Ponto 1 TRF

PONTO 1
http://www.academia.edu/3854290/A_fundamenta%C3%A7%C3%A3o_do_Direito_Kelsen_Hart_Kant
XV1 CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO TRF1 - ABRIL/16
Sumário
A. DIREITO CONSTITUCIONAL.......................................................................................................................4
CONSTITUIÇÃO. CONCEITO. CLASSIFICAÇÃO. ELEMENTOS. PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E
DERIVADO.................................................................................................................................................... 4
Constituição. Conceito. Classificação. Elementos................................................................................4
Classificação das Constituições..........................................................................................................7
Poder Constituinte................................................................................................................................... 8
Teoria do Poder Constituinte............................................................................................................. 8
Natureza do Poder Constituinte........................................................................................................ 9
Titularidade do Poder Constituinte..................................................................................................9
Poder Constituinte Originário........................................................................................................... 9
Característica do Poder Constituinte Originário........................................................................9
Positivação do Poder Constituinte Originário..........................................................................10
Poder Constituinte Derivado ou Secundário.................................................................................10
Características do Poder Constituinte Derivado ou Secundário............................................10
Espécie de Poder Constituinte Derivado ou Secundário.........................................................11
Limites do Poder Constituinte Reformador..............................................................................11
Limite Temporal........................................................................................................................................11
Limite Circunstancial................................................................................................................................11
Limite Material...........................................................................................................................................11
Limite Expresso......................................................................................................................................11
Limite Implícito......................................................................................................................................12
Limite Processual ou Formal...................................................................................................................12
B. DIREITO ADMINISTRATIVO..................................................................................................................... 12
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO FUNÇÃO DO ESTADO. PRINCÍPIOS REGENTES DO DIREITO
ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAIS E LEGAIS, EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOS. A REFORMA DO ESTADO
BRASILEIRO. OS QUATRO SETORES E SUAS CARACTERÍSTICAS. A PUBLICIZAÇÃO DO TERCEIRO SETOR (AS
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E AS OSCIPS).......................................................................................................12
Administração Pública como função do Estado......................................................................................... 12
Poderes do Estado..................................................................................................................................... 13
Funções do Estado (típica e atípica).......................................................................................................13
Características das funções típicas.....................................................................................................13
Governo................................................................................................................................................. 14
Administração........................................................................................................................................ 14
Princípios constitucionais explícitos e implícitos da Administração Pública...............................................15
Princípio da supremacia do interesse público........................................................................................15
Princípio da indisponibilidade do interesse público...............................................................................17
Princípio da continuidade ou obrigatoriedade da atividade administrativa (Celso Antonio).................17
Princípio da autotutela...........................................................................................................................19
Princípio da especialidade......................................................................................................................19
Princípio da presunção de legitimidade.................................................................................................19
Princípio da legalidade (artigo 37, caput)...............................................................................................19
Princípio da impessoalidade (artigo 37, caput)......................................................................................20
Princípio da moralidade (artigo 37, caput).............................................................................................20
Princípio da publicidade (artigo 37, caput)............................................................................................ 20
Princípio da eficiência (artigo 37, caput)................................................................................................21
Princípio da finalidade............................................................................................................................21
Princípio da isonomia.............................................................................................................................22
Princípio do contraditório e da ampla defesa........................................................................................ 22
Princípio da razoabilidade...................................................................................................................... 23
Princípio da proporcionalidade.............................................................................................................. 23
Princípio da motivação (CF, artigo 93, IX)...............................................................................................23
A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um........................................24
Organização da Administração...................................................................................................................28
C. DIREITO PENAL....................................................................................................................................... 40
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRINCÍPIOS GERAIS. NORMAS DAS CONVENÇÕES E TRATADOS DE DIREITO
INTERNACIONAL.........................................................................................................................................40
A Lei Penal.................................................................................................................................................. 40
Características.................................................................................................................................... 40
Fontes................................................................................................................................................... 43
Interpretação da lei penal................................................................................................................ 45
Aplicação no tempo e no espaço..........................................................................................................45
Lei penal do tempo.............................................................................................................................45
Lei penal no espaço............................................................................................................................47
Lugar do crime.................................................................................................................................... 48
Princípios Básicos do Direito Penal............................................................................................................ 50
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional................................................54
Cooperação Internacional na Investigação de Crimes............................................................................54
Principais Tratados................................................................................................................................. 57
ESTATUTO DE ROMA..........................................................................................................................58
CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITO HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA).........59
PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS..................................................................60
Espécies de Cooperação Judiciária Internacional:..................................................................................62
ROGATÓRIA ATIVA: o pedido judicial brasileiro deve ser encaminhado por intermédio do Ministério
das Relações Exteriores, ou por intermédio do Ministério da Justiça, que constitui a autoridade central
indicada, como regra, nas hipóteses em que o Brasil possui acordo bilateral para fins de cooperação.
Tanto o Ministério das Relações Exteriores como o Ministério da Justiça não emitem juízo de valor
sobre o pedido de cooperação, apenas verificam a observância, ou não, das formalidades exigidas pelo
acordo internacional ou pela legislação do Estado requerido. No tocante às cartas rogatórias ativas não
há que se falar em concessão de exequatur.............................................................................................65
ROGATÓRIA PASSIVA: precisa passar pelo crivo do STJ para produzir efeitos em território brasileiro.
Nos casos de cooperação por carta rogatória baseada em tratado, o pedido da autoridade estrangeira
chega à autoridade central brasileira (DRCI), que, num primeiro momento, faz um juízo administrativo,
verificando a presença dos requisitos ao cumprimento do pedido de cooperação no Brasil. Preenchidos
os requisitos, o pedido é encaminhado ao STJ, para exequatur, juízo de delibação, que, se deferido, é
encaminhado ao Juízo Federal de 1ª Instância para dar cumprimento à cooperação. Não preenchidos os
requisitos, a carta rogatória é devolvida para a autoridade central estrangeira para adequação do pedido.
............................................................................................................................................................... 65
Carta Rogatória Executória– Atos executórios e a nova jurisprudência do STJ:......................................65
Convenções Internacionais de Caráter Regional....................................................................................67
CONVENÇÂO INTERAMERICANA SOBRE CR (CIDIP I)..........................................................................67
MERCOSUL - PROTOCOLO DE LAS LEÑAS (o mais importante e o mais utilizado do Bloco):..............67
Assistência Jurídica.................................................................................................................................71
Prevenção à corrupção....................................................................................................................... 74
Implementação de políticas contra a corrupção efetivas, que promovam a participação da
sociedade e reflitam os princípios do Estado de Direito: critérios objetivos de mérito, transparência
no financiamento de campanhas , códigos de conduta, estímulo a denúncias de corrupção por parte
dos servidores, desestímulo ao recebimento de presentes ou de qualquer ação que possa causar
conflito de interesses, ampliar o acesso às contas públicas para os cidadãos e estimular a
participação da sociedade nesse processo, prevenção à lavagem de dinheiro, independência do
Poder Judiciário e do Ministério Público, desenvolver padrões de auditoria e de contabilidade para
as empresas; prover sanções civis, administrativas e criminais efetivas e que tenham um caráter
inibidor para futuras ações; promover a cooperação entre os aplicadores da lei e as empresas
privadas; prevenir o conflito de interesses; proibir a existência de "caixa dois" nas empresas e
desestimular isenção ou redução de impostos a despesas consideradas como suborno ou outras
condutas afins.................................................................................................................................... 74
Penalização e aplicação da lei............................................................................................................ 75
Iipificações criminais que abranjam as diversas formas de corrupção, inclusive a obstrução da
justiça, mecanismos que permitam o sistema de justiça criminal realizar ações de detenção,
processo, punição e reparação ao país..............................................................................................75
Cooperação internacional...................................................................................................................75
Recuperação de ativos........................................................................................................................75
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL................................................................................................................. 76
COMPETÊNCIA........................................................................................................................................... 76
Jurisdição................................................................................................................................................... 76
Mecanismos de solução de conflitos......................................................................................................76
Conceito................................................................................................................................................. 77
Características da jurisdição...................................................................................................................77
Princípios sobre jurisdição..................................................................................................................... 77
Competência.............................................................................................................................................. 79
Conceito................................................................................................................................................. 79
Critérios de fixação da competência...................................................................................................... 79
Justiças Especializadas............................................................................................................................81
Justiça militar estadual (art. 125, CF).................................................................................................82
Justiça Eleitoral.................................................................................................................................. 84
Justiça do Trabalho............................................................................................................................ 85
Justiça Comum................................................................................................................................... 85
Justiça Federal....................................................................................................................................85
Competência do STF................................................................................................................................ 121
Competência do STJ................................................................................................................................. 122
Competência do TRF................................................................................................................................ 123
Conexão e Continência.............................................................................................................................128
Perpetuatio Jurisdicionis.......................................................................................................................... 131
Prevenção................................................................................................................................................ 133
Conflito de Competência..........................................................................................................................134
Conflito de competência...................................................................................................................... 134
Procedimento da ação penal originária nos Tribunais..........................................................................137
Julgamento por colegiado de juízes (Lei nº 12.694/2012): competência e estrutura de funcionamento 141
E. DIREITO CIVIL....................................................................................................................................... 146
LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. PESSOAS NATURAIS: PERSONALIDADE E CAPACIDADE. DIREITOS
DA PERSONALIDADE. MORTE PRESUMIDA. AUSÊNCIA. TUTELA. CURATELA............................................146
1.1 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO.............................................146
1.1.1 NOÇÕES GERAIS.................................................................................................................. 146
1.1.2 VALIDADE, VIGÊNCIA, VIGOR E EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS...........................147
1.1.3 APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS..............................................................................148
1.2 PESSOAS FISICAS ou NATURAIS:..............................................................................................150
1.2.1 PERSONALIDADE................................................................................................................ 150
1.2.2 CAPACIDADE........................................................................................................................ 151
1.2.3 MORTE PRESUMIDA........................................................................................................... 154
1.2.4 AUSÊNCIA............................................................................................................................. 154
1.2.5 DIREITOS DA PERSONALIDADE........................................................................................155
1.2.6 TUTELA.................................................................................................................................163
1.2.7 CURATELA............................................................................................................................ 164
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL..................................................................................................................166
JURISDIÇÃO: NATUREZA, CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, ESPÉCIES, A PROBLEMÁTICA DA JURISDIÇÃO
VOLUNTÁRIA, PRINCÍPIOS, ESTRUTURA CONSTITUCIONAL (PODER JUDICIÁRIO, ORGANIZAÇÃO
JUDICIÁRIA, ATIVIDADE JURISDICIONAL, ATIVIDADES ESSENCIAIS À JUSTIÇA), EQUIVALENTES
JURISDICIONAIS (AUTOTUTELA, AUTOCOMPOSIÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM).................................166
JURISDIÇÃO: natureza, conceito, características, espécies, a problemática da jurisdição voluntária,
princípios, estrutura constitucional (Poder Judiciário, organização judiciária, atividade jurisdicional,
atividades essenciais à Justiça), equivalentes jurisdicionais (autotutela, autocomposição, mediação e
arbitragem).............................................................................................................................................. 166
G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO.................................................................................................................... 171
SEGURIDADE. NATUREZA, FONTES E PRINCÍPIOS. EFICÁCIA E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS DE
SEGURIDADE............................................................................................................................................ 171
CONCEITO.............................................................................................................................................. 171
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA.............................................................................................................. 172
NATUREZA JURÍDICA........................................................................................................................... 173
FONTES................................................................................................................................................... 173
PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL...............................................................................................174
UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO..........................................................174
UNIFORMIDADE E EQUIVALÊNCIA DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS ÀS POPULAÇÕES URBANAS
RURAIS............................................................................................................................................... 174
SELETIVIDADE E DISTRIBUTIVIDADE NA PRESTAÇÃO DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS..........174
IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS.......................................................................174
DIVERSIDADE DA BASE DE FINANCIAMENTO..............................................................................174
CARÁTER DEMOCRÁTICO E DESCENTRALIZADO DA GESTÃO ADMINISTRATIVA, COM A
PARTICIPAÇÃO DA COMUNIDADE.................................................................................................. 175
PRECEDENCIA DA FONTE DE CUSTEIO..........................................................................................175
EFICÁCIA DAS NORMAS DE SEGURIDADE SOCIAL...........................................................................175
EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO........................................................................................................... 175
EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO...........................................................................................................175
INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS DE SEGURIDADE SOCIAL.............................................................175
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO.................................................................................................... 176
FINANÇAS PÚBLICAS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. ORÇAMENTO. CONCEITO E ESPÉCIES. NATUREZA
JURÍDICA. PRINCÍPIOS ORÇAMENTÁRIOS. NORMAS GERAIS DE DIREITO FINANCEIRO. FISCALIZAÇÃO E
CONTROLE INTERNO E EXTERNO DOS ORÇAMENTOS..............................................................................176
O Direito Financeiro na CF/88........................................................................................................... 176
Introdução......................................................................................................................................... 176
Ponto 2 - Orçamento. Conceito e espécies. Natureza jurídica. Princípios orçamentários. Normas
gerais de direito financeiro. Fiscalização e controle interno e externo dos orçamentos............177
Orçamento............................................................................................................................................. 177
Conceito e espécies.......................................................................................................................... 177
Introdução..................................................................................................................................... 177
Aspectos do orçamento............................................................................................................... 177
Aspecto jurídico: veículo por meio do qual se preveem receitas e autorizam os gastos.....178
Natureza jurídica..................................................................................................................................... 178
Princípios orçamentários.........................................................................................................................178
Normas gerais de direito financeiro.................................................................................................180
Plano plurianual - PPA(art. 165, § 1º, CF)....................................................................................180
Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO [art. 165, § 2º, CF; art. 4º, LRF]..................................181
Lei orçamentária anual - LOA [art. 165, § 5º, CF; art. 5º, LRF]..................................................181
Processo Legislativo para aprovação das leis orçamentárias(art. 166, CF)............................................181
Orçamento-Programa..........................................................................................................................182
Controle Abstrato da Lei Orçamentária...........................................................................................183
Algumas das principais vedações orçamentárias constitucionais (Valdecir Pascoal).............183
Fiscalização e controle interno e externo dos orçamentos.....................................................................184
Princípios do controle da execução dos orçamentos.................................................................184
Sistemas de controle da execução orçamentária........................................................................184
Classificação do controle da execução orçamentária................................................................184
Tribunal de Contas da União.......................................................................................................... 185
I. DIREITO AMBIENTAL.............................................................................................................................185
DIREITO AMBIENTAL. CONCEITO. OBJETO. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS.................................................185
1.1 Conceito........................................................................................................................................ 185
1.2 Desdobramentos do conceito jurídico de meio ambiente...........................................................186
1.3 Principais marcos da proteção ambiental....................................................................................186
1.4 Estado “Socioambiental” de Direito.............................................................................................187
1.5 Objeto........................................................................................................................................... 187
1.6 Princípios fundamentais do Direito Ambiental............................................................................188
1.6.1 Princípio do Meio Ambiente como Direito Humano Fundamental......................................188
1.6.2 Princípio da Prevenção..........................................................................................................188
1.6.3 Princípio da precaução (vorsorgeprinzip)..............................................................................189
1.6.4 Princípio do Poluidor-Pagador ou da Responsabilização......................................................190
1.6.5 Princípio do Usuário-Pagador................................................................................................191
1.6.6 Princípio do Protetor-Recebedor...........................................................................................191
1.6.7 Princípio do Desenvolvimento Sustentável ou Ecodesenvolvimento...................................192
1.6.8 Princípio do Ambiente Ecologicamente Equilibrado.............................................................192
1.6.9 Princípio da Obrigatoriedade de Atuação (princípio da natureza pública da proteção
ambiental)........................................................................................................................................... 192
1.6.10 Princípio da Participação Comunitária (Princípio Democrático/Cooperação)......................193
1.6.11 Princípio da Publicidade ou da Informação..........................................................................194
1.6.12 Princípio da Educação Ambiental..........................................................................................194
1.6.13 Princípio da Função Socioambiental da Propriedade...........................................................194
1.6.14 Princípio do Equilíbrio (ou proporcionalidade).....................................................................194
1.6.15 Princípio do Acesso equitativo aos Recursos Naturais..........................................................195
1.6.16 Princípio do Limite ou Princípio do Controle do Poluidor pelo Poder Público.....................195
1.6.17 ‘Princípio da Ubiquidade (Princípio da Variável Ambiental no processo decisório das
políticas públicas)................................................................................................................................ 195
1.6.18 Princípio do Direito à Sadia Qualidade de Vida....................................................................195
1.6.19 Princípio da Reparação Integral.............................................................................................195
1.6.20 Princípio da Solidariedade Intergeracional...........................................................................196
1.6.21 Princípio da Proibição do Retrocesso Ecológico (Canotilho) ou “non clicquet” ambiental. .196
É inadmissível o recuo da salvaguarda ambiental para níveis de proteção inferiores aos já
consagrados, exceto se as circunstâncias de fato sejam significativamente alteradas......................196
1.6.22 Princípio do Progresso Ecológico (Canotilho)........................................................................196
1.6.23 Princípio da Correção na Fonte (Canotilho)..........................................................................196
1.6.24 Princípio da Responsabilidade Social (ou Princípio do Equador).........................................196
1.6.25 Princípio do Mínimo Existencial Ecológico (STJ)....................................................................196
1.6.26 Princípio da Moralidade Ambiental (TRF 1)..........................................................................197
J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO....................................................................................197
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. CONCEITO. FONTES. PRINCÍPIOS.....................................................197
K. DIREITO EMPRESARIAL......................................................................................................................... 209
DIREITO COMERCIAL: ORIGEM. EVOLUÇÃO HISTÓRICA. AUTONOMIA. FONTES. CARACTERÍSTICAS.
EMPRESÁRIO: CARACTERIZAÇÃO. INSCRIÇÃO. CAPACIDADE. TEORIA DA EMPRESA E SEUS PERFIS.
ESPÉCIES DE EMPRESA............................................................................................................................. 209
1.1 Origem e Evolução histórica......................................................................................................... 209
i. A evolução do direito comercial brasileiro...................................................................................210
b. Autonomia....................................................................................................................................... 212
c. Fontes e objeto do direito empresarial...........................................................................................212
d. Características..................................................................................................................................213
e. Objeto do direito empresarial.........................................................................................................213
f. Direito empresarial no Brasil...........................................................................................................213
i. Empresa........................................................................................................................................ 213
1. Teoria da empresa e seus perfis............................................................................................214
2. Natureza Jurídica da Empresa: FATO JURÍDICO (universalidade de fato)............................215
g. Conceito de empresário.................................................................................................................. 215
h. Junta comercial – registro............................................................................................................... 217
i. Atos de registro.............................................................................................................................218
i. Capacidade...................................................................................................................................... 222
L. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR........................................................................233
CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA BRASILEIRA. ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA: PRINCÍPIOS GERAIS
DA ATIVIDADE ECONÔMICA. TIPOLOGIA DOS SISTEMAS ECONÔMICOS. ORDEM JURÍDICO-ECONÔMICA.
ORDEM ECONÔMICA E REGIME POLÍTICO. SUJEITOS ECONÔMICOS.......................................................233
Ponto 1 - Constituição Econômica Brasileira. Ordem Constitucional Econômica: princípios
gerais da atividade econômica. Tipologia dos sistemas econômicos..............................................234
3. Conceito de ordem econômica...................................................................................................234
4. A constituição econômica........................................................................................................... 234
5. A constituição econômica brasileira.........................................................................................234
6. Princípios gerais da atividade econômica...............................................................................235
1. Princípios explícitos..............................................................................................................235
1. Princípio constitucional econômico da soberania nacional..................................................235
2. Princípio da Propriedade Privada..........................................................................................235
3. Princípio da função social da propriedade............................................................................236
4. Princípio da livre concorrência..............................................................................................236
5. Princípio da defesa do consumidor.......................................................................................239
6. Princípio da defesa do meio ambiente.................................................................................239
7. Redução das desigualdades regionais e sociais....................................................................239
8. Princípio da busca do pleno emprego...................................................................................240
9. Princípio do tratamento favorecidos para as empresas de pequeno porte constituídas sob
as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país...............................................240
2. Princípios implícitos................................................................................................................240
1. Princípio da subsidiariedade.................................................................................................240
2. Princípio da liberdade econômica.........................................................................................241
3. Princípio da igualdade econômica........................................................................................ 241
4. Princípio do desenvolvimento econômico............................................................................241
5. Princípio da democracia econômica......................................................................................241
6. Princípio da boa-fé econômica..............................................................................................241
7. Sistemas Econômicos (Capitalismo e Socialismo)..................................................................241
1. Introdução............................................................................................................................... 241
1. O capitalismo (livre-empresa)...............................................................................................242
2. O socialismo...........................................................................................................................242
 Ponto 2 - Ordem jurídico-econômica............................................................................................243
 Ponto 3 - Conceito. Ordem econômica e regime político...........................................................246
1. Conceito..........................................................................................................................................246
2. Ordem Econômica........................................................................................................................ 246
3. Regime Político............................................................................................................................. 247
 Sujeitos econômicos.........................................................................................................................250
M. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL..........................................................252
REGIME JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL: CARREIRAS, INGRESSO, PROMOÇÕES E REMOÇÕES.
................................................................................................................................................................. 252
-Regime jurídico da magistratura nacional: carreiras, ingresso, promoções, remoções...............................252
N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO................................................................................258
FATO SOCIAL - CONCEITO. O JUSTO E O DIREITO......................................................................................258
a. O Conceito de Justiça....................................................................................................................261
b. A Justiça em sentido mais do que Lato.....................................................................................262
c. A justiça em sentido Lato............................................................................................................262
d. Justiça em sentido estrito........................................................................................................... 263
e. Espécies de Justiça....................................................................................................................... 263
i. Justiça Social............................................................................................................................... 263
ii. Justiça Distributiva................................................................................................................ 264
iii. Justiça Comutativa................................................................................................................. 264
f. Da Justiça Universal..................................................................................................................... 264
g. Da Justiça Formal..........................................................................................................................265
h. Conceitos de Justiça..................................................................................................................... 265
i. Utilitarismo.................................................................................................................................266
ii. Kelsen....................................................................................................................................... 266
iii. Alf Ross.....................................................................................................................................266
iv. A ideia de justiça de John Rawls..........................................................................................266
v. Conceito de Justiça segundo Jürgen Habermas....................................................................268
vi. Conceito se Justiça segundo Chaïm Perelman...................................................................268
vii. Conceito de justiça em Santo Agostinho.............................................................................268
viii. Conceito de justiça em São Tomás de Aquino................................................................268
O. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA.......................................................................................... 268
A NORMA MORAL, AS REGRAS DE TRATO SOCIAL E O DIREITO................................................................268
i. Direito, Moral e Ética................................................................................................................... 268
i. Distinção entre Direito e Moral...............................................................................................269
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A. DIREITO CONSTITUCIONAL
CONSTITUIÇÃO. CONCEITO. CLASSIFICAÇÃO. ELEMENTOS. PODER CONSTITUINTE:

ORIGINÁRIO E DERIVADO
Constituição. Conceito. Classificação. Elementos.

DIREITO CONSTITUCIONAL: “É a ciência encarregada de estudar a Teoria das Constituições e o
ordenamento positivo dos Estados.” (BULOS, 2010 p. 56). O direito constitucional é dividido pela doutrina
em 03 grandes ramos: 1) DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO – é a disciplina que tem por objeto o estudo
dos princípios e normas de uma Constituição concreta em vigor de um Estado determinado; 2) DIREITO
CONSTITUCIONAL COMPARADO – seu objetivo é fazer comparações entre normas e princípios de várias
Constituições, vigentes ou não; 3) DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL – a disciplina que traça uma série de
princípios e conceitos que podem ser encontrados em várias Constituições, para classificá-los e
sistematizá-los de modo unitário.
CONSTITUCIONALISMO: A doutrina costuma reportar-se a, no mínimo, quatro significados do termo

constitucionalismo, compreendidos como constitucionalismo antigo, da Idade Média, moderno e
contemporâneo. André Ramos Tavares (2006) sintetiza que “numa primeira acepção, emprega-se a
referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas, que pretende, em
especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja
cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção possível, para indicar os propósitos
mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais
restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”; I)
as raízes desse “movimento constitucional” 1 [constitucionalismo antigo] são encontradas entre os
hebreus, para quem as leis dos homens estariam limitadas pelos comandos divinos; II) a segunda vertente
[constitucionalismo na idade média], aparece com o surgimento da Magna Carta do Rei João Sem-Terra, de
1215, que, segundo Fábio Konder Comparato (2010), “deixa implícito pela primeira vez, na história política
medieval, que o rei achava-se naturalmente vinculado pelas próprias leis que edita”. O autor identifica esta
primeira limitação institucional como o embrião da democracia moderna. Mas o constitucionalismo inglês
não se restringiu à elaboração da Magna Carta do rei João da Inglaterra. Ao contrário, enfrentou diversas
fases, entre as quais se destaca a Petition of Rights e o Bill of Rights; III) o marco do constitucionalismo
moderno está ligado a dois grandes acontecimentos do Séc. XVIII, símbolos da limitação do poder estatal, a
saber: Constituição norte-americana, de 1787, e Revolução Francesa de 1789, e na consequente
elaboração da Constituição francesa de 1791; conforme André R. Tavares este novo modelo de
constitucionalismo caracteriza-se: a) pela publicidade, permitindo amplo conhecimento da estrutura do
poder e garantia de direitos; b) pela clareza, por ser um documento unificado, que afasta incertezas e
dúvidas sobre os direitos e os limites do poder; c) pela segurança, justamente por proporcionar a clareza
necessária à compreensão do poder; IV) por sua vez, o constitucionalismo contemporâneo surgiu após o
fim da 2ª Guerra Mundial, quando o mundo ocidental sentiu a necessidade de reformular o conceito de
Constituição, de maneira a não mais admitir como legítima a ação estatal que fragilizasse a dignidade da
1 J. J. Gomes Canotilho adverte que o mais correto seria referir-se a “movimentos constitucionais, ao invés do termo
constitucionalismos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Almedina.
2003. pag. 51.
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PONTO 1 | Sumário
pessoa humana, considerado valor universal pela Declaração dos Direitos de 1948, e outros valores como a
justiça a paz social, ainda que supostamente amparada na lei.
NEOCONSTITUCIONALISMO - O fenômeno ocorrido na Europa Ocidental do pós-guerra foi o panorama

histórico que ensejou seu advento. As constituições do pós-guerra são marcadas por elevado teor
axiológico, caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminação semântica, importando sua aplicação
pelo Judiciário a partir de novas técnicas e estilos hermenêuticos.
No Brasil, pós CF/88, os adeptos (Luís Roberto Barroso, Lênio Streck, Ana Paula de Barcellos etc.) e críticos
(Dimitri, Humberto Ávila etc.) do neoconstitucionalismo apontam suas principais características como
sendo: valorização dos princípios, adoção de métodos ou estilos mais abertos e flexíveis na hermenêutica
jurídica, com destaque para a ponderação, abertura da argumentação jurídica à moral, reconhecimento e
defesa da constitucionalização do Direito e do papel de destaque do Judiciário na Agenda de concretização
dos valores constitucionais.
O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO? Do ponto de vista jurídico, a Constituição é o documento que estabelece e
disciplina o conjunto de elementos essenciais ao Estado. Se o Estado vai ser constituído, será necessário
tratar de seus elementos (humano – povo, físico – território e político – soberania ou governo; há
doutrinadores que acrescentam um 4º elemento que é a finalidade (Mazzuoli)), que serão tratados pela
CONSTITUIÇÃO.
A doutrina aponta que Abade de Sieyès foi o formulador do conceito moderno de Constituição (através da
publicação do livro “O que é o Terceiro Estado?”). Destaca-se, em seu pensamento, o deslocamento de
eixo de legitimidade do poder político – antes calcado em bases teocráticas – para um substrato de
legitimidade alicerçado na soberania da nação.
A partir do Séc. XIX, teve início o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO (CANOTILHO),
segundo o qual toda nação deveria ter uma constituição, que, por sua vez, deveria ter 03 elementos: 1)
Sistema de garantias da liberdade(implementado a partir da existência de direitos individuais e da
participação popular no parlamento); 2) Princípio da separação dos poderes (Montesquieu) e 3) Forma
escrita.
Já no Séc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAÇÃO DO PODER: já não basta a previsão dos direitos
fundamentais, é preciso garantir condições mínimas para que um poder democrático possa subsistir.
OBJETO DA CONSTITUIÇÃO: é a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios de aquisição do

poder, sistema de governo, forma de governo). Questão é saber se o objeto é DINÂMICO ou ESTÁTICO. É
sempre dinâmico, porque a sociedade humana está sempre em evolução, sempre se modificando.
CONCEPÇÕES CLÁSSICAS SOBRE O QUE É A CONSTITUIÇÃO: são 03: 1) CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA -

Ferdinand Lassale - a Constituição é, em essência, a soma dos fatores reais de poder que regem um
determinado Estado, a Constituição não é um mero produto da razão, algo inventado pelo homem, mas
sim o resultado concreto do relacionamento entre as forças sociais. Características do enfoque
sociológico: 1) a Constituição é vista mais como fato do que como norma, prioriza-se a perspectiva do ser
e não a do dever-ser; 2) a Constituição não está sustentada numa normatividade superior transcendente
(como seria o direito natural), está baseada nas práticas desenvolvidas na sociedade. (JOSÉ AFONSO DA
SILVA, Aplicabilidade, p. 26); 2) CONCEPÇÃO POLÍTICA - Carl Schmitt -a Constituição significaria a decisão
política fundamental. Para Schmitt, há diferença entre Constituição e lei constitucional.A Constituição
resulta da manifestação de um poder constituinte que, por intermédio de uma decisão política
fundamental, crie e organize o Estado. Assim, o conteúdo próprio da Constituição é simplesmente aquilo
que diga respeito à estrutura básica do Estado, à sua conformação fundamental. A Constituição limitar-se-
5
PONTO 1 | Sumário
ia, portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de governo, o regime de
governo, a organização e divisão dos poderes, o rol de direitos individuais. As leis constitucionais, por
sua vez, são todas aquelas normas inscritas na Constituição mas que não têm a natureza de decisão
política fundamental. Estas normas só se tornam constitucionais em virtude do documento em que estão
inseridas. A matéria de que tratam poderia muito bem ser relegada à legislação ordinária; 3) CONCEPÇÃO
JURÍDICA2(KELSEN, no livro TEORIA PURA DO DIREITO3) – a constituição é norma pura é um dever ser, não
há fundamento sociológico ou político, é pura norma. O Kelsen dá 02 sentidos à palavra constituição: 1)
JURÍDICO-POSITIVO: direito positivo é norma escrita ou posta pelo homem (pirâmide das leis – princípio da
compatibilidade vertical entre as normas inferiores e superiores). No topo da pirâmide há uma norma
suprema que impõe a compatibilidade para todas as inferiores, essa norma é a CONSTITUIÇÃO; 2)
LÓGICO-JURÍDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma que lhe for superior. A
constituição encontra o seu fundamento de validade, NÃO NO DIREITO POSTO, mas, no plano
PRESSUPOSTO LÓGICO, tendo natureza jurídica, mas, em plano pressuposto, ou seja, a NORMA
HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, que é a constituição no sentido lógico-jurídico.
CONCEPÇÕES MODERNAS: Além dessas 03 concepções clássicas, existem outras 03 concepções ou teorias,
mais modernas: 1) TEORIA DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO - KONRAD HESSE4 – é uma
2 A concepção jurídica da Constituição tem em Hans Kelsen seu principal representante. Neste sentido a
Constituição é vista essencialmente como norma jurídica, norma fundamental ou lei fundamental de organização do
Estado e da vida jurídica de um país. – A Constituição é considerada como norma pura, puro dever-ser,
completamente desligada da sociologia, da política, da filosofia ou da moral. A Teoria Pura do Direito de Kelsen visa
exatamente tornar puro o objeto de estudo da ciência jurídica (as normas jurídicas) livrando-o de qualquer juízo de
valor moral ou político, social ou filosófico. – Constituição em Kelsen tem dois sentidos: 1) sentido lógico-jurídico:
Constituição = norma hipotética fundamental. Como Kelsen não admite que o direito se fundamente em qualquer
elemento sociológico, político ou filosófico, ele teve que cogitar de uma norma fundamental, meramente hipotética,
que existe apenas como pressuposto lógico da validade da própria Constituição. O teor desta norma hipotética
fundamental seria mais ou menos este: “obedeça a tudo o que está na Constituição”. 2) sentido jurídico-positivo: é a
Constituição positiva. É a norma positiva suprema; conjunto de normas que regulam a criação de outras normas. É a
Constituição que confere a unidade ao ordenamento jurídico de um Estado. Com efeito, no ápice do ordenamento
jurídico está a Constituição. – Esta é o fundamento de validade de todas as outras normas jurídicas. É da
Constituição que se extrai a validade de todas as outras normas infra-constitucionais em qualquer órbita: federal,
estadual ou municipal. – Consideração sobre Hans Kelsen: elogia-se a grande racionalidade e a lógica que Kelsen
imprimiu à ciência do direito. A grande objeção é que seu intento de purificar o direito, livrando-o da moral, da ética,
da política não pode ser de todo satisfeito. Isto porque se é correto e aceitável que todas as normas infra-
constitucionais devam buscar na Constituição seu fundamento de validade; é altamente arriscado e diria até
inaceitável que o fundamento de validade da própria Constituição seja simplesmente uma suposta norma hipotética
fundamental. A construção teórica genial de Kelsen, se não estiver ligada a uma concepção filosófica, política,
respeitadora dos direitos humanos, pode ser utilizada tanto pelos Estados mais democráticos e justos quanto pelos
mais injustos e autoritários. Não se poderia aceitar, por exemplo, uma norma constitucional que estabelecesse como
um dos objetivos do Estado exterminar uma parcela da população. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade; e
MICHEL TEMER).
3 BONAVIDES: O formalismo de Kelsen ao fazer válido todo conteúdo constitucional, desde que devidamente
observado o modus faciendi legal respectivo, fez coincidir em termos absolutos os conceitos de legalidade e
legitimidade, tornando assim tacitamente legítima toda espécie de ordenamento estatal ou jurídico ... até o Estado
nacional-socialista de Hitler fora Estado de Direito.
4 A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição tem uma força normativa, não sendo somente uma
folha de papel (LASSALLE). As questões jurídicas somente serão convertidas em questões de poder, caso não
haja a satisfação de determinados pressupostos. O autor reconhece a existência de uma VONTADE DA
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PONTO 1 | Sumário
resposta ao Lassale. A constituição escrita NÃO necessariamente será a parte mais fraca no embate, pode
ser que a constituição escrita seja capaz de redesenhar a soma dos fatores reais de poder, ela pode
modificar o conjunto de forças da sociedade, modificando a sociedade; não existe interpretação
constitucional desvinculada dos problemas concretos; 2) CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA - MARCELO
NEVES - a utilização da norma constitucional como símbolo, o legislador constituinte quando elabora o
texto, tinha a real intenção de concretizar o que escrevia ou a intenção era somente entregar um símbolo
à sociedade. Será que a constituição é para ser efetiva ou é para ser um símbolo. Nas constituições
ditatoriais, também existe rol de direitos fundamentais, que não ocorrem no mundo dos fatos; 3)
CONSTITUIÇÃO ABERTA - PAULO BONAVIDES e CARLOS ROBERTO CIRQUEIRA CASTRO – o objeto da
constituição é sempre dinâmico. A constituição deve ser o documento dinâmico que não será
enclausurado em si mesmo. As necessidades sociais vão se espalhar por outros ramos, sob pena de ficar
ultrapassada e ser condenada à morte. Está repleta de conceitos abertos.
Classificação das Constituições

A doutrina apresenta várias classificações distintas: 1) QUANTO AO CONTEÚDO: 1.1) MATERIAIS – “são as
normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam a
estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais” (JOSÉ AFONSO DA SILVA,
Curso, p. 44). 1.2) FORMAIS – documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder constituinte
originário e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecidos.
Estabelece o peculiar modo de existir do Estado. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso, p. 45). As normas
constitucionais, independentemente de seu conteúdo, possuem supremacia em relação à lei ordinária; 2)
QUANTO À FORMA: 2.1) ESCRITAS ou DOGMÁTICAS – fruto de um trabalho racional ou sistemático,
aplicando-se racionalmente os dogmas da sociedade; 2.2) CODIFICADA – um único texto; 2.3) NÃO-
CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL) – dois ou mais textos; 2.4) NÃO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou
CONSUETUDINÁRIAS ou HISTÓRICAS – é o exemplo da Constituição Inglesa, que se baseia nos costumes e
na jurisprudência, também pode ter texto escrito, especificamente no caso da constituição inglesa há texto
escrito, tratam-se de textos históricos que se incorporam à constituição; 3) QUANTO À ORIGEM: 3.1)
DEMOCRÁTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS – são as elaboradas por representantes do povo, ou
seja, são fruto de uma assembleia constituinte que foi criada para isso. No Brasil, são: 1891, 1934, 1946 e
1988; 3.2) OUTORGADAS ou IMPOSTAS – impostas pela força, sem participação popular. No Brasil, são:
1824, 1937, 1967 (foi aprovada pelo Congresso, mas não houve ambiente para uma discussão política e
soberana, além de que o congresso não foi eleito para fazer uma constituição, ou seja, não existia outorga
do poder pelo povo para a elaboração de constituição) e 1969 (há discussão se se trata até mesmo de
constituição); 3.3) PACTUADAS – quando o poder constituinte NÃO está na mão do seu titular o povo. Mas
quando houver a divisão entre os dois (o povo e o poder constituinte), a constituição será pactuada; 3.4)
CESARISTAS ou PLEBISCITÁRIAS – consulta popular depois que o texto esteja escrito, na verdade é um
referendo e não um plebiscito, que é anterior à tomada de decisão e à elaboração do texto; 4) QUANTO À
ESTABILIDADE: 4.1) RÍGIDAS – nessas constituições, os processos de elaboração das emendas são
diferentes dos processos de elaboração da lei. Na CF (art. 60), dois turnos. São pilares do direito
constitucional: SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, somente
se pode falar em controle se há supremacia e rigidez; 4.2) FLEXÍVEIS – a lei ordinária tem a mesma
natureza jurídica de emenda constitucional, não há divergência entre os procedimentos de uma e outra;
4.3) SEMI-RÍGIDAS – parte é rígida e parte é flexível; 5) QUANTO À EXTENSÃO: 5.1) CONCISAS ou BREVES
ou CURTAS ou SINTÉTICAS: preveem somente princípios e normas gerais, não vão se preocupar em definir
CONSTITUIÇÃO, não só há a vontade do poder, há também a vontade da própria constituição. Deve ser
reconhecida a força normativa da Constituição, sob pena de ser confundida com a Sociologia ou a Ciência
Política. Não pode haver o isolamento entre a norma e a realidade, como propõe o positivismo. A
constituição jurídica e a constituição real complementam-se, condicionam-se mutuamente, mas não
dependem, pura e simplesmente, uma da outra.
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PONTO 1 | Sumário
todos os efeitos. São típicas do estado liberal; 5.2) LONGA ou ANALÍTICA ou PROLIXA: a extensão é
bastante ampla. São típicas do estado de bem estar social; 6) QUANTO À FINALIDADE: 6.1) NEGATIVAS ou
GARANTIA: equivalem às concisas; 6.2) DIRIGENTES ou PROGRAMÁTICAS: estabelecem programas e
definem os limites e a extensão de seus direitos, equivalem às constituições longas; 6.3) CONSTITUIÇÕES
BALANÇO: De conotação socialista, representa um estágio no desenvolvimento das forças produtivas,
porque são essas forças econômicas que moldam o arcabouço jurídico. Inspirada na teoria dos “fatores
reais de poder”, de Lassale, ela deve registrar a organização estabelecida em determinado momento
histórico.
Existe ainda a CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA, que foi feita pelo KARL LOEWENSTEIN. Ele vai cotejar a
constituição com o processo político: 1) NORMATIVA – o processo político da sociedade se ajusta à
constituição, ou seja, a constituição que se impõe ao processo político; 2) NOMINAL – tem nome de
constituição, mas cede ao processo político, ela se amolda a ele; 3) SEMÂNTICA – serve aos interesses dos
detentores do poder político e não ao povo.
OUTRAS CLASSIFICAÇÕES: 1) Constituição expansiva – sinônimo de Constituição analítica; 2) Constituição

contratual ou pactual – resultado da aliança entre o rei e o Poder Legislativo; 3) Constituição semântica –
é aquela que só serve para legitimar os interesses da classe dominante, sem que seus fundamentos
tenham eficácia; 4) Constituição garantia – seu objetivo é de assegurar a liberdade, limitando para isso o
poder estatal através da separação de poderes; 5) Constituição legal – é a que se apresenta esparsa ou
fragmentada em vários textos; 6) Constituição total – refere-se àquela que engloba os vários tipos de
perspectivas constitucionais, como o político, o sociológico, o normativo. É a visão da lei maior em sua
integralidade; 7) Constituição oral - é a que não está sedimentada em um determinado texto escrito; 8)
Constituição compromissória – é a que se originou de um compromisso constitucional, fruto de uma
ampla composição entre as várias classes sociais.
OBSERVAÇÃO: CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: FORMAL, ESCRITA, DOGMÁTICA,

PROMULGADA, RÍGIDA E ANALÍTICA.
Poder Constituinte
ORIGINÁRIO E DERIVADO. É o poder que cria a norma constitucional, tornando-a exigível, cria e põe em
vigor a norma constitucional (Estrutura do Estado, Divisão dos Poderes e outros). Visa a criar a
Constituição, a estabelecer a estrutura do Estado. Ele se manifesta em momentos de crise (não
necessariamente violenta), porque instaura uma Nova Ordem Constitucional (crises jurídica, econômica,
social e política). O Poder Constituinte legitima a estrutura do Poder. Inicialmente, Sieyes pensava no
Poder Constituinte tendo como titular a nação, o que foi depois evoluído para povo.
Teoria do Poder Constituinte

O marco foi a Teoria de SIEYÈS, com o livro “O que é o Terceiro Estado” (A Constituinte Burguesa). A
manifestação deve ser feita pelos representantes do Povo, materialização do Poder, no conceito de
representatividade. Exercício da soberania popular. Distinguiu: O Poder Constituinte (poder de elaborar a
estrutura do Estado e dividir os Poderes) do Poder Constituído (Poderes reconhecidos pela constituição
são: o Legislativo, Executivo e Judiciário).
Natureza do Poder Constituinte

A natureza do Poder Constituinte é jurídica ou extrajurídica? Existem duas correntes doutrinárias que
procuram impor suas posições: 1) JUSPOSITIVAS (KELSEN): o poder constituinte é um poder histórico, ele
simplesmente existe, ou seja, é assim, não se funda em uma ordem jurídica superior, ele inaugura toda a
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PONTO 1 | Sumário
normatização jurídica, ele é um fato, não deriva de outro direito superior, o poder que antecede a norma,
sendo um Poder Político5. No Brasil, essa é a posição adotada; 2) JUSNATURALISTAS (TOMÁS DE
AQUINO): o fundamento de validade do poder constituinte está no direito natural, que é superior
hierarquicamente ao poder constituinte, ou seja, ele existe por força do sistema de direito natural; os
adeptos reconhecem no Poder Constituinte a natureza extrajurídica, já que o Direito não é só norma.
Titularidade do Poder Constituinte

Titularidade do Poder Constituinte: Quem é o titular do Poder Constituinte? Para Sieyès, é a nação, mas
hoje o titular é o povo. Nação é identidade de língua, cultura e raça. Povo é parte da nação que habita
determinado território. Titular do poder constituinte é o POVO, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente nos termos da CF (artigo 1 o., CF/88).6 Os exercentes do poder constituinte são os
REPRESENTANTES DO POVO. Manifestação do Poder Constituinte: 1) Referendos constitucionais
(Democracia direta) e 2) Representantes do povo (Democracia representativa)
Poder Constituinte Originário
Poder que cria uma nova ordem constitucional. É o capaz de fazer nascer uma nova constituição, é o poder
que o povo tem de escrever uma nova constituição para conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurídica
política (pré-jurídico), não é norma é fato social, antecede a formação. A sua manifestação ocorre em um
momento de ruptura da sociedade, quando uma nova ordem constitucional precisa ser escrita. Essa
ruptura pode ser: 1) revolução7, que pressupõe o uso da força, que se legitima pelas injustiças da ordem
anterior, é a tomada do poder por quem não está no poder; 2) golpe de Estado, é a tomada de poder por
quem já está em exercício de uma parcela de poder; 3) transição constitucional, ocorre quando uma
colônia tem a sua independência preparada pelo colonizador, foi o que ocorreu no Brasil, com a ruptura do
regime ditatorial para um regime democrático, por um amadurecimento político houve o surgimento de
uma nova constituição.
Característica do Poder Constituinte Originário
À luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originário é: 1) Inicial – não existe nem poder de fato
e nem direito acima dele; inicia toda a normatividade jurídica; 2) Autônomo – não convive com nenhum
outro poder que tenha a mesma hierarquia; só o soberano, o titular, pode dizer o seu conteúdo; 3)
Incondicionado – não se sujeita a nenhuma outra norma jurídica; 4) Ilimitado– nenhum limite de espécie
alguma, muito menos imposto pela ordem jurídica anterior. Não tem que respeitar ato jurídico perfeito,
coisa julgada ou direito adquirido. Mas a Constituição – para relativizar ou desconstituir os institutos do
ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido – deve ser EXPRESSA, não basta a omissão, os
dispositivos constitucionais devem ser claros e expressos para desconstituir essas garantias constitucionais.
A nova constituição tem dois fenômenos em nome da segurança jurídica: RECEPÇÃO de toda a legislação
5 Poder político (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espécie institucionalizada
(organizado e permanente) de poder social: possibilidade de alguém (Estado) impor sua vontade sobre os outros e
exigir o cumprimento de suas ordens (leis). É preciso ressaltar que o poder político não é exclusivo: permite a
existência de outros poderes paralelos (poder econômico, poder social, poder sindical etc.) mas está acima de todos
eles. PRINCIPAL CARACTERÍSTICA: capacidade de editar normas jurídicas e de fazê-las cumprir. (CELSO
BASTOS, cap. II).
6 Povo é o conjunto de pessoas que têm a mesma nacionalidade, ou seja, ligação jurídica a um determinado
Estado (povo é um conceito jurídico). Difere da idéia de população (conceito demográfico), que é a expressão
numérica dos habitantes de um Estado (inclui os estrangeiros residentes) e difere da idéia de nação (conceito
sociológico, cultural), que é o conjunto de pessoas que têm em comum fatores culturais, étnicos, históricos e/ou
lingüísticos. OBS: Povo mas não nação: cidadãos da antiga Iugoslávia. Nação mas não povo: os palestinos (já
que a Palestina não é um Estado) e os curdos (pode-se falar em nação curda mas não em povo curdo, já que não
há um Estado Curdo).
7 Há um direito à revolução, quando o povo esteja sendo oprimido pelas instituições jurídico-políticas.
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PONTO 1 | Sumário
que não a contrariam e RECEPÇÃO de todo ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido que não
a contrarie. Juridicamente, NÃO há limites, mas, as relações humanas não são ditadas apenas por normas
jurídicas, assim, a assembleia nacional constituinte tem limites metajurídicos (sociologia, história,
cultura), que estão fora do direito, mas presentes nas relações sociais estabelecidas e reconhecidas
historicamente. JORGE MIRANDA classifica essas limitações (há outras tantas propostas) em: 1)
Ideológicas – baseadas na opinião pública, no pensamento predominante; 2) Institucionais – ligadas a
instituições arraigadas na sociedade; 3) Substanciais– divididas em 03 grupos: a) Transcendentes:valores
éticos superiores, uma consciência ética coletiva, direitos fundamentais ligados à dignidade do homem,
isso está fora do direito positivo; b) Imanentes: dizem respeito à história do Estado; c) Heterônomas:dizem
respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais tentar ser isolado dos problemas do planeta,
que por sinal são comuns de todos os estados.
Positivação do Poder Constituinte Originário
O momento da POSITIVAÇÃO ocorre quando a nova Constituição deixa de ser um PROJETO DE
CONSTITUIÇÃO e passa a ser uma nova constituição. A positivação pode ser por: 1) OUTORGA (ato de força
do poder totalitário); 2) PROMULGAÇÃO (último ato da assembleia constituinte) ou 3) REFERENDO
(aprovação posterior pelo povo).
Poder Constituinte Derivado ou Secundário
As constituições obedecem ao princípio da IMUTABILIDADE RELATIVA, ou seja, não são eternas, mas, por
outro lado, não podem ser modificadas de forma contumaz. Essas modificações não podem ferir o espírito
da constituição, só quem pode fazer isso é o poder originário, mediante um processo de ruptura. Essas
alterações podem ser: 1) FORMAIS – há Estados que não diferenciam as emendas da revisão, no Brasil, não
há essa nítida distinção, já que a previsão de revisão foi pontual. a) Emenda – será uma revisão pontual; b)
Revisão – será uma revisão total; c) Tratados equivalentes à emenda (EC/45); 2) INFORMAIS – são as que
modificam a CF sem alterar o seu texto; ocorrem por meio de: interpretação evolutiva, jurisprudência,
doutrina, aplicação de conceitos jurídicos indeterminados. A isso se dá o nome de MUTAÇÃO, que a
doutrina admite. Neste ponto, destaca-se o que parte da doutrina chama de “Poder Constituinte Difuso”.
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL não ofende o texto da lei, a sua literalidade (artigo 5o., XI, CF).
MUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL (artigo 102, § 2o., CF) – as decisões definitivas de mérito admitem efeito
vinculante, mas, por meio de decisão do STF admitiu-se o efeito vinculante da decisão liminar, com nítida
ofensa à literalidade da constituição; dizer que a liminar tem efeito vinculante viola-se a literalidade da CF,
sem mudar o texto.
As mutações informais são fruto de um “PODER CONSTITUINTE DIFUSO” (JELLINEK).
Características do Poder Constituinte Derivado ou Secundário
Estão mais relacionadas aos mecanismos formais: 1) Derivado: decorre do poder constituinte originário e
da constituição; 2) Subordinado: hierarquicamente em plano inferior, ou seja, está abaixo do poder
constituinte originário; 3) Condicionado ou Limitado: só pode ser exercitado nos casos previstos pelo
poder constituinte originário, que estabelece regras que determinam a contenção do seu exercício. É o
poder para alterar uma ordem constitucional pré-existente; além das limitações metajurídicas terá
também limitações jurídicas.
Espécie de Poder Constituinte Derivado ou Secundário
Ele pode ser de duas espécies: 1) Decorrente (Poder de estabelecer uma nova constituição em um segundo
nível – Estadual). Art. 11, ADCT; 2) Reformador ou de revisão: poder de alterar a própria constituição. Há
quem negue a existência do poder constituinte derivado, somente existindo o poder constituinte
originário. A reforma da constituição seria um PODER CONSTITUÍDO (MIN CARLOS AYRES DE BRITO). Não
é possível imaginar o poder de constituir o estado sem imaginar o correlato poder de DESCONSTITUIR o
estado anterior, ou seja, o PODER DESCONSTITUINTE. Enquanto, é escrito algo novo, a ordem antiga é
10
PONTO 1 | Sumário
apagada. Somente quem tem esse poder de desconstituir o estado anterior é o poder constituinte
originário. O que classicamente se chama de poder constituinte reformador não tem a força de
desconstituir o Estado anterior, assim, muitos doutrinadores defendem que somente é poder constituinte
o originário, que tem essa capacidade correlata de desconstituir a ordem posta. Há quem diga também
que somente é poder constituinte uma única espécie de poder: PODER FUNDACIONAL, qual seja, aquele
que faz a primeira constituição do Estado.
Limites do Poder Constituinte Reformador
Na CF/88, os limites do poder constituinte derivado reformador estão fixados no art. 60.
Limite Temporal
Esse limite consiste no estabelecimento de prazo. A Constituição Federal de 1988 não tem . A Constituição
Federal de 1824 tinha.
Limite Circunstancial
A Constituição não pode ser alterada em algumas circunstâncias, sob o fundamento legitimador de que o
ânimus do legislador estará alterado: estado de defesa; estado de sítio e intervenção federal (§ 1 o.). Esse
limite é absoluto, mas provisório; a emenda pode ser proposta, mas, se for discutir, há divergência
doutrinária; agora a partir de votar não pode. A emenda pode ser até discutida.
Limite Material
Por força desse limite, excluem determinada matéria do Poder Constituinte derivado reformador, por ser
superior no ordenamento nacional. Os limites materiais podem ser: EXPRESSOS ou IMPLÍCITOS:
Limite Expresso
Limitação material expressa. PROPOSTA de emenda tendente a abolir. O limite expresso trata das
cláusulas de intangibilidade ou cláusulas pétreas (art. 60, § 4º ).
Não será objeto de DELIBERAÇÃO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao final, o vício é anterior à
deliberação da emenda, hipótese de controle de constitucionalidade preventivo e judicial, cabimento de
MS impetrado por parlamentar (STF). O voto obrigatório NÃO é cláusula pétrea, ele existe na CF, mas,
pode ser abandonado por emenda, adotando-se voto facultativo.
Quanto aos direitos e garantias individuais há uma discussão sobre qual a interpretação que deve ser
utilizada. Assim, dependendo da interpretação, haverá consequências distintas em relação à aplicação da
limitação prevista no dispositivo. Se a INTERPRETAÇÃO for: 1) LITERAL: ficam afastados os direitos sociais,
difusos, coletivos; sendo objeto de proteção somente os direitos e garantias puramente individuais. O STF
ainda não foi decisivo quanto a isso, mas, já entendeu que existem cláusulas pétreas fora do artigo 5 o; 2)
TELEOLÓGICA OU SISTEMÁTICA: é uma posição mais moderna, por meio da qual, deve-se entender como
objeto da proteção do artigo todos os DIREITOS FUNDAMENTAIS. O inciso IV, do § 4o, deve ser
interpretado ampliativamente, para restringir a emenda. Deve ser entendido que os DIREITOS
FUNDAMENTAIS são cláusulas pétreas, sejam individuais, coletivos, difusos ou sociais. Há direitos
fundamentais que são FORMALMENTE FUNDAMENTAIS, mas não têm substância de direitos fundamentais,
assim, não são cláusulas pétreas, somente os que têm substância de direito fundamental não poderão ser
abolidos, sem os quais não há vida humana digna. Fazendo interpretação sistemática e teleológica, o STF
entendeu que medida provisória pode tratar de matéria penal, desde que seja para beneficiar o réu. (RE
254818/PR, julgado em 08/11/2000)
Limite Implícito
Redução de cláusula pétrea e a titularidade do Poder Constituinte Originário (não pode existir emenda que
restrinja a titularidade do poder constituinte originário); emenda modificando o exercente do poder
reformador; as limitações metajurídicas; modificação do processo de emendas futuras, facilitando ou
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PONTO 1 | Sumário
dificultando (há quem diga que pode dificultar) os processos de emenda, se permitir que dificulte, o
reformador está limitando a si próprio o que não é possível juridicamente. Pode haver uma nova revisão
constitucional como foi em 1993? Está relacionado com a possibilidade de poder facilitar a revisão
constitucional; o rol de cláusulas pétreas, o conteúdo é fluido no tempo, a questão é saber se pode ou não
modificar o rol, há quem diga que pode aumentar (ROBÉRIO acha que não, mesmo motivo acima), a
possibilidade de reduzir traz a discussão de possibilidade de DUPLA REVISÃO. JORGE MIRANDA afirma que
existem 03 posições: 1) insuperáveis, não podem ser reduzidas; 2) ilegítimas, há quem diga que não pode
existir porque o povo de hoje não pode condicionar o povo do futuro, a geração atual não pode criar
amarras para as gerações futuras; 3) Legítimas, mas superáveis, pela DUPLA REVISÃO = 1a. emenda para
retirar do rol de cláusulas pétreas que está incomodando; 2 a. modificar realmente. APROFUNDAR seria
falar em plebiscito ou referendo. A República e o Presidencialismo são cláusulas pétreas? Houve a
possibilidade de modificação em revisão. Há quem diga que a república é uma cláusula implícita, porque
dentro da ideia de forma federativa de Estado, a proteção do voto periódico também, protegeria a
república. ROBÉRIO: são limitações implícitas, mas especiais (artigo 2 o., ADCT), o povo decidiu assim não
pode haver emenda contra a vontade, mas pode ser superada por meio de uma outra consulta direta ao
povo. Artigo 127, CF o MP é instituição permanente, pode ser extinto por emenda? Pode ter suas
atribuições extintas por emenda? MP é cláusula pétrea ou instituição permanente? HUGO NIGRO
MAZZILLI é cláusula pétrea. Forças armadas, polícia federal, rodoviária e ferroviária também são
instituições permanentes.
Limite Processual ou Formal
INCISOS I a III – limitações formais, no inciso I, troca-se o OU pelo E. O STF não se posicionou sobre a
possibilidade de iniciativa popular para proposta de emenda, mas pode-se defender isso, a maioria dos
autores não aceita.
B. DIREITO ADMINISTRATIVO
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO FUNÇÃO DO ESTADO. PRINCÍPIOS REGENTES DO

DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAIS E LEGAIS, EXPLÍCITOS E
IMPLÍCITOS. A REFORMA DO ESTADO BRASILEIRO. OS QUATRO SETORES E SUAS
CARACTERÍSTICAS. A PUBLICIZAÇÃO DO TERCEIRO SETOR (AS ORGANIZAÇÕES
SOCIAIS E AS OSCIPS).
Administração Pública como função do Estado.

Estado, Governo e Administraçãosão termos muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos
diversos nos vários aspectos em que se apresentam.
ESTADO é a nação politicamente organizada detentora de SOBERANIA. O ESTADO DE DIREITO é o estado
politicamente organizado, que obedece às suas próprias leis.
Elementos do Estado:
- POVO (elemento subjetivo);
- TERRITÓRIO (elemento objetivo); e
- GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto (segundo a correte clássica do direito
internacional), indivisível e incontrastável; independência na ordem internacional e supremacia na ordem
12
PONTO 1 | Sumário
interna.
Poderes do Estado
Não são poderes da ADMINISTRAÇÃO, mas funções do Estado denominadas, sem o devido rigor técnico,
de: PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO. A tripartição de Montesquieu é adotada para o
equilíbrio entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F.,
Cap. 1). A nossa Constituição estabelece que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário (CF, art. 2º), bem assim veda que haja deliberação sobre Emenda à
Constituição tendente a abolir a separação dos Poderes (CF, art. 60, §4º, III).
Funções do Estado (típica e atípica)
São decorrentes dos poderes. FUNÇÃO é o exercício de uma atividade em nome e interesse de outrem.
FUNÇÃO PÚBLICA é o exercício de atividade em nome e interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, não há
exclusividade no exercício dessas funções, não há uma rígida e absoluta divisão dos Poderes, mas sim
preponderância na realização desta ou daquela função. Assim, embora os Poderes tenham funções
precípuas (funções típicas), a própria Constituição autoriza que também desempenhem funções que
normalmente pertenceriam a Poder diverso (funções atípicas). São as chamadas ressalvas (ou exceções) ao
princípio da separação dos Poderes.
FUNÇÃO TÍPICA – é a função principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qual o poder foi criado.
EXEMPLO: legislativo fazer lei e fiscalizar; Executivo administrar; judiciário julgar.
FUNÇÃO ATÍPICA – é a função secundária do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitação; Executivo
editando medida provisória; judiciário fazendo licitação.
Características das funções típicas
Função Legislativa – elaboração de leis (legiferante). É uma função abstrata. É uma função geral com
repercussão erga omnes. Única função que inova o ordenamento jurídico.
Função Judiciária – consiste na solução de conflitos, aplicando coativamente as leis. É uma função concreta
(exceto o controle direto de constitucionalidade). É uma função indireta, porque depende de provocação.
Não inova o ordenamento jurídico. Produz imutabilidade jurídica, ou seja, a intangibilidade jurídica ou coisa
julgada, isto é, somente a decisão judiciária é definitiva.
Função Executiva ou Administrativa – função administrativa – “aquela exercida pelo Estado ou por seus
delegados, subjacente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar
os fins colimados pela ordem jurídica” (Carvalho F.). É uma função concreta e direta, que não inova o
ordenamento jurídico (MEDIDA PROVISÓRIA é uma função atípica). É uma função capaz de ser revista, não
produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA não é uma verdadeira coisa julgada, mas sim a
mera imutabilidade da decisão dentro da seara administrativa, não impedindo, contudo, sua revisão pelo
Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF).
Função de Governo – São funções que não podem ser enquadradas em nenhuma das acima. EXEMPLO:
quando o Estado declara guerra. É a função que regula a atuação superior do Estado. EXEMPLOS: estado de
defesa ou de estado de sítio, iniciativa de lei, sanção e veto do presidente, declaração de guerra, celebração
de paz (mas há divergências nessa classificação).
Governo
É o comando, é a direção do Estado. EX: atos de soberania e autonomia. No âmbito do Direito
Administrativo, a expressão Governo tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e órgãos
constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O Governo tem a incumbência de zelar pela
direção suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecer suas diretrizes, visando à
unidade da soberania.
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PONTO 1 | Sumário
Administração
Está relacionada à estrutura para exercício da função pública. Trata-se do aspecto estrutural da
administração pública. Pode ser dividida em:
ADMINISTRAÇÃO FORMAL ou ORGÂNICA ou SUBJETIVA – está relacionada à máquina administrativa, ou
seja, à estrutura - quem realiza a atividade. Conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas destinadas à
execução das atividades administrativas - todo o aparelhamento de que dispõe o Estado para a consecução
das políticas traçadas pelo Governo. Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende
pessoas jurídicas (entidades), órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer a função administrativa.
ADMINISTRAÇÃO MATERIAL ou OBJETIVA – é a atividade administrativa propriamente dita. Corresponde
ao conjunto de funções ou atividades administrativas que são públicas, consistentes em realizar concreta,
direta e imediatamente os fins constitucionalmente atribuídos ao Estado, por isso mesmo denominadas
atividades finalísticas da Administração Pública (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO).Assim, a função
administrativa (administração pública em sentido objetivo, material ou funcional) engloba:
a- a prestação de serviços públicos;
b- o exercício do poder de polícia;
c - a intervenção no domínio econômico: pode ocorrer indiretamente, por meio da regulamentação e
fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como diretamente, através da atuação direta
do Estado na atividade econômica, nos termos do art. 173 da CF, normalmente por meio de empresas
públicas e sociedades de economia mista.
d - a atividade de fomento: incentivo à iniciativa privada de utilidade pública (como, p. ex., o incentivo que
se dá a entidades como o SESC, SENAI, SEBRAE etc.). Exemplos: I. auxílios financeiros ou subvenções, ; II.
financiamento sob condições especiais; III. favores fiscaisque estimulem determinadas atividades
estratégicas.
Vale registrar a lição de HELY LOPES MEIRELLES sobre a diferença entre Governo e
Administração:
“Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento
do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à
satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica
atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior
ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e
de seus agentes. São os chamados atos administrativos (...).
“Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política

e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente
vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta
independente; administração é conduta hierarquizada. O Governo
comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem
responsabilidade profissional pela execução; a Administração
executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com
responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o
instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções
políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não
tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas
atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só
podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos,
financeiros, ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem
qualquer faculdade de opção política sobre a matéria”.
A expressão "administração pública" é utilizada para designar o conjunto de entidades e órgãos a serviço
do Estado, incumbidos da função administrativa (sentido subjetivo) e, também, a função do Estado agindo
14
PONTO 1 | Sumário
in concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de
progresso social, ou seja, a própria função administrativa (sentido objetivo).
Assim, em sentido objetivo ou material, administração pública (ou função administrativa) pode ser
definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito
público, para a consecução dos interesses coletivos.
A administração pública, para alguns, é utilizada em sentido amplo, compreendendo a função política
(GOVERNO), que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa propriamente dita (sentido
estrito) (ADMINISTRAÇÃO), que as executa. É interessante lembrar, por fim, que a administração pública é
objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo é objeto de estudo do direito
constitucional.
Princípios constitucionais explícitos e implícitos da Administração Pública.
PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: Princípios são postulados fundamentais que inspiram todo o
modo de agir da Administração Pública (Carvalho F.) Os principais são:
Princípio da supremacia do interesse público
É o principal princípio do DIREITO ADMINISTRATIVO, sendo o seu alicerce juntamente com o princípio da
indisponibilidade do interesse público, dos quais decorrem os outros princípios. É a sobreposição do
interesse público em face do interesse particular, o que é pressuposto lógico para o convívio social. Não há
previsão expressa para o princípio da supremacia do interesse público. SUPREMACIA não significa a
sobreposição do APARELHO OU DA MÁQUINA ESTATAL OU DO INTERESSE DO ADMINISTRADOR, mas sim do
INTERESSE PÚBLICO que se sobrepõe ao interesse privado.
“[...] o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é do que a dimensão pública dos
interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da
Sociedade (entificada juridicamente no Estado [...]” (CABM, cap. 1, p.51)
EXEMPLOS: poder de polícia (que restringe e limita a liberdade e os direitos do particular em face do
interesse público); os atributos da auto-executoriedade e imperatividadedos atos administrativos;
cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos; intervenção na propriedade privada; poder de
autotutela, com a revisão e anulação dos atos administrativos inconvenientes, inoportunos ou ilegais pela
própria Administração Pública (Súmula STF 473).
Entretanto, o PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO vem sendo CONTESTADO pela doutrina
administrativista e constitucionalista mais moderna. Este assunto está na “ordem do dia” em matéria de
atualidade no que se refere ao direito administrativo e ao direito constitucional. Neste sentido: SARMENTO,
Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados. Rio: Lumen Juris, 2005. Abaixo segue parte de
artigo (“Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional”)
desse autor:
1) a superação da dicotomia rígida entre Direito Público e Direito Privado (o Direito Público
se privatiza – em razão da decadência do chamado Estado Social (ou welfare state) e o
Direito Privado se “publiciza”: constitucionalização do direito civil; eficácia horizontal dos
direitos fundamentais; surgimento do terceiro setor). Assim, fica cada vez mais difícil
distinguir o interesse público do interesse privado.
2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal clássico) pode

ser considerada uma Constituição personalista, pois “afirma a primazia da pessoa humana
sobre o Estado e qualquer entidade intermediária. Para o personalismo, é absurdo falar em
supremacia do interesse público sobre o particular, mas também não é correto atribuir-se
primazia incondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da
coletividade.” (p. 79)
3) “Na verdade, a admissão de cláusulas muito gerais de restrição de direitos fundamentais

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PONTO 1 | Sumário
– como a de supremacia do interesse público – implica também em violação aos princípios

democráticos e da reserva de lei, em matéria de limitação de direitos, já que transfere para
a Administração a fixação concreta dos limites ao exercício de cada direito fundamental.
Ademais, dita indeterminação pode comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos
fundamentais, por privar os juízes de parâmetros objetivos de controle” (p. 96).
4) “Diante deste quadro, parece-nos inadequado falar em supremacia do interesse público

sobre o particular, mesmo em casos em que o último não se qualifique como direito
fundamental. É preferível, sob todos os aspectos, cogitar em um PRINCÍPIO DA TUTELA DO
INTERESSE PÚBLICO, para explicitar o fato de que a Administração não deve perseguir os
interesses privados dos governantes, mas sim os pertencentes à sociedade, nos termos em
que definidos pela ordem jurídica (princípio da juridicidade). Se a idéia de supremacia
envolve uma comparação entre o interesse público e o particular, com atribuição de
preeminência ao primeiro, na noção de tutela este elemento está ausente, o que se afigura
mais compatível com o princípio da proporcionalidade, fechando as portas para possíveis
excessos (...) Dessa forma, a ação estatal conforme ao Direito não será aquela que
promover de forma mais ampla o interesse público colimado, mas sim a que corresponder a
uma ponderação adequada entre os interesses públicos e privados presentes em cada
hipótese, realizada sob a égide do princípio da proporcionalidade. Com a ressalva, contudo,
de que quando os direitos fundamentais estiverem ausentes da balança, o escrutínio
judicial da conduta estatal deve ser mais cauteloso, prevalecendo, na dúvida, a decisão já
adotada pelo Poder Público.” (p. 114 e 115).
CONTRACTERÍTICAde Alice González Borges (Revista Diálogo Jurídico-n.º 15 – jan/fev/mar/2007), em artigo
sobre o tema (“Supremacia do Interesse Público: Desconstrução ou Reconstrução?”), ao invés da
“desconstrução” propugnada pelos críticos, sugere uma “reconstrução”:
“Mas agora surge de outra parte uma nova espécie de ataque, até então inimaginável. De
repente, uma plêiade de jovens e conceituados juristas , - animados, força é que se diga,
pela mais cristalina e louvável das intenções, - ergue-se na defesa da eficácia e efetividade
dos direitos fundamentais, em salutar movimento em prol da constitucionalização do
direito. Para tanto, resolve congregar forças para desconstruir (sic) o princípio da
supremacia do interesse público, como sendo a base de um autoritarismo retrógrado,
ultrapassado e reacionário do direito administrativo.”
“É preciso não confundir a supremacia do interesse público – alicerce das estruturas

democráticas, pilar do regime jurídico-administrativo – com as suas manipulações e
desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado e reacionário de certas autoridades
administrativas”.
Princípio da indisponibilidade do interesse público

O interesse é do povo, de modo que o administrador não pode dele dispor. Trata-se de um múnus público.
EX: dever de apuração de prática de infração disciplinar, cuidar do patrimônio, arrecadar, contratar com
licitação. O STF já se pronunciou pela impossibilidade de transação ou renúncia pela Administração, que
não esteja configurada em lei.
Princípio da continuidade ou obrigatoriedade da atividade administrativa (Celso Antonio)
É a manutenção ou não interrupção do serviço público. O serviço público não pode parar, porque não
param os anseios da coletividade. O princípio nem sempre significa atividade ininterrupta, mas tão-só
regular, isto é, de acordo com a sua própria natureza ou forma de prestação.
“Existem certas situações específicas que excepcionam o princípio, permitindo a paralisação
temporária da atividade, como é o caso da necessidade de proceder a reparos técnicos ou
realizar obras para a expansão e melhoria dos serviços”(CABM).
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PONTO 1 | Sumário
CONTINUIDADE está na base da indisponibilidade; a OBRIGATORIEDADE surge em

decorrência da indisponibilidade.
CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS – ex: justifica os atos de nomeação de suplentes:
suplentes de comissões permanentes de licitação.
- Direito de greve do servidores públicos: previsto na CF (artigo 37, VII), na forma da LEI ESPECÍFICA (até
1998 era lei complementar, agora é lei ordinária). Essa lei ainda não existe, a Lei 7783/89 fala sobre o
direito de greve para os trabalhadores. Mesmo sem existir a lei, pode exercer o direito de greve? Há duas
correntes:
PRIMEIRA CORRENTE: A lei constitucional que trata desse assunto é de EFICÁCIA CONTIDA, podendo ser
exercido de imediato, mas a lei restringirá o conteúdo no futuro;
SEGUNDA CORRENTE: essa lei constitucional é de eficácia limitada, ou seja, não pode ser exercido o direito
de greve antes da promulgação da lei específica. Aqui, vê-se um exemplo da SÍNDROME DA INEFETIVIDADE
(STF), a CF prevê muitos direitos que não são efetivos. Era a corrente adotada pelo STF.
Hoje, o entendimento do STF, no julgamento dos processos MI 670, MI 708 e MI 712, a respeito da eficácia
do mandado de injunção e do exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis, é no sentido de ,
“reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, remover o
obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no
artigo 37, VII da Constituição do Brasil ”.O STF, no julgamento ocorrido em outubro/2007, propôs a solução
para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28/06/89 (lei que regula a greve no setor
privado), no que couber.
Obs: greve de advogados públicos não configura motivo de força maior para provocar a suspensão ou
devolução de prazos processuais (STJ, REsp 1.280.063).
CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - dentre as cláusulas exorbitantes, verificam-se nas restrições ao

uso da exceção de contrato não cumprido, retomada do objetivo e na cláusula de reversão traços do
princípio da continuidade, vejam-se:
É uma faculdade e pode constituir-se em:
EXIGÊNCIA DE a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública.
GARANTIA b) seguro-garantia
c) fiança bancária
a) modificação do projeto ou das especificações (65, I, “a”)
ALTERAÇÃO
b) modificação do valor contratual, por acréscimo ou diminuição
UNILATERAL
quantitativa de seu objeto.
a) inadimplemento. b) desaparecimento do sujeito, insolvência ou
RESCISÂO UNILATERAL comprometimento da execução.
c) interesse público. d) caso fortuito ou força maior.
FISCALIZAÇÃO Prerrogativa no Poder Público, dando ensejo à rescisão unilateral.
APLICAÇÃO DE a) advertência b) multa c) suspensão temporária e impedimento de
PENALIDADE contratados d) declaração de inidoneidade.
Por obediência ao princípio da legalidade, é prerrogativa a anulação de seus
ANULAÇÃO (autotutela)
atos diante de ilegalidade.
RETOMADA DO OBJETO Artigo 80 (Lei 8.666/93), princípio da continuidade do serviço público.
RESTRIÇÕES AO USO DA Regra: Não há rescisão unilateral pelo particular.
“EXCEPTIO NON O art, 78, XV, da Lei 8.666/93 prevê uma exceção, ao estabelecer que o
ADIMPLENTI atraso, por parte da Administração, superior a 90 dias, dos pagamentos
CONTRACTUS” devidos em razão de obras, serviços ou fornecimentos, ou parcelas destes, já
recebidos, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da
ordem interna ou guerra, permite ao contratante particular optar entre a
rescisão do contrato ou pela suspensão do cumprimento das suas
obrigações dele oriundas, até que seja normalizada a situação.
Ou seja, se a mora da administração for inferior a 90 dias, o contratado
não poderá suspender a prestação do serviço público. No entanto, caso o
17
PONTO 1 | Sumário
contratado não conseguir suportar a espera por 90 dias em virtude de

dificuldades econômico-financeiras que possam levá-lo à falência, poderá
acionar o Judiciário para pleitear a rescisão do contrato ou a suspensão das
atividades, pois a lei não pode exigir que o particular suporte ônus
desproporcionais.
Saliente-se, no entanto, que o particular não pode, pura e simplesmente,
parar de executar o contrato, ainda que o atraso do pagamento pela
Administração seja superior a 90 dias , sendo imprescindível, portanto, que
o contratado manifeste administrativamente seu interesse de rescisão do
pacto ou opte pela suspensão da sua execução até a normalização da
situação. Caso não obtenha resposta favorável do Poder Público, deverá
requerer a rescisão contratual ou a garantia da suspensão da prestação dos
serviços na via judicial. Assim, o contratado precisa da autorização da
administração ou do Judiciário para rescindir ou suspender a prestação do
serviço (paralisação), entendimento este aplicável ainda que a prestação se
refira a serviços públicos de caráter essencial.
ÁLEA ORDINÁRIA Risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do
EMPRESARIAL mercado; sendo previsível, por ele responde o particular.
Atendimento ao interesse público.
ALTERAÇÃO UNILATERAL
Administração Restabelecida.
Ato de autoridade não relacionado
ÁLEA ADMINISTRATIVA FATO DO PRÍNCIPE
diretamente.
Ato de autoridade que incide
FATO DA ADMINISTRAÇÃO
diretamente sobre o contrato.
Circunstâncias externas ao contrato e à vontade das partes, imprevisíveis,
ÁLEA ECONÔMICA excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no
contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão.
REVERSÃO – passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez
extinta a concessão (art. 35, § 2.º) [CABM] - permite que a Administração utilize o patrimônio da
contratada para dar prosseguimento ao serviço público. Há direito à indenização, desde que descontados
os valores de depreciação dos bens - o contrato especifica os bens que podem ser revertidos, no seu
silencio, são revertidos os indispensáveis ao prosseguimento do serviço.
- Lei 8.987/95 (artigo 6o.): NÃO haverá descontinuidade do serviço no caso de interrupção (“corte”) por
falta de pagamento, desde que precedida de prévia comunicação. Contudo, há entendimento de que,
tratando-se de inadimplência da própria Administração com a concessionária do serviço, o corte não pode
atingir serviços públicos essenciais, tais como escolas, hospitais, repartições etc. [Carvalho F.].
Princípio da autotutela
É o princípio que autoriza a administração a rever seus próprios atos (ilegalidade = anulação;
conveniência e oportunidade = revogação). Súmulas 346 e 473, STF. Lei 9784/99: anulação (05 anos) e
revogação (não há limite temporal, mas limites materiais: direitos adquiridos e outros) de atos
administrativos. MARIA SYLVIA afirma que é também o dever de cuidado e zelo com os bens que
integram o patrimônio público.
AUTOTUTELA x TUTELA:
Autotutela corresponde ao controle que um órgão ou uma entidade realiza sobre os seus próprios atos. É
um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinação.
A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra. Seria, neste
aspecto, um controle externo. É o controle exercido pelas entidades políticas sobre as entidades que
compõem a administração pública indireta. É um controle finalístico (supervisão ministerial). Não há
relação de hierarquia ou subordinação, mas sim uma relação de vinculação.
18
PONTO 1 | Sumário
Princípio da especialidade
É um princípio que surgiu com a ideia de descentralização. A administração direta (artigo 37, XIX, CF)
depende de lei para criar as pessoas da Administração indireta. A lei também definirá a finalidade da
pessoa jurídica criada, que não poderáser modificada por ato administrativo, pelo princípio da legalidade.
Princípio da presunção de legitimidade
É presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presunção de todos os
itens: legalidade (obediência à lei), legitimidade (constituídos em conformidade com as normas legais e
princípios amplamente considerados) e veracidade (presunção de que o ato é verdadeiro). Trata-se de
PRESUNÇÃO RELATIVA, na medida em que admite prova em contrário. EFEITOS: autoexecutoriedade dos
atos e a inversão do ônus da prova (Carvalho F.).
A presunção de legitimidade não afasta o CONTROLE PELO JUDICIÁRIO. Produção de efeitos: EX TUNC
(anulação = ileg
alidade) e EX NUNC (revogação = conveniência e oportunidade).
Princípio da legalidade (artigo 37, caput)
A CF repetiu várias vezes esse princípio (artigos 5 o, 84, 150, e vários outros), que é indispensável para a
existência de um Estado Democrático de Direito (politicamente organizado e que obedece às suas próprias
leis). HELY LOPES MEIRELLES faz a seguinte distinção:
LEGALIDADE PARA O AGENTE PÚBLICO ou ADMINISTRADOR PÚBLICO – somente pode
fazer o que a lei autoriza e determina; é chamado de CRITÉRIO DE SUBORDINAÇÃO À LEI.
LEGALIDADE PARA O PARTICULAR – pode fazer tudo o que a lei NÃO proíbe. É o CRITÉRIO
DA NÃO-CONTRADIÇÃO À LEI.
CUIDADO: princípio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que estar
EXPRESSAMENTE prevista em lei? NÃO. O que está expresso em lei é legalidade, mas nem sempre a lei
estabelece tudo, todos os detalhes. EXEMPLO: atos discricionários, nos quais o administrador faz um juízo
de conveniência e oportunidade (MARIA SYLVIA fala em EQUIDADE e JUSTIÇA, também). Exemplo: poderes
implícitos.
A doutrina faz uma distinção:
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – está explicitado acima.
PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI – determinada matéria somente poderá ser disciplinada por
meio de determinada espécie normativa. EXEMPLO: a matéria X depende de lei ordinária,
ou seja, sua regulamentação está reservada à edição de lei ordinária.
Princípio da impessoalidade (artigo 37, caput)

O administrador não poderá buscar interesses pessoais, mas sim o interesse público, ou coletivo, devendo
agir de forma abstrata e impessoal, ou seja, com AUSÊNCIA DE SUBJETIVIDADE. Pode ser verificada a
impessoalidade em alguns enfoques:
i- o ato praticado pelo agente é da pessoa jurídica de direito público e não do próprio agente.
Proibição de execução de atos públicos para fins de promoção pessoal;
ii- a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas,
uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear seu comportamento. EXEMPLO:
precatórios, artigo 100, CF.
Obs: lei que proíbe o nepotismo pode ser de iniciativa parlamentar (não há iniciativa privativa do executivo)
– Inf 771/STF.
Obs2: Norma que impede o nepotismo não alcança servidores efetivos – inf 786/STF.
19
PONTO 1 | Sumário
Princípio da moralidade (artigo 37, caput)

Está relacionado à ideia de HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obediência aos princípios éticos e normas
morais, à correção de atitude, à boa-fé. Não há conceito fechado de moralidade. Trata-se, em verdade, de
cláusula indeterminada, conceito vago, indefinido. A CF/88 inovou ao prescrever a obediência expressa à
moralidade, não havendo previsão expressa nas constituições pretéritas acerca do tema.
Os particulares que se relacionam com o ente estatal também devem obediência às regras de boa
administração, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei 8.492/92).
Moralidade X Probidade, segundo JSCF (2015, p. 1112):

- 1ªC: sentidos distintos, sendo a probidade subprincípio da moralidade;
- 2ªC: probidade é conceito mais amplo do que moralidade, porque aquela não abarca apenas elementos
morais;
- 3ªC: expressões se equivalem, CF menciona a moralidade como princípio e improbidade como lesão ao
mesmo princípio. JSCF filia-se a essa corrente.
MORALIDADE COMUM é a conduta adequada às regras da moral. Diz respeito à

conduta externa do agente.
MORALIDADE ADMINISTRATIVA é mais rigorosa, está relacionada com as condutas
de boa administração, ou seja, há que ser um bom administrador, isto é, devem ser
buscadas as melhores políticas administrativas. Diz respeito à conduta interna do
agente e corresponde ao conjunto de regras tiradas da disciplina interna da
Administração.
Princípio da publicidade (artigo 37, caput)
É imprescindível que os administrados tenham plena e inequívoca ciência dos atos e demais práticas
administravas deflagradas pelo Administrador, isso em decorrência do próprio princípio democrático.
DIÓGENES GASPARINI: a publicidade é garantida por meio de publicação no órgão oficial e
pela expedição de certidões, quando não for possível a publicação. A publicação de atos,
contratos e outros instrumentos jurídicos, salvo os normativos, pode ser resumida. Atos
normativos não podem ser publicados de forma resumida.
1. Ofensa ao direito de certidão é atacada por via de MS.
2. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o mandado de segurança é o meio
hábil para buscar extrair cópia integral de autos de processo administrativo.
3. Conforme Hely, a publicidade não é elemento formativo do ato, mas sim requisito
ou condição para eficácia e moralidade do ato.
Jurisprudências atualizadas:
Inf 766/STF: É constitucional lei de iniciativa parlamentar que obriga o Poder Executivo a divulgar na
imprensa oficial e internet a relação de obras de rodovias, portos e aeroportos.
Nota: A Corte entendeu que não havia qualquer vício formal ou material na referida lei, considerando que
(a lei) foi editada em atenção aos princípios da publicidade e da transparência, tendo por objetivo
viabilizar a fiscalização das contas públicas.
Inf 543/STJ: O Ministério das Relações Exteriores não pode sonegar o nome de quem recebe passaporte
diplomático.
Nota: O nome de quem recebe um passaporte diplomático emitido por interesse público não pode ficar
escondido do público. O interesse público pertence à esfera pública, e o que se faz em seu nome está sujeito
ao controle social, não podendo o ato discricionário de emissão daquele documento ficar restrito ao
20
PONTO 1 | Sumário
domínio do círculo do poder.

Princípio da eficiência (artigo 37, caput)
Foi introduzido expressamente pela EC/19.Mas o art. 6º da Lei 8.987/95 já fazia menção a esse postulado.
É conhecido como DEVER DE BOA ADMINISTRAÇÃO. Eficiência significa presteza, agilidade, ausência de
desperdício, não podendo o administrador eficiente desperdiçar dinheiro público.
“Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje
adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando,
inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e a competência
dos agentes que devem exercê-las.” [CARVALHO FILHO].
A inclusão da duração razoável do processo no rol de direitos e garantias individuais pela EC

45 teve por finalidade consagrar o princípio da eficiência no âmbito do processo judicial e
administrativo.
Princípio da finalidade
Consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade pública, obedecendo à vontade maior da
LEI. O ato que não atende a esse princípio é INVÁLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de Processo
Administrativo – LER), artigo 3o, XIII, pois só se cumpre a legalidade quando se atende à finalidade do ato. O
princípio da finalidade consubstancia mandamento direcionado ao Administrador, compelindo-o a
concretizar o interesse público primário, que não deve ser confundido com o interesse egoístico da própria
Administração (interesse público secundário).
Sobre a distinção entre interesse público primário e secundário, vale conferir lição de BARCHET:
“(...) o interesse público primário corresponde ao conjunto de interesses de que é titular a
própria coletividade, globalmente considerada; (...) tais interesses têm por titulares os
membros desta coletividade, justamente pelo fato de a integrarem. [...] Podemos citar,
como exemplos de interesses públicos primários, um meio ambiente equilibrado, um
eficiente serviço de água, uma adequada estrutura de ensino fundamental etc.
O interesse público secundário, por sua vez, corresponde ao conjunto de interesses que a
Administração possui na sua condição de pessoa jurídica, a exemplo de uma empresa ou
de uma associação civil. São, sinteticamente, interesses relacionados à formação e
manutenção do seu patrimônio e à composição de seu quadro de pessoal. A aquisição de
um imóvel, a contratação de um empregado público, a celebração de um contrato de
prestação de serviços de vigilância patrimonial, são alguns exemplos de interesses públicos
secundários.
Podemos trabalhar a matéria da seguinte forma: todos os interesses que justificam a

existência da Administração são interesses públicos primários. São os interesses da
coletividade, cuja consecução é a razão de existir da Administração. Para que a
Administração possa atuar na satisfação de tais interesses, ela precisa de um certo
aparelhamento material e humano, e tal aparelhamento corresponde justamente aos
interesses públicos secundários.
Princípio da isonomia
Também conhecido como princípio da igualdade, é compreendido, a partir de uma visão clássica, a partir
da fórmula genérica de que os iguais devem ser tratados de forma igual, ao passo que os desiguais devem
ser tratados desigualmente, na medida de sua desigualdade (Aristóteles e Ruy Barbosa – “oração aos
moços”).
Contudo, uma interpretação atual do referido axioma, parte da premissa de que o enunciado acima
afigura-se lacunoso, desprovido de densidade normativa. Segundo leciona CABM:
21
PONTO 1 | Sumário
o princípio da igualdade deve ser aferido concretamente, a partir do critério adotado pela
Administração Pública para justificar determinado tratamento diferenciado como legítimo
do ponto de vista constitucional. Se o parâmetro diferenciador se harmonizar com a
finalidade que a ordem jurídica busca concretizar, o tratamento distinto estará de acordo
com o princípio da isonomia e, por consequência, com a própria ideia de legalidade. Do
contrário, haverá ofensa à igualdade.
1. Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NÃO É POSSIVEL o arrendondamento do coeficiente
para o número inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei (AG. REG. No RE 440.988-DF – info 660).
2. Ainda segundo o STF, é legítimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NÃO reserva vagas p/
deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqüenta por cento das vagas
existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente estabelecidos (MS 26310/DF, rel.
Min. Marco Aurélio, 20.09.2007.).
Princípio do contraditório e da ampla defesa
O contraditório e a ampla defesa são elementos integrantes do princípio maior do devido processo legal e
visam a garantir aos acusados e administrados, no âmbito judicial e administrativo, a oportunidade de
produzirem provas, deduzirem pretensões, e formularem manifestações com o objetivo de se oporem a
imputações gravosas que lhes são feitas ou, ainda, de desconstituir situações desfavoráveis.
O princípio do contraditório e da ampla defesa compreende, também, o direito à informação, pois não é
possível ao administrado defender-se sem ter plena ciência do que está lhe sendo imputado.
SÚMULA VINCULANTE Nº 03: “nos processos perante o Tribunal de Contas da União
asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação
ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da
legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”
Desdobramentos do princípio: - a) Toda a defesa deve ser prévia em relação ao julgamento final; b) Direito
à informação c) o CUSTO corre a cargo do interessado, como se posiciona a jurisprudência, mas a
administração não pode se negar a fornecer o acesso; d) Produção de provas; e) Direito a recurso; mesmo
que não exista previsão expressa para o caso específico, a regra geral é o cabimento; f) Defesa técnica; é
dispensável a presença de advogado, mas se o advogado quiser participar, o administrador deve viabilizar a
defesa, porque o advogado garante maior justiça e isonomia entre as partes.
Atenção: SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO STF: a falta de defesa técnica por advogado no
processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. OBS: essa súmula não se
aplica à execução penal, oportunidade em que o processo administrativo exigirá a presença
de advogado (Inf. 562/STJ)
Princípio da razoabilidade
“Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitáveis”
(CARVALHO F.) – “obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso
normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência
exercida” (CABM). CARVALHO afirma que a razoabilidade trata da congruência lógica entre as situações
postas e as decisões administrativas. Trata-se de um PRINCÍPIO IMPLÍCITO.
Ato irrazoável ofende a legalidade em sentido amplo. O Judiciário poderá fazer a análise da razoabilidade
do ato, inclusive por meio do controle constitucional. Todavia, ao Judiciário não cabe invadir o mérito do
ato administrativo – a margem de liberdade concedida pela lei ao administrador (discricionariedade).
De acordo com precedente do STF, não é possível a análise, pelo Poder Judiciário, como regra, do mérito do
ato administrativo. Contudo, é legítimo o exame da regularidade dos elementos CAUSA, MOTIVO e
FINALIDADE do ato administrativo, nos termos da decisão abaixo:
“Embora não caiba ao Poder Judiciário apreciar o mérito dos atos administrativos, o exame
22
PONTO 1 | Sumário
de sua discricionariedade é possível para a verificação de sua regularidade em relação às

causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam.” (trecho do voto do Relator,
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, no julgamento do RE-AgR 365368/SC, j. 22/05/2007, 1ª T, DJ
29-06-2007 PP-00049)
Princípio da proporcionalidade
Trata-se de princípio implícito na Constituição. Com base na doutrina alemã, para que uma conduta seja
proporcional, ela deverá ser adequada (meio adequado aos fins), necessária/exigível (inexistência de meio
menos gravoso para o mesmo fim) e proporcional em sentido estrito (as vantagens geradas devem superar
as desvantagens).
Proporcionalidade x Razoabilidade: STF não faz diferenciação. JSCF aponta que a razoabilidade tem perfil
hermenêutico, voltado para a lógica e interpretação jurídica, enquanto que a proporcionalidade tem
direcionamento objetivo, material, visando o balanceamento de valores.
Princípio da motivação (CF, artigo 93, IX)
Todas as decisões administrativas devem ser motivadas, ou seja, devem ser justificadas, fundamentadas.
Motivação é o ato de explanação ou exteriorização do motivo. A grande maioria afirma que a motivação é
obrigatória, em todos os casos (STF), apesar da existência de corrente que afirma que em alguns casos não
é obrigatória a motivação.
A motivação deve ser prévia ou no máximo concomitante, não se admitindo a motivação posterior, ou
seja, depois da prática do ato. A motivação pode ser a declaração de concordância com os fundamentos de
anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Os atos constituídos sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e suscetíveis de invalidação.
(Há controvérsia) JSCF entende que a motivação não é a regra, sendo prevista em hipóteses taxativas do
art. 50 da L. 9784.
O ato de remoção de servidor público por interesse da Administração Pública deve ser motivado. Caso não
o seja, haverá nulidade. No entanto, é possível que o vício da ausência de motivação seja corrigido em
momento posterior à edição dos atos administrativos impugnados. Assim, se a autoridade removeu o
servidor sem motivação, mas ela, ao prestar as informações no mandado de segurança, trouxe aos autos os
motivos que justificaram a remoção, o vício que existia foi corrigido. STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 40.427-DF,
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/9/2013 (Info 529).
A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um.

DESESTATIZAÇÃO E PRIVATIZAÇÃO:
“o Estado, nos últimos tempos, tem demonstrado evidente preocupação em adaptar-se à
modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao fenômeno da globalização
econômica, que arrasta atrás de si uma série interminável de consequências de ordem
política, social, econômica e administrativa. [...] O primeiro grande passo para mudar o
desempenho do Estado como prestador de serviços foi o Programa Nacional de
Desestatização, instituído pela Lei n.º 8.031, de 12-04-1990. [...] No que diz respeito aos
objetivos fundamentais do Programa, e entre estes merece relevo o de “reordenar a
posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades
indevidamente exploradas pelo setor público” (art. 1º, I), mostrando que a busca desse
objetivo acarretará, por via de consequência, a redução da dívida pública líquida (art. 1º, II)
e a concentração da Administração Pública em atividades nas quais seja fundamental a
presença do Estado em vista das prioridades nacionais (art. 1º, V).” (CARVALHO F.).
Ainda: “O Estado, depois de abraçar, por vários anos, a execução de muitas atividades
empresariais e serviços públicos, com os quais sempre teve gastos infindáveis e pouca
eficiência quanto aos resultados, resolveu imprimir nova estratégia governamental: seu
23
PONTO 1 | Sumário
afastamento e a transferência das atividades e serviços para sociedades e grupos

empresariais.” [...] “Corolário do Programa de Desestatização, e particularmente em razão
da transferência de atividades a empresas da iniciativa privada, têm sido criadas as agencias
autárquicas (também denominadas agências reguladoras ou agencias governamentais), sob
a forma de autarquias, cuja função básica reside especificamente em exercer o controle
sobre tais empresas, visando a mantê-las ajustadas aos postulados fundamentais do
Programa e aos ditames do interesse público e prevenindo qualquer tipo de
comportamento empresarial que reflita abuso de poder econômico.”
Os Setores do Estado: No aparelho do Estado é possível distinguir quatro setores:
NÚCLEO ESTRATÉGICO. (PRIMEIRO SETOR) Corresponde ao governo, em sentido lato. É o setor que define
as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor onde as decisões
estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e, no
Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos,
responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas.
ATIVIDADES EXCLUSIVAS. (SEGUNDO SETOR) É o setor em que são prestados serviços que só o Estado
pode realizar. São serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar,
fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a
previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento de normas sanitárias,
o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio
à educação básica, o serviço de emissão de passaportes etc.
SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. (TERCEIRO SETOR) Corresponde ao setor onde o Estado atua
simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições desse setor
não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos
humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem "economias externas"
relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser apropriados por esses serviços através do
mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, não podendo
ser transformadas em lucros. São exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de
pesquisa e os museus.
PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. (QUARTO SETOR) Corresponde à área de atuação das
empresas. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no
aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infraestrutura. Estão no Estado seja porque faltou
capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque são atividades naturalmente
monopolistas, nas quais o controle via mercado não é possível, tornando-se necessária, no caso de
privatização, a regulamentação rígida. FONTE: “Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado”.
Disponível no site: https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM
OBS: Essa divisão acima está prevista, como referido pelo atualizador precedente, no Plano Diretor de
Reforma do Aparelho do Estado, de 1995 – ou seja: do governo FHC. Contudo, na doutrina tradicional, a
divisão dos chamados ‘Setores’ é feita da seguinte forma, em síntese: “Os teóricos da Reforma do Estado
incluem essas entidades [referindo-se aos serviços sociais autônomos, às entidades de apoio, às
organizações sociais e às organizações da sociedade civil de interesse público] no que denominam de
terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por entidades da sociedade civil de fins públicos e
não lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é
o mercado.” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 18ª Ed....).
Assim, para Di Pietro, tem-se: Primeiro setor: Estado/ Segundo setor: mercado/ terceiro setor: entidades
da sociedade civil sem fins públicos (organizações sociais, entidades de apoio e organizações da
sociedade civil de interesse público, p.e)/ Quarto setor: economia informal (JSCF).
ARTIGO (partes): Élida Graziane Pinto:
24
PONTO 1 | Sumário
Focando sobre a perspectiva mais ampla da reforma do Estado, o PDRAE determina que tal
reforma deve ser entendida e conformada a partir do contexto da "redefinição" do seu
papel. Redefinir o papel do Estado seria, segundo a lógica governamental, fazer com que
ele abandonasse a responsabilidade direta pelo "desenvolvimento econômico e social
pela via da produção de bens e serviços para fortalecer-se na função de promotor e
regulador desse desenvolvimento". Em termos mais claros, para o PDRAE, "reformar o
Estado significa transferir para o setor privado as atividades que podem ser controladas
pelo mercado". (1995:17)
Neste sentido, cabe questionar o limite e as bases que regulamentam tais transferências,
sabendo que todo o processo de reforma delineado no plano está pautado e intimamente
marcado pela busca por eficiência, busca que vai ao encontro das duas dimensões da
reforma: a política e a administrativa.
Em termos de reforma política, a transferência da atuação estatal para o setor privado vai
corresponder à necessidade de gerar maior capacidade de governo ("governança"), a partir
da limitação dos custos e do dimensionamento a áreas "exclusivamente" estatais, bem
como pretende corresponder a um aumento da legitimidade para governar
("governabilidade") à medida que há a valorização da participação social em várias
instâncias do processo de reforma e há também o objetivo de melhorar a qualidade dos
serviços "tendo o cidadão como beneficiário". (1995:21)
Já em se tratando de reforma administrativa (estrito senso), o principal marco de

renovação seria a proposta de implementar um novo "paradigma" de organização
administrativa, a saber, a Administração Pública gerencial, que vem introduzir a perspectiva
do desenvolvimento de uma cultura gerencial nas organizações estatais.
(...) o "modelo" gerencial visualizado pelo PDRAE como alternativa reformadora possui, em
grande medida, apenas dois pilares "revolucionários": "em suma, afirma-se que a
administração pública deve ser permeável à maior participação dos agentes privados e/ou
das organizações da sociedade civil e deslocar a ênfase dos procedimentos (meios) para os
resultados (fins)". (1995:22, grifos nossos)
Diante da análise, por outro lado, sobre a necessidade do plano de romper com a
Administração Pública burocrática, descobre-se que tal tentativa de superação não é
recente. O embate com o modelo de gestão burocrático, no nível de "reforma" do Estado
brasileiro, tem sua origem, segundo o próprio PDRAE, no Decreto-Lei 200, de 25.2.1967
que já determinava princípios de racionalidade administrativa, os quais seriam, em outras
palavras, a eficiência mesma, que hoje toma ares de jargão técnico-gerencial inusitado.
O Estado passa, então, a ser entendido, segundo o plano, como uma espécie de
amálgama das seguintes esferas de atuação: o primeiro setor que seria o núcleo
estratégico; o segundo que representaria o setor de atividades exclusivas do Estado; o
terceiro, por sua vez, seria o setor de atuação simultânea do Estado e da sociedade civil,
setor este que engloba as entidades de utilidade pública, as associações civis sem fins
lucrativos, as organizações não-governamentais e as entidades da Administração Indireta
que estão envolvidas com as esferas em que o Estado não atua privativamente, mas que
têm um caráter essencialmente público e, finalmente, o quarto e último setor seria o
menos característico em termos de intervenção "exclusiva e/ou necessária" do Estado, já
que trata da produção de bens para o mercado. A reforma direcionada no PDRAE
perpassa o entendimento que se tem sobre justamente o quão necessária e mesmo
eficiente é a atuação estatal em cada um desses setores.[...]
4. A lógica da transferência à sociedade organizada de setores e atividades significativas:
25
PONTO 1 | Sumário
uma questão de eficiência?.
(...) foram constituídos, no setor de atividades não exclusivas (também chamado de terceiro
setor) e no setor de produção para o mercado (entendido como quarto setor), movimentos
específicos de transferência da responsabilidade direta do Estado pela prestação de
serviços e pela produção de bens para a iniciativa privada.
O movimento ocorrido, em relação à esfera do público não-estatal, se deu no sentido de

institucionalizar como "Organizações Sociais", no seio do Direito Administrativo, os entes
da sociedade organizada sem fins lucrativos, atuantes no "terceiro setor", o que foi
proposto a partir da possibilidade de tais entidades receberem esta qualificação jurídica,
em conformidade com um processo de "publicização" previsto na Lei n.º 9.637/98.
Noutro sentido, o movimento perpetuado junto ao chamado quarto setor se deu através da
privatização de empresas estatais, que passaram para o domínio de entes do mercado.
(...) tendo em vista que o papel do Estado, a partir da reforma, seria tão somente o de
promover e regular o desenvolvimento econômico e social, a lógica governamental abria a
discussão, junto à sociedade, de que os atores no processo de reforma não se restringem
aos setores exclusivos do Estado, ou seja, a responsabilidade deve passar a ser
compartilhada (e note-se que compartilhar é diferente de compartimentalizar) com a
sociedade e com o mercado.
Na mesma medida em que o Estado restringe sua atuação direta ao seu aparelho (núcleo
estratégico + atividades exclusivas), cada vez mais a sociedade civil é chamada a fazer
"parcerias" com o Estado, tomando para si os outros dois setores e tendo como apoio
estatal o nível de promoção, regulação e fiscalização desses. [...]
Faz-se necessário esclarecer aqui que a Administração Pública Gerencial trata-se de um

"paradigma" de gestão que apregoa ser capaz de superar (algo bastante questionável) o
modelo burocrático segundo os moldes da administração do setor privado, através da
mudança nos mecanismos de controle (dos processos aos resultados) e da focalização
estrita nos índices de eficiência e desempenho, entre outros.
Neste sentido, a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.98 eleva à condição de princípio

constitucional a eficiência, que passa a fazer parte do caput do art. 37 (...), assim como
perfaz toda a "Reforma Administrativa" propriamente dita da Constituição de 88.
Ilustra muito bem tal espectro de discussão a inserção no corpo constitucional, em nível
programático ainda, da avaliação de desempenho dos servidores públicos a relativizar o
instituto da estabilidade e a inserção do contrato de gestão para o estabelecimento de um
controle de resultados (o cumprimento das metas será aferido ao final do prazo estipulado
e não tanto ao longo dos processos). (...)
(...) "A reforma do Estado deve ser concebida em termos de mecanismos institucionais
pelos quais os governos possam controlar o comportamento dos agentes econômicos
privados, e os cidadãos possam controlar os governos. (...) o Estado neoliberal é, pelo
menos, um parâmetro pelo qual se pode aferir a qualidade da intervenção estatal: como
as alocações do mercado não são eficientes, desaparelhar o Estado não é um objetivo
racional de reforma do Estado". (PRZEWORSKI, 1998: 68, grifos nossos)
O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras diferentes, para a
garantia do princípio da eficiência:
a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA: é a prestação feita pelo próprio Estado,
ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; é a atividade prestada pelos entes políticos: União, Estados, DF e
26
PONTO 1 | Sumário
Municípios.
b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA: delega a atividade, isto é, a
prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras entidades, que podem receber a atividade:
autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização. Plano de
descentralização - Decreto-lei 200/67 prevê a possibilidade de descentralização para outros entes políticos
(cuidado com esse DL, tem algumas disposições que sofreram releitura a partir da CF).
c) FORMA DESCONCENTRADA OU ADMINISTRAÇÃODESCONCENTRADA: é prestação distribuída dentro do
mesmo núcleo central da Administração, com o desmembramento em órgãos. EXEMPLO: transferência de
uma Secretaria para outra, ou de um Ministério para outro. Na CONCENTRAÇÃO (é teórica, na prática, não
existe), não há divisão interna, cada uma das pessoas jurídicas resultantes da descentralização pode optar
por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada.
DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO
Distribuição para outras pessoas: jurídicas Distribuir dentro da própria pessoa
da administração, particulares ou entes jurídica, ou seja, desmembra em órgãos,
políticos com melhora na organização interna.
Nova pessoa jurídica Mesma pessoa jurídica
Não há hierarquia. O que existe é controle
Há hierarquia
e fiscalização.
relação de vinculação relação de subordinação
Segundo JOSÉ DOS SANTOS, “exemplo claro de desconcentração administrativa ocorreu quando o
Ministério do Trabalho e da Previdência Social, um órgão único, se subdividiu em dois: O Ministério do
Trabalho e da Previdência Social. Ou quando o Ministério da Educação e Cultura foi desmembrado em
Ministério da Educação e Ministério da Cultura.” (MANUAL, 14ª ed., p. 276).
A descentralização pressupõe pessoas jurídicas distintas, entre as quais não há hierarquia ou subordinação,
mas apenas um poder de controle (ou tutela) pelo qual a administração central pode influir na pessoa
descentralizada. Já a desconcentração, que ocorre dentro de uma só pessoa, é uma distribuição de
competências, sem perder-se o vínculo da hierarquia
O Decreto-lei n. 200/67, porém, confunde tais conceitos, identificando descentralização com
desconcentração e mesmo com colaboração entre as esferas federal, estadual e municipal. Segundo Celso
Antônio Bandeira de Mello, o critério utilizado pelo Decreto-lei n. 200/67 foi o critério orgânico ou
subjetivo, ou seja, não leva em consideração a atividade desempenhada pela entidade, para enquadrá-la
ou não na Administração Pública. Considera-se apenas o tipo de entidade (autarquia, fundação, sociedade
de economia mista e empresa pública).
DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 2 formas:
a) DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da execução do serviço;
somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do serviço
público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita para as
pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES
PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica.
b) DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da execução do serviço, a
administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO.
Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista (CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS
PÚBLICOS). A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO, que é feita para os
particulares (concessionárias e permissionárias de serviço público) (Lei 8987/95 = CONCESSIONÁRIAS
COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONÁRIAS ESPECIAIS e as PPP)(PERMISSIONÁRIAS DA LEI
8987/95). OBS.: pode haver delegação para autarquia? Pode, porque quem pode mais, pode menos.
(MATERIAL DO DES. GURGEL)
27
PONTO 1 | Sumário
A descentralização possui três modalidades:

A) Territorial: uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica
própria de direito público, com capacidade administrativa genérica. É o tipo que normalmente ocorre nos
Estados Unitários, com seus Departamentos, regiões, etc. No Brasil tínhamos como exemplo os territórios.
B) Funcional (por serviços): o Poder Público cria uma pessoa jurídica e a ela atribui a titularidade e a
execução de determinado serviço público. Tal criação apenas pode ser feita por lei;
C) Por colaboração: é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo
unilateral, transfere-se a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado,
conservando o poder público a titularidade do serviço.
Observação extraída do material atualizado para o TRF5/2013: JSCF discorda. Pra ele sempre transfere
apenas a execução. Pra ele, sempre é delegação, seja ela negocial (contrato) ou legal (lei).
Organização da Administração
É a estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos. O
fundamento legal é o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88.
VISÃO ESTRUTURAL OU ORGÂNICA:
ADMINISTRAÇÃO
ADMINISTRAÇÃO DIRETA COLABORADORES OUTROS
INDIRETA
3o. SETOR-
1o. SETOR 2o. SETOR Estão ao lado da
administração
Autarquias
Agências
reguladoras e
Conselhos Serviços sociais
MERCADO
profissionais autônomos
(exceto a OAB que é
um órgão sui
generis)
ENTE FEDERATIVO Organizações
Fundações
Sociais
Órgãos Consórcios públicos
Organizações da
Cargos (são de direito
Sociedade civil
Funções público e podem
de interesse
Agentes ser de direito Delegatários,
público - OSCIP
privado) concessionários,
permissionários e Parcerias público
Empresas públicas autorizatários privadas – PPP
(direito privado) (têm fins
lucrativos)
Sociedades de
Entidades de
economia mista
apoio
(direito privado)
**Art. 6.º, § 1º, da Lei 11.107/05: “§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público
integra a administração indiretade todos os entes da Federação consorciados.” É constituído de uma
associação pública (associação transfederativa).
Sendo assim, os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privadoNÃO integram a
Administração Publica Indireta.
28
PONTO 1 | Sumário
Informativo nº 759/STF:
Os serviços sociais autônomos não precisam realizar concurso público, mas não se eximem de manter
padrões de objetividade e eficiência.
O TCU exerce controle finalístico sobre os serviços sociais autônomos (sistema S), fiscalizando a aplicação
dos recursos recebidos.
Quando o produto das contribuições sociais ingressa nos cofres do Sistema S, perde a qualidade de recurso
público.
O Sistema S não possui imunidade tributária recíproca, mas são isentos por força da lei 2613/55.
Sistema S não possui privilégio processual de fazenda pública.
O Sistema S não se sujeita a regras de licitações e contratos.
VISÃO GERENCIAL:
1O. SETOR: entes federativos
2O. SETOR: iniciativa privada com fins
lucrativos
3o. SETOR: iniciativa privada SEM fins
lucrativos
O
1 . SETOR: FAZENDA PÚBLICA: seriam somente as pessoas jurídicas de direito público. Garantia de
prerrogativas:
a) JUÍZO PRIVATIVO: as empresas públicas federais têm a prerrogativa da Justiça
Federal
b) PRAZOS DILATADOS EM JUÍZO: (artigo 188, CPC) - há exceções
c) DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: (artigo 475, CPC) - há exceções
d) PROCESSO ESPECIAL DE EXECUÇÃO: (contra a Fazenda: precatórios ou RPV) (da
Fazenda: Execução fiscal)
e) PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32)
f) DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAÇÃO (preparo e emolumentos) - na
sucumbência deve pagar
g) RESTRIÇÕES À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
h) BENS PÚBLICOS: são impenhoráveis, imprescritíveis e relativamente inalienáveis
i) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA**: (artigo 150, IV, CF)
*IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: Em regra, não fazem
jus à imunidade tributária recíproca, de acordo com o art. 150 e art. 173, II e § 2º. Todavia, o STF já
pacificou o entendimento de que “a imunidade recíproca dos entes políticos é extensiva à empresa
pública prestadora de serviço público” (RE 354.897/RS, Rel. Min. Carlos Velloso), “no sentido de que as
empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de prestação
obrigatória e exclusiva do Estado são abrangidas pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150,
VI, a, da Constituição Federal” (AC-QO 1851, ELLEN GRACIE, STF). A jurisprudência do STF é extensa no
tocante a portos, cartórios, serviço postal (ECT), serviços de água e esgoto etc.
**Ainda sobre o tema, o STF decidiu controvérsia a respeito da imunidade tributária recíproca quanto ao
ISS em favor da EBCT. Entendeu a Suprema Corte que a imunidade não se limita aos serviços prestados
pelos Correios considerados tipicamente postais, abrangendo também os serviços decorrentes de
atividades não abrangidas pelo privilégio concedido pela União: Seguem os trechos mais relevantes do
Informativo: “ECT: ISS e imunidade tributária recíproca. Os serviços prestados pela Empresa Brasileira de
29
PONTO 1 | Sumário
Correios e Telégrafos - ECT estão abrangidos pela imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º).
(...). Na sessão de 19 16.11.2011, o Min. Ayres Britto registrou, de início, que a manutenção do correio
aéreo nacional e dos serviços postais e telegráficos pela recorrente não poderia sofrer solução de
continuidade, de maneira a ser obrigatoriamente sustentada pelo Poder Público, ainda que lhe gerasse
prejuízo. (...) Assinalou que, na situação dos autos, a extensão do regime de imunidade tributária seria
natural, haja vista que a recorrente seria longa manus da União, em exercício de atividade
absolutamente necessária e mais importante do que a própria compostura jurídica ou a estrutura
jurídico-formal da empresa. O Min. Gilmar Mendes, em reforço ao que referido, ressaltou que a base do
monopólio da ECT estaria sofrendo esvaziamento, tornando-se ultrapassada, diante da evolução
tecnológica. Ressurtiu que a recorrente, mesmo quando exercesse atividades fora do regime de privilégio,
sujeitar-se-ia a condições decorrentes desse status, não extensíveis à iniciativa privada, a exemplo da
exigência de prévia licitação e da realização de concurso público. Concluiu que, enquanto não houvesse a
mudança preconizada na ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), a imunidade recíproca aplicar-se-ia em relação
ao ISS, sob pena de desorganização desse serviço, dado que os municípios o tributariam de modo
distinto. Em seguida, o Min. Celso de Mello sublinhou que essas outras atividades existiriam para custear
o desempenho daquela sob reserva constitucional de monopólio. Se assim não fosse, frustrar-se-ia o
objetivo do legislador de viabilizar a integração nacional e dar exequibilidade à fruição do direito básico
de se comunicar com outras pessoas, com as instituições e de exercer direitos outros fundados na
própria Constituição. (...) RE 601392/PR, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Gilmar
Mendes, 28.2.2013. (RE-601392) (Informativo 696, Plenário, Repercussão Geral)
*** Em razão desse tratamento distinto, visto executar serviços públicos da União em regime de
exclusividade (monopólio/privilégio), reconheceu-se que “a ECT tem o direito à execução de seus débitos
trabalhistas pelo regime de precatórios por se tratar de entidade que presta serviço público” (RE-220906)
Administração Indireta
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA está permeada pela ideia de descentralização (quando o poder
público destaca um serviço público que lhe é próprio para transferi-lo a outra entidade com personalidade
jurídica própria). Entretanto, por vezes, o Estado sai do seu campo de atuação e invade a esfera privada,
atuando em atividade reservada essencialmente à iniciativa privada, trata-se de atividade de
INTERVENÇÃO, compreendendo:
a) INTERVENÇÃO INDIRETA (regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada) e
b) INTERVENÇÃO DIRETA (atuação direta no domínio econômico, por meio de empresas) - pode exercê-la
em regime de monopólio ou em regime de competição com a iniciativa privada, conforme determine o
interesse público ou as razões de segurança.
Sendo assim, as empresas que exercem atividade econômica (EMPRESA PÚBLICA e SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA) não poderiam ser consideradas como entidades da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, uma
vez que essa atividade NÃO pertence ao Estado. Entretanto, o legislador (DL 200/67) as incluiu nesse rol,
fazendo com que se conclua que o sentido dado à ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA foi o subjetivo e não o
objetivo.
Desta forma, a ADMINISTRAÇÃO INDIRETA significa o conjunto de pessoas jurídicas, de direito público ou
privado, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado, como serviços públicos ou a título de
intervenção do domínio econômico.
Compõem a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA:
1) FUNDAÇÕES PÚBLICAS: é um patrimônio, total ou parcialmente público, a que a lei atribui personalidade
jurídica de direito público ou privado, para consecução de fins públicos. São criadas e instituídas pela
Administração Pública e destinadas, essencialmente, à realização de atividades NÃO lucrativas e de
interesse dos administrados, sujeitas ao controle positivo do Estado e impossibilitadas de se extinguir pela
sua própria vontade. Visa a desenvolver atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de
30
PONTO 1 | Sumário
direito público.
2) AUTARQUIAS – são pessoas jurídicas de direito público, CRIADASpor lei, e submetidas ao regime jurídico
de direito público: licitação, concurso público, prerrogativas processuais etc.
3) SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado. A lei
autoriza a sua criação. São moldadas sob a forma de SA, para a exploração de atividade econômica. Suas
ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, ao Poder Público. Desempenham atividade de
NATUREZA ECONÔMICA, a título de intervenção no domínio econômico ou como serviço público assumido
em regime de monopólio. As entidades de direito privado e prestadoras de serviços públicos terão seus
bens imprescindíveis à continuidade do serviço público considerados com de USO ESPECIAL e nessa
condição NÃO podem ser onerados ou alienados livremente, enquanto afetados a esta finalidade.
4) EMPRESAS PÚBLICAS– são pessoas jurídicas de direito privado, autorizada a criação por lei, com capital
inteiramente público e organização sob quaisquer das formas admitidas em direito. São denominadas de
EMPRESAS ESTATAIS juntamente com as SEM, são pessoas jurídicas administrativas submetidas ao regime
de direito privado, mas de forma híbrida:
LICITAÇÃO – a CF diz que elas podem ter dois objetivos: a) prestam serviços públicos e b) exploram
atividade econômica. A doutrina não é pacífica nesse assunto, mas, atualmente, tem prevalecido o
entendimento de que se for PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS é obrigatória a licitação. Se exploram
atividade econômica, vai depender: se o objeto estiver relacionado com a atividade fim, DISPENSA-SE a
licitação; se o objeto estiver relacionado com a atividade meio, é IMPRESCINDÍVEL a licitação.
CONCURSO PÚBLICO, PRERROGATIVAS PROCESSUAIS.
EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Capital é misto (parte da iniciativa privada e parte
Capital é público
é pública)
Pode ser constituída sob qualquer forma
Somente pode ser constituída sob a forma de SA
societária
Competência da justiça estadual ou federal de
acordo com a natureza jurídica da empresa Competência é sempre da JUSTIÇA ESTADUAL
pública
REGIME COMUM entre as pessoas jurídicas públicas e privadas INSTITUÍDAS PELO ESTADO:
a) Personalidade jurídica própria, com seu próprio patrimônio e receita, demonstrando sua capacidade de
auto-administração; b) Sua criação é sempre feita por lei (na verdade, a autarquia é criada por lei. Por
outro lado, lei autoriza a criação de empresa pública, sociedade de economia mista e fundação – EC19-98).
c) Sua finalidade essencial NÃO é o lucro e sim a consecução do interesse público; d) Não tem liberdade de
fixação ou de modificação de seus próprios fins, o que só pode ser determinado por lei; e) Não pode se
extinguir pela sua própria vontade, devendo a lei autorizar a extinção. f) A todas se aplica o controle
positivo do Estado.
IMPORTANTE: EMPRESAS ESTATAIS NÃO ESTÃO SUJEITAS À FALÊNCIA: É a lição de FÁBIO ULHOA COELHO ao
interpretar o art. 2.º, da Nova Lei de Falências (Lei 11.101/05): “A Lei prevê, no art. 2.º, a exclusão completa
e absoluta dessas sociedades. Em relação às hipóteses albergadas no inciso I, isso é verdade desde logo. A
sociedade de economia mista e a empresa pública não estão em nenhuma hipótese sujeitas à falência, nem
podem pleitear a recuperação judicial.”
AGÊNCIAS REGULADORAS – são autarquias em regime especial, que são criadas para finalidade especial,
com função básica de controle e fiscalização, adequadas ao regime de desestatização (CARVALHO F.),
possuindo características que as diferenciam das autarquias:
Mandato fixo para o presidente da agência reguladora. O presidente terá que cumprir uma
QUARENTENA, por até por 12 meses, depois que sair do cargo, não podendo trabalhar em
nenhuma concessionária que tenha fiscalizado.
AGÊNCIA EXECUTIVA – para a execução efetiva de certas atividades típicas de Estado – natureza de
31
PONTO 1 | Sumário
autarquias, que celebram um contrato de gestão com quem o tenha criado, no qual se comprometem em
atingir determinadas metas, sendo a base da sua atuação a operacionalidade – implementação da
atividade descentralizada. Ex.: INMETRO.(Carvalho F.).
Informativo STF nº 759:
É constitucional lei estadual que prevê que os dirigentes de agência reguladora só podem ser nomeados
após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa.
É inconstitucional lei estadual que determina que os dirigentes de agências reguladoras só poderão ser
destituídos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem participação do Governador.
2º SETOR: MERCADO: iniciativa privada com fins lucrativos

EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS: pessoas jurídicas de Direito
Privado que prestam atividades econômicas (públicas ou privadas), por meio de contrato de permissão ou
concessão, depois de previa licitação, tendo o direito de exercício da atividade, cujo titular continua sendo
o Estado.
3º SETOR:
ARTIGO: Élida Graziane Pinto:
[...] É, pois, no envolvimento da sociedade civil que se encontra justamente uma das
propostas mais audaciosas quanto à reestruturação do Estado. Senão vejamos o exemplo
dos processos de publicização e de criação de organizações sociais. Tais processos,
interdependentes entre si, representam o direcionamento prático da saída da intervenção
direta estatal do setor de serviços não exclusivos, também chamado de terceiro setor, de
maneira atransferir para a sociedade organizada (a saber, organizações públicas não-
estatais e privadas sem fins lucrativos) a prestação de serviços como saúde, educação,
produção científica e tecnológica, proteção ao meio ambiente e produção cultural.
“[...] não se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a
administração indireta e descentralizada daqueles, mas simplesmente compõem um
tertium genus, ou seja, um agrupamento de entidades responsáveis pelo desenvolvimento
de novas formas de prestação dos serviços públicos” (CARVALHO F.).
A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS):
- ORGANIZAÇÕES SOCIAIS:
Conceito:São pessoas jurídicas de direito privado. Servem para prestação de serviços públicos não-
exclusivos do Estado – atividades de caráter social - que estão elencados na lei de sua instituição
(pesquisa, saúde, ensino e outros), em parceria com o Poder Público. A Lei 9.637/98 é FEDERAL,
aplicando-se apenas para serviços públicos da União.
A absorção de tais atividades pelas pessoas jurídicas de direito privado implicará, naturalmente, na
extinção dos órgãos e pessoas da Administração, com a descentralização do serviço para a execução sob
regime de parceria. “É o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização, pelo qual o
Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestação direta de alguns
serviços públicos, mesmo não econômicos, delegando-a a pessoas de direito privado não integrantes da
Administração Pública.” (CARVALHO F.)
Vínculo jurídico: As organizações sociais recebem a incumbência de executar serviços públicos não-
essenciais pela formalização de CONTRATO DE GESTÃO. Em que pese a denominação contrato, referido
pacto possui natureza jurídica de convênio, tendo em vista a identidade de interesses nele preservado.
Recebem dinheiro público para a execução de suas atividades em razão da formalização do contrato
celebrado com o poder público.
REQUISITOS:
a) Devem ter personalidade jurídica de direito privado;
b) Não podem ter fins lucrativos;
32
PONTO 1 | Sumário
c) Proibição de distribuição de bens ou parcelas do seu patrimônio;

d) Publicação anual no Diário Oficial da União do seu relatório financeiro;
e) Devem destinar-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa cientifica, ao
desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio ambiente (art. 1º).
Características: OS é uma qualificação, que resulta de critério discricionário do Ministério competente
para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto social – são declaradas de
interesse social e utilidade pública – podem receber recursos orçamentários e usar bens públicos para a
consecução de seus objetos por permissão de uso – é admitida a cessão especial de servidor público, com
ônus para o governo. (CARVALHO F.)
A Organização Social pode sofrer desqualificação, quando descumprir as disposições do contrato de gestão,
mediante prévio processo administrativo, com a reversão dos bens usados sob permissão e a devolução
dos recursos alocados, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
**CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: a Organização Social deve possuir um Conselho de Administração, em
cuja composição haja representantes do Poder Público e de entidades da Sociedade Civil e membros eleitos
dentre associados de associação civil e outros eleitos que tenham notória capacidade profissional e
reconhecida idoneidade moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO F.)
Licitação: Como recebe dinheiro público, está submetida ao controle do tribunal de contas. Entretanto,
não estão submetidas às regras de licitação (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa expressa da lei. OBS:
o art. 17, lei 9637/98 prevê que nas contratações de obras ou serviços, com terceiros, a OS deverá
obedecer regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratação envolver dinheiro público. A
doutrina critica firmemente a lei. Há divergências.
Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que, quando a
organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações,
envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão, deverá ser
realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação
federal pertinente (isto é, com observância da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral
do "pregão").
Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:
24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizações Sociais
[...]
Utilizemos, portanto, um conceito restrito de “terceiro setor”. Por esse conceito restrito,
consideraremos “terceiro setor” unicamente as pessoas jurídicas privadas sem fins
lucrativos que exerçam atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for
entidade formalmente integrante da Administração Pública, não é “terceiro setor”. Se a
entidade tiver fim de lucro, não é “terceiro setor”. Se não receber fomento do Estado, não é
“terceiro setor”. Por fim, as “atividades de interesse coletivo” a que me referi na definição
equivalem àquelas que, no estudo dos serviços públicos, a corrente “essencialista”
denomina “serviços de utilidade pública”, que, embora úteis, não são imprescindíveis à
existência da sociedade, diferenciando-os dos “serviços públicos propriamente ditos”, que
seriam os indispensáveis, de prestação obrigatória pelo Estado.
É importante perceber que as entidades integrantes do “terceiro setor” não exercem suas
atividades sob delegação do Poder Público, ou seja, não são concessionárias ou
permissionárias de serviços públicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem não são
exercidas sob regime de direito público (como acontece com os serviços prestados por
delegação), mas sob regime de direito privado, com interferência do Direito Público
basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos públicos
recebidos a título de fomento.
33
PONTO 1 | Sumário
Mesmo adotando esse conceito restrito de “terceiro setor”, observa-se divergência entre os
principais administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha modesta opinião, há
um razoável consenso pelo menos quanto a três espécies de entidades: os serviços sociais
autônomos, as organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de interesse
público (OSCIP).
Dessas três entidades, o que caracteriza as organizações sociais, ou melhor, a principal

diretriz ideológica seguida no desenho delas foi a de extinção e substituição de entidades
formalmente integrantes da Administração Pública. Explicando melhor: as organizações
sociais foram especificamente delineadas para substituir entidades da Administração
Pública que desenvolvam atividades consideradas não exclusivas de Estado, levando o
exercício dessas atividade para fora do âmbito da Administração, a fim de implementar o
projeto de “redução do tamanho do Estado”, também conhecido, às vezes pejorativamente,
como “doutrina do Estado mínimo”, um dos pilares do denominado, também em geral
pejorativamente, “neoliberalismo”.
[...]
Entretanto, esses estudiosos, meio a contragosto, reconhecem que há atividades que
obrigatoriamente têm que ser realizadas pelo Estado (aquelas sem as quais a existência do
Estado nem mesmo se justificaria). A Administração Pública deve dedicar-se unicamente a
essas atividades, geralmente chamadas “exclusivas de Estado”, como defesa nacional,
prestação jurisdicional, regulação econômica, fiscalização tributária, sanitária, florestal etc.
Frisam, todavia, que, mesmo nesses casos em que se reconhece a inevitabilidade da

existência de uma Administração Pública formal, a atuação desta deve ser o mais parecida
possível com a existente nas empresas privadas. Daí o conceito de “administração
gerencial”, em contraposição à tradicional “administração burocrática”. Na “administração
gerencial”, a ênfase está no “princípio da eficiência” (na "administração burocrática" está no
princípio da legalidade), em razão do qual privilegiam-se os resultados, vale dizer,
deslocam-se os controles das atividades-meio (considerados controles burocráticos) para o
controle do atingimento de fins prestabelecidos (como acontece na celebração dos
chamados “contratos de gestão” previstos no art. 37, § 8º, da Constituição).
[...]
Alguns administrativistas, como a profª. Maria Sylvia Di Pietro vislumbram nisso uma
espécie de tentativa de “fraude à Constituição”. Isso porque as organizações sociais
representariam uma maneira de exercer as mesmas atividades públicas, com uso do
mesmo patrimônio público (as OS podem receber “permissão gratuita do uso de bens
públicos”, que, obviamente, serão os mesmos bens que antes pertenciam à entidade da
Administração extinta e substituída pela OS), dos mesmos recursos públicos (as OS têm
recursos previstos em rubricas orçamentárias próprias, da mesma forma que antes tinha a
entidade da Administração extinta e substituída pela OS), dos mesmos agentes públicos (às
OS podem ser cedidos servidores públicos, com ônus para a origem), enfim, seria a mesma
atividade, desempenhada com a mesma estrutura, com os mesmos recursos públicos só
que, agora, sem que a entidade que a exerce integre a Administração Pública (estando, por
isso, sujeita a controles muito menos rígidos).
[...]
Conceito e Pressupostos para Qualificação como OS
O art. 1º da Lei 9.637/1998 estatui que “o Poder Executivo poderá qualificar como
organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas
atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico,
à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde”.
34
PONTO 1 | Sumário
Para uma entidade ser qualificada como “organização social” ela não precisa ter existência
prévia, ou seja, ela pode ter sido, desde o início, criada para ser uma “organização social”.
São quatro, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como
organizações sociais:
1º) devem ter personalidade jurídica de direito privado (mais do que isso, devem ser
pessoas privadas, não integrantes da Administração Pública em sentido formal);
2º) não podem ter finalidade lucrativa;
3º) devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica,
desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente;
4º) devem celebrar contrato de gestão com o Poder Público.

A atribuição do título de OS a uma entidade é ato discricionário, pois a Lei 9.637/1998,
expressamente, em seu art. 2º, inciso II, exige que haja “aprovação, quanto à conveniência
e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão
supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social …
O contrato de gestão firmado pelas OS
A Lei 9.637/1998, no art. 5º, define como contrato de gestão “o instrumento firmado entre
o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de
parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas” de
ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio
ambiente, cultura e saúde.
O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e
a organização social, discriminará as obrigações do Poder Público e da organização social.
[...] Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os
seguintes preceitos (art. 7º) [...].
Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS
[...] Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos
necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Tais bens serão destinados às
organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula
expressa do contrato de gestão.
É facultada, também, ao Poder Executivo, a cessão especial de servidor para as
organizações sociais, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido. Nessa hipótese,
o governo cederá servidor seu para trabalhar nas organizações sociais, assumindo o ônus
do pagamento de sua remuneração.
Vale registrar que a Lei 9.648/1998 acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993,
artigo este que enumera as hipóteses de licitação dispensável, possibilitando a dispensa de
licitação na “celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais,
qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas
no contrato de gestão”.
[...]Vejam que, pelo modelo originalmente desenhado, a organização social ficava no
“melhor dos mundos”: como não é entidade integrante da Administração Pública, quando
ela fosse contratar, isto é, quando fosse a contratante de obras e serviços, ou realizasse
alienações, não estaria sujeita à Lei 8.666/1993. E quando fosse a contratada, isto é,
quando a Administração Pública fosse a tomadora dos serviços prestados pela OS também
não haveria licitação, mas sim contratação direta, desde que o serviço contratado estivesse
35
PONTO 1 | Sumário
previsto como incumbência da OS no contrato de gestão por ela celebrado com o Poder
Público.
[...] Esse quadro, todavia, mudou significativamente (é interessante que a mudança
substancial operou-se por meio de decreto, não de uma outra lei). Ocorreu que foi
editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que,
quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras,
compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União,
previstos no contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social, licitação
pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (isto é, com
observância da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral do "pregão").
Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da
modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico.
[...]
Fiscalização da Execução do Contrato de Gestão
A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo
órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.
A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora
signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme
recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão,
contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados,
acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.
[...]A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a
avaliação procedida.
Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens
de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da
União, sob pena de responsabilidade solidária.
[...]
ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO
Conceito: Qualificação jurídica concedida a algumas pessoas jurídicas de direito privado, em virtude de
ações que podem desenvolver em regime de parceria com o Poder Público – GESTAO POR COLABORAÇÃO
(Carvalho F.).Fundamento Legal é a Lei Federal 9790/99, que estabelece a lista dos serviços que podem ser
prestados.
**Assim como a OS, não é nova categoria de Pessoa Jurídica, mas apenas qualificação jurídica. O
requerimento é formulado ao Ministério da Justiça.
Requisitos:
(1) personalidade de direito privado;
(2) não pode ter fins lucrativos.
Objetivos:
Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da
universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente
será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos
sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de
participação das organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação
das organizações de que trata esta Lei;
36
PONTO 1 | Sumário
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;

VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do
desenvolvimento sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas
alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica
gratuita de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de
outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e
divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às
atividades mencionadas neste artigo.
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas
configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações
correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela
prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a
órgãos do setor público que atuem em áreas afins.
***Não podem se qualificar como OSCIP:

I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;
IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou
sócios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizações sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundações públicas;
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;
XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere
o art. 192 da Constituição Federal.
*MARIA SILVIA ZANELLA DE PIETRO: OSCIP NÃO PRESTA SERVIÇO PÚBLICO: “A grande diferença está em
que a OS recebe ou pode receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce
atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo é semelhante ao que já
inspirou anteriormente a outorga do título de utilidade pública.”
Vínculo jurídico: TERMO DE PARCERIA (ato vinculado) que tem natureza contratual (MARÇAL JUSTEN
FILHO) [o professor CARVALHO F. entende que é um convênio administrativo], por meio do qual recebe
recursos financeiros. A pessoa jurídica presta um serviço e em troca recebe dinheiro. O termo de parceria é
para cumprimento de um PLANO DE MODERNIZAÇÃO (necessidade temporária).
Não recebem dotação orçamentária, bens ou servidores públicos. O dinheiro que recebe é entregue por
depósito bancário.
QUADRO COMPARATIVO:
OSCIP X OS
1.o objetivo é muito amplo, abrangendo até 1. o objetivo é restrito às hipóteses previstas
benemerência social; taxativamente na lei;
2.não há traspasse de servidores públicos; 2. o quadro diretivo é composto por agentes públicos;
37
PONTO 1 | Sumário
3.a atribuição do qualificativo de oscip é ato vinculado; 3. a atribuição do qualificativo de os é ato discricionário;
4.vínculo com o Estado por meio do termo de parceria; 4. vínculo com Estado por meio do contrato de gestão;
5.atua ao lado do Estado, realmente cooperando com 5. tende a absorver a atividade pública.
este; 6. presta serviço público de natureza social.
6.exerce atividade de natureza privada.
Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:
08/06/2006 - Terceiro Setor - As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público
[...]A figura das OSCIP foi instituída pela Lei 9.790/1999. Da mesma forma que acontece
com as organizações sociais (OS), ser uma OSCIP significa, tão-somente, ser uma pessoa
jurídica privada que recebeu uma qualificação especial do poder público. Não se trata da
criação de uma nova categoria de pessoa jurídica, mas sim da possibilidade de que pessoas
jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública, venham a ser
qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público, desde que
atendidos certos requisitos legais.
Evidentemente, como estamos falando de “terceiro setor”, essa qualificação será dada a
entidades que se dediquem a atividades de interesse coletivo, mas que não sejam
exclusivas de Estado, e que pretendam receber alguma espécie de fomento do poder
público.
A Profª. Maria Sylvia Di Pietro conceitua as organizações da sociedade civil de interesse

público como “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por
iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com
incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de
termo de parceria”.
[...] A única diferença que constatamos entre as definições é que para as OS o instrumento
que possibilita o fomento é o denominado “contrato de gestão” e para as OSCIP o vínculo
que permite o recebimento de incentivos públicos é formalizado mediante a celebração de
um “termo de parceria” (essa é, sem nenhuma dúvida, a mais importante diferença entre
as OS e as OSCIP, para concursos públicos).
A Lei 9.790/1999 preocupou-se em definir, para o fim de qualificação como organização da
sociedade civil de interesse público, o que seria a entidade sem fins lucrativos (não existe
essa definição para as OS). Somente é considerada entidade sem fins lucrativos, para efeito
de qualificação como OSCIP, aquela que “não distribui, entre os seus sócios ou associados,
conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais,
brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio,
auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na
consecução do respectivo objeto social”.
Outra característica das OSCIP que não existe para as OS é que a lei estabeleceu uma lista
de entidades que, em razão de sua forma jurídica ou de sua atividade, não podem ser
OSCIP. [...]
Quando estudamos as OS, vimos que a lei que disciplinou a criação dessas entidades (Lei
9.637/1998) limitou seu campo possível de atuação a umas poucas atividades (ensino,
cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio
ambiente). Já no caso das OSCIP, a lista de áreas em que elas podem atuar é muitíssimo
mais extensa [...]
Este é um ponto interessante: a qualificação de uma entidade como OS é tratada, pela Lei
9.637/1998, como um ato discricionário; já a qualificação de uma entidade como OSCIP é
descrita, pela Lei 9.790/1999, como um ato vinculado.
Outra diferença interessante, e até mesmo curiosa, é que a qualificação como OS depende
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PONTO 1 | Sumário
de ato do ministério relacionado à área de atuação da OS (por exemplo, se for uma OS que
atue na área de saúde, a qualificação deve ser dada pelo Ministério da Saúde), o que parece
bastante lógico. Já no caso das OSCIP, está prevista, sempre, essa qualificação pelo
Ministério da Justiça, fato cuja lógica (se houver), para minha modesta percepção, é
bastante difícil de ser encontrada!
Formalização da parceria
O vínculo entre o Poder Público e as organizações da sociedade civil de interesse público é

estabelecido mediante a celebração de TERMO DE PARCERIA, no qual deverão estar
previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais como o
objeto do ajuste, as metas a serem alcançadas, os prazos de execução, os critérios de
avaliação de desempenho, a previsão de receitas e despesas, a obrigatoriedade de
apresentação de relatório anual, acompanhado da prestação de contas etc.
Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras, serviços e
alienações, que envolvam recursos ou bens repassados à OSCIP pela União, previstos no
termo de parceria, deverá ser realizada, pela OSCIP, licitação pública prévia, de acordo com
o estabelecido na legislação federal pertinente. Caso se trate de aquisição de bens e
serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o
pregão eletrônico. Tais exigências constam expressamente do Decreto 5.504, de
05.08.2005, art. 1º, e seus §§ 1º e 5º (como vimos no texto passado, essas exigência
existem, também, para as OS).
Controle
A execução do termo de parceria será supervisionada pelo órgão do poder público da área
de atuação da atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas
correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo.
Desqualificação da entidade como organização da sociedade civil de interesse público
A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrerá a

perda da qualificação como organização da sociedade civil de interesse público, exigindo a
lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do Ministério Público ou de
qualquer cidadão, em que se lhe assegure contraditório e ampla defesa.
Ocorrendo malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela
fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à
Procuradoria da entidade, para que seja requerida ao juízo competente a decretação da
indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens de seus dirigentes, bem
assim de agente público ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado
dano ao patrimônio público. [...]
QUARTO SETOR: Veja o comentário do Prof. Dirley da Cunha Júnior (Juiz Federal e Professor do
JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta à consulta via e-mail: “Quanto ao quarto setor, os
Administrativistas ainda não vem dele tratando, pois é tema mais ligado à economia, ainda que com
reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende toda atividade
desempenhada no âmbito da chamada economia informal, envolvendo atividades de agentes públicos
com fins particulares (corrupção, por ex.) e de particulares com fins particulares, porém ilícitos (pirataria,
caixa dois, etc).”
[...] Recentes estudos, enfocando a questão social premente no Brasil, fazem ainda referência a dois outros
setores: o quarto setor, que seria constituído pelo contingente, cada vez maior em nosso país,
infelizmente, da economia informal; e o quinto setor, composto dos excluídos da economia, em
decorrência da miséria absoluta.
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PONTO 1 | Sumário
http://www.fmb.edu.br/revista/edicoes/vol_1_num_2/reforma_do_estado_e_os_novos_modelos.pdf
C. DIREITO PENAL
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRINCÍPIOS GERAIS. NORMAS DAS CONVENÇÕES E

TRATADOS DE DIREITO INTERNACIONAL.
A Lei Penal
Características
1. Princípio da legalidade: Previsto no art. 1º do CP, art. 5º, XXXIX da CF e art. 9º da CADH ( Art. 1º do CP -
Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal). É o pilar do
garantismo. Constitui uma real limitação ao Poder Estatal de interferir na esfera de liberdades
individuais. Em síntese, é uma contenção ao poder punitivo. Poder punitivo mínimo do Estado em face
ao máximo de garantias aos indivíduos.
Diferença entre princípio da legalidade e da reserva legal:
1ª corrente: diz que princípio da legalidade é sinônimo de reserva legal.
2ª corrente: diz que não se confundem. Legalidade = lei em sentido amplo – todas as espécies normativas
do art. 59, CF. Reserva legal = lei em sentido estrito – abrangendo lei ordinária e lei complementar. Assim,
para essa corrente o art. 1º adota o princípio da reserva legal (FMB).
3ª corrente: diz que princípio da legalidade é reserva legal + anterioridade. Assim, o art. 1º adotou o
princípio da legalidade (Fernando Capez). Esta é a corrente que prevalece.
Origem do princípio da legalidade:
1° corrente: o princípio da legalidade nasceu no Direito Romano;
2° corrente: nasceu na Carta de João Sem Terra (1215).
3° corrente: nasceu no Iluminismo, tendo sido recepcionado pela Revolução Francesa. (prevê reserva legal
+ anterioridade - CesareBecaria).
Fundamentos:
1°) Político: exigência de vinculação do Executivo e Judiciário à leis formuladas de forma abstrata. Impede
o poder punitivo com base no livre arbítrio.
2°) Democrático: respeito ao princípio da divisão de poderes/funções. Só o Parlamento, representativo do
povo, pode criar crimes.
3°) Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.
P.: É aplicável às contravenções penais?
R.: Sim. Para a doutrina, onde o art. 1º prevê crime deveria ser infração penal.
P.: É aplicável às Medidas de Segurança?
R.: 1ª corrente considera a finalidade da MS curativa e não punitiva. Assim, não está submissa ao
princípio da legalidade (Francisco de Assis Toledo); 2ª corrente diz que sendo espécie de sanção penal,
submete-se ao princípio da legalidade (onde escreve pena quis dizer sanção penal). É majoritária.
O art. 1º deve, portanto, ser lido assim: “Não há infração penal sem lei que o defina, nem sanção penal
sem prévia cominação legal.”
OBS.: O art. 3° do CPM não obedeceu ao princípio da legalidade, já que apesar de respeitar a reserva legal
não respeita a anterioridade, pois admite a aplicação da lei não vigente a época do fato, mas vigente à
época da sentença e até mesmo à época da execução. Assim, não foi recepcionado pela CF/88.
Medida Provisória e Princípio da Legalidade
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PONTO 1 | Sumário
O Princípio da legalidade para ser garantia do cidadão deve começar dizendo que não há crime ou
pena sem lei (em seu sentido restrito – ordinária e complementar). Assim, medida provisória (ato
normativo com força normativa) não cria crime, porque não é lei em sentido estrito. Assim, direito penal
incriminador não pode ser objeto de medida provisória.
P.: Poderia então a MP legislar sobre direito penal não incriminador?
1ª corrente: não, seja ele incriminador ou não - art. 62, § 1º, I, b, CF ("§ 1º É vedada a edição de medidas
provisórias sobre matéria: I – relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil"
2ª corrente: sim, mas apenas se tratar de direito penal não incriminador (LFG) em favor do réu. Um
exemplo é o Estatuto do Desarmamento (Lei nº 11.706), tendo a MP prorrogado o período para
licenciamento da arma de fogo. É o entendimento do STF. O STF, discutindo os efeitos benéficos trazidos
pela MP 1571/97, a qual permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários, com efeitos
extintivos da punibilidade, proclamou sua admissibilidade em favor do réu. Segue a ementa:
"Medida Provisória: sua admissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da
interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim,
as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrangem penas ou ampliam os
casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade."(STF-Pleno, RE 254.818-9/PR, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, julg. 08.11.2000)
P.: Resolução do TSE, CNJ, CNMP pode versar sobre direito penal?
R.: Não, pois não é lei em sentido estrito.
P.: Lei delegada pode versar sobre direito penal (incriminador ou não incriminador)?
R.: Não, Art. 68, § 1°, II da CF. A vedação do artigo está na expressão “direitos individuais”, visto que direito
penal é eminentemente individual. (§ 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva
do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a
matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: II - nacionalidade, cidadania, direitos
individuais, políticos e eleitorais;)
Princípio da legalidade – para ser garantia do cidadão contra a ingerência arbitrária do Estado, a lei deve
ser:
a) Anterior – aos fatos que busca incriminar (veda-se a retroatividade maléfica). Ex.: art. 213 do CP
passou a tipificar o antigo estupro e o atentado violento ao pudor como figura única, assim deverá
retroagir para beneficiar o réu (STJ. HC 212.305-DF e Info 543-STJ);
b) Escrita – veda-se o costume incriminador;
c) Estrita– veda-se a analogia incriminadora;
d) Certa– é a aplicação do princípio da taxatividade na determinação das condutas. Ex.: art. 20, art.
7.179/83 (crimes contra segurança nacional) – terrorismo é crime no Brasil? R.: o art. 20 não é claro
em definir a conduta, usando somente a expressão “atos de terrorismo” – não trazendo fácil
compreensão, fere a segurança jurídica, dizendo a maioria da doutrina que o dispositivo não foi
recepcionado pela CF;
e) Necessária – é desdobramento do princípio da intervenção mínima.
Funções fundamentais do Princípio da Legalidade
Segundo Rogério Greco são quatro:
1ª) proibir a retroatividade da lei penal A retroatividade maléfica não é possível, mas a
(nullumcrimennullapoenasine lege praevia); benéfica é.
2ª) proibir a criação de crimes e penas pelos Exige lei escrita (proibindo o costume
costumes (nullumcrimennullapoenasine lege incriminador). É possível, no entanto, costume
scripta); interpretativo.
3ª) proibir o emprego da analogia para criar Exige também lei anterior escrita estrita (proíbe
crimes (nullumcrimennullapoenasine lege a analogia incriminadora). Mas é possível a
stricta); analogia in bonan parte.
4ª) proibir incriminações vagas e Exige, também, lei anterior, escrita, estrita,
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PONTO 1 | Sumário
indeterminadas (nullumcrimennullapoenasine certa (princípio da taxatividade ou mandado de

lege certa). certeza) e necessária (princípio da intervenção
mínima).
Lei penal
1) Completa: dispensa complemento normativo (dado por outra norma) ou valorativa (dado pelo juiz). Ex.
art. 121 do CP.
2) Incompleta: necessita de complemento normativo ou valorativo. Subdivide-se em:
2.1) Tipo penal aberto: depende de comportamento valorativo dado pelo juiz. Ex.: crimes culposos
(negligencia, imprudência e imperícia).
2.2) Norma penal em branco: lei que depende de complemento normativo (dado por outra norma). A
norma penal em branco se subdivide ainda em:
2.2.1) Norma penal em branco própria (em sentido estrito/heterogênea): complementada por norma de
espécie normativa diversa da lei. Ex. lei de drogas que é complementada por Portaria do MS 344/98.
2.2.2) Norma penal em branco imprópria (em sentido amplo/homogênea): complemento normativo
emana da mesma instância legislativa. Este último subdivide-se em:
2.2.2.1) Homovitelina (homóloga): o complemento emana da mesma instancia legislativa (mesmo
estatuto). Ex.: funcionário público.
2.2.2.2) Heterovitelina (heteróloga): o complemento emana de instância legislativa diversa (estatutos
diferentes). Ex.: art. 236 do CP, onde o complemento está no CC.
2.2.2.3) Norma penal em branco ao revés (invertida ou às avessas): o complemento normativo diz
respeito a sanção e não ao conteúdo proibitivo. Ex.: Lei 2.889/55, art. 1° - (Lei do genocídio). Nesta forma
de norma penal em branco o complemento só pode ser através de lei.
OBS.: Rogério Greco entende que a norma penal em branco heterogênea é inconstitucional porque: 1.
quem daria o conteúdo criminoso é o executivo; 2. o conteúdo é criado e modificado sem que haja uma
discussão amadurecida da sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de lei são
submetidos à apreciação do Congresso; 3. fere o princípio da reserva legal. A corrente majoritária, contudo,
pontua que quem deu a competência para o executivo foi o legislativo, sendo, portanto, compatível com o
princípio da legalidade. Neste caso, há um tipo penal incriminador que traduz os requisitos básicos do
delito, pois o legislador não pode deixar a descrição típica essencial por conta da autoridade administrativa.
O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar um dos requisitos típicos dados pelo legislador.
P.: Em havendo revogação de complemento de norma penal em branco haveria abolitio criminis?
Depende. Para uma corrente doutrinária a natureza do complemento da norma penal em branco
determinará a regra de direito intertemporal a ser aplicada. Assim, se o complemento tiver natureza de lei
excepcional ou temporária (regime do art. 3º do CP), haverá ultra-atividade prejudicial, ou seja, ainda o que
alteração do complemento de forma benéfica não retroagirá (ex.: tabela de preço nos crimes contra a
economia popular). Situação contrária ocorre quando o complemento não tem natureza excepcional,
hipótese em que haverá retroatividade benéfica (regime jurídico do art. 2º, parágrafo único do CP – ex.:
definição de substância entorpecente). Outra corrente, como é o caso de Alberto Silva Franco, entende que
a necessidade de verificação da natureza do complemento somente ocorrerá quando o complemento não
tiver mesmo status normativo da própria norma em branco. Em outros termos, se a complementação vier
por outra lei, haverá retroatividade independentemente na natureza do complemento ser ou não
excepcional. Se a complementação vier por norma com status infralegal, somente nesse caso haveria a
necessidade de verificar na natureza (norma excepcional ou temporária).
Legalidade formal: obediência aos trâmites procedimentais legislativos (lei vigente).
Legalidade material: obediência ao conteúdo imposto pela CF, respeitando-se suas proibições e imposições
para a garantia dos nossos direitos fundamentais (lei válida). Ex.: Regime integral fechado e foro por
prerrogativa de função para ex-autoridades (fere o princípio da isonomia, pois se constitui em privilégio).
Lex mitior, vacatio legis e princípio da extra-atividade da lei penal : Rogério Greco defende que, tratando-
se de lei penal benéfica, uma vez promulgada e publicada, deve ser de imediato aplicada em benefício do
42
PONTO 1 | Sumário
réu, não sendo necessário aguardar o início de sua vigência.

Estas são as características da Lei Penal, segundo Cleber Masson:
 Exclusividade: somente a lei pode criar delitos e cominar penas (CF, art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º).
 Imperatividade: o seu descumprimento acarreta a imposição de pena ou de medida de
segurança, tornando obrigatório o seu respeito;
 Generalidade: dirige-se indistintamente a todas as pessoas, inclusive aos inimputáveis, que
vivem sob a jurisdição do Brasil, estejam no território nacional ou no exterior. Justifica-se pelo
caráter de coercibilidade que devem ter todas as leis em vigor, com efeito imediato e geral (Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 6º).
 Impessoalidade: projeta os seus efeitos abstratamente a fatos futuros, para qualquer pessoa
que venha a praticá-los. Há duas exceções, relativas às leis que preveem anistia e abolitio
criminis, as quais alcançam fatos passados.
Anterioridade: as leis penais incriminadoras apenas podem ser aplicadas se estavam em vigor quando da
prática da infração penal, salvo no caso da retroatividade da lei benéfica.
Fontes
É a origem jurídica.
A) Fonte material (produção/criação): órgão encarregado da criação do Direito Penal. Somente a
União está autorizada a legislar em matéria penal (art. 22, I da CF). Alguns admitem a possibilidade
de autorização aos Estados, por Lei Complementar, a legislar sobre direito penal em se tratando de
matéria de interesse local, na forma do parágrafo único do art. 22 da CF.
B) Fonte formal (revelação/divulgação): processo de exteriorização da fonte material.
A doutrina clássica divide em: imediata (lei) e mediata (costumes e princípios gerais de direito).
A doutrina moderna também separa em imediata e mediata, mas divide a imediata em direito penal
incriminador (lei) e não incriminador (CF, tratados internacionais, lei e jurisprudência, súmula vinculante).
As mediatas são os costumes e Princípio Gerais de Direito.
Costume: comportamentos uniformes e constantes (prática reiterada) pela convicção de sua
obrigatoriedade e sua necessidade jurídica – não existe no Brasil o costume incriminador – não se cria
crime, nem se comina pena.
Costume revoga infração penal?
1°) corrente: não, pois lei somente pode ser revogada por outra lei (LINDB) – Jogo de bicho é
contravenção e será punido. Corrente prevalecente.
2°) corrente: revoga, em especial quando a infração penal é tolerada pela sociedade – Jogo do bicho
não é mais contravenção penal.
3°) corrente: costume não revoga formalmente infração penal, mas não pune o comportamento
quando perde eficácia social – Jogo do bicho é contravenção que não mais se pune.
A utilidade do costume no direito penal brasileiro é o costume interpretativo (costume secundumlegem),
aclarar o sentido na norma jurídica penal. Ex.: art. 155, § 1° - repouso noturno - período que se retira para
descanso diário; ato obsceno.
Princípios Gerais do Direito: Direito que vive na consciência comum de um povo. Como ocorre com os
costumes, também os PGD não podem ser fonte de norma incriminadora, atuando somente no campo da
interpretação.
FONTES DO DIREITO PENAL ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04
- IMEDIATA: Lei
- MEDIATAS: Costumes e princípios gerais do direito
FONTES DO DIREITO PENAL APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04
- IMEDIATAS: 1) Lei (única que pode versar sobre norma penal incriminadora).
2) Constituição Federal
3) Tratados Internacionais de Direitos Humanos
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PONTO 1 | Sumário
4) Atos administrativos
5) Jurisprudência (súmula vinculante)
- MEDIATA: doutrina
OBS.: Costume passou a ser fonte informal do direito penal.
OBS.: Os atos administrativos, no Direito Penal, funcionam como complemento das normas penais em
branco. (Fonte Formal Imediata)
OBS.: Quanto aos tratados internacionais, o STF firmou o seguinte entendimento:
 tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos e desde que aprovados por 3/5 dos
votos de seus membros, em cada casa do Congresso Nacional e em 2 turnos de votação – paridade
com as normas constitucionais;
 tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior à
Reforma e não confirmados pelo quórum qualificado – natureza supralegal;
 tratados e convenções de outra natureza – força de lei ordinária.
OBS.: STF, HC 96007 (j. 12/06/2012, Inf. 670) -> em caso anterior à Lei 12.683/12, o STF afastou a
possibilidade de extrair o conceito de organização criminosa (previsto como crime antecedente no
revogado art. 1ª, VII, da Lei 9.618/98) da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional (Convenção de Palermo), sob pena de violação do art. 5º, XXXIX, da CF/88, tendo em vista
que somente lei em sentido estrito pode definir crimes ou cominar penas. Do contrário, afirma Renato
Brasileiro, “esvaziar-se-ia o princípio da reserva legal, que, em sua garantia da lexpopuli, exige
obrigatoriamente a participação dos representantes do povo na elaboração e aprovação do texto que cria
ou amplia o ius puniendi do Estado brasileiro”.
Interpretação da lei penal
Explicar, explanar ou aclarar o significado de palavra, expressão ou texto.
1) Quanto ao sujeito (origem)
- Autêntica/legislativa: dada pela lei – art. 327 do CP, conceito de funcionário público;
- Doutrinária ou científica: dada pelos estudiosos;
- Jurisprudencial: fruto das decisões reiteradas dos tribunais, como regra não vinculantes, exceção:
súmulas vinculantes editadas pelo STF;
OBS.:Exposição de motivos do código penal é interpretação doutrinária, vez que dada pelos doutrinadores
que elaboraram o projeto. A exposição de motivos do código de processo penal é autêntica ou legislativa.
2) Quanto ao modo
- Literal ou gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras;
- Lógica ou Teleológica: indaga-se avontade ou intenção objetivada na lei;
- Histórica: procura-se a origem da lei;
- Sistemática: conjunto da legislação e dos princípios gerais de direito.
- Progressiva: a lei é interpretada de acordo com o progresso da ciência.
Transexual pode ser vítima de estupro?
R.: Interpretação literal – não; Interpretação progressiva – sim.
3) Quanto ao resultado:
- Declarativa: a letra da lei corresponde aquilo que o legislador quis dizer.
- Extensiva: amplia-se o alcance das palavras da lei para corresponder ao alcance/vontade do texto.
A lei disse menos do que desejava (lexminus dixit quamvoluit).
- Restritiva: reduz-se o alcance das palavras da lei para corresponder ao alcance/vontade do texto.
A lei disse mais do que desejava (lexplus dixit quamvoluit)..
- Progressiva/adaptativa/evolutiva: busca amoldar a lei à realidade atual.
P.: É possível a interpretação extensiva no Brasil?
R.: 1ª corrente: O Brasil, diferentemente de outros países (Equador), não proíbe a interpretação extensiva.
2ª corrente: Admite-se no Brasil a interpretação extensiva, somente quando favorável ao réu (in dubio pro
44
PONTO 1 | Sumário
reo – princípio das provas).

Exemplos: Art. 157, § 2° do CP – expressão “arma” gera controvérsia – 1ª corrente: sentido próprio -
instrumento fabricado com finalidade bélica. Ex.: revólver. 2ª corrente: sentido impróprio - instrumentos
com ou sem finalidade bélica, capaz de servir ao taque/defesa. Ex.: faca de cozinha. A primeira corrente
utiliza a interpretação restritiva e a segunda extensiva. Prevalece a segunda.
OBS.: Interpretação extensiva não se confunde com a interpretação analógica. Nesta, o significado que se
extrai do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto), levando-se em conta as
expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador. Ambas são permitidas no direito penal, o
contrário do que ocorre com a analogia, que é método de integração e não de interpretação. Em matéria
penal, a analogia somente é admitida em favor do réu (in bonam partem).
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA ANALOGIA (integração)
Existe norma para o caso Existe norma para o caso Não existe norma para o
concreto concreto caso concreto
Amplia-se o alcance na O legislador previu uma fórmula Juiz aplica a lei prevista para
palavra “arma” – art. 157, § 2° genérica, permitindo ao juiz outro caso no caso em que
do CP encontrar outros. Art. 121, § 2º, há lacuna.
CP.
Aplicação no tempo e no espaço
Lei penal do tempo
Em regra, vige o “tempus regitactum”. Pode ser retroativa ou ultra-ativa quando for benéfica ao réu.
Quando o crime se considera praticado?
a)Teoria da atividade:tempo da conduta;
b)Teoria do resultado:tempo da consumação;
c) Teoria mista/ubiqüidade:tempo da conduta e da consumação.
O CPB preferiu a teoria da atividade – art. 4º (Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento
da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado).
Três repercussões práticas:
1. Analisar a capacidade/imputabilidade do agente.
2. Analise das qualidades ou condições da vítima. Ex.: 121 do CP.
3. Sucessão de leis penais no tempo. A regra extraída do art. 1° do CP é a irretroatividade. A
exceção está no art. 2° do CP, qual seja, a retroatividade.
 Lei posterior incriminou o fato = irretroativa (art. 1°).
 Momento do fato havia o crime, lei posterior aboliu o crime = retroativa (art. 2°). Ex.: crime de
adultério que foi abolido pela Lei 11.106/05.
 Momento do fato havia crime, lei posterior continua encarando como crime, porém elevou a pena =
irretroativa (art. 1°). Ex.: art. 217 do CP modificada pela Lei 10.763/03.
 Momento do fato era crime, lei posterior diminui a pena = retroage (art. 2°).
O art. 2° é uma exceção na sucessão de leis penais no tempo. Este artigo traz o instituto da “abolitio
criminis” sendo hipótese de supressão da figura criminosa.
P.: Qual a natureza jurídica da abolitio criminis?
R.: 1° corrente: causa extintiva da punibilidade – adotada pelo CP no art. 107, III do CP.
2° corrente: causa de exclusão da tipicidade, consequentemente extingue o direito do Estado de punir.
(Flávio Monteiro de Barros e Basileu Garcia).
Lei abolicionista não respeita coisa julgada. Se ocorrer na fase de execução, esta será extinta. Sendo que
cessa os efeitos penais (reincidência), e os extrapenais permanecem (sentença condenatória continua
servindo como título executivo judicial e perda do cargo). O art. 2 ° do CP não infringe o art. 5° XXXVI da CF,
pois o mandamento constitucional tutela a garantia individual do cidadão e não o direito de punir do
Estado.
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PONTO 1 | Sumário
Não há que se falar em abolitio criminis nas hipóteses em que, nada obstante a revogação formal do tipo
penal, o fato criminoso passa a ser disciplinado perante dispositivo legal diverso. Verifica-se a incidência
do princípio da continuidade normativo-típica.
Aplicação de lei em período de vacatio legis.
R.: 1° corrente: lei na vacatio não retroage, pois carece de eficácia jurídica ou social (majoritária).
2° corrente: lei na vacatio retroage desde que o réu demonstre conhecer a alteração (Alberto Silva Franco).
OBS: horário de verão: a jurisprudência diz que o horário de verão é transitório, é uma ficção, tem função
de economizar energia. Aplica o ECA (Nucci) se pelo horário convencional ainda era inimputável.
No caso de sucessão de lei penal no tempo existe uma regra geral – art. 1º, CP (irretroatividade), mas usa-
se também a exceção – art. 2º e 3º, CP.
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Lei penal no tempo
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em
virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
Lei excepcional ou temporária
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as
circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
Lei penal no tempo e continuidade delitiva: Súmula 711, STF (aplica sempre a última lei mesmo que mais
gravosa – “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência
é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”).
P.: É possível combinação de leis (lextertia)?
R.: 1) não se admite a combinação de leis penais, pois o juiz, assim agindo, eleva-se a legislador, criando
uma terceira lei (Nelson Hungria, Fragoso, Aníbal Bruno e o STF, Inf. 727 – RE 600817);STF (RE 600817): a
Constituição dispõe apenas que a lei penal deve retroagir para beneficiar o réu, mas não faz menção sobre
a incidência do postulado para autorizar que algumas partes de diversas leis possam ser aplicadas
separadamente para favorecer o acusado. Assim, deve-se realizar a dosimetria de acordo com cada uma
das leis, para aplicar-se, na íntegra, a legislação mais favorável ao réu. Trata-se da teoria da ponderação
unitária ou global e é adotada pelo STF.
2) é possível a combinação de leis penais para favorecer o réu, se o juiz pode o mais pode o menos (Basileu
Garcia, Delmanto).
Súmula 611, STF: "Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a
aplicação da lei mais benigna".
O art. 3º do CP, excepcionalmente prevê uma ultratividade maléfica, ou seja, em prejuízo do agente.
a) Lei temporária/lei temporária em sentido estrito: é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo
de sua vigência.
b) Lei excepcional/lei temporária em sentido amplo: é a que atende a transitórias necessidades
estatais, tais como, guerras, calamidades, epidemias etc., perdurando por todo o tempo
excepcional.
A importância do art. 3° é reconhecida pela doutrina. Se não houvesse a disposição legal do art. 3° se
sancionaria o absurdo de reduzir as leis temporárias e excepcionais a uma espécie de ineficácia preventiva,
instalando a impunidade em relação aos fatos praticados durante a sua vigência (Bettiol). Se não fosse
assim (ultrativo) elas estariam fadadas ao insucesso.
Este art. 3º, CP, foi recepcionado pela CF/88? R.: 1°) corrente: Zaffaroni e Rogério Greco entendem que não
foi recepcionado, porque a CF não prevê qualquer exceção a proibição da ultra-atividade maléfica;
entendem que o art. 3° do CP não recepcionado, porém esta corrente é minoritária. 2°) corrente: a lei nova
não revoga a anterior (não há uma verdadeira sucessão de leis penais) porque não trata exatamente da
mesma matéria, do mesmo fato típico (é a anterior que deixa de ter vigência em razão de sua
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PONTO 1 | Sumário
excepcionalidade), logo não se tratando de leis penais no tempo, de modo que o art. 3° foi recepcionada
pela CF – esta é a corrente que prevalece, sendo adotada pelo LFG.
Princípio da continuidade normativo-típica x “abolitio”:
Abolitio criminis Princípio da continuidade normativo-tipica
Supressão formal + supressão do Alteração formal, porém com a manutenção do conteúdo criminoso
conteúdo criminoso
A intenção do legislador é não A intenção do legislador é manter criminoso o fato
mais considerar o fato como crime
Ex.: art. 217, 220, 240, todos do Ex.: art. 214 do CP – 213 do CP.
CPB
P.: Alteração de entendimento jurisprudencial retroage?
R.: Súmula 174 (cancelada). Prevalece que não existe retroatividade de entendimento jurisprudencial,
ainda que mais benéfico. Cuidado!!! Ganhava força o entendimento que se for súmula vinculante
retroagirá, se mais benéfica (não é entendimento dominante, as discussões estão em fase embrionárias).
Lei penal no espaço
Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados
igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa a descobrir qual é o âmbito territorial (o
espaço) de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros países
em matéria penal.
Princípios aplicáveis:
 Princípio da territorialidade: aplica-se a lei penal do território do delito (não importa a nacionalidade
dos envolvidos ou dos bens jurídicos lesados);
 Principio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente (não importa o
local do crime ou a nacionalidade da vítima ou dos bens jurídicos lesados);
 Princípio da nacionalidade passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente apenas quando
atingir um co-cidadão (não importa o local do crime) é a ativa + vítima co-cidadã;
 Princípio da defesa, da proteção ou real: aplica-se a lei da nacionalidade da vítima ou do bem
jurídico (não importa local ou nacionalidade do agente)
 Princípio da Justiça universal/cosmopolita: o agente fica sujeito à lei do país em que for capturado
(não importa o local do crime, nem a nacionalidade do agente ou da vítima)
 Princípio da representação/da bandeira/subsidiário: a lei penal nacional aplica-se aos crimes
praticados em embarcações e aeronaves privadas, quando no estrangeiro e aí não são julgados. O
país em que o crime ocorreu não age.
O Brasil adotou o princípio da territorialidade como regra (art. 5º, CP).
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional.
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e
aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se
encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou
embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território
nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
O art. 5° adotou a territorialidade temperada pela intraterritorialidade. Ex.: imunidade diplomática.
Diferentemente do processo penal que adota o princípio da territorialidade relativa/temporária
(intraterritorialidade – tratados e convenções).
Podem ocorrer três fenômenos:
Territorialidade extraterritorialidade intraterritorialidade
Lei do Brasil Lei do Brasil Lei do estrangeiro
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PONTO 1 | Sumário
Local Brasil Local estrangeiro Local Brasil (imunidade diplomática)

P.: O que é o território nacional para fins de limite de aplicação da lei?
R.: Não apenas o espaço físico, mas, também, um espaço jurídico por ficção/equiparação/extensão,
previsto no art. 5º, § 1º, CP. No que tange a aeronaves e navios públicos ou a serviço do Brasil, são
considerados território brasileiro onde quer que se encontre. Se for privada ou mercante somente se tiver
em alto-mar (aplica-se a bandeira).
Embaixada não é extensão do território que representa. No entanto, ela é inviolável.
A contrario sensu, o Brasil obedece ao princípio da reciprocidade/simetria/paralelismo – art. 5º, § 2º, CP.
Lugar do crime
Onde o crime se considera praticado no Brasil? Art. 6º, CP (teoria da ubiquidade ou mista); mesmo quando
o resultado deveria acontecer no Brasil, sendo indispensável que no Brasil tenha tido início a execução (tem
que iniciar ou terminar no Brasil).
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em
parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
OBS.: Cogitação, planejamento, atos preparatórios no Brasil, não fazem o Brasil lugar do crime. O crime não
se considera praticado no território brasileiro, é imprescindível o início da execução.
De acordo com o CP o crime cometido dentro do território nacional, a bordo de navio que apenas passava
pelo mar territorial brasileiro aplica-se a lei nacional, porque o crime tocou o nosso território. Hoje, porém,
em casos tais, aplica-se a chamada passagem inocente, quando um navio passa no território nacional
somente como passagem necessária para chegar ao seu destino não se aplica a lei brasileira. Há que se
atentar que o navio nunca atracaria ao território nacional. A passagem inocente somente se refere a navio,
segundo Rogério Sanches os aviões não desfrutam da passagem inocente (art. 3º da Lei nº 8.617/93).
Não confundir crime plurilocal com crime à distância.
Crime à distância (espaço máximo): percorre territórios de dois ou mais Estados soberanos (conflito
internacional de jurisdição que se resolve com o art. 6º, CP – teoria da ubiquidade).
Crime plurilocal: Percorre pluralidade de locais de um mesmo Estado Soberano (conflito interno de
competência). Aplica-se o art. 70, do CPP (teoria do resultado). Na lei dos juizados aplica-se a teoria da
atividade.
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no
caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
§ 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência
será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.
§ 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o
juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
§ 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição
por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência
firmar-se-á pela prevenção.
Hipóteses de extraterritorialidade:
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (princípio da defesa ou real)
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de
Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo
Poder Público; (princípio da defesa ou real)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (princípio da defesa ou real)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (três correntes. A primeira
diz que o Brasil adotou o Princípio da Justiça Universal, visto ser crime que o Brasil se comprometeu a
reprimir; A segunda diz que é da defesa ou real quando for contra brasileiro; a terceira diz que é
princípio da nacionalidade ativa (esta é a menos correta, visto que pode também ser pessoa
domiciliada no Brasil). Prevalece a primeira.)
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PONTO 1 | Sumário
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (princípio da justiça universal)
b) praticados por brasileiro; (nacionalidade ativa)
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (princípio da representação)
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro.
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável.
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
Art. 7º, § 3º: a primeira corrente diz que é princípio da nacionalidade passiva (FMB e LFG). Porém,
não está correto, visto que necessita de ser concidadãos – vítima brasileira – princípio da defesa ou
real (maioria).
Para LFG, o Brasil adota todos os princípios; mas pela maioria da doutrina o único não adotado é o
princípio da nacionalidade passiva.
OBS: não existe extraterritorialidade em contravenção penal.
OBS: o art. 7º está dividido em 3 partes. No inciso I é a extraterritorialidade incondicionada (§ 1º). Já o
inciso II e § 3º são extraterritorialidade condicionada.
Quais são as condições cumulativas? Art. 7º, § 2º, CP.
Alínea “a”: passar os limites da fronteira não precisa permanece, somente tocar. Território físico ou jurídico,
essa condição é chamada de condição de procedibilidade, sendo sua natureza jurídica;
Aliena “b”: natureza de condição objetiva de punibilidade, ou seja, sua ausência gera a absolvição;
Alínea “c”: natureza de condição objetiva de punibilidade (a lei utilizou como parâmetro o Estatuto do
Estrangeiro, qual seja, pena máxima superior a um ano);
Alínea “d”: o Brasil respeita coisa julgada estrangeira. Condição objetiva de punibilidade.
Para o § 3º, além dessas, ainda, existem mais duas condições, chamada de extraterritorialidade
hipercondicionada, visto que além de obedecer os casos previstos no inciso II, também tem que observar
os requisitos do § 3°.:
P.: Existe extraterritorialidade em lei especial?
Sim. Lei de tortura (art. 2º da Lei nº. 9.455/97) – “o disposto nesta lei ainda quando o crime não tenha sido
cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira, ou encontrando-se o agente em local sob
jurisdição brasileira”
OBS.: O art. 8° do CP não evita o bis in idem, ele o atenua (Assis Toledo considera que evita, mas é
posicionamento isolado). Há 02 processos, 02 condenações – atenuam-se os efeitos deste bis in idem.
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Ex: condenado por 10 anos no estrangeiro e 15 no Brasil, cumpre só mais 05 anos aqui. Mas, se tiver pena
privativa de liberdade com pena pecuniária fica a critério do juiz (decisão fundamentada).
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PONTO 1 | Sumário
Princípios Básicos do Direito Penal

Princípio da alteridade
 desenvolvido por roxin, assim como o da bagatela
 corolário do principio da ofensividade
 só posso incriminar quando lesionar bem jurídico de outrem e não o seu próprio (suicídio não é
punido)
 defende-se sua utilização para usuário de drogas
Decisão do STJ. O caso foi julgado em novembro de 2009 e a ementa foi publicada logo em
seguida. Ei-la: "A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para trancar a ação penal
instaurada em desfavor de ex-prefeito denunciado pela suposta prática do crime de
poluição ambiental (art. 54, § 3º, da Lei n. 9.605/1998). In casu, o tribunal a quo consignou
que a autoridade emissora da medida de controle ambiental descumprida seria o próprio
paciente, a quem, na condição de representante máximo do município, caberia tomar
providências para fazer cessar o dano e recuperar a área atingida. Contudo, segundo a Min.
Relatora, essa conclusão conduz ao entendimento de que o acusado seria, ao mesmo
tempo, o agente e o sujeito passivo mediato do delito, o que contraria característica
inerente ao direito penal moderno consubstanciada na alteridade e na necessidade de
intersubjetividade nas relações penalmente relevantes. Com essas considerações,
reconheceu a atipicidade da conduta por ausência de elementar do tipo. Precedentes
citados: HC 95.941-RJ, DJe 30/11/2009, e HC 75.329-PR, DJ 18/6/2007" (HC 81.175-SC).
Princípio da intervenção mínima: Estabelece que o Direito Penal só deve preocupar-se com a proteção dos
bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. Impõe-se a necessidade de limitar ou, se
possível, eliminar o arbítrio do legislador no que diz respeito ao conteúdo das normas penais
incriminadoras (Bitencourt).
Princípio da lesividade: impossibilidade de atuação do Direito Penal caso um bem jurídico de terceira
pessoa não esteja efetivamente atacado. 4 funções: a) proibir a incriminação de uma atitude interna; b)
proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor; c) proibir a incriminação
de simples estados ou condições existenciais; d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não
afetem qualquer bem jurídico.
Princípio da adequação social: Segundo Welzel, o DP tipifica somente condutas que tenham certa
relevância social; caso contrário, não poderiam ser delitos. Deduz-se consequentemente, que há condutas
que por sua “adequação social” não podem ser criminosas.
Princípio da fragmentaridade: Direito penal não protege todos os bens jurídicos de violações – só os mais
importantes. E dentre estes, não acolhe todas as lesões – intervém só nos casos de maior gravidade,
“protegendo um fragmento de interesses jurídicos”. Corolário do princípio da intervenção mínima e da
reserva legal.
Princípio da insignificância ou da bagatela Foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin em 1964, que
voltou a repeti-lo em sua obra de Política criminal, partindo do velho adágio latino mínima non curat
praetor. É causa supralegal de exclusão da tipicidade material, devendo ser valorado através da
consideração global da ordem jurídica (Zaffaroni). É um postulado hermenêutico voltado à
descriminalização de condutas formalmente típicas (Min. Gilmar Mendes).
O princípio da insignificância é baseado apenas no valor patrimonial do bem?
NÃO. Além do valor econômico, existem outros fatores que devem ser analisados e que podem servir para
IMPEDIR a aplicação do princípio. Veja:
 Valor sentimental do bem. Ex: furto de uma bijuteria de baixo valor econômico, mas que pertenceu
a importante familiar falecido da vítima.
50
PONTO 1 | Sumário
 Condição econômica da vítima. Ex: furto de bicicleta velha de uma vítima muito pobre que a
utilizava como único meio de transporte (STJ. 6ª Turma. HC 217.666/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 26/11/2013).
 Condições pessoais do agente. Ex: o STF já decidiu que, se a conduta criminosa é praticada por
policial militar, ela é revestida de maior reprovabilidade, de modo que isso poderá ser levado em
consideração para negar a aplicação do princípio da insignificância (HC 108884/RS, rel. Min. Rosa
Weber, 12/6/2012).
 Circunstâncias do delito. Ex.1: estelionato praticado por meio de saques irregulares de contas do
FGTS. A referida conduta é dotada de acentuado grau de desaprovação pelo fato de ter sido
praticada mediante fraude contra programa social do governo que beneficia inúmeros
trabalhadores (STF. 1ª Turma. HC 110845/GO, julgado em 10/4/2012). Ex.3: o modus operandi da
prática delitiva - em que o denunciado quebrou o vidro da janela e a grade do estabelecimento da
vítima - demonstra um maior grau de sofisticação da conduta a impedir o princípio (STJ. 6ª Turma.
AgRg nos EDcl no REsp 1377345/MG, julgado em 03/12/2013, DJe 13/12/2013).
 Consequências do delito. Ex.1: não se aplica o princípio da insignificância ao delito de receptação
qualificada no qual foi encontrado, na farmácia do réu, exposto à venda, medicamento que deveria
ser destinado ao fundo municipal de saúde. Isso porque as consequências do delito atingirão
inúmeros pacientes que precisavam do medicamento (STF. 2ª Turma. HC 105963/PE, julgado em
24/4/2012).
Requisitos objetivos para aplicação do princípio da insignificância (STF e STJ):

1. Mínima ofensividade da conduta do agente;
2. Nenhuma periculosidade social da ação;
3. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
4. Inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Requisito subjetivo para a aplicação do princípio

A 5ª Turma do STJ construiu a tese de que, para a aplicação do princípio da insignificância, além do aspecto
objetivo, deve estar presente também o requisito subjetivo. Para o requisito subjetivo estar presente, o réu
não poderá ser um criminoso habitual. Caso o agente responda por outros inquéritos policiais, ações
penais ou tenha contra si condenações criminais, ele não ser beneficiado com a aplicação do princípio da
insignificância por lhe faltar o requisito subjetivo. Nesse sentido: HC 260.375/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro,
Quinta Turma, julgado em 17/09/2013.
É possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a outros
inquéritos ou ações penais?
NÃO. É a posição que atualmente prevalece, sendo adotada pela 5ª Turma do STJ e pelo STF.
STF: (...) A reiteração delitiva, comprovada pela certidão de antecedentes criminais do
paciente, impossibilita a aplicação do princípio da insignificância. (...) STF. 1ª Turma. HC
109705, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/04/2014.
(...) Sentenciados reincidentes na prática de crimes contra o patrimônio. Precedentes do

STF no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados
reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. (...) (STF. 2° Turma. HC 117083, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/02/2014).
STJ (5ª Turma):
(...) Apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais ou inquéritos
policiais em curso é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e,
consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância. No caso, há
comprovação da existência de outros inquéritos policiais em seu desfavor, inclusive da
51
PONTO 1 | Sumário
mesma atividade criminosa. (...) (AgRg no AREsp 332.960/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado
em 22/10/2013)
É possível a aplicação do princípio da insignificância para atos infracionais (STF e STJ).
O princípio da insignificância pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado da sentença
condenatória (STF).
Princípio da insignificância e prisão em flagrante
A autoridade policial pode deixar de lavrar a prisão em flagrante sob o argumento de que a conduta
praticada é formalmente típica, mas se revela penalmente insignificante (atipicidade material)? A) 1ª
corrente: SIM. O princípio da insignificância, como vimos, afasta a tipicidade material. Logo, se o fato é
atípico, a autoridade policial pode deixar de lavrar o flagrante. Nesse sentido: Cleber Masson (Direito Penal
esquematizado. Vol. 1. São Paulo: Método, 2014, p. 37); B) 2ª corrente: NÃO. A avaliação sobre a presença
ou não do princípio da insignificância, no caso concreto, deve ser feita pelo Poder Judiciário (e não pela
autoridade policial). É a posição da doutrina tradicional.
Infração bagatelar própria (princípio da insignificância) X Infração bagatelar imprópria (princípio da
irrelevância penal do fato):No primeiro caso, a situação já nasce atípica (material); o agente não deveria
nem mesmo ser processado já que o fato é atípico. Não tem previsão legal no direito brasileiro. No
segundo, por sua vez, a situação nasce penalmente relevante, porém, em virtude de circunstâncias
envolvendo o fato e o seu autor, consta-se que a pena se tornou desnecessária; o agente tem que ser
processado e somente após a análise das peculiaridades do caso concreto, o juiz poderia reconhecer a
desnecessidade da pena. Está previsto no art. 59 do CP.
Crimes nos quais a jurisprudência reconhece a aplicação do princípio da insignificância:a) furto simples
ou qualificado (tudo a depender das circunstâncias do caso concreto); b) crimes ambientais (deve ser feita
uma análise rigorosa, considerando que o bem jurídico protegido é de natureza difusa e protegido
constitucionalmente); c). crimes contra a ordem tributária previstos na Lei n. 8.137/90; d) descaminho (art.
334 do CP).
Qual o valor considerado insignificante nos crimes tributários? É possível aplicar a Portaria MF n. 75/12
que aumentou o parâmetro para R$ 20.000,00?
STJ: NÃO STF: SIM
O STJ tem decidido que o valor de 20 mil reais, Para o STF, o fato de as Portarias 75 e 130/2012 do
estabelecido pela Portaria MF n. 75/12 como limite Ministério da Fazenda terem aumentado o patamar
mínimo para a execução de débitos contra a União, de 10 mil reais para 20 mil reais produz efeitos
NÃO pode ser considerado para efeitos penais (não penais. Logo, o novo valor máximo para fins de
deve ser utilizado como novo patamar de aplicação do princípio da insignificância nos crimes
insignificância). tributários passou a ser de 20 mil reais. Precedente:
São apontados dois argumentos principais: STF. 1ª Turma. HC 120617, Rel. Min. Rosa Weber,
i) a opção da autoridade fazendária sobre o que julgado em 04/02/2014.
deve ou não ser objeto de execução fiscal não pode Vale ressaltar que o limite imposto por essa portaria
ter a força de subordinar o exercício da jurisdição pode ser aplicado de forma retroativa para fatos
penal; anteriores à sua edição considerando que se trata
ii) não é possível majorar o parâmetro previsto no de norma mais benéfica (STF. 2ª Turma. HC 122213,
art. 20 da Lei n. 10.522/2002 por meio de uma Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
portaria do Ministro da Fazenda. A portaria julgado em 27/05/2014).
emanada do Poder Executivo não possui força
normativa passível de revogar ou modificar lei em
sentido estrito.
Crimes nos quais a jurisprudência NÃO reconhece a aplicação do princípio da insignificância : a) roubo, b)
52
PONTO 1 | Sumário
lesão corporal, c) tráfico de drogas, d) moeda falsa e outros crimes contra a fé pública, e) contrabando, f)
estelionato contra o INSS, g) estelionato envolvendo o FGTS e o seguro-desemprego, h) crime militar, i)
violação a direito autoral.
Crimes em que há maior divergência na jurisprudência: crimes cometidos por prefeito (STF admite e STJ
NÃO admite); porte de droga para consumo pessoal (STF admite e STJ NÃO admite); apropriação indébita
previdenciária (STF NÃO admite e STJ admite); crime contra a administração pública (Há decisões da 2ª
Turma do STF admitindo; STJ NÃO admite); manter rádio comunitária clandestina, de baixa potência (STF já
admitiu; STJ NÃO admite).
Princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CFRB/88):pretende que o tratamento penal seja
totalmente voltado para características pessoais do agente a fim de que possa corresponder aos fins que se
pretende alcançar com a pena ou com as medidas de segurança. Presente nas fases de cominação,
aplicação e execução.
Princípio da proporcionalidade:exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o
bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que alguém pode ser privado
(gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, haverá
desproporção. Ou seja, a pena deve ser proporcional à gravidade do fato. Decorrência da individualização
da pena.
Princípio da culpabilidade:possui três orientações básicas: a) integra o conceito analítico de crime; b) serve
como princípio orientador, medidor, para a aplicação da pena; c) e serve como princípio que afasta a
responsabilidade penal objetiva.
Princípio da confiança: bastante difundido no direito penal espanhol, é requisito para a existência de ato
típico, determinando que todos devem esperar das demais pessoas comportamentos compatíveis com o
ordenamento jurídico (usado pela jurisprudência nos crimes praticados na direção de veículo automotor).
Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CFRB/88):proíbe a retroatividade da lei penal, a criação de crimes e
penas por costumes, as incriminações vagas e indeterminadas, bem como o emprego da analogia para criar
crimes.
Legalidade formal: corresponde à obediência aos trâmites procedimentais previstos pela CF para que
determinado diploma legal possa vir a fazer parte do ordenamento jurídico.
Legalidade material: pressupõe não apenas a observância das formas e procedimentos impostos pela CF,
mas também, e principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se as suas proibições e imposições para a
garantia dos direitos fundamentais por ela previstos.
Fundamentos do princípio da legalidade:
 Político: exigência da vinculação do executivo e do judiciário às leis o que impede o exercício do
poder punitivo com base no livre arbítrio.
 Democrático: parlamento é responsável pela criação dos tipos definidores dos crimes.
 Jurídico: uma lei prévia e clara produz efeito intimidativo.
Medida provisória – não pode criar crimes nem penas, mas STF admite para favorecer o réu ( RE
254818/PR).
Princípio da limitação das penas: A CF prevê, em seu art. 5º, XLVII, que não haverá penas de morte (salvo
em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis.
(dignidade da pessoa humana)
Princípio da responsabilidade pessoal:somente o condenado é que terá de se submeter à sanção que lhe
foi aplicada pelo Estado.
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional

É denominada Convenção de Palermo, trazendo regras a serem adotadas pelos países membros voltadas
53
PONTO 1 | Sumário
ao combate da criminalidade organizada transnacional.

Visando atender ao comando do Art. 5º, 1, da Convenção, aprovada no âmbito interno pelo Decreto nº
5.015/04, foi editada a Lei nº 12.850/13, já estudada. Algumas diferenças entre o conceito de organização
criminosa para a lei pátria e para o documento internacional devem ser analisadas:
A) QUANTO À ESTRUTURA: a Lei 12.850/03 fala em organização estruturalmente ordenada, enquanto a
Convenção menciona grupo estruturado, consistente em “grupo formado de maneira não fortuita para a
prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas,
que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada”;
B) QUANTO À DIVISÃO DE TAREFAS: expressamente exigida pela Lei 12.850/13, ainda que informal; já a
Convenção não a exige como requisito da configuração da organização;
C) QUANTO À VANTAGEM VISADA: LOC, qualquer vantagem, o que permite a inclusão das redes terroristas
como organização criminosas, no que destoa da Convenção, que prevê apenas vantagens econômicas ou
materiais, adequando-se ao critério clássico de organização criminosa;
D) QUANTO ÀS INFRAÇÕES COMETIDAS: LOC – pena máxima superior a 4 anos ou transnacionais;
Convenção – pena máxima igual ou superior a 4 anos e aquelas expressamente enunciadas na Convenção
(art. 3º).
Cooperação Internacional na Investigação de Crimes

A cooperação jurídica internacional cresce frente a essa necessidade de auxílio entre as nações, assim
como os compromissos internacionais. A soberania, agora, se vincula à ideia de confiança mútua e respeito
às garantias fundamentais, ficando, a cooperação, atrelada ao compromisso de prestar auxílio, não sendo
mais uma mera cortesia (comitas gentium) e sim um dever a ser cumprido.
O sistema global de cooperação sustenta-se sobre três pilares: a) adoção de legislações harmônicas; b)
controle e transparência do mercado financeiro (Ex.: criação do COAF); c) fortalecimento dos mecanismos
de cooperação internacional.
A cooperação jurídica internacional em matéria criminal, por não possuir regulamentação brasileira
uniforme e específica, demanda, além da compilação dos fragmentos da legislação, a confrontação de
legislação esparsa com a Constituição Federal e com diplomas internacionais de proteção aos Direito
Humanos.
Quando se concretiza a cooperação jurídica internacional? No momento em que o aparato do Estado por
não poder exercer a sua jurisdição, o seu poder de império, senão dentro do seu território, recorre ao
auxílio de outros Estados.
Onde ocorre: 1) Durante a investigação; 2) Início de um processo; 3) Desenvolvimento; 4) Concepção de um
processo criminal.
Momentos em que ocorrem os auxílios: 1) antes e durante o desenrolar do processo penal; 2) no término
do processo penal – existe a necessidade de reconhecimento da eficácia internacional dos julgamentos
repressivos; 3) cooperação na forma de extradição.
Espécies de cooperação tendo em conta os fins almejados:
Colaboração no cumprimento de atos instrutórios e cautelares – necessários ao início e ao
desenvolvimento de um processo penal;
Extradição – colaboração na localização, detenção e devolução de um acusado ou culpado da prática de um
delito.
Colaboração na produção de feitos no território do Estado de uma sentença penal condenatória havida em
outro Estado – homologação de sentença estrangeira.
Evolução da cooperação judiciária penal internacional (fases):
CORTESIA ENTRE OS PAÍSES – teoria da cortesia internacional. Em razão da chamada justiça cosmopolita;
OBRIGAÇÃO DOS ESTADOS PARTES EM UM TRATADO INTERNACIONAL – em decorrência do instituto da
reciprocidade;
54
PONTO 1 | Sumário
IMPERATIVO À GLOBALIZAÇÃO – forma de acesso à justiça. Dever do Estado de buscar a ratificação de

tratados internacionais que busque esta cooperação, o que resulta em conseqüência jurídica que é a de
que a interpretação de qualquer instituto deve ser sempre pró cooperação.
Espécies de cooperação: a) homologação de sentença estrangeira; b) transferência de presos; c)
transferência de processos (art. 21 da Convenção de Palermo); d) carta rogatória; e) cooperação jurídica
direta.
Convenção de Palermo - Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional.
Obs.: Carta Rogatória – HC 87.759 – o MP italiano não pode solicitar o cumprimento de carta rogatória no
Brasil, por ser instrumento de cooperação entre judiciários – sob o ponto de vista ampliativo, a decisão do
STF está equivocada, uma vez que o MP italiano integra a magistratura, tendo a incumbência constitucional
de instruir seus procedimentos.
O Brasil celebrou alguns acordos bilaterais com o objetivo de desburocratizar a cooperação nas diligências
investigatórias. O trâmite é mais célere porque não requer a intervenção da via diplomática nem do Poder
Judiciário (não se exige o exequatur do STJ), afinal, não há ação penal ainda (criação de órgãos
administrativos centrais em cada país, os quais ficarão incumbidos de solicitar a realização das diligências
diretamente ao judiciário – é o trâmite judicial normal, realizado por provocação externa, mas pelo órgão
administrativo interno). Esses acordos têm esse objetivo (tornar mais rápida a tramitação dos atos), não
obstante isso, tem-se um julgado do STF contrário à tramitação sem exequatur, o que fragiliza (para não
dizer esvazia) a utilidade de tais atos de cooperação, a saber:
Cooperação Penal Internacional – Atuação Direta e Carta Rogatória: Existente ou não
tratado de cooperação entre os países, os atos impugnados deveriam ser precedidos de
carta rogatória e do correspondente exequatur pelo STJ, essenciais à validade do ato e à
preservação da soberania nacional.
Críticas à posição do STF: há tratado, portanto não há que se falar em ausência de previsão legal; a CF não
prevê, mas também não proíbe e nem diz que a carta rogatória é a única forma.
Obs.: MLA´S – Mutual Legal Assistance: podem ser trazidos por tratados bilaterais, multilaterais ou apenas
por compromisso de reciprocidade, não havendo necessidade de exequatur.
Nos acordos pesquisados (EUA, França e Portugal) há a designação de uma autoridade central em cada
país que remete e recebe os pedidos de cooperação. Esta autoridade geralmente é o Ministério da Justiça.
Na ausência de tratado, os pedidos são atendidos com base na reciprocidade. É o caso da Suíça. Uma vez
admitidos os poderes investigatórios do Ministério Público, como é de rigor, o procurador da república
pode requerer diretamente, sem intervenção da autoridade policial, nem do juiz, a remessa de informações
e documentos, bem como a oitiva de testemunhas em outros países. Tal expediente é de grande valia na
colheita de elementos para o oferecimento de denúncia com relação aos crimes de lavagem de dinheiro e
evasão de divisas, e tem sido empregado no caso Banestado (EUA) e nas relações com o parquet suíço.
De acordo com o site do Ministério da Justiça, que por intermédio do Departamento de Recuperação de
Ativos e Cooperação Jurídica Internacional da Secretaria Nacional de Justiça (DRCI/SNJ), atua como
Autoridade Central para a maioria dos Tratados de Cooperação Jurídica Internacional dos quais o Brasil faz
parte.
Existem acordos bilaterais de cooperação internacional entre o Brasil e:

CANADÁ: Decreto nº 6.747, de 22 de janeiro de 2009
CHINA: Decreto nº 6.282, de 03 de dezembro de 2007
COLÔMBIA: Decreto nº 3.895, de 23 de agosto de 2001
COREIA DO SUL: Decreto nº 5.721, de 13 de março de 2006
CUBA: Decreto nº 6.462, de 21 de maio de 2008
ESPANHA: Decreto nº 6.681, de 08 de dezembro de 2008
Convênio sobre Cooperação em Matéria de Combate à Criminalidade entre a República Federativa do Brasil
55
PONTO 1 | Sumário
e o Reino da EspanhaDecreto nº 8.048, de 11 de julho de 2013

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: Decreto nº 3.810, de 02 de maio de 2001
FRANÇA Decreto nº 3.324, de 30 de dezembro de 1999
HONDURAS: Decreto nº 8.046, de 11 de julho de 2013
ITÁLIA: Decreto nº 862, de 09 de julho de 1993
MÉXICO: Decreto n° 7.595, de 1° de novembro de 2011
NIGÉRIA: Decreto n° 7.582, de 13 de outubro de 2011
PANAMÁ: Decreto n° 7.596, de 1° de novembro de 2011
PERU: Decreto nº 3.988, de 29 de outubro de 2001
PORTUGAL: Decreto nº 1.320, de 30 de novembro de 1994
REINO UNIDO DA GRÃ-BRETANHA E IRLANDA DO NORTE: Decreto nº 8.047, de 11 de julho de
2013
SUÍÇA: Decreto nº 6.974, de 07 de outubro de 2009
SURINAME: Decreto nº 6.832, de 29 de abril de 2009
UCRÂNIA: Decreto nº 5.984, de 12 de dezembro de 2006
Também existem acordos multilaterais com adesão brasileira:

Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Decreto nº 5.015, de 12 de março
de 2004)
Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional relativo ao
Combate ao Tráfico de Migrantes por Via Terrestre (Decreto nº 5.016, de 12 de março de 2004)
Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional relativo à
Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas (Decreto nº 5.017, de 12 de março de 2004)
Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional contra a
Fabricação e o Tráfico Ilícito de Armas de Fogo, suas Peças, Componentes e Munições (Decreto nº 5.941,
de 26 de outubro de 2006)
Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (Decreto nº 154, de 26 de
junho de 1991)
Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006)
Convenção Interamericana sobre Assistência Mútua em Matéria Penal (Decreto nº 6.340, de 3 de janeiro de
2008)
Convenção Sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações
Comerciais Internacionais (Decreto nº 3.678, de 30 de novembro de 2000)
Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais – Mercosul (Decreto nº 3.468, de 17 de maio
de 2000)
Na seara penal, os pedidos de cooperação jurídica internacional – Carta Rogatória e Auxílio Direto – são
recebidos exclusivamente de Autoridades Públicas – Juízes, membros dos Ministérios Públicos, Delegados
de Polícia, Defensores Públicos – e visam cumprir atos de comunicação processual (citações, intimações e
notificações), atos de investigação ou instrução (oitivas, obtenção de documentos, quebra de sigilo bancário,
quebra de sigilo telemático, etc) ou ainda algumas medidas de constritivas de ativos, como bloqueio de bens
ou valores no exterior.
Excetuam-se somente os seguintes acordos bilaterais, cuja Autoridade Central é a Procuradoria-Geral da
República: Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do
Brasil e o Governo da República Portuguesa – Decreto n.º 1.320/1994; e Acordo de Assistência Jurídica
Mútua em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo do Canadá
– Decreto nº 6.747/2009. Saliente-se também que o trâmite das medidas de cunho compulsório (extradição,
prisão, deportação, transferência de pessoas condenadas, etc.) é de competência do Departamento de
Estrangeiros da Secretaria Nacional de Justiça (DEEST/SNJ).
56
PONTO 1 | Sumário
Questão: Os indivíduos também poderiam se utilizar dos MLAT´s? Argumentos contra: os

acordos prevêem cooperação entre Estados, sendo inviável estender a todos os cidadãos –
qualquer interpretação constitucional deve ensejar, sempre que possível, a manutenção da
validade da norma, sob pena de subverter o instituto; Argumentos favoráveis: a proibição
de utilização pelos investigados violaria o princípio da paridade de armas – Solução: caso o
juiz entenda como pertinente, deverá requerer a realização da diligência como prova
judicial necessária à busca da verdade e ao seu convencimento – assim, conjugam-se o
interesse público e a ampla defesa.
Principais Tratados
Afora esse rápido panorama acima sobre os atos de cooperação, fiz uma pesquisa e detectei que a
doutrina, sobre o presente tópico, se resume a mencionar alguns pontos do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos, do Pacto de San José da Costa e do Estatuto de Roma. Como os dispositivos
desses tratados e convenções tratam de temas já conhecidos, principalmente princípios de direito
processual, achei por bem cuidar de apenas transcrevê-los, na maior parte do tempo, porque eles são auto-
explicativos. Além disso, ao examiná-los, percebe-se que eles são muito repetitivos, afora o Estatuto de
Roma, que trata de tema mais específico, qual seja, do Tribunal Penal Internacional.
ESTATUTO DE ROMA
Foi assinado pelo Brasil em 07/02/2000 e foi aprovado pelo Decreto Legislativo 112, de 06/06/2002. Foi
ratificado em 20.06/2002. Foi promulgado pelo Decreto 4.388, de 25/09/2002. O art. 7º do ADCT
estabelecia que “O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”.
Posteriormente, a EC nº 45/2004, acrescentou o § 4º, no art. 5º, da CF, dispondo que “O Brasil se submete
à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. O que é mais
importante saber é que este estatuto criou o Tribunal Penal Internacional com jurisdição permanente,
dotado de personalidade jurídica própria, com sede em Haia. É a primeira instituição permanente de justiça
penal internacional. Parte da doutrina o classifica como decorrência da 4ª velocidade do Direito Penal,
surgida após a II Guerra Mundial, neo-positivismo e predominância dos princípios. Segundo Valério
Mazzouli (in Revista de Informação Legislativa n. 164 out./dez. 2004), dentre outras coisas sua importância
avulta, porque significa o fim dos Tribunais ad hoc, a exemplo do que foi o Tribunal de Nuremberg.
A competência do Tribunal é meramente subsidiária (só exercerá sua jurisdição quando as medidas
internas dos países se mostrarem insuficientes ou omissas no que respeita ao processo e ao julgamento
dos acusados) e se destina ao julgamento de crimes de extrema gravidade, aptos a afetarem a
continuidade internacional como um todo. O citado tribunal visa julgar os crimes de “lesa humanidade”
(art. 5º).
Os crimes de “lesa humanidade” julgados pelo TPI são: o genocídio (art. 6º), os crimes contra a humanidade
(art. 7º), os crimes de guerra (art. 8º) e os crimes de agressão (art. 9º). O genocídio significa destruir, no todo
ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso. A Lei nº 2.889/56 traz conceito semelhante e é uma
norma penal em branco ao revés. O crime contra a humanidade é um ataque sistemático ou generalizado
contra a população civil. Os crimes de guerra são violações graves às Convenções de Genebra de 1949. Por
fim, os crimes de agressão são as violações referentes à Convenção da ONU de 1974.
Há uma exceção prevista no art. 70, do Estatuto, de que os crimes contra a administração da justiça do TPI
serão também julgados pelo próprio TPI.
Os princípios regentes do TPI são: da legalidade-anterioridade (arts. 22º e 23º), irretroatividade (art. 24º),
uma vez que até então os Tribunais eram de exceção; e da complementariedade (preâmbulo e art. 1º), visto
que a jurisdição do TPI é complementar à jurisdição dos Estados-Membros. A exceção ocorre quando já se
determina a absolvição, podendo julgar imediatamente.
57
PONTO 1 | Sumário
A Composição (art. 38º) do TPI é formada por 18 (dezoito) juízes. Existe mandato de 9 (nove) anos, vedada
a recondução. Não existe concurso. Há 6 (seis) juízes para a investigação; 6 (seis) para o processo; e 6 (seis)
para o segundo grau, se houver. O TPI só julga pessoa física (art. 25º) e maiores de 18 (dezoito) anos (art.
26º). O TPI não admite aprovação com reservas (art. 120º).
Os instrumentos do TPI, tais como: imprescritibilidade (29º); ato de entrega (art. 89º); e prisão perpétua (art.
77º), devem se compatibilizar com o nosso direito interno. Há o entendimento de que a extradição se dá no
plano horizontal, de Estado para Estado. Já a entrega, será de Tribunal para Estado, no plano vertical. Ambas
não se confundem. Com relação à prisão perpétua, esta deverá ser adaptada ao direito interno.
Ponto importante do Estatuto é o seu art. 102, alíneas a e b, quando distingue o instituto da entrega e da
extradição. Esse ponto tem sido objeto de debates no Brasil, porque, em princípio, essa diferenciação
(segundo alguns) não teria o condão de afastar a aplicação do inc. LI, art. 5º, CF, ao dispor que, em nenhum
caso, o brasileiro nato será extraditado.
Artigo 89 - Entrega de Pessoas ao Tribunal - 1. O Tribunal poderá dirigir um pedido de
detenção e entrega de uma pessoa, instruído com os documentos comprovativos referidos
no artigo 91, a qualquer Estado em cujo território essa pessoa se possa encontrar, e
solicitar a cooperação desse Estado na detenção e entrega da pessoa em causa. Os Estados
Partes darão satisfação aos pedidos de detenção e de entrega em conformidade com o
presente Capítulo e com os procedimentos previstos nos respectivos direitos internos.
Artigo 102 - Termos Usados - Para os fins do presente Estatuto: a) Por "entrega", entende-
se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto. b)
Por "extradição", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado
conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno.
O art. 77, § 1º, b, do Estatuto, prevê que o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos crimes de
sua competência a pena de prisão perpétua se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais
do condenado a justificarem. O problema é um possível choque com o art. 5º, inc. XLVII, a, da CF, que
proíbe as penas de caráter perpétuo. A saída dada por Mazzuoli é a seguinte: “...a interpretação mais
correta a ser dada para o caso em comento é a de que a Constituição, quando prevê a vedação de pena de
caráter perpétuo, está direcionando o seu comando tão-somente para o legislador interno brasileiro, não
alcançando os legisladores internacionais ...”, assim, ainda que o Brasil vede a pena de prisão perpétua
internamente, isso não constitui restrição para efeitos de extradição e de entrega.
Também, segundo Valério Mazzuoli, houve, no Estatuto, a consagração expressa do princípio da
responsabilidade penal internacional dos indivíduos, deixando de ter efeito as eventuais imunidades e
privilégios ou mesmo a posição ou a os cargos oficiais que os mesmos porventura ostentem.
Entretanto, a tendência do STF é que os dispositivos do TPI devem se compatibilizados com o nosso direito
constitucional. (Pet 4625, Min. Celso de Mello 30/07/2009)
Enfim, um dispositivo que achei interessante transcrever foi o seguinte. Trata-se princípio que não está
expresso na nossa CF, a saber:
Artigo 20 - Ne bis in idem - 1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma
pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já
a tenha condenado ou absolvido. 2. Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal
por um crime mencionado no artigo 5°, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou
absolvida pelo Tribunal.
CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITO HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA

RICA)
Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25/09/1992, e promulgada pelo Decreto 678, de
06/11/1992. Em tema de garantias processuais esse é o diploma que mais tem normas tratando dos
princípios processuais mais conhecidos. Por isso, apenas transcreverei os dispositivos mais importantes da
58
PONTO 1 | Sumário
Convenção, que já se terá um bom panorama do que interesse nesse ponto.

Art. 5o - Direito à integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou
degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o devido respeito à
dignidade inerente ao ser humano.
3. A pena não pode passar da pessoa do delinqüente.
4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias
excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas
não condenadas.
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e
conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento.
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a
readaptação social dos condenados.
Art. 7o - Direito à liberdade pessoal

1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.
2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições
previamente fixadas pelas Constituições políticas dos estados-partes ou pelas leis de
acordo com elas promulgadas.
3. Ninguém pode ser submetido à detenção ou encarceramento arbitrários.
4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da detenção e notificada,
sem demora, da acusação ou das acusações formuladas contra ela.
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de
um juiz ou outra autoridade permitida por lei a exercer funções judiciais e tem o direito
de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que
prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu
comparecimento em juízo.
6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal
competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou
detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos estados-partes
cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade
tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a
legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode
ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.
Art. 8o - Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um
prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada
contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista,
fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência,
enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa
tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, caso
não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;
b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor
de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
59
PONTO 1 | Sumário
e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado,

remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele
próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o
comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz
sobre os fatos;
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e
h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.
3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.
4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a
novo processo pelos mesmos fatos.
5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os
interesses da justiça.
PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS

Aprovado pelo Decreto Legislativo 226, de 12.12.1991 e promulgado pelo Decreto 592, de 06/07/1992.
Também aqui há mera repetição de vários princípios muito conhecido entre nós, bem como de normas já
expressas no Pacto de San José da Costa Rica.
Artigo 9º
§1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso
ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos
motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.
§2. Qualquer pessoa, ao ser presa, deverá ser informada das razões da prisão e notificada,
sem demora, das acusações formuladas contra ela.
§3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser
conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a
exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta
em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá
constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem
o comparecimento da pessoa em questão à audiência e a todos os atos do processo, se
necessário for, para a execução da sentença.
§4. Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade, por prisão ou encarceramento, terá
o direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legalidade de seu
encarceramento e ordene a soltura, caso a prisão tenha sido ilegal.
§5. Qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegal terá direito à reparação.
Artigo 10
§1. Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à
dignidade inerente à pessoa humana.
a) As pessoas processadas deverão ser separadas, salvo em circunstâncias excepcionais,
das pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condizente com sua condição de
pessoas não condenadas.
b) As pessoas jovens processadas deverão ser separadas das adultas e julgadas o mais
rápido possível.
§2. O regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a
reforma e reabilitação moral dos prisioneiros. Os delinqüentes juvenis deverão ser
separados dos adultos e receber tratamento condizente com sua idade e condição jurídica.
Artigo 14
§1. Todas as pessoas são iguais perante os Tribunais e as Cortes de Justiça. Toda pessoa
terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um Tribunal
60
PONTO 1 | Sumário
competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer

acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e
obrigações de caráter civil. A imprensa e o público poderão ser excluídos de parte ou da
totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pública, ordem pública ou de
segurança nacional em uma sociedade democrática, quer quando o interesse da vida
privada das partes o exija, quer na medida em que isto seja estritamente necessário na
opinião da justiça, em circunstâncias específicas, nas quais a publicidade venha a prejudicar
os interesses da justiça; entretanto, qualquer sentença proferida em matéria penal ou civil
deverá tornar-se pública, a menos que o interesse de menores exija procedimento oposto,
ou o processo diga respeito a controvérsias matrimoniais ou à tutela de menores.
§2. Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência
enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.
§3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, às seguintes
garantias mínimas:
a ser informada, sem demora, em uma língua que compreenda e de forma minuciosa, da
natureza e dos motivos da acusação contra ela formulada;
a dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa e a comunicar-se
com defensor de sua escolha;
a ser julgada sem dilações indevidas;
a estar presente no julgamento e a defender-se pessoalmente ou por intermédio de
defensor de sua escolha; a ser informada, caso não tenha defensor, do direito que lhe
assiste de tê-lo, e sempre que o interesse da justiça assim exija, a Ter um defensor
designado ex officio gratuitamente, se não tiver meios para remunerá-lo;
a interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e a obter comparecimento e o
interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições de que dispõem as de
acusação;
a ser assistida gratuitamente por um intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua
empregada durante o julgamento;
a não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
§4. O processo aplicável aos jovens que não sejam maiores nos termos da legislação penal
levará em conta a idade dos mesmos e a importância de promover sua reintegração social.
§5. Toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença
condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei.
§6. Se uma sentença condenatória passada em julgado for posteriormente anulada ou
quando um indulto for concedido, pela ocorrência ou descoberta de fatos novos que
provem cabalmente a existência de erro judicial, a pessoa que sofreu a pena decorrente
dessa condenação deverá ser indenizada, de acordo com a lei, a menos que fique provado
que se lhe pode imputar, total ou parcialmente, e não-revelação do fato desconhecido em
tempo útil.
§7. Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou
condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e com os
procedimentos penais de cada país.
Espécies de Cooperação Judiciária Internacional:

Em decorrência da soberania dos Estados, há restrição na atuação jurisdicional, por isso a necessidade de
cooperação.
Fundamento para a cooperação – qual seria a fonte normativa para sua existência: alguns entendem que a
fonte seria um dever genérico do estado de cooperar para um bem comum; outros entendem que o
princípio geral de proibição de abuso de direito levaria a esse dever de cooperação.
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PONTO 1 | Sumário
A Cooperação pode ser dividida em formal (indireta/ judicial) ou informal (direta/ administrativa). A
cooperação penal internacional administrativa em sentido estrito não fica atrelada a uma demanda
específica, já que se destina a uma troca de informações, dados e estratégias de atuação, o que a difere da
judicial.
Níveis ou graus de cooperação:

 medidas de assistência legal leves e simples – medidas meramente instrutórias.
 medidas de assistência suscetíveis de causar gravames a bens ou pessoas. Ex.: sequestro, hipoteca
legal, interdição ou entrega de bens.
 níveis de cooperação extremos – suscetíveis de causar gravame irreparável aos direitos de
liberdade. Ex.: extradição, afastamento do sigilo bancário ou do sigilo fiscal.
Espécies de cooperação:
 Cooperação Ativa: posição do Estado Requerente – o país requerente é o Brasil.
 Cooperação Passiva: posição do Estado Requerido - cooperação judiciária internacional dirigida ao
nosso País, que atua como Estado requerido.
Meios de Cooperação Judiciária Internacional:
 Homologação de sentenças estrangeiras: forma de cooperação pela qual se reconhece efetividade à
decisão proferida pelo judiciário de outro estado.
 Cartas rogatórias: comportam vários atos, inclusive atos de natureza cautelar.
 Pedidos de Cooperação “Stricto Sensu” (também denominado de auxílio direto): feito pela via
diplomática - ministério das relações exteriores.
 Extradição: entrega de um pretenso criminoso.
 Transferência de Presos.
Extradição de fato ou de direito: A primeira é denominada de casos de abdução – o Estado vai e seqüestra,
é retirado a força. Caso Humberto Alvarez Machain. A extradição é de direito quando pressupõe a
existência de um procedimento jurídico. É a dita extradição verdadeira. Extradição de fato — sem a
necessária participação do Estado requerido — ou, pura e simplesmente, um seqüestro, num ato de
violação à soberania territorial, transgredindo consagradas normas de direito internacional.
Vias de transmissão dessas formas de cooperação:

1. Via Diplomática: cooperação ocorre com a intermediação de um agente diplomático. O órgão do
estado requerente não se relaciona diretamente ao órgão do estado requerido, existindo a
intermediação do corpo diplomático de cada estado.
2. Via Autoridade Central: o agente do órgão que está necessitando da cooperação interage
diretamente com um agente do estado requerido, sem a necessidade de intermediação do corpo
diplomático. Cooperação ocorre de forma direta entre agentes envolvidos.
 Autoridade Central: órgão técnico-administrativo, via de regra localizado institucionalmente junto
ao poder executivo, cuja função é apenas o incremento do fluxo de informação (celeridade), sem
fazer qualquer juízo de valor.
 Autoridade Central x Juízo de Valor? MPF entende que à autoridade central não cabe a realização de
juízo de valor.
 No Brasil, via de regra, é o Ministério da Justiça.
Funções das Autoridades Centrais:

a) Intervir como órgão de tramitação das rogatórias, substituindo a via diplomática;
b) Informar o direito do país ao estado estrangeiro (informação não-vinculante).
62
PONTO 1 | Sumário
Quais são as autoridades centrais: Em geral, MJ – DRCI (Departamento de Recuperação de Ativos e

Cooperação Jurídica Internacional) - extradição depto de estrangeiros – MJ - Brasil-Portugal: PGR.
3. Via Contato Direto: nesse caso se reconhece eficácia das ordens da autoridade de um país no
território de um outro. Ex.: juiz dá uma ordem para a polícia de outro país, como se um país só
fosse.
 Ainda não houve evolução do direito internacional para o reconhecimento da via do contato direto,
mas já houve a tentativa de sua implementação quando se tentou implementar o Estado europeu
de justiça (autoridade de um país poderia expedir determinações em relação às autoridades de
outro).
Compartilhamento de material probatório: Corte Especial do STJ entendeu ser legal pedido de
compartilhamento de material probatório existente no Brasil, e feito por autoridade estrangeira
(Procuradoria Geral da Federação da Rússia), no exercício de atividade investigatória sobre possíveis ilícitos
penais praticados pelo reclamante naquele país, dirigido à autoridade brasileira congênere (Procuradoria
Geral da República) e não sujeito à carta rogatória, exequatur ou a qualquer outra manifestação do STJ.
Não são inconstitucionais as clausulas dos tratados e convenções sobre cooperação jurídica
internacional (v.g.. art. 46 da Convenção de Mérida - "Convenção das Nações Unidas contra
a Corrupção" e art. 18 da Convenção de Palermo - "Convenção das Nações Unidas contra o
Crime Organizado Transnacional") que estabelecem formas de cooperação entre
autoridades vinculadas ao Poder Executivo, encarregadas da prevenção ou da investigação
penal, no exercício das suas funções típicas. A norma constitucional do art. 105, I, i, não
instituiu o monopólio universal do STJ de intermediar essas relações. A competência ali
estabelecida - de conceder exequatur a cartas rogatórias -, diz respeito, exclusivamente, a
relações entre os órgãos do Poder Judiciário, não impedindo nem sendo incompatível com
as outras formas de cooperação jurídica previstas nas referidas fontes normativas
internacionais.
Cartas Rogatórias
Pedido formal de auxílio para a correta condução e instrução de um processo existente ou futuro, feito pela
autoridade judiciária de um Estado a outra. Admitida mesmo na fase de investigação.
A carta rogatória é a peça central do modelo brasileiro de cooperação internacional desde a época do
Império. Ainda que nos últimos dez anos a assinatura de acordos bilaterais e multilaterais comece a
modificar este quadro, as rogatórias continuam sendo um importante mecanismo à disposição das
autoridades judiciárias para solicitar a realização de atos processuais fora de suas fronteiras territoriais. O
‘cumpra-se’ nas cartas rogatórias surge em 1894, por meio da Lei 221. Quem dava o ‘cumpra-se’ era o
poder executivo. A partir da CF 1934, o STF passou a ter competência para dar execução à carta rogatória. A
partir da EC 45/04, a competência passa a ser do STJ. O CPC trata a partir do art. 201. O STJ editou a
resolução nº 9 de 2005.
Ato de colaboração entre Poderes Judiciários dos Estados, em que um Poder Judiciário solicita diligências
ao outro, estrangeiro.
Podem ser ORDINATÓRIAS, INSTRUTÓRIAS ou EXECUTÓRIAS.
Podem ser ATIVAS ou PASSIVAS.
Procedimento:
a) Pedido recebido no STJ:
 Vias existentes: Via diplomática;
Via autoridade central;
Diretamente pela parte.
63
PONTO 1 | Sumário
b) Atribuição da presidência: dá impulso - pode redistribuir se impugnada; decisão monocrática da

qual cabe agravo.
 Objeto: atos decisórios ou não decisórios (art. 7º, caput, resolução n. 9 – STJ). Segundo o
posicionamento adotado pelo STJ, não haveria uma cláusula geral vedando a possibilidade de
carta rogatória executiva, caberia à autoridade judiciária competente apreciar, no caso
concreto, quanto à concessão do exequatur.
Atos geralmente veiculados por meio de cartas rogatórias:

c) A realização de diligências, em fase de inquérito, instrução ou julgamento;
d)Interrogatório do réu ou a inquirição de testemunhas, ausentes no estrangeiro;
e)A realização de buscas ou apreensões (obs: discussão quanto a possibilidade de carta rogatória com
caráter executivo).
f) A submissão de intervenientes a perícias, médicas ou outras;
g)A convocação para determinados atos processuais;
h)Notificação para comparecimento em julgamento;
I) Notificação de despachos exarados pela autoridade judiciária competente.
ROGATÓRIA ATIVA: o pedido judicial brasileiro deve ser encaminhado por intermédio do Ministério das
Relações Exteriores, ou por intermédio do Ministério da Justiça, que constitui a autoridade central indicada,
como regra, nas hipóteses em que o Brasil possui acordo bilateral para fins de cooperação. Tanto o
Ministério das Relações Exteriores como o Ministério da Justiça não emitem juízo de valor sobre o pedido
de cooperação, apenas verificam a observância, ou não, das formalidades exigidas pelo acordo internacional
ou pela legislação do Estado requerido. No tocante às cartas rogatórias ativas não há que se falar em
concessão de exequatur.
ROGATÓRIA PASSIVA: precisa passar pelo crivo do STJ para produzir efeitos em território brasileiro. Nos
casos de cooperação por carta rogatória baseada em tratado, o pedido da autoridade estrangeira chega à
autoridade central brasileira (DRCI), que, num primeiro momento, faz um juízo administrativo, verificando
a presença dos requisitos ao cumprimento do pedido de cooperação no Brasil. Preenchidos os requisitos, o
pedido é encaminhado ao STJ, para exequatur, juízo de delibação, que, se deferido, é encaminhado ao Juízo
Federal de 1ª Instância para dar cumprimento à cooperação. Não preenchidos os requisitos, a carta rogatória
é devolvida para a autoridade central estrangeira para adequação do pedido.
Carta Rogatória Executória– Atos executórios e a nova jurisprudência do STJ:

As cartas rogatórias, para terem eficácia no Brasil, de acordo com a legislação comum em vigor, devem
passar por um juízo de delibação exercido pelo órgão competente brasileiro, hoje STJ (EC nº 45/04). Esse
juízo consiste no controle dos requisitos exigidos pela lei e de sua compatibilidade com a ordem pública e a
soberania nacional.
Nas cartas rogatórias, assim como nas sentenças estrangeiras, o sistema adotado é o da contenciosidade
limitada, vale dizer, a defesa só poderá versar sobre a) a autenticidade dos documentos; b) a inteligência da
decisão; c) a inobservância dos requisitos da resolução n. 09 do STJ; d) e afronta à soberania nacional e à
ordem pública.
A Lei 221/1894 proibia medidas executórias através de carta rogatória.
Os tribunais brasileiros competentes para realizar o controle judicial das epístolas em comento, sempre
manifestaram resistência à concessão de exequatur quando se tratava de solicitações de caráter executório.
Assim, a jurisprudência predominante do STF era no sentido de denegação de todas as rogatórias de
caráter executório, de forma a preservar a ordem pública, pois sua concessão, implicaria na execução de
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PONTO 1 | Sumário
ato que no Brasil dependia de autorização judicial fundamentada (ex: impossibilidade de quebra de sigilo
bancário requerido em carta rogatória).
 As medidas executórias deviam ser encaminhadas via homologação de sentença estrangeira.
 Medidas executórias são as que possam criar gravame ao patrimônio jurídico de um cidadão dentro
do território nacional. São medidas assecuratórias, dispostas no CPP - arresto, sequestro e hipoteca
legal.
Não obstante a questão não ser pacífica, inegável é o fato de que com a mudança da competência para
processar e julgar, originariamente, a concessão de exequatur às cartas rogatórias, houve uma grande
transformação no entendimento perfilhado. A Resolução n° 9, que dispõe sobre os requisitos e os
procedimentos para tramitação das rogatórias, permitiu expressamente a concessão do “cumpra-se” em
medidas de caráter executório, estatuindo, que:
Art. 4º A sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação pelo Superior Tribunal
de Justiça ou por seu Presidente.
§1º Serão homologados os provimentos não-judiciais que, pela lei brasileira, teriam natureza de
sentença.
§2º As decisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente.
§3º Admite-se tutela de urgência nos procedimentos de homologação de sentenças estrangeiras.
Art. 5º Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira:
I - haver sido proferida por autoridade competente;
II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;
III - ter transitado em julgado; e
IV - estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou
juramentado no Brasil.
Art. 7º As cartas rogatórias podem ter por objeto atos decisórios ou não decisórios.
Parágrafo único. Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos que não
ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados como carta rogatória,
serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao
cumprimento por auxílio direto.
Ressalte-se que o disposto no art. 7º inclui os pedidos de quebra de sigilo bancário e telefônico, sem
prejuízo à análise da ordem pública e aos demais requisitos.
Carta Rogatória nº 438: A soberania nacional ou a ordem pública não restaram afetadas, porquanto a novel
ordem de cooperação jurídica internacional, encartada na Convenção de Palermo (Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional), prevê a possibilidade da concessão de exequatur em
medidas de caráter executório, em seus arts 12, partes 6 e 7; e 13, parte 2.
Entendemos que o poder judiciário brasileiro deve evoluir conforme evoluem os meios para se praticar o
ilícito, de forma a equiparar forças com o ilegal. Tendo em vista o crescimento do crime organizado
internacional, mister que se afaste antigos preconceitos infundados, e que se aplique da melhor forma
todas as ferramentas necessárias, pois a busca pela justiça nunca atentará contra a ordem pública. Pelo
contrário, a justiça é um direito constitucional dos cidadãos brasileiros.
Inobstante a transformação e adequação do Superior Tribunal de Justiça se encontrar em estágio

embrionário, podemos identificar algumas tendências positivas com relação à cooperação jurídica
internacional. Os juízes componentes têm demonstrado interesse em aplicar o Direito Internacional
Privado de uma forma consciente e compatível com a moderna doutrina e jurisprudência internacional. A
resolução nº 9 do STJ vem sendo aproveitada na fundamentação das decisões. Apesar do número reduzido
de decisões fundamentadas em acordos e convenções internacionais assinados pelo Brasil, constatou-se o
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PONTO 1 | Sumário
impulso inicial no sentido de se acabar com a timidez na aplicação desse valioso direito uniformizador,
oriundo do consenso entre os mais variados países. Os ministros do STJ têm realizado uma análise
teleológica das leis que regulam a cooperação jurídica internacional, priorizando o combate à criminalidade
de toda sorte e a celeridade e efetividade da justiça, utilizando a ordem pública como preventivo para
situações teratológicas, e não, como óbice ao funcionamento da justiça.
Auxílio Direto
A assistência direta é um novo mecanismo de cooperação jurídica internacional, diferente da carta
rogatória e da homologação de sentença estrangeira. No pedido de auxílio, busca-se produzir uma decisão
judicial doméstica e, como tal, não sujeita ao juízo de delibação. O auxílio direto permite cognição plena, já
que sua competência é atribuída ao juiz de primeira instância. O pedido de auxílio direto não possui
previsão constitucional no Brasil, mas encontra pleno respaldo legal, uma vez que o Estado já ratificou
inúmeros tratados internacionais e acordos bilaterais com previsão expressa dessa modalidade de
cooperação.
Os pedidos de auxílio direto são, em regra, alicerçados em tratados ou acordos bilaterais (Mutual Legal
Assistance Treaties ou MLATs). Inexistindo ajuste expresso entre os dois Estados, a assistência poderá ser
realizada baseando-se na garantia de reciprocidade do requerente.
Ex. a autoridade estrangeira fornece apenas elementos probatórios para a autoridade central que
encaminha o caso para o Ministério Público Federal, responsável por promover judicialmente os atos
necessários à cooperação.
Medidas excepcionais que violam garantias constitucionais como seqüestro de bens e congelamento de
depósitos bancários também podem ser efetivadas pela via da assistência direta.
No Brasil, ao contrário dos meios de cooperação jurídica tradicionais, cuja competência constitucional é
atribuída ao STJ (Carta Rogatória e Homologação de Sentença Estrangeira) para exercício de mero juízo de
delibação, o auxílio direto é instituto que permite cognição plena, devendo o juiz estabelecer o
contraditório para cristalizar seu livre convencimento.
A excessiva formalidade no procedimento das cartas rogatórias, caracterizada por sua morosidade, fez com
que surgisse essa nova modalidade de cooperação jurídica internacional denominada auxílio direto,
mecanismo mais coerente com a dinâmica das relações atuais.
Há países que permitem toda a cooperação entre autoridades administrativas. No caso do Brasil, embora o
pedido possa ser transmitido diretamente à Autoridade Central brasileira, como regra sempre haverá
necessidade da ordem judicial para seu cumprimento. Entretanto, há situações em que é desnecessária a
intervenção judicial, podendo o pedido tramitar apenas pela via administrativa, como quando, por
exemplo, se requer informações disponíveis em solo nacional. O auxílio por via administrativa caracteriza-
se pelo pedido de cooperação que não enseja decisão judicial doméstica para cumprimento, já que pode
tramitar diretamente pela autoridade central administrativa. Por outro lado, o auxílio direto judicial
pressupõe que o pedido seja submetido à apreciação do Poder Judiciário para análise de mérito, via
provocação do Ministério Público Federal ou da Advocacia Geral da União.
Carta rogatória X auxílio direto

 nos casos em que o pedido é encaminhado por juízo estrangeiro e há reserva de jurisdição no Brasil o
instrumento adequado é a carta rogatória;
 nos casos em que o pedido é encaminhado por juízo estrangeiro e não há reserva de jurisdição no Brasil o
instrumento adequado é o auxílio direto por via administrativa ou a carta rogatória;
 nos casos em que o pedido não é encaminhado por juízo estrangeiro, mas por autoridades equivalentes à
Policia ou ao Ministério Público e há reserva de jurisdição no Brasil o instrumento adequado é o auxílio
direto por via judicial, pois há necessidade de sentença doméstica (MPF/AGU);
 nos casos em que o pedido não é encaminhado por juízo estrangeiro, mas por autoridades equivalentes a
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PONTO 1 | Sumário
Policia ou ao Ministério Público e não há reserva de jurisdição no Brasil o instrumento adequado é o auxílio
direto por via administrativa.
Convenções Internacionais de Caráter Regional

CONVENÇÂO INTERAMERICANA SOBRE CR (CIDIP I)
a) Antes era regulamentado por dois grupos internacionais: os Tratados de Montevidéu e o Código de
Bustamante (aludiam a todas as diligências judiciais).
b) Há três requisitos básicos para a utilização dessa Convenção (art. 2º):
a) Órgãos intervenientes sejam de caráter jurisdicional;
b) A diligência requerida será de caráter processual em material civil e comercial;
c) Esses atos sejam os expressamente estabelecidos como sujeitos à cooperação.
c) Art. 3º: Proibiu os atos de execução coercitiva e limitou-a aos atos processuais instrutórios.
d) Com sua entrada em vigor, derrogou-se parcialmente o Código de Bustamante.
MERCOSUL - PROTOCOLO DE LAS LEÑAS (o mais importante e o mais utilizado do Bloco):
As cartas rogatórias tramitam por intermédio de Autoridades Centrais.
a) Estabelece distinção entre “atividades de simples trâmite e probatórias” e “reconhecimento e
execução de sentenças e laudos arbitrais”, embora determine que as duas espécies de providências
sejam atendidas mediante CR e sempre por intermédio das autoridades centrais;
b) Diferencia atos que impliquem execução de decisão judicial e, portanto, independam de
homologação pelo órgão jurisdicional competente.
c) O STJ (CR 1709), continuou a seguir a orientação do STF, para que as CR que contivessem sentenças
estrangeiras obtivessem o exequatur.
d) A CR só poderá ser indeferida se a medida solicitada, por sua natureza, atentar contra os princípios
da ordem pública.
e) Prevê que os atos requeridos são praticados por impulso oficial e a sua gratuidade.
Tipos mais comuns de rogatórias executivas:

 Arresto;
 Penhora de bens;
 Quebra de sigilo bancário;
 Busca e apreensão de menores.
Não será concedido o EXEQUATUR à carta rogatória que ofenda a SOBERANIA ou a ORDEM PÚBLICA (art.
6º, Resolução 9, STJ).
Possibilidade de dispensa de EXEQUATUR: atos que não ensejam JUÍZO DE DELIBAÇÃO pelo STJ -
cumprimento por auxílio direto / Art. 7º, parágrafo único, da Resolução nº 9, STJ:
Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos que não
ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados como
CARTA ROGATÓRIA, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as
providências necessárias ao cumprimento por AUXÍLIO DIRETO.
 Constitucionalidade do dispositivo: olhar polêmica jurisprudencial sobre a constitucionalidade do
dispositivo. Discussão quanto à possibilidade de dispensa do procedimento previsto para as cartas
rogatórias.
Carta rogatória e convenções internacionais - o Brasil possui regulamentação internacional sobre a matéria,
de caráter multi ou bilateral:
 Multilateral: Convenção Interamericana e seu protocolo sobre cartas rogatórias. Iniciativas do
Mercosul: protocolo de cooperação jurídica internacional, Las Lenas e protocolo de medidas
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PONTO 1 | Sumário
cautelares. No âmbito penal, protocolo de cooperação jurídica penal.

 Bilateral (ex: com a Itália, Portugal, França).
Cumprimento da ordem contida na carta rogatória: concedido o exequatur, a carta rogatória será
encaminhada ao órgão do Poder Judiciário (no caso brasileiro, um dos juízos federais do país) para que se
cumpra a diligência pedida (ex.: oitiva de uma testemunha). A cooperação tem fundamento constitucional
(art. 4º, CF). Deve ser uma cooperação restrita pelo estado de direito, se violar a ordem pública brasileira,
não deverá ser aceita.
 Já se negou oitiva direta pela autoridade estrangeira. É direito de ser ouvida com a presença de
autoridade nacional (a autoridade estrangeira pode participar da oitiva, mas quem presidirá o ato é
a autoridade brasileira).
 CR 410: concessão de CR em que o pedido de informações bancárias não foi considerado como
sendo quebra de sigilo porque requerido pela própria autora da ação (10.11.2005) – “O objeto desta
carta rogatória não atenta contra a soberania nacional ou a ordem pública. Assim, atendidos os
pressupostos necessários, concedo o exequatur”.
 CR 534: indeferimento de CR requisitando a quebra de sigilo bancário (20.04.05) - Entendimento no
mesmo sentido do STF – violação da ordem pública – “Reiterados precedentes do Supremo Tribunal
Federal orientam-se pela impossibilidade de quebra do sigilo bancário requerida em carta rogatória,
ao argumento de que, para se autorizar tal medida excepcional, é necessário autorização judicial
fundamentada ou existência de indícios suficientes da prática de delito, o que não ocorre no caso
dos autos. Com efeito, o objeto desta carta rogatória atenta contra a ordem pública”.
 CR 998: concessão de CR para quebra do sigilo bancário. Fundamento: Tratado sobre Cooperação
Judiciária em Matéria Penal. “A solicitação está albergada no tratado sobre cooperação judiciária
em matéria penal entre o Brasil e a Itália, promulgado pelo Decreto nº 862/93. Assim, o objeto
desta carta rogatória não atenta contra a soberania nacional ou a ordem pública. Observa-se,
portanto, conforme ressaltado pelo MPF, que o pedido abarca assistência de segundo grau, ou de
segundo nível, para o fim de transmissão de informações contratuais, contábeis e de
movimentações bancárias".
STJ, CR 998:
Para ser exeqüível no Brasil, a quebra de sigilo bancário deve resultar de decisão judicial
emanada de órgão jurisdicional brasileiro ou de sentença estrangeira homologada pelo
Brasil.
AGRAVO REGIMENTAL. CARTA ROGATÓRIA. COOPERAÇÃO JURÍDICA. BRASIL. ITÁLIA.

DILIGÊNCIAS. VÍCIOS FORMAIS. INEXISTENTES. QUEBRA SIGILO BANCÁRIO. SOBERANIA.
ORDEM PÚBLICA. PARCIAL PROVIMENTO.
- No Direito italiano a Magistratura e o Ministério Público convivem em uma só estrutura
administrativa.
- A Procuradoria da República junto ao Tribunal de Parma tem legitimidade para solicitar
cooperação brasileira em investigações.
- O Ministério Público Italiano não tem competência para determinar a quebra de sigilo
bancário ou seqüestro de valores, tanto na Itália, como no Brasil: tal atribuição é privativa
de juiz.
- O seqüestro de valores depositados em contas correntes no Brasil depende de sentença,
previamente homologada pela Justiça brasileira, que o decrete.
Jurisprudência sobre a possibilidade de dispensa do procedimento da CR:
 Constitucionalidade do art. 7º, parágrafo único, Resolução 9 do STJ: discussão quanto à
possibilidade de realização - CR 3.124-IT afirma que o auxílio direto não é possível, sendo necessária
a carta rogatória. Decisão recente do STF afirmando a constitucionalidade do auxílio direto –
Informativo 574, HC 102041.
68
PONTO 1 | Sumário
Limites Internacionais da Jurisdição dos Estados Nacionais - Pretendida Ordem

Mandamental a Ser Dirigida a Missão Diplomática Estrangeira – Inviabilidade
HC 102041-MC/SP
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
A decisão impugnada proveniente do STJ possui o seguinte teor: “As relações entre Estados
soberanos que têm por objeto a execução de sentenças e de cartas rogatórias representam
uma classe peculiar de relações internacionais, que se estabelecem em razão da atividade
dos respectivos órgãos judiciários e decorrem do princípio da territorialidade da jurisdição,
inerente ao princípio da soberania, segundo o qual a autoridade dos juízes (e, portanto, das
suas decisões) não pode extrapolar os limites territoriais do seu próprio País. Ao atribuir ao
STJ a competência para a ‘concessão de ‘exequatur’ às cartas rogatórias’ (art. 105, I, ‘i’), a
Constituição está se referindo, especificamente, ao juízo de delibação consistente em
aprovar ou não o pedido feito por autoridade judiciária estrangeira para cumprimento, em
nosso país, de diligência processual requisitada por decisão do juiz rogante. Preocupados
com o fenômeno da criminalidade organizada e transnacional, a comunidade das Nações e
os Organismos Internacionais aprovaram e estão executando, nos últimos anos, medidas
de cooperação mútua para a prevenção, a investigação e a punição efetiva de delitos dessa
espécie, o que tem como pressuposto essencial e básico um sistema eficiente de
comunicação, de troca de informações, de compartilhamento de provas e de tomada de
decisões e de execução de medidas preventivas, investigatórias, instrutórias ou
acautelatórias, de natureza extrajudicial. O sistema de cooperação, estabelecido em
acordos internacionais bilaterais e plurilaterais, não exclui, evidentemente, as relações que
se estabelecem entre os órgãos judiciários, pelo regime das cartas precatórias, em
processos já submetidos à esfera jurisdicional. Mas, além delas, engloba outras muitas
providências, afetas, no âmbito interno de cada Estado, não ao Poder Judiciário, mas a
autoridades policiais ou do Ministério Público, vinculadas ao Poder Executivo.
As providências de cooperação dessa natureza, dirigidas à autoridade central do Estado
requerido (que, no Brasil, é o Ministério da Justiça), serão atendidas pelas autoridades
nacionais com observância dos mesmos padrões, inclusive dos de natureza processual, que
devem ser observados para as providências semelhantes no âmbito interno (e, portanto,
sujeitas a controle pelo Poder Judiciário, por provocação de qualquer interessado). Caso a
medida solicitada dependa, segundo o direito interno, de prévia autorização judicial, cabe
aos agentes competentes do Estado requerido atuar judicialmente visando a obtê-la. Para
esse efeito, tem significativa importância, no Brasil, o papel do Ministério Público Federal e
da Advocacia Geral da União, órgãos com capacidade postulatória para requerer, perante o
Judiciário, essas especiais medidas de cooperação jurídica.
Conforme reiterada jurisprudência do STF, os tratados e convenções internacionais de
caráter normativo, ‘(...) uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se,
no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade
em que se posicionam as leis ordinárias’ (STF, ADI-MC 1480-3, Min. Celso de Mello, DJ de
18.05.2001), ficando sujeitos a controle de constitucionalidade e produzindo, se for o caso,
eficácia revogatória de normas anteriores de mesma hierarquia com eles incompatíveis
(‘lex posterior derrogat priori’). Portanto, relativamente aos tratados e convenções sobre
cooperação jurídica internacional, ou se adota o sistema neles estabelecido, ou, se
inconstitucionais, não se adota, caso em que será indispensável também denunciá-los no
foro próprio. O que não se admite, porque então sim haverá ofensa à Constituição, é que
os órgãos do Poder Judiciário pura a simplesmente neguem aplicação aos referidos
preceitos normativos, sem antes declarar formalmente a sua inconstitucionalidade (Súmula
vinculante 10/STF). Não são inconstitucionais as cláusulas dos tratados e convenções sobre
cooperação jurídica internacional (v.g. art. 46 da Convenção de Mérida – ‘Convenção das
Nações Unidas contra a Corrupção’ e art. 18 da Convenção de Palermo - ‘Convenção das
Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional’) que estabelecem formas de
cooperação entre autoridades vinculadas ao Poder Executivo, encarregadas da prevenção
69
PONTO 1 | Sumário
ou da investigação penal, no exercício das suas funções típicas. A norma constitucional do

art. 105, I, ‘i’, não instituiu o monopólio universal do STJ de intermediar essas relações. A
competência ali estabelecida - de conceder ‘exequatur’ a cartas rogatórias -, diz respeito,
exclusivamente, a relações entre os órgãos do Poder Judiciário, não impedindo nem sendo
incompatível com as outras formas de cooperação jurídica previstas nas referidas fontes
normativas internacionais.
No caso concreto, o que se tem é pedido de cooperação jurídica consistente em
compartilhamento de prova, formulado por autoridade estrangeira (Procuradoria Geral da
Federação da Rússia) no exercício de atividade investigatória, dirigido à congênere
autoridade brasileira (Procuradoria Geral da República), que obteve a referida prova
também no exercício de atividade investigatória extrajudicial. O compartilhamento de
prova é uma das mais características medidas de cooperação jurídica internacional,
prevista nos acordos bilaterais e multilaterais que disciplinam a matéria, inclusive na
‘Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional’ (Convenção de
Palermo), promulgada no Brasil pelo Decreto 5.015, de 12.03.04, e na ‘Convenção das
Nações Unidas contra a Corrupção’ (Convenção de Mérida), de 31.10.03, promulgada pelo
Decreto 5.687, de 31.01.06, de que a Federação da Rússia também é signatária.
Consideradas essas circunstâncias, bem como o conteúdo e os limites próprios da
competência prevista no art. 105, I, i da Constituição, a cooperação jurídica requerida não
dependia de expedição de carta rogatória por autoridade judiciária da Federação da Rússia
e, portanto, nem de ‘exequatur’ ou de outra forma de intermediação do Superior Tribunal
de Justiça, cuja competência, conseqüentemente, não foi usurpada. (Rcl 2.645/SP, Rel.
Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI – grifei)
Busca-se impedir, com a presente impetração, que a Missão Diplomática da Federação da
Rússia no Brasil entregue, ao Ministério Público Russo (“Prokuratura”), peças e elementos
probatórios consistentes nas cópias “dos ‘hard disks’ dos computadores apreendidos em
posse do paciente” (fls. 28). Pretende-se, para tal efeito, seja oficiado à “Embaixada da
Federação Russa, para que se abstenha de remeter tal material à Federação Russa ou,
tendo-o remetido, que providencie, de imediato, a sua devolução, até a decisão final deste
‘habeas’.
Cabe verificar, desde logo, se se revela possível, a este Supremo Tribunal, ordenar que
Missões Diplomáticas estrangeiras, submetendo-se, coativamente, à jurisdição nacional,
façam, deixem de fazer ou tolerem que se faça alguma coisa, por efeito de determinação
judicial emanada desta Corte.
A inviabilidade de execução do comando emergente da sentença, motivada pela
incapacidade de determinado magistrado ou Tribunal impor, coativamente, em plano
transnacional, as suas próprias decisões, culmina por subtrair, a tais atos decisórios, o
atributo essencial da imperatividade (que lhes deve ser ínsito), enfraquecendo-os, assim,
como expressão da soberania do poder estatal.
Falece poder, ao Supremo Tribunal Federal, para impor, a qualquer Legação diplomática
estrangeira em nosso País, o cumprimento de determinações emanadas desta Corte, tendo
em vista a relevantíssima circunstância de que não estão elas sujeitas, em regra,
ressalvadas situações específicas, à jurisdição do Estado brasileiro. Qualquer que seja a
qualificação que se dê às Missões Diplomáticas vinculadas aos Estados acreditantes,
também denominados “États d’envoi” (a Federação da Rússia, no caso) - quer aquela
fundada na “ficção da extraterritorialidade”, que constitui, hoje, posição minoritária, como
advertem os doutrinadores, quer aquela que, rejeitando-a, apóia-se na “teoria do interesse
da função”, que atribui, aos locais da Legação, a garantia da inviolabilidade, que traduz
prerrogativa político-jurídica de caráter funcional, o fato é que não estão elas sujeitas,
ordinariamente, ainda mais em sede processual penal, à autoridade jurisdicional dos
magistrados e Tribunais brasileiros. A impossibilidade jurídica de o Supremo Tribunal
Federal expedir provimentos jurisdicionais consubstanciadores de ordens mandamentais
dirigidas a qualquer Missão Diplomática sediada em território brasileiro põe em relevo -
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PONTO 1 | Sumário
ante a manifesta ausência de “enforcing power” das instituições judiciárias nacionais sobre
legações diplomáticas estrangeiras - a completa inviabilidade do acolhimento, por
inexeqüível, da medida cautelar ora postulada perante esta Suprema Corte, não obstante
seja, este Tribunal, o órgão de cúpula do Poder Judiciário nacional estruturado no âmbito
do Estado acreditado (o Brasil, na espécie).
 Carta Rogatória expedida por MP: HC 91.002-5 - impossibilidade de se reconhecer validade à carta
rogatória expedida pelo MP. Mesmo mediante rogatória, o requerente deve ser o Judiciário
estrangeiro. Nesse sentido, STF fulminando rogatória requerida pelo Ministério Público Suíço. Itália -
como a situação do MP lá é híbrida, foi admitida a carta rogatória.
Assistência Jurídica
São os atos necessários à persecução penal do delito que não sejam a extradição, nem a homologação de
sentença estrangeira, nem a transferência de preso.
Conteúdo - art. 18.3 da Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade organizada e transnacional:
 Tomada de depoimento de testemunhas;
 Declarações de acusados;
 Envio de peças processuais;
 Medidas preventivas de constrições judiciais: busca e apreensões, congelamentos de contas
bancárias;
 Entrega de documentos;
 Localização ou apreensão de bens;
 Instrumentos do delito.
 Qualquer outro tipo de assistência permitida pelo direito interno do país requerido - cláusula de
encerramento. Ex.: confisco de bens, perícias, medidas preventivas probatórias de última geração
(entregas vigiadas, teleconferência para colher depoimentos, interceptação de telecomunicações).
Legitimidade ativa para os pedidos de assistência internacional:
a) No séc. XIX, os legitimados ativos eram os juízes.
b) No séc. XX, a autoridade competente no país estrangeiro.
c) Mais para o final do século surgem convenções específicas que denominam algumas autoridades
como competente para fazer o pedido: delegados, membro do MP, autoridades judiciais (lato
sensu), ex.: protocolo de assistência mútua em assuntos penais no MERCOSUL (de 1996). A doutrina
dominante no Brasil afirma que são legitimados para efetuar o pedido as autoridades competentes,
conforme o ordenamento do Estado requerente. No Brasil, o MP não pode afastar o sigilo bancário
diretamente, salvo se houver dinheiro público envolvido. No entanto, o STF entende que as normas
de atribuição da competência devem ser a do Estado requerido (decisão de 2003 – carta rogatória
10536). Esta decisão do STF é vacilante.
Legitimidade passiva para os pedidos de assistência internacional:
O destinatário final dos pedidos de assistência legal em matéria penal, independentemente da via em que
o pedido é feito, será a autoridade do Estado requerido que tem a competência para realizar o ato
solicitado.
Modelos de transmissão da assistência penal internacional:
a) VIA DA CARTA ROGATÓRIA – é o caminho mais tradicional, mais conservador. É meio de colaboração
entre poderes de Estados diversos em que um solicita cooperação ao outro estrangeiro. É um
instrumento por meio do qual se roga à autoridade estrangeira que promova a realização de um
ato. Os atos que podem ser praticados são: 1) atos processuais ordinatórios (citações, intimações,
notificações etc), 2) atos instrutórios (produção de prova por meio de oitiva de testemunhas,
realização de perícias, requisição de documentos).
71
PONTO 1 | Sumário
Qual é o ritual tradicional da carta rogatória na assistência internacional? O poder judiciário do

Estado requerente solicita ao seu Ministro da Justiça que faça a cooperação internacional. Ele
solicita ao Ministro das Relações Exteriores que encaminha para o Estado requerido via malote. Lá
no Estado requerido, o consulado ou embaixada do Estado requerente remete ao Ministério das
Relações Exteriores (Estado requerido) que envia para o Ministério da Justiça e este deve fazer o
pedido ao poder judiciário. Aqui é o STJ que dá cumprimento à carta rogatória. O STJ verificará se a
carta rogatória ofende a moral, a ordem pública e a soberania e dará sequência à execução da CR
que se chama exequatur. Aí o STJ encaminha o pedido a um juiz federal.
Carta rogatória no Brasil: o ‘cumpra-se’ nas cartas rogatórias surge em 1894, por meio da Lei 221.
Quem dava o ‘cumpra-se’ era o poder executivo. A partir da CF 1934, o STF passou a ter
competência para dar execução à carta rogatória. A partir da EC 45/04, a competência passa a ser
do STJ. O CPC trata a partir do art. 201. O STJ editou a resolução nº 9 de 2005.
Quais diligências podem ser realizadas via carta rogatória? Fases de inquérito, de instrução
processual ou no decorrer do julgamento.
Carta rogatória ativa – é a expedida por autoridade judiciária da República Federativa do Brasil. Não
se faz necessário o exaquatur do STJ / Carta rogatória passiva – é a requerida por uma autoridade
judiciária estrangeira e recebida pelo poder judiciário nacional. Ela necessita do exequatur do STJ
(art. 105, I, ‘i’, CF).
O presidente do STJ que tem a competência para impulsionar a carta rogatória. Se ela for
impugnada temos a distribuição para um dos ministros. Se não houver a impugnação, o presidente
a impulsiona. Esta decisão de impulsionar a CR pode ser desafiada por meio de agravo regimental.
Resolução nº 9, STJ:
Art. 7º As cartas rogatórias podem ter por objeto atos decisórios ou não decisórios.
Parágrafo único. Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto
atos que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que
denominados como carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da
Justiça para as providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto (o termo grifado
foi empregado incorretamente).
O STF e as cartas rogatórias passivas:
a) Medidas executórias como busca e apreensão, seqüestros não podem ser viabilizados por carta
rogatória, deve-se seguir o caminho da homologação de sentença estrangeira com a necessidade de
que todos os seus requisitos sejam atendidos.
b) Permite a realização de medidas executórias por meio da via da carta rogatória, desde que possuam
regramento em convenções internacionais (de 2000 a 2004 – MERCOSUL – protocolo de lãs lenhas).
Ex.: penhora de bens (CR 215), penhora de cotas de sociedades (CR 374), sigilo bancário (CR 691). A
convenção de Palermo contra o crime organizado transnacional tem regras sobre carta rogatória.
 VIA AUTORIDADE CENTRAL - é um órgão técnico administrativo geralmente localizado junto ao

poder executivo, cuja função é o incremento do fluxo de informações sem fazer qualquer juízo de
valor. Celeridade sem qualquer atribuição de natureza jurisdicional. No Brasil, em regra, a
autoridade central é o Ministério da Justiça. O MJ, no ano de 2003, criou o DRCI (depto. de
recuperação de ativo e cooperação internacional).
A lei 9.613/98 (lei de lavagem de dinheiro), art. 14 – esta lei cria o COAF (conselho de operações de
atividades financeiras) que fazem parte representante de várias autoridades centrais, ligado ao
Ministério da Fazenda. COAF é uma unidade de inteligência financeira, ele circula as informações a
respeito da lavagem de dinheiro. Não é autoridade central.
Na maioria dos tratados, a autoridade central é MJ, exceto em dois: Canadá e Portugal que é o PGR.
A resolução 45, ONU recomenda que a cooperação jurídica fuja da carta rogatória e seja feita via
72
PONTO 1 | Sumário
autoridade central.
MLAT (Brasil e EUA) – tratado legal de assistência mútua – aqui está presente a autoridade central.
Espécies de assistência via autoridade central:

 Ativa – uma autoridade brasileira pede a autoridade central do Brasil, que verifica se os
pressupostos formais estão presentes e, em caso positivo, encaminha à autoridade central do
Estado requerido.
 Passiva – a autoridade central do Estado estrangeiro solicita à autoridade central brasileira que
encaminha à autoridade competente para atender a solicitação. Na assistência passiva, se houver
necessidade de uma decisão judicial, por ex. quebra de sigilo bancário, quem fará o pedido será o
MPF ou a AGU.
Como se dá assistência jurídica via autoridade central?

a) pedido vindo do Estado estrangeiro, este pedido pode ser formulado diretamente no Brasil. Alguns
tratados internacionais permitem que uma autoridade estrangeira competente possa fazer o pedido
diretamente aqui no Brasil via AGU ou via MPF.
b) Auxílio direto - esse pedido é feito na Justiça Federal em 1º grau de jurisdição, tombado com a
seguinte denominação: ‘procedimento criminal diverso’. Existe uma portaria conjunta MJ/AGU/MPF
01/05 que estabelece as rotinas para este tipo de cooperação.
c) Principais acordos em matéria penal que o Brasil é signatário: tratado de cooperação jurídica com os
EUA – MLAT de 2001; convenção interamericana sob assistência mútua em matéria penal de 2008;
tratados internacionais bilaterais com Colômbia, França, Itália, Portugal, Peru; convenções
multilaterais: convenção das nações unidas contra tráfico ilícito de drogas, convenção das nações
unidas contra o crime organizado transnacional (Convenção de Palermo). Se não existir tratado é
possível a cooperação com a promessa de reciprocidade.
 Via contato direto entre autoridades legitimadas. Assistência jurídica por meio de contato direto. A
autoridade pública de um Estado pede diretamente à autoridade estrangeira competente a
diligência ou informação necessária à instrução pré-processual ou processual penal. Corre-se o risco
de perder a prova porque ela não passou pela autoridade central.
Críticas: Existência de verdadeira colcha de retalhos. Há disposições em diversas leis esparsas; O

contato direto ainda é uma utopia em razão de fatores meta jurídicos (desconfiança das autoridades
estrangeiras); Assistência jurídica internacional em matéria penal ainda é vista como instituto de
direito internacional quando na realidade deveria ser estudado em direito penal e em processo
penal; Falta de uniformização das rotinas e dos procedimentos; Inexistência de banco de dados
global e insuficiência do banco de dados hoje existentes.
Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
Desde 1996, a corrupção começou a ser tema de interesse dos mais diferentes países que, de modo regional,
iniciaram processos de acordos de ação conjunta nesse âmbito. Entretanto, as primeiras convenções firmadas
não cobriam todas as regiões do mundo, deixando de lado grande parte dos países da Ásia e do Oriente
Médio. Também alguns acordos apenas se referiam a abordagens específicas, como o suborno, por exemplo.
Assim, a comunidade internacional manifestou o interesse de delinear um acordo verdadeiramente global e
capaz de prevenir e combater a corrupção em todas as suas formas. Assim, nasceu a Convenção das Nações
73
PONTO 1 | Sumário
Unidas contra a Corrupção.

São esses capítulos que requerem adaptações legislativas e/ou ações concomitantes à aplicação da
convenção a cada país.
Prevenção à corrupção
Implementação de políticas contra a corrupção efetivas, que promovam a participação da
sociedade e reflitam os princípios do Estado de Direito: critérios objetivos de mérito,
transparência no financiamento de campanhas , códigos de conduta, estímulo a
denúncias de corrupção por parte dos servidores, desestímulo ao recebimento de
presentes ou de qualquer ação que possa causar conflito de interesses, ampliar o acesso
às contas públicas para os cidadãos e estimular a participação da sociedade nesse
processo, prevenção à lavagem de dinheiro, independência do Poder Judiciário e do
Ministério Público, desenvolver padrões de auditoria e de contabilidade para as
empresas; prover sanções civis, administrativas e criminais efetivas e que tenham um
caráter inibidor para futuras ações; promover a cooperação entre os aplicadores da lei e
as empresas privadas; prevenir o conflito de interesses; proibir a existência de "caixa
dois" nas empresas e desestimular isenção ou redução de impostos a despesas
consideradas como suborno ou outras condutas afins.
Penalização e aplicação da lei

Iipificações criminais que abranjam as diversas formas de corrupção, inclusive a obstrução
da justiça, mecanismos que permitam o sistema de justiça criminal realizar ações de
detenção, processo, punição e reparação ao país.
Cooperação internacional
Permitir assistência legal mútua mesmo na ausência de dupla incriminação, quando não envolver medidas
coercitivas. O princípio da dupla incriminação prevê que um país não necessita extraditar pessoas que
cometeram atos que não são considerados crimes em seu território, prevê que mesmo crimes que não são
definidos com os mesmos termos ou categoria podem ser considerados como equivalentes, possibilitando a
extradição.
Se um país não extradita nacionais, deve usar o pedido do outro país como fundamento para um processo
interno.
Os Estados Partes podem recusar o pedido de extradição se for observada perseguição por gênero, raça,
religião, nacionalidade, etnia ou opiniões políticas. Em todo o caso, ainda que não seja obrigatório, a
convenção recomenda uma consulta ao país solicitante antes de uma recusa, a fim de possibilitar a
apresentação de informações adicionais que possam levar a um resultado diferente.
A convenção prevê medidas mais amplas de assistência legal mútua em investigações, processo e
procedimentos legais em relação a crimes previstos na própria convenção. Entre essas medidas, destacam-se
a designação de uma autoridade central para receber, executar e transmitir pedidos de assistência legal
mútua; a vedação à recusa de assistência legal mútua com base no sigilo bancário; e a possibilidade de a
74
PONTO 1 | Sumário
assistência legal mútua ser ofertada na ausência de dupla criminalização, desde que não haja medidas
coercitivas.
Recuperação de ativos
Os Estados Partes devem apoiar-se entre si com extensas medidas de cooperação e assistência neste campo,
a fim de fazer valer os interesses das vítimas e dos donos legítimos desses recursos.
Devem solicitar suas instituições financeiras a: verificar a identidade de seus clientes; determinar a
identidade de beneficiários de contas volumosas; aplicar controle reforçado a contas mantidas por altos
funcionários públicos; reportar transações suspeitas às autoridades competentes; e prevenir o
estabelecimento de bancos sem presença física
Recuperação direta: possibilidade de se permitir iniciar um processo civil para a recuperação de ativos ou
para intervir ou agir no processo doméstico para reforçar seu pedido por compensação.
Os Estados Partes devem permitir que suas autoridades cumpram uma ordem de confisco ou de
congelamento por um tribunal de outro Estado Parte solicitante. Como princípio geral, os Estados Partes
devem alienar os bens confiscados, devolvendo-os a seus legítimos donos, tanto no que se relaciona à fraude
e ao desvio de recursos públicos, quanto à lavagem de recursos obtidos ilegalmente. Para outros crimes de
corrupção, os mesmo procedimentos devem ser adotados, quando for razoavelmente estabelecida a
legitimidade do dono. Em todos os outros casos, será dada prioridade ao retorno dos bens confiscados à
parte solicitante, o retorno dos bens aos legítimos donos, ou a utilização para a compensação das vítimas.
---- Ver CONVENÇÃO SOBRE GENOCIDIO, CONVENÇÃO RACISMO, CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE TRÁFICO
DE DROGAS (QUE FALA TAMBÉM SOBRE LAVAGEM DE CAPITAIS), SOBRE TRÁFICO DE MULHERES E
CRIANÇAS, SOBRE TRABALHO ESCRAVO
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL
COMPETÊNCIA.
Jurisdição
Mecanismos de solução de conflitos
A jurisdição é um dos instrumentos de solução de conflitos; são também instrumentos de solução de
conflitos: i) autotutela: caracteriza-se pelo emprego da força bruta para satisfação de interesses;
subjulgamento de uma parte em face da outra. Em regra, a autotutela não é permitida, de modo que
normalmente o emprego da força bruta para satisfação de seus próprios interesses constitui crime (art.
345, CP – exercício arbitrário das próprias razões). Excepcionalmente, se admite o emprego da autotutela,
nas situações expressamente previstas pelo Ordenamento (Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos,
para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite). Exemplo destas hipóteses
excepcionais em que permitida o emprego da autotutela são o estado de necessidade, a legítima defesa, o
desforço imediato na defesa da posse; um exemplo processual é a prisão em flagrante. ii) autocomposição,
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PONTO 1 | Sumário
que se caracteriza pela busca do consenso entre as partes. Art. 98, I, CF – traz a previsão dos juizados
especiais criminais com previsão para realizarem a conciliação (ou seja, a própria CF permite a realização de
transações em infrações penais de menor potencial ofensivo – contravenções e crimes cuja pena máxima
não seja superior a dois anos). Lembrar que a Lei dos Juizados só permite a transação de penas não
privativas de liberdade, ou seja, a transação tem que versar sobre pena restritiva de direitos ou multa (art.
76, L. 9.099/95 = “havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada,
não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação de pena restritiva de
direitos ou multa”). O que não se admite é transacionar para aplicar pena restritiva de liberdade, uma vez
que a liberdade é ‘bem’ indisponível. iii) jurisdição: na jurisdição se coloca a solução do conflito nas mãos
de terceiro imparcial (o Estado).
Obs.: Vale atentar que, ao contrário do processo civil, no processo penal SEMPRE há a participação do
Estado-Juiz em todos os mecanismos de solução de conflitos. Ex.: no âmbito cível há a arbitragem, na qual
não se faz necessária a presença do Estado na solução do conflito, exceto quando se passa à fase
executória.
Conceito
Jurisdição é a função do Estado (exercida em regra pelos órgãos jurisdicionais) mediante a qual o julgador
se substitui aos titulares dos interesses em conflito para aplicar o Direito em cada caso concreto (Note bem:
a jurisdição não é única e exclusivamente do judiciário – o Senado, por exemplo, julga o presidente por
crime de responsabilidade). Uma vez violada a norma penal surge para o Estado o direito de punir
concretamente a infração através da aplicação de uma pena. Esse direito só pode ser exercido perante o
órgão jurisdicional competente por meio de um processo que assegure ao acusado todas as garantias
constitucionais. O objetivo da jurisdição é a pacificação social.
Características da jurisdição
Dentre outras podemos destacar as seguintes: (a) inércia da jurisdição (ne procedat iudex ex officio); (b)
definitividade das decisões, que se dá pela coisa julgada; (c) esgotamento de modo que não pode haver
dupla apenação pelo mesmo fato delituoso (não há revisão criminal pro societate); (d) substitutividade,
segundo a qual o órgão julgador se substitui às partes na solução da controvérsia; (e) lide, no processo
penal sempre haverá uma pretensão resistida, pois que é da natureza das coisas, ainda que confesse, a
resistência do réu à sanção penal.
Princípios sobre jurisdição
a) PRINCÍPIO DA INVESTIDURA – a jurisdição só será exercida por quem tenha sido
regularmente investido na autoridade do juiz e esteja em exercício. Dois modos:
concurso público e quinto constitucional por indicação do Chefe do Executivo
competente.
b) PRINCÍPIO DA UNIDADE – a jurisdição é única, sendo uma atividade estatal. A

jurisdição é compartilhada entre todos e cada juiz julga de acordo com a sua
competência. COMPETÊNCIA é o poder conferido a cada juiz de poder decidir
determinados litígios. Logo, todo juiz é dotado de juridição, podendo não ser de
competência.
c) PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE DA JURISDIÇÃO – o juiz competente não pode

declinar do dever de proferir a decisão do caso: o juiz tem que julgar. Cuida-se de uma
verdadeira proibição do non liquet, dispondo o ordenamento jurídico de instrumentos
para solver a controvérsia, seja no campo do direito (Art. 126 do CPC), seja no campo
da prova (ônus da prova). Assim, não existe SENTENÇA BRANCA, no DPP brasileiro. A
sentença branca ocorre quando o juiz delega para o TRIBUNAL a decisão de um tema
que versa sobre TRATADOS INTERNACIONAIS. Isso existe em alguns países da Europa,
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PONTO 1 | Sumário
em relação ao direito comunitário.
d) PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE DA JURISDIÇÃO – o juiz não pode delegar a função

de julgar, o juiz pode delegar ATOS PROCESSUAIS, p. ex., carta de ordem (carta
precatória não pode ser exemplo, já que a sua expedição se dá justamente por faltar
competência ao juiz deprecante para praticar o ato). É cabível a delegação aos
servidores da vara de atos de administração e de mero expediente sem caráter
decisório (art. 93, XIV, da CR/88, como intimação do autor para se manifestar sobre
algum documento. Outro exemplo: atos processuais instruntórios de processos de
competência dos Tribunais; art. 102, I, m, da CF/88.
e) PRINCÍPIO DA INDERROGALIBIDADE OU IMPRORROGABILIDADE DA JURISDIÇÃO – o

juiz competente não pode invadir a jurisdição alheia. Há exceção no que se refere à
competência territorial. É regra absoluta? Não, é relativa. Há hipóteses de
prorrogação. Ex.: no caso de incompetência relativa, como é o caso da territorial.
Crime ocorrido na comarca “A” pode ser julgado na comarca “B”, desde que o juiz
aceite a competência e desde que a defesa não ingresse com a declinação do foro no
prazo legal. Assemelha-se ao princípio da ADERÊNCIA AO TERRITÓRIO, pois cada juiz
só exerce a sua autoridade nos limites do território sujeito por lei a sua jurisdição.
f) PRINCÍPIO DA INEVITABILIDADE – Significa que a autoridade dos órgãos de jurisdição,

sendo uma emanação do próprio poder estatal soberano, impõe-se por si mesma,
independentemente da vontade das partes
g) PRINCÍPIO DA IRRECUSABILIDADE DO JUIZ NATURAL – o juiz natural é irrecusável,

salvo motivo justificado. Juiz natural é o juiz competente para o caso concreto, ou
seja, é o juiz previamente definido na lei ou na Constituição para exercer no caso
específico a sua parcela de jurisdição (CF, art. 5º, inc. XXXVII e LIII). Diversas garantias
emanam do princípio do juiz natural:
1. Proibição de juízo ou tribunal de exceção (tribunal de exceção é um órgão criado após a

prática do delito especificamente para julgá-lo). No plano internacional, o Tribunal Penal
Internacional surgiu justamente como uma alternativa para tentar extirpar dos
ordenamentos jurídicos a mácula do tribunal de exceção, como o Tribunal de Nuremberg,
criado após a IIGM para julgar os oficiais nazistas; embora tribunal de exceção, ad hoc, pos
factum, sua legitimidade se baseou num direito natural prévio de justiça que as vítimas do
conflito tinham desde antes mesmo de sua eclosão, logo, não teria sido o Tribunal criado
após a guerra, pelo menos, não juridicamente;
2. Regras de proteção, como: i) só pode exercer jurisdição os órgãos instituídos pela CF; ii)
entre os juízes pré-constituídos, vigora uma ordem taxativa de competências, que impede
qualquer discricionariedade na escolha do juiz (competência não pode ser escolhida, até
porque é distribuída por lei).
3. a irrecusabilidade do juiz natural, salvo motivo fundamentado. Ex.: juiz suspeito ou impedido
ou corrupto (subornado). Nesses casos é possível recusar o juiz (via exceção de suspeição).
Lei processual que altera a competência e sua aplicação: lei que altera a competência tem aplicação
imediata aos processos em curso? É bem verdade que o critério de aplicação da lei processual é a aplicação
imediata (art. 2º, CPP: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo...”). A lei que altera a competência
77
PONTO 1 | Sumário
tem aplicação imediata para os fatos praticados após sua vigência; porém, para a jurisprudência, lei que
altera a competência tem aplicação imediata inclusive aos processos em andamento, salvo se já houver
sentença relativa ao mérito, hipótese em que o processo deverá seguir na jurisdição em que a decisão foi
prolatada (STF, HC 76.510). No sentido de que a criação de vara especializada provoca o deslocamento da
competência para processamento e julgamento da vara comum para a vara especializada, HC – 86.660 (STF
– Plenário) e HC-85060 (STF - 1ª Turma).
Ao aplicar o precedente firmado no julgamento do HC 88660/CE (j. em 15.5.2008), no sentido de não haver
afronta ao princípio do juiz natural na especialização de varas e na conseqüente redistribuição dos
processos, ainda que já tenha havido decisões do juízo originalmente competente, a Turma, em conclusão
de julgamento, indeferiu habeas corpus no qual condenado por formação de quadrilha (CP, art. 288) e
gestão fraudulenta de instituição financeira (Lei 7.492, art. 4º) requeria a nulidade do processo penal, sob
alegação de ofensa ao aludido princípio constitucional (CF, art. 5º, XXXVII e LIII) — (...) v. Informativo 395.
HC 85060/PR, rel. Min. Eros Grau 23.9.2008. (HC-85060)
Convocação de juízes de 1º Grau para substituir desembargadores: Esta substituição encontra respaldo
legal, no art. 118 da Lei Complementar 35/79. Também o art. 4º da Lei 9.788/99 prevê isto para a justiça
federal. Assim, sabendo que é sim possível a substituição, importa agora saber como ela deve se dar, a fim
de que não viole o princípio do juiz natural. Ora, de pronto asseveramos que esta convocação não pode ser
feita através de um sistema de voluntariado (porque seria algo discricionário) nem tampouco por meio de
indicação do desembargador substituído (uma vez que é preciso que as regras sejam objetivas) – ADIn
1.481. Portanto, temos que essa convocação deve ser feita por meio de critérios objetivos pré-
determinados sob pena de violação do princípio do juiz natural. Aqui, também insta analisar a situação em
que o julgamento da turma no Tribunal se dá por maioria de juízes convocados: para o STJ e STF não há
mácula ao princípio do juiz natural, desde que a convocação dos juízes tenha sido feita na forma da lei.
Entendimento, esse, que homenageia a duração razoável do processo, "materializando o ideal de uma
prestação jurisdicional célere e efetiva". (STJ, HC 126.390; STF, HC 96.821).
Competência
Conceito
Competência é o poder conferido (pela Constituição ou pela lei) a cada juiz para conhecer e julgar
determinados litígios. Em outras palavras, competência é a medida, é o limite, da jurisdição, dentro dos
quais o órgão jurisdicional pode dizer o direito. Todos os juízes devidamente investidos no cargo contam
com jurisdição. Mas só podem dirimir os conflitos dentro da sua respectiva competência. Em resumo:
constitui um limite da jurisdição.
Critérios de fixação da competência
I) competência ratione materiae: fixada em virtude da natureza da infração penal. Ex. crimes militares e
crimes eleitorais, sendo o primeiro julgado pela justiça militar e o segundo pela justiça eleitoral. II)
competência ratione personae: é a competência estabelecida em razão do sujeito ativo do delito, por
causa do cargo que exerce ou função que desempenha. É por isto que o próprio STF substitui esta
expressão por ‘ratione funcionae’, a significar foro por prerrogativa de função. III) competência territorial
ou ratione loci: É competência territorial, sendo em regra fixada pelo local da consumação do delito. IV)
competência funcional: a competência é fixada conforme a função que cada um dos órgãos jurisdicionais
exerce no processo – ela varia de acordo com a função do órgão jurisdicional. A competência funcional
pode ser subdividida em: a) por fase do processo, de acordo com a fase em que o processo se encontra, um
órgão jurisdicional diferente exercerá a competência (o ex. é o do tribunal do júri, em numa primeira fase
temos o juiz sumariante e temos depois o tribunal do júri que efetivamente julga). b) competência
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PONTO 1 | Sumário
funcional por objeto do juízo, segundo a qual a competência será exercida a depender das questões a
serem decididas – o ex. é novamente o do júri, em que o juiz decide algumas questões e os jurados outras;
outro exemplo seria o incidente de inconstitucionalidade nos tribunais, apreciado pelo pleno ou pelo órgão
especial, cujo julgamento vinculará o órgão fracionário no julgamento da questão principal. c) competência
funcional por grau de jurisdição: é aquela que divide a competência entre órgãos jurisdicionais superiores e
inferiores. Note bem: alguns doutrinadores ainda dizem que a competência funcional pode ser dividida em
horizontal (quando não há hierarquia entre os órgãos jurisdicionais) e vertical (quando há hierarquia entre
os órgãos jurisdicionais).
Guia prático da fixação da competência:
1º) Deve-se começar pela jurisdição competente de qual nacionalidade (COMPETÊNCIA INTERNACIONAL).
2º) Sendo fixada a nacional, qual é a jurisdição competente. Pode ser a especial (Militar ou Eleitoral) ou a
comum (Federal ou Estadual).
3º) Estabelecida a justiça: Qual é o órgão jurisdicional hierarquicamente competente? (O acusado tem foro
especial por prerrogativa de função ou não?; Deve ser julgado pela primeira instância ou por algum
Tribunal?).
3.4 Qual é o foro territorialmente competente? (Competência ratione loci - lugar da infração ou domicílio
do réu?).
3.5 Qual é o juízo competente? (Qual a vara competente, de acordo com a natureza da infração penal? Vara
comum ou Vara do Júri? É a chamada competência do juízo).
3.6 Qual é o juiz competente? (competência interna). LEI DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. Doutrina de Pacelli
acerca da Organização Judiciária8
3.7 Qual é o órgão competente para julgar eventual recurso?
3.8 Competência do Tribunal Penal Internacional.
A competência do T.P.I. (que é subsidiária).
ELEITORAL
ESPECIAL TRABALHISTA
JUSTIÇA MILITAR: estadual e federal
COMUM ESTADUAL
FEDERAL
ÓRGÃO COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA
HIERÁRQUICO 1a. INSTÂNCIA
FORO
JUÍZO
JUIZ
TURMA RECURSAL
TJ
ÓRGÀO Turma recursal
TJ
RECURSAL TRIBUNAIS SUPERIORES TRIBUNAIS SUPERIORS: STJ e STF
CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS
TPI
8 “há quem sustente que as regras de organização judiciária também se instituem como competência absoluta. Pensamos que
não. A nosso juízo, somente a CR/88 pode definir regras relativas à competência absoluta, em razão da função ou em razão da
matéria. Embora não se possa negar que as normas de organização judiciária, quando criam varas especializadas, estão
estabelecendo competência por matéria, o fato é que o princípio do juiz natural e, assim, da competência absoluta, impõe-se
apenas como competência de jurisdição (da Justiça Federal, Estadual, Militar, Eleitoral, Trabalhista etc.). Por isso,
independentemente da instituição de varas especializadas, se a matéria é da competência (constitucional) de Juiz de Direito, o
vício de incompetência será relativo, se não obedecida a organização judiciária (quando a decisão for proferida por um Juiz de
Direito, de outra Vara).”
79
PONTO 1 | Sumário
Não confundir instância com grau de jurisdição.
A competência internacional
A jurisdição é uma função estatal estabelecida no artigo 2o da CF. Os poderes da República expressam o
exercício da soberania estatal. A regra é a de que a jurisdição nacional, como parcela que é da soberania
nacional, somente se aplica a fatos ocorridos dentro do território nacional. Como expressão do PRINCÍPIO
DA TERRITORIALIDADE.
A competência internacional é norteada por dois critérios:
Conveniência – exclui-se os conflitos irrelevantes para o Estado, isto é, sem repercussão
Viabilidade – possibilidade de impor sua força.
O poder estabelecido no parágrafo único do artigo 1 o. é um PODER INDIVISÍVEL. Esse poder se divide, para
efeitos práticos, em órgãos que são chamados de Poderes (artigo 2o, CF).
O Estado, como regra, não pode exercer a sua soberania fora do território nacional (componente espacial
do Estado, é a porção sobre a qual o Estado exerce a sua jurisdição): território real ou território restrito e
território por extensão ou território por ficção jurídica.
TERRITÓRIO REAL ou TERRITÓRIO RESTRITO ou TERRITÓRIO PROPRIAMENTE DITO: Abrange o solo,

subsolo, as águas interiores, o mar territorial (entendido como faixa de mar exterior que se estende por
doze milhas marítimas, a partir da baixa do litoral continental – Art. 1º da Lei 8.617/93) e o espaço aéreo
(equivalente à coluna atmosférica sobre o território).
OBS: No tocante ao mar territorial, de se registrar que o exercício da soberania é delimitado pelo direito de
passagem inocente previsto Art. 3º da Lei 8.617/93. A zona contígua faixa de 12 a 24 milhas marítimas, na
qual o Brasileiro pode tomar medidas de fiscalização. A fim de evitar infrações às leis aduaneiras, fiscais, de
imigração ou sanitária, não compreende o território nacional. Nessa premissa, eventual crime de entrada
ou permanência ilegal de estrangeiro (Art. 309, CP), embora possa ser evitado pelas autoridades
competentes na zona contígua mesma, somente se consuma no mar territorial.
de qualquer país. 9
TERRITÓRIO POR EXTENSÃO ou TERRITÓRIO POR FICÇÃO JURÍDICA: aeronave pública nacional onde quer
que esteja; embarcação pública nacional onde quer que esteja; aeronave particular nacional, no espaço
aéreo nacional e no espaço aéreo internacional; embarcação particular nacional, no mar territorial e no
mar internacional.
Representação diplomática: a sua sede não se afigura um território por extensão, o que não quer dizer que
ali não se admita restrições às atividades de constrição. EXEMPLO: brasileiro mata outro brasileiro dentro
da embaixada brasileira nos EUA, a jurisdição brasileira somente será aplicada em caso de imunidade
diplomática. Ou seja, determinadas pessoas que estejam protegidas pela imunidade diplomática somente
podem ser processadas no seu país de origem.
Exceções ao princípio da territorialidade: estão previstas no artigo 7o, do CP, ou seja, a chamada
EXTRATERRITORIALIDADE PENAL, que consiste na aplicação da jurisdição nacional a fatos ocorridos fora do
território nacional. Outra exceção consiste na imunidade diplomática. Há, ainda, outra exceção, qual seja, a
INTRATERRITORIALIDADE, consistente na aplicação da lei estrangeira a crimes praticados no território do
Brasil; intraterritorialidade essa prevista em tratados e acordos internacionais.
Justiças Especializadas
A jurisdição especial é exercida por órgãos judiciários que julgam apenas pretensões de natureza
9 Vide Roberto Luis Luchi Demo, in “A Jurisdição Penal Brasileira. Desenho em relação ao Espaço e às Pessoas. Concorrência de
Jurisdições Nacional e Estrangeira. Conseqüência de sua Ausência ou Deficiência”, publicado na RDPP n.º 38/66-82.
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PONTO 1 | Sumário
determinada: Justiça do Trabalho, Justiça Militar e Justiça Eleitoral. Já a jurisdição comum é exercida pelos
órgãos que julgam pretensões de qualquer natureza (salvo as submetidas às Justiças Especiais): Justiça
Estadual e Justiça Federal Comum.
Há quem entenda ser a Justiça Federal órgão que exerce jurisdição especial. Neste sentido, Athos Gusmão
Carneiro e Araújo Cintra, Dinamarco e Grinover.” (Câmara, pág. 75)
A justiça ordinária Estadual, é, em conclusão, a que exerce a jurisdição residual em todos os campos do
direito material não atribuídos as Justiças Especiais nem à Justiça Comum Federal (visto que sua
competência vem enumerada na Constituição Federal de 1988).
OBS.: Para Pacelli, A razão de ser da súmula n. 122 do STJ que entende como prevalente a competência da
justiça federal no caso de conexão com crimes da justiça estadual reside no fato de que a competência da
justiça federal está expressa na CR/88, enquanto que a da justiça estadual é residual, o que faz da Justiça
Federal uma justiça especial no caso em que comparada diretamente com a Justiça Estadual.
Pode-se falar em JURISDIÇÃO POLÍTICA ou extraordinária, que não se confunde com a justiça
especializada. Corresponde à atividade jurisdicional exercida por órgãos políticos alheios ao poder
judiciário, com o objetivo de afastar o agente que comete crimes de responsabilidade. JURISDIÇÃO
POLÍTICA (IMPEACHMENT): Presidente é Senado Federal (Lei 1079); Governadores são as AL (Lei 1079);
Prefeito (Decreto 201) julgamento é das Câmaras Municipais.
É interessante mencionar que a expressão “crimes políticos” é usada em dois sentidos: a) em sentido
amplo = são aqueles cuja qualidade de funcionário público é uma elementar do delito. Ex. art. 312, CP e SS.
São os crimes funcionais. Na constituição, os crimes de responsabilidade com este primeiro sentido são
chamados de crimes comuns. b) crime de políticos ou de responsabilidade em sentido estrito, são aqueles
que só podem ser praticados por determinados agentes políticos. Não tem natureza jurídica de infração
penal, mas sim de infração político-administrativa – é o sentido utilizado no art. 52, CF.
Juiz do trabalho – não possui jurisdição criminal.
Justiça militar estadual (art. 125, CF)
A justiça militar dos Estados é composta:
a) Conselho de justiça militar - em 1ª grau de jurisdição.

b) TJ – 2º grau ou
c) Tribunal de Justiça Militar - Nos estados em que o efetivo da policia militar for mais de 20.000, cria-
se o Tribunal de Justiça Militar (SP, RS, MG). Nos estados sem TJM uma seção ou turma do TJ julgará.
Artigo 125, § 3º, CF
É competente para julgar somente os crimes militares cometidos por militares e ações judiciais contra atos
disciplinares militares – policiais militares e bombeiros (CF, art. 125, § 4º): jamais a justiça militar estadual
julga civil. Não há exceção.
Não existe conexão entre crime militar e crime comum. Há separação obrigatória dos julgamentos. Caso de
um militar e de um civil que praticam em coautoria um estupro: a solução é a separação dos processos: a
Justiça comum julga o civil enquanto a militar julga o militar, com consequências completamente diferentes
(de acordo com a letra da lei: as penas são diferentes, o estupro é crime hediondo no direito comum e não
o é no direito militar etc.).
A EC 45 deu à justiça militar dos estados, atribuição não penal. Juiz auditor militar julgará ações contra atos
disciplinares. Artigo 125, § 4º, CF – neste caso, a justiça militar dos estados não julga matéria criminal, mas
lato sensu cível.
A justiça militar não julga:
 Crimes dolosos contra a vida – lei 9299/96 – lei Hélio Bicudo.
 Os crimes dolosos contra a vida praticados por oficiais militares ou corpo de bombeiros serão
julgados pelo TJ ou JF. Dependendo do crime.
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PONTO 1 | Sumário
 Se matar policial federal em serviço: justiça federal.

Sua competência está regida por dois critérios conjugados: ratione materiae e ratione personae. Militar que
mata civil dolosamente: competência do Tribunal do Júri (Justiça comum). Militar que comete outros
crimes contra civil: competência do juiz auditor (competência singular) (EC 45/04).
A partir da EC 45 é o juiz auditor militar, de forma singular, que julga crimes militares cuja vítima seja
civil. § 5º, artigo 125.
A EC/45 (artigo 124, § 4o.) afirma que a Justiça Militar Estadual tem competência para julgar matéria NÃO
criminal quando fala em ATOS DISCIPLINARES MILITARES. A justiça militar não julga os crimes dolosos
contra a vida. A justiça estadual militar NUNCA pode julgar o civil, a federal pode, nos termos da CF/88.
O PM quando pratica crime militar será julgado no Estado de sua corporação (Súmula 78, STJ).
Súmula 78 do STJ – COMPETE A JUSTIÇA MILITAR PROCESSAR E JULGAR POLICIAL DE
CORPORAÇÃO ESTADUAL, AINDA QUE O DELITO TENHA SIDO PRATICADO EM OUTRA
UNIDADE FEDERATIVA.
A Lei 4.898/65 trata de abuso de autoridade e determina que o julgamento do militar será feito pela Justiça
Estadual. Se o policial cometer abuso de autoridade, será julgado pela justiça comum estadual e não pela
justiça militar.
 Guarda municipal, metropolitano – não é militar.
 Polícia rodoviária federal – é servidor público federal civil. Não é militar.
Súmula 172, STJ: “compete à justiça comum processar e julgar militar por abuso de
autoridade, ainda que praticado em serviço”. O abuso de autoridade não está previsto no
Código Penal Militar, razão pela qual nunca é da competência da justiça militar.
Justiça militar federal: é competente para julgar os crimes militares cometidos contra as forças armadas:
Exército, Marinha e Aeronáutica. Pode julgar civil. Como se vê, o que determina a peculiaridade da Justiça
militar federal é o critério da ratione materiae. (Vide art. 124, CF/88)
Súmula 90 do STJ (DJU DE 26/10/1993): Compete à Justiça Estadual Militar processar e
julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime
comum simultâneo àquele.
CPM, Art. 9º: Estabelece os crimes militares em tempo de paz.
Crimes militares – estão previstos no DL 1.001/69.
Crimes militares próprios (só previstos no CPM) e impróprios (previstos no CPM e em outro diploma legal,
podendo ser praticado por civil também, mas que não terá natureza militar).
Justiça militar da União é composta:
 STM
 Tribunais militares – ainda não foram criados.
 Auditorias militares (em primeiro grau de jurisdição). São divididas em:
1. Conselho de Justiça Militar permanente – julga praças e não oficiais;
2. Conselho de Justiça Militar especial – julga oficiais.
A justiça militar da União só possui jurisdição criminal.
Para efeitos de reincidência, não se leva em consideração o crime propriamente militar nem os crimes
políticos.
A Força Nacional de Segurança é composta de integrantes de diversas instituições, como PMs, PFs etc. isto
é importante porque os militares estaduais dela integrantes quando praticarem crimes militares serão
julgados pela justiça militar de seu estado de origem.
Jurisprudência referente à Justiça Militar (por tribunal e por ordem cronológica)
STJ:
O parágrafo único do art. 9º do CPM, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.299/96,
excluiu do rol dos crimes militares os crimes dolosos contra a vida praticado por militar
82
PONTO 1 | Sumário
contra civil, competindo à Justiça Comum a competência para julgamento dos referidos
delitos. (CC 113020/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
23/03/2011, DJe 01/04/2011)
Inicialmente, observou o Min. Relator que, para verificar a competência da Justiça Militar, é
preciso que o fato delituoso se enquadre em uma das hipóteses previstas no art. 9º do
Código Penal Militar (CPM). Em seguida, ressaltou que, na espécie, o fato delituoso ocorreu
em local que não é instituição sujeita à administração militar. Além disso, o acusado estava
de folga no momento do cometimento do crime, a afastar as hipóteses elencadas no inciso
II do art. 9º do referido codex. Asseverou igualmente não incidir o inciso III do mesmo
diploma legal, na medida em que o acusado não estava na reserva ou reformado,
tampouco o delito fora praticado contra as instituições militares. (...) Assim, ainda que a
conduta delitiva tenha sido facilitada em razão da particular condição de policial militar,
uma vez que ele conseguiu ter acesso ao pátio da delegacia de polícia sem ser vigiado, a
ação delituosa não se subsumiu a nenhuma das referidas hipóteses legais para atrair a
competência do juízo militar. CC 115.597-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em
14/3/2012. (info 493 - STJ)
A Justiça militar é competente para processar e julgar os crimes de lesão corporal
cometidos por militares no exercício de sua função, ainda que contra vítima civil. Por outro
lado, a Justiça comum é competente para investigar eventual crime doloso contra a vida
praticado por militares contra civil (Lei n. 9.229/1996). Assim, não havendo indícios
mínimos do animus necandi, fica afastada a competência da Justiça comum. No caso, o
inquérito policial militar foi instaurado para apurar eventual infração penal militar de
lesões corporais, fatos consistentes na troca de tiros entre policiais militares em serviço e
foragido da Justiça que, após resistir à ordem de recaptura, foi alvejado. Assim, ficou
evidenciado que os policiais agiram no exercício de sua função e em atividade de natureza
militar, o que caracteriza a existência de crime castrense. Precedentes citados: CC 64.016-
AM, DJ de 22/10/2007, e RHC 16.150-SP, DJ 28/3/2005. CC 120.201-RS, Rel. Min. Laurita
Vaz, julgado em 25/4/2012. STJ – info 496
STF
A norma do parágrafo único inserido pela Lei nº 9.299/99 no art. 9º do Código Penal
redefiniu os crimes dolosos contra a vida praticados por policiais militares contra civis, até
então considerados de natureza militar, como crimes comuns. Trata-se, entretanto, de
redefinição restrita que não alcançou quaisquer outros ilícitos, ainda que decorrente de
desclassificação, os quais permaneceram sob a jurisdição da Justiça Militar, que, sendo de
extração constitucional (art. 125, § 4º, da CF), não pode ser afastada, obviamente, por
efeito de conexão e nem, tampouco, pelas razões de política processual que inspiraram as
normas do Código de Processo Penal aplicadas pelo acórdão recorrido. Recurso provido.
(RHC 80718, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2001, DJ
01-08-2003 PP-00106 EMENT VOL-02117-41 PP-08911)
Ao reafirmar entendimento no sentido de que a condição de militar da ativa não seria
suficiente, por si só, para atrair a excepcional competência da justiça castrense. (...)
Observou-se que o local em que supostamente cometido o delito seria uma associação civil
de direito privado e que o fato teria ocorrido no exercício de atividade estranha à função
militar, a afastar a configuração de crime dessa espécie. Asseverou-se que a simples
circunstância de a Marinha haver disponibilizado instalações para a referida entidade não
transformaria esta em “lugar sujeito à administração militar”. Ademais, destacou-se que a
competência da justiça castrense não poderia ser ampliada indevidamente, a ponto de
equiparar-se clube social a organização militar. Assinalou-se que por mais grave que tivesse
sido a eventual prática criminosa, ela não teria reflexo na ordem e na disciplina militares,
cuja tutela seria a razão maior de ser dessa justiça. (HC 95471/MS, rel. Min. Gilmar
Mendes, 15.5.2012. – info 666)
83
PONTO 1 | Sumário
Justiça Eleitoral
É competente para julgar os crimes eleitorais, definidos na legislação eleitoral, e os conexos. Exceção:
homicídio doloso contra a vida é da competência do júri e não vai para o eleitoral, mesmo que conexo com
crime eleitoral, pois a competência do júri também está na CF (respeitam-se as duas competências, o crime
eleitoral vai para a justiça eleitoral enquanto o homicídio vai para o júri).
Crimes eleitorais podem ser praticados durante ou não o período de eleições.
OBS: Já em relação aos crimes contra a Justiça Eleitoral (que não se confunde com os crimes eleitorais),
compete à Justiça Federal processar e julgar em detrimento da administração da Justiça Eleitoral, por isso
não se trata de crime eleitoral. A circunstância de ocorrer o falso depoimento em processo eleitoral não
estabelece vínculo de conexão parar atrair a competência da Justiça Eleitoral, afetando seu processo e
julgamento à Justiça Federal. (Roberto Luis Luchi Demo, in RJ 328/97-117). Idem para Justiça Trabalhista.
COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU PROCESSAR E JULGAR CRIMES COMUNS PRATICADOS
CONTRA JUIZ DE DIREITO NO EXERCICIO DA JURISDIÇÃO ELEITORAL. (CC 7431/BA, Rel. Ministro VICENTE
LEAL, TERCEIRA SECAO, julgado em 02/03/1995, DJ 27/03/1995, p. 7126)
Justiça do Trabalho
Não tinha competência criminal, mas agora julga o HC de sua jurisdição (EC/45). Antes, o HC contra juiz do
trabalho iria para o TRF, agora vai para o TST. Cuidado: na ADIn 3684 o STF entendeu que a EC nº45/2004
não atribuiu competência criminal genérica à Justiça do Trabalho, mas só a específica já vista neste item.
Habeas Corpus e Justiça Trabalhista [Informativo 394 do STF]: A Turma deferiu habeas corpus em favor de
paciente que, nos autos de reclamação trabalhista, tivera contra ele determinada, por Juízo de Vara do
Trabalho de comarca do Estado de Minas Gerais, a prisão civil, sob a acusação de infidelidade como
depositário judicial. Na espécie, denegado habeas corpus impetrado ao TRT/MG, o paciente interpusera
recurso ordinário ao TST, que o desprovera, e impetrara, também, novo habeas corpus ao STJ, que
concedera a ordem por não ter havido aceitação expressa do encargo de depositário judicial, sem a qual o
decreto de prisão é ilegítimo. Considerando que os habeas corpus foram julgados antes da edição da EC
45/2004, entendeu-se aplicável, ao caso, a jurisprudência até então firmada pelo Supremo, no sentido de
competir ao juízo criminal o julgamento de habeas corpus, em razão de sua natureza penal, ainda que a
questão material subjacente seja de natureza civil, cabendo o julgamento ao Tribunal Regional Federal,
quando a coação for imputada a Juiz do Trabalho de 1º Grau (EC 45/2004: “Art. 114. Compete à Justiça do
Trabalho processar e julgar:... IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato
questionado envolver matéria sujeita a sua jurisdição.”). HC deferido para cassar o acórdão do TST, único
impugnado, e declarar válido o acórdão do STJ. Precedente citado: HC 68687/PR (DJU de 4.10.91). HC
85096/MG, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 28.6.2005. (HC-85096)
Atenção!!! Com o entendimento do STF, materializado em súmula vinculante, acerca da impossibilidade de
prisão civil do depositário infiel, em razão da supralegalidade do Pacto de São Jose da Costa Rica, o Juiz do
Trabalho não poderá mais decretar tais prisões, restando infundado qualquer resquício de competência
criminal da Justiça do Trabalho.
Justiça Comum
A CF não estabelece a competência da justiça estadual. A sua competência é residual, remanescente, que
se determina por exclusão. Isso é em razão da previsão expressa da justiça federal.
Justiça Federal
Antes de mais nada, façamos uma breve análise das atribuições investigatórias da polícia federal: As
atribuições investigatórias da polícia federal são mais amplas que a competência criminal da justiça federal,
porque a PF pode investigar crimes de repercussão interestadual. Disto, inferimos que não é
necessariamente da competência federal tudo aquilo que a PF investiga (Lei 10.446)
84
PONTO 1 | Sumário
CF/88, Art. 108 e Art. 109: Estabelece a competência da JF.
Considerações Introdutórias
A competência penal da Justiça Federal se divide pelos incisos IV, V, V-A (quando a causa se tratar de
crime), VI, VII, IX e X a XI do Art. 109 da CF/88. Segundo Pacelli, “o critério utilizado pelo constituinte pode
ser explicado a partir da busca de um dimensionamento mais ou menos preciso das questões que poderiam
afetar, direta ou indiretamente, os interesses federais e os interesses nacionais”.
No campo da definição de interesses federais, a opção se manifestou na proteção da Administração Pública
Federal (inc. IV, segunda parte).
A hipótese matriz de incidência é o inciso IV do Art. 109 da CF/88: Para a incidência deste
inciso, basta à ofensa a bens, interesses ou serviços destas entidades, não sendo necessário
a ocorrência de efetivo prejuízo. Isto porque o eventual ressarcimento do dano não
descaracteriza a prática do ilícito penal, configurando, quando muito, causa geral de
diminuição de pena (desistência voluntária ou arrependimento eficaz, ou arrependimento
posterior) ou causa de extinção de punibilidade (art. 9º da Lei 10.684/03). Compete a
justiça federal processar e julgar infrações penais praticadas em detrimento dos bens,
interesses ou serviços da empresa brasileira de correios e telegrafos, ainda que tenha
ocorrido o ressarcimento do prejuizo financeiro. (CC 17757/BA, 3ª Seção, Rel. Ministro
FERNANDO GONÇALVES, julgado em 12.11.1997, DJ 09.12.1997 p. 64592)
No concurso entre a competência da Justiça Federal e da Justiça Estadual prevalecerá a competência da
Federal, não porque ela seja especial ou mais graduada, mas porque a sua jurisdição recebeu tratamento
expresso, enquanto a da Justiça Estadual se definiu pela regra de exclusão, sendo, portanto, no ponto
residual. Súmula n.º 122 do STJ (DJU DE 07/12/1994) – Compete à Justiça Federal o processo e julgamento
unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, "a",
do Código de Processo Penal. [independentemente da infração ser a mais grave ou não]
Atenção: Entretanto, conforme vem entendendo o STJ, a manutenção do julgamento do crime da
competência estadual só se firma na Justiça Federal caso haja conexão entre os delitos. Assim é que
inúmeros julgados têm revelado que a aplicação desse enunciado sumular se restringe a situações nas
quais efetivamente comprovada hipótese de conexão, não sendo suficientes meras circunstâncias casuais a
ligarem os delitos da alçada estadual a crimes da órbita federal.
CRIME PRATICADO EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO, SUAS AUTARQUIAS

E EMPRESAS PÚBLICAS (CF/88, Art. 109, IV);
 Crime contra mista é de competência da Justiça estadual. Ex: Banco do Brasil, salvo se a sociedade
de economia mista agir por delegação da União.
 As contravenções contra a União e suas entidades estão expressamente excluídas da competência

da Justiça Federal 10 (A CF/88 previu uma verdadeira norma de exclusão de competência). Na
hipótese de conexão ou continência com crime de competência da Justiça Federal, prevalece a regra
constitucional, indicando a necessidade de desmembramento do processo. Frise-se que o conceito
de infração de menor potencial ofensivo nos crimes de competência da Justiça Federal não abrange
as contravenções penais. Obs.: Há exceção, a contravenção será julgada pela Justiça Federal quando
seu autor tiver foro por prerrogativa de função em algum TRF, como no caso de um Juiz Federal que
10 Súmula n.º 38 do STJ (DJU DE 27/03/1992) - Compete à Justiça Estadual Comum, na

vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de
bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades.
85
PONTO 1 | Sumário
pratique uma contravenção de jogo do bicho.
CONEXÃO CONSEQUÊNCIA
conexão federal é remetida à justiça estadual
crime Procurador denuncia o crime, tira cópias e remete para a justiça
contravenção
federal estadual a contravenção
Não pode denunciar crime federal e esquecer a contravenção penal.
 Justiça Eleitoral e Justiça Militar – Foram expressamente ressalvadas, mas a sua referência seria
desnecessária, tendo em vista tratar-se de Justiças Especializadas.
Estão excluídos os “crimes federais” praticados por menores inimputáveis. A CF/88 estabelece a
competência da JF para julgar apenas CRIMES e não ATOS INFRACIONAIS que é a natureza do ato praticado
por criança/adolescente análogo à crime. Competência: Justiça da Infância e da Juventude. “Tratando-se de
crime praticado por menores inimputáveis, a competência se estabelece a favor do Juízo da Infância e da
Juventude (ou do Juiz que, na comarca, exerça tal função). Hipótese que não se subsume ao art. 109, IV da
Constituição Federal, ainda que o crime tenha sido praticado em detrimento da União.” (STJ, CC 31603/SP,
3ª Seção, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, julgado em 11.06.2001, DJ 27.08.2001 p. 222)
Compete, todavia, à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir
material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (artigos 241, 241-A e 241-B da Lei 8.069/90)
quando praticados por meio da rede mundial de computadores. A competência é da Seção Judiciária do
local onde o réu publicou as fotos, não importando o local onde se localiza o servidor.
Caso as fotos tenham sido disponibilizadas no exterior o crime poderá ser julgado no Brasil, por se
enquadrar na hipótese prevista no art. 7º, II, do CP, cumpridas as condições do § 2º deste artigo. Nesse
caso, será competente a Seção Judiciária da capital do estado de última residência do autor ou, se nunca
residiu no Brasil, no Distrito Federal (art. 88, CPP).
Bem = coisa + valor econômico/jurídico. Os bens da União estão elencados no artigo 20 da CF/88 (o rol é
exemplificativo, haja vista a cláusula de encerramento prevista no inciso I do Art. 20). Os bens das
autarquias e das empresas públicas estão estabelecidos nas leis que regulam essas pessoas jurídicas.
Lei 9.472/97, Art. 157. O espectro de radiofrequências é um recurso limitado, constituindo-se em bem
público, administrado pela Agência. [Lei que criou a ANATEL]
Desvio de verbas dos municípios: a União repassa valores aos Municípios mediante uma contrapartida
deles. A competência para julgamento de crime contra o prefeito em relação aos valores dependerá da
incorporação ou não ao patrimônio municipal, nos termos das súmulas 208 e 209 do STJ.
Súmula: 208 do STJ – Compete a Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por
desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal. [sempre que o recurso
for repassado mediante convênio, acordo, ajuste ou outro instrumento congênere nos
termos art. 71, VI da CF/88]
4. Atenção para esta decisão do STF noticiada no Informativo nº 459 (Entendo que devemos
manter o posicionamento do enunciado nº 208 da Súmula do STJ): Art. 89 da Lei 8.666/93:
Repasse de Verba e Competência “Entendeu-se que o fato de haver controle pelo TCU, bem
como convênio vinculando a execução de uma obra específica a um determinado repasse,
não seriam suficientes para atrair a competência da justiça federal, nos termos do art. 109, IV,
da CF. Asseverou-se que esse repasse faria ingressar, no patrimônio estadual, a verba
transferida e que eventual delito previsto na Lei de Licitações ou no Código Penal ensejaria a
competência da justiça estadual, haja vista que não se poderia identificar, no repasse, um
86
PONTO 1 | Sumário
interesse direto da União a justificar a competência da justiça federal. Vencido o Min. Carlos
Britto, relator, que, tendo em conta tratar-se de repasse vinculado, indeferia o writ para
assentar a competência da justiça federal.” (HC 90174/GO, rel. originário Min. Carlos Britto,
rel. p/ o acórdão Min. Menezes Direito, 4.12.2007. - HC-90174)
Súmula: 209 do STJ – COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR PREFEITO POR
DESVIO DE VERBA TRANSFERIDA E INCORPORADA AO PATRIMONIO MUNICIPAL. [Os
recursos decorrentes das transferências constitucionais previstas no art. 158, II (ITR) e art.
159, I, b (Fundo de Participação dos Municípios) não são fiscalizados pelo TCU que possui
tão somente a função de calcular o valor das quotas consoante o art. 161, PU da CF/88)
O Renato Brasileiro, 2015, afirma: “Em relação ao desvio de verbas públicas oriundas de convênios firmados
pela União, municípios, entendem os Tribunais Superiores que se a verba já estiver incorporada ao
patrimônio municipal, a competência será da Justiça Estadual, porquanto não haveria ofensa a interesse
federal. Lado outro, se averba ainda estiver sujeita à prestação de contas perante órgão federal, a
competência será da Justiça Federal.” (p. 411).
Se o autor do fato delituoso for o Prefeito a competência será do Tribunal Regional Federal, Tribunal
Regional Eleitoral (em caso de crime eleitoral) ou Tribunal de Justiça nos termos da Súmula 702 do STF: “A
competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça
comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo
grau.” Se se tratar de ex-prefeito, a competência será do Juiz de 1º Grau.
“Parcelamento de Terras Pertencentes à União e Competência da Justiça Federal Compete
à Justiça Federal o processamento e julgamento da ação penal proposta para apurar a
prática do crime de parcelamento irregular de terras pertencentes à União.” (RHC
86081/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2005. - RHC-86081)
Jurisprudência referente a BENS da União (por tribunal e por ordem cronológica)
STJ
Consoante entendimento pacificado desta Corte, nos termos da súmula 208/STJ, compete à Justiça federal
processar e julgar a ação penal relativa ao crime de desvio de verbas oriundas do Fundo de Manutenção e
de Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério - FUNDEF, porquanto sujeitas
ao controle do Tribunal de Contas da União. (CC 36386/BA, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2003, DJ 10/03/2003, p. 86)
A competência da Justiça Federal, expressa no art. 109, inciso IV, da Lex Fundamentalis, aplica-se às
hipóteses em que os crimes são perpetrados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou
de suas autarquias ou empresas públicas. Na hipótese, está justificada a atração da competência da Justiça
Federal, visto que o feito envolve a apuração de suposta apropriação clandestina de selos por funcionários
dos Correios, que atuavam na condição de funcionários públicos. (HC 200901831972, FELIX FISCHER, STJ -
QUINTA TURMA, DJE DATA:02/08/2010.)
Hipótese em que foi instaurado inquérito policial para apurar a suposta prática do crime de estelionato,
consistente na implantação fraudulenta de empréstimo consignado em folha de pagamento de proventos
de aposentadoria pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a determinada beneficiária, perante
instituição financeira privada. 2. Considerando-se que o delito não foi cometido em detrimento de bens,
serviços e interesses da União ou sua entidade autárquica, mas sim contra particulares (aposentada e
instituição financeira privada), não há que se falar em competência da Justiça Federal. (CC 200802476599,
JORGE MUSSI, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJE DATA:20/05/2010.)
O documento supostamente falsificado teria sido expedido pela Justiça Federal, entretanto, foi utilizado
para fins particulares, ou seja, celebrar compromisso de compra e venda de imóvel. Assim, forçoso
reconhecer que não há violação a interesses, bens ou serviços da União, mas, sim, prejuízo a particular, no
caso, o promitente comprador do imóvel, motivo porque é competente para apreciar a suposta prática do
87
PONTO 1 | Sumário
delito de falsificação de documento a Justiça Estadual. (HC 200901480408, OG FERNANDES, STJ - SEXTA
TURMA, DJE DATA:25/10/2010.)
A suposta fraude ocorrida na guia de pagamento DARF - Documento de Arrecadação da Receita Federal -
acarretou prejuízo ao próprio particular, que efetuou novo pagamento do tributo devido, não lesionando,
portanto, a Receita Federal, eis que se perfez a arrecadação do valor. Precedentes. (CC 201000232714,
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJE DATA:18/06/2010.)
A Medida Provisória nº 353, convertida na Lei nº 11.484/2007, determinou a transferência dos bens da
Rede Ferroviária Federal à União (Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT). 2.
Tratando-se de alteração de competência absoluta (em razão da matéria) e inexistindo sentença de mérito,
desloca-se para a Justiça Federal, em virtude do interesse da União, a competência para processar e julgar
o crime de furto de 'dormentes' de linha férrea pertencente à extinta RFFSA (Rede Ferroviária Federal S/A).
(CC 200802679572, JORGE MUSSI, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJE DATA:30/06/2010.)
STF
Conflito negativo de atribuições entre o ministério público federal e o ministério público do estado de são
paulo. Competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar a ação. precedentes. conflito de
atribuições. Apuração de supostas irregularidades na aplicação dos recursos oriundos do Pronaf. Interesse
da União. art. 109, inc. I, da Constituição da República. Atribuição do ministério público federal.109, I,
Constituição. (1281 SP , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 13/10/2010, Tribunal Pleno,
Data de Publicação: DJe-243 DIVULG 13-12-2010 PUBLIC 14-12-2010 EMENT VOL-02450-01 PP-00001)
Desvio de recursos provenientes do Fundo de Manutenção e de Desenvolvimento do Ensino Fundamental e
Valorização do Magistério – FUNDEF. 3. Competência da Justiça Federal. Precedentes. (HC 100772, GILMAR
MENDES, STF)
Os serviços são os desempenhados em decorrência do exercício de competência administrativa (art. 21, CF)
ou competência material ou competência não-legislativa.
É da competência federal somente quando o serviço for desempenhado DIRETAMENTE por uma das
entidades previstas, não abrangendo quando houver descentralização por colaboração (concessionária de
serviço público federal) ou contrato de franquia (agência franqueada da ECT). Nesse sentido os seguintes
julgados:
“Nas concessões de serviço público, os bens pertencem à própria empresa concessionária, que explora o
serviço em nome próprio, com seu patrimônio e por sua conta e risco. Desse modo, sem a demonstração
de prejuízo em detrimento de bens ou interesses da União, não se justifica a competência da Justiça
Federal.” (CC 37.751/DF, Rel. Ministro PAULO MEDINA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14.05.2003, DJ
16.06.2003 p. 259)
Nos crimes praticados contra agências da ECT a fixação da competência depende da natureza econômica
do serviço prestado. Quando é explorado diretamente pela empresa pública, a competência é da Justiça
Federal. Se a exploração for feita por particular, mediante franquia, a Justiça estadual será a competente.
No caso, trata-se de uma Agência de Correios Comunitária operada mediante convênio, em que há
interesse recíproco dos agentes na atividade desempenhada, inclusive da empresa pública. Assim, a Seção
entendeu que prevalece o interesse público ou social no funcionamento do serviço postal por parte da
empresa pública federal e por isso há maior similitude com as agências próprias. Dessa forma, a
competência será da Justiça Federal. CC 122.596-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 8/8/2012.
STJ info 501
Quanto aos serviços, ainda devemos fazer uma análise de algumas questões fáticas: I)
desenvolvimento clandestino de telecomunicação (é a rádio pirata), prevista na Lei 9.472/97. Quem julga
este delito? o raciocínio é o seguinte: a quem compete explorar os serviços de telecomunicações? À União,
conforme o art. 21, XI, CF. Assim, crime contra serviço da União é crime de competência da Justiça Federal.
II) crime de receptação clandestina de TV a cabo: O STJ tem diversos julgados no sentido de que tal conduta
amolda-se ao crime de furto capitulado no art. 155 do CP, considerada a previsão normativa de seu § 3º,
88
PONTO 1 | Sumário
sendo, portanto, um crime patrimonial, de modo que o dano é contra a TV a cabo, razão pela qual a
competência é da justiça estadual ((STJ, Quinta Turma, REsp 1123747, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe de
01/02/2011). OBS: o Supremo tem precedentes sinalizando que tal fato é atípico, uma vez que o sinal de TV
a cabo não pode ser equiparado a "energia", não sendo possível cogitar-se em analogia in malam partem
(contra o réu) no âmbito do Direito Penal (STF, Segunda Turma, HC 97261, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe
de 02/05/2011).
III) crimes praticados em programas de televisão: são da competência da justiça estadual.
Pode abranger tanto a hipótese de crimes cometidos contra ou por seus servidores públicos ou então por
particular (apresentação de um documento falso perante o serviço público federal): 1. O crime de uso de
documento falso foi praticado no intuito de burlar a fiscalização realizada pelos agentes da Polícia
Rodoviária Federal, que constitui serviço da União. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do
Juízo Federal. CC 41195/RS, 3ª Seção, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 27.04.2005, DJ
22.06.2005 p. 222
SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL vítima ou autor de crime determina a competência da JF quando houver
PERTINÊNCIA TEMÁTICA, ou seja, o crime foi praticado em razão do exercício da função. EXEMPLO 01:
policial federal que sai de férias bebe e mata uma pessoa, a competência é estadual. EXEMPLO 02: policial
federal que está em perseguição e em razão disso comete ou é vítima de um crime, a competência é
federal. O conceito de funcionário público está previsto no art. 327 do Código Penal e foi ampliado pela Lei
9.983/00
OBS.: Nesse ponto cabe apontar a uma “espantosa” EXCEÇÃO, materializada no seguinte julgado:
ATENÇÃO – esse julgado faz um distinguishing em relação ao precedente da Súmula n. 147/STJ 11: Nos
termos do art. 92, III da Lei Maior, os Juízes Federais são órgãos do Poder Judiciário, qualidade essa que
impõe o reconhecimento do interesse da União no julgamento de crimes de que sejam vítimas, o que atrai
a competência da Justiça Federal para processar e julgar a respectiva Ação Penal, nos termos do art. 109, IV
da CF/88. Outrossim, tal qualidade não pode ser ignorada quando da fixação do Juízo competente, devendo
ser levada em consideração, ainda que a vítima não esteja no exercício das funções jurisdicionais. 2. A
interpretação restritiva prevista na Súmula 147/STJ não se aplica aos Juízes Federais, ocupantes de cargos
cuja natureza jurídica não se confunde com a de funcionário público, mas sim com a de órgão do Poder
Judiciário, o que reclama tratamento e proteção diferenciados, em razão da própria atividade por eles
exercida. 3. O art. 95 da Constituição Federal, que assegura a garantia da vitaliciedade aos Magistrados, e
o art. 35, VIII da LC 35/79, que dispõe sobre o dever destes de manterem conduta irrepreensível na vida
pública e particular, revelam a indissolubilidade da qualidade de órgão do Poder Judiciário da figura do
cidadão investido no mister de Juiz Federal e demonstram o interesse que possui a União em resguardar
direitos, garantias e prerrogativas daqueles que detêm a condição de Magistrado. (CC 89397/AC, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/03/2008, DJe 10/06/2008) –
Obs.: Pacelli critica esse julgado: tem-se verdadeira personificação do cargo público, pois que se definira a
competência da JF, embora o agente público não estivesse no exercício de suas funções. Na hipótese
concreta a vítima não era o cargo, mas a pessoa. Não teria havido lesão ao serviço, mas à individualidade
da pessoa humana
RE Criminal: Competência da Justiça Comum e SUS. “(...) deferiu habeas corpus de ofício para anular o
processo e reconhecer a competência da justiça comum estadual para o julgamento de administrador e de
médico de hospital privado acusados da suposta prática do crime de concussão contra paciente vinculado
ao Sistema Único de Saúde - SUS. Precedentes citados: HC 81912/RS (DJU de 13.9.2002); HC 56444/SP (DJU
de 28.12.78); HC 71849/SP (DJU de 4.8.95); HC 77717/RS (DJU de 12.3.99).(RE 429171/RS, rel. Min. Carlos
Britto, 14.9.2004. RE-429171)
Embora a concussão seja crime contra a Administração Pública, a jurisprudência entende que, nesta
11 Súmula 147/STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra
funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.
89
PONTO 1 | Sumário
hipótese, quem sofreu o prejuízo foi o particular.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL investido da função federal determina a competência da justiça federal.
EXEMPLO: juiz de direito exercendo a função eleitoral é xingado por outrem. Os funcionários da justiça
eleitoral são servidores públicos federais. O servidor público estadual pode ser nomeado para um grupo de
trabalho federal, nessa hipótese será servidor público federal.
Teor de Súmulas importantes na nota de rodapé.12
Questão interessante é a falsificação de documento público federal. O STJ possui o entendimento de que
quando o falso é praticado como meio para a consumação de um crime de estelionato e este se dirige ao
patrimônio de um particular, a competência será da Justiça Estadual conforme entendimento cristalizado
na Súmula 107 do STJ (DJU DE 22/06/1994): “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime
de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias,
quando não ocorrente lesão à autarquia federal”.
- Se, falsificado documento público cuja elaboração é de atribuição de órgão estadual, ocorre a
apresentação do documento falso perante órgão federal, a competência para o feito criminal decorrente é
da Justiça Federal.
– Se, falsificado documento público cuja elaboração é de atribuição de órgão federal, ocorre utilização do
documento falso em órgão estadual, a competência para o feito criminal decorrente é da Justiça Estadual.
O critério adotado pelo STJ para definir a competência em situações relatadas acima é o do órgão ou
pessoa prejudicado pela apresentação do documento falso, desinfluente o órgão competente para a
elaboração do documento falsificado.
A seguir jurisprudência acerca de documentos:
STJ
Compete à Justiça Federal processar e julgar eventual delito de falsificação de carteira da
Ordem dos Advogados do Brasil. (CC 33198/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 27/02/2002, DJ 25/03/2002, p. 175)
A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que compete à Justiça
Estadual processar e julgar o crime de falsificação de documento público, consistente na
omissão de anotação de período de vigência do contrato de trabalho de único empregado,
tendo em vista a ausência de lesão a bens, serviços ou interesse da União, consoante o
disposto na Súmula 62/STJ. (CC 200802093406, JORGE MUSSI, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJE
DATA:03/08/2009.)
Hipótese em que empresa privada deixa de anotar na CTPS da empregada os dados
referentes às atualizações ocorridas no contrato de trabalho, com o fito de frustrar direitos
trabalhistas, dando origem a reclamação trabalhista. Não se vislumbra qualquer prejuízo a
bens, serviços ou interesses da União, senão, por via indireta ou reflexa, do INSS na
anotação da carteira, dado que é na prestação de serviço que se encontra o fato gerador da
contribuição previdenciária. Entendimento da Súmula n.º 62 do STJ. 2. A competência para
julgar crime de falsificação de documento público, consistente na ausência de anotação de
atualização do contrato de trabalho de empregado é da Justiça Estadual, pois inexistente
12 Súmula n.º 147 do STJ (DJU DE 18/12/1995) – Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes
praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.
Súmula 254 do TFR – Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público
federal, no exercício de suas funções e com estas relacionadas.
Súmula n.º 165 do STJ (DJU DE 23/08/1996 - REP EM 03/09/1996) – Compete à Justiça Federal processar e julgar
crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista.
90
PONTO 1 | Sumário
lesão a bens, serviços ou interesse da União. Súmula n.º 62 do STJ. (CC 201001706595,
Hipótese em que o agente falsificou Carteira de Habilitação de Arrais Amador (para
condução de embarcação), cuja emissão é realizada pela Marinha do Brasil, órgão
integrante das Forças Armadas. II. Delito de falso cometido por sujeito ativo civil, que
apresentou a documentação no ato de fiscalização naval exercida através da Polícia
Federal. III. Competência da Justiça Federal (Precedentes do Supremo Tribunal Federal).
(CC 200901887335, GILSON DIPP, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJE DATA:01/12/2010.)
O uso de documento ideologicamente falso em processo trabalhista extrapola a simples
esfera de interesses individuais dos litigantes, pois evidencia a intenção de induzir em erro
a Justiça do Trabalho. 2. No caso dos autos, ao valer-se de cartões de ponto em tese
ideologicamente falsificados perante a Justiça Trabalhista para obter verbas que foram
consideradas improcedentes, o recorrente ofendeu diretamente a prestação jurisdicional,
ou seja, serviço público federal, motivo pelo qual compete à Justiça Federal, nos termos do
artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal, processar e julgar o delito de uso de
documento falso. Doutrina. Precedentes. 3. Conquanto o tema ainda enseje certa
controvérsia, prevalece o entendimento de que, constatada a incompetência absoluta, os
autos devem ser remetidos ao Juízo competente, que pode ratificar ou não os atos já
praticados, nos termos do artigo 567 do Código de Processo Penal, e 113, § 2º, do Código
de Processo Civil. Doutrina. Precedentes. 4. Na hipótese em exame, já foi proferida
sentença condenatória pelo Juízo absolutamente incompetente, no que se refere a delito
de uso de documento falso, pelo que se impõe a anulação tão somente do édito repressivo
quanto ao ponto, facultando-se a ratificação, pela Justiça Federal, dos demais atos
processuais anteriormente praticados, inclusive os decisórios não referentes ao mérito da
causa. (RHC 23500/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
05/05/2011, DJe 24/06/2011)
Idêntico raciocínio pode ser aplicado quando o particular se passar por servidor público federal para
cometer crime contra particular. - a pratica de delito por particulares que se passam por agentes
rodoviarios federais, contra passageiros de onibus de turismo, por si so, não justifica o deslocamento da
competencia para a justiça federal. (CC 21.822/PR, 3ª Seção, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em
13.05.1998, DJ 29.06.1998 p. 22). No mesmo
O STF possui entendimento diverso quanto ao crime de falsum:

Falsificação de Documento Público e Competência [ Informativo 445 do STF]. A falsificação
de documento público, por si só, configura infração penal praticada contra interesse da
União, a justificar a competência da Justiça Federal (CF, art. 109, IV), ainda que os
documentos falsos tenham sido utilizados perante particular. (...) prática dos crimes de uso
de documento falso e de falsificação de documento público, consistentes na utilização de
falsa certidão negativa de débito do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS junto à
instituição financeira privada para obtenção de financiamento. Entendeu-se que a
credibilidade, a fé pública e a presunção de veracidade dos atos da Administração foram
diretamente atingidas. Asseverou-se, ademais, que, no caso, objetiva-se a proteção dos
interesses da referida autarquia, de forma a compelir o devedor da previdência a saldar sua
dívida antes de adquirir qualquer empréstimo. HC 85773/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa,
17.10.2006. (HC-85773)
Crime de Falsificação. Uso de Documento Falso. Documento Federal. Competência.

Compete à Justiça Federal processar e julgar ação penal relativa a crime de falsificação e
uso de documento falso, quando a falsificação incide sobre documentos federais. (...)
prática de falsificação de documento público (CP, art. 297) e falsidade ideológica (CP, art.
299), consistente no fato de ter falsificado certidão de dados da Receita Federal e guia de
91
PONTO 1 | Sumário
recolhimento do ITR - DARF e tê-las apresentado ao Banco do Estado do Paraná, com o fim
de obter, mediante fraude, concessão de empréstimo rural. Considerou-se que, em razão
dos atos incidirem sobre documentos federais, a falsificação e utilização desses
documentos prejudicaram concretamente o interesse e o serviço público, independente de
não terem sido direcionados perante repartição ou órgão federal. RE 411690/PR, rel. Min.
Ellen Gracie, 17.8.2004. (RE-411690)
Obs.: O mesmo STF parece manter esse seu entendimento ATUALMENTE, senão vejamos:
Compete ao Supremo a solução de conflito de atribuições a envolver o Ministério Público
Federal e Ministério Público estadual – Petição nº 3.528-3/BA, Tribunal Pleno, relator
Ministro Marco Aurélio, Diário da Justiça de 3 de março de 2006. CONFLITO DE
ATRIBUIÇÕES – SERVIÇO DA UNIÃO. Versando os fatos sobre prática contrária ao bom
serviço federal – da Receita – (apresentação de DARF supostamente irregulares), incumbe
ao Ministério Público Federal atuar, cabendo, da mesma forma, à Polícia e ao Juízo federal
a atividade a ser desenvolvida, pouco importando a existência, ou não, de dano
patrimonial. ((Pet 4680, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em
29/09/2010, DJe-069 DIVULG 11-04-2011 PUBLIC 12-04-2011 EMENT VOL-02501-01 PP-
00075)
Ainda, recente julgado a corroborar:EMENTA AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ESTELIONATO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO
PÚBLICO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO INAPLICÁVEL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1.
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal
remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da
Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo
escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2.
Não há falar em princípio da consunção entre os crimes de falso e de estelionato quando
não exaurida a potencialidade lesiva do primeiro após a prática do segundo. 3. Verificada
lesão a interesse da União, decorrente de falsa declaração de imposto de renda prestada à
Receita Federal, a competência para exame da controvérsia é da Justiça Federal (art. 109,
IV, da Constituição da República). 4. Agravo regimental não provido. (HC 116979 AgR,
Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2013 PUBLIC 21-11-2013).
“De uma maneira geral, sempre que houver uma norma autorizando a gestão,
administração ou fiscalização de qualquer atividade ou serviço, por órgão da Administração
Pública Federal, estará caracterizado o interesse público federal.” (Paccelli, pág. 236)
Veja, nesse sentido, o enunciado n. 36 da Súmula Vinculante: Compete à Justiça Federal comum
processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se
tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Habilitação de Amador
(CHA), ainda que expedidas pela Marinha do Brasil.
OBS: Em relação ao “serviço” há uma certa casuística. Muitas vezes não basta somente que a atividade
seja fiscalizada por uma autarquia, tal como ocorre com o IBAMA e a ANP (adulteração de combustíveis
tipificada no Art. 1º da Lei 8.176/91).
Quanto às armas e ao SINARM, assim é a jurisprudência dos TRF’s: “A Justiça Estadual é competente para
processar e julgar o crime de porte ilegal de arma – ainda que de uso privativo ou restrito - se inocorreu
lesão direta a qualquer bem, serviço ou interesse da União. Precedentes do STJ. 3. O fato de existir o
SINARM não altera esse quadro, pois trata-se apenas de órgão com atividade administrativa genérica, cujo
escopo é criar cadastro das armas existentes no território pátrio, o que, por si só, não atrai a competência
federal.” (RSE 200371030001553, ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, TRF4 - OITAVA TURMA, DJ 15/10/2003
PÁGINA: 991.) Obs.: Pacelli tem opinião distinta, sustentando que, quando se tratar de porte ilegal de arma
92
PONTO 1 | Sumário
de uso restrito registrada pelo Comando do Exército, a competência é da Justiça Federal, em razão do
interesse direto e imediato da União.
Embora o tombamento (modalidade de limitação administrativa) não transfira o bem para o domínio
público, será da competência da JF quando crime atingir bem tombado pelo IPHAN . “processual penal.
crime de incendio. bens tombados. carencia de transcrição imobiliaria. - competencia. cabe a justiça federal
o processo-crime contra bens tombados pelo instituto do patrimonio historico e artistico nacional, sem
relevancia obstativa a falta de inscrição no registro imobiliario.” (CC 19157/MG, 3ª Seção, Rel. Ministro
JOSÉ DANTAS, julgado em 27.03.1998, DJ 03.08.1998 p. 74)
Interesse é difícil a conceituação. Embora seja um conceito mais amplo a abranger a locução “bens” e
“serviços”, funciona, em verdade, como uma verdadeira cláusula residual. “O interesse afetado tem que ser
direto e específico, não alcançando quando o interesse for comum (hipóteses do Art. 23 da CF/88). Ex:
proteção do meio ambiente. – Não é a Mata Atlântica, que integra o patrimônio nacional a que alude o
artigo 225, § 4°, da Constituição Federal, bem da União. – Por outro lado, o interesse da União para que
ocorra a competência da Justiça Federal prevista no artigo 109, IV, da Carta Magna tem de ser direto e
específico, e não, como ocorre no caso, interesse genérico da coletividade, embora aí também incluído
genericamente o interesse da União.” (RE 300244/SC, 1ª Turma, Rel. Min. MOREIRA ALVES, julgado em
20/11/2001, DJ 19-12-2001 PP-00027)
A atividade de fiscalização ambiental exercida pelo IBAMA, ainda que relativa ao cumprimento do art. 46 da
Lei de Crimes Ambientais, configura interesse genérico, mediato ou indireto da União , para os fins do art.
109, IV, da Constituição. HC 81916/PA, 2ª Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 17/09/2002, DJ
11-10-2002 PP-00046
Lei 9.605/98. Os crimes ambientais podem ser divididos:

c) CRIMES AMBIENTAIS CONTRA A FAUNA (a súmula 91, STJ, que diz ser competência da JF, foi cancelada;
até 2000, entendia-se que os animais da fauna nacional eram bens da União, mas os crimes contra a
fauna nacional são de competência da justiça estadual) e
d) CRIMES CONTRA A FLORA (a regra é a competência da JE, salvo se forem unidade de conservação
federal (bem da União); EXEMPLOS: parque ecológico, parque nacional).
Regra: Competência da Justiça Comum Estadual. Excepcionalmente, da Justiça Comum Federal: crimes
ambientais praticados em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades
autárquicas, empresas públicas, excluídas as contravenções; crimes ambientais previstos em tratado ou
convenção internacional, quando iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido
no estrangeiro, ou reciprocamente; crimes ambientais cometidos a bordo de navios ou aeronaves.
O IBAMA possui uma lista de animais em extinção. Os crimes cometidos contra esses animais são de
competência da JF para julgamento, de acordo com a jurisprudência, apesar do cancelamento da súmula.
(interesse da União em preservar os animais e animais sob tutela do IBAMA - CC 37.137/MG, 3ª Seção, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, julgado em 12.03.2003, DJ 14.04.2003 p. 178).
Todavia, é importante observar que o entendimento do STJ ainda não é adotado pelo TRF1 , apesar
seguido pelo TRF4 e TRF5:
TRF1:
O simples interesse do IBAMA não é elemento determinante para a fixação da competência
da Justiça Federal. É necessário que o ato seja praticado em detrimento de bens, serviços
de interesses da União de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. 3. Compete à
Justiça Estadual o processo e julgamento do feito relativo a manutenção em cativeiro de
"aves inseridas na lista de extinção", elaborada pelo IBAMA. (RCCR
2003.34.00.038864-9/DF, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, Terceira Turma,DJ
p.11 de 24/09/2004)
93
PONTO 1 | Sumário
Julgado recentes no mesmo sentido: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INQUÉRITO

POLICIAL. CRIME AMBIENTAL. COMPETÊNCIA. PRESCRIÇÃO. 1. Compete à Justiça Estadual o
processo e o julgamento dos crimes contra o meio ambiente, envolvendo também a fauna e
a flora, bem de uso comum do povo (CF - art. 225), somente incidindo a competência da
Justiça Federal quando o delito ocorrer em águas ou terras da União, quando o bem
atingido for de sua propriedade por ato jurídico específico (RE nº 300.244-9/SC), ou quando
houver conexão instrumental - quando a prova de uma das infrações ou de qualquer das
suas circunstâncias elementares influir na prova da outra - com crime de competência da
justiça federal (Súmula nº 122 - STJ), como ocorre na espécie em julgamento. Precedentes
do STJ. 2. Hipótese na qual não ocorre a prescrição em relação aos delitos apurados no
inquérito policial instaurado por requisição do Ministério Público Federal. 3. Denegação da
ordem de habeas corpus.(HC , DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1 -
QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA:21/11/2013 PAGINA:165.)
CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - CRIME

AMBIENTAL - PESCA PROIBIDA - LEI Nº 9.605/98, ART. 34 - DELITO PRATICADO EM RIO
FEDERAL - BEM DA UNIÃO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAMENTO E
JULGAMENTO - CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 109, IV. a) Recurso em Sentido Estrito. b)
Decisão de origem - Declarada a Incompetência da Justiça Federal para julgamento da Ação
Penal. 1 - Embora a proteção do meio ambiente seja competência comum entre a União
Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que torna, em regra, competente a
Justiça Estadual para processamento e julgamento de causas referentes a delitos
ambientais, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal, os praticados em rio que
nasce em território estrangeiro e entra em território nacional são de interesse direto e
específico da União Federal. Logo, a competência para seu processamento e julgamento é
da Justiça Federal. 2 - O delito imputado ao acusado é o inserto no art. 34 da Lei nº
9.605/98, pesca proibida, praticado no Rio Solimões, que nasce no Peru e entra no Brasil no
Município de Tabatinga. Consequentemente, sendo rio que nasce em território estrangeiro
e entra em território nacional, a competência para processamento e julgamento do delito é
da Justiça Federal. 3 - Recurso provido. 4 - Decisão reformada. (RSE , DESEMBARGADOR
FEDERAL CATÃO ALVES, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:04/10/2013 PAGINA:348.)
Logo, pelo teor dos julgados, pode-se observar que para que a competência do crime
ambiental resvale na JF, deve estar presente situação atinente à regra acima: bem da
União, interesse tutelado pela União, etc.
TRF5:
“compete à justiça federal, dado o manifesto interesse do Ibama, o processamento e
julgamento de ação penal cujo objeto é suposta prática de crime ambiental que envolve
animais em perigo de extinção (stj, cc 37137/mg, min. felix fischer, julgamento unânime da
terceira seção, em 12 de março de 2003). (RSE - Recurso em Sentido Estrito Número do
Processo: 0020042-26.2000.4.05.8300 Órgão Julgador: Terceira Turma
RelatorDesembargador Federal VLADIMIR CARVALHO Data Julgamento 30/10/2008)
TRF4:
“1. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação penal que tenha por objeto crime
ambiental envolvendo espécie da fauna em perigo de extinção, tendo em vista o
manifesto interesse do IBAMA, já que lhe incumbe, além de elaborar o levantamento e a
listagem dos animais em vias de extermínio, a concessão de autorização prévia para a
captura e criação de tais espécimes (art. 57 da Lei nº 9.985/00).” Precedentes do STJ. (...)
94
PONTO 1 | Sumário
(Classe: ACR - APELAÇÃO CRIMINAL Processo: 2005.71.00.040396-0 UF: RS Data da Decisão:

28/03/2007Orgão Julgador: OITAVA TURMA).
STJ
“Tratando-se de pedido de restituição de bens apreendidos, no caso concreto, pássaros
silvestres, a competência para o pleito é do juízo federal que ordenou a busca e apreensão,
máxime se a pessoa que se diz dona dos pássaros custodiados, é mulher, em união estável
com o investigado, vivendo com ele no mesmo endereço onde realizada a apreensão de
outros animais, não só os que são objeto do pedido, havendo, por isso mesmo, sérias
dúvidas se também não seriam produto de crimes. Inteligência dos arts. 118 e 120 e
parágrafos do Código de Processo Penal. Precedente desta Corte.” (CC 115000/MS, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2011, DJe
30/05/2011)
“Apenas o fato de ser de propriedade da Marinha do Brasil, o produto tóxico transportado,
sem observância das normas de segurança (art. 56 da Lei n. 9.605/1998), não tem o condão
de deslocar a competência da ação penal para a Justiça Federal, já que o bem jurídico
tutelado é o meio ambiente. No caso dos autos, laudo emitido pela ABACC (Agência
Brasileiro-Argentina de Contabilidade e Controle de Materiais Nucleares) informando que o
material poderia ser transportado por qualquer meio de transporte, exceto por via postal,
não requerendo cuidados adicionais. O Min. Relator reiterou o entendimento consolidado
na Terceira Seção de que a Justiça estadual é competente para julgar as ações penais
relativas a crime ambiental (Lei n. 9.605/1998), salvo se evidenciado interesse jurídico
direto e específico da União, suas autarquias e fundações (art. 109, IV, da CF). Precedentes
citados: CC 39.891-PR, DJ 15/12/2003, e REsp 437.959-TO, DJ 6/10/2003. AgRg no CC
115.159-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/6/2012. STJ – info 499”
STF
“Não é a Mata Atlântica, que integra o patrimônio nacional a que alude o artigo 225, § 4º,
da Constituição Federal, bem da União. - Por outro lado, o interesse da União para que
ocorra a competência da Justiça Federal prevista no artigo 109, IV, da Carta Magna tem de
ser direto e específico, e não, como ocorre no caso, interesse genérico da coletividade,
embora aí também incluído genericamente o interesse da União. - Conseqüentemente, a
competência, no caso, é da Justiça Comum estadual”. (RE 300244, Relator(a): Min.
MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 20/11/2001, DJ 19-12-2001 PP-00027 EMENT
VOL-02054-06 PP-01179)
Crime de Contrabando e/ou Descaminho: Em tese, o CONTRABANDO OU O DESCAMINHO são

consumados no momento e no local de ingresso no território nacional. Sucede que a competência pode se
verificar em razão de ato praticado em outro momento, vale dizer, por questões de política criminal, a
competência territorial se dá pelo lugar da apreensão, do contrário, assoberbar-se-ia sobremaneira as
seções ou subseções judiciárias federais das regiões de fronteira (José Baltazar Júnior); veja-se o teor da
Súmula n. 151/STJ no rodapé13.
Outras situações: o crime de obtenção fraudulenta de financiamentos junto a instituições bancárias, ainda
que o funcionamento seja operacionalizado por sociedade de economia mista, configura o crime do art. 19
da Lei 7.492/86, ou seja, crime contra o sistema financeiro, que é da competência da Justiça Federal (CF,
art. 109, VI, c/c art. 26 da Lei 7.492/86). Financiamento, contudo, não é sinônimo de empréstimo; naquele,
13 Súmula n.º 151 do STJ (DJU DE 26/02/1996) – A competência para o processo e julgamento por
crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos
bens.
95
PONTO 1 | Sumário
os recursos têm finalidade vinculada (ex.: financiamento para a compra de uma casa, para a compra de
materiais de construção, para a compra de veículos, etc.); no empréstimo, o mutuário utiliza os recursos
para o que bem entender, não devendo prestação de contas alguma quanto ao destino que se deu aos
valores emprestados. O mesmo raciocínio se aplica quando se tratar de fundo do qual a União ou suas
entidades organize ou administre.
FGTS é um patrimônio do trabalhador (art. 7º, III da CF/88), mas administrado pelo Governo Federal
através de um Conselho Curador (Art. 3º da Lei 8.036/90), cabendo à Caixa Econômica Federal (CEF) o
papel de agente operador.
Seguro-desemprego – . Lei 7.998/89, Art. 10. É instituído o Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT),
vinculado ao Ministério do Trabalho, destinado ao custeio do Programa de Seguro-Desemprego, ao
pagamento do abono salarial e ao financiamento de programas de desenvolvimento econômico.
PRONAF: conflito negativo de atribuições entre o ministério público federal e o ministério público do estado
de São Paulo. competência do supremo tribunal federal para processar e julgar a ação. precedentes.
conflito de atribuições. apuração de supostas irregularidades na aplicação dos recursos oriundos do
PRONAF. interesse da união. art. 109, inc. i, da constituição da república. atribuição do ministério público
federal.109, i, constituição. (1281 sp , relator: min. cármen lúcia, data de julgamento: 13/10/2010, tribunal
pleno, data de publicação: dje-243 divulg 13-12-2010 public 14-12-2010 ement vol-02450-01 pp-00001)
FUNDEF – A rigor, é instituído pelos Estados e é composto por tributos arrecadados pelos Estados e
Municípios e recursos decorrentes de transferências constitucionais (Art. 1º da da Lei 9.424/96), sendo
complementado pela União quando não alcançar o valor mínimo definido nacionalmente (Art. 6º da Lei
9.424/96). A fiscalização é realizada pelos três Tribunais de Contas. A rigor, somente seria da competência
da Justiça Federal quando a União aportasse recursos a título de complementação, pois os recursos
decorrentes de transferências ingressam no patrimônio do fundo sem condição. Contudo, o STJ adotou
entendimento diverso, sendo secundado pelo STF que decidiu recentemente a matéria.
STJ
“1. O Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização
do Magistério – FUNDEF atende a uma política nacional de educação, cujo interesse da
União resta evidenciado por diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. 2.
Os Tribunais de Contas da União, dos Estados e dos Municípios devem fiscalizar o
cumprimento do disposto no art. 212 da Constituição, que trata do sistema de ensino no
país, conforme dispõe o art. 11 da Lei 9.424/96. (...) 4. Conflito conhecido para declarar a
competência da Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, suscitante.” CC
41163/RS, 3ª Seção, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 14.02.2005, DJ
02.03.2005 p. 183
“Consoante entendimento pacificado desta Corte, nos termos da súmula 208/STJ, compete
à Justiça federal processar e julgar a ação penal relativa ao crime de desvio de verbas
oriundas do Fundo de Manutenção e de Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de
Valorização do Magistério - FUNDEF, porquanto sujeitas ao controle do Tribunal de Contas
da União.” (CC 36386/BA, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado
em 12/02/2003, DJ 10/03/2003, p. 86)
STF
Compete ao MPF investigar desvio irregular de verbas do Fundef.O ministro Ricardo
Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), reconheceu na Ação Cível Originária
(ACO 911) a competência do Ministério Público da União (MPF) para investigar suposto
desvio e emprego irregular de verbas do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do
Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef). A ação, que procura
solucionar um conflito negativo * de atribuições, foi proposta pelo MPF que, ao receber o
** * O conflito negativo ocorre quando os dois órgãos declaram-se incompetentes. De outra forma, o
96
PONTO 1 | Sumário
procedimento de investigação, remetido pelo Ministério Público de São Paulo (MP-SP),

declarou-se incompetente para prosseguir nas investigações. Parte da verba do Fundef é de
origem da União, por isso, segundo o MP-SP, deve ser fiscalizado pelo Tribunal de Contas
da União (TCU). “Cabendo a fiscalização ao TCU, a competência para processar e julgar,
dentre outras, questões relativas à regularidade da aplicação das verbas do Fundef, é da
Justiça Federal”, disse o órgão estadual. Na decisão, Lewandowski ressaltou que havia
competência fiscalizatória concorrente entre os entes, os estados e a União, e, nesse caso,
“é prevalente a competência federal para conhecer e julgar a ação penal respectiva, nos
termos do artigo 78, IV, do Código de Processo Penal” Ainda: (HC 100772, GILMAR
MENDES, STF) “ATENÇÃO”: o STF fazendo uma distinção entre a competência CRIMINAL e a
CÍVEL: “O art. 102, I, f, da Constituição da República recomenda que o presente conflito de
atribuição entre os membros do Ministério Público Federal e do Estado de São Paulo
subsuma-se à competência do Supremo Tribunal Federal. 3. A sistemática de formação do
FUNDEF impõe, para a definição de atribuições entre o Ministério Público Federal e o
Ministério Público Estadual, adequada delimitação da natureza cível ou criminal da matéria
envolvida 4. A competência penal, uma vez presente o interesse da União, justifica a
competência da Justiça Federal (art. 109, IV, CF/88) não se restringindo ao aspecto
econômico, podendo justificá-la questões de ordem moral. In casu, assume peculiar
relevância o papel da União na manutenção e na fiscalização dos recursos do FUNDEF, por
isso o seu interesse moral (político-social) em assegurar sua adequada destinação, o que
atrai a competência da Justiça Federal, em caráter excepcional, para julgar os crimes
praticados em detrimento dessas verbas e a atribuição do Ministério Público Federal para
investigar os fatos e propor eventual ação penal. 5. A competência da Justiça Federal na
esfera cível somente se verifica quando a União tiver legítimo interesse para atuar como
autora, ré, assistente ou opoente, conforme disposto no art. 109, inciso I, da Constituição. A
princípio, a União não teria legítimo interesse processual, pois, além de não lhe
pertencerem os recursos desviados (diante da ausência de repasse de recursos federais a
título de complementação), tampouco o ato de improbidade seria imputável a agente
público federal. 6. Conflito de atribuições conhecido, com declaração de atribuição ao órgão
de atuação do Ministério Público Federal para averiguar eventual ocorrência de ilícito penal
e a atribuição do Ministério Público do Estado de São Paulo para apurar hipótese de
improbidade administrativa (ilícito civil), sem prejuízo de posterior deslocamento de
competência à Justiça Federal, caso haja intervenção da União ou diante do
reconhecimento ulterior de lesão ao patrimônio nacional nessa última hipótese. (ACO 1109,
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX (art. 38, IV, b, do
RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 05/10/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG
06-03-2012 PUBLIC 07-03-2012)
Jurisprudência ATUALIZADA a respeito de BENS, SERVIÇOS e INTERESSES da União.
STJ
“Aos olhos do Relator, há de ser restritiva a interpretação da cláusula "em detrimento de
bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou de empresas
públicas", constante do art. 109, IV, da Constituição. 2. Por isso mesmo, o ato praticado por
delegado de polícia federal – tendo como vítima médica em hospital – quando não se
encontrava no exercício da função não é bastante para se fixar a competência da Justiça
Federal.” (HC 200800555097, NILSON NAVES, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:14/06/2010.)
“Ofende diretamente interesse da União Federal, atraindo a competência da Justiça
Federal (art. 109, IV da CF), a conduta de Policiais Federais que mesmo fora do exercício
funcional, mas vestindo a farda, portando o distintivo da corporação, as identidades e as
armas e no uso de viatura oficial da DPF, praticam crimes contra pessoas alheias à
Administração Pública”. (RESP 200802629616, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ -
conflito positivo verifica-se quando ambos consideram-se competentes.

97
PONTO 1 | Sumário
QUINTA TURMA, DJE DATA:06/12/2010.) (Interesse da União evidenciado pelo uso do

irregular de seu serviço)
“O sistema de repasse previsto no programa de resposta aos desastres e reconstrução, tem
por finalidade específica o atendimento da população desabrigada por situações de
calamidade pública e resulta em termo de compromisso assinado pelos entes federados
com o Ministério da Integração Nacional. Estando o ato sujeito à verificação e fiscalização
do Governo Federal, é de se ter como presente o interesse da União e, portanto, a
competência da Justiça Federal, nos termos da aplicação analógica do Enunciado n.º 208
desta Corte.” (CC 114566/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 01/02/2011)
“A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a competência
da Justiça Federal, em matéria penal, só ocorre quando a infração penal é praticada em
detrimento de bens, serviços ou interesse da União, mormente quando os crimes teriam
sido praticados com o objetivo de evitar que a vítima prestasse declarações ao Conselho de
Defesa dos Direitos Humanos. Precedentes.” (HC N. 107.156-DF, RELATORA: MIN. CÁRMEN
LÚCIA, Info 673, 1º a 3 de agosto de 2012)
“A competência para processar e julgar crimes praticados contra a honra de promotor de
justiça do Distrito Federal no exercício de suas funções é da Justiça comum do DF, visto
que, embora organizado e mantido pela União, o Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios não é órgão federal. Isso porque o MPDFT faz parte da estrutura orgânica do DF,
entidade política equiparada aos estados-membros (art. 32, § 1º, da CF). Assim, não incide,
na hipótese, o enunciado da Súm. n. 147/STJ, a qual se refere apenas aos crimes praticados
contra servidores públicos federais no exercício de suas funções. Portanto, eventual ofensa
à honra de membro do MPDFT não atrai a competência da Justiça Federal, visto que não há
violação de interesse, bem ou serviço da União, não se enquadrando, assim, nas hipóteses
do art. 109 da CF.” Precedente citado: CC 36.929-DF, DJ 24/3/2003. CC 119.484-DF, Rel.
Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/4/2012. STJ – info 496
“Compete à Justiça Federal o processo e julgamento de médicos cadastrados ao SUS que,
no atendimento a segurados da Autarquia, exercem função pública delegada, ex vi do
amplo enquadramento permitido pelo art. 327 do CP.” (RHC 8271/RS, Rel. Ministro GILSON
DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/1999, DJ 21/06/1999, p. 173)
Telecomunicações/Radiodifusão
STJ
“Conforme entendimento da Terceira Seção desta Corte, a conduta de transmitir sinal de
internet, via rádio, de forma clandestina, caracteriza, a princípio, o delito insculpido no art.
183, da Lei 9.472/97. Precedentes. 2. Em se tratando de serviço cuja exploração é atribuída
à União, nos termos do artigo 21, XI, da CF/88, firmada está a competência da Justiça
Federal para o processo e julgamento do mencionado delito.” (AGRCC 201000475593, OG
FERNANDES, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJE DATA:16/09/2010.)
“A Lei 9.472/97 não teve efeito ab-rogatório sobre a Lei 4.117/62, mas apenas de
revogação parcial, de modo que permanecem inalteráveis os preceitos relativos aos delitos
de radiodifusão, de acordo com o constante no art. 215, I, da Lei 9.472/97. Precedente. II –
Hipótese na qual se trata de competência para o julgamento de recurso relativo à sentença
que condenou o réu pela exploração clandestina de serviço de radiodifusão na frequência
de 106,5 MHz, sem qualquer tipo de autorização da União. III – Conflito conhecido para
declarar a competência do Juízo da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3.ª
Região, o suscitado”. (CC 201000857642, GILSON DIPP, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJE
DATA:12/11/2010.)
“A conduta do réu de clonar telefones celulares não se subsume ao tipo penal do artigo 183
da Lei nº 9.472/1997, eis que não houve o desenvolvimento clandestino de atividades de
telecomunicação, mas apenas a utilização de linha preexistente e pertencente a outro
usuário, com a finalidade de obter vantagem patrimonial indevida às custas deste e das
98
PONTO 1 | Sumário
concessionárias de telefonia móvel que exploram legalmente o serviço, já que possuem a

obrigação de ressarcir os clientes na hipótese de tal fraude, inexistindo, portanto,
quaisquer prejuízos em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, a ensejar a
competência da Justiça Federal. Precedentes.” (CC 113443/SP, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/09/2011, DJe 07/12/2011)
CRIMES POLÍTICOS
CF/88, Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IV - os crimes políticos (omissis);
LFG: são os previstos na Lei de Segurança Nacional – Lei 7.170/83, exigindo-se para a sua caracterização a
motivação política (art. 2º, Lei 7.170/83). Art. 2º - Quando o fato estiver também previsto como crime no
Código Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em conta, para a aplicação desta Lei:
I - a motivação e os objetivos do agente; II - a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no
artigo anterior.
GRECCO FILHO: não há esse crime no Brasil.
O STF reconhece como crimes políticos os previstos na Lei 7170/83 (artigos 8 o, 18 e 19), que estabelece os
crimes contra a segurança nacional. Anteriormente pertencia à Justiça Militar (Art. 129, § 1º da CF/69), com
a CF/88 cabem à Justiça federal o processo e julgamento dos crimes contra a segurança nacional. O sujeito,
se for condenado por crime político em 1 a instância, poderá interpor RECURSO ORDINÁRIO (artigo 102, II,
b, CF), no STF, e não recurso de apelação ao TRF.
Como alguns desses crimes também estão previstos no CP e no CPM é imprescindível para sua
caracterização a motivação política e a lesão real ou potencial aos bens juridicamente tuteláveis. (R.
Brasileiro, p. 403).
CRIMES PREVISTOS EM TRATADOS INTERNACIONAIS
Inicialmente, a previsão constitucional pode levar a uma confusão. A rigor, não se trata de crime previsto
em tratado e, sim, crime em que o Brasil se obrigou por meio de tratado a reprimir na sua ordem jurídica
interna. “Assim, é preciso que, além de ter sido previsto um tratado ou convenção internacional, a sua
execução tenha se dado no país e o resultado ocorrido (ou devesse ocorrer, na hipótese de tentativa) no
estrangeiro, ou reciprocamente. Em outras palavras, é preciso a presença de uma relação de
internacionalidade, em que a conduta e resultado se realizem entre dois ou mais Estados (isto é, entre
duas ou mais soberanias” (Paccelli, pág. 241 – modificado). EXEMPLOS: Tráfico internacional de
entorpecentes (Art. 33 c/c Art. 40 I da Lei 11.3343/06), de pessoas (mulheres/homens – para prostituição)
(Art. 231-A com fim de exercer a prostituição) e de crianças (Art. 239 do ECA), publicação de fotos de
criança ou adolescente (Art. 241 do ECA).
Crimes cometidos por intermédio da Internet, existem duas posições:
1ª) Todo crime cometido pela Internet seria de competência da JF ante o caráter mundial da rede de
computadores;
2ª) Haveria necessidade de demonstração de que os dados fossem captados no exterior.
Crime do art. 241-A do ECA. Veiculação, via internet, de imagens pornográficas envolvendo adolescentes ou
crianças. Definição da competência.
Conforme entendimento do STJ, o delito previsto no art. 241 da Lei 8.069/90 (agora art. 241-A) consuma-se
no momento da publicação das imagens, ou seja, aquele em que ocorre o lançamento na Internet das
fotografias de conteúdo pornográfico. É irrelevante, para fins de fixação da competência, o local em que se
99
PONTO 1 | Sumário
encontra sediado o responsável pelo provedor de acesso ao ambiente virtual.

Este também foi o entendimento pela 1ª Turma do STF (Info 430).
Nos julgados do STJ, observa-se que se fundamenta a competência da JF no inciso V do art. 109 da CF.
Observe-se que trata de publicação em rede mundial de computadores.
Recente julgamento do plenário do STF definiu como competente a JF para tais crimes (info 804):
Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou

adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (ECA, artigos 241, 241-A
e 241-B), quando praticados por meio da rede mundial de computadores. Com base nessa
orientação, o Plenário, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se
discutia a competência processual para julgamento de tais crimes. O Tribunal entendeu
que a competência da Justiça Federal decorreria da incidência do art. 109, V, da CF (“Art.
109. Aos juízes federais compete processar e julgar: ... V - os crimes previstos em tratado
ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente”). Ressaltou que, no tocante à
matéria objeto do recurso extraordinário, o ECA seria produto de convenção internacional,
subscrita pelo Brasil, para proteger as crianças da prática nefasta e abominável de
exploração de imagem na internet. O art. 241-A do ECA, com a redação dada pela Lei
11.829/2008, prevê como tipo penal oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir,
publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou
telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito
ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Esse tipo penal decorreria do art. 3º
da Convenção sobre o Direito das Crianças da Assembleia Geral da ONU, texto que teria
sido promulgado no Brasil pelo Decreto 5.007/2004. O art. 3º previra que os Estados-Partes
assegurariam que atos e atividades fossem integramente cobertos por suas legislações
criminal ou penal. Assim, ao considerar a amplitude do acesso ao sítio virtual, no qual as
imagens ilícitas teriam sido divulgadas, estaria caracterizada a internacionalidade do dano
produzido ou potencial. Vencidos os Ministros Marco Aurélio (relator) e Dias Toffoli, que
davam provimento ao recurso e fixavam a competência da Justiça Estadual. Assentavam
que o art. 109, V, da CF deveria ser interpretado de forma estrita, ante o risco de se
empolgar indevidamente a competência federal. Pontuavam que não existiria tratado,
endossado pelo Brasil, que previsse a conduta como criminosa. Realçavam que a citada
Convenção gerara o comprometimento do Estado brasileiro de proteger as crianças contra
todas as formas de exploração e abuso sexual, mas não tipificara a conduta. Além disso,
aduziam que o delito teria sido praticado no Brasil, porquanto o material veio a ser inserido
em computador localizado no País, não tendo sido evidenciado o envio ao exterior. A partir
dessa publicação se procedera, possivelmente, a vários acessos. Ponderavam não ser
possível partir para a capacidade intuitiva, de modo a extrair conclusões em descompasso
com a realidade. RE 628624/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min.
Edson Fachin, 28 e 29.10.2015. (RE-628624)
Posicionamentos do STF e STJ, respectivamente:
“ I - Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes cuja consumação se deu em

território estrangeiro (art. 109, V, CF). II - O crime tipificado no art. 241 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, consubstanciado na divulgação ou publicação, pela internet, de
fotografias pornográficas ou de cenas de sexo explícito envolvendo crianças ou
adolescentes, cujo acesso se deu além das fronteiras nacionais, atrai a competência da
Justiça Federal para o seu processamento e julgamento.”(STF no HC nº 86289)
100
PONTO 1 | Sumário
“1. Comprovado que o crime de divulgação de cenas pornográficas envolvendo criança não
ultrapassou as fronteiras nacionais, restringindo-se a uma comunicação eletrônica (email)
entre duas pessoas residentes no Brasil, a competência para julgar o processo é da Justiça
Estadual. Inteligência do art. 109, V da CF.” Precedentes do STJ. (STJ no CC nº 99.133, 3
Seção, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j. 05/12/2008 e p. 19/12/2008).
Por fim, julgado do STJ acerca da competência territorial:
“1 - A consumação do ilícito previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente
ocorre no ato de publicação das imagens pedófilo-pornográficas, sendo indiferente a
localização do provedor de acesso à rede mundial de computadores onde tais imagens
encontram-se armazenadas, ou a sua efetiva visualização pelos usuários.” (STJ no CC nº
29886, 3ª Seção, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 12/12/2007 e p.
01/02/2008).
“A divulgação, pela internet, de técnicas de cultivo de planta destinada à preparação de
substância entorpecente não atrai, por si só, a competência federal. 2. Ainda que se trate,
no caso, de hospedeiro estrangeiro, a ação de incitar desenvolveu-se no território nacional,
daí não se justificando a aplicação dos incisos IV e V do art. 109 da Constituição. 3. Caso,
pois, de competência estadual.” (STJ, CC 62949/PR, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 11/10/2006, DJ 26/02/2007, p. 549)
“A Seção entendeu que compete à Justiça estadual processar e julgar os crimes de injúria
praticados por meio da rede mundial de computadores, ainda que em páginas eletrônicas
internacionais, tais como as redes sociais Orkut e Twitter. Asseverou-se que o simples fato
de o suposto delito ter sido cometido pela internet não atrai, por si só, a competência da
Justiça Federal. Destacou-se que a conduta delituosa – mensagens de caráter ofensivo
publicadas pela ex-namorada da vítima nas mencionadas redes sociais – não se subsume
em nenhuma das hipóteses elencadas no art. 109, IV e V, da CF. O delito de injúria não está
previsto em tratado ou convenção internacional em que o Brasil se comprometeu a
combater, por exemplo, os crimes de racismo, xenofobia, publicação de pornografia
infantil, entre outros. Ademais, as mensagens veiculadas na internet não ofenderam bens,
interesses ou serviços da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas.
Dessa forma, declarou-se competente para conhecer e julgar o feito o juízo de Direito do
Juizado Especial Civil e Criminal.” CC 121.431-SE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado
em 11/4/2012. (info 494 - STJ)
A internacionalidade deve ser demonstrada por circunstâncias exteriores ao crime, não se presumindo a
sua prática. EX: o fato de a substância entorpecente ter sido adquirida de um estrangeiro ou próximo à
fronteira não permite, por si só, a presunção do caráter internacional do delito, a justificar a competência
da Justiça federal.
“I - Hipótese em que o paciente foi seguido por policiais federais, tendo sido preso logo
após ter entregado uma mala preta contendo cocaína a uma co-denunciada, configurando
a hipótese de flagrante impróprio ou quase-flagrante, equiparável ao flagrante próprio para
o efeito de prisão. II - O simples fato de a substância entorpecente ter sido adquirida em
cidade brasileira que faz fronteira com a Província de Letícia, na Colômbia, não permite
presumir que a mesma tenha sido adquirida naquele país, apto a caracterizar o tráfico
internacional de drogas.III - Não demonstrada a internacionalidade do tráfico de
entorpecentes, afasta-se a competência da Justiça Federal, declarando a nulidade do feito
desde o recebimento da denúncia, com a remessa dos autos à Justiça Estadual.” HC
38.510/PA, 5ª Turma, Rel. Ministro GILSON DIPP, julgado em 18.11.2004, DJ 13.12.2004 p.
400
Mais julgados acerca da TRANSNACIONALIDADE ou INTERNACIONALIDADE:
101
PONTO 1 | Sumário
“Hipótese que cuida da introdução, em território nacional, de medicamento produzido na

Itália e provavelmente adquirido no Paraguai. II - Configurada que a produção do
medicamento deu-se em território estrangeiro e existindo fortes indícios de que
igualmente o foi sua aquisição, resta configurada a internacionalidade da conduta a
justificar a atração da competência da Justiça Federal.” (CC 116037/SP, Rel. Ministro
GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/11/2011, DJe 17/11/2011)
“Art. 273 do CP: Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a
fins terapêuticos ou medicinais 1. Esta Corte vem decidindo que a competência para
processar e julgar o crime previsto no art. 273 do Código Penal é, em regra, da Justiça
estadual, somente existindo interesse da União se houver indícios da internacionalidade do
delito. 2. Hipótese em que se investiga a apreensão em poder do investigado, para fins de
venda em seu estabelecimento comercial, de produto sem registro no órgão de vigilância
sanitária, inexistindo indícios de que o produto foi adquirido fora do território nacional. A
presunção de que ele tinha conhecimento da procedência estrangeira da mercadoria não
serve para alterar a competência.” (CC 110497/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 04/04/2011)
A Lei 11.343 de 23.08.2006, ao revogar as Leis n.º 6.368/76 e Lei 10.409/02, não mais previu a hipótese
de jurisdição delegada.
É necessário que a substância seja proibida também no país de origem ou de destino. A lista de
substâncias entorpecentes proibida no Brasil está na Resolução 344 da ANVISA. Se a substância só for
proibida no BR será tráfico interno (Ex. importação de Cloreto de Etila da Argentina).
“1. O uso e o eventual tráfico de lança-perfume constituem prática doméstica, pois o
entorpecente em referência é produto de venda livre em seu país de origem.” CC
32.458/SP, 3ª Seção, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 14.02.2005, DJ
02.03.2005 p. 182
Súmula 522 do STF – Salvo ocorrência de tráfico para o Exterior, quando, então, a
competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e
julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.
A justiça federal julga tráfico internacional de entorpecente. A polícia federal tem atribuição para reprimir
tráfico nacional e internacional. Embora o tráfico interno possa ser investigado pela PF e julgado pela
Justiça Estadual, nada impede que, durante a sua prisão, o traficante tente subornar um policial federal
(corrupção ativa), o que atrairia a competência do crime de tráfico em razão da conexão do crime de
competência da Justiça Federal - Súmula n. 122/STJ.
É da competência da Justiça Federal julgar tráfico internacional de drogas praticado por militar em avião da
FAB, já que o inc V, do art. 109, da CF, não faz a ressalva, presente nos demais incisos, da competência da
justiça militar. Obs.: Crime a bordo de aeronaves: Pacelli: há recente lei federal – Lei n. 12.432/11 –
ressalvando a competência da justiça militar e caracterizando como tal (militar) a natureza dos crimes
dolosos contra a vida de civil quando praticados no contexto de ações militares realizadas na forma do art.
303 da Lei n 7.565/86 – Código brasileiro de aeronáutica. Cuida-se, ali, de transito irregular de aeronaves
em espaço brasileiro, sem observância das determinações legais e após cumprimento injustificado de
advertência para pouso.
A tortura é crime previsto em tratado internacional, mas, em regra, é da competência estadual. Para que o
delito seja da competência federal, é preciso que haja a verificação, como antes dito, de dois requisitos: i)
que o crime esteja previsto em tratado ou convenção internacional; e ii) que tenha havido uma
internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa. Ou seja, não basta que tenha
sido previsto em tratado internacional, sendo preciso também que o crime tenha começado fora e
terminado no Brasil ou o inverso.
CAUSAS RELATIVAS A GRAVE VIOLAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS

102
PONTO 1 | Sumário
O art. 109, inc. V-A, CF consagra a federalização dos crimes contra os direitos humanos. No plano
internacional, é a União que possui responsabilidade internacional pela prevenção e repressão a condutas
que atentem contra os direitos humanos, vale dizer, há interesse direto e imediato da União, uma vez que
ela é quem responde por qualquer tipo de indenização (obrigação de fazer, não fazer, pagar quantia) em
razão de condenação por Corte Internacional de Direitos Humanos. Exemplos: 1) o famoso Massacre de
Eldorado dos Carajás, ocorrido em 1996, quando houve o homicídio de 19 integrantes do MST por policiais
militares do Pará; 2) Massacre do Carandiru, ocorrido em 1992, quando morreram 111 detentos por ação
da Polícia Militar de São Paulo; 3) recentemente, o assassinato da missionária norte-americana Doroth
Stang, ocorrido em 12.02.2005, no Pará.
É uma espécie de IDC = incidente de deslocamento da competência. O deslocamento ocorrerá da Justiça
Estadual para a Justiça Federal. O IDC é subsidiário, ou seja, somente se justifica quando a Justiça Estadual
NÃO cumprir as suas missões.Há, portanto, dois requisitos para a ocorrência do IDC: a) crime praticado
com grave violação dos direitos humanos; e b) risco de descumprimento de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte em virtude de inércia do estado membro em proceder à
persecução penal.
Se o STJ defere o pedido do PROCURADOR-GERAL DA REPUBLICA, o processo será julgado pela Justiça
Federal, se se tratar de homicídio doloso a competência será do TRIBUNAL DO JÚRI DA JUSTIÇA FEDERAL.
Jurisprudência acerca do INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA/IDC:
STJ
“A teor do § 5.º do art. 109 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda
Constitucional n.º 45/2004, o incidente de deslocamento de competência para a Justiça
Federal fundamenta-se, essencialmente, em três pressupostos: 1 - a existência de grave
violação a direitos humanos; 2 - o risco de responsabilização internacional decorrente do
descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais; e 3 - a
incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas (esse item
3, segundo o prof. Renato Brasileiro do LFG, foi criado pelo STJ, para que não se firmasse a
idéia de que a JF seria mais graduada ou hierarquicamente superior à JE, isto é, o IDC é
subsidiário, em casos de inoperância ou obstáculos políticos no desenvolvimento do
processo na JE) (IDC 2/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
27/10/2010, DJe 22/11/2010)
Obs.: Pacelli defende que os promotores e os juízes podem se dar por incompetentes, diante da
competência ser absoluta.
CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

Os crimes contra a organização do trabalho estão no Título IV do Código Penal, porém é preciso observar
que nem todos os crimes previstos sob esta rubrica são da competência da Justiça Federal. Crimes contra a
organização do trabalho só serão julgados pela justiça federal quando violarem direitos dos trabalhadores
considerados coletivamente. Deste modo, a lesão a direitos individuais deve ser julgada na justiça estadual.
Bastante elucidativa nesta questão é a Súmula 115, do extinto Tribunal Federal de Recursos (“Compete à
Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho, quando tenham por objeto a
organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente.”).
Competência. Justiça Federal. Crimes contra a Organização do Trabalho.
O Plenário do STF (INFO 450) sedimentou que quaisquer condutas que violem não só o sistema de órgãos e
instituições que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores, mas também o homem
trabalhador, atingindo-o nas esferas em que a Constituição lhe confere proteção máxima, enquadram-se na
categoria dos crimes contra a organização do trabalho, se praticadas no contexto de relações de trabalho.
103
PONTO 1 | Sumário
Concluiu-se que, nesse contexto, o qual sofre influxo do princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana, informador de todo o sistema jurídico-constitucional, a prática do crime em questão caracteriza-
se como crime contra a organização do trabalho, de competência da justiça federal (CF, art. 109, VI).
No mesmo sentido, 1ª Turma do STF (Info 524):

A Turma deu provimento a recurso extraordinário para fixar a competência da Justiça Federal para julgar os
crimes de exposição da vida ou da saúde de trabalhadores a perigo, de redução a condição análoga à de
escravo, de frustração de direito assegurado por lei trabalhista e de omissão de dados da Carteira de
Trabalho e Previdência Social (CP, artigos 132, 149, 203 e 297, § 4º, respectivamente). Entendeu-se, no
caso, que as condutas atribuídas aos recorridos, em tese, violam bens jurídicos que extrapolam os limites
da liberdade individual e da saúde dos trabalhadores reduzidos àquela condição, malferindo os princípios
da dignidade da pessoa humana e da liberdade do trabalho. Precedentes.
Obs: existe um julgamento ainda em andamento (RE 459510), no qual o Plenário do STF novamente está
discutindo o tema da competência para julgamento do crime de redução à condição análoga à de escravo
(art. 149 do CP).
A jurisprudência do STJ se orienta no seguinte sentido: “I. Hipótese em que a denúncia descreve a suposta
prática do delito de aliciamento para o fim de emigração perpetrado contra 3 (três) trabalhadores
individualmente considerados. II. Compete à Justiça Federal o julgamento dos crimes contra a organização
do trabalho desde que demonstrada a lesão a direito dos trabalhadores coletivamente considerados ou à
organização geral do trabalho. III. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça Estadual.” (CC
200901566737, GILSON DIPP, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, 18/10/2010)
O TRF1 segue a jurisprudência do STF.
CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA
É bom observar que tais crimes só são julgados pela Justiça Federal nos casos determinados por lei.
Os crimes contra a ordem econômico-financeira são aqueles previstos, basicamente, nas Leis 8.137/90 (Art.
4º) e 8.176/91 (Art. 1º).
O crime de extração de minérios sem a autorização da União ou em desacordo com a obtida (Art. 2º da Lei
8.176/91) não é um crime contra ordem econômica e sim contra o patrimônio da União.
Lei 8.176/91, Art. 2° Constitui crime contra o patrimônio (da União), na modalidade de usurpacão,
produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo
com as obrigações impostas pelo título autorizativo.
Doutrina: Pacelli tem a seguinte opinião acerca do assunto – “dos crimes contra a ordem econômico-
financeira, atualmente somente a Lei n. 8.176/91, prevê o crime de competência federal, o disposto em seu
art. 2º, no qual se diz constituir crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, produzir bens ou
explorar matéria prima pertencente à União sem autorização legal. Observe-se, porém, que a referida lei
pretende regulamentar apenas os crimes contra a ordem econômica, não fazendo referência ao que seja
ordem econômico-financeira. Outra observação se impõe, já em relação ao delito previsto no art. 1º da
citada lei. Embora não haja previsão expressa da competência da Justiça Federal para o julgamento de fatos
relativos à aquisição, distribuição e revenda de derivados de petróleo, gás natural, suas frações
recuperáveis, em desacordo com as normas estabelecidas em lei (art. 1º, Lei n. 8.176/91), não nos parece
haver dúvidas de que se trata de competência federal, dado o alcance do interesse envolvido na proteção
de tais valores econômicos, de âmbito desenganadamente nacional. Ressalte-se ainda que a mesma
legislação, em seu art. 4º, institui o Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis, cujos gerenciamentos e
fiscalização são atribuídos a organismo da Administração Pública Federal, o que, a nosso juízo, reforça o
104
PONTO 1 | Sumário
entendimento no sentido de que se cuidaria de questão de interesse nacional.” Obs.: o próprio Pacelli
afirma que a jurisprudência ainda não chegou a um consenso quanto a essa tese defendida por ele, Pacelli.
CRIMES FINANCEIROS OU CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
“Nem todos os crimes contra o sistema financeiro nacional são de competência da Justiça Federal, mas
somente aqueles definidos em Lei, como o da Lei 7.492/86” (Roberto Luis Luchi Demo, in RJ 328/112). São
aqueles previstos na Lei do Colarinho Branco (Lei 7492/86). No caso dos crimes previstos nesta Lei, há o art.
26 que legitima a competência da justiça Federal para todos os crimes nela previstos:
Lei 7.492/86, Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério
Público Federal, perante a Justiça Federal.
Isso tanto é verdade que, em relação ao crime de lavagem de dinheiro 14 cuja objetividade jurídica é
considerada o sistema financeiro, depende da verificação do crime antecedente.
Aqui a competência não está levando em conta o interesse público federal, mas sim o interesse nacional na
higidez do sistema financeiro. EXEMPLOS: gestão temerária ou gestão fraudulenta no BB é competência da
JF; crimes praticados contra o sistema financeiro no Banco Econômico ou no Banco Santos é da
competência da JF; desvio de financiamento oferecido pelo BB é da competência da JF.
“2. A Lei 7.492/86 equipara ao conceito de instituição financeira a PESSOA JURÍDICA que
capta ou administra seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de
poupança, ou recursos de terceiros. 3. Encontrando-se a conduta tipificada, ainda que em
tese, em dispositivo da Lei 7.492/86, a ação penal deve ser julgada na Justiça Federal. 4.
Havendo interesse da União na higidez, confiabilidade e equilíbrio do sistema financeiro,
tem-se que a prática ilícita configura matéria de competência da Justiça Federal.” CC
41.915/SP, 3ª Seção, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 13.12.2004, DJ
01.02.2005 p. 404
Crime praticado em detrimento do banco do Brasil – justiça federal. É crime contra o sistema financeiro.
Gestão fraudulenta no BB – é matéria. Competência da justiça federal!!!
A instituição financeira particular – crime contra o sistema financeiro – competência da justiça federal em
razão da matéria. Não se considera o titular do bem.
Temos, ainda a Lei 4.595/64, que trata da concessão de empréstimos vedados. Ela não fala nada de
competência, então, apesar de tratar do sistema financeiro, a competência dos crimes nela previstos é da
justiça estadual. Interessante a questão do agiota: ele será processado em qual justiça? Ora, o agiota não é
considerado instituição financeira, de modo que ele não responde pela lei que trata do sistema financeiro,
mas sim pelo art. 4º da Lei 1.521/51, que cuida dos crimes contra a economia popular, sendo de
competência da justiça estadual.
“1. A caracterização do crime previsto no art. 16, da Lei n° 7.492/86, exige que as
operações irregulares tenham sido realizadas por instituição financeira.2. As empresas
popularmente conhecidas como factoring desempenham atividades de fomento mercantil,
de cunho meramente comercial, em que se ajusta a compra de créditos vencíveis,
mediante preço certo e ajustado, e com recursos próprios, não podendo ser caracterizadas
como instituições financeiras.3. In casu, comprovando-se a abusividade dos juros cobrados
nas operações de empréstimo, configura-se o crime de usura, previsto no art. 4°, da Lei n°
14 Lei 9.613/98, Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: (...) III - são da
competência da Justiça Federal: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-
financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas
ou empresas públicas; b) quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal.
(Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
105
PONTO 1 | Sumário
1.521/51, cuja competência para julgamento é da Justiça Estadual. (CC 98.062/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 06/09/2010)
Lei 1.521/51 – trata dos crimes contra a economia popular, sendo da competência da justiça estadual (S.
498, STF).
Lei 8.176/91 – trata da venda de combustível adulterado, não falando nada a respeito de competência,
motivo pelo qual é da competência da justiça estadual, pouco importando o fato de a ANP exercer a
fiscalização, uma vez que os tribunais entendem que o interesse da ANP é remoto.
Lei 8.137/90 – quanto aos crimes contra a ordem tributária, como sonegação de imposto, é preciso
observar quem está sofrendo a lesão. Assim, se o tributo é federal, a competência será da justiça federal;
por outro lado, se o tributo for municipal, a competência será estadual. Nesta lei também está previsto o
crime de formação de cartéis, que, em regra, é da competência da justiça estadual. Todavia, se em virtude
da magnitude do grupo econômico ou do tipo de atividade desenvolvida, se houver a possibilidade de que
o delito abranja vários estados da federação ou o fornecimento de serviços essenciais, a competência será
da justiça federal (STJ, HC 117.169).
Lei 9.613/98 – lavagem de capitais. Em regra, quem julga é a justiça estadual. Todavia, há muitas exceções.
Será julgada na justiça federal nas seguintes hipóteses: a) quando a infração penal antecedente for de
competência da justiça federal; b) quando houver lesão a bens, serviços ou interesses da União, autarquias
federais ou empresas públicas federais.
Jurisprudência acerca de crimes CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO:
STJ
“A conduta relativa à obtenção de empréstimo pessoal perante instituição bancária não se
amolda ao crime contra o Sistema Financeiro Nacional, descrito no art. 19 da Lei 7.492/86
("obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira"), haja vista que em
aludida operação não há destinação específica dos recursos. Precedentes desta Corte. (...)
3. No caso, a lesão patrimonial sofrida pelo Banco do Brasil, sociedade de economia mista,
não atrai a competência para a Justiça Federal.” (CC 200901414702, JORGE MUSSI, STJ -
TERCEIRA SEÇÃO, DJE DATA:01/06/2010 LEXSTJ VOL.:00251 PG:00190 RJP VOL.:00034
PG:00108.)
“Na esteira de julgados da Terceira Seção desta Corte, o tipo penal do art. 19 da Lei
7.492/86 exige para o financiamento vinculação certa, distinguindo-se do empréstimo que
possui destinação livre. 2. No caso, conforme apurado, os contratos celebrados mediante
fraude envolviam valores com finalidade certa, qual seja a aquisição de veículos
automotores. A conduta em apreço, ao menos em tese, se subsume ao tipo previsto no art.
19 da Lei nº 7.492/86, que, a teor do art. 26 do mencionado diploma, deverá ser
processado perante a Justiça Federal. (CC 201000892425, OG FERNANDES, STJ - TERCEIRA
SEÇÃO, DJE DATA:16/09/2010.)
“Segundo precedente da Sexta Turma desta Corte (REsp 706.871/RS), o fato de o leasing
financeiro não constituir financiamento não afasta, por si só, a configuração do delito
previsto no artigo 19 da Lei 7.492/86 e, portanto, a competência da Justiça Federal para a
sua apreciação.” (CC 114322/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 14/03/2011, DJe 01/08/2011)
HABEAS CORPUS EM MATÉRIA CRIMINAL DE SUA COMPETÊNCIA
“Compete ao Juiz federal de 1ª instância o processo e julgamento de habeas-corpus contra delegado de

Polícia federal para trancar inquérito policial. Mas, se o inquérito tiver sido requisitado por autoridade
judiciária ou pelo membro do Ministério Público, a competência será do Tribunal Regional Federal”
(Roberto Luis Luchi Demo, in RJ 328/114). Ressalte-se que, em relação ao Parquet Federal, há uma omissão
da Constituição, sendo adotado o critério do foro competente para processar e julgar crime a autoridade
106
PONTO 1 | Sumário
coatora.
“Consoante dispõe o art. 108, I, "d", da Constituição Federal, compete aos Tribunais
Regionais Federais a apreciação e julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de
Procurador da República.”RHC 15.132/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado
em 09.03.2004, DJ 19.04.2004 p. 212
Compete ao TRF da 1ª Região, com base no art. 108, I, a, da CF, processar e julgar,
originariamente, os membros do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios que
atuem em primeira instância. (Note que aqui, o crime ou o ato ilegal/abusivo, é praticado
pelo membro, ao contrário da hipótese onde o membro do MPDFT é vítima de crime, onde
a competência é do TJDFT)(...). Inicialmente, salientou-se a orientação firmada pelo STF no
sentido de que a competência para o julgamento de habeas corpus contra ato de
autoridade, excetuado o Ministro de Estado, é do Tribunal a que couber a apreciação da
ação penal contra essa mesma autoridade. (...)concluiu-se que o MPDFT está vinculado ao
MPU, a justificar, no ponto, tratamento diferenciado em relação aos membros do parquet
estadual. RE provido para cassar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao
TRF da 1ª Região. RE 418852/DF, rel. Min. Carlos Britto, 6.12.2005.
No mesmo sentido: (RE 467923, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 18/04/2006,)
Obs.: Pacelli entende que a prerrogativa seria do TJDFT em razão da autonomia do MPDFT em relação ao
MPU, apesar de integrar esse órgão. ps. 205 e 206.
Jurisprudência do STF acerca de HABEAS CORPUS:
“O eventual cabimento de recurso especial não constitui óbice à impetração de habeas
corpus, desde que o direito-fim se identifique direta e imediatamente com a liberdade de
locomoção física do paciente.” (HC 108994, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda
Turma, julgado em 15/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 29-05-2012
PUBLIC 30-05-2012 RJP v. 8, n. 46, 2012, p. 117-118)
“Não se pode estabelecer, como uma espécie de condição processual para o conhecimento
do HC ajuizado no STJ, a prévia interposição de recurso especial contra o acórdão proferido
pelo tribunal de segundo grau, em sede de apelação. Condição processual, essa, que não
ressai do art. 105 da Constituição Federal de 1988. (...)”(RHC 108439, Relator(a): Min.
AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 20/03/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111
DIVULG 06-06-2012 PUBLIC 08-06-2012)
CRIMES PRATICADOS A BORDO DE EMBARCAÇÕES E AERONAVES
CF/88, Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IX - os crimes cometidos a bordo de
navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;
Navio: Embarcação é gênero, do qual o navio é espécie. A denominação “navio” é reservada a embarcações
de maior porte e que comporte viagem transatlântica. Assim, temos que navio é embarcação apta para
navegação em alto-mar. A expressão “a bordo de navio” significa que o crime deve ser cometido dentro do
navio (há inclusive julgado em que a pessoa se acidentou subindo a escada de acesso, onde não se
considerou como a bordo de navio). A interpretação acerca é restritiva: navio (que não é lancha, não é
barco, não é jet sky e etc.)
COMPETÊNCIA. HOMICÍDIO CULPOSO. LANCHA.
“A questão consiste em saber se o crime ocorreu a bordo do navio ou não, segundo a
interpretação que se der à expressão “a bordo de navio” contida no art. 109, IX, da
CF/1988. No dizer do Min. Relator, essa expressão significa interior de embarcação de
grande porte e, numa interpretação teleológica, a norma visa abranger as hipóteses em
107
PONTO 1 | Sumário
que tripulantes e passageiros, pelo potencial marítimo do navio, possam ser deslocados
para águas territoriais internacionais. No caso dos autos, a vítima não chegou a ingressar
no navio, ocorrendo o acidente na lancha quando da tentativa de embarque. Sendo assim,
à vítima não foi implementado esse potencial de deslocamento internacional, pois não
chegou a ingressar no navio e não se considera a embarcação apta a ensejar a competência
da Justiça Federal. Com esse entendimento, a Seção declarou competente o juízo estadual
suscitante.” Precedente citado: CC 24.249-ES, DJ 17/4/2000. CC 43.404-SP, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/2/2005.
“Não basta, à determinação da competência da Justiça Federal, apenas o fato de que o
eventual delito tenha sido cometido no interior de embarcação de grande porte. Faz-se
necessário que este se encontre em situação de deslocamento internacional ou ao menos
em situação de potencial deslocamento. II. Hipótese na qual a embarcação encontrava-se
ancorada, para fins de carregamento, o qual, inclusive, estava sendo feito por pessoas - no
caso as vítimas - estranhas à embarcação, visto que eram estivadores e não passageiros ou
funcionários desta.” (STJ-CC 116011/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO,
julgado em 23/11/2011, DJe 01/12/2011)
Aeronave: A Lei 6.009/73 define o que é aeronave, a jurisprudência NÃO é pacífica em relação à aeronave
de pequeno porte, mas é majoritária como competência da JF. Entende-se que aeronave é todo aparelho
manobrável em vôo, que pode sustentar-se e circular no espaço aéreo mediante reações aerodinâmicas,
apto a transportar pessoas ou coisas. No caso de aeronaves, pouco importa para efeitos de determinação
da competência se ela encontrava-se no ar ou em terra, de modo que em sendo o crime praticado em
aeronave, ele será da competência da justiça federal. (A aeronave não precisa estar em voo; pode estar
apenas taxiando na pista do aeroporto, por exemplo.)
“O tráfico internacional de entorpecentes, praticado a bordo de aeronave, é da
competência da Justiça Federal (CF, art. 109, IX). Quando a aeronave ingressa no espaço
aéreo brasileiro, incide a referida competência. Ela não se desloca para a Justiça Estadual
porque a apreensão foi feita no interior de aeronave. Não se confunde o momento de
consumação com o da apreensão da droga. A consumação ocorre quando tem início o
transporte, por ser delito de natureza permanente. Precedente.” HC 80730/MS, 2ª Turma,
Rel. Min. NELSON JOBIM, julgado em 03/04/2001, DJ 22-03-2002 PP-00051
COMPETÊNCIA. ACIDENTE AÉREO. (Acidente Gol/Legacy)
...A Min. Relatora ponderou que, qualquer que seja o resultado final das investigações, no
tocante à prática de qualquer ilícito penal, seja doloso ou culposo, haverá a competência
da Justiça Federal (art. 109, IV e IX, da CF/1988). Anotou que o tipo penal provisoriamente
capitulado é o do art. 261 do CP (crime de atentado à segurança do transporte aéreo), que
busca tutelar bem cuja exploração (direta ou mediante autorização, concessão ou
permissão) é da União (art. 21, XII, c, da CF/1988), o que impõe a competência da Justiça
Federal (art. 109, IV, da CF/1988), também obrigatória no caso de admitir-se a prática de
crime a bordo de aeronave (art. 109, IX, da CF/1988). Esse entendimento, ao final, foi
acolhido pela Seção, que declarou a competência da Justiça Federal. CC 72.283-MT, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 8/11/2006.
OBS: Se se tratar de crime militar a bordo de navios ou aeronaves (v.g. crime praticado em um navio de
guerra), a competência será da Justiça Militar, por força de ressalva constitucional do inciso mencionado.
“Competem aos juízes federais processar e julgar os delitos cometidos a bordo de
aeronaves, independente delas se encontrarem em solo. (STJ - HC 108478/SP, Rel. Ministro
ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA,
julgado em 22/02/2011, DJe 28/03/2011)
Obs.: Crime a bordo de aeronave militar que abate monomotor utilizado para o tráfico transnacional de
drogas - Crime a bordo de aeronaves: Pacelli: há recente lei federal – Lei n. 12.432/11 – ressalvando a
competência da justiça militar e caracterizando como tal (militar) a natureza dos crimes dolosos contra a
108
PONTO 1 | Sumário
vida de civil quando praticados no contexto de ações militares realizadas na forma do art. 303 da Lei n
7.565/86 – Código brasileiro de aeronáutica. Cuida-se, ali, de transito irregular de aeronaves em espaço
brasileiro, sem observância das determinações legais e após cumprimento injustificado de advertência para
pouso.
CRIMES DE INGRESSO OU PERMANÊNCIA IRREGULAR DE ESTRANGEIRO
CF/88, Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) X - os crimes de ingresso ou
permanência irregular de estrangeiro, (omissis);
CP, Art. 338 - Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.
“1. Constitui crime permanente a conduta delituosa prevista no art. 338 do CP, de
reingresso de estrangeiro expulso, aplicando-se as regras de fixação de competência
previstas nos arts. 71 e 83 do CPP. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo
Federal da 3ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, suscitado. 15
A competência está prevista no artigo 125, da Lei 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro que prevê diversas
infrações administrativas cominadas com pena de multa ou deportação e também duas infrações penais:
“Lei 6.815/80, Art. 125. Constitui infração, sujeitando o infrator às penas aqui cominadas:
(Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
XII - introduzir estrangeiro clandestinamente ou ocultar clandestino ou irregular: Pena:
detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e, se o infrator for estrangeiro, expulsão.
XIII - fazer declaração falsa em processo de transformação de visto, de registro, de
alteração de assentamentos, de naturalização, ou para a obtenção de passaporte para
estrangeiro, laissez-passer, ou, quando exigido, visto de saída Pena: reclusão de 1 (um) a 5
(cinco) anos e, se o infrator for estrangeiro, expulsão.”
Para os tribunais, compete à justiça federal o processo e julgamento de todo e qualquer crime previsto na
legislação comum ou especial cometido pelo estrangeiro com o intuito de regularizar o seu ingresso ou
permanência no Brasil. Observe bem: não é que estrangeiro que pratique crime será necessariamente
julgado na justiça federal, porque ele só será julgado na justiça federal quando o crime praticado tiver sido
praticado com o intuito de regularizar o seu ingresso ou permanência no Brasil.
CRIMES QUE ENVOLVEM QUESTÕES INDÍGENAS
CF/88, Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) XI - a disputa sobre direitos indígenas.
Este inciso justifica a competência cível e penal relativa aos direitos indígenas. Para ser da competência da
Justiça Federal, o crime contra ou praticado por indígena deve possuir uma conotação transindividual,
envolvendo a disputa sobre direitos indígenas, tais como a terra, sua cultura, sua existência e etc.. Para ter
uma noção do que são os direitos indígenas, ler o artigo 231, CF.
“O deslocamento da competência para a Justiça Federal, na forma do inciso XI do artigo
109 da Carta da Republica, somente ocorre quando o processo versa sobre questões
ligadas à cultura indígena e aos direitos sobre suas terras. 2. Homicídio em que os acusados
são índios. Crime motivado por desentendimento momentâneo, agravado por aversão
pessoal em relação à vítima. Delito comum isolado, sem qualquer pertinência com direitos
indígenas. Irrelevância do fato ter ocorrido no interior de reserva indígena. Competência da
Justiça Estadual. Ordem indeferida.” 16
15 CC 40.338/RS, 3ª Seção, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 23.02.2005, DJ 21.03.2005 p. 213
16 HC 81827/MT, 2ª Turma, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, julgado em 28/05/2002, DJ 23-08-2002 PP-
109
PONTO 1 | Sumário
...Cabe à Justiça Federal o processo quando nele veiculadas questões ligadas aos elementos
da cultura indígena e aos direitos sobre terras, não abarcando delitos isolados praticados
sem nenhum envolvimento com a comunidade indígena (CF: “Art. 109. Aos juízes federais
compete processar e julgar:... XI - a disputa sobre direitos indígenas.”). Para o Min. Cezar
Peluso, a expressão “disputa sobre direitos indígenas”, contida no mencionado inciso XI do
art. 109, significa: a existência de um conflito que, por definição, é intersubjetivo; que o
objeto desse conflito sejam direitos indígenas; e que essa disputa envolva a demanda sobre
a titularidade desses direitos.(...) Esclareceu, no entanto, que a norma também inclui todo
o crime que constitua um atentado contra a existência do grupo indígena, na área penal, ou
crimes que tenham motivação por disputa de terras indígenas ou outros direitos indígenas.
Acentuou, por fim, que essa norma, portanto, pressupõe a especificidade da questão
indígena. Ou seja, o delito comum cometido por índio contra outro índio ou contra um
terceiro que não envolva nada que diga singularmente respeito a sua condição de indígena,
não guarda essa especificidade que reclama da Constituição a tutela peculiar prevista no
art. 231, nem a competência do art. 109, XI. Afastou, assim, a possibilidade de se ter uma
competência “ratione personae” neste último dispositivo. RE 419528/PR, rel. orig. Min.
Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 3.8.2006.
Se não tiver esse caráter, aplica-se a Súmula 140 do STJ:
“Súmula n.º 140 do STJ (DJU DE 24/05/1995) – Compete à Justiça Comum Estadual
processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima.”
Interessante é a questão do genocídio contra indígenas. Antes de mais nada, observar que genocídio
significa exterminar uma etnia, de modo que, por envolver direitos indígenas, é julgado pela justiça federal.
Todavia, é um erro pensar que genocídio se dá apenas com a morte dos indivíduos. Matar é apenas uma
das modalidades de se praticar o genocídio. Ver Lei 2.889/56. Importa, saber então que o genocídio não é
crime doloso contra a vida, porque o bem jurídico tutelado é o grupo étnico (grupo étnico, religioso,
nacional ou racial), razão pela qual, a princípio, o genocídio é do juízo singular. Acontece que o STF já
decidiu que se a modalidade escolhida for “matar”, o autor deverá responder em concurso pela prática de
homicídio, não sendo possível a aplicação do princípio da consunção. Nestes casos, os crimes serão
julgados por um júri federal. Sobre genocídio praticado contra indígena o STF decidiu:
“Inicialmente, asseverou-se que o objeto jurídico tutelado imediatamente pelos crimes
dolosos contra a vida difere-se do bem protegido pelo crime de genocídio, o qual consiste
na existência de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Assim, não obstante a lesão
à vida, à integridade física, à liberdade de locomoção etc. serem meios de ataque a esse
objeto jurídico, o direito positivo pátrio protege, de modo direto, bem jurídico
supranacional ou coletivo. Logo, no genocídio, não se está diante de crime contra a vida e,
por conseguinte, não é o Tribunal do Júri o órgão competente para o seu julgamento, mas
sim o juízo singular. (...)Considerou-se que os critérios da especialidade (o tipo penal do
genocídio não corresponderia à soma de um crime de homicídio mais um elemento
especial); da subsidiariedade (não haveria identidade de bem jurídico entre os crimes de
genocídio e de homicídio) e da consunção (o desvalor do homicídio não estaria absorvido
pelo desvalor da conduta do crime de genocídio) não solucionariam a questão, existindo,
pois, entre os diversos crimes de homicídio continuidade delitiva, já que presentes os
requisitos da identidade de crimes, bem como de condições de tempo, lugar e maneira de
execução, cuja pena deve atender ao disposto no art. 71, parágrafo único, do CP. Ademais,
asseverou-se que entre este crime continuado e o de genocídio há concurso formal (CP, art.
70, parágrafo único), uma vez que no contexto dessa relação, cada homicídio e o genocídio
resultam de desígnios autônomos. Por conseguinte, ocorrendo concurso entre os crimes
dolosos contra a vida (homicídios) e o crime de genocídio, a competência para julgá-los
00115
110
PONTO 1 | Sumário
todos será, por conexão, do Tribunal do Júri (CF, art. 5º, XXXVIII e CP, art. 78, I). RE
351487/RR, rel. Min. Cezar Peluso, 3.8.2006.
Jurisprudência acerca de DIREITOS INDÍGENAS:

“Compete à Justiça Federal o processo e julgamento de feito criminal onde vítimas e réu
são índios de facções da Nação Indígena Kiriri, em razão de disputas sobre as terras
pertencentes à comunidade indígena, se evidenciado o envolvimento de interesses gerais
dos indígenas. Motivos/causas dos delitos contra a pessoa provenientes, em tese, de
discordância entre grupos rivais frente à disputa de terras dentro da reserva.
Inaplicabilidade da Súm. nº 140 desta Corte.” (STJ - CC 31134/BA, Rel. Ministro GILSON
DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 18/02/2002, DJ 25/03/2002, p. 172)
“Nos termos do enunciado n° 140/STJ, a mera participação de indígena em crime é
insuficiente para atrair a competência da Justiça Federal. 2. Na espécie, entretanto, a
tentativa de homicídio praticada por silvícola contra advogado teve como motivação
conflitos ligados à exploração de garimpos no interior de reserva indígena, o que
caracteriza a hipótese do art. 109, XI, da Constituição da República.” (CC 200802223938,
JORGE MUSSI, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJE DATA:20/10/2010.)
COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO OU EM RAZÃO DA PESSOA OU “RATIONE PERSONAE”
Conceito: competência por prerrogativa de função consiste na possibilidade de o autor do crime ser
julgado originariamente por órgãos superiores (Tribunais) em razão da relevância das suas funções.
Aplica-se o princípio tempus regit actum, de forma que, caso a autoridade deixe de exercer o cargo que lhe
assegure o foro por prerrogativa de função, os autos serão enviados para 1ª instância, sendo válido todos
os atos praticados. Igual entendimento é inteiramente aplicável se houver deslocamento de competência
em razão da mudança de cargo (Ex: era Governador – STJ e assumiu o mandato de Senador – STF)
Trata-se da competência originária dos tribunais. No Brasil, determinadas pessoas em razão da dignidade
do cargo são julgadas originariamente por tribunal. Há duas razões para a existência dessa prerrogativa,
conforme entendimento doutrinário:
 afastar o julgamento de pressões locais , como regra, os tribunais estão afastados das questões
locais;
 permitir que seja proferido um julgamento melhor, graças a maior qualificação dos julgadores de
2a instância.
Trata-se de PRERROGATIVA e não de PRIVILÉGIO, porque ocorrem em razão do cargo e não da pessoa.
j) Prerrogativa – é determinada em razão do cargo;
k) Privilégio – é determinada em razão da pessoa.
As pessoas dotadas de foro por prerrogativa de função não podem se valer dos recursos ordinários
(apelação ou recurso em sentido estrito). Somente podem impugnar a decisão por meio de RECURSO
ESPECIAL ou RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Atenção: é cabível o ajuizamento da ação de HC. Aqui,
importante a ressalva de que o STF já se posicionou no sentido de que pessoas com foro por prerrogativa
de função não tem direito ao duplo grau de jurisdição, aí compreendido como a possibilidade de reexame
integral da sentença (matéria de fato e de direito) por órgão jurisdicional diverso e de hierarquia superior
(RHC 79.785, STF). A interposição de RE e REsp não é entendida como duplo grau, porque eles não
devolvem a instância ad quem o conhecimento da matéria de fato.
Do ponto de vista constitucional essa jurisprudência do STF é muito questionável. Está em total
discrepância com o art. 8º, II, “h”, da Convenção Americana de Direitos Humanos (direito de recorrer da
sentença a juiz ou tribunal superior). (DIREITO INTERNACIONAL: não prevê como regra a possibilidade de
recurso, tanto que as decisões da CIJ são irrecorríveis).
Regras fundamentais sobre a competência por prerrogativa de função:

1ª) crime cometido antes do início da função: altera-se a competência (o juízo natural), quando o agente
111
PONTO 1 | Sumário
assume a nova função. Se não for julgado, uma vez cessada a função, volta o processo para a vara de
origem.
2ª) crime cometido durante o exercício das funções: é julgado pelo foro especial. E depois de cessada a
função? A competência especial em face do cargo também cessa e todos os atos então praticados são tidos
como válidos.
A Lei 10.628/02, que alterou o Art. 84 do CPP, estendeu o for por prerrogativa de função para os atos
funcionais após o término do exercício da função. Além disso, estendeu o foro especial também para os
casos de improbidade administrativa (que retrata situações de má gestão da coisa pública). Em verdade, a
lei reativou parcialmente a súmula 394, do STF, que havia sido cancelada pelo STF (INQ 287) em 11/2001.
O STF já se posicionou sobre a inconstitucionalidade da Lei no julgamento da ADI 2797.
Fundamentos do voto do min. SEPÚLVEDA PERTENCE:
e) o STF cancelou a súmula, assim o legislador ordinário não pode usurpar a competência do STF de
interpretar a CF;
f) as decisões do STF não estão sujeitas a referendo do legislador, ou seja, o que o STF interpretou,
não pode ser refutado por lei do legislador ordinário (Interpretação da Constituição conforme a lei)
e sim através de emenda constitucional;
g) a competência originária em improbidade administrativa não está prevista na CF, assim, o legislador
ordinário não poderia fazê-lo.
3ª) crime cometido após o exercício das funções: não há que se falar nesse caso em foro especial (Súmula
451 do STF).
STF 2014- QUEST. ORD. EM AP N. 536-MG: RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO
(...) A jurisprudência dominante no STF é no sentido de que, cessado o mandato
parlamentar por qualquer razão, não subsiste a competência do Tribunal para processar e
julgar, originariamente, ação penal contra membro do Congresso Nacional. (Informativo
754 – clipping).
4ª) Não importa o local da infração nos casos de competência originária dos tribunais: o sujeito será
sempre julgado pelo seu juiz natural (isto é, pelo seu Tribunal natural). Juiz de direito de São Paulo que
comete crime no Maranhão: será julgado pelo TJ de SP.:
5ª) Casos de co-autoria: por força da continência ou da conexão, haverá processo único no Tribunal
competente, ainda que o co-réu não tenha foro especial. Exceção: crimes dolosos contra a vida; o agente
público será julgado pelo seu juízo natural; o particular pelo Tribunal do Júri.
“Súmula n.º 704 do STF – Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do
devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro
por prerrogativa de função de um dos denunciados.”
Esse entendimento não é absoluto, pois o STF analisa a separação ou não do processo segundo o juízo de
conveniência, levando em conta a participação de muitos réus, menor importância da conduta praticado
pelo agente com foro por prerrogativa de função. Ex: houve um processo em que um agente cometeu um
crime em concurso com 2000 servidores públicos. Neste caso, o STF optou pela separação. A faculdade está
prevista no Art. 80 do CPP.
“CPP, Art. 80. Será FACULTATIVA a separação dos processos quando as infrações tiverem
sido praticadas em CIRCUNSTÂNCIAS DE TEMPO OU DE LUGAR DIFERENTES, ou, quando
pelo EXCESSIVO NÚMERO DE ACUSADOS e para não Ihes prolongar a prisão provisória, OU
POR OUTRO MOTIVO RELEVANTE, o juiz reputar conveniente a separação.
“Em exceção de incompetência, co-réu com prerrogativa de função teve seu processo
desmembrado pela continência (CPP, arts. 77, I, 78, III, 79, caput, e 80). No caso, se
112
PONTO 1 | Sumário
houvesse a necessidade da cisão, seria no âmbito do mesmo órgão jurisdicional

competente para processar e julgar todos os co-réus e não em instâncias diferentes.
Desse modo, proveu-se o recurso para que o co-réu seja processado no TRF da 4ª Região,
por força da obrigatoriedade da união de processos e julgamento pelo órgão judiciário de
maior graduação.” Precedentes citados do STF: HC 70.688-SP, DJ 10/12/1993; do STJ: Inq
282-RJ, DJ 12/11/2001. RHC 17.377-PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
13/9/2005.
“ATENÇÃO” – Recente questão de ordem no julgamento do MENSALÃO:
“O Plenário iniciou julgamento da ação penal acima referida (AP 470-MG – Mensalão). A
princípio, por maioria, rejeitou-se questão de ordem, suscitada da tribuna, em que
requerido o desmembramento do feito, para assentar-se a competência da Corte quanto
ao processo e julgamento dos denunciados não detentores de mandato parlamentar.
Prevaleceu o voto do Min. Joaquim Barbosa, relator. Lembrou que o tema já teria sido
objeto de deliberação pelo Pleno em outra ocasião, na qual decidido que o Supremo seria
competente para julgar todos os réus envolvidos na presente ação, motivo por que a
questão estaria preclusa. Destacou o Enunciado 704 da Súmula do STF (“Não viola as
garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por
continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um
dos denunciados”), a demonstrar que o debate, sob o prisma constitucional, já teria sido
realizado. O Min. Luiz Fux observou que o exame de ações conexas teria por escopo a
aplicação de 2 cláusulas constitucionais: devido processo legal e duração razoável do
processo. Considerou não haver, nas causas de competência originária da Corte, duplo grau
obrigatório de jurisdição. Atentou para a possibilidade de o eventual julgamento isolado de
alguns dos réus, em contexto de interdependência fática, levar à prolação de decisões
inconciliáveis. Afirmou que, da ponderação entre as regras do Pacto de São José da Costa
Rica e da Constituição, prevaleceriam estas, emanadas do Poder Constituinte originário.
(...) O Min. Cezar Peluso salientou o que discutido a esse respeito, ainda, nos autos do Inq
2424/RJ (DJe de 27.11.2008). Ressaltou o risco de o desmembramento provocar decisões
contraditórias, à luz de imputações relativas a crimes de quadrilha, bem como de delitos
atribuídos a título de coautoria. Advertiu, também, que eventual remessa dos autos a outro
juízo provocaria excessiva demora no julgamento, dada a complexidade da causa e a
quantidade de informações envolvida. (...) O Min. Gilmar Mendes sublinhou que, se o
presente caso fosse desmembrado, sua complexidade levaria à prescrição da pretensão
punitiva. (AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 e 3.8.2012. – Info 473) – Ou seja: o
entedimento da Corte continua firme no sentido da atração do corréu ao foro por
prerrogativa de função, sendo plenamente aplicável a súmula 704.
PRINCIPAIS HIPÓTESES DE FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
Crime de Responsabilidade: Matéria Penal:

“Continuando o julgamento acima mencionado, o Tribunal, por maioria, entendendo que
os crimes de responsabilidade configuram matéria penal e não política, declarou a
inconstitucionalidade da expressão “sob pena de crime de responsabilidade” contida no §
2º do referido art. 162 da Constituição do Estado de Minas Gerais, por ofensa à
competência privativa da União para legislar sobre direito penal (CF, art. 22, I). ADI 1.901-
MG, rel. Min. Ilmar Galvão, 3.2.2003. (ADI-1901)
“Compete privativamente ao chefe do Ministério Público Federal a titularidade para a
propositura de ação penal pública, perante o Supremo Tribunal Federal, contra ministros
de Estado, pela prática de crimes de responsabilidade (CF, art. 102, I, c). Com base nesse
entendimento, o Tribunal, considerada a ilegitimidade ad causam, por maioria, negou
seguimento à denúncia apresentada por particulares em face de ministros de Estado pela
suposta prática de crime de responsabilidade – em que se pretendia o impeachment das
113
PONTO 1 | Sumário
referidas autoridades pela não-liberação do repasse de verbas para o pagamento de

precatórios judiciais de caráter alimentar –, determinando-se a remessa dos autos ao MPF.
Considerou-se que o julgamento realizado no âmbito jurisdicional possui natureza
eminentemente penal, não sendo possível estender aos cidadãos a possibilidade de iniciar,
perante o Poder Judiciário, processo de afastamento de ministro de Estado, haja vista que
tal legitimação restringe-se à apresentação de denúncia dessa natureza, junto ao Poder
Legislativo, que envolva necessariamente o Presidente da República, não se aplicando,
portanto, ao processo perante o STF, as regras procedimentais constantes da Lei 1.079/50.
Precedentes citados: Pet 85-DF (DJU de 13.2.91) e MS 20.442-DF (RTJ 111/202).
Doutrina: Pacelli entende q não seria atribuição do MP a propositura de ação para apuração de crime de
responsabilidade, por não ter ela natureza penal: “Os crimes de responsabilidade têm muito de
responsabilidade política e nada de crime. Com isso, não se podem incluir as ações instauradas para as
respectivas apurações entre as ações penais propriamente ditas, tratando-se, na verdade, de
procedimentos realizados no âmbito da jurisdição política. Por isso, não nos parece sustentável o
argumento de que, a partir da CR/88, a persecução seria também do Ministério Publico. Isso porque, como
vimos, em tal situação não se pode falar rigorosamente em ação penal, ainda que a terminologia adotada
na Constituição faça referência a crimes de responsabilidade.”
*Presidente da República e Vice-Presidente da República:
(a) crime comum: STF
(b) crime de responsabilidade: Senado Federal
*Deputado Federal e Senador:

(a) crime comum: STF – Atenção!!! EC 76 de 28/11/2013 – É expressa agora a previsão de que nos casos
de condenação criminal a perda do mandato será decidida pela respectiva casa.
(b) crime de responsabilidade: Casa respectiva a que pertence.
Jurisprudência:
STF 2014- INQ N. 2.842-DF: RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI. (...) A competência do Supremo
Tribunal Federal, quando da possibilidade de envolvimento de parlamentar em ilícito penal, alcança a fase
de investigação, materializada pelo desenvolvimento do inquérito. (Informativo 737).
STF 2014 - Se o TJ inicia o julgamento criminal de um réu, esse julgamento é suspenso por um pedido de
vistas e, antes de ser retomado, o acusado assume um mandato eletivo que lhe garante foro privativo no
STF, nessa hipótese, o TJ deverá remeter o processo imediatamente ao STF para que lá seja julgado.
STF 2014- Em face da RENÚNCIA do réu ao cargo de deputado federal, o Plenário, por maioria, assentou o
declínio da competência do STF para prosseguir com o trâmite de ação penal na qual se imputa a suposta
prática dos crimes de peculato e de lavagem de dinheiro, em concurso material e de pessoas. Por
conseguinte, determinou a remessa do feito ao juízo de primeiro grau.
Tratava-se de questão de ordem em que se discutia o eventual deslocamento da competência para o
primeiro grau de jurisdição como consequência automática do ato de renúncia ao mandato.
(...) um retrospecto da jurisprudência da Corte quanto aos efeitos da renúncia ao mandato de parlamentar,
propôs que o Tribunal definisse um critério geral na matéria.
Reputou indispensável a fixação de marco temporal a partir do qual a renúncia não mais deveria produzir o
efeito de deslocar a competência do STF para outro órgão. Mencionou que, na construção desse critério,
existiriam três balizas a serem consideradas:
a) o princípio do juiz natural;
b) o caráter indisponível da competência jurisdicional do STF; e
c) a natureza unilateral da renúncia ao mandato parlamentar.
Tendo em conta esses parâmetros, assim como o fato de o processo penal instaurar-se com o recebimento
da denúncia, o relator concluiu que, a partir do recebimento da inicial acusatória, mesmo que o
parlamentar viesse a renunciar, a competência para o processo e julgamento da ação penal não se
114
PONTO 1 | Sumário
deslocaria. (Como não se obteve maioria absoluta sobre essa sugestão, o Tribunal decidiu que o tema
deveria ser reapreciado em outra ocasião, não sendo, portanto, fixado nenhum critério objetivo)
(...) No entanto, o relator registrou que a controvérsia no caso concreto deveria ser resolvida sem a adoção
do critério geral por ele formulado. Realçou que, na ação em julgamento, a renúncia se dera no momento
em que se encontrava aberto o prazo para a defesa apresentar alegações finais e que a mudança
substancial das regras do jogo afrontaria os princípios da segurança jurídica e do devido processo legal.
(Informativo 740).
Nota do resumidor: Para o STF, a situação dos autos é diferente do precedente firmado na AP 396/RO, no qual o réu (também ex-
Deputado Federal) renunciou ao mandato um dia antes do julgamento. Segundo a Corte, naquele caso, o processo já estava
pronto para ser julgado. Ademais, afirmou-se que não havia, na presente hipótese, perigo de prescrição da pena em abstrato.
Resumindo: Como regra, o Deputado ou Senador que deixa o cargo não mais continua sendo julgado pelo
STF.
d) Exceção 1: o STF continuará sendo competente se o julgamento já havia sido iniciado.
e) Exceção 2: o STF continuará sendo competente se a renúncia caracterizou-se como fraude
processual.
“Renúncia de mandato: ato legítimo. Não se presta, porém, a ser utilizada como
subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que não
podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como expediente
para impedir o julgamento em tempo à absolvição ou à condenação e, neste caso, à
definição de penas. Questão de ordem resolvida no sentido de reconhecer a subsistência
da competência deste Supremo Tribunal Federal para continuidade do julgamento. (396 RO
, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 28/10/2010, Tribunal Pleno, Data de
Publicação: DJe-078 DIVULG 27-04-2011 PUBLIC 28-04-2011 EMENT VOL-02510-01 PP-
00001)
STF 2014- QUEST. ORD. EM AP N. 606-MG: RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

(...) A renúncia de parlamentar, APÓS o final da instrução, não acarreta a perda de
competência do Supremo Tribunal Federal. Superação da jurisprudência anterior.
(Informativo 759 – clipping).
*Ministro de Estado:
(b) crime de responsabilidade: STF, salvo se for conexo com crime do Presidente da República, pois nesse
caso será julgado no Senado Federal.
Lei 10.683/03, Art. 25 (omissis), parágrafo único. São Ministros de Estado os titulares dos
Ministérios, o Chefe da Casa Civil, o Chefe do Gabinete de Segurança Institucional, o Chefe
da Secretaria-Geral da Presidência da República, o Chefe da Secretaria de Relações
Institucionais da Presidência da República, o Advogado-Geral da União, o Ministro de
Estado do Controle e da Transparência e o Presidente do Banco Central do Brasil. (Redação
dada pela Lei nº 11.204, de 2005)
“Ação direta de inconstitucionalidade contra a Medida Provisória nº 207, de 13 de agosto
de 2004 (convertida na Lei nº 11.036/2004), que alterou disposições das Leis nº 10.683/03
e Lei nº 9.650/98, para equiparar o cargo de natureza especial de Presidente do Banco
Central ao cargo de Ministro de Estado. 2. Prerrogativa de foro para o Presidente do Banco
Central. 4. Natureza política da função de Presidente do Banco Central que autoriza a
transferência de competência. 8. Sistemas singulares criados com o objetivo de garantir
independência para cargos importantes da República: Advogado-Geral da União;
Comandantes das Forças Armadas; Chefes de Missões Diplomáticas. 10. Prerrogativa de
foro como reforço à independência das funções de poder na República adotada por razões
de política constitucional. 11. Situação em que se justifica a diferenciação de tratamento
entre agentes políticos em virtude do interesse público evidente. 13. Ação direta de
115
PONTO 1 | Sumário
inconstitucionalidade julgada improcedente” (ADI 3289, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,

Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2005, DJ 03-02-2006 PP-00011 EMENT VOL-02219-02 PP-
00304 REPUBLICAÇÃO: DJ 24-02-2006 PP-00007 RTJ VOL-00209-03 PP-01035)
Não confundir quando o cargo for equiparado ao de Ministro de Estado, pois não tem direito ao foro por
prerrogativa de função.Eis o caso:
“Lei 10.683/03, Art. 38. São criados os cargos de natureza especial de Secretário Especial
do Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social, de Secretário Especial de Aqüicultura
e Pesca, de Secretário Especial dos Direitos Humanos e de Secretário Especial de Políticas
para as Mulheres da Presidência da República.
§ 1º Os cargos referidos no caput terão prerrogativas, garantias, vantagens e direitos
equivalentes aos de Ministro de Estado.
“Entendeu-se que o Secretário Especial de Aqüicultura e Pesca, por não ser Ministro de
Estado, não possui a prerrogativa de foro estabelecida no parágrafo único do art. 25, da Lei
10.683/2003, com a redação dada pela Lei 10.869/2004, e que a extensão de prerrogativas,
garantias, vantagens e direitos equivalentes aos Ministros de Estado a que alude o §1º do
art. 38 da referida Lei repercute somente nas esferas administrativa, financeira e
protocolar, mas não na estritamente constitucional. Vencido o Min. Joaquim Barbosa que
declarava a competência desta Corte.” Inq 2044 QO/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence,
17.12.2004. (Inq-2044)
*Procurador Geral da República, Ministro do STF, Advogado Geral da União e Membros do CNJ ou do
CNMP:
(b) crime de responsabilidade: Senado Federal
***Doutrina:
Pacelli – A EC 45/04 estabeleceu a competência do STF para o processo e julgamentos de membros CNJ, do
CNMP e do AGU por crimes de responsabilidade, sem, no entanto, existir norma infralegal tipificando esse
crime em relação a tais autoridades. p 200
Pacelli, p. 203 – “se a EC 45/04, de um lado, estabeleceu foro privativo, no Senado Federal, para os
membros do CNJ e do CNMP, para o julgamento dos crimes de responsabilidade (art. 52, II), do outro, o
mesmo não ocorreu em relação aos crimes comuns. Para esses permanecem as antigas disposições (...) já
que houve disposição expressa em relação aos crimes de responsabilidade e silêncio expressivo/eloquente
em relação aos crimes comuns.” Assim, se um dos dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da OAB
para serem membros do CNJ, praticar um crime de furto, será julgado pela Justiça Estadual e não pelo STF.
*Membros dos Tribunais Superiores: crimes comuns ou de responsabilidade: STF.
*Juiz Federal ou Membros do Ministério Público Federal: são julgados pelos T.R.Fs., salvo Membro do
Ministério Público que atua junto aos TRF’s ou junto aos Tribunais Superiores (nesse caso são julgados pelo
STJ).
Jurisprudência:
STF 2014- RE N. 549.560-CE: RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI. (...) A vitaliciedade é
garantia inerente ao exercício do cargo pelos magistrados e tem como objetivo prover a
jurisdição de independência e imparcialidade. (...) Exercem a jurisdição, tão-somente, os
magistrados na atividade, não se estendendo aos inativos o foro especial por prerrogativa
de função. (...) A aposentadoria do magistrado, ainda que voluntária, transfere a
competência para processamento e julgamento de eventual ilícito penal para o primeiro
grau de jurisdição. (Informativo 748).
116
PONTO 1 | Sumário
*Desembargadores: são julgados pelo S.T.J.

*Conselheiro dos Tribunais de Conta do Estado: são julgados pelo S.T.J.
*Governador:
(a) crime comum e eleitoral: S.T.J.
(b) crime de responsabilidade: compete ao órgão especial estabelecido no art. 78 da Lei 1.079/50. (vide
ADI 3466) A justificativa é que as CE´s não possuiriam competência para legislar sobre material
processual (União) e ao preverem foro na CE, estariam invadindo a competência da União.
Jurisprudência:
“Os Governadores de Estado - que dispõem de prerrogativa de foro ratione muneris,
perante o Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, a) - estão sujeitos, uma vez obtida a
necessária licença da respectiva Assembléia Legislativa (RTJ 151/978-979 - RTJ 158/280 -
RTJ 170/40-41 - Lex/Jurisprudência do STF 210/24-26), a processo penal condenatório,
ainda que as infrações penais a eles imputadas sejam estranhas ao exercício das funções
governamentais.” (HC 80511, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado
em 21/08/2001, DJ 14-09-2001 PP-00049 EMENT VOL-02043-02 PP-00294)
*Deputado Estadual, Secretário de Estado, Vice-governador, desde que previsto na Constituição Estadual
do Estado-membro,
(a) crime comum – aqui incluso os dolosos contra a vida: Tribunal de Justiça.
(b) crime contra a União: T.R.F.
(c) crime eleitoral: T.R.E.
(d) crime de responsabilidade: Assembléia Legislativa respectiva
Pacelli mudou seu entendimento, sustentando, agora, ser possível a suspensão do processo contra
deputado estadual por deliberação da Casa Legislativa, nos moldes previstos para o Legislativo da União,
tanto no que se refere aos processos em trâmite nos TJ’s, como nos processados perante os TRF’s e os
TER’s. Se a CR/88 admite tratamento equivalente em relação às imunidades (art. 27), mostra-se possível
afirmar que tais imunidades se estendam também para quaisquer juízos, incluindo o TRF e TRE, não se
restringindo ao TJ. p. 226. POR OUTRO LADO, “em relação aos prefeitos – e também aos vereadores,
acrescentaríamos -, autoridades locais que são, não se poderia falar em semelhante prerrogativa
(suspensão do processo de crime não relacionado ao exercício da função), mesmo que fosse prevista em
Constituição do Estado, por ausência de autorização constitucional para o tratamento simétrico.” Como se
dera para os deputados estaduais através da norma de extensão do art. 27 da CR/88. p. 227
“A 1ª Turma concedeu habeas corpus para cassar decreto de prisão expedido por juiz de
direito contra deputado estadual. Entendeu-se que, ante a prerrogativa de foro, a vara
criminal seria incompetente para determinar a constrição do paciente, ainda que afastado
do exercício parlamentar. Em caso de prerrogativa de foro, todo e qualquer ato de
constrição há de ser praticado pelo Tribunal competente.” (HC 95485, MARCO AURÉLIO,
STF) (informativo 628)
A Constituição da República não atribui, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador, a prerrogativa de
foro, “ratione muneris”, perante o Supremo Tribunal Federal, pelo fato de o suplente - enquanto ostentar
essa específica condição - não pertencer a qualquer das Casas que compõem o Congresso Nacional.
Precedentes. Inq 3341/DF, Min. Celso de Mello, 1º a 3 de agosto de 2012 – Info 473)
*Juiz Estadual e membro do Ministério Público Estadual: são julgados pelo Tribunal de Justiça onde exerçam
as suas funções, mesmo que sejam crimes da competência da Justiça Federal, excetuando-se a Justiça
Eleitoral.
É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que a única ressalva à competência por
prerrogativa de função do Tribunal de Justiça para julgar juízes estaduais, nos crimes comuns e de
responsabilidade, é a competência da Justiça eleitoral: precedentes. 17
17 RE 398042/BA, 1ª Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 02/12/2003, DJ 06-02-2004
117
PONTO 1 | Sumário
*Prefeitos:
(a) crime de responsabilidade (=infração político-administrativa): são julgados pela Câmara Municipal (com
sujeição à cassação do cargo), previstos no Art. 4º do do DL 201/67.
(b) crime comum: Tribunal de Justiça, inclusive os crimes de responsabilidade impróprios previsto no art. 1º
do DL 201/67.
(c) crime contra a União: T.R.F.
(d) crime eleitoral: T.R.E.
“Súmula 702 do STF – A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-
se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência
originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.”
*Embaixador brasileiro (chefe de missão diplomática de caráter permanente: é julgado pelo S.T.F.
*Vereador: não tem foro por prerrogativa de função. Exceção: Estado do Piauí, v.g., porque há previsão na
Constituição local (STF, HC 74.125-8, DJU de 11.04.97, p. 12.186). Jurisprudência: O Min. Relator destacou
que, segundo o STF, cabe à constituição do estado-membro prever a competência dos seus tribunais,
observados os princípios da CF (art. 125, § 1º). In casu, sendo o acusado titular de mandato de vereador de
município mineiro, apenas a constituição do respectivo estado poderia atribuir-lhe o foro especial. Porém,
o art. 106 daquela Constituição não prevê foro especial para vereador, devendo, nesse caso, prevalecer a
regra de competência do art. 70 do CPP. CC 116.771-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
29/2/2012. STJ – info 492.
*Procurador Estadual: Prerrogativa de Foro
“Embora seja permitido à Constituição de Estado-membro instituir foro especial por prerrogativa de função
(CF, art. 125, § 1º), ela não pode excluir a competência constitucional do Tribunal do Júri para o julgamento
de crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5º, XXXVIII, d), a não ser em relação aos agentes políticos
correspondentes àqueles que a Constituição Federal outorga tal privilégio. (...)HC 78.168-PB, rel. Min. Néri
da Silveira, 18.11.98.
O foro por prerrogativa de função pode ser fixado tanto na Constituição Federal como na Constituição
Estadual, sendo que na 1ª hipótese afasta sempre a competência constitucional do Tribunal do Júri,
enquanto na 2ª hipótese somente afastará se o cargo for ocupado for simétrico em relação ao cargo
federal. Entretanto, o foro por prerrogativa de função estabelecido nas Constituições Estaduais é válido
apenas em relação as autoridades judiciárias estaduais e locais, não podendo ser invocado em face do
Poder Judiciário Federal, salvo quando se tratar de Juiz de Direito ou membro do Ministério em que a
Constituição Federal somente ressalvou a competência da Justiça Eleitoral.
“Súmula 721 do STF – A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o
foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.”
AUTORIDADE INFRAÇÃO ÓRGÃO JULGADOR
PRESIDENTE
VICE-PRESIDENTE
COMUM STF
MINISTRO DO STF
RESPONSABILIDADE SENADO FEDERAL
PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
PP-00038
118
PONTO 1 | Sumário
COMUM STF
PARLAMENTARES
RESPONSABILIDADE CASA CORRESPONDENTE
COMUM STF
MINISTROS DE ESTADO E OS
COMAMANDANTES DA MARINHA, RESPONSABILIDADE STF
DO EXÉRCITO E DA AERONÁUTICA RESP. CONEXO COM
SENADO FEDERAL
PRESIDENTE
MINISTROS TRIBUNAIS SUPERIORES

(STJ, TSE, STM, TST) E DIPLOMATAS COMUM/
STF
RESPONSABILIDADE
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
MEMBROS DOS TRT/ TRE/ TCE/ TCM

E TRFs COMUM/
STJ (ART. 105, I, “a”)
RESPONSABILIDADE
DESEMBARGADORES
COMUM/
JUÍZES FEDERAIS TRF (ART. 108, I, “a”)
RESPONSABILIDADE
COMUM/ ELEITORAL STJ (ART. 105, I, “a”)

GOVERNADOR DE ESTADO
RESPONSABILIDADE Art. 78, Lei 1.079/50
DEPENDE DA CONST.
COMUM
ESTADUAL
VICE-GOVERNADOR DE ESTADO
DEPENDE DA CONST.
RESPONSABILIDADE
ESTADUAL
DEPENDE DA CONST.
COMUM ESTADUAL (EM REGRA
PARLAMENTARES ESTADUAIS
TRIBUNAL DE JUSTIÇA)
RESPONSABILIDADE ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA
COMUM TJ (ART. 96, III)

PODER LEGISLATIVO
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA RESPONSABILIDADE ESTADUAL OU DISTRITAL (ART.
128, § 4º)
RESPONSABILIDADE COM
Art. 78, Lei 1.079/50
GOVERNADOR
119
PONTO 1 | Sumário
COMUM/
MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO TJ (ART. 96, III)
RESPONSABILIDADE
ESTADUAL
CRIMES ELEITORAIS TRE
COMUM/
JUÍZES DE ALÇADA/ TRIBUNAL DE TJ (ART. 96, III)
RESPONSABILIDADE
JUSTIÇA MILITAR/ JUÍZES DE DIREITO
CRIMES ELEITORAIS TRE
COMUM/ ELEITORAL/
DESEMBARGADORES STJ (ART. 105, I, “a”)
RESPONSABILIDADE
COMUM TJ
RESPONSABILIDADE CÂMARAS DOS VEREADORES
(INFRAÇÕES POLÍTICO- (ART. 31)
PREFEITOS
ADMINISTRATIVAS)
RESPONSABILIDADES
IMPRÓPRIAS (INFRAÇÕES TJ
PENAIS)
Competência do STF
Competência do STF
CF/88, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros
do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;
c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e
os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art.
52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes
de missão diplomática de caráter permanente; (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 23, de 1999)
Trata-se da competência originária do STF.
A expressão “crimes comuns” 18 na Constituição Federal abrange a prática de qualquer infração penal,
incluindo, portanto, os crimes eleitorais, crimes militares e contravenção. Ela se contrapõe aos crimes de
responsabilidade que, na verdade, não são crimes, mas infrações políticas-administrativas.
Todas as autoridades do primeiro escalão do Poder da República são julgadas pelo STF, a CF aplicou o
princípio da simetria:
f) 1º escalão do Executivo – Presidente da República, Vice-presidente, ministro do Estado;
g) 1º escalão do legislativo – Senador e Deputado Federal;
h) 1º escalão do Judiciário – Ministros dos Tribunais Superiores, Ministros do próprio STF.
i) Comandantes do Exercito, Marinha e Aeronáutica – por razões históricas hoje não são mais
ministérios; são comandantes subordinados ao Ministério da Defesa. Por questões históricas, os
comandantes, que fazem parte do Executivo, são julgados pelo STF.
j) Chefe de representação diplomática permanente – julgado originariamente pelo STF;
k) Ministros do TCU - Por questões históricas, os ministros do TCU são julgados pelo STF.
18 Rcl 511/PB, Pleno, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgado em 09/02/1995, DJ 15-09-1995 PP-29506
120
PONTO 1 | Sumário
l) Procurador-Geral da República – é o chefe do Ministério Público da União. O MP não é poder,

formalmente. O MP não é o 4º poder. É uma instituição extra-poder, que tem status de poder. Em
verdade, é o PGR a cúpula do MP, logo, “top julga top”. Por isso, o PGR é julgado originariamente
no STF.
Competência do STJ
Competência do STJ
O STJ, de acordo com o artigo 105, I, a, da CF, julga originariamente pela prática de crime comum as
seguintes autoridades:
 Governadores – o artigo 105, I, a – só diz governador. Não diz vice-governador. Ele é julgado pelo
Tribunal de Justiça se assim a Constituição Estadual determinar. A constituição estadual pode
estabelecer prerrogativa de foro a autoridades.
 Desembargadores (crimes comuns e de responsabilidade);
 Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios, onde existirem;
 Juízes dos seguintes Tribunais:
o TRF
o TRE - 27
o TRT – 24
 Membros do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais. Procurador de justiça é
julgado pelo TRF, salvo se for procurador de justiça do MP do DF e territórios – são julgados pelo
STJ (fazem parte do Ministério Público da União).
Aqui não se seguiu o princípio da simetria. Foi questão política que determinou que essas autoridades
fossem julgadas pelo STJ.
Procurador de Justiça: é julgado pelo TJ, exceto se do DF e Territórios que serão julgados pelo STJ, porque
são MPU.
Competência do TRF
TRF julgam originariamente em todos os crimes praticados por:
 Juízes Federais
 Juízes do Trabalho
 Procuradores da República
 Promotores do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios/MPDFT [Embora possuam
funções equivalentes aos Ministérios Públicos Estaduais, pertencem ao Ministério Público da
União, excepcionando a regra geral prevista no art. 96, III da CF/88 – Vide item 2.5.1.9]
 Procuradores do Trabalho
 Prefeitos e deputados estaduais – pela prática de crimes federais: no artigo 29, CF, está
estabelecido que compete ao TJ julgar prefeitos, mas se forem crimes federais, em razão da
simetria, devem ser julgados pelo TRF (Súmula 702, do STF). Se o crime for eleitoral, o prefeito
será julgado pelo TRE.
PRINCÍPO DA REGIONALIDADE: a CF criou 5 TRF: Juiz federal da 3ª região – SP e MS. Se cometer crime no
RS, só é julgado no TRF da 3ª região. Crime estadual. Também é aplicado a prefeito. O STF aplica o princípio
da regionalidade. Só pode ser julgado pelo TJ do Estado onde estiver contido o município em que ele é o
chefe do executivo.
Princípio da simetria – algumas Constituições estabeleciam foro por prerrogativa de função para delegado
de polícia, mas não há simetria. As constituições estaduais que estabelecem foro por prerrogativa para
outras autoridades não podem atentar contra o princípio da simetria. (ADI-2587)
EXCEÇÃO DA VERDADE CONTRA QUEM GOZA DE FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
121
PONTO 1 | Sumário
“CPP, Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as
pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais
de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção
da verdade.”
Note-se que o órgão de prerrogativa não julga a ação criminal, mas somente a exceção da verdade, nos
termos do artigo 85, CPP. Se se provar que tudo que foi dito contra a autoridade estiver provado na exceção
da verdade, será julgada procedente a exceção.
Entretanto, caso não comprove, a exceção será julgada improcedente, os autos serão remetidos para a
comarca e será julgado o autor da exceção da verdade, que virará réu.
Essa exceção da verdade que vai para o TRIBUNAL vale somente para o crime de CALÚNIA. Em caso de
difamação, a exceção da verdade é julgada pelo próprio juízo da comarca. Não se aplica o art. 85 fora dos
casos de calúnia.
EXEMPLO: um advogado caluniou um dos juízes da comarca; o juiz ingressa com queixa-crime contra o
advogado, na comarca em que ele exerce sua função. Outro juiz da comarca vai julgar essa causa. O
advogado, em sua defesa, invoca a exceção da verdade contra o juiz querelante.
No exemplo dado: a exceção é processada em primeira instância e, depois, remetida ao Tribunal para
julgamento (exclusivamente da exceção da verdade). Duas hipóteses possíveis:
Primeira: o Tribunal julga procedente a exceção da verdade. Conseqüências: (a) extinção da queixa, por
falta de justa causa (não há fato típico); (b) abre-se processo contra o juiz pelo delito respectivo.
Segunda: o Tribunal julga improcedente a exceção da verdade. Nesse caso retornam os autos ao juízo de 1º
grau para que este julgue a queixa.
Outros julgados acerca do FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO:
STJ:
“A designação do Procurador-Geral a um Procurador Regional da República é feita para
instituir longa manus, ou seja, é uma forma abrangente de exercício de atribuição do
designante, o que, juridicamente, equivale à atuação do primeiro, sendo irrelevante se
direta ou indiretamente. 3. Levando-se em conta que o presente pedido ataca ato do
Procurador Regional que atuava por designação do Procurador-Geral da República, inviável
o conhecimento deste mandamus por esta Corte (STJ). 4. Habeas Corpus não conhecido,
determinando-se a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal. (HC 185495/DF, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA
TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 28/03/2011) Obs.: Esse mesmo HC 185495 subiu até o
STF, que entendeu de forma contrária no informativo 646: vejamos - 1. A designação
subscrita pelo Procurador-Geral da República, nos termos da Portaria PGR nº 96, de 19 de
março de 2010, não desloca a competência da causa para o Supremo Tribunal Federal.
Não-ocorrência de ato concreto praticado pelo Procurador-Geral da República a justificar a
regra do art. 102 da Constituição Federal de 1988. 2. É pacífica a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que os membros do Ministério Público da União que oficiem
em Tribunais estão sujeitos à jurisdição penal do Superior Tribunal de Justiça (parte final da
alínea “a” do inciso I do art. 105 da CF/88). Tribunal a quem compete processá-los e julgá-
los nos ilícitos penais comuns (RE 418.852, da minha relatoria). 3. Habeas Corpus
parcialmente concedido tão-somente para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que
conheça e julgue, como entender de direito, o HC 185.495/DF.
“Trata-se de pedido formulado pelo réu, após a inclusão do feito em pauta, de que este
Superior Tribunal reconheça sua incompetência para julgar a ação penal e remeta os autos
ao juízo de 1º grau, em razão de ter pedido exoneração do cargo de conselheiro de
Tribunal de Contas estadual (TCE). A Corte Especial, por maioria, indeferiu o pedido, porque
não há, nos autos, notícia da eficácia do ato de exoneração; pois, para tal, é necessário o
deferimento, a publicação e a aprovação pelo TCE. Assim, manteve a competência deste
Superior Tribunal para julgar ações penais contra conselheiro de Tribunal de Contas
122
PONTO 1 | Sumário
estadual (CF/1988, art. 105, I, a).” QO na APn 266-RO, Rel. Min. Eliana Calmon, em
5/5/2010. STJ info 452
STF
“O que o art. 86, § 4º, confere ao Presidente da República não é imunidade penal, mas
imunidade temporária à persecução penal: nele não se prescreve que o Presidente é
irresponsável por crimes não funcionais praticados no curso do mandato, mas apenas que,
por tais crimes, não poderá ser responsabilizado, enquanto não cesse a investidura na
presidência. 2. Da impossibilidade, segundo o art. 86, § 4º, de que, enquanto dure o
mandato, tenha curso ou se instaure processo penal contra o Presidente da República por
crimes não funcionais, decorre que, se o fato é anterior à sua investidura, o Supremo
Tribunal não será originariamente competente para a ação penal, nem conseqüentemente
para o habeas corpus por falta de justa causa para o curso futuro do processo. (HC 83154,
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2003, DJ 21-11-
2003 PP-00008 EMENT VOL-02133-03 PP-00554)
“Notificação ao Presidente da República. Incompetência do Supremo Tribunal Federal.
Feito da competência do juízo federal de primeiro grau. O Supremo Tribunal Federal não
tem competência originária para processar notificação civil ao Presidente da República. O
Min. Gilmar Mendes destacou que, na espécie, não se trataria de notificação penal, mas
sim genérica” (Pet-AgR 4223, CEZAR PELUSO (Presidente), STF)
FORO COMPETENTE
O CPP estabelece alguns critérios:

d) competência em razão do local da consumação do crime;
e) competência em razão do domicílio ou residência do réu;
f) competência em razão da matéria (ou pela natureza da infração);
g) competência por distribuição;
h) conexão ou continência;
i) competência por prevenção (art. 83 do CPP).
1º critério: competência em razão do local da consumação do crime

FORO é o local onde o juiz exerce as suas funções (jurisdição). Abrange comarca (Justiça Estadual) e Seção
ou Subseção judiciária (Justiça Federal).
Nos termos do artigo 70 do CPP, é o local da consumação. No CPP, foi adotada a teoria do RESULTADO.
Para que não haja confusão:
Lugar do Crime: Teoria da Ubiquidade;
Tempo do crime: Teoria da Atividade;
Lugar do crime em JEC: Teoria da Atividade;
Competência para julgamento: Teoria do Resultado.
OBS: “A adoção da teoria da ubiqüidade resolve problemas de Direito Penal Internacional. Ela não se
destina à definição de competência interna, mas sim a determinada da competência da Justiça Brasileira.”
(Rogério Greco, pág. 133)
Quando os limites territoriais são incertos, o CPP (Art. 70, § 3º) determina que deve lançar da PREVENÇÃO
(primeiro ato decisório) (medidas cautelares no curso do IP). Ex.: Fazenda entre os municípios de Itarana e
Itaguaçu. A apreciação de HC na fase de inquérito, tendo como o delegado como autoridade coatora, não
previne o juízo. Manter o flagrante também não previne o juízo.
Local de consumação dos crimes: formalmente no crime de mera conduta a competência se firma no local
da conduta. Motivos para fixação dessa regra: a) motivo funcional (a investigação é muito mais fácil, porque
a regra é a existência de crime material) e b) motivo social (a sanção penal tem como finalidade a repressão
geral).
123
PONTO 1 | Sumário
Nos crimes formais (extorsão, v.g.), onde se dá a conduta; nos crimes materiais (homicídio, v.g.), onde se dá
o resultado; nos crimes omissivos próprios (omissão de socorro, v.g.), onde se dá a omissão; nos crimes
omissivos impróprios (babá que deixa a criança cair do edifício), onde se dá o resultado; nos crimes
culposos, onde se dá o resultado etc.
Hipóteses especiais:
(a) apropriação indébita: local em que o agente inverte o título da posse (passando a praticar atos de
dono). Se consuma quando ocorre a inversão do ânimo, passando a ter vontade de ter a coisa como
própria, que deve ser demonstrado por manifestação externa, o que somente resta irrefutavelmente
demonstrada no local de devolução do bem.
(b) cheque sem fundos: local da recusa do pagamento (Súmula 521 do STF). (EXEMPLO: cheque emitido em
SP, a conta sacada fica em RS, o beneficiado apresentou em MS, será competente o juízo do RS); quando o
crime for cometido mediante falsificação do cheque, aplica-se a regra contida no estelionato caput, ou seja,
local da obtenção da vantagem indevida.
“Súmula 521 do STF - O foro competente para o processo e o julgamento dos crimes de
estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o
do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.”
“Súmula n.º 48 do STJ (DJU DE 25/08/1992) – Compete ao juízo do local da obtenção da
vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de
cheque.”
(c) falso testemunho por precatória: juízo deprecado (local onde se deu o fato). O crime se consuma no
momento em que restou prestado o falso no juízo deprecado, se a JF depreca para a JE e a testemunha
mente na JE, a competência será da JF.
“Não se deve confundir, prima facie, juízo competente para apreciar o crime de uso de
documento falso e o juízo que julgava a causa previdenciária, onde o documento falso
instruiu o feito, cuja regra de competência subsume-se ao disposto no art. 109, § 3º, da
Carta da República. 2. O uso de documento falso tinha por escopo obter benefício
previdenciário em prejuízo do INSS, autarquia federal, impondo-se a competência da
Justiça Federal, nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituição da República. 4. A
remessa dos autos para a Justiça Federal não implica a declaração de nulidade de todos os
atos judiciais praticados, conforme pretende o impetrante, mas tão-somente dos atos
decisórios proferidos pelo juízo incompetente, nos termos do art. 567 do CPP.” 19
(d) crimes plurilocais: local da consumação (embora haja forte jurisprudência admitindo que seja o local da
conduta, principalmente em caso de homicídio, quando a vítima é transportada para outra comarca a fim
de receber tratamento médico). ***Doutrina: Pacelli, sem citar qualquer julgado, afirma que “a
jurisprudência vem abrandando, excepcionalmente, o rigor da teoria do resultado, para admitir a
competência do juizo onde se praticou a ação delituosa, ainda que outro tenha sido o local da consumação,
diante da necessidade de se preservar o máximo possível o conjunto probatório disponível.” Essa colocação
de Pacelli se tem observado muito em casos de homicídio, vez que em algumas situações, o resultado
“morte” pode ocorrer em outro local – ex.: pessoa socorrida em hospital de outra comarca por ter
melhores condições técnicas e q lá vem a falecer; em tese a competência, em que pese o homicídio ter
ocorrido em outro local, seria do local diferente da ação, onde a vítima faleceu. O que se busca é tutelar
o escopo social da jurisidição, mostrando àquela comunidade abalada pelo crime que a conduta do
agente tem punição. Note que é posição contrária à letra da lei, mas adotada na jurisprudência.
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência que mitiga, em determinados casos, a regra do art. 70 do
Código de Processo Penal, na hipótese de homicídio em que a execução se dá em um lugar, mas a
19 HC 39713/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 14.06.2005, DJ

22.08.2005 p. 310
124
PONTO 1 | Sumário
consumação do resultado ocorre em outro, por ser o local mais indicado para a persecução penal, tanto
pelo abalo social causado pelo delito quanto pela maior facilidade que as partes têm de produzir provas.
(HC 195901/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012)
(e) acidentes de trânsito e crimes plurilocais: local do resultado, mas a jurisprudência admite o local da
conduta como regra (em razão da maior facilidade na colheita das provas).
(f) infrações penais de menor potencial ofensivo: local da conduta. (teoria da ação)
(g) tentativa: local do último ato de execução.
(h) Crime iniciado no Brasil e consumado fora: é o chamado crime à distância (que envolve dois países ou
mais). Local do último ato de execução no Brasil ou local onde o crime produziu (ou iria produzir) o
resultado no Brasil. Aplica-se os §§ 1º e 2º do Art. 70 do CPP.
(i)Crime cometido na divisa de duas Comarcas: firma-se a competência por prevenção (o primeiro juiz que
praticar qualquer ato oficial, é o competente).
(j)Crime continuado envolvendo várias comarcas: firma-se a competência por prevenção (CPP, art. 71). O
juiz com força atrativa (CPP, art. 82) pode avocar os demais processos. Por exemplo: três roubos ocorridos
em três comarcas contíguas. O juízo prevento deve avocar os demais processos, que tramitam por outras
comarcas. Se não avocar, o crime continuado será depois reconhecido na Vara das Execuções.
(l)Crime permanente envolvendo várias comarcas: firma-se a competência por prevenção. O primeiro juiz
que praticar algum ato oficial no caso torna-se o competente.
(m)Criação de nova vara: de acordo com a jurisprudência preponderante altera-se a competência em
relação aos crimes ocorridos na área territorial da nova vara, desde que não tenha sido proposta ação
penal (aplicação analógica da perpetuatio jurisdictionis com fulcro no Ar. 87 do CPC c/c o Art. 3º do CPP).
Somente se aplica a investigações em curso.
Denílson Feitosa, Guilherme de Souza Nucci, Nestor Távora e Rosmar Antoninni entendem que o princípio
da perpetuação da jurisdição é excepcionado nos casos de criação de vara criminal especializada. No
mesmo sentido, STF, no HC 88.660/CE (j. em 15.5.2008) e no HC 85.060/PR, rel. Min. Eros Grau 23.9.2008
(Info 521).
“O provimento apontado como inconstitucional especializou vara federal já criada, nos
exatos limites da atribuição que a Carta Magna confere aos Tribunais. II - A remessa para
vara especializada fundada em conexão não viola o princípio do juiz natural.” (STF - HC
91253, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em
16/10/2007, DJe-142 DIVULG 13-11-2007 PUBLIC 14-11-2007 DJ 14-11-2007 PP-00051
EMENT VOL-02299-02 PP-00251)
Critério relativo: o critério de fixação da competência pelo local da consumação da infração, de qualquer
modo, é relativo. Sua inobservância gera, por conseguinte, nulidade relativa. Não reconhecida de ofício
pelo juiz e não argüida oportunamente pelo interessado, prorroga-se o foro.
Outros julgados acerca do LUGAR:
STJ
“Na hipótese de crime contra a honra praticado por meio de publicação impressa de
periódico, deve-se fixar a competência do Juízo onde ocorreu a impressão, tendo em vista
ser o primeiro local onde as matérias produzidas chegaram ao conhecimento de outrem,
nos moldes do art. 70 do Código de Processo Penal. Remanesce, na prática, o resultado
processual obtido pela antiga aplicação da regra de competência prevista na não
recepcionada Lei de Imprensa. 3. Crimes contra a honra praticados por meio de
reportagens veiculadas pela internet ensejam a competência do Juízo do local onde foi
concluída a ação delituosa, ou seja, onde se encontrava o responsável pela veiculação e
divulgação de tais notícias. “(CC 106625/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 25/05/2010)
“A competência para processar e julgar suposta prática de crime descrito no art. 7.º, inciso
IX, da Lei n.º 8.137/90 é do foro em que estiver situada a empresa responsável pela
125
PONTO 1 | Sumário
comercialização dos bens ou produtos impróprios para o consumo e não daquela

responsável pelo respectivo processo de produção e embalagem.” (CC 200901711251,
“Tratando-se de queixa-crime que imputa a prática do crime de calúnia em razão da
divulgação de carta em blog, na internet, o foro para processamento e julgamento da ação
é o do lugar de onde partiu a publicação do texto tido por calunioso. 4. In casu, como o
blog em questão está hospedado em servidor de internet sediado na cidade de São Paulo, é
do Juízo da 13ª Vara Criminal dessa comarca a competência para atuar no feito.” (CC
97201/RJ, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP),
2º Critério: Competência em razão do domicílio ou residência do réu
Domicílio (local onde o sujeito reside com ânimo definitivo); residência: não se exige ânimo definitivo.
Esse é o único caso em que a doutrina reconhece que a competência é definida no interesse da parte
(artigo 73), no caso de ação penal privada EXCLUSIVA, a última poderá escolher o domicílio ou residência
do réu, mesmo sabendo o lugar da infração.
Critério subsidiário ou supletivo: a competência em razão do domicílio ou residência do réu é subsidiária
ou supletiva, isto é, somente é válida quando não se sabe qual é o local da consumação do crime. Exemplo:
furto ocorrido dentro de um ônibus. Descobre-se o autor do furto, mas não se consegue identificar o local
exato do furto. Firma-se a competência, nesse caso, pelo domicílio ou residência do réu (foro supletivo).
Acusado com mais de uma residência: nesse caso a competência firma-se pela prevenção (CPP, art. 72, §
1º).
Foro optativo: na ação penal privada, pode o querelante (que vai propor a queixa) optar entre o local da
infração ou domicílio do réu. Chama-se isso de foro optativo ou foro de eleição.
JUÍZO COMPETENTE
3º critério: competência em razão da matéria (ou pela natureza da infração)
Esse critério fixa o juízo competente (não o foro). Em muitas comarcas, há varas especializadas (de tóxicos,
de acidentes, de trânsito etc.). Nesses casos, fixa-se a competência em razão da matéria.
Tribunal do júri: tem sua competência fixada em razão da matéria. Julga os crimes dolosos contra a vida e
conexos (consumados ou tentados). O legislador ordinário, por lei ordinária, pode ampliar a competência
do Júri, nunca restringi-la.
O crime de GENOCÍDIO é julgado por quem? Lembre-se: É crime autônomo e de ação múltipla. Quando
cometido mediante homicídio dos membros do grupo, será conexo com o crime contra a vida - Vide item
2.5.1.12
Juizados criminais: são competentes para conhecer todas as infrações cuja pena máxima de prisão não
ultrapasse dois anos.
4º critério: competência por distribuição

A distribuição fixa o juízo (vara) competente (não ainda o juiz, necessariamente).
Distribuição antes da denúncia ou queixa: a distribuição do inquérito, por exemplo, já fixa o juízo
competente (mesmo antes da ação penal).
Conexão e Continência
5º critério: conexão ou continência
Ocorre conexão ou continência quando há um vínculo entre vários crimes ou entre vários autores de um só
ou de diversos crimes.
Natureza jurídica: é critério que altera a competência. A rigor, não fixa, altera.
Da conexão (art. 76 do CPP)

126
PONTO 1 | Sumário
Conexão é o nexo, a dependência recíproca que os fatos guardam entre si. Existe quando duas ou mais
infrações estiverem entrelaçadas por um vínculo, um nexo, um liame que aconselha a junção dos processos
(CONEXOS).
Efeito da conexão: a reunião das ações penais em um mesmo processo e o julgamento único (de todas as
infrações penais).
A conexão pode ser: a) intersubjetiva; b) objetiva (lógica ou material); c) instrumental (ou probatória).
b) intersubjetiva: ocorre quando dois ou mais crimes são cometidos no mesmo momento por várias
pessoas reunidas ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar (várias
pessoas em co-autoria cometem vários roubos), ou por várias pessoas umas contra as outras.
c) SIMULTANEIDADE: diversas pessoas reunidas (SEM CONCURSO DE AGENTES) Ex.: É o caso da
autoria colateral; dano em um estádio por torcidas.
d) POR CONCURSO: várias pessoas em concurso (EM CONCURSO DE AGENTES) Ex.: duas pessoas
concorrem para estelionato previdenciário – o beneficiário e o funcionário público.
e) POR RECIPROCIDADE: várias pessoas umas contra as outras Ex.: rixa.
(b) objetiva ou lógica: ocorre quando um crime é cometido para facilitar a execução de outro
(teleológica) ou para ocultar outro crime, impunidade do autor do fato ou para assegurar vantagem em
relação a outro crime (causal ou consequencial).
 TELEOLÓGIA: para garantir a execução de outra infração. EX: o sujeito mata o pai para estuprar a
filha
 CONSEQÜENCIAL: garantir vantagem, oculta ou garantir impunidade de outra. Ex.: o sujeito mata
a testemunha de um crime que ele tenha praticado; ocultação de cadáver.
(c) instrumental ou probatória ou processual: ocorre quando a prova de um crime é relevante para
o reconhecimento ou prova de outro crime. O tráfico de entorpecentes tem conexão probatória com o
crime de lavagem de capitais (praticado em razão do tráfico). A receptação tem conexão com o furto
precedente. Não se exige uma relação de acessoriedade entre os crimes em que, no exemplo acima, o furto
constituiria um elementar do crime de receptação.
Da continência (art. 77 do CPP)

(a) continência por cumulação subjetiva: ocorre quando duas ou mais pessoas são acusadas de uma mesma
infração. Não se pode confundir, portanto, a continência subjetiva (crime único cometido por várias
pessoas) com a conexão intersubjetiva (vários crimes).
(b) continência por cumulação objetiva: ocorre em todas as hipóteses de concurso formal de crimes
(concurso formal: ocorre quando o agente com uma só conduta comete dois ou mais crimes, isto é, causa
ofensa a vários bens jurídicos autônomos).
Atenção para diferenciar:
Na conexão, eu sempre terei mais de um crime, mais de um agente (várias condutas); na continência, não!
Na subjetiva, eu terei um crime e mais de um agente (cada um com uma conduta); na objetiva, um agente
(uma conduta) e mais de um crime (concurso formal).
Efeitos da conexão ou da continência:

(a) unidade de processo e de julgamento (processo único, julgamento único para todos os crimes ou todos
os autores do crime ou dos crimes);
(b) prorrogação do foro ou do juízo competente: um dos foros ou juízos em concorrência conta com força
atrativa e será de sua competência o julgamento de todos os crimes ou autores do crime ou dos crimes.
Qual é o juízo ou foro que tem força atrativa?
127
PONTO 1 | Sumário
(a) concurso entre competência do júri e outro órgão da jurisdição comum: a força atrativa é do júri.
Estupro em conexão com homicídio: tudo vai para julgamento pelo Tribunal do Júri.
Exceção: crime do júri em conexão com crime eleitoral. Separam-se os processos.
Nos termos da recente súmula 721 do STF, “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece
sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual”. Este
verbete sumular deve ser conjugado com o princípio da simetria, já que utiliza a expressão exclusivamente.
O Poder Constituinte decorrente possui liberdade de conformação para outorgar o foro por prerrogativa de
funções a outras autoridades que não aquelas não previstas na Constituição Federal. Neste caso, somente
se aplicaria aos crimes comuns de competência da Justiça Estadual, não alcançando os crimes dolosos
contra a vida de alçada do júri e nem os crimes afetos às Justiças Especializadas.
Vereador que mata uma pessoa será julgado pelo Júri (não pelo TJ). Essa competência, como já dito, não
pode ser derrogada por norma estadual, ainda que constitucional em face do Poder Constituinte
Decorrente. Júri é previsão constitucional.
(b) concurso entre jurisdições da mesma categoria: valem as seguintes regras específicas:
1ª) local da infração mais grave: um roubo em Campo Grande e um furto em Dourados: prepondera o
primeiro foro; primeiro verifica-se a qualidade da pena e depois a sua quantidade
2ª) maior número de infrações: dois furtos em Araraquara e um furto em Piracicaba: prepondera o
primeiro foro;
3ª) infrações punidas igualmente e mesmo número delas: um furto em Marabá e outro em Belém: fixa-se o
foro pela prevenção.
(c) concurso entre jurisdições de categorias distintas: foro por prerrogativa atrai. Ex.: se um juiz é acusado
de corrupção juntamente com um escrevente, prepondera a competência originária do juiz (Tribunal de
Justiça no caso, que irá julgar os dois, em razão da continência). Concurso entre crime da Justiça estadual e
Justiça Federal: prepondera esta última (Súmula 122 do STJ).
(d) concurso entre jurisdição comum e jurisdição especial: extorsão e crime eleitoral: prepondera a Justiça
especial (eleitoral). Exceção: homicídio e crime eleitoral: cada crime é julgado pelo seu juízo natural (júri e
Justiça eleitoral, respectivamente, vez que ambos estabelecidos na CR/88). Jurisprudência correspondente:
***STF: 4. “Em se verificando, porém, que há processo penal, em andamento na Justiça Federal, por crimes
eleitorais e crimes comuns conexos, é de se conceder "Habeas Corpus", de ofício, para sua anulação, a
partir da denúncia oferecida pelo Ministério Público federal, e encaminhamento dos autos respectivos à
Justiça Eleitoral de 1ª instância, a fim de que o Ministério Público, oficiando perante esta, requeira o que
lhe parecer de direito. (CC 7033, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em
02/10/1996, DJ 29-11-1996 PP-47156 EMENT VOL-01852-01 PP-00116)
STJ: A simples análise dos processos eleitoral e penal demonstra que as causae petendi, ou seja, os
fundamentos de pedir das ações, são induvidosamente diversas. 2. É consabido que o mesmo ato/fato
jurídico ilícito pode redundar na aplicação de dispositivos legais e suas sanções de natureza diversa: cível,
penal, administrativa ou eleitoral, sem que o processo de uma inviabilize a existência de outro, de natureza
diversa, como no caso concreto. 3. Inexistência de conexão entre as ações eleitoral e penal. (HC 159369/AP,
Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA,
julgado em 12/04/2011, DJe 18/05/2011)
CONFLITO VIS ATRATIVA EXCEÇÃO

Conflito de competências
CRIME DO JÚRI e COMUM TRIBUNAL DO JÚRI constitucionais, EXEMPLO: crime
eleitoral
LOCAL DA INFRAÇÃO MAIS
EXEMPLO: ROUBO e FURTO
GRAVE: roubo.
128
PONTO 1 | Sumário
INFRAÇÕES PUNIDAS COM A

PREVENÇÃO
MESMA PENA
EXEMPLO: 02 ROUBOS EM SP e LOCAL DO MAIOR NÚMERO DE
01 ROUBO EM GUARULHOS INFRAÇÕES
TRIBUNAL DO JÚRI determinará
JURISDIÇÕES DE CATEGORIAS
a separação obrigatória, por se
DISTINTAS. EXEMPLO: crime de A CATEGORIA MAIOR: TJ, que
tratar de competência
juiz e escrevente, concurso entre atrai e julga os dois.
constitucional, tanto quanto a
o TJ e a 1a. instância.
prerrogativa de foro.
JUSTIÇA ELEITORAL não atrai a
A JURISDIÇÃO ESPECIAL, como
JURISDIÇÃO COMUM e competência do TRIBUNAL DO
regra, EXEMPLO: a justiça
JURISDIÇÃO ESPECIAL JÚRI, são duas competências
eleitoral atrai tudo.
constitucionais.
Exceções à regra do “processo único” (“simultaneus processus”) (CPP, art. 79)
(a) No júri, se o crime for inafiançável, a pronúncia deverá ser feita por citação pessoal, não pode edital:
SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA, em razão da CRISE DE INSTÂNCIA. Também sem a presença em plenário e pela
recusa peremptória.
(b) concurso entre Justiça comum e Justiça militar: os processos são separados. Exemplo: estupro cometido
por militar e civil dentro do quartel: a Justiça militar julga o militar enquanto a comum julga o civil. As
conseqüências são totalmente díspares, nesse caso (penas diferentes, regime prisional diferente etc.).
Numa visão constitucional isso não pode ocorrer. Jurisprudência correspondente: **STJ: “O parágrafo único
do art. 9º do CPM, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.299/96, excluiu do rol dos crimes militares
os crimes dolosos contra a vida praticado por militar contra civil, competindo à Justiça Comum a
competência para julgamento dos referidos delitos.” (CC 113020/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES,
(c) concurso entre Justiça comum e Vara da Infância e Juventude: um maior e um menor praticam um
roubo: os processos são separados. A vara comum julga o maior, enquanto a Vara de Infância e Juventude
julga o menor.
(d) superveniência de doença mental em relação a um co-autor: por força do art. 152 do CPP, separam-se os
processos. Para o doente mental o processo fica paralisado. Para os demais prossegue.
(e) nos crimes da competência do júri, em caso de co-autoria: se um está preso enquanto o outro está
foragido, o processo fica paralisado (depois da pronúncia) para este último (prossegue quanto ao primeiro).
(f) no plenário do júri, em caso de dois acusados com advogados distintos: havendo divergência na recusa
de jurado (um aceitou enquanto o outro recusou): há separação dos processos, salvo se o MP fizer a recusa
como dele. Logo que se constata a divergência entre os advogados, cabe ao MP manifestar-se para admitir
ou não a recusa daquele jurado como dele. Sendo positiva a postura do MP, o jurado é afastado e a
divergência se desfaz.
Rol não taxativo: as hipóteses de separação dos processos não são unicamente as estudadas. Há outras:
quando um co-réu é citado por edital, o processo fica paralisado (CPP, art. 366); para o outro, o processo
prossegue; pode haver suspensão condicional do processo para um co-réu, prosseguindo-se para outro etc.
O rol do art. 79 não é taxativo.
Separação facultativa dos processos: nos termos do art. 80 do CPP, havendo motivo relevante, o juiz pode
determinar a separação dos processos. Exemplo: número excessivo de réus. Ou ainda: um está preso
enquanto o outro está foragido. Fundamental é que o juiz sempre fundamente o motivo relevante que
justifica a separação dos processos. Não pode transformar isso em ato arbitrário.
129
PONTO 1 | Sumário
Jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal firmou orientação, no sentido de que é facultativa a
“separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias
de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para
não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante (CPP, art. 80)” (HC
92.440, da relatoria da ministra Ellen Gracie). Na mesma linha: HC 103.149, da relatoria do
ministro Celso de Mello. (RHC 106755, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma,
julgado em 25/10/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2012 PUBLIC 02-
05-2012)
STF 2014 - O desmembramento de inquéritos ou de ações penais de competência do STF deve ser regra
geral, admitida exceção nos casos em que os fatos relevantes estejam de tal forma relacionados que o
julgamento em separado possa causar prejuízo relevante à prestação jurisdicional. (Informativo 735).
STF 2014 - Compete ao Supremo Tribunal Federal decidir quanto à conveniência de desmembramento de
procedimento de investigação ou persecução penal, quando houver pluralidade de investigados e um deles
tiver prerrogativa de foro perante a Corte. (Informativo 750).
Perpetuatio Jurisdicionis
Perpetuação da jurisdição (“perpetuatio jurisdictionis”) (CPP, art. 81)
Nos casos de conexão ou continência, se o órgão jurisdicional (competente para o julgamento de todos os
crimes ou todos os réus) já começou o julgamento, deve terminá-lo. Fala-se aqui em perpetuação da
jurisdição. Exemplo: juiz e escrevente acusados de corrupção devem ser julgados pelo Tribunal de Justiça
(julgamento unido dos dois). Ainda que o TJ venha a absolver o juiz, deve prosseguir o julgamento em
relação ao escrevente. Jurisprudência correspondente:
STJ: Na hipótese de conexão entre crime de desobediência de servidor federal e crimes ambientais, em que
existiu atração do processamento/julgamento para a Justiça Federal, sobrevindo prescrição do crime contra
a Administração Pública, desaparece o interesse da União, devendo haver o deslocamento da competência
para a Justiça Estadual. (HC 108350/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 04/08/2009, DJe 24/08/2009)
“Na hipótese de conexão entre crime de descaminho e de receptação, em que existiu
atração do processamento/julgamento para a Justiça Federal, sobrevindo a extinção da
punibilidade do agente pela prática do delito de descaminho, desaparece o interesse da
União, devendo haver o deslocamento da competência para a Justiça Estadual. (CC
201000416436, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJE
DATA:04/06/2010.)
No júri, se houver desclassificação do crime do júri no julgamento pelo Tribunal do Júri (tentativa de
homicídio desclassificada para lesão), quem julga o crime conexo (um estupro, v.g.)?
Não há dúvidas, manda para o juízo competente.

Há discussão: mas o júri irá julgar o conexo, nos termos do
artigo 81, caput, CPP. É regra de perpetuatio jurisdicionis.
Quando o conselho desclassifica o crime Entendimento de Tourinho Filho. É MINORITÁRIO
do júri Há discussão: aplica-se o artigo 492, § 2º, o juiz presidente
retoma o julgamento pelos desclassificados e conexos.
(DOMINANTE)
Quando o conselho absolve ou condena Não há dúvida: o júri irá julgar o conexo, porque firmou
pelo crime do júri competência
130
PONTO 1 | Sumário
Se for na fase de pronúncia (judicium accusationis), o processo é remetido ao Juízo competente nos termos
do PU do art. 81 do CPP: “Havendo desclassificação da infração do júri na fase de pronúncia, os autos do
processo devem ser remetidos para o juízo competente.”
Doutrina: Pacelli, sem citar qualquer julgado, afirma que “A jurisprudência de nossos tribunais, geralmente,
não aceita a desclassificação em outra oportunidade que não a fase decisória. O raciocínio parece ser no
sentido de se tratar de manifestação direta sobre o mérito do caso penal; daí por que somente deveria ser
realizada após a superação da fase instrutória.” No entanto, Pacelli discorda desse entendimento, visto que,
pra ele, a desclassificação não passa de mero juízo de subsunção do fato à norma, um exercício racional
simples que pode ser feito pelo julgador a qualquer tempo, independentemente, da instrução ou não,
estando ou não o processo na fase decisória própria.
Avocação dos processos (art. 82 do CPP):
No caso de conexão ou continência, instaurando-se processos em varas distintas, o juiz da jurisdição

prevalente deve avocar todos os processos. EXEMPLO 01: um roubo em SP e 05 furtos em Guarulhos; SP
deve avocar tudo por ter força atrativa. EXEMPLO 02: o juiz prevento deve avocar os processos.
E se não avocar? Não há nulidade. No crime continuado, se o juízo com força atrativa NÃO avocar os
processos, cabe à vara das execuções RECONHECER o crime continuado, porque lá irá se juntar tudo o que
foi feito nos juízos isolados, esse pedido nas execuções se chama de PEDIDO DE UNIFICAÇÃO DE PENAS.
Prevenção
6º critério de fixação de competência: competência por prevenção (art. 83 do CPP):
Concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes, o que tiver antecedido aos outros na prática de
algum ato do processo ou de medida a este relativa, torna-se prevento. A competência, como se vê, firma o
juízo competente (a vara competente).
Hipóteses de prevenção do juízo:
 pedido de explicações em juízo (Art. 144, CP);
 busca e apreensão;
 pedido de fiança;
 distribuição do inquérito policial etc.
 quebra do sigilo bancário
Não previnem o juízo:
d) o habeas corpus em 1º grau (contra autoridade policial, v.g.);
e) art. 40 CPP (envio de cópias ao Ministério Público não previne o juízo);
f) comunicação da prisão em flagrante etc.
Jurisprudência referente:STJ –
“O relator que originariamente conhece de habeas corpus, mandado de segurança e de
recurso em relação à uma determinada ação penal fica prevento para todos os futuros
recursos, tanto da ação quanto da execução, referentes ao mesmo processo, a teor do
artigo 71 do RISTJ.” (CC 116122/DF, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2011, DJe
02/06/2011).
Algumas hipóteses especiais de competência em matéria penal
(a) Crime cometido fora do país: capital do local onde o acusado morava (no Brasil). E se não morava no
Brasil: capital federal (Distrito Federal). (art. 88, CPP). Crime cometido fora do Brasil NÃO é
necessariamente da JUSTIÇA FEDERAL. Essa situação se enquadra ao art. 7º do CP, II, “b”
131
PONTO 1 | Sumário
(b) Crime cometido a bordo de navio: competência da Justiça Federal (local de onde partiu o navio ou onde
ele atracou). (art. 89, CPP)
(c) Crime cometido a bordo de avião: competência da Justiça Federal (local de onde partiu ou onde ele
pousou). (art. 90, CPP)
(d) Em caso de dúvida: CPP, art. 91: firma-se a competência por prevenção.
(e) Lei penal nova mais favorável: a competência para sua aplicação é do juiz do processo (se o processo
está em primeira instância); do tribunal (se o processo está no tribunal) ou da vara das execuções (se já
houve trânsito em julgado – Súmula 611 do STF).
Outras hipóteses especiais:
 Execução da multa penal: competência da vara da fazenda pública (não vara das execuções
penais);
 Crime cometido por militar contra outro militar fora do serviço: Justiça comum;
 Posse de arma de uso privativo das forças armadas: Justiça comum; [Vide pág. 16 – item
2.5.1.1]
“O crime de porte ilegal de armas de uso privativo das Forças Armadas não tem o condão
de atrair, por si só, a competência da Justiça Federal, mormente quando não foi praticado
em detrimento de bens, serviços ou interesses da União.” (HC 35.809/PR, Rel. Ministro
JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2004, DJ 13/09/2004, p.
273). Obs.: O prof. Renato Brasileiro (LFG) faz a diferenciação, nesse assunto, quanto ao
crime de furto, receptação e porte ilegal de arma de fogo de propriedade da Polícia
Federal: O porte seria de competência da Justiça Estadual, mas como o furto e a receptação
atentam contra bens da União de competência da Justiça Federal, acaba havendo conexão
entre os crimes, os quais deverão todos ser julgado pela Justiça Federal (Súmula 122/STJ).
 Habeas corpus contra turmas recursais: antigamente era o STF (Súmula 690 do STF –
Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus
contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais), mas mudou de orientação
sem, no entanto, cancelar a súmula. Cabe ao Tribunal respectivo.
 HC contra inquérito policial instaurado por requisição do MP Federal: TRF; [Vide pág. 26 –
item 2.5.1.8]
 Lesão corporal culposa e participação em competição não autorizada (“racha”): Justiça
comum (Juizados criminais);
 HC contra juiz do trabalho: TRT [Vide pág. 23 – item 2.5.1.5]
 Crime ambiental: em regra Justiça estadual, salvo quando envolve patrimônio da União;
 Crime conexo ao homicídio quando há desclassificação do crime principal para culposo:
Aqui depende! Se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, ou seja, jurados,
continuam eles competentes para os demais delistos conexos; caso a desclassificação seja
feita pelo juiz instrutor do procedimento, antes do corpo de jurados avançar no mérito,
cabe remessa dos autos ao juízo competente. (art. 81, CPP)
 HC contra decisão dos juizados especiais criminais (juiz singular): turma recursal;
 Homicídio contra policial rodoviário federal em serviço: Tribunal do Júri federal;
 Crime praticado contra patrimônio de sociedade de economia mista: Justiça comum
estadual (exemplo: crime contra o Banco do Brasil);
 Crime contra índio envolvendo questão indígena: Justiça federal; (vide súmula 140 do STJ)
 Aplicação de penas substitutivas após o trânsito em julgado: Juiz federal que condenou
(competência funcional), salvo se houver ato normativo atribuindo a uma Vara federal;
 Militar de São Paulo que cometeu crime na Bahia: Justiça militar de SP;
132
PONTO 1 | Sumário
 Recurso contra a justiça militar da União de 1ª instância: Superior Tribunal Militar;

 Recurso ordinário em caso de crime político: STF; (art. 102, II, “b” da CF/88)
 Crime militar praticado por policial militar do DF: competência da auditoria militar do DF
(com recurso para o TJ do DF);
 Estelionato contra particular: Justiça estadual, ainda que tenha sido utilizado documento
público como meio – Súmula 107 do STJ;
 Falsificação de moeda corrente: Justiça federal; Exceção: falsificação grosseira (súmula 73
do STJ);
 Cobrança de honorários por médicos do SUS: Justiça Estadual (STF, RE 429.171).
Conflito de Competência
Conflito de competência
O CPP denomina Conflito de Jurisdição previsto nos Arts. 113 a 117 do CPP.
Princípio da competência sobre a competência (Kompentz kompetnz) – “todo juiz tem competência para
apreciar sua competência para examinar determinada causa” (Marinoni, pág. 51). Essa análise não vincula
os demais juízes, porque possuem idêntica prerrogativa. Para surgir, é necessário que os órgãos judiciários
se manifestem sobre competência, assim é considerado quando a manifestação do membro do Ministério
Público. Quando surge um conflito de competência entre os órgãos judiciários, “o exame do conflito
competirá sempre a um tribunal de maior hierarquia em relação a ambos os órgãos envolvidos (ainda que
nem sempre vinculado ao mesmo ramo do Poder Judiciário)” (Marinoni, pág. 57)
Espécies de conflito de competência:
a) Positivo – quando dois ou mais órgãos do Judiciário, juízes ou tribunais, se consideram competentes
para o processo e julgamento do mesmo fato criminoso;
b) Negativo – quando aquelas autoridades judiciárias se afirmarem incompetente para o
conhecimento da causa pena;
c) Art. 114 (omissis), III do CPP – quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção
ou separação de processos.
Competência para decidir o conflito:

CF/88, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-
lhe: (...) I - processar e julgar, originariamente: (...) o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal
de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal; [ TEM
QUE ENVOLVER NECESSARIAMENTE UM TRIBUNAL SUPERIOR – STJ, TST, TSE e STM]
CF/88, Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...) I - processar e julgar, originariamente: (...) g)
os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades
judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da União; [o
STJ decide os conflitos envolvendo órgãos judiciários distintos, desde que não esteja envolvido]
CF/88, Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: (...) I - processar e julgar, originariamente: (...)
e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal; [pode decidir também entre Juiz
Federal e Juiz Estadual, desde que esse esteja no exercício da jurisdição delegada nos termos do Art. 109, §
4º da CF/88 – Súmula n.º 03 do STJ]
“Súmula n.º 3 do STJ (DJU DE 18/05/1990) – Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir
conflito de competência verificado, na respectiva Região, entre Juiz Federal e Juiz Estadual
investido de jurisdição federal.”
Quando se tratar de conflito de competência existente entre juízes vinculados ao mesmo tribunal, a
solução será dada por este.
133
PONTO 1 | Sumário
Jurisprudência
“Divergência dos Promotores Públicos de Estados-membros diversos ao suscitarem,
perante os respectivos Juízos, a incompetência para o oferecimento da denúncia: inexiste
dispositivo legal que atribua ao Procurador-Geral da República o poder de dirimir conflito
de atribuições entre Promotores de Estados diferentes; compete a cada um dos Juizes
decidir acerca da questão suscitada. 2. Se Juizes de comarcas situadas em Estados-
membros diversos, acolhendo manifestações dos respectivos membros do Ministério
Público, decidem no sentido da incompetência dos seus Juízos, o que se configura é conflito
de jurisdição e não de atribuições entre órgãos do Ministério Público de Estados diferentes.
3. Hipótese em que não remanesce dúvida quanto à inocorrência de conflito federativo
(art. 102, inciso I, alínea ‘f’, da CF). A competência para dirimir desavença é a prevista no
art. 105, inciso I, alínea "d", da Carta Política.” 20
“ A competência originária do Supremo Tribunal Federal, a que alude a letra "f" do inciso I
do artigo 102 da Constituição, restringe-se aos conflitos de atribuições entre entes
federados que possam, potencialmente, comprometer a harmonia do pacto federativo.
Exegese restritiva do preceito ditada pela jurisprudência da Corte. 3. Presença de virtual
conflito de jurisdição [quando acolhem a manifestação do Ministério Público] entre os
juízos federal e estadual perante os quais funcionam os órgãos do Parquet em dissensão.
Interpretação analógica do artigo 105, I, "d", da Carta da República, para fixar a
competência do Superior Tribunal de Justiça a fim de que julgue a controvérsia. Conflito de
atribuições não conhecido.” 21
Em relação ao conflito de atribuições entre os membros do Ministério Público sem que passe pelo crivo dos
respectivos órgãos judiciários, a competência será do STF e não do STJ. O STJ não aceita a aplicação
analógica do Art. 105, I, “g” e o STF ampliou o alcance do Art. 102, I, “f” que trata do conflito federativo:
“Compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito de atribuições entre os Ministérios

Públicos Federal e Estadual, quando não configurado virtual conflito de jurisdição que, por
força da interpretação analógica do art. 105, I, d, da CF, seja da competência do Superior
Tribunal de Justiça . Com base nesse entendimento, o Tribunal, resolvendo conflito
instaurado entre o MP do Estado da Bahia e o Federal, firmou a competência do primeiro
para atuação em inquérito que visa apurar crime de roubo (CP, art. 157, § 2º, I).
Considerou-se a orientação fixada pelo Supremo no sentido de ser dele a competência para
julgar certa matéria diante da inexistência de previsão específica na Constituição Federal a
respeito, e emprestou-se maior alcance à alínea f do inciso I do art. 102 da CF, ante o fato
de estarem envolvidos no conflito órgãos da União e de Estado-membro. Asseverou-se,
ademais, a incompetência do Procurador-Geral da República para a solução do conflito, em
face da impossibilidade de sua interferência no parquet da unidade federada. Precedentes
citados: CJ 5133/RS (DJU de 22.5.70); CJ 5267/GB (DJU de 4.5.70); MS 22042 QO/RR (DJU
de 24.3.95). Leia o inteiro teor do voto do relator na seção Transcrições deste
Informativo.Pet 3528/BA, rel. Min. Marco Aurélio, 28.9.2005. (Pet-3528)
Jurisprudência sobre CONFLITO DE COMPETÊNCIA:
STJ
“Inexiste conflito de competência entre Tribunal de Justiça e Turma Recursal de Juizado
Especial Criminal no âmbito do mesmo Estado, tendo em vista que este não se qualifica
como Tribunal. 2. No caso, conquanto não haja conflito, configura-se constrangimento
20 Petição 623-2/RS, Pleno, Min. Maurício Corrêa, DJ 11.12.1995

21 Pet 1503/MG, Pleno, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, julgado em 03/10/2002, DJ 14-11-2002 PP-
00014
134
PONTO 1 | Sumário
ilegal a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, ao não conhecer do recurso em
sentido estrito interposto contra decisão de Juízo Comum de Vara Estadual, determinou
sua remessa dos autos ao Colégio Recursal, sob o argumento de ser o delito de menor
potencial ofensivo.” (CC 200901800860, OG FERNANDES, STJ - SEXTA TURMA, DJE
DATA:17/06/2010.)
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que

compete ao Juízo da Vara das Execuções Penais da comarca onde se situa o
estabelecimento penitenciário onde o condenado cumpre pena, mesmo sendo esta
imposta por Juízo de outro Estado, decidir sobre os incidentes de execução.” (CC
33186/AM, Rel. Ministro VICENTE LEAL, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2001, DJ
04/02/2002)
“Trata-se de recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ em

que se discute se, no curso da execução penal, todas as saídas temporárias anuais podem
ser autorizadas de maneira automática a partir de uma só decisão do juízo da execução. A
Seção, por maioria, entendeu que deve ser afastada a concessão de saídas automatizadas,
para que haja manifestação motivada do juízo da execução, com intervenção do Ministério
Público, em cada saída temporária, ressalvando, nos termos do art. 124 da LEP, a legalidade
da fixação do limite máximo de 35 dias por ano. Consignou-se, entre outros fundamentos,
que a autorização das saídas temporárias é ato jurisdicional da competência do juízo das
execuções penais, que deve ser motivada com a demonstração da conveniência de cada
medida (art. 124 da LEP).” REsp 1.166.251-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/3/2012.
STJ – info 493
“Quando os motivos que fundamentaram a transferência do condenado para presídio

federal de segurança máxima persistirem, justifica-se o pedido de renovação do prazo de
permanência, ainda que não tenha ocorrido fato novo. A Lei n. 11.671/2008 dispõe que o
período de permanência é renovável excepcionalmente, quando solicitado motivadamente
pelo juízo de origem, não exigindo novos argumentos. Assim, tendo sido aceitos pelo juízo
federal os fundamentos no momento do pedido de transferência, é suficiente, para a
renovação do prazo, a afirmação de que esses motivos de segurança pública ainda
permanecem. Ressaltou-se, também, que não cabe ao juízo federal discutir as razões do
juízo estadual ao solicitar a transferência ou renovação do prazo em presídio federal, pois
este é o único habilitado a declarar a excepcionalidade da medida. Ademais, trata-se, na
hipótese, de preso integrante de organização criminosa que exerce função de liderança
dentro do presídio. Nesses termos, a Seção, por maioria, conheceu do conflito e declarou
competente o juízo federal, devendo o apenado permanecer no presídio de segurança
máxima. Precedentes citados: CC 106.137-CE, DJe 3/11/2010, e CC 118.834-RJ, DJe
1º/12/2011. CC 122.042-RJ, Rel. originário Min. Gilson Dipp, Rel. para acórdão Min. Marco
Aurélio Bellizze, julgado em 27/6/2012. STJ info 500
STF:
“Não há conflito de jurisdição ou de competência entre o Tribunal Superior Eleitoral, de um
lado, e o Tribunal Regional Federal, de outro, se, no primeiro, está em andamento Recurso
Especial contra acórdão de Tribunal Regional Eleitoral, que determinou investigação judicial
para apuração de ilícitos eleitorais previstos no art. 22 da Lei de Inelegibilidades; e, no
segundo, isto é, no T.R.F., foi proferido acórdão denegatório de "Habeas Corpus" e
confirmatório da competência da Justiça Federal, para processar ação penal por crimes
eleitorais e conexos. 2. Sobretudo, em se verificando que tais julgados trataram de
questões, de partes e de finalidades inteiramente distintas. 3. É caso, pois, de não se
conhecer do Conflito, por inexistente.” (...) (CC 7033, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES,
135
PONTO 1 | Sumário
Tribunal Pleno, julgado em 02/10/1996, DJ 29-11-1996 PP-47156 EMENT VOL-01852-01 PP-

00116)
Procedimento da ação penal originária nos Tribunais
A Lei n° 8.038, de 28 de maio de 1990, institui normas procedimentais para processos perante o Superior
Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Por sua vez, a Lei n° 8.658/93, manda aplicar os artigos 1°
ao 12 da Lei 8.038/90 também aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais.
Os ocupantes dos respectivos Cargos serão julgados criminalmente segundo a competência fixada
constitucionalmente (crime comum ou de responsabilidade), no entanto, há regra específica para o
julgamento dos crimes comuns e de responsabilidade dos Prefeitos (Decreto-Lei n° 201, de 27.2.67), os
quais são julgados por Tribunais de 2ª. Instância (TJ, TRF ou TRE). Os crimes praticados pelos Prefeitos
possuem um sub-tópico específico.
O procedimento da Lei n° 8.038. de 1990 possui alguma semelhança com o rito dos crimes praticados por
servidor público (afiançáveis), arts. 513 e ss., no entanto, há regras protetivas mais amplas ao acusado. Eis
o procedimento, em suma:
1) O prazo para oferecimento de denúncia (nos crimes de ação penal pública) é o mesmo do rito ordinário
(15 dias se o acusado estiver solto e 05 dias se estiver preso, art. 1°) 1.1 Destaca-se que o relator poderá
deferir diligências complementares que interrompem o prazo de oferecimento da denúncia se o acusado
estiver solto e caso esteja preso, somente interrompe o prazo da denúncia se o juiz relaxar a prisão (art. 1° -
o relaxamento da prisão ocorre quando a prisão é ilegal, de modo que parece que houve equívoco do
legislador quando se refere a “relaxamento”)
2) O Relator será escolhido na forma regimental e será o juiz da instrução (No TRF a escolha do Relator se
faz nos termos do seu Regimento interno)
3) O Relator terá as atribuições próprias dos juízes singulares, de modo que pode determinar o
arquivamento do inquérito quando o requerer o MP ou – se quiser – submeter o requerimento à decisão
competente do Tribunal (art. 3°)
4) Com a apresentação da denúncia ou queixa o Acusado será notificado para apresentar resposta no prazo
de 15 (quinze) dias, art. 4° - caput;
5) Caso o acusado não possua paradeiro conhecido ou se criar dificuldade para que o oficial de justiça
cumpra a diligência proceder-se-á sua notificação por edital, para que compareça ao Tribunal em 05 dias,
onde terá vista dos autos por 15 dias para apresentar sua resposta (art. 4°, §2°)
6) Se o Acusado apresentar novos documentos a parte contrária será intimada para se manifestar no prazo
de 05 dias – caso a ação seja privada o MP será ouvido em igual prazo (art. 5°); –
7) o Relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento da denúncia ou queixa ou a
improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas (art. 6°) O rito é interessante, pois
garante ao Acusado que a denúncia somente será aceita mediante prévio pronunciamento do Tribunal
(nesse caso deve ser entendimento como Tribunal ou órgão especial), também faculta ao Tribunal – de logo
– decidir pela improcedência da acusação se a decisão não depender de outras provas, art. 6°;
8) Admite-se nessa fase a sustentação oral (15 min. Defesa e 15 min. Acusação), art. 6°;
9) Após ter sido recebida a denúncia ou queixa o relator designará dia e hora para o interrogatório,
mandado citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério público, bem como o querelante ou
o assistente, se for o caso; “ATENÇÃO” à RECENTE jurisprudência:
***STF – “O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, fixou o
interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal. II – Sendo tal prática benéfica à defesa, deve
prevalecer nas ações penais originárias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no
art. 7º da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceção apenas quanto às ações nas quais o interrogatório já se
ultimou. III – Interpretação sistemática e teleológica do direito.” (AP 528 AgR, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2011, DJe-109 DIVULG 07-06-2011 PUBLIC 08-06-2011
EMENT VOL-02539-01 PP-00001 RT v. 100, n. 910, 2011, p. 348-354 RJSP v. 59, n. 404, 2011, p. 199-206)
136
PONTO 1 | Sumário
Jurisprudência recente confirmando a posição:

“A Turma consignou, ainda, que a opção, no ponto, pelo rito da Lei 8.038/1990 privilegiaria
o princípio da especialidade por aplicar a norma especial em aparente conflito com a
norma geral. Em consequência, assinalou que seria possível a postergação do
interrogatório, mesmo no procedimento da Lei 8.038/1990, para o final da instrução, a
possibilitar ao acusado o exercício da autodefesa somente depois de colhidas todas as
provas, porque neste caso não se estaria a inovar ou a criar fase nova. Rememorou
precedente do STF que possibilitaria, com base no art. 400 do CPP, fixar o interrogatório do
réu como ato final da instrução penal, por ser a prática mais benéfica à defesa. Registrou
que o adiamento do interrogatório para o final da instrução não teria similitude com o que
pretenderiam os impetrantes, já que esse deslocamento do interrogatório refletiria mera
alteração do momento da prática de um ato processual. Entretanto, o pedido da defesa
corresponderia à criação de nova fase processual, o que não se admitiria. Concluiu que a
mescla do procedimento especial da Lei 8.038/1990 com o procedimento comum do CPP
importaria em criação de novas fases processuais, a selecionar o que cada qual teria de
mais favorável ao acusado, de modo a gerar hibridismo incompatível com o princípio da
reserva legal.” HC 116653/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.2.2014. (HC-116653)
Entretanto, anteriormente, foi considerado na AP 470 (mensalão):
“O Tribunal resolveu questão de ordem suscitada em ação penal, movida pelo Ministério
Público Federal contra diversas pessoas acusadas da suposta prática de crimes ligados ao
esquema denominado “Mensalão”, para indeferir a renovação de interrogatórios. A defesa
pleiteava que os réus fossem ouvidos novamente, haja vista as modificações promovidas
pela Lei 11.719/2008, que alterou o momento em que efetuado o interrogatório,
transferindo-o para o final da instrução. Aduziu-se que, no caso, quando sobreviera o novel
regramento, os acusados já teriam sido interrogados, com observância de todos os direitos
e as garantias, de acordo com a Lei 8.038/90, a qual institui normas procedimentais
específicas para os processos de competência do STF e do STJ. Assentou-se, assim, a
validade dos interrogatórios realizados segundo a legislação então vigente. Salientou-se
que o tema relativo à incidência, ou não, da mencionada Lei 11.719/2008 aos feitos de
competência originária do STF ficaria em aberto, devendo ser apreciado pela Corte
naquelas hipóteses em que ainda não realizado o interrogatório. O relator, ao aplicar o
princípio da especialidade, deixou consignado, desde logo, que a nova norma legislativa
não alteraria o procedimento previsto na Lei 8.038/90, uma vez que a fase processual em
que deve ocorrer o interrogatório continua expressamente prescrita no seu art. 7º
(“Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório,
mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem
como o querelante ou o assistente, se for o caso.”). AP 470 Oitava-QO/DF, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 7.10.2010. (AP-470)
10) A defesa prévia, que não existe mais no processo ordinário, possui prazo de 05 dias, art. 8°;
11) A instrução obedecerá – no que couber – ao procedimento comum do CPP. 11.1. O relator poderá
delegar a realização de interrogatório ou outro ato de instrução ao juiz ou membro de tribunal com
competência territorial no local de cumprimento da carta de ordem. 11.2. As intimações poderão ser feitas
por carta de ordem, desde que por expressa determinação do Relator (art. 9°);
12) Após a inquirição de testemunhas as partes serão intimadas para requererem diligências no prazo de 5
(cinco) dias (difere do rito ordinário, Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério
Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se
origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008)); –
13) Após as diligências ou sem elas, posto não requeridas ou indeferido o requerimento de sua realização,
as partes serão intimadas para apresentar “alegações escritas”, no prazo de 15 dias, que correspondem às
137
PONTO 1 | Sumário
alegações finais do rito ordinário, com a diferença que no rito ordinário o prazo é de apenas 05 dias.
14) Após a conclusão da instrução os autos serão levados a julgamento – na forma determinada pelo
regimento interno – no caso com inclusão do processo em pauta – observando-se que a acusação e a
defesa têm o prazo sucessivo de 01 hora para sustentação oral, sendo ¼ de hora para o assistente da
acusação. (Com as parciais reformas do CPP, tanto no procedimento ordinário como no do Júri, o assistente
de acusação tem o direito subjetivo de falar depois do MP, sem a necessidade de prévio acordo com esse
órgão – arts. 403, § 2º e 476, § 1º, ambos do CPP).
OBS: O foro por prerrogativa de função não transforma o membro do Tribunal em autoridade investigadora,
possuindo o relator do inquérito as mesmas atribuições do Juiz singular para deferir medidas cautelares,
sendo que suas decisões são passíveis de serem atacadas mediante agravo interno. Exceção ocorre quando
o crime é cometido por magistrado ou membro do Ministério, pois o inquérito é conduzido pelo membro
da Instituição a qual pertence.
 LC 75/93, Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União: (...) II - processuais:
(...) f) não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo;
Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por membro
do Ministério Público da União, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente os autos ao
Procurador-Geral da República, que designará membro do Ministério Público para prosseguimento da
apuração do fato.
 LC 35/79, Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:

Parágrafo único - Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do
magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão
especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.
STF:
“ A competência penal originária por prerrogativa não desloca por si só para o tribunal
respectivo as funções de polícia judiciária. 2. A remessa do inquérito policial em curso ao
tribunal competente para a eventual ação penal e sua imediata distribuição a um relator
não faz deste "autoridade investigadora", mas apenas lhe comete as funções, jurisdicionais
ou não, ordinariamente conferidas ao juiz de primeiro grau, na fase pré-processual das
investigações. III. Ministério Público: iniciativa privativa da ação penal, da qual decorrem (1)
a irrecusabilidade do pedido de arquivamento de inquérito policial fundado na falta de
base empírica para a denúncia, quando formulado pelo Procurador-Geral ou por
Subprocurador-Geral a quem delegada, nos termos da lei, a atuação no caso e também (2)
por imperativo do princípio acusatório, a impossibilidade de o juiz determinar de ofício
novas diligências de investigação no inquérito cujo arquivamento é requerido.” 22
“Estando o Promotor de Justiça já promovido ao cargo de Procurador de Justiça, no

exercício das respectivas funções, e, além disso, com implícita delegação do Procurador-
Geral, podia, em lugar deste, oferecer denúncia, perante o Tribunal de Justiça, contra o
Prefeito Municipal, sobretudo em se verificando, depois, a confirmação da delegação, com
a ratificação do ato praticado, sem qualquer prejuízo, ademais, para o denunciado. 2.
Diante dessas peculiaridades é de se reconhecer a legitimidade ativa do denunciante. 3.
Não compete, mais, ao Relator, e sim ao órgão colegiado, o recebimento de denúncia
contra Prefeito Municipal, desde que entrou em vigor a Lei nº 8.658, de 26.05.1993, cujo
art. 1º estabeleceu que "as normas dos artigos 1º a 12, inclusive, da Lei nº 8.038, de 28 de
maio de 1990, aplicam-se às ações penais de competência originária dos Tribunais de
22 HC 82507/SE, 1ª Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 10/12/2002
138
PONTO 1 | Sumário
Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais". Entre essas
normas, as do art. 6º e seu § 2º, pelas quais se verifica que o recebimento da denúncia é
ato de órgão colegiado e não apenas do Relator. 4. Tendo sido observadas essas normas,
porque já em vigor à época do recebimento da denúncia, não merece acolhida a alegação
de que deveria resultar de decisão monocrática de Relator. 5. "H.C." indeferido. 23
Lei 8.658/93, Art. 1° – As normas dos arts. 1° a 12, inclusive, da Lei n° 8.038, de 28 de maio de 1990,
aplicam-se às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito
Federal, e dos Tribunais Regionais Federais.
Enunciados de Súmulas importantes:
STF: 451; 498; 521; 522; 702; 703 e 704.

STJ: 38; 42; 48; 59; 62; 104; 107; 122; 140; 147; 151; 164; 165; 200; 208; 209 e 244
Julgamento por colegiado de juízes (Lei nº 12.694/2012): competência e estrutura de

funcionamento
JULGAMENTO POR COLEGIADO DE JUÍZES (Lei nº 12.694/2012): competência e estrutura de
funcionamento
Lei 12694/12: entrada em vigor em 25/10/2012.
Art. 1o Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações
criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual,
especialmente:
I - decretação de prisão ou de medidas assecuratórias;
II - concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão;
III - sentença;
IV - progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena;
V - concessão de liberdade condicional;
VI - transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e
VII - inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.
§ 1o O juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as circunstâncias que acarretam risco à sua
integridade física em decisão fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correicional.
§ 2o O colegiado será formado pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juízes escolhidos por sorteio
eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição.
§ 3o A competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado.
§ 4o As reuniões poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à
eficácia da decisão judicial.
§ 5o A reunião do colegiado composto por juízes domiciliados em cidades diversas poderá ser feita pela via
eletrônica.
§ 6o As decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceção, por todos os seus
integrantes, serão publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro.
§ 7o Os tribunais, no âmbito de suas competências, expedirão normas regulamentando a composição do
colegiado e os procedimentos a serem adotados para o seu funcionamento.
Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais
pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com
objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes
cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.
23 HC 73429 / RO, 1ª Turma, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, julgado em 06/08/1996, DJ DATA-13-09-96
PP-33232
139
PONTO 1 | Sumário
“Ementa: Direito Processual penal. Direito Constitucional. Ação Direta de

Inconstitucionalidade. Criação, por Lei estadual, de Varas especializadas em delitos
praticados por organizações criminosas. – Previsão de conceito de “crime organizado” no
diploma estadual. Alegação de violação à competência da União para legislar sobre matéria
penal e processual penal. Entendimento do Egrégio Plenário pela procedência do pedido de
declaração de inconstitucionalidade. – Inclusão dos atos conexos aos considerados como
Crime Organizado na competência da Vara especializada. Regra de prevalência entre juízos
inserida em Lei estadual. Inconstitucionalidade. Violação da competência da União para
tratar sobre Direito Processual Penal (Art. 22, I, CRFB). – Ausência de ressalva à
competência constitucional do Tribunal do Júri. Violação ao art. 5º, XXXVIII, CRFB. Afronta à
competência da União para legislar sobre processo (art. 22, I, CRFB). – Criação de órgão
colegiado em primeiro grau por meio de Lei estadual. Aplicabilidade do art. 24, XI, da Carta
Magna, que prevê a competência concorrente para legislar sobre procedimentos em
matéria processual. Colegialidade como fator de reforço da independência judicial.
Omissão da legislação federal. Competência estadual para suprir a lacuna (art. 24, § 3º,
CRFB). Constitucionalidade de todos os dispositivos que fazem referência à Vara
especializada como órgão colegiado. – Dispositivos que versam sobre protocolo e
distribuição. Constitucionalidade. Competência concorrente para tratar de procedimentos
em matéria processual (Art. 24, XI, da CRFB). – Atividades da Vara Criminal anteriores ou
concomitantes à instrução prévia. Alegação de malferimento ao sistema acusatório de
processo penal. Interpretação conforme à Constituição. Atuação do Judiciário na fase
investigativa preliminar apenas na função de “juiz de garantias”. Possibilidade, ainda, de
apreciação de remédios constitucionais destinados a combater expedientes investigativos
ilegais. – Atribuição, à Vara especializada, de competência territorial que abrange todo o
território do Estado-membro. Suscitação de ofensa ao princípio da territorialidade.
Improcedência. Matéria inserida na discricionariedade do legislador estadual para tratar de
organização judiciária (Art. 125 da CRFB). – Comando da lei estadual que determina a
redistribuição dos inquéritos policiais em curso para a nova Vara. Inexistência de afronta à
perpetuatio jurisdictionis. Aplicação das exceções contidas no art. 87 do CPC.
Entendimento do Pleno deste Pretório Excelso. – Previsão, na Lei atacada, de não
redistribuição dos processos em andamento. Constitucionalidade. Matéria que atine tanto
ao Direito Processual quanto à organização judiciária. Teoria dos poderes implícitos.
Competência dos Estados para dispor, mediante Lei, sobre a redistribuição dos feitos em
curso. Exegese do art. 125 da CRFB. – Possibilidade de delegação discricionária dos atos de
instrução ou execução a outro juízo. Matéria Processual. Permissão para qualquer juiz,
alegando estar sofrendo ameaças, solicitar a atuação da Vara especializada. Vício formal,
por invadir competência privativa da União para tratar de processo (art. 22, I, CRFB).
Inconstitucionalidade material, por violar o princípio do Juiz Natural e a vedação de criação
de Tribunais de exceção (art. 5º, LIII e XXXVII, CRFB). – Atribuição, à Vara especializada, de
competência para processar a execução penal. Inexistência de afronta à Carta Magna.
Tema de organização judiciária (art. 125 CRFB). – Permissão legal para julgar casos urgentes
não inseridos na competência da Vara especializada. Interpretação conforme à
Constituição (art. 5º, XXXV, LIII, LIV, LXV, LXI e LXII, CRFB). Permissão que se restringe às
hipóteses de relaxamento de prisões ilegais, salvante as hipóteses de má-fé ou erro
manifesto. Translatio iudicii no Processo Penal, cuja aplicabilidade requer haja dúvida
objetiva acerca da competência para apreciar a causa. – Previsão genérica de segredo de
justiça a todos os inquéritos e processos. Inconstitucionalidade declarada pelo Plenário. –
Indicação e nomeação de magistrado para integrar a Vara especializada realizada
politicamente pelo Presidente do Tribunal de Justiça. Inconstitucionalidade. Violação aos
critérios para remoção e promoção de juízes previstos na Carta Magna (art. 93, II e VIII-A).
Garantias de independência da magistratura e de qualidade da prestação jurisdicional. –
Estabelecimento de mandato de dois anos para a ocupação da titularidade da Vara
especializada. Designação política também do juiz substituto, ante o afastamento do titular.
140
PONTO 1 | Sumário
Inconstitucionalidade. Afastamento indireto da regra da identidade física do juiz (art. 399, §

2º, CPP). Princípio da oralidade. Matéria processual, que deve ser tratada em Lei nacional
(art. 22, I, CRFB). – Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.
Modulação dos efeitos temporais da decisão. 1. Os delitos cometidos por organizações
criminosas podem submeter-se ao juízo especializado criado por lei estadual, porquanto o
tema é de organização judiciária, prevista em lei editada no âmbito da competência dos
Estados-membros (art. 125 da CRFB). Precedentes (ADI 1218, Relator(a): Min. MAURÍCIO
CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 05/09/2002, DJ 08-11-2002; HC 96104, Relator(a):
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 16/06/2010, Dje-145; HC
94146, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 21/10/2008, Dje-211;
HC 85060, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 23/09/2008, Dje-030;
HC 91024, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 05/08/2008, Dje-
157). Doutrina (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal
Comentado, 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 278-279). 2. O conceito de “crime
organizado” é matéria reservada à competência legislativa da União, tema interditado à lei
estadual, à luz da repartição constitucional (art. 22, I, CRFB). 3. À Lei estadual não é lícito, a
pretexto de definir a competência da Vara especializada, imiscuir-se na esfera privativa da
União para legislar sobre regras de prevalência entre juízos (arts. 78 e 79 do CPP), matéria
de caráter processual (art. 22, I, CRFB). 4. A competência constitucional do Tribunal do Júri
(art. 5º, XXXVIII) não pode ser afastada por Lei estadual, nem usurpada por Vara criminal
especializada, sendo vedada, ainda, a alteração da forma de sua composição, que deve ser
definida em Lei nacional. Precedentes do Pleno deste Pretório Excelso (ADI 1218/RO, rel.
Min. MAURÍCIO CORRÊA, julg. 05/09/2002, Tribunal Pleno). 5. A composição do órgão
jurisdicional se insere na competência legislativa concorrente para versar sobre
procedimentos em matéria processual, mercê da caracterização do procedimento como a
exteriorização da relação jurídica em desenvolvimento, a englobar o modo de produção
dos atos decisórios do Estado-juiz, se com a chancela de um ou de vários magistrados
(Machado Guimarães. Estudos de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro - São Paulo:
Jurídica e Universitária, 1969. p. 68). 6. A independência do juiz nos casos relativos a
organizações criminosas, injunção constitucional, na forma do art. 5º, XXXVII e LIII, da CRFB,
não está adequadamente preservada pela legislação federal, constituindo lacuna a ser
preenchida pelos Estados-membros, no exercício da competência prevista no art. 24, § 3º,
da Carta Magna. 7. Os Estados-membros podem dispor, mediante Lei, sobre protocolo e
distribuição de processos, no âmbito de sua competência para editar normas específicas
sobre procedimentos em matéria processual (art. 24, XI, CRFB). 8. A separação entre as
funções de acusar defender e julgar é o signo essencial do sistema acusatório de processo
penal (Art. 129, I, CRFB), tornando a atuação do Judiciário na fase pré-processual somente
admissível com o propósito de proteger as garantias fundamentais dos investigados
(FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal. 3ª ed., Madrid: Trotta,
1998. p. 567). 9. Os procedimentos investigativos pré-processuais não previstos no
ordenamento positivo são ilegais, a exemplo das VPIs, sindicâncias e acautelamentos,
sendo possível recorrer ao Judiciário para fazer cessar a ilicitude, mantida a incolumidade
do sistema acusatório (HAMILTON, Sergio Demoro. A Ilegalidade das VPIS, das Sindicâncias,
dos Acautelamentos e Quejandos. In: Processo Penal Reflexões. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002). 10. O princípio do juiz natural não resta violado na hipótese em que Lei
estadual atribui a Vara especializada competência territorial abrangente de todo o
território da unidade federada, com fundamento no art. 125 da Constituição, porquanto o
tema gravita em torno da organização judiciária, inexistindo afronta aos princípios da
territorialidade e do Juiz natural. 11. A perpetuatio jurisdictionis é excepcionada nas
hipóteses de modificação da competência ratione materiae do órgão, motivo pelo qual é
lícita a redistribuição dos inquéritos policiais para a nova Vara Criminal, consoante o art. 87,
in fine, do CPC. Precedentes (HC 88.660-4, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julg.
15.05.2008; HC 85.060, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, julg. 23.09.2008; HC
141
PONTO 1 | Sumário
76.510/SP Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julg. 31.03.1998). Doutrina
(CARNELUTTI, Francesco. Sistema di Diritto Processuale Civile. V. III. Padova: CEDAM, 1939.
p. 480; MARQUES, José Frederico. Enciclopédia Saraiva do Direito. Vol. 46. p. 446;
TORNAGHI, Tornaghi. Instituição de Processo Penal. Vol. I. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1977.
p. 174). 12. A Lei estadual que cria Vara especializada em razão da matéria pode, de forma
objetiva e abstrata, impedir a redistribuição dos processos em curso, através de norma
procedimental (art. 24, XI, CRFB), que se afigura necessária para preservar a racionalidade
da prestação jurisdicional e uma eficiente organização judiciária (art. 125 CRFB) (GRECO,
Leonardo. Instituições de Processo Civil. V. I. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 174-175;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. I. 6ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2009. p. 365-366). 13. O princípio do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII, CRFB) é
incompatível com disposição que permita a delegação de atos de instrução ou execução a
outro juízo, sem justificativa calcada na competência territorial ou funcional dos órgãos
envolvidos, ante a proibição dos poderes de comissão (possibilidade de criação de órgão
jurisdicional ex post facto) e de avocação (possibilidade de modificação da competência por
critérios discricionários), sendo certo que a cisão funcional de competência não se insere
na esfera legislativa dos Estados-membros (art. 22, I, CRFB) (FERRAJOLI, Luigi. Direito e
Razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. São Paulo: RT, 2006. p. 544; SCHWAB, Karl Heinz.
Divisão de funções e o juiz natural. Revista de Processo,vol 12 n 48 p 124 a 131 out/dez
1987). 14. A criação, no curso do processo, de órgão julgador composto pelo magistrado
que se julga ameaçado no exercício de suas funções e pelos demais integrantes da Vara
especializada em crime organizado é inconstitucional, por afronta aos incisos LIII e XXXVII
do artigo 5º da Carta Magna, que vedam, conforme mencionado alhures, o poder de
comissão, é dizer, a criação de órgão jurisdicional ex post facto, havendo, ainda, vício
formal, por se tratar de matéria processual, de competência da União (art. 22, I, CRFB). 15.
A Lei estadual pode definir que um mesmo juízo disponha de competência para atuar na
fase de conhecimento e na fase executória do processo penal, máxime em razão do
disposto no art. 65 da Lei Federal nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal), verbis: “A execução
penal competirá ao Juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao
da sentença”. 16. O juízo incompetente pode, salvante os casos de erro grosseiro e
manifesta má-fé, em hipóteses de urgência e desde que haja dúvida razoável a respeito do
órgão que deve processar a causa, determinar o relaxamento de prisão ilegal, remetendo o
caso, em seguida, ao juiz natural, configurando hipótese de translatio iudicii inferida do art.
5º, LXV, da Carta Magna, o qual não exige a competência da autoridade judiciária
responsável pelo relaxamento, sendo certo que a complexidade dos critérios de divisão da
competência jurisdicional não podem obstaculizar o acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB).
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admitindo a ratificação de atos prolatados por
juiz incompetente inclusive em desfavor do réu (HC 83.006/SP, rel. Min. Ellen Gracie,
Plenário, DJ de 29.8.2003; HC 88.262/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado
em 18/12/2006, DJ 30-03-2007). Doutrina (GRECO, Leonardo. Translatio iudicii e
reassunção do processo. RePro, ano 33, nº 166. São Paulo: RT, 2008; BODART, Bruno e
ARAÚJO, José Aurélio de. Alguns apontamentos sobre a Reforma Processual Civil Italiana –
Sugestões de Direito Comparado para o Anteprojeto do Novo CPC Brasileiro. In: O novo
processo civil brasileiro – Direito em expectativa. Coord. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense,
2011. p. 27-28). 17. É vedado à Lei Estadual estabelecer o sigilo do inquérito policial,
aplicando-se as normas da legislação federal sobre a matéria. 18. A publicidade assegurada
constitucionalmente (art. 5º, LX, e 93, IX, da CRFB) alcança os autos do processo, e não
somente as sessões e audiências, razão pela qual padece de inconstitucionalidade
disposição normativa que determine abstratamente segredo de justiça em todos os
processos em curso perante Vara Criminal. Doutrina (GRECO, Leonardo. Instituições de
Processo Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 558; TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e
garantias individuais no processo penal brasileiro. 3ª ed. São Paulo: RT, 2009. p. 184;
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 11ª ed. São Paulo: 2009.
142
PONTO 1 | Sumário
p. 20; CAPPELLETTI, Mauro. Fundamental guarantees of the parties in civil litigation.

Milano: A. Giuffre, 1973. p. 756-758). 19. Os juízes integrantes de Vara especializada criada
por Lei estadual devem ser designados com observância dos parâmetros constitucionais de
antiguidade e merecimento previstos no art. 93, II e VIII-A, da Constituição da República,
sendo inconstitucional, em vista da necessidade de preservação da independência do
julgador, previsão normativa segundo a qual a indicação e nomeação dos magistrados que
ocuparão a referida Vara será feita pelo Presidente do Tribunal de Justiça, com a aprovação
do Tribunal. Doutrina (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed.
São Paulo: RT, 2006. p. 534; GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia. Trad. Maria Luiza de
Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 60; CARNELUTTI, Francesco. Sistema di Diritto
Processuale Civile. V. I. Padova: CEDAM, 1936. p. 647-651; Idem. Lezioni di Diritto
Processuale Civile. V. Terzo. Padova: CEDAM, 1986. p. 114; GUIMARÃES, Mário. O Juiz e a
Função Jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 117). 20. O mandato de dois anos
para a ocupação da titularidade da Vara especializada em crimes organizados, a par de
afrontar a garantia da inamovibilidade, viola a regra da identidade física do juiz,
componente fundamental do princípio da oralidade, prevista no art. 399, § 2º, do CPP (“O
juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”), impedindo, por via oblíqua, a
aplicação dessa norma cogente prevista em Lei nacional, em desfavor do Réu, usurpando a
competência privativa da União (art. 22, I, CRFB). Doutrina (CHIOVENDA, Giuseppe. A
oralidade e a prova. In: Processo Oral. 1ª série. Rio de Janeiro: Forense, 1940. p. 137). 21. O
princípio do Juiz natural obsta “qualquer escolha do juiz ou colegiado a que as causas são
confiadas”, de modo a se afastar o “perigo de prejudiciais condicionamentos dos processos
através da designação hierárquica dos magistrados competentes para apreciá-los”
(FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. São Paulo: RT, 2006.
p. 545), devendo-se condicionar a nomeação do juiz substituto, nos casos de afastamento
do titular, por designação do Presidente do Tribunal de Justiça, à observância de critérios
impessoais, objetivos e apriorísticos. Doutrina (LLOBREGAT, José Garberí. Constitución y
Derecho Procesal – Los fundamentos constitucionales del Derecho Procesal. Navarra:
Civitas/Thomson Reuters, 2009. p. 65-66). 22. Improcedente o pleito de
inconstitucionalidade por arrastamento, permanecendo válidas todas as disposições da Lei
questionada que não sofreram declaração de nulidade. 23. Ação Direta de
Inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente pelo Plenário para declarar a
nulidade, com redução de texto, dos seguintes dispositivos e termos da Lei estadual de
Alagoas nº 6.806 de 2007: (a) as palavras “todos indicados e nomeados pelo Presidente do
Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, com aprovação do Pleno, para um período de
dois (02) anos, podendo, a critério do Tribunal, ser renovado”, no art. 2º; (b) o art. 5º,
caput e seu parágrafo único; (c) o art. 7º e o art. 12, que violam o princípio do juiz natural
ao permitir os poderes de avocação e de comissão; (d) o art. 8º; (e) o art. 9º, parágrafo
único e respectivos incisos, bem como a expressão “crime organizado, desde que cometido
por mais de dois agentes, estabelecida a divisão de tarefas, ainda que incipiente, com
perpetração caracterizada pela vinculação com os poderes constituídos, ou por posição de
mando de um agente sobre os demais (hierarquia), praticados através do uso da violência
física ou psíquica, fraude, extorsão, com resultados que traduzem significante impacto
junto à comunidade local ou regional, nacional ou internacional”; (f) o art. 10; (g) os
parágrafos 1º, 2º e 3º do art. 11, preservado o seu caput; (h) a expressão “e procedimentos
prévios”, no art. 13. 24. Ação Direta de Inconstitucionalidade parcialmente procedente,
ainda, para o fim de conferir interpretação conforme à Constituição: (a) ao art. 1º, de modo
a estabelecer que os crimes de competência da 17ª Vara Criminal da Capital são aqueles
praticados na forma do art. 1º da Lei nº 9.034/95, com a redação dada pela Lei nº
10.217/01; (b) ao art. 3º, com o fito de impor a observância, pelo Presidente do Tribunal,
na designação de juiz substituto, de critérios objetivos, apriorísticos e impessoais, nos
termos do quanto decidido pela Corte nos autos do MS nº 27.958/DF; (c) ao art. 9º, inciso I,
para excluir da competência da Vara especializada o processo e julgamento de crimes
143
PONTO 1 | Sumário
dolosos contra a vida. 25. Modulação dos efeitos temporais da decisão, na forma do art. 27
da Lei 9.868/99, para que os dispositivos objurgados não produzam efeitos sobre os
processos com sentenças já proferidas e sobre os atos processuais já praticados,
ressalvados os recursos e habeas corpus pendentes que tenham como fundamento a
inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Estadual ora em exame, ressaltando-se, ainda,
que os processos pendentes sem prolação de sentença devem ser assumidos por juízes
designados com a observância dos critérios constitucionais, nos termos do presente aresto,
fixado o prazo de noventa dias para o provimento dos cargos de juízes da 17ª Vara Criminal
da Capital. (ADI 4414, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 31/05/2012,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 14-06-2013 PUBLIC 17-06-2013)
E. DIREITO CIVIL
LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. PESSOAS NATURAIS: PERSONALIDADE E

CAPACIDADE. DIREITOS DA PERSONALIDADE. MORTE PRESUMIDA. AUSÊNCIA.
TUTELA. CURATELA.
1.1 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

1.1.1 NOÇÕES GERAIS
A LICC, atual LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (Lei 12376/2010) é uma regra de
superdireito ou sobredireito (E. ZITELMANN utiliza o termo, que é assimilado pelo direito hermenêutico).
Ou seja, são normas que definem a aplicação de outras normas.
As principais funções da Lei são: a) determinar o início da obrigatoriedade das leis (art 1º) ; b) regular a
vigência e eficácia das normas jurídicas (art 1º e 2º); c) impor a eficácia geral e abstrata da obrigatoriedade,
inadmitindo a ignorância da lei vigente (art.3º); d) traçar os mecanismos de integração da norma legal, para
a hipótese de lacuna na norma (art.4º); e) delimitar os critério de hermenêutica, de interpretação da lei
(art.5º); f) regulamentar o direito intertemporal (art.6º); g) regulamentar o direito internacional privado no
Brasil (art. 7º a 17), abarcando normas relacionadas à pessoa e à família (art.7º e 11), aos bens (art 8º), às
obrigações (artigo 9º), à sucessão (art.10), à competência da autoridade judiciária brasileira (art. 12), à
prova dos fatos ocorridos em pais estrangeiro (art.13), à prova da legislação de outros países (art. 14), à
execução da sentença proferida por juiz estrangeiro (art. 15) à proibição do retorno (art. 16), aos limites da
aplicação da lei e atos jurídica de outro pais no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis praticados por
autoridade consulares brasileiras praticados no estrangeiro (art. 18 e 19) (CRISTIANO CHAVES – TEORIA
GERAL – 7º EDICAO)
Recente alteração no texto da LINDB (Lei n° 12.874/2013):
Art. 1° Esta Lei dispõe sobre a possibilidade de as autoridades consulares brasileiras

celebrarem a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros no exterior, nas
hipóteses que especifica.
Art. 2° O art. 18 do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942, passa a vigorar

acrescido dos seguintes §§ 1o e 2o:
“Art. 18. ........................................................................
144
PONTO 1 | Sumário
§ 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação

consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes
do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva
escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à
pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de
solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 2° É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará

mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma
delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura
do advogado conste da escritura pública.” (NR)
Art. 3° Esta Lei entra em vigor após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicação
oficial.
1.1.2 VALIDADE, VIGÊNCIA, VIGOR E EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS

A validade, cuja aferição determinará a sua compatibilidade ou não com o sistema jurídico-normativo,
pode ser analisada sob os seguintes aspectos:
a) FORMAL (observância das normas referentes ao processo de criação da lei, exemplo: artigo 60, §§ 1º e
2º CF); ou
b) MATERIAL (verificação da matéria passível da codificação está sendo observada, exemplos: artigos 21 a
24, CF/88, artigos que estabelecem as matérias que podem ser objeto de regulação e por quem).
A VIGÊNCIA é critério puramente temporal da norma. Trata-se do lapso temporal no qual a norma tem
força obrigatória, vinculatividade (Rosenvald). O início da vigência, portanto, marca o começo de sua
exigibilidade.
* “VACATIO LEGIS”: período que medeia entre a publicação e o início de vigência da norma. Trata-se de
tempo necessário a que o texto normativo se torne efetivamente conhecido, e variará de acordo com a
repercussão social da matéria. Assim dispõe o art. 8º da Lei Complementar 95/1998: “A vigência da lei será
indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo
conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena
repercussão”.
* “VACATIO LEGIS INDIRETA”: “hipótese em que a lei, além do seu normal período de vacatio legis, em seu
próprio corpo, prevê um outro prazo para que determinados dispositivos possam ter aplicação, a exemplo
do que ocorreu com os arts. 30 e 32 da Lei nº.10.826 , de 22/12/2003 (Estatuto do Desarmamento)”. A
jurisprudência do STJ associa a vacatio legis indireta estipulada no Estatuto do Desarmamento à abolitio
criminis temporária de algumas infrações penais (vide REsp 1.311.408-RN).
Os atos administrativos, como regra, entram em vigor na data de sua publicação (Decreto 572/1980), não
se lhes aplicando a regra prevista a LC 95/1998.
As Emendas à CF, em regra, também tem vigência imediata.
A lei que altera o processo eleitoral, embora tenha vigência imediata, só se aplica a disputas ocorridas
depois de um ano de sua publicação (CF, art. 16). Hipótese de suspensão de eficácia.
A EFICÁCIA refere-se à possibilidade de produção concreta de efeitos. A eficácia pode ser classificada pela
ineficácia. Por sua vez, pode ser:
a) SOCIAL (não se confunde com sua efetiva observância,) e
b) TÉCNICA (a possibilidade de produção de efeitos em concreto, EXEMPLO: artigo 7º, I, CF/88, proteção
contra a despedida arbitrária que deve ser regulada por Lei Complementar, a eficácia técnica está
comprometida).
Tércio Sampaio afirma que a eficácia possui graus, que podem ser verificados de acordo com as funções da
145
PONTO 1 | Sumário
eficácia no plano da realização normativa. São as funções eficaciais das normas:

a) Função de bloqueio – normas punitivas e proibitivas.
b) Função de programa – normas que visam à realização de um objetivo do legislador (artigo 218, CF/88).
c) Função de resguardo – normas que visam a assegurar uma conduta desejada (artigo 5º, XXVII, CF/88).
O VIGOR está relacionado à realização efetiva e concreta da norma, está relacionado com o conceito da
ULTRATIVIDADE, ou seja, uma norma que não está mais vigente, mas continua a reger todas as relações
jurídicas consolidadas em sua vigência. EXEMPLO: alguns artigos do CC/16.
1.1.3 APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

Na aplicação das normas jurídicas o operador depara-se com as seguintes atividades: a INTERPRETAÇÃO e a
INTEGRAÇÃO.
- INTERPRETAÇÃO
A finalidade interpretativa da norma é: a) revelar o sentido da norma e b) fixar o seu alcance. São métodos
de interpretação (não são excludentes e nem exclusivas entre si) das normas:
1. Literal ou gramatical – o exame de cada termo isolada e sintaticamente, na maioria das vezes, não é o
melhor método; isoladamente nunca satisfaz.
2. Lógico – utilização de raciocínios lógicos indutivos ou dedutivos.
3. Sistemático – análise a partir do ordenamento jurídico no qual a norma se insere, a norma não será
verificada isoladamente, será relacionada com o ordenamento jurídico.
4. Histórico – verificação dos antecedentes históricos, verificando as circunstâncias fáticas e jurídicas, até
mesmo o processo legislativo. Caio Mário afirma que esse método não existe, o que há é o elemento
histórico invocado para coadjuvar o trabalho do intérprete.
5. Finalístico ou teleológico – análise da norma tomando como parâmetro a sua finalidade declarada,
adaptando-a às novas exigências sociais; não se analisam somente os aspectos históricos, mas também a
própria finalidade.
Quanto mais métodos forem aplicados, no exercício da interpretação, melhor resultado será obtido pelo
intérprete. Não há hierarquia em relação aos critérios acima, e um não exclui o outro.
– INTEGRAÇÃO
Quando inexiste lei a ser aplicada diretamente ao caso, deve o magistrado se valer de outras fontes do
Direito para encontrar a regra que efetivamente deve disciplinar à relação jurídica sujeita à sua apreciação,
ou seja, para aplicar o Direito. A LICC permite a integração na hipótese de lacunas (falta de previsão legal
sobre uma matéria), nos termos do artigo 4º (REGRA DE OURO para a integração das leis):
Artigo 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.
Essas são as fontes supletivas do direito, juntamente, com a DOUTRINA, a JURISPRUDÊNCIA e a EQÜIDADE,
que são também métodos de integração da norma jurídica.
A interpretação pode ocorrer sempre, mesmo que a lei seja clara (isso é um dogma). Já a integração
depende da existência de LACUNAS que, por sua vez, podem ser:
a. AUTÊNTICAS (PRÓPRIAS) – ocorrem quando o legislador não identificou uma hipótese
b. NÃO-AUTÊNTICAS (IMPRÓPRIAS) – o legislador previu, mas preferiu não tratar sobre o assunto.
EXEMPLO: cabimento de embargos de declaração contra decisão interlocutória.
Cabe mencionar classificação utilizada por Maria Helena Diniz:
a) Lacuna normativa – ausência total de norma.
b) Lacuna ontológica – presença de normas mas sem eficácia social.
c) Lacuna axiológica – presença de norma cuja aplicação se mostra injustiça no caso concreto.
d) Lacuna de conflito – antinomias.
146
PONTO 1 | Sumário
“SILÊNCIO ELOQÜENTE” – o legislador quis excluir a possibilidade, é a possibilidade de se restringir a

aplicação da lei com base na LACUNA NÃO-AUTÊNCIA. Exemplo: competência constitucional da Justiça
Federal não pode ser ampliada pelo legislador, sob a alegação de tratar-se de lacuna. Trata-se de rol
taxativo (numerus clausus).
Aceita-se a integração das lacunas em razão do princípio que determina que o juiz não pode se eximir de
julgar sob tal alegação (“Princípio do non liquet” que, no Direito Romano, permitia ao pretor eximir-se de
julgar alegando que o caso não está suficientemente claro).
Analogia pode ser dividida em:
a. analogia legal – a relação da semelhança toma por base outra lei;
b. analogia iuris – a relação de semelhança é estabelecida com base em outro caso concreto
Há dificuldade de aplicação dos costumes, já que nosso direito não é costumeiro; a fonte primária, no
Brasil, é a lei. Costume pode ser:
a. secundum legem – sua eficácia obrigatória é reconhecida pela lei, como nos casos dos arts. 1297, § 1º,
596 e 615 do CC
b. praeter legem – tem caráter supletivo, complementar à lei.
c. contra legem – de revogação total. Isso é complicado, já que costume é fonte secundária do direito e não
pode revogar a lei. Mas existem exemplos que demonstram a aplicação do costume contra lei. Ex.:
reconhecimento jurisprudencial da possibilidade de comprovação de contrato por testemunha no caso de
venda de gado. Trata-se no máximo de perda da eficácia da lei e não da perda da sua validade (DESUSO)
- APLICAÇÃO TEMPORAL DE NORMAS JURÍDICAS
O princípio básico dessa matéria é o PRINCÍPIO DA NÃO-RETROATIVIDADE DAS LEIS (Tempus regit actum),
ou seja, a idéia de que a lei nova não atinge os fatos anteriores ao início de sua vigência. Em consequência,
os fatos anteriores à vigência da lei nova regulam-se não por ela, mas pela lei do tempo em que foram
praticados.
Porém, podem existir casos que se afastem dessa regra, impondo a retroatividade da lei nova, alcançando
fatos pretéritos ou os seus efeitos. Para disciplinar essas hipóteses, a doutrina efetuou uma clássica
distinção entre retroatividade máxima, média e mínima (MATOS PEIXOTO), porque a força retroativa da lei
não tem sempre a mesma intensidade.
RETROATIVIDADE
MÁXIMA OU RESTITUTÓRIA OU RESTITUTIVA MÉDIA
a lei nova abrange a coisa julgada (sentença a lei nova atinge os direitos
irrecorrível) ou os fatos jurídicos consumados exigíveis mas não realizados antes
de sua vigência
Dessa natureza constitucional do princípio da irretroatividade das leis no direito brasileiro surgem
importantes consequências, como a aplicação deste a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer
distinção entre lei de direito público e lei de direito privado ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva.
É princípio assente também, com base na natureza constitucional da irretroatividade, que a lei nova não
alcança os efeitos futuros dos contratos celebrados anteriormente a ela, e que só atingirá os facta
pendentia no que não contrariar DIREITO ADQUIRIDO.
DIREITO ADQUIRIDO – direito já definitivamente incorporado ao patrimônio do particular. Posição jurídica
já assegurada ao titular em razão do cumprimento dos requisitos previstos em lei vigente ao tempo da
ocorrência dos pressupostos fáticos, que não pode ser afetada pela superveniência de norma que
modifique as exigências para sua aquisição, mesmo que não exercida no tempo de vigência da norma
anterior. Direito adquirido somente tem conteúdo patrimonial. Não existe direito adquirido de caráter
personalíssimo.
ATO JURÍDICO PERFEITO: ato já consumado ao tempo da lei anterior; ato que cumpriu integralmente as
147
PONTO 1 | Sumário
fases do seu ciclo de formação ao tempo da norma revogada, que não pode ser prejudicado pela alteração
posterior do parâmetro normativo.
Questão fundamental sobre a aplicação temporal das leis reside na REVOGAÇÃO, regulamentado pelo
artigo 2º da LICC:
A revogação pode ser:
1) Expressa
2) Tácita – o artigo 9º da LC 95/98 não acabou com a hipótese de revogação tácita, porque mesmo que a
nova lei não mencione expressamente a revogação dos dispositivos, o ordenamento jurídico não comporta
a existência de duas leis antagônicas. PAMPLONA: não é possível esse entendimento, porque significaria a
revogação da própria LICC, e a LC 95/98 (mesmo com a redação dada pela LC 107) não revogou a LICC, até
porque também não foi expressa na revogação, assim, também não é válida nesse aspecto, porque
desobedeceu a sua própria regra.
1) Total = Ab-Rogação
2) Parcial = Derrogação
REPRISTINAÇÃO é a restauração da norma revogada pela revogação da norma revogadora. Há vedação de
sua existência no ordenamento, por força do §2º do artigo 2º, da LICC. A lei revogada NÃO se restaura pela
revogação da lei revogadora, SALVO se a nova lei revogadora disser que ocorre (§3º do artigo 2º).
Não se confunde com EFEITO REPRISTINATÓRIO TACITO previsto expressamente no artigo 11,§2º da lei
9868/99.
1.2 PESSOAS FISICAS ou NATURAIS:

1.2.1 PERSONALIDADE
A forma como o CC dispõe sobre a pessoa (art. 1º) indica que a característica desta é a possibilidade de ser
sujeito de direito. PESSOA É O SER HUMANO OU ENTIDADE COM PERSONALIDADE, APTIDÃO PARA A
TITULARIDADE DE DIREITOS E DEVERES.
Percebe-se que o conceito de personalidade é construído segundo uma teoria clássica, que a identifica com
CAPACIDADE DE DIREITO. Tal noção adequa-se não apenas aos homens, mas também às pessoas jurídicas
(ou “entes morais”, nos dizeres de Caio Mário). Personalidade seria, então, o atributo “jurídico” do fato de
ser pessoa, uma projeção social da personalidade psíquica.
O segundo sentido de personalidade associa-se ao ser humano e traduz-se como valor ético emanado do
princípio da dignidade da pessoa humana e da consideração pelo direito civil do ser humano em sua
complexidade, relacionando-se a direitos que tocam somente à pessoa natural (direitos da personalidade,
segundo parcela da doutrina que exclui a PJ de seu âmbito).
Muito além da compreensão tradicional de representar aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações,
a personalidade jurídica, contemporaneamente, é categoria essencialmente relacionada à cláusula de
tutela e promoção da dignidade da pessoa humana, pela qual se deve reconhecer ao ser humano,
singular e concretamente considerado, um conjunto mínimo de atributos, direitos e garantias sem as
quais não será possível a vida com dignidade (o direito à vida compreende, em verdade, o direito a uma
vida digna).
O conceito de capacidade, embora conexo à noção de personalidade, com esta não se confunde.
“Enquanto a personalidade tende ao exercício de relações existenciais, a capacidade diz respeito ao
exercício de relações patrimoniais. Exemplificando, ter personalidade é titularizar os direitos da
personalidade, enquanto ter capacidade é poder concretizar relações obrigacionais, como o crédito e o
débito. Nesse diapasão, exemplificando, uma criança ou adolescente tem personalidade (e, por
conseguinte, direito a uma vida digna), mas não tem capacidade. Em sendo assim, poderá manifestar a sua
vontade em relação à sua adoção por terceiro, por exemplo, mas não lhe é reconhecido o direito de celebrar
um contrato de doação ou de arrendamento. Ou seja, relações existenciais podem ser titularizadas por
quem tem personalidade, mesmo que não tenha plena capacidade” (Rosenvald).
148
PONTO 1 | Sumário
AQUISIÇÃO DE PERSONALIDADE: nos termos do art. 2º do CC, ocorre com o nascimento com vida, quando
há a separação do ventre materno e o ar entra nos pulmões, fazendo com que a pessoa respire (o que é
aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno). Mesmo que morra em seguida, há aquisição de
personalidade e, consequentemente, possibilidade de ser sujeito de direitos que, com a morte, serão
transmitidos aos herdeiros. Há divergência acerca da teoria adotada pelo NCC para início da personalidade.
NASCITURO: é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A discussão em torno de
sua condição jurídica dá-se justamente em razão da delimitação do momento em que se inicia a existência
humana, conforme exposto acima. A questão polêmica é que CC afirma que os direitos do nascituro estão a
salvo desde a concepção. Ou seja, não são pessoas, mas têm proteção jurídica, ensejando dúvidas sobre o
início da personalidade.
Várias teorias tentam harmonizar essas regras: (1) NATALISTA (Caio Mário, Serpa Lopes, – despreza a
existência da personalidade antes do nascimento com vida (esta, por sua vez, é considerada
independentemente de viabilidade ou de forma humana). Assim, o nascituro tem mera expectativa de
direito; (2) TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL (Arnold Wald)– a personalidade existe desde a
concepção, sob a condição de nascer com vida (condição suspensiva); (3) CONCEPCIONISTA (Bevilaqua,
Teixeria de Freitas, Francisco Amaral) – o nascituro tem personalidade jurídica, ele é a pessoa que está por
nascer; os direitos que teria, porém, seriam somente os personalíssimos e os da personalidade.
Percebemos que aos poucos, a teoria concepcionista vai ganhando mais espaços nos tribunais, inclusive na
própria legislação brasileira, a exemplo da lei de alimentos gravídicos (lei 11804/2008), e de recentes
decisões do STJ que admitiram o dano moral ao nascituro (RESP 399028-SP) e até mesmo pagamento de
DPVAT pela morte de nascituro (noticiário de 15.05.2011).
Teoria adotada pelo CC/2002
Segundo Flavio Tartuce24, o Código Civil não deixou clara a corrente que seguiu, pois no seu art. 2º utiliza
tanto o termo “nascimento” quanto o termo “concepção”. Contudo, segundo referido autor, a doutrina
majoritária e o STJ vem adotando a Teoria Concepcionista ao reconhecer direitos ao nascituro. Nas palavras
dele: “Se o art. 2º do Código Civil em vigor deixa dúvidas, a interpretação sistemática do sistema não pode
afastar o reconhecimento desses direitos. Por isso, podemos reafirmar que prevalece entre nós a teoria
concepcionista.”.
* O nascituro pode receber doação e ser beneficiado por legado ou herança.
1.2.2 CAPACIDADE
CAPACIDADE DE DIREITO OU DE GOZO: é a aptidão – em estado potencial – de ser titular de direitos
patrimoniais e obrigações, tendo por termo inicial o nascimento e perdurando até a morte. Prevista no art.
1º do CC, atribui-se capacidade de direito também à PJ. O conceito de capacidade de direito se confunde
com o de personalidade.
A personalidade jurídica é uma aptidão genérica. Toda pessoa tem personalidade, e por consequência
toda pessoa tem capacidade, seja um adulto, seja uma criança. Capacidade neste sentido se relacionaria
com a personalidade como faces da mesma moeda.
CAPACIDADE DE EXERCÍCIO OU DE FATO: é a aptidão para exercer PESSOALMENTE os direitos, de agir

juridicamente, por atos próprios ou mediante representante voluntário, praticando atos da vida civil.
Diferentemente da capacidade de direito, nem todas as pessoas a possuem. É o caso dos incapazes, cujos
atos jurídicos são praticados por meio de representantes ou assistentes. A capacidade de fato é medida de
24 Em artigo: A SITUAÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO: UMA PÁGINA A SER VIRADA NO DIREITO BRASILEIRO,
autor Flávio Tartuce.
149
PONTO 1 | Sumário
proteção ao incapaz, que, destituído da plenitude de discernimento, necessita de auxílio para a prática dos
atos da vida civil (representação ou assistência).
A primeira é estática, a segunda, dinâmica. Reunidas as duas, fala-se em CAPACIDADE CIVIL PLENA.
Ressalte-se que ambas diferenciam-se da LEGITIMAÇÃO ou LEGITIMIDADE. A legitimação consiste em se

averiguar se uma pessoa, perante determinada situação jurídica, tem ou não capacidade para estabelecê-
la. Assim é que o cego não pode fazer testamento particular, o juiz não pode comprar bens da hasta que
presidir, o tutor não pode adquirir bens do tutelado, irmãos não podem se casar, ainda que dotados de
capacidade civil plena. Portanto, a capacidade é a aptidão para a prática em geral dos atos jurídicos,
enquanto a legitimidade é específica de determinado ato.
INCAPACIDADE: A ausência da capacidade de fato (e não a capacidade de direito, que é genérica) gera a
incapacidade civil.
Esta incapacidade civil é também desdobrável em:
a) Incapacidade civil absoluta (artigo 3º)
b) Incapacidade civil relativa (artigo 4º)
INCAPACIDADE ABSOLUTA: atinge aqueles listados no art. 3º do CC: Os Incisos II e III do art. 3º do
NCC (Inciso II - Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento
para a prática desses atos; III - Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade)
foram revogados pela Lei nº 13.146/2015, que Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência
(Estatuto da Pessoa com Deficiência) (DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua publicação oficial), a
qual passou a tratar as hipóteses como incapacidade relativa, nos termos do art. 4º, II e III, do NCC (II - os
ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não
puderem exprimir sua vontade). Ademais, o inciso I do art. 3º foi incorporado ao caput, passando-se a
prever, como única hipótese de incapacidade civil absoluta, o menor de 16 anos.
 Menores de 16 anos: presunção de imaturidade. No entanto, conforme previsão de

enunciado formulado na III Jornada de Direito Civil do CJF, “a vontade dos absolutamente incapazes, na
hipótese do inc. I do art. 3o., é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles
concernentes, desde que demonstrem discernimento suficiente para tanto.” (importante para o direito de
família)
Os atos praticados pelos absolutamente incapazes são NULOS, não podendo ser ratificados, pois tal
vício não convalesce, podendo o juiz assim declará-los de ofício. Protege-se, entretanto, a boa-fé de
terceiros. Os atos civis de seu interesse deverão ser exercidos por seus representantes – pais, tutores ou
curadores.
Absolutamente incapazes devem ser REPRESENTADOS por quem de direito.
* Mesmo em se cuidando de pessoas absolutamente incapazes, a ordem jurídica reconhece a

possibilidade de que sua vontade seja considerada, nos casos em que envolvidas escolhas existenciais.
CJF, Enunciado 138 – Art. 3º: “A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I
do art. 3o, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles
concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”.
150
PONTO 1 | Sumário
INCAPACIDADE RELATIVA: zona intermediária entre a incapacidade absoluta e a capacidade plena,

configurando apenas uma diferença quantitativa. A vontade dos relativamente capazes tem relevância
jurídica, o que possibilita sua atuação direta nos atos civis, desde que acompanhados de ASSISTENTE, com
algumas exceções (ser mandatário, testemunhar). É causa de anulabilidade dos atos jurídicos. Atinge
aqueles arrolados no art. 4º:
 I - Maiores de 16 e menores de 18: idade reduzida em relação ao antigo código (16 a 21).
Estes incapazes não podem eximir-se de uma obrigação se dolosamente ocultaram sua idade quando
inquiridos ou, ainda, declararam-se maiores. Assim, não lhe aproveitam a possibilidade de anulação do ato
jurídico, em razão da proteção da boa-fé de terceiro.
 II - Os ébrios habituais e os viciados em tóxico (Redação conferida pela Lei nº 13.146/2015,

DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua publicação oficial): para tais pessoas, será designado um
curador, graduado conforme o comprometimento mental do agente. Se aniquilar a capacidade, e não
apenas reduzir, a incapacidade é absoluta.
 III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade:
(Redação conferida pela Lei nº 13.146/2015, DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua publicação
oficial): Hipótese antes tratada no art. 3º, como causa de incapacidade civil absoluta.
 IV - Pródigo: aquele que desordenadamente gasta e destrói o que é seu, reduzindo-se à

miséria por sua culpa. A restrição da validade de seus atos à anuência de um assistente refere-se apenas
àqueles que importem disposição patrimonial e que extrapolem a mera administração de seus bens.
Proteção que encontra fundamento na “teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo” desenvolvida
por Luiz Edison Fachin.
Dispõe ainda o parágrafo único do artigo 4º do CC:
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.
(Pablo Stolze Gagliano): A disciplina normativa dos silvícolas está, agora, na legislação especial. A
Lei 6.001/73 considera-o, em princípio, “agente absolutamente incapaz, reputando nulos os atos por eles
praticados sem a devida representação”. Ressalta a lei, todavia, a hipótese do índio demonstrar
discernimento, aliado à inexistência de prejuízo em virtude do ato praticado, pelo que, aí, poderá ser
considerado plenamente capaz para os atos da vida civil (...).
EMANCIPAÇÃO:
Prevista no artigo 5º do CC, é mecanismo que possibilita que o menor relativamente incapaz torne-
se plenamente capaz. É, pois, uma antecipação da capacidade de fato (e não da maioridade!). Pode ser de
3 espécies:
VOLUNTÁRIA, por ato unilateral dos pais, ou de um deles na falta do outro, sendo ato irrevogável –
sempre em benefício do menor. Nesse caso, os pais continuam respondendo pelos atos ilícitos dos filhos.
JUDICIAL, concedida pelo juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos
completos.
LEGAL, em decorrência de situação inconciliável com a inaptidão para atos da vida civil, como: 1)
casamento (a separação, a viuvez ou mesmo a anulação do casamento, para o cônjuge de boa-fé, não
151
PONTO 1 | Sumário
geram retorno à menoridade), inclusive daquele que não tem 16 anos (para evitar imposição de crime ou
em caso de gravidez); 2) exercício de cargo ou emprego público efetivo; 3) colação de grau em curso de
ensino superior; 4) estabelecimento civil ou comercial ou existência de relação de emprego do maior de 16
anos que gerem economia própria.
CJF, Enunciado 397 - Art. 5º. A emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz
está sujeita a desconstituição por vício de vontade.
EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE:
Nos termos do artigo 6º, ocorre com a morte, exclusivamente (não há morte civil), evento que se
caracteriza pela cessação de toda e qualquer atividade vital do indivíduo (para fins de transplante,
considera-se suficiente a morte encefálica).
1.2.3 MORTE PRESUMIDA

Ela pode ser, no entanto, PRESUMIDA, nos casos:
a) de ausência, nas ocasiões em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva (art. 6º), e
b) se for extremamente provável a morte para quem estava em perigo de vida e, se alguém, desaparecido
em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra (art. 7º).
Embora aqui se dispense a decretação da ausência, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as
buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Procede-se mediante
JUSTIFICAÇÃO, segundo procedimento estabelecido na Lei de Registros Públicos, a fim de se promover o
assento de óbito por meio de provas indiretas.
COMORIÊNCIA: no caso de não se poder precisar a ordem cronológica das mortes dos comorientes
(pessoas que morreram em uma mesma situação), a lei firmará a presunção de haverem falecido no
mesmo instante. Em caso de serem parentes, não sucedem um ao outro, abrindo-se cadeias sucessórias
distintas.
1.2.4 AUSÊNCIA
É o desaparecimento de uma pessoa de seu domicílio, sem dar notícias do lugar onde se encontra, nem
deixar procurador para administrar seus bens, acarretando, por essa razão, dúvida a respeito de sua
sobrevivência. Esse estado precisa ser declarado judicialmente.
No CC/16, o ausente era considerado absolutamente incapaz, o que não foi repetido pelo NCC, afinal, só
por estar desaparecida, a pessoa não deixa de ter capacidade para a vida civil onde esteja. O fato de ter um
representante (curador) decorre da impossibilidade de administrar seus bens.
No que diz respeito à tutela dos bens, o instituto da ausência é tratado em três etapas:
Curadoria do ausente: inicia-se com a petição inicial de qualquer interessado (parentes sucessíveis, sócios,
credores, pessoas que têm pretensão contra o ausente) ou do MP. O juiz deverá, em seguida, arrecadar os
bens abandonados e nomear curador. Isso ocorrerá, ainda que o ausente tenha deixado procurador, se este
não puder ou não quiser exercer o mandato. O curador será, em primeiro lugar, o cônjuge do ausente,
desde que não separado judicialmente ou de fato, por mais dois anos. Subsidiariamente, serão nomeados
os ascendentes e, em seguida, os descendentes. Não havendo nenhuma dessas pessoas, o juiz escolherá
um curador. Este, nomeado, receberá do juiz poderes e obrigações especiais, ficando responsável pela
administração e conservação do patrimônio do ausente, pelo que receberá uma gratificação e terá
ressarcido o que gastou no exercício da curadoria. É vedado ao curador adquirir bens do ausente. Depois da
arrecadação, serão publicados editais de dois em dois meses, durante um ano, para chamar o ausente a
retomar seus bens, cessando a curadoria caso reapareça (1), caso compareça seu procurador (2) ou, ainda,
haja notícia inequívoca de seu óbito (3).
152
PONTO 1 | Sumário
Sucessão provisória: Ocorre após 01 ano da arrecadação ou, caso o ausente tenha deixado procurador,
passados 03 anos. Consiste em uma administração (não mero depósito) para preservar os bens do ausente,
de modo que não sejam alterados mais do que o necessário, já que o desaparecido pode estar vivo.
Depende de pedido dos interessados. Não havendo qualquer dos interessados mencionados, o MP pode
requerer a sucessão provisória. A sentença que a determina produz efeitos depois de 180 dias de sua
publicação; mas, tão logo transite em julgado, ocorre a abertura do testamento e do inventário, como se o
ausente fosse falecido. Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer a abertura do
inventário, após 30 dias do trânsito em julgado, a massa de bens do ausente será considerada como
herança jacente. Os herdeiros que se imitirem na posse dos bens devem prestar garantia pignoratícia ou
hipotecária, com exceção do cônjuge, dos ascendentes e dos descendentes. Aqueles que não puderem ter
a posse dos bens, por não prestarem a devida garantia, receberão a metade dos rendimentos da cota de
seus bens. Cônjuges, ascendentes e descendentes receberão a integralidade dos frutos produzidos pelos
bens que administram. Os outros herdeiros, a metade. Reaparecendo o ausente e provado que a ausência
foi injustificada e voluntária, ele perderá os frutos em favor do sucessor. Não se poderá alienar os imóveis
do ausente.
Sucessão definitiva: após 10 anos do trânsito em julgado da sentença que concedeu a abertura da
sucessão provisória. Na mesma oportunidade, levantam-se as garantias prestadas. Ela ocorre em menor
prazo, caso o ausente tenha 80 anos e esteja sumido há, pelo menos, cinco anos. Após o trânsito em
julgado da sentença que concede a sucessão definitiva dos bens, declara-se a morte presumida.
Retornando o desaparecido ou algum de seus descendentes ou ascendentes, nos 10 anos seguintes à
abertura da sucessão definitiva, receberá os bens nos estado em que se encontrarem, os sub-rogados em
seu lugar ou o preço que os herdeiros houverem recebido.
Efeitos familiares da ausência: se o ausente deixar filhos menores e outro cônjuge tiver falecido ou não
tiver direito de exercer o pátrio poder, eles serão considerados órfãos. Se os pais estiverem ausentes, os
menores devem ser postos em tutela. Após a declaração de morte presumida, o casamento resta dissolvido
– consequência inovadora, não tratada no ACC nem tampouco admitida anteriormente pela doutrina.
1.2.5 DIREITOS DA PERSONALIDADE
Uma das principais inovações do NCC é a existência de um capítulo próprio dos direitos da personalidade.
Retrata a mudança axiológica da codificação, de um código agrário e conservador (que só abarcava os
direitos subjetivos reais e obrigacionais) para outro que se preocupa substancialmente com o indivíduo,
em sintonia com CF/88. Sua localização, no NCC, mostra, ainda, que o ser humano é o protagonista do novo
sistema. É o fenômeno da despatrimonialização ou repersonalização do direito privado.
Conceito: são aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em
suas projeções sociais, com o fim de proteger a essência e a existência do ser humano. A idéia que norteia
sua disciplina é a de uma esfera extrapatrimonial do indivíduo, tutelada pela ordem jurídica com respaldo
em uma série de valores não redutíveis pecuniariamente, como a vida, a integridade física, a intimidade, a
honra etc. Síntese: direitos relacionados aos atributos e prerrogativas considerados essenciais ao pleno
desenvolvimento da pessoa humana, em todas as suas dimensões (física, psíquica e intelectual), capazes
de individualizar o sujeito e lhe garantir vida digna, mediante uma segura e avançada tutela jurídica.
CJF, enunciado 274 – Art. 11. “Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-
exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana,
contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso
de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica
da ponderação”.
Direitos da personalidade vs Liberdade públicas. Os direitos da personalidade situam-se acima do direito
positivo, sendo considerados inerentes ao homem; as liberdades públicas, por sua vez, dependem
necessariamente de positivação para assim serem consideradas. Quanto ao conteúdo, estas se inserem em
153
PONTO 1 | Sumário
categorias transindividuais (econômicas e sociais, por ex.), enquanto aqueles têm caráter individual.
Natureza: trata-se de poderes que o homem exerce sobre sua própria pessoa. É um tertium genus de
direito subjetivo, de índole fundamental (vide art. 5º, § 2º, e art. 1º, III, da CF). Diga-se, ainda, que o seu
objeto não é a própria personalidade, mas sim as MANIFESTAÇÕES ESPECIAIS DE SUAS PROJEÇÕES
(físicas, psíquicas e morais), consideradas dignas de tutela jurídica, principalmente no sentido de que
devem ser resguardadas de qualquer ofensa.
Sobre seus fundamentos jurídicos, há duas correntes: a positivista (ou tipificadora), que identifica como
direitos da personalidade somente aqueles reconhecidos pelo Estado, que lhes daria força jurídica, não
aceitando, assim, a existência de direitos inatos à condição humana. A norma jurídica seria seu único
fundamento, pois ética, religião, história, política, ideologia não passam de aspectos de uma mesma
realidade. Por sua vez, a corrente jusnaturalista relaciona os direitos da personalidade às faculdades
exercitadas naturalmente pelo homem, pois são atributos inerentes à condição humana.
Titularidade: por excelência, é do ser humano, mas alcança também os nascituros, que, embora sem
personalidade, têm direitos ressalvados desde a concepção. No tocante aos absolutamente incapazes,
decidiu recentemente o STJ (Informativo nº 599/2015), que “O absolutamente incapaz, ainda quando
impassível de detrimento anímico, pode sofrer dano moral”. As pessoas jurídicas também o são, no que
diz respeito ao nome e à imagem, que acabam por atingir os valores societários. A CF não faz distinção
entre pessoa natural e pessoa jurídica ao dispor sobre o direito à honra e à imagem, não podendo haver
restrição na sua interpretação. A abrangência indistinta também ocorre no inciso V do art. 5º do texto
constitucional (indenização por dano moral e à imagem). Assim, apesar de uma concepção originalmente
antropocêntrica dos direitos da personalidade, são eles aplicáveis à PJ quanto aos atributos que lhe são
reconhecidos (nome e outros sinais distintivos, segredo, criações intelectuais e outros). Tal entendimento
já estava consagrado na jurisprudência, por Súmula do STJ (nº 18: “A pessoa jurídica pode sofrer dano
moral”) e agora o NCC põe fim à polêmica, com o art. 52: “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a
proteção dos direitos da personalidade”.
A corrente doutrinária divergente (Gustavo Tepedino, Cláudia Lima Marques) restringe a
titularidade dos direitos da personalidade ao ser humano, por três motivos: (1) a origem de sua
positivação está na Constituição Alemã, que dispõe expressamente que “a dignidade da pessoa humana é
inviolável”; (2) a lesão a nome de PJ configura um dano patrimonial, não moral, pois ela só tem honra
objetiva (externa ao sujeito – consiste no respeito, consideração, apreço) e o prejuízo é unicamente
material; (3) estender os direitos da personalidade a ecossistema, animais e PJ significa desmerecê-los,
desvalorizá-los. Tal corrente defende que, apesar de serem a pessoa natural e a PJ sujeitos de direito, seus
fundamentos são diversos. Ademais, essa extensão não se adapta à trajetória e à função dos direitos da
personalidade no ordenamento.
CJF, Enunciado 286 – Art. 52. “Os direitos da personalidade são direitos inerentes e
essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas
titulares de tais direitos”.
Características:
 Caráter absoluto: são oponíveis erga omnes. A pretensão é que será dirigida a certa(s)
pessoa(s). Não quer dizer que são ilimitáveis. Nesse aspecto, eles são relativos, incidindo a razoabilidade,
em caso de colisão.
 Generalidade(caráter necessário dos dir. da personalidade): são outorgados a todas as

pessoas, nunca podem faltar-lhes.
 Extrapatrimonialidade: ausência de conteúdo patrimonial direto, aferível objetivamente,

154
PONTO 1 | Sumário
ainda que sua lesão gere efeitos econômicos (dano moral)
 Indisponibilidade: decorre de seu caráter essencial. Abrange tanto a INTRANSMISSIBILIDADE

(não se admite a cessão do direito de um sujeito para outro) como a IRRENUNCIABILIDADE (ninguém pode
dispor de sua vida, sua intimidade, sua imagem). No entanto esta indisponibilidade é relativa, já que o
artigo 11 admite restrição voluntaria, desde que atendidas os seguintes requisitos: 1) não pode ser
permanente; 2) não pode ser genérico; 3) não pode violar a dignidade do titular Enunciado da jornada de
direito civil(dez/2004),: “Art. 11 - Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não
especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular,
contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.”
 Impenhorabilidade: A ausência de conteúdo econômico impede a penhora. Estes não

podem ser penhorados, mas o crédito deles decorrentes sim. Da mesma forma, deve-se admitir a penhora
dos créditos da cessão de uso do direito à imagem.
 Vitaliciedade: os direito da personalidade se extinguem com a morte . O art. 12, parágrafo

único, do NCC prevê o dano reflexo aos direitos da personalidade dos membros da família, em caso de
lesão ao que seriam os direitos da personalidade da pessoa morta. A verdade é que não se trata de
sucessão, em exceção ao princípio da indisponibilidade, mas de proteção aos direitos da personalidade dos
parentes, que são lesados indiretamente. Os legitimados para requerer o dano são, subsidiariamente:
cônjuges e descendentes; ascendentes; colaterais.
 Imprescritibilidade: não existe prazo para seu exercício, não se extinguindo pelo não-uso.
Espécies:
Os direitos personalíssimos não são enumeráveis, porém, entre os mais importantes, destacam-se:
 VIDA: o mais precioso direito do ser humano. Trata-se de direito à vida e não sobre a vida, de modo que
seu titular não pode cercear esse direito.
 INTEGRIDADE FÍSICA: sobre esse direito, têm o CC as seguintes disposições:
1. Princípio do consentimento informado (art. 15): o paciente tem direito de saber qual é
o tratamento ou a cirurgia recomendada pelo médico e quais são suas conseqüências, para que a opção
seja feita com consciência. A responsabilidade do médico, assim, não é só quanto à técnica, mas também
quanto à informação.
CJF, Enunciado 402: “Art. 14, parágrafo único. O art. 14, parágrafo único, do Código Civil,
fundado no consentimento informado, não dispensa o consentimento dos adolescentes
para a doação de medula óssea prevista no art. 9º, § 6º, da Lei n. 9.434/1997 por aplicação
analógica dos arts. 28, § 2º (alterado pela Lei n. 12.010/2009), e 45, § 2º, do ECA”.
CJF, Enunciado 403: “Art. 15. O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto
no art. 5º, VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento
médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do
tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios: a) capacidade
155
PONTO 1 | Sumário
civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestação de

vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à
própria pessoa do declarante”.
CJF, Enunciado 533: “O paciente plenamente capaz poderá deliberar sobre todos os
aspectos concernentes a tratamento médico que possa lhe causar risco de vida, seja
imediato ou mediato, salvo as situações de emergência ou no curso de procedimentos
médicos cirúrgicos que não possam ser interrompidos”.
2. Limites à disposição do corpo: só pode haver a diminuição permanente da integridade

física se houver exigência médica, que pode ser por motivo de saúde física ou psíquica, o que abrange as
cirurgias plásticas e as lipoaspirações. Nesse sentido, confira-se o Enunciado nº 6 do CJF (Art. 13: “A
expressão ‘exigência médica’, contida no art. 13, refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar
psíquico do disponente”). A disposição do corpo, além de proibida quando há diminuição permanente da
integridade física, não pode, ainda, ser contrária aos bons costumes (salvo exigência médica).
CJF, Enunciado 276 – Art.13. “O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio
corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade
com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqüente
alteração do prenome e do sexo no Registro Civil”.
Após a morte, pode haver disposição do corpo para objetivos altruísticos ou científicos,
gratuitamente, no todo ou em parte (ex. de disposição parcial: doação para banco de esperma). Havendo
suspeita de morte violenta em decorrência de crime, a lei obriga à realização de necropsia.
 INTEGRIDADE PSÍQUICA: incluem-se nessa classificação o direito à liberdade, inclusive de

pensamento, à intimidade, à privacidade, ao segredo e o direito referente à criação intelectual. O direito à
liberdade é tratado no art. 5º da CF, sendo objeto de estudo do direito constitucional, motivo por que
deixará de ser abordado neste resumo.
1. Direito às criações intelectuais: é manifestação direta da liberdade de pensamento.

Também é abordado na CF – art. 5º, XXVII a XXIX. Regula-se, ainda, pela Lei 9.610/98 (direitos autorais) e
Lei 9.279/96 (propriedade intelectual). Nos direitos autorais, há duas classes de interesse: os morais e os
patrimoniais. Os primeiros é que configuram efetivos direitos da personalidade e que, por isso, não se
transmitem a nenhum título.
2. Direito à privacidade: art. 5º, X/CF. Relaciona-se à vida particular da pessoa natural. O
direito à intimidade é uma de suas manifestações. Este difere daquele porque está ligado à não intrusão, ao
direito de estar só; é um ambiente da vida privada mais profundo que a privacidade (nesta se insere a
família). É como se esta fosse um círculo grande que abrangesse o círculo, menor e concêntrico, da
intimidade. O elemento fundamental do direito à intimidade é a exigibilidade de respeito ao isolamento de
cada ser humano, que não pretende abrir certos aspectos de sua vida a terceiros. É o direito de estar só. O
direito à privacidade é tratado no art. 21 do CC, que garante ao lesionado a adoção, pelo juiz, de
providências necessárias para impedir ou estancar a violação à vida privada. Tal inviolabilidade é garantida
somente às pessoas naturais.
CJF, enunciado 405: “As informações genéticas são parte da vida privada e não podem ser
utilizadas para fins diversos daqueles que motivaram seu armazenamento, registro ou uso,
salvo com autorização do titular”.
156
PONTO 1 | Sumário
ATENÇÃO: Recentemente, o STF entendeu pela desnecessidade de consentimento prévio da

pessoa biografada em relação a obras biográficas ou audiovisuais:
Biografias: autorização prévia e liberdade de expressão: É inexigível o consentimento de

pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por
igual desnecessária a autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de familiares,
em caso de pessoas falecidas ou ausentes. (STF, Informativo 789/2015).
 O DIREITO AO ESQUECIMENTO
CJF, Enunciado 531: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da

informação inclui o direito ao esquecimento.
Em que consiste o direito ao esquecimento? O direito ao esquecimento é o direito que uma pessoa
possui de não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida,
seja exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos.
Exemplo histórico: “caso Lebach” (Soldatenmord von Lebach)
O exemplo mais conhecido e mencionado é o chamado “caso Lebach”, julgado pelo Tribunal Constitucional
Alemão. A situação foi a seguinte: em 1969, quatro soldados alemães foram assassinados em uma cidade
na Alemanha chamada Lebach. Após o processo, três réus foram condenados, sendo dois à prisão
perpétua e o terceiro a seis anos de reclusão. Esse terceiro condenado cumpriu integralmente sua pena
e, dias antes de deixar a prisão, ficou sabendo que uma emissora de TV iria exibir um programa especial
sobre o crime no qual seriam mostradas, inclusive, fotos dos condenados e a insinuação de que eram
homossexuais.
Diante disso, ele ingressou com uma ação inibitória para impedir a exibição do programa. A questão
chegou até o Tribunal Constitucional Alemão, que decidiu que a proteção constitucional da
personalidade não admite que a imprensa explore, por tempo ilimitado, a pessoa do criminoso e sua
vida privada. (...) Isso porque não haveria mais um interesse atual naquela informação (o crime já estava
solucionado e julgado há anos). (...) O direito ao esquecimento, também é chamado de “direito de ser
deixado em paz” ou o “direito de estar só”. Nos EUA, é conhecido como the right to be let alone e, em
países de língua espanhola, é alcunhado de derecho al olvido.
No Brasil, o direito ao esquecimento possui assento constitucional e legal, considerando que é uma
consequência do direito à vida privada (privacidade),intimidade e honra, assegurados pela CF/88 (art. 5º,
X) e pelo CC/02 (art. 21). Alguns autores também afirmam que o direito ao esquecimento é uma
decorrência da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88).
Sem dúvida nenhuma, o principal ponto de conflito quanto à aceitação do direito ao esquecimento reside
justamente em como conciliar esse direito com a liberdade de expressão e de imprensa e com o direito à
informação.
A 4ª Turma do STJ, em dois julgados recentes, afirmou que o sistema jurídico brasileiro protege o direito ao
esquecimento (REsp 1.335.153-RJ e REsp 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em
28/5/2013).
Direito ao segredo: seria um círculo, também concêntrico, intermediário entre a intimidade e a
privacidade. Abrange três esferas: segredo das comunicações (correspondência, telefone e comunicação
telegráfica); segredo doméstico (reservado aos recônditos do lar e da vida privada; relaciona-se também à
inviolabilidade do domicílio); segredo profissional (protege-se a pessoa que revelou algum segredo a
terceiro, por circunstância de sua atividade profissional).
 INTEGRIDADE MORAL: nela se inserem:
157
PONTO 1 | Sumário
1. Direito à honra: umbilicalmente associada à natureza humana, manifesta-se sob duas

formas: (1) objetiva – reputação, bom nome e fama que a pessoa possui na sociedade – e (2) subjetiva –
sentimento pessoal de estima, consciência da própria dignidade.
2. Direito à imagem: protege a forma plástica da pessoa natural, mais os seus reflexos,
principalmente quando há violação, são sentidos mais no âmbito moral que no físico. É também um direito
fundamental (art. 5º, X, CF). O NCC contém previsão (art. 20) de indenização para o caso de exposição ou
utilização da imagem de uma pessoa quando houver proibição sua e lhe atingirem a honra ou se
destinarem a fins comerciais. Tratando-se de morto ou ausente, podem pedir a devida tutela o cônjuge, os
ascendentes ou os descendentes25. O desvio de finalidade do uso autorizado também caracteriza violação
ao direito à imagem. Como se vê, esse direito admite cessão de uso, porém seus limites devem ser
rigidamente fixados pela autorização expressa do seu titular.
CJF, Enunciado 279: “Art.20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros
interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo
acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a
notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as
características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se
medidas que não restrinjam a divulgação de informações”.
Precedente relativamente recente sobre o direito à imagem:
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MATÉRIA JORNALÍSTICA. CONTEÚDO OFENSIVO.

LIBERDADE DE IMPRENSA. LIMITES. DISPOSTIVOS LEGAIS ANALISADOS: 5º E 220 DA CF/88 E
186 E 927 DO CC/02.
1. Ação ajuizada em 23.08.2007. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em

05.12.2013.
2. Recurso especial em que se discute os limites da liberdade de imprensa.
3. O direito à informação não elimina as garantias individuais, porém encontra nelas os

seus limites, devendo atentar ao dever de veracidade, ao qual estão vinculados os órgãos
de imprensa, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião
pública, bem como ao interesse público, pois nem toda informação verdadeira é relevante
para o convívio em sociedade.
4. O veículo de comunicação somente se exime de culpa quando buscar fontes fidedignas,

exercendo atividade investigativa, ouvindo as diversas partes interessadas e afastando
quaisquer dúvidas sérias quanto à verossimilhança do que divulgará.
5. Hipótese em julgamento na qual o comportamento do recorrente extrapolou em muito o

animus narrandi, tendo por escopo nodal atingir a honra e a imagem do recorrido, com o
agravante de se utilizar como subterfúgio informações inverídicas, evidenciando, no
mínimo, displicência do jornalista na confirmação dos fatos trazidos pela sua fonte.
25 O Enunciado nº 5 da Jornada de Direito Civil prevê em sua segunda parte: “2) as disposições do art. 20 do novo
Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele
enumeradas. Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada
nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. 12.”
158
PONTO 1 | Sumário
6. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1414004 / DF - RECURSO ESPECIAL

2013/0274641-5 - Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) - Órgão Julgador: T3 -
TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento: 18/02/2014)
Súmula 403-STJ: Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não

autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais. Ainda que se trate de
pessoa pública, o uso não autorizado da sua imagem, com fins exclusivamente econômicos
e publicitários, gera danos morais. (Terceira Turma. REsp 1.102.756-SP, Rel. Min. Nancy
Andrigui, julgado em 20/11/2012.) (Info 509)
3. Direito ao nome: tutela o sinal exterior mais visível da pessoa natural. Compreende o
prenome e o sobrenome (patronímico26). Pode, ainda, ser integrado pelo pseudônimo (codinome), que é
aquele escolhido pela própria pessoa para o exercício de uma atividade específica. Ainda que não o integre,
goza da mesma proteção (desde que usado para atividade lícita), tutelando, assim, um verdadeiro direito à
identidade pessoal.
Por ser marca indelével do ser humano, o nome só pode ser alterado em situações específicas. É
necessária a mudança em caso de alteração do estado de filiação (adoção, reconhecimento de
paternidade) ou do próprio nome dos pais. É voluntária em caso de casamento e, ainda, dependendo de
autorização judicial, quando é imotivada (1 ano após a maioridade), em caso de inclusão de pseudônimo,
de substituição do prenome em razão de proteção à testemunha de crime, de facilitação de identidade no
setor profissional, de erro de grafia e de exposição ao ridículo. A jurisprudência consagra, também, a
hipótese de mudança de sexo.
Julgado relativamente recente do STJ sobre os requisitos para alteração do nome:
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REGISTROS PÚBLICOS. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL.

NACIONALIDADE PORTUGUESA. NOVO PEDIDO. RETORNO AO STATU QUO ANTE.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTO MOTIVO. VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA.
ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 54; 56 E 57 DA LEI 6.015/73.
1. Ação de retificação de registro civil, ajuizada em 04.12.2008. Recurso especial concluso

ao Gabinete em 24.06.2013.
2. Discussão relativa à possibilidade de alteração de registro civil de nascimento para

restabelecimento no nome original das partes, já alterado por meio de outra ação judicial
de retificação.
3. A regra geral, no direito brasileiro, é a da imutabilidade ou definitividade do nome civil,

mas são admitidas exceções. Nesse sentido, a Lei de Registros Públicos prevê, (i) no art. 56,
a alteração do prenome, pelo interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade
civil, desde que não haja prejuízo aos apelidos de família e (ii) no art. 57, a alteração do
nome, excepcional e motivadamente, mediante apreciação judicial, e após oitiva do MP.
4. O respeito aos apelidos de família e a preservação da segurança jurídica são sempre

considerados antes de se deferir qualquer pedido de alteração de nome.
26 Apelido: sinônimo de patronímico ou, ainda, de cognome (Xuxa, Pelé, Didi Mocó); Agnome: sinal distintivo acrescentado ao
nome para diferenciá-lo do de parentes mais próximos (Filho, Neto, Júnior).
159
PONTO 1 | Sumário
5. O registro público é de extrema importância para as relações sociais. Aliás, o que motiva
a existência de registros públicos é exatamente a necessidade de conferir aos terceiros a
segurança jurídica quanto às relações neles refletidas.
6. Uma vez que foram os próprios recorrentes, na ação anterior, que pediram a alteração de
seus nomes, com o objetivo de obter a nacionalidade portuguesa e tiveram seu pedido
atendido na integralidade, não podem, agora, simplesmente pretender o restabelecimento
do statu quo ante, alegando que houve equívoco no pedido e que os custos de alteração de
todos os seus documentos são muito elevados.
7. Ainda que a ação de retificação de registro civil se trate de um procedimento de

jurisdição voluntária, em que não há lide, partes e formação da coisa julgada material,
permitir sucessivas alterações nos registros públicos, de acordo com a conveniência das
partes implica grave insegurança.
8. Se naquele primeiro momento, a alteração do nome dos recorrentes - leia-se: a

supressão da partícula "DE" e inclusão da partícula "DOS" - não representou qualquer
ameaça ou mácula aos seus direitos de personalidade, ou prejuízo à sua individualidade e
autodeterminação, tanto que o requereram expressamente, agora, também não se
vislumbra esse risco.
9. Recurso especial desprovido. (REsp 1412260 / SP - RECURSO ESPECIAL - 2013/0142696-0

Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) - Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA - Data
do Julgamento: 15/05/2014 - Data da Publicação/Fonte - DJe 22/05/2014)
O NCC tutela o nome na medida em que proíbe o seu uso em propaganda comercial sem
autorização (art. 18). Como dito antes, o art. 17, quando proíbe o emprego do nome de modo a expor seu
titular ao desprezo público, protege, em verdade, a honra. Aquele outro dispositivo, de certa forma,
também objetiva tutelar a honra.
Proteção: pode ser preventiva, fazendo cessar a ameaça (por meio de cautelar ou ordinária com multa
cominatória)27 ou repressiva (por meio de imposição de sanção civil – indenização – ou ainda penal). O CC
prevê tais formas de tutela (art. 12) 28. A CF, por sua vez, consagra garantias específicas (remédios) daqueles
direitos da personalidade que configurem liberdades públicas. Por fim, o Pacto de São José da Costa Rica
determina que os Estados se comprometam a respeitar e garantir os direitos da personalidade.
1.2.6 TUTELA
É o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa menor e administrar os seus bens.
Ela destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem nítido caráter assistencial.
Dispõe o art. 1728 do CC que os filhos menores são postos em tutela:
a) Com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
b) Em caso de os pais decaírem do poder familiar. Constitui um sucedâneo do poder familiar e é
27 III Jornada de Direito Civil, Enunciado: “A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica,
aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo.”
28 O Enunciado nº 5 da Jornada de Direito Civil prevê em sua primeira parte: “1) As disposições do art. 12 têm caráter geral e
aplicam-se inclusive às situações previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as
medidas nele estabelecidas”.
160
PONTO 1 | Sumário
incompatível com este. Caso os pais recuperem o poder familiar, ou se este surgir coma adoção ou o
reconhecimento do filho havido fora do casamento, cessará a tutela. Se o menor ainda se encontra sob
o poder familiar, só se só se admitirá a nomeação de tutor depois que os pais forem destituídos de tal
encargo.
Ser tutor é considerado um encargo público e obrigatório, salvo nas hipóteses dos arts. 1736 (a) mulheres
casadas; b) maiores de 60 anos; c) aqueles que tiverem sob a sua autoridade mais de 3 filhos; d) os
impossibilitados por enfermidades; e) aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a
tutela; f) aqueles que já exerceram tutela ou curatela; g) militares em serviço) e 1737 (quem não for
parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo,
consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la).
Formas de tutela:
a) Testamentária: é a tratada nos arts. 1729 e 1730 do CC, que atribuem o direito de nomear tutor
somente aos pais, em conjunto, desde que detenham o poder familiar (essa falta gera nulidade). Não há a
prevalência de um sobre o outro. Se estão vivos, a nomeação deverá ser feita por ambos. Só se admite a
nomeação por apenas um deles se o outro for falecido. Se o outro estiver no exercício do poder familiar,
não poderá dele ser afastado pela manifestação unilateral de última vontade do testador. A nomeação é
feita por testamento ou por outro documento autêntico (codicilos, escritura);
b) Legítima: não havendo nomeação de tutor, incumbirá a tutela aos parentes consanguíneos do
menor. Essa tutela obedecerá uma ordem preferencial: 1º) ascendentes, preferindo o de grau mais próximo
ao mais remoto; 2º) colaterais até o 3º grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo
grau, os mais velhos aos mais moços. Vale salientar, que o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a
tutela. A bem do menor, poderá o juiz altera-la e até não nomear nenhum dos parentes, pois prevalecerá o
interesse do incapaz;
c) Dativa: ocorre quando não há a possibilidade nem da tutela testamentária, bem como da legítima.
Ela tem, portanto, um caráter subsidiário. Neste caso, o juiz nomeará pessoa estranha à família, idônea e
residente no domicílio do menor;
d) Do menor abandonado: que terá o tutor nomeado pelo juiz ou será recolhido a estabelecimento
público destinado a esse fim, ficando sob a responsabilidade do Estado. Essa tutela está regulamentada
pelo ECA, inexistindo incompatibilidade entre os dois diplomas. É uma espécie de tutela estatal;
e) Tutela de fato ou irregular: ocorre quando uma pessoa passa a zelar pelo menor e por seus bens,
sem ter sido nomeada. Os seus atos não têm validade, não passando o suposto tutor de mero gestor de
negócios;
f) Tutela ad hoc ou provisória ou especial: ocorre quando uma pessoa é nomeada tutora para a
prática de determinado ato, sem a destituição dos pais do poder familiar;
g) Tutela dos índios: é também uma espécie de tutela estatal. Atualmente está regulamentada pelo
Estatuto do Índio e é exercida pela União por meio da FUNAI. O índio pertencente às comunidades não
integradas é incapaz desde o seu nascimento, sendo necessária a participação da FUNAI para a prática de
qualquer ato da vida civil. Porém, para ser liberado dessa tutela, precisa estar adaptado à civilização,
preenchendo os requisitos do EI, mediante solicitação feita à Justiça Federal, com a manifestação da FUNAI.
O exercício da tutela assemelha-se ao do poder familiar, contudo, sofre algumas limitações, sendo ainda
sujeito à inspeção judicial. O tutor é obrigado a prestar contas de 2 em 2 anos. Essas contas serão
verificadas pelo promotor e julgadas pelo juiz. A quitação dada pelo menor, finda a tutela pela
emancipação ou maioridade, não produzirá efeitos antes de aprovadas as contas.
A venda de imóveis pertencentes ao menor só poderá ser feita mediante autorização judicial e quando
161
PONTO 1 | Sumário
houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial.

Determinados atos, nem mediante autorização judicial, o tutor poderá praticar sob pena de nulidade: a)
adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis
pertencentes ao menor; b) dispor dos bens do menor a título gratuito; c) constituir-se cessionário de
crédito ou de direito, contra o menor.
O CC/02 inova ao autorizar o juiz a nomear um protutor para fiscalizar os atos do tutor. O protutor
corresponderá à figura do gestor de negócios do menor ou pupilo.
Cessação da tutela:
1) Em relação ao menor:
a) Com a maioridade;
b) Com a emancipação;
c) Ao cair sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.
2) Em relação ao tutor:
a) Ao expirar o termo em que era obrigado a servir. O tutor é obrigado a servir somente pelo prazo de
2 anos;
b) Ao sobrevir escusa legítima;
c) Ao ser removido;
d) Quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade;
e) Se infringir os dispositivos inerentes à proteção do trabalho do menor (art. 436, parágrafo único,
CLT).
1.2.7 CURATELA
É o encargo deferido por lei a alguém capaz para reger a pessoa e administrar os bens de quem, em regra
maior, não pode fazê-lo por si só. Assemelha-se à tutela por seu caráter assistencial, destinando-se,
igualmente, à proteção de incapazes. Por essa razão, a ela são aplicáveis as disposições legais relativas à
tutela, com apenas algumas modificações:
 O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do
outro quando interdito. Na falta do cônjuge ou companheiro, será curador o pai ou a mãe e,
na falta destes, o descendente mais apto. na falta dessas pessoas, competirá ao juiz escolher
o curador;
 Havendo meio de recuperar o interdito, o curador promover-lhe-á o tratamento em
estabelecimento próprio;
 A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado;
Outras diferenças entre a tutela e a curatela:
TUTELA CURATELA
Destinada a menores de 18 anos. É deferida, em regra, para maiores. Mas poderá ser deferida ao
nascituro, ao relativamente incapaz entre 16 e 18 anos que sofra das
faculdades mentais.
Pode ser testamentária, com a É sempre deferida pelo juiz.
nomeação do tutor pelos pais.
Abrange a pessoa e os bens do Poderá compreender somente a administração dos bens do incapaz,
menor. como no caso dos pródigos.
162
PONTO 1 | Sumário
Os poderes do tutor são mais Os poderes do curador são mais restritos.

amplos.
Características relevantes da curatela:

 Os seus fins são assistenciais;
 Tem caráter eminentemente publicista: decorre do dever do Estado de zelar pelo interesse
dos incapazes;
 Tem, também, caráter supletivo da capacidade;
 É temporária, perdurando somente enquanto a causa da incapacidade se mantiver;
 A sua decretação requer certeza absoluta da incapacidade: que é obtida por meio do
processo de interdição, disciplinado nos art. 1177 e seguintes do CPC.
Pessoas sujeitas à curatela ( ATENÇÃO – MUDANÇA LEGAL):
 Art. 1767, I - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade
(Redação conferida pela Lei nº 13.146/2015 (DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua
publicação oficial);
 Art. 1767, III - os ébrios habituais e os viciados em tóxico (Redação conferida pela Lei nº
13.146/2015 (DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua publicação oficial):
 Art. 1767, V - Os pródigos;
Obs: Os incisos II (aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade) e IV (Os
excepcionais sem completo desenvolvimento mental) do art. 1767 do NCC foram revogados pela Lei nº
13.146/2015 (DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua publicação oficial).
 Os nascituros: será possível em duas circunstâncias: a) se o pai falecer, estando a mulher grávida; b)
não tendo a mãe o exercício do poder familiar. Essa última hipótese só pode ocorrer se ela tiver sido
destituída do poder familiar em relação a filhos havidos anteriormente, pois tal sanção atinge toda a
prole. Poderá ocorrer também se estiver interditada, caso em que o seu curador será o mesmo do
nascituro;
 O enfermo ou portador de deficiência física, a seu requerimento, ou, na impossibilidade de fazê-lo,
que seja requerida por seus pais ou tutores, por seu cônjuge (ou companheiro) ou por qualquer
parente, ou pelo MP, a fim de cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens.
Essas espécies de curatela não se confundem com a curadoria instituída para a prática de determinados
atos, tais como:
a) Quando colidir o interesse dos pais com o do filho (art. 1692, CC);
b) Quem instituir um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens
deixados (art. 1733, §2º, CC);
c) Se falecer alguém sem deixar testamento e nem herdeiro conhecido, os bens da herança ficarão sob a
guarda e a administração de um curador (art. 1819, CC).
Quando a nomeação é feita para a prática de atos processuais, temos as curadorias ad litem, como nos
processos de interdição ajuizados pelo MP, na curadoria à lide para os réus presos e citados por edital ou
com hora certa etc.
O curador nomeado para o interdito é, assim, de direito tutor dos filhos menores não emancipados do
incapaz. Trata-se, na realidade, de uma curadoria prorrogada.
Os atos praticados pelo amental interditado serão sempre nulos, ainda que no momento aparentasse
alguma lucidez. Isso porque o nosso ordenamento jurídico não admite os chamados intervalos lúcidos.
163
PONTO 1 | Sumário
Segundo o art. 1768 do CC, o processo que define os termos da curatela deve ser promovido:
 Pelos pais ou tutores;
 Pelo cônjuge (ou companheiro) ou por qualquer parente;
 Pelo MP: que só poderá promover em caso de doença grave, se não existir ou não promover a
interdição alguma das pessoas anteriores, ou se, existindo, forem incapazes. Não é necessário que o
MP notifique previamente as demais pessoas mencionadas no art. 1768, estipulando-lhes um prazo
para suprir a omissão.
 Pela própria pessoa (Acrescentado pela Lei nº 13.146/2015 (DOU 7.7.2015, em vigor após 180
dias de sua publicação oficial).
Essa enumeração é taxativa, mas não preferencial.
O art. 1783 do CC dispensa o cônjuge curador, salvo determinação judicial, de prestar constas de sua
administração, quando o regime de bens do casamento for de comunhão universal.
Quanto ao exercício da curatela, basicamente aplicam-se as mesmas regras sobre a tutela, no que não
contrariarem as peculiaridades do primeiro instituto, inclusive as referentes a escusas, remoção do curador
e cessação da curatela.
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL
JURISDIÇÃO: NATUREZA, CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, ESPÉCIES, A

PROBLEMÁTICA DA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA, PRINCÍPIOS, ESTRUTURA
CONSTITUCIONAL (PODER JUDICIÁRIO, ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA, ATIVIDADE
JURISDICIONAL, ATIVIDADES ESSENCIAIS À JUSTIÇA), EQUIVALENTES
JURISDICIONAIS (AUTOTUTELA, AUTOCOMPOSIÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM).
JURISDIÇÃO: natureza, conceito, características, espécies, a problemática da jurisdição voluntária,

princípios, estrutura constitucional (Poder Judiciário, organização judiciária, atividade jurisdicional,
atividades essenciais à Justiça), equivalentes jurisdicionais (autotutela, autocomposição, mediação e
arbitragem).
 Natureza: poder-dever estatal.
 Conceito: é o poder-dever do Estado de aplicar o direito objetivo ao caso concreto, resolvendo-se com
definitividade uma situação de crise jurídica e gerando com tal a pacificação social. Pode ser analisada
sob três aspectos: Poder (de interferir na esfera jurídica dos jurisdicionados - derivado da soberania),
Função (encargo atribuído pela Constituição Federal, em regra, ao Poder Judiciário – função típica – e,
excepcionalmente, a outros poderes – função atípica) e Atividade (seqüência de atos processuais).
Encontra fundamento de validade na cláusula de inafastabilidade da jurisdição, prevista no art. 5º,
XXXV, CF/88. O poder jurisdicional é o que permite o exercício da função jurisdicional, que se
materializa no caso concreto por meio da atividade jurisdicional.
o Escopos da Jurisdição (Principais objetivos): 1) Jurídico (Aplicação concreta da vontade do
direito); 2) Social (Resolver o conflito de interesses proporcionando às partes envolvidas a
pacificação social); 3) Educacional (Ensinar aos jurisdicionados seus direitos e deveres); 4.
Político (a. Se presta a fortalecer o Estado, aumentando com o funcionamento pleno e eficaz da
164
PONTO 1 | Sumário
jurisdição a sua credibilidade perante seus cidadãos; b. É o último recurso em termos de

proteção às liberdades públicas e aos direitos fundamentais, valores essencialmente políticos; c.
Incentivar a participação democrática por meio do processo.
 Características: (nem todas essas características estão sempre presentes):
o Unidade: a jurisdição é única e exercida exclusivamente pelo Poder Judiciário.
o Secundariedade: Dá-se prioridade à autocomposição.
o Imparcialidade: O juiz deve ser terceiro e desinteressado. Não confundir com neutralidade, que
supõe que a atuação do juiz deve ser guiada por uma vontade inconsciente (Seria demasiado
exigir que o julgador se abstenha de sua experiência, traumas, convicções e temores para
decidir um caso concreto).
o Substitutividade: (O Estado-juiz substitui a vontade das partes pela vontade da norma. Não está
sempre presente, pois inexiste nas ações constitutivas necessárias e na execução indireta).
o Inércia: (O início da atividade jurisdicional deve ser, em regra, provocado pelo interessado. Uma
vez provocada a jurisdição, aplica-se a regra do impulso oficial.). Exceção: Início de ofício ao
processo de inventário e partilha, preenchidos os requisitos legais.
o Definitividade: (A solução do conflito por meio jurisdicional é a única apta a se tornar definitiva
e imutável. Mas a eventual ausência de coisa julgada material não desnatura a atividade
jurisdicional.) A função jurisdicional não é privativa do Poder Judiciário. Contudo, quando
exercida por outros Poderes, suas decisões não gozam de definitividade.
o Monopólio estatal: (característica mitigada para quem adota a concepção de que a arbitragem é
atividade jurisdicional, o que é controvertido).
o Lide: – “Conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida” (CHIOVENDA). Para o
doutrinador italiano, a jurisdição se presta à composição justa da lide. Não é fenômeno
processual, mas fático-jurídico (ou sociológico), anterior ao processo. É corrente na doutrina o
entendimento de que é possível a existência de jurisdição sem lide.
 Princípios:
o Juiz natural (art.5º, LIII/CF. “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente”). Proíbe-se o poder de comissão (criação de juízos extraordinários) e o poder de
avocação (alteração das regras predeterminadas de competência).
o Investidura (A jurisdição somente pode ser exercida por quem tenha sido regularmente
investido nas funções de juiz, para atuar em nome do Estado no exercício concreto da atividade
jurisdicional - Estado-juiz). Formas de investidura na magistratura:
 1) Concurso público (artigo 93, I/CF);
 2) Indicação pelo Poder Executivo, por meio do quinto constitucional (artigo 94/CF).
o Territorialidade (princípio da aderência ao território – A atuação jurisdicional só será legítima
dentro dos limites territoriais, de acordo com as regras de competência territorial. Por força
deste princípio, sempre que for necessária a prática de atos processuais fora de tais limites, o
juízo deverá se valer da carta precatória e da carta rogatória, em regra) - Mitigações ao princípio
no CPC:
 1) Imóvel localizado em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciárias – a
competência se estende sobre todo o imóvel, inclusive na parte que extrapola os limites
territorias de sua jurisdição.
 2) Possibilidade de prática de atos de comunicação processual em comarcas contíguas,
de fácil comunicação ou da região metropolitana, independentemente de carta
precatória.
 3) Possibilidade de colheita de depoimento à distância, por meio de sistema de
transmissão de imagem. (NCPC art. 453, §1º)
o Improrrogabilidade (os limites da jurisdição já estão tratados na Constituição).
165
PONTO 1 | Sumário
o Indeclinabilidade (não pode deixar de atender quem busca a jurisdição).

o Inafastabilidade (art 5º, XXXV, CF). Exceção: art. 217, §1º/CF (Justiça Desportiva). Previsto
expressamente no NCPC – art. 3º - reproduziu o dispositivo constitucional, substituindo
“apreciação do Poder Judiciário” por “apreciação judicial”.
 O STF decidiu (RE 631.240) que é necessário o prévio requerimento administrativo antes
de o segurado recorrer à justiça para a concessão de benefício previdenciário. Não exige
o esgotamento administrativo da matéria.
 Leis que proíbem ou limitam a concessão de medidas de urgência em face do Poder
Público: STF considerou (ADIN 223 DF) constitucionais tais restrições, o que não impede,
contudo, que o órgão julgador, no caso concreto que lhe for submetido, aprecie a
constitucionalidade/razoabilidade da restrição.
o Inevitabilidade (estado de sujeição) - os sujeitos processuais suportarão os efeitos da decisão
jurisdicional ainda que não gostem, não acreditem, ou não concordem com ela.
 Exceção: nomeação à autoria (art. 67/CPC) - o nomeado pode se recusar a ingressar no
feito.
o Indelegabilidade (1) Aspecto externo – O Poder Judiciário não pode, em regra, delegar a função
juriscidional aos outros Poderes (A CF pode!); 2) Aspecto interno – O órgão jurisdicional, cuja
competência foi concretamente determinada de acordo com as regras gerais, abstratas e
impessoais, não poderá delegar a sua função para outro órgão jurisdicional).
 Exceções: 1) Carta de Ordem. 2) Delegação pelo STF da função executiva de seus
julgados ao juízo de primeiro grau (Artigo 102, I, “m”, da CF).
 Cartas Rogatória e Precatória não são delegações, pois o deprecante não tem
competência no local de cumprimento. Não se pode delegar poder que não se tem).
 A problemática da jurisdição voluntária : Também chamada de Jurisdição Integrativa. Prevalece na

doutrina a concepção de que a jurisdição voluntária é atividade administrativa e não jurisdicional
porque: 1) não visa à atuação do direito, mas à constituição de situações jurídicas novas; 2) não há
substitutividade, pois o magistrado se insere entre os participantes do negócio jurídico, não os
substituindo; 3) o objetivo dessa atividade não é a lide, pois não há conflito de interesses; 4) não há
coisa julgada, mas mera preclusão; 5) não há ação nem processo, só requerimento e procedimento.
 Porém, a doutrina mais moderna (aparentemente minoritária, tendo como representantes Calmon de
Passos, Ovídio Baptista e Leonardo Greco) reconhece a jurisdição voluntária como atividade
jurisdicional, porque: 1) visa também à pacificação social; 2) não se pode dizer que não há lide de
forma absoluta, pois os casos de JV são potencialmente conflituosos e, por isso mesmo, submetidos à
apreciação do Poder Judiciário; 3) exerce-se segundo as formas processuais (petição inicial, etc); 4)
vigora o princípio da inércia; 5) existência de coisa julgada formal, submetida à cláusula rebus sic
stantibus (art. 1.111, CPC); 6) o próprio CPC divide a jurisdição em contenciosa e voluntária; 7) É
inevitável; 8) O juiz atua como terceiro imparcial. Por isso, à jurisdição voluntária aplicam-se as
garantias fundamentais do processo.
 Concentra a maioria das ações constitutivas necessárias. Ou seja, a atuação da jurisdição nesses casos é
obrigatória, por opção política do legislador (tanto é verdade que a Lei 11.441/07 passou a permitir o
inventário, a partilha e o divórcio extrajudiciais, também por pura opção política do legislador).
 Na jurisdição voluntária, o juiz pode decidir com base em juízo de equidade (art. 1.109, do CPC),
defendendo parte da doutrina que o magistrado poderia decidir até mesmo contra legem (neste
sentido: Arruda Alvim, Humberto Theodoro Júnior).
JURISDIÇÃO
Contenciosa Voluntária
166
PONTO 1 | Sumário
 visa à composição de litígios  visa à integração da vontade, para torná-la apta a produzir
efeitos
 há uma lide a ser resolvida  há um negócio jurídico a ser integrado
 partes  interessados
 coisa julgada material e formal  coisa julgada apenas formal
 juiz segue estrita legalidade  juiz pode decidir com base em juízo de equidade.
 lide composta através de processo  jurisdição atua por procedimento
 há os efeitos da revelia  não há os efeitos da revelia
 princípio do dispositivo  princípio do inquisitivo
 Equivalentes jurisdicionais: Ou Formas alternativas de solução de conflitos.

 Autotutela: é a forma mais primitiva de solução de conflitos, caracterizada pela ausência de juiz distinto
das partes e pela imposição da vontade de uma das partes à outra. Sacrifício integral do interesse de
uma das partes em razão do exercício da força pela outra. É a “justiça com as próprias mãos”. É vedada
pelo ordenamento jurídico, ressalvadas algumas exceções. Exemplos: 1) Desforço incontinenti do
possuidor; 2) Legítima defesa; 3) Direito de greve; 4) Direito de retenção; 5) Estado de necessidade; 6)
Privilégio do poder público de executar os próprios atos. (O Estado-juiz não é onipresente). Pode
caracterizar o tipo penal de exercício arbitrário das próprias razões.
 Autocomposição: é o método de solução de conflitos no qual uma das partes ou ambas abrem mão do
interesse ou de parte dele (acordo). Há três formas: 1) renúncia (por parte do titular do pretenso
direito); 2) submissão da parte à pretensão da outra (reconhecimento jurídico do pedido); 3) transação
(concessões mútuas).
o O sistema processual brasileiro estimula a autocomposição: processo trabalhista; Juizados
Especiais (a possibilidade de transação penal, segundo Didier, é uma forma de
autocomposição); CPC (audiência preliminar no procedimento ordinário; determina ao
magistrado o dever de tentar conciliar as partes a qualquer tempo). Obs: a sentença
homologatória de conciliação ou de transação constitui título executivo judicial, podendo,
inclusive, versar sobre matéria não posta em juízo (art. 475-N, III, CPC).
o NCPC: 1) Dedica um capítulo inteiro para regular a mediação e a conciliação (arts. 165-175); 2)
No procedimento, a tentativa de autocomposição é ato anterior ao oferecimento de defesa
pelo réu (arts. 334 e 695); 3) Permite a homologação judicial de acordo extrajudicial de
qualquer natureza (art. 515, III, e art. 725, VIII); 4) Permite que, no acordo judicial, seja incluída
matéria estranha ao objeto litigioso do processo (art. 515, §2º); 5) Permite acordos processuais
atípicos (art. 190).
 Mediação: é uma técnica não-estatal de solução de conflitos pela qual um terceiro se coloca entre os
contendores e tenta conduzi-los à solução. Difere da autocomposição porque nesta haverá
necessariamente um sacrifício total ou parcial dos interesses da parte, enquanto que na mediação a
solução não traz qualquer sacrifício aos interesses das partes. Segundo o Didier, o que difere a
mediação da conciliação é que, na primeira, o mediador tem o papel de promover o diálogo entre as
partes, para que elas realizem a autocomposição, sem contudo, propor soluções para resolução do
litígio, ao passo que, na conciliação, o conciliador tem uma participação ativa na solução da querela,
propondo soluções às partes.
 Arbitragem: É técnica de solução de conflitos através da qual as partes elegem uma terceira pessoa, de
sua confiança, para promover a solução amigável e imparcial do litígio. É regulada pela Lei 9.307/96).
Possui previsão constitucional, no âmbito trabalhista (art. 144, §1º). Características: a) surge a partir da
convenção de arbitragem; b) limita-se a direitos patrimoniais disponíveis; c) é abusiva cláusula
contratual que imponha arbitragem compulsória em contrato de adesão; d) requer partes capazes; e)
167
PONTO 1 | Sumário
as partes podem escolher as regras a serem aplicadas, quanto ao direito material (ex.: equidade); f) não
há necessidade de homologação judicial; g) há possibilidade de se recorrer ao Judiciário, mas limitada a
alguns casos (ex.: nulidade da cláusula de compromisso arbitral, corrupção, prevaricação, etc); h) o
juízo arbitral não tem poder executivo; i) a sentença arbitral é título executivo judicial (art. 475-N, III,
CPC); j) admite-se o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais produzidas no exterior;
 Cláusula compromissória x compromisso arbitral : a cláusula compromissória é a convenção em que as
partes resolvem, prévia e abstratamente, que as divergências oriundas de certo negócio jurídico serão
resolvidas pela arbitragem (antes do litígio ocorrer); o compromisso arbitral é o acordo de vontades
para submeter uma controvérsia concreta, já existente, ao juízo arbitral.
- Obs1: A Lei das PPP prevê a arbitragem para a solução de litígios. O STJ admite a arbitragem em
contratos administrativos fazendo a distinção entre interesse público primário e secundário, ou seja,
para atender o primeiro (bem da coletividade) o Estado poderia valer-se de atos de disposição (STJ, MS
11308/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2008).
- Obs2: O STF já declarou que a arbitragem não ofende a inafastabilidade da jurisdição, pois está
sempre condicionada à vontade das partes (STF, SE 5206 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,
Tribunal Pleno, julgado em 12/12/2001).
- Obs3: Diante de uma sentença arbitral o juiz só pode executá-la ou anulá-la por vício formal, dentro
do prazo de 90 dias, mas nunca substituí-la.
- Obs4: Não há direito a recurso.
- Obs5: Há corrente minoritária que entende ser a arbitragem verdadeira espécie de jurisdição, já que
há processo, definitividade e executoriedade da sentença. Marinoni refuta a natureza jurisdicional da
arbitragem, porque: 1) É manifestação da autonomia da vontade e a opção por árbitro implica renúncia
à jurisdição; 2) A jurisdição só pode ser exercida por pessoa previamente investida na autoridade de
juiz; 3) O árbitro não pode executar suas decisões; 4) Somente serve à tutela de direitos patrimoniais
disponíveis, restringindo-se à classe restrita da população que pode arcar com seus custos.
 Solução de conflitos por tribunais administrativos : atualmente a Administração Pública tem vários
tribunais, várias instâncias que no âmbito administrativo julgam conflitos por heterocomposição (são
terceiros que julgam conflitos); não se trata de jurisdição porque não tem definitividade e podem ser
controladas pelo Poder Judiciário (ex.: Tribunal Marítimo, decisões do CADE, dos Tribunais de Contas,
Conselhos de Contribuintes, etc.).
 Matéria controvertida: homologação de laudos arbitrais proferidos no exterior . Há necessidade de
dupla homologação (no país de origem e no Brasil)? No 1º período (antes da Lei nº 9.307/96), o STF
entendia, ressalvando algumas decisões em sentido contrário, que o reconhecimento de decisões
arbitrais estrangeiras no Brasil deveria pressupor que estas decisões também fossem reconhecidas pelo
respectivo tribunal externo. A doutrina, por sua vez, sustentava que a dupla homologação só poderia
ser exigida se no direito estrangeiro a homologação pelo Tribunal respectivo fosse requisito para
eficácia do laudo arbitral. No 2º período (depois da lei de arbitragem), passou a haver previsão legal
sobre a desnecessidade de dupla homologação no art. 35, regra que se aplica imediatamente aos
processos em curso à época de sua publicação (constitucionalidade reconhecida pelo STF). A doutrina
critica tal solução quanto aos casos em que no país em que foi proferido o laudo a chancela judicial for
obrigatória. Sustenta-se que deveria o STF, agora STJ (EC nº 45/2004), exigir tal chancela (Barbosa
Moreira). De outro lado, há quem sustente (Alexandre Câmara e Carlos Alberto Carmona) que a lei é
inconstitucional porque confere ao STJ competência para homologação de laudos arbitrais, o que
extrapolaria a competência constitucional, restrita a sentenças estrangeiras.
 Perguntas – Prova Oral – Concursos anteriores
1) O princípio da demanda é absoluto? Existe exceção? Tutela cautelar é uma exceção a esse
princípio? TRF2
168
PONTO 1 | Sumário
2) Fale sobre os princípios da inafastabilidade da jurisdição, indelegabilidade e da inevitabilidade.

TRF5 2012
3) A imunidade parlamentar seria exceção ao princípio da inevitabilidade? TRF5 2012
4) Qual o alcance e dimensão do princípio do juiz natural? E o princípio da perpetuatio jurisdictionis?
Há exceções a eles? TRF52012
G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO
SEGURIDADE. NATUREZA, FONTES E PRINCÍPIOS. EFICÁCIA E INTERPRETAÇÃO

DAS NORMAS DE SEGURIDADE.
Ponto 1 - Seguridade. Natureza, fontes e princípios. Eficácia e interpretação das normas de Seguridade.
CONCEITO
De acordo com o art. 194 da CF/88, a seguridade social pode ser conceituada como um conjunto integrado
de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à
saúde, à previdência e à assistência social. Trata-se, em suma, de direito fundamental de segunda geração
concebido sob a perspectiva do modelo de Estado de Bem-Estar Social.
A Saúde é direito de todos e dever do Estado a ser assegurada mediante ações que visem a redução dos
riscos de doenças e seus agravamentos. O acesso aos programas de Saúde Pública é orientado pelos
princípios da igualdade e universalidade do atendimento, independentemente de qualquer contribuição.
Por sua vez, a Assistência Social, conjunto de prestações disponibilizadas a quem delas necessitar,
também independe de qualquer contribuição para a seguridade social, tendo como principais objetivos a
proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e
adolescentes carentes; a promoção da integração ao mercado de trabalho; a habilitação e reabilitação das
pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; a garantia de um
salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não
possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, na forma estabelecida
em lei.
Por fim, a Previdência Social é um sistema protetivo de caráter contributivo e filiação obrigatória,
organizado sob a forma de regime geral e critérios que preservem seu equilíbrio financeiro e atuarial,
voltado a atender, na forma da lei, a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego
involuntário; salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; pensão
por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA.
169
PONTO 1 | Sumário
União  Seguridade Social (atenção – privativa)
União, Estados, DF  previdência social, proteção e defesa da saúde, proteção e integração social das
pessoas portadoras de deficiência e à infância e à juventude
Municípios  complementar a legislação, tendo em vista o permissivo do art. 30, I e II da CF
Há uma aparente antinomia de dispositivos constitucionais, pois a seguridade social foi tema legiferante
reservado à União pelo art. 22, XXIII, da CF/88, ao passo que a previdência social, a saúde e temas
assistenciais (todos inclusos na seguridade social) foram repartidos entre todos os entes federados.
Todavia, a partir de uma interpretação sistemática de tais dispositivos, pode-se concluir que apenas a
União poderá legislar sobre previdência social, exceto no que concerne ao regime de previdência dos
servidores públicos efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que poderão editar normas
jurídicas para instituí-los e discipliná-los, observadas as normas editadas pela União e as já postas pela
própria Constituição.
Outrossim, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios também poderão editar normas jurídicas acerca
da previdência complementar dos seus servidores públicos, a teor do art. 40, § 14, da Constituição Federal.
Contudo, entende-se que apenas a União possui competência para legislar sobre a previdência
complementar privada, pois o tema deve ser regulado por lei complementar federal, conforme se
interpreta do art. 202 da CF/88.
No tocante à saúde e à assistência social, a competência acaba sendo concorrente, cabendo à União editar
normas gerais a serem complementadas pelos demais entes políticos, conforme as suas peculiaridades
regionais e locais, tendo em conta que todas as pessoas políticas devem atuar para realizar os direitos
fundamentais na área da saúde e da assistência social.
Segundo a ordem constitucional vigente, cabe ao Poder Público organizar a seguridade social, mediante lei,
tendo por base os seguintes objetivos: a) universalidade da cobertura e do atendimento; b) uniformidade e
equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; c) seletividade e distributividade na
prestação dos benefícios e serviços; d) irredutibilidade do valor dos benefícios; e) equidade na forma de
participação no custeio; f) diversidade da base de financiamento; g) caráter democrático e descentralizado
da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, empregadores,
aposentados e Governo nos órgãos colegiados (art.194, § único, CF/88).
NATUREZA JURÍDICA
Sendo a seguridade social um conjunto integrado de ações que visa assegurar direitos à saúde, previdência
e assistência social, há três tipos de relações jurídicas a considerar: relação jurídica de assistência à saúde;
relação jurídica de previdência social; e relação jurídica de assistência social.
Os sujeitos da relação jurídica de seguridade social são: a) sujeito ativo: quem dela necessitar; b) sujeitos
passivos: poderes públicos (União, Estados e Municípios) e a sociedade em geral.
O objeto da relação jurídica de que se trata merece especial atenção.
170
PONTO 1 | Sumário
No campo civilista, o risco acontecido configura o sinistro, e o dano decorrente é coberto pela indenização;
o direito à cobertura pelo seguro só existe se o segurado tiver pago o prêmio. O risco é de livre definição
pelas partes, assim como a extensão da indenização. A relação jurídica nasce da celebração do contrato.
No campo da seguridade, a questão se coloca de maneira diferente. O seguro, na sua acepção civilística,
não se mostrou suficiente para configurar o objeto da proteção social dada pela seguridade porque: a) a
noção de risco está sempre ligada a dano, prejuízo que deve ser recomposto pela indenização. Porém, em
termos de seguridade social, a proteção nem sempre se origina de dano. Exemplifiquemos: a invalidez,
causa de incapacidade para o trabalho, é evento danoso que tem cobertura previdenciária ou assistencial,
conforme a hipótese. Porém, a maternidade, que conceitualmente não é dano, também tem cobertura
pela seguridade social porque a segurada mãe fica impossibilitada de trabalhar e prover seu sustento e de
sua família; b) o seguro impõe o pagamento do prêmio para que, configurado o sinistro, seja paga a
indenização; não é o que ocorre na seguridade social, em que nem todos contribuem para o custeio, mas
todos têm direito a algum tipo de proteção social; quem pode contribuir é segurado da previdência social;
quem não pode contribuir tem direito à assistência social, desde que preenchidos os requisitos legais; mas
todos têm direito à assistência à saúde.
A relação jurídica de seguridade social é diversa da relação jurídica do seguro do Direito Civil, embora se
possa afirmar que somente a relação jurídica previdenciária se aproxima de uma relação de seguro, porque
a cobertura dependerá sempre de contribuição do seguro. Os riscos cobertos, porém, serão sempre
enumerados pelo legislador.
Insatisfatória a noção de risco, a seguridade adota a de contingência que gera a consequência-necessidade

objeto da proteção. A relação jurídica de seguridade social se forma após a ocorrência do evento, ou
contingência, para, então, reparar a consequência-necessidade dela decorrente. Para a seguridade social, o
que interessa é a consequência que o fato produz. A CF define as contingências básicas produtoras de
necessidades, que têm cobertura por prestações de duas modalidades: benefícios e serviços.
FONTES.
Material – Variáveis econômicas, sociais e políticas
Formal  CF, leis, atos normativos regulamentares
PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL.
Conforme doutrina de João Batista Lazzari
UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO.

Universalidade da cobertura  a proteção social deve alcançar todos os eventos cuja reparação seja
premente, a fim de manter a subsistência de quem dela necessite.
Universalidade do atendimento  significa a entrega das ações, prestações e serviços de seguridade social
a todos os que necessitem, tanto em termos de previdência social – obedecido o princípio contributivo –
como no caso da saúde e da assistência social.
171
PONTO 1 | Sumário
UNIFORMIDADE E EQUIVALÊNCIA DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS ÀS POPULAÇÕES URBANAS

RURAIS.
O mesmo princípio já contemplado no art. 7º da Carta trata de conferir tratamento uniforme a
trabalhadores
urbanos e rurais, havendo assim idênticos benefícios e serviços (uniformidade), para os mesmos eventos
cobertos pelo sistema (equivalência). Tal princípio não significa, contudo, que haverá idêntico valor para os
benefícios, já que equivalência não significa igualdade. Os critérios para concessão das prestações de
seguridade social serão os mesmos; porém, tratando-se de previdência social, o valor de um benefício
pode ser diferenciado – caso do salário-maternidade da trabalhadora rural enquadrada como segurada
especial.
SELETIVIDADE E DISTRIBUTIVIDADE NA PRESTAÇÃO DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS.

A seletividade é princípio voltado para o legislador, e, dificilmente, propiciará análise no caso concreto.
O objetivo do sistema de proteção social não é a eliminação, mas sim a redução das desigualdades sociais e
regionais, por meio da garantia dos mínimos vitais à sobrevivência com dignidade. Cabe ao legislador
selecionar as contingências geradoras das necessidades que a seguridade deve cobrir. É opção política que
deve levar em conta a prestação que propicie maior proteção social e, por consequência, maior bem-estar.
A distributividade impõe que a escolha recaia sobre as prestações que, por sua natureza, tenham maior
potencial distributivo. A distributividade nada mais é do que a justiça social, redutora das desigualdades.
Deve-se distribuir para os que mais necessitam de proteção, com a finalidade, sempre, de reduzir
desigualdades.
Seletividade e distributividade impedem que a interpretação da legislação conceda ou estenda prestações
de forma diversa da prevista expressamente pela legislação.
IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS.

Concedida a prestação, que, por definição, deve suprir os mínimos necessários à sobrevivência com
dignidade, conforme demonstrado por todo o período contributivo do segurado, a renda mensal do
benefício não pode ser reduzida. A irredutibilidade encontra previsão no art. 201, § 4º, da CF, que assegura
o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. A
jurisprudência tem entendido que a irredutibilidade é apenas nominal.
DIVERSIDADE DA BASE DE FINANCIAMENTO.
O art. 195 da Lei Maior prevê que a seguridade seja financiada por toda a sociedade. O custeio é feito por
meio de recursos orçamentários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de
contribuições pagas pelo empregador, pela empresa ou entidade a ela equiparada, pelo trabalhador, pelas
contribuições incidentes sobre as receitas dos concursos de prognósticos e pelas contribuições pagas pelo
importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. Há ainda a possibilidade de
instituição de outas fontes de custeio destinadas a garantir a expansão da seguridade social mediante lei
complementar, nos termos do § 4º do art. 195 da CF.
CARÁTER DEMOCRÁTICO E DESCENTRALIZADO DA GESTÃO ADMINISTRATIVA, COM A

PARTICIPAÇÃO DA COMUNIDADE.
A gestão da seguridade social é quadripartite, com a participação de representantes dos trabalhadores,
dos empregadores, dos aposentados e do Poder Público nos órgãos colegiados.
O caráter democrático está situado apenas na formulação de políticas públicas de seguridade e no controle
das ações de execução.
A descentralização significa que a seguridade social tem um corpo distinto da estrutura institucional do
Estado. No campo previdenciário, essa característica sobressai com a existência do Instituto Nacional do
Seguro Social-INSS, autarquia federal encarregada da execução da legislação previdenciária.
172
PONTO 1 | Sumário
PRECEDENCIA DA FONTE DE CUSTEIO

É o princípio segundo o qual não pode ser criado benefício ou serviço, nem majorado ou estendido a
categorias de segurados, sem que haja a correspondente fonte de custeio total.
Intima relação com o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.
EFICÁCIA DAS NORMAS DE SEGURIDADE SOCIAL.
EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO.
Refere-se à entrada da lei em vigor. Quanto às regras de custeio, o § 6º do artigo 195 da Constituição
estabelece que as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social somente poderão ser
exigidas após o transcurso de 90 dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou majorado,
não lhes sendo aplicável o disposto do art. 150, III, b, da CF (princípio da anterioridade). As demais regras
entrarão em vigor na data da publicação da lei.
EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO.
Diz respeito aos limites territoriais dentro dos quais as regras de seguridade social produzirão seus efeitos.
Como regra, as leis de benefícios e de custeio se aplicam aos nacionais e estrangeiros residentes no
território nacional.
Excepcionalmente, contudo, a ordem jurídica brasileira admite a aplicação das regras de seguridade social
a nacionais e estrangeiros que não se encontram no território nacional. Nesse sentido, pode-se citar o art.
11, I, alíneas c, e, da Lei 8.213/1991, que define como segurado obrigatório empregado o brasileiro ou o
estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar em sucursal ou agência de empresa nacional
no exterior, bem como o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais
brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado,
salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio.
INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS DE SEGURIDADE SOCIAL.
As formas de interpretação são aquelas utilizadas em outros ramos do direito: gramatical, histórica,
autêntica, sistemática e teleológica.
Deve-se apenas ter em mente a natureza do direito da seguridade social, tendo em vista a proteção do
indivíduo em situação de contingência, de maneira a adotar interpretação consentânea o bem estar e
justiça social.
Ex: in dubio pro misero, flexibilização de critérios rígidos de aferição econômica para fins de concessão de
benefício (LOAS – superação do critério objetivo de ¼ do salário mínimo pelo STF).
173
PONTO 1 | Sumário
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO
FINANÇAS PÚBLICAS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. ORÇAMENTO. CONCEITO E

ESPÉCIES. NATUREZA JURÍDICA. PRINCÍPIOS ORÇAMENTÁRIOS. NORMAS GERAIS
DE DIREITO FINANCEIRO. FISCALIZAÇÃO E CONTROLE INTERNO E EXTERNO DOS
ORÇAMENTOS.
O Direito Financeiro na CF/88.

Introdução
O Direito Tributário é um ramo do Direito Financeiro e não o contrário. Enquanto o direito financeiro cuida
da receita e da despesa do Estado, o direito tributário cuida só de uma parte da receita, os tributos.
Definição de Direito Financeiro: “Ramo do Direito Público que estuda a atividade financeira do Estado sob
o ponto de vista jurídico” Kioshi Harada.
 Magna Carta da Inglaterra 1215
 No Brasil: Foi prevista a exigência de lei orçamentária na Constituição do Império, 1824, mas
a primeira lei orçamentária só veio a lume no ano de 1830.
Quem legisla sobre direito financeiro? Art. 24, inciso I e II, é competência concorrente entre União e os
Estados as normas de direito Financeiro e as de Direito Orçamentário. Apesar de não mencionados
diretamente os municípios tem competência suplementar para legislar sobre direito financeiro, art. 30
incisos II e III da CF.
A iniciativa sobre leis orçamentárias é privativa do Chefe do Executivo, ao contrário da iniciativa para leis
sobre direito tributário, que permitem iniciativa concorrente tanto do Legislativo quanto do Executivo.
Quais as espécies normativas aptas a veicular normas de direito financeiro? Lei complementares,
ordinárias e medidas provisórias (esta última em hipótese excepcional).
Art. 163, inciso I, da CF - lei complementar disporá sobre finanças públicas. As normas gerais de direito
financeiro, bem como as de direito tributário são veiculadas por lei complementar.
A lei 4320/64, que traz normas de elaboração do orçamento, foi recepciona pela Constituição Federal de
1988 materialmente como lei complementar. A lei complementar 101/2000 traz normas sobre a
responsabilidade na gestão fiscal. Os dispositivos da lei 4320/64 que conflitarem com os dispositivos da LC
101/00 reputam-se por esta revogados pelo critério cronológico de interpretação.
São regulados por lei ordinária, art. 165 CF: PPA, LDO e LOA.
Medida provisória será o instrumento utilizado para a abertura de crédito extraordinário para atender a
despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrente de guerra, comoção interna ou calamidade pública
(§3° do art. 167 da CF).
A competência para emitir moeda é da União, que será exercida exclusivamente pelo Banco Central. É
vedado ao Banco Central conceder, direta ou indiretamente, empréstimos ao Tesouro Nacional e a
qualquer órgão ou entidade que não seja instituição financeira. O Banco Central poderá comprar e vender
títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros. As
disponibilidades de caixa da União serão depositadas no Banco Central; as dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em
instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei.
Princípios do Direito Financeiro (Tathiane Piscitelli) (não confundir com os Princípios Orçamentários)
a) LEGALIDADE: Toda arrecadação e gasto público têm fundamento legal. Orçamento, metas, diretrizes,
distribuição de receitas e despesas serão objeto de processo legislativo. Necessidade de ato normativo
174
PONTO 1 | Sumário
primário oriundo do Poder Legislativo. Exceção: Poder Executivo mediante MP dispor sobre crédito
adicional em caso de guerra, comoção ou calamidade, atendidos os pressupostos materiais (ADI 4048).
LOA pode autorizar adicionais suplementares por Decreto.
b) ECONOMICIDADE: Trata-se da exigência relativa à eficiência do gasto público do ponto de vista
econômico. Relação custo-benefício. Tentar o melhor pelo menos possível.
c) TRANSPARÊNCIA: Aplicação do Princípio da Publicidade (art. 37, caput, CF) no tema atividade financeira.
Tem a mesma roupagem do Princípio Orçamentário da Publicidade (específico). É corolário do princípio
republicano. Art. 165 § 3º da CF. Arts. 48 e 49 da lei de responsabilidade fiscal.
d) RESPONSABILIDADE FISCAL: Assegurado que o gasto público seja realizado dentro de certos limites e de
acordo com as regras estritas que, se não cumpridas, acarretam sanções aos entes públicos. É condição de
tal responsabilidade a ação planejada e transparente, com zelo pelo equilíbrio das contas públicas.
Ponto 2 - Orçamento. Conceito e espécies. Natureza jurídica. Princípios orçamentários. Normas
gerais de direito financeiro. Fiscalização e controle interno e externo dos orçamentos.
Orçamento.
Conceito e espécies
Introdução
Conceito: ato pelo qual o poder legislativo prevê e autoriza o Poder Executivo, realização de despesas e
receitas para um período determinado. Reflete o plano de ação governamental, espelhando a vida
econômica do Estado. Segundo a concepção moderna o orçamento deixa de ser um mero documento
financeiro ou contábil, para passar a ser instrumento de ação do Estado, sendo, portanto, instrumento
representativo da vontade popular.
Aspectos do orçamento
Aspecto político: é um ato político por meio do qual se permite a atuação harmônica e interdependente
dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
Aspecto econômico: orçamento poderá ser equilibrado, deficitário ou superavitário.
 Superavitário: mais receitas que despesas.

 Equilibrado: receitas iguais às despesas.
 Deficitário: mais despesas que receitas.
Aspecto jurídico: veículo por meio do qual se preveem receitas e autorizam

os gastos.
Orçamento participativo: Caracteriza-se por uma participação direta e efetiva das comunidades na
elaboração da proposta orçamentária do Governo.
Vinculação do Executivo às propostas apresentadas: a visão tradicional é no sentido de que as propostas

apresentadas não tenham caráter vinculativo. Regis Fernandes Oliveira entende que aquilo inserido em
decorrência da participação popular deve ser cumprido (a participação popular na elaboração
orçamentária representa verdadeira forma de democracia direta). Não obstante, existe determinação no
ordenamento que obriga que o Governo ouça as sugestões da população (art. 48, LC 101/00). Hoje o
governante não possui a mesma liberdade que já possuiu na elaboração da peça orçamentária. A
discricionariedade do governante se encontra no momento da elaboração da peça orçamentária,
oportunidade na qual serão estabelecidas quais as prioridades a serem atendidas. Haverá vinculação em
relação ao poder público quando forem conhecidos o devedor, a data do pagamento e o montante a
pagar.
175
PONTO 1 | Sumário
Orçamento Impositivo: No Brasil, via de regra, o orçamento é autorizativo, de forma que a despesa fixada
na lei orçamentária é uma “autorização para gastar”, e não como uma “obrigação de gastar”. No entanto,
com a aprovação da LDO de 2014, abriram-se discussões sobre a natureza do orçamento vez que essa lei
estabeleceu a obrigatoriedade de execução de determinadas emendas parlamentares individuais, dando
certa impositividade ao orçamento. Em 2015, foi aprovada a Emenda Constitucional n° 86 que trouxe
impositividade a determinados aspectos do orçamento, tornando obrigatória a execução orçamentária e
financeira das programações relativas a emendas individuais ao projeto de lei orçamentária aprovadas no
limite de 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento) da receita corrente líquida prevista no projeto
encaminhado pelo Poder (art. 166, §9° e 11 da CF). O art. 165 ainda trouxe em seus parágrafos as
hipóteses em que a execução orçamentária não será obrigatória nos casos de impedimentos justificáveis.
Em que pese o orçamento no Brasil seja, via de regra, autorizativo há determinadas despesas que não
podem ser contingenciadas, por serem de natureza obrigatória (art. 9°, §2°, LRF): obrigações
constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as
ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias.
O contingenciamento ocorre em face do art. 9° da LRF, o qual prevê, de dois em dois meses (bimestral), a
análise de entrada de receitas e sua relação com as despesas. Caso não haja equilíbrio, será necessário
limitação de empenho e movimentação financeira.
Natureza jurídica
Há na doutrina a defesa de diferentes posicionamentos:
a) simples ato administrativo sem caráter de lei = orçamento é uma “lei de meios”, mero
instrumento de arrecadação;
b) lei em sentido formal = produzida mediante processo legislativo;
c) lei em sentido material = geral e abstrata
d) lei em sentido material e formal;
e) lei em relação à receita e ato normativo em relação à despesa;
f) ato condição.
Princípios orçamentários
Princípio da unidade: A ideia do princípio da unidade não é que exista uma única peça, o que se exige é
que as várias peças tenham harmonia entre si. Um dos objetivos da Lei de Responsabilidade Fiscal é
garantir essa harmonia.
Princípio da universalidade: todas as receitas e despesas devem estar previstas na lei orçamentária.
Exceções:
Súmula 66 STF - É legítima a cobrança do tributo que houver sido aumentado após o orçamento, mas antes
do início do respectivo exercício financeiro. Com esse entendimento firmado pelo STF, é possível concluir
que no Brasil não vigora o princípio da anualidade tributária, em que o Tributo, para ser cobrado, além de
atender às regras da legislação tributária, deveria a cada ano, estar previsto no orçamento, sob pena de
não ser exigido.
As receitas e despesas operacionais (correntes) das empresas públicas e sociedades de economia mista
consideradas estatais independentes.
ARO – Operações de crédito por antecipação de receita.
Emissões de papel moeda.
176
PONTO 1 | Sumário
Outras entradas compensatórias no ativo e no passivo financeiro (cauções, depósitos, consignações etc)
Princípio da Anualidade (ou periodicidade): determina que o orçamento seja atualizado a cada ano. Não
confundir princípio da anualidade tributária (que exige que o tributo esteja previsto no orçamento do ano
anterior - não mais existe no ordenamento brasileiro) com o princípio da anualidade financeira (que exige
que o orçamento tenha um prazo de duração).
Princípio da proibição do estorno de verbas: impossibilidade de transpor, remanejar ou transferir
recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro sem autorização
legislativa prévia. Também está vedada a utilização, sem autorização legislativa específica, dos recursos do
orçamento fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações
ou fundos. Exceção: art. 167, §5° da CF.
Princípio da não afetação da receita de impostos: vedação à vinculação da receita proveniente dos
impostos a órgão, fundo ou despesa. Disposição constitucional, art. 167, IV. Há quem, incorretamente,
relacione o dispositivo à característica da não vinculação da espécie tributária denominada imposto.
Ocorre que o dispositivo não trata de vinculação ou não-vinculação tributária, trata, isso sim, do princípio
do direito financeiro da não afetação. Exceções:
1) repartição das receitas tributárias (arts. 158 e 159, CF);
2) destinação de recursos para a saúde: União, receita corrente líquida do respectivo exercício
financeiro, não podendo ser inferior a 15% (quinze por cento). Estados, DF: o produto da
arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e
159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos
Municípios. Municípios e DF: o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e
dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º (Art. 198, §2° - EC 86/2015).
3) destinação para a saúde de metade do percentual de 1,2% instituído por ocasião do orçamento
impositivo das emendas individuais dos parlamentares (§9° do art. 166, CF).
4) destinação de recursos para a educação, sendo U 18%, E, DF e M 25% (art. 212, CF);
5) realização de atividades da administração tributária (art. 37, XXII, CF);
6) prestação de garantias em relação às operações de crédito por antecipação de receitas (art.
165, § 8º; art. 167, § 4º, CF)
7) fundo de combate e erradicação da pobreza;
8) vinculação de até 0,5 % da receita tributária líquida dos estados e DF para programa de apoio à
inclusão e promoção social.
9)vinculação de até 0,5 % da receita tributária líquida dos estados e DF para fundos destinados
para o financiamento de programas culturais.
DRU – Desvinculação das Receitas da União - com objetivo de livrar-se parcialmente das
vinculações obrigatórias, a reforma tributária (EC 42) prorrogou os efeitos da EC 27. Durante o
período previsto pelo texto constitucional há a desvinculação de órgão, fundo ou despesa de 20 %
da arrecadação de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico,
incluindo seus adicionais e acréscimos.
Princípio da Exclusividade: determinação de que as leis orçamentárias contenham apenas fixação de
despesas e previsão da receita. Regra: a lei orçamentária não conterá dispositivo estranho à previsão de
receita e à fixação da despesa (“rabilongos orçamentários ou cauda orçamentária”). Exceções: é possível
que a lei orçamentária preveja, além de despesas e receitas: autorização para abertura de crédito
suplementar; autorização para contratação de operações de crédito, ainda que por ARO (em qualquer mês
do exercício financeiro).
177
PONTO 1 | Sumário
Princípio da Publicidade: necessidade de se dar publicidade à execução orçamentária. As leis

orçamentárias devem ser publicadas e divulgadas de forma clara e precisa, possibilitando o controle social
da Administração Pública.
Princípio da especialização, especificação ou discriminação: as receitas e as despesas devem aparecer no

orçamento de maneira discriminada, de tal forma que se possa saber, pormenorizadamente, a origem dos
recursos e sua aplicação.
Princípio do orçamento-bruto: todas as receitas e despesas constarão da Lei Orçamentária pelos seus
totais, seus valores brutos, vedadas quaisquer deduções.
Princípio da precedência: a aprovação do orçamento deve ocorrer antes do exercício financeiro a que se
refere.
Princípio do equilíbrio: as receitas devem ser iguais às despesas. Exceção no art. 167, §8º, onde se permite
que os recursos que em decorrência de veto, rejeição, ou emendas sejam aproveitados mediantes créditos
suplementares e especiais, condicionado o aproveitamento à autorização legislativa. A Constituição de
1988 (diferente da Constituição de 1967) não contempla tal princípio e, por essa razão, seria possível
afirmar a desnecessidade de sua observância. Contudo, a análise da LRF demonstra que, apesar de não se
tratar de uma diretriz constitucional, a busca pelo equilíbrio está presente em suas disposições e deve ser
entendida como uma meta a ser alcançada.
O orçamento proposto pelo governo federal para o ano de 2016 não respeitou esse princípio,
apresentando mais gastos do que despesas.
Princípio da programação: O orçamento deve enfatizar os planos de governo com as metas e os objetivos
a serem alcançados, e não apenas prever receitas e despesas.
Normas gerais de direito financeiro
Plano plurianual - PPA(art. 165, § 1º, CF)
O PPA estabelece, de forma regionalizada, diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal
para as despesas de capital e outras dela decorrente e para as relativas aos programas de duração
continuada. Estabelece um planejamento a longo prazo e depende do orçamento anual para ter eficácia
quanto à realização das despesas. É uma programação que deve orientar o executivo na execução da LOA.
Investimento que ultrapasse um exercício financeiro, sob pena de caracterização de crime de
responsabilidade, deve estar incluído no PPA ou ter previsão em lei que autorize a inclusão.A validade do
PPA é de 4 anos.
Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO [art. 165, § 2º, CF; art. 4º, LRF]
 A LDO é a lei orçamentária que estabelecerá metas e prioridades da administração pelo período de
1 ano.Funções da LDO previstas no texto constitucional:a) estabelece metas e prioridades da
Administração, incluindo as despesas de capital para o exercício seguinte; b) Orienta a elaboração
da LOA; c) Dispõe sobre alterações na legislação tributária; d) Estabelece a política das agências
oficiais de fomento.
 A LRF amplia as funções da LDO:disporá também sobre:a) equilíbrio entre receitas e despesas;b)
critérios e forma de limitação de empenho, a ser efetivada nas hipóteses previstas na alínea b do
inciso II deste artigo, no art. 9o e no inciso II do § 1o do art. 31;e) normas relativas ao controle de
custos e à avaliação dos resultados dos programas financiados com recursos dos orçamentos;f)
demais condições e exigências para transferências de recursos a entidades públicas e privadas;
178
PONTO 1 | Sumário
 Validade da LDO: 1 ano.

Lei orçamentária anual - LOA [art. 165, § 5º, CF; art. 5º, LRF]
 Deverá estar compreendido na LOA:a) orçamento fiscal: nele estão as autorizações para as
despesas do Poder Público. Nele deverá estar incluído o orçamento referente: aos Poderes da União;
aos fundos federais; aos órgãos e entidades da administração direta e indireta; as fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público; às despesas do Banco Central.b) orçamento de
investimentos:abrange sociedades de economia mista e empresas estatais em que a União, direta
ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto.c) Orçamento da
seguridade social:abrange as despesas ligadas às entidades relacionadas a saúde, previdência e
assistência social.
 É vedado o início de programa ou projeto não incluído na LOA. [art. 167, I, CF].
 Dotação para investimento com duração superior a um exercício financeiro somente poderá estar
na LOA se constar na PPA ou em lei que ali autorize sua inclusão.
 Não é possível o uso de recursos do orçamento fiscal e da seguridade social para cobrir déficit de
empresas, fundações e fundos sem autorização legislativa específica. [art. 167, VIII da CF]
 Todos os créditos previstos na lei orçamentária devem ter uma finalidade determinada e uma
dotação específica e certa. [art. 5, §4º, LRF] ; Exceção: DRU [desvinculação das receitas da União] -
20 % da receita da União está desvinculada para se garantir maior margem de manobra.
 Todas as despesas e relativas à DÍVIDA PÚBLICA, DÍVIDA MOBILIÁRIA, dívida CONTRATUAL, bem
como as receitas que as atenderão, deverão constar na LOA.
 Refinanciamento da dívida pública deverá constar separadamente da LOA. Atualização monetária
do principal da dívida mobiliária refinanciada não poderá superar a variação do índice de preços
previsto na lei de diretrizes orçamentárias, ou em legislação específica.
 A LOA não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação de despesa. [ princípio da
exclusividade]
 Validade da LOA: 1 ano.
 A CF é expressa em atribuir competência ao Poder Executivo para iniciativa das leis orçamentárias,
mas é omissa quanto aos projetos de lei que visem alterar a LOA.
Processo Legislativo para aprovação das leis orçamentárias(art. 166, CF)
 Iniciativa: Poder Executivo. O projeto será apreciado pelas duas casas do CN.
 Comissão mista permanente examina e emite pareceres, e realiza o acompanhamento e fiscalização
orçamentária.
 Emendas ao projeto são apresentadas perante a comissão mista e apreciadas pelo plenário das 2
casas. Nas constituições anteriores o poder de emendar estava excessivamente restrito. A CF/88
possibilita a propositura de emendas, mas traz algumas limitações.
 Condições para que emenda ao projeto LOA ou para a lei que a modifique seja
aprovada:a)compatibilidade com PPA e com a LDO;b)indicação dos recursos necessários que
atenderão à alteração pretendida.
 Condições para que emenda ao projeto LDO seja aprovada: deve estar compatível com o PPA.
 Caso não haja apresentação da proposta orçamentária no prazo fixado o Poder Legislativo
considerará como proposta a Lei de Orçamento vigente.
 Caso o Projeto de Lei orçamentária não seja aprovado até 31.12: posições doutrinárias:a) a lei
anterior deve ser mantida, fazendo-se as devidas adaptações.-eventuais autorizações deverão
depender do Poder Legislativo.b) a lei anterior deve ser mantida com liberação de 1/12
mensalmente, até a aprovação de uma nova lei.c)promulgação do projeto pelo chefe de executivo
sem qualquer alteração.
179
PONTO 1 | Sumário
 No caso da LDO, se não houver aprovação até 17.06 não se encerra o 1º período da sessão
legislativa.
 Orçamento do P. Judiciário: Poder judiciário que elabora a proposta orçamentária. É necessário o
atendimento aos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes
orçamentários.
 Em caso de ausência do encaminhamento o Poder executivo considerará os valores aprovados na lei
orçamentária vigente, realizando-se os devidos reajustes.
 Caso a proposta seja encaminhada em desacordo com os limites estipulados, o Poder Executivo
procederá aos ajustes necessários – etapa de planejamento do orçamento.
 Cuidado: art. 9°,§3°, da LRF – Necessidade de limitação de despesas no orçamento – “§ 3o No caso
de os Poderes Legislativo e Judiciário e o Ministério Público não promoverem a limitação no prazo
estabelecido no caput, é o Poder Executivo autorizado a limitar os valores financeiros segundo os
critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias”. Apesar da redação do artigo, na cautelar da
ADIN 2.238-5, o STF suspendeu a eficácia desse parágrafo por representar interferência indevida
do poder executivo sobre os demais.
Orçamento-Programa
Os programas geralmente representam os produtos finais da ação governamental. No Brasil, o Orçamento-
Programa está estruturado em diversas categorias programáticas, ou níveis de programação, que
representam objetivos da ação governamental em diversos níveis decisórios. Assim, a classificação
funcional programática apresenta, em síntese:- as funções representam as áreas de atuação do Governo;
os programas e subprogramas representam os objetivos que se pretende alcançar; os projetos e atividades
representam os meios de alcançar tais objetivos.
CRÉDITOS ADICIONAIS- são autorizações do legislativo para efetivação de despesas não previstas ou
insuficientemente previstas na LOA. Espécies: a) crédito suplementar: destinados a REFORÇO DE DOTAÇÃO
ORÇAMENTÁRIA. Trata de despesas que já havia sido prevista na LOA, mas de forma insuficiente, e
dependem de prévia autorização legislativa. É possível que a LOA já traga a autorização; Decreto do
Executivo é instrumento normativo para sua abertura; dependem da existência e da indicação da
disponibilidade de recursos; IMPOSSIBILIDADE de utilização de MP para abertura; b) crédito especial:
destinados às despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica. Visa atender necessidades
novas (não previstas na peça orçamentária) surgidas no decorrer do exercício; Há a necessidade de prévia
autorização legislativa; Instrumento normativo para sua abertura é DECRETO DO EXECUTIVO; Utilização de
MP para abertura: IMPOSSIBILIDADE. c) crédito extraordinário: destinados a despesas urgentes e
imprevistas, em caso de guerra, comoção intestina ou calamidade pública; Não há necessidade de prévia
autorização legislativa. Após a abertura do crédito extraordinário o Poder Legislativo é comunicado; Não há
necessidade de indicação da disponibilidade de recursos; Utilização de MP para abertura: POSSIBILIDADE.
[art. 62, § 1º, I, d c.c. art. 167, § 3º, CF].
Controle Abstrato da Lei Orçamentária

Desde pelo menos 1998, o Supremo Tribunal Federal manifestava entendimento acerca da impossibilidade
de controle em abstrato de leis orçamentárias (ADI 1640 QO). Segundo essa posição, tais leis seriam, do
ponto de vista material, atos administrativos concretos e, por isso, não estariam alcançadas pelo controle
concentrado de constitucionalidade; Em 2008, julgamento da ADI 4048, ajuizada contra lei orçamentária, o
Plenário do Supremo posicionou-se de maneira diversa: entendeu que a análise material da norma, para
fins de identificação de sua abstração, não era necessária, na medida em que se estivesse diante de uma lei
em sentido formal. O simples fato de se tratar de lei, já justificava a possibilidade de controle em abstrato
180
PONTO 1 | Sumário
de sua constitucionalidade pelo Tribunal, independentemente do caráter abstrato ou concreto da norma

em questão. Com esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal mudou radicalmente a posição
anteriormente firmada e reconheceu a possibilidade de controle concentrado de normas orçamentárias.
Algumas das principais vedações orçamentárias constitucionais (Valdecir Pascoal)
 O início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual, bem como a
realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos
orçamentários ou adicionais;
 A realização de operações de crédito que excedam o montante das despesas de capital,
ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade
precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta. Com essa vedação, o
legislador estabelece um limite para a realização de operações de crédito. Estas não podem
superar o valor das despesas de capital fixadas no orçamento. A contratação de operações
de crédito em montante superior ao referido limite só poderá acontecer com a anuência do
Poder Legislativo, através do quórum qualificado da maioria absoluta;
 A transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de
programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa. A EC
85/2015 trouxe uma exceção a essa hipótese para permitir a transposição, o
remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para
outra no âmbito das atividades de ciência, tecnologia e inovação, com o objetivo de
viabilizar os resultados de projetos restritos a essas funções, mediante ato do Poder
Executivo, sem necessidade da prévia autorização legislativa;
 A utilização, sem autorização legislativa específica, de recursos do orçamento fiscal e da
seguridade social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações e fundos;
 A concessão ou a utilização de créditos ilimitados;
 A instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa. Os fundos
especiais constituem exceção ao princípio da unidade de tesouraria. A instituição de um
fundo exige a edição de lei ordinária, mas as condições para a instituição e o funcionamento
dos fundos devem ser reguladas por meio de lei complementar;
 A transferência voluntária de recursos e a concessão de empréstimos, inclusive por
antecipação de receita, pelos Governos Federal e Estadual e suas instituições financeiras,
para pagamento de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionistas, dos Estados, do DF e
dos Municípios.
Fiscalização e controle interno e externo dos orçamentos
Princípios do controle da execução dos orçamentos
Do art. 70 da CF/88 extraímos os seguintes princípios do controle da execução orçamentária:- legalidade: a
verificação da observância das normas legais relativas à execução da despesa pública; - economicidade:
objetiva verificar se a forma de execução da despesa pública se adequou ao meio mais vantajoso e
econômico para o Estado;- correta aplicação de receitas: diz respeito à análise das transferências e
repasses efetuados a outros órgãos ou entes federativos;- renúncia de receita: trata a análise da concessão
de benefícios fiscais;- existência de controle interno e externo.
Correta aplicação das receitas: o STF julgou em 2015 o caso de um convênio celebrado entre um Estado e a
União por meio do qual o Estado recebeu determinadas verbas para realizar projetos de interesse público,
assumindo o compromisso de prestar contas da utilização de tais valores perante a União e o TCU. Ocorre
que o Estado não prestou contas corretamente, o que fez com que a União o inserisse no CAUC (Cadastro
Único de Exigências para Transferências Voluntárias). No entanto, o Estado ingressou no STF porque o fato
aconteceu na administração anterior e o atual governo estava fazendo de tudo para resolver o problema:
181
PONTO 1 | Sumário
Informativo 791 STF: Administração Pública e princípio da intranscendência.

O princípio da intranscendência subjetiva das sanções, consagrado pelo STF, inibe a aplicação de severas
sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres públicos. [...] A Turma
consignou que, em casos como os presentes, em que os fatos teriam decorrido de administrações
anteriores e os novos gestores estivessem tomando providências para sanar as irregularidades verificadas,
aplicar-se-ia o princípio da intranscendência subjetiva. O propósito seria neutralizar a ocorrência de risco
que pudesse comprometer, de modo grave ou irreversível, a continuidade da execução de políticas
públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade. Nesse sentido, a tomada de contas especial
seria medida de rigor com o ensejo de alcançar-se o reconhecimento definitivo de irregularidades,
permitindo-se, só então, a inscrição dos entes nos cadastros de restrição aos créditos organizados e
mantidos pela União. O Ministro Marco Aurélio asseverou que, por se tratar de governança, preponderaria
o princípio contido no art. 37 da CF, ou seja, o da impessoalidade.
Sistemas de controle da execução orçamentária
Inglês:o sistema inglês guarda características inerentes ao sistema parlamentarista, em que o Poder
Executivo, representado pelo seu gabinete, interage diretamente com o Poder Legislativo, em matéria
financeira, por intermédio da Câmara dos Comuns;- francês: é caracterizado pelos Tribunais de Contas,
que têm a função de fiscalizar e julgar as contas públicas. Segundo a doutrina, é o sistema adotado no
Brasil;- americano:o sistema se caracteriza pela existência de um órgão no Congresso Nacional
denominado Controladoria Geral. O sistema é marcado ainda pela adoção das técnicas de auditoria
concernentes às empresas privadas.
Classificação do controle da execução orçamentária
 Quanto ao momento:A priori ou prévio – realizado antes da execução do orçamento;Concomitante
– realizado durante a execução do orçamento;A posteriori ou subseqüente – após o encerramento
do exercício financeiro.
 Quanto ao órgão:Interno –realizado dentro de cada poder;Externo – No âmbito federal é exercido
pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União.
Tribunal de Contas da União

O TCU é composto por 9 Ministros, tem sede no DF e jurisdição em todo o território nacional. Os Ministros
têm as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do STJ e
serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos:I - mais de 35 anos e menos de
65 anos de idade;II – idoneidade moral e reputação ilibada;III – notórios conhecimentos jurídicos,
contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública;IV – mais de 10 anos de exercício de
função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior.
São escolhidos:- 1/3 pelo Presidente da República, dentre auditores e membros do MP junto ao TCU,
indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo critérios de antiguidade e merecimento;- 2/3 pelo
Congresso Nacional.
Competências constitucionais do TCU:- apreciar as contas anuais do Presidente da República;- julgar as
contas de todos os administradores responsáveis por dinheiros, valores ou bens públicos;- apreciar, para
fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal e de aposentadorias;- realizar auditorias;-
fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe;-
fiscalizar a aplicação dos recursos da União repassados para os Estados e Municípios;- prestar informações
solicitadas pelo Congresso Nacional sobre as fiscalizações realizadas;- aplicar sanções e determinar a
correção de irregularidades em atos e contratos, determinar prazos para o cumprimento da lei; se
verificada ilegalidade, sustar a execução do ato impugnado, comunicando a decisão às Casas do Congresso
Nacional, bem como representar ao Poder competente sobre as irregularidades apuradas;- fiscalizar a
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PONTO 1 | Sumário
aplicação das subvenções e renúncias de receitas;- emitir pronunciamento quando solicitado pela Comissão
Mista de Orçamento;- apurar denúncias apresentadas por qualquer cidadão, partido político, sindicatos,
sobre irregularidades ou ilegalidades;- fixar os coeficientes do FPM e FPE.
Competências legais do TCU:- Lei 8.443/92: Decidir sobre consulta formulada por autoridade competente
acerca de dúvida na aplicação de dispositivos legais ou regulamentares concernentes à matéria de
competência do Tribunal. São autoridades competentes: Ministros de Estado, Presidência da República,
Presidência dos Tribunais. A aplicação prática diz respeito à solução de dúvidas, mediante exposição que
será oficiada ao TCU, visando à obtenção da informação pertinente;- Lei 8.730/93: Exercer o controle da
legalidade, legitimidade dos bens e rendas de autoridades e servidores públicos;-Lei 8.031/90: Apreciar o
processo de privatização das empresas incluídas no Programa Nacional de Desestatização;Lei 8.666/93:
Apreciar as representações apresentadas por licitantes acerca de irregularidades nas licitações;Lei
9.452/97: Apreciar representações apresentadas pelas Câmaras Municipais acerca da não-comunicação da
liberação de recursos federais.
I. DIREITO AMBIENTAL
DIREITO AMBIENTAL. CONCEITO. OBJETO. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS.
1.1 Conceito
A denominação direito ambiental é mais ampla do que a expressão direito ecológico ou direito da natureza:
não limita seu campo de estudo a elementos naturais. É o ramo do direito que estuda, analisa e
regulamenta as questões e os problemas ambientaisesua relação com o ser humano, voltando-seàproteção
do meio ambienteeàmelhoria das condições de vida no planeta.
"O complexo de princípios e normas reguladores das atividades humanas que, direta ou
indiretamente, possam afetar a sanidade do ambiente em sua dimensão global, visando a
sua sustentabilidade para as presentes e futuras gerações". (Edis Milaré)
O Direito Ambiental é multidisciplinar. Seus conceitos, normas e doutrina necessariamente recorrem às
ciências que estudam o meio ambiente (Biologia, à Geografia, à Agronomia, Engenharia Florestal,
Biotecnologia, Ecologia etc.) Exemplo: Lei de Biossegurança (apresenta inúmeros conceitos extraídos da
biologia).
Os direitos relativos ao meio ambiente são de terceira geração.
1.2 Desdobramentos do conceito jurídico de meio ambiente
A maior parte da doutrina e da jurisprudência divide o conceito de meio ambiente em:
a) meio ambiente natural (ou físico): conjunto de recursos naturais bióticos e abióticos. O meio ambiente
natural é tutelado pelo caput do art. 225 da Constituição Federal e imediatamente, v. g., pelo § 1º, I, III e
VII, desse mesmo artigo.
183
PONTO 1 | Sumário
b)meio ambiente artificial: construído ou alterado pelo ser humano, composto pelos edifícios urbanos
(espaços públicos fechados) e pelos equipamentos comunitários (espaços públicos abertos). O meio
ambiente artificial recebe tratamento constitucional especialmente no capítulo referente à Política Urbana.
A mais importante norma vinculada ao Meio Ambiente Artificial é o Estatuto da Cidade (Lei n.
10.257/2001).
c) meio ambiente cultural: patrimônio histórico, artístico, paisagístico, ecológico, científico e turístico,
constituído tanto por bens imateriais e materiais. Tutelado especialmente na Seção destinada da Cultura,
em especial no art. 216, da CF;
d) meio ambiente do trabalho: conjunto de fatores que se relacionam às condições do trabalho,

compreendendo as relações entre o trabalhador e o meio físico e psicológico em que presta serviços. Não
se restringe às relações de caráter empregatício, pois fundamentado na promoção da salubridade e
incolumidade de todo trabalhador, independentemente da atividade, do lugar ou da pessoa que exerça;
e) patrimônio genético: é admitido apenas por parte da doutrina. Trata-se de novo elemento do meio
ambiente, consistente nas informações de origem genética oriundas dos seres vivos de todas as espécies.
Compreende o conhecimento obtido sobre a biodiversidade.
1.3 Principais marcos da proteção ambiental
1. Conferência de Estocolmo de 1972: frisou-se o Desenvolvimento sustentável e princípio da prevenção;
2. Comissão Brundtland de 1987 – frisou-se oDesenvolvimento sustentável;
3.Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92) – Introduzido o princípio da

precaução, ou seja,“quando haja perigo de dano grave e irreversível, a falta de certeza científica absoluta
não deverá ser utilizada como razão para postergar a adoção de medidas eficazes para impedir a
degradação do meio ambiente”.
1.4 Estado “Socioambiental” de Direito
Segundo INGO SARLET, HERMAN BENJAMIN e FENSTERSEIFER, atualmente é possível falar em um Estado
Socioambiental de Direito. Percebe-se uma expressiva valorização do meio-ambiente em termos jurídico-
constitucionais, incorporando-se uma consciência ecológica que objetiva assegurar a efetividade dos
programas constitucionais e legislativos de proteção ao meio ambiente. O bem-estar ambiental passa a
constituir uma dimensão da própria dignidade da pessoa humana. A qualidade e segurança ambientais
passam a figurar como elemento integrante do próprio conteúdo normativo do princípio da dignidade da
pessoa humana.
1.5 Objeto
O objeto do Direito Ambiental é a harmonização da natureza, garantida pela manutenção dos ecossistemas
e da sadia qualidade de vida para que o homem possa se desenvolver plenamente. Restaurar, conservar e
preservar são metas a serem alcançadas através deste ramo do Direito, com a participação popular.
184
PONTO 1 | Sumário
Direito ao Meio Ambiente x Direito do Ambiente:
O direito ao meio ambiente reconhece o direito ambiental como um direito fundamental do homem de 3a
dimensão (visão antropocêntrica);
Odireito do ambiente rompe com a visão antropocêntrica do direito. Decorre do reconhecimento do valor
ecológico independente do homem. Meio ambiente como sujeito de direito, e não como objeto de direito
(fenômeno da ecologização do direito). Alinhada ao e o biocentrismo e ao ecocentrismo .
Doutrinas éticas ambientais:
Antropocentrismo: defende a centralidade do ser humano e valoriza a natureza de um ponto de vista

instrumental. Tal centralidade não implica a negação da necessidade de preservação da natureza, uma vez
que o mundo natural constitui um recurso susceptível de poder ser utilizado para os mais diversos fins
humanos.
Ecocentrismo: o meio ambiente é considerado em si mesmo, independentemente de qualquer interesse

humano, e pode ser defendido até contra ele. O ecocentrismo defende o valor não instrumental dos
ecossistemas, e da própria ecosfera, cujo equilíbrio se revela preocupação maior do que a necessidade de
florescimento de cada ser vivo em termos individuais.
Biocentrismo: sustenta-se a existência de valor nos demais seres vivos, independentemente da existência
do homem, notadamente os mais complexos, a exemplo dos mamíferos, pois são seres sencientes.
Inspirada no biocentrismo, nasceu a defesa dos direitos dos animais (abolicionismo), movimento que vai de
encontro à utilização dos animais como instrumento do homem, chegando a colocá-los como sujeito de
alguns direitos, notadamente os animais sencientes e autoconscientes.
A fim de facilitar a diferenciação, far-se-á a análise do estilo de alimentação humana à luz das tratadas
doutrinas éticas ambientais: O antropocentrismo e o ecocentrismo são favoráveis ao consumo humano
de animais, mas por premissas diversas. Para os antropocêntricos, decorre da liberdade humana de
escolha da sua alimentação. Para os ecocêntricos, é corolário da natureza humana carnívora, sendo uma
necessidade natural, típica da condição de predador natural ostentada pelo homem. Por outro lado, os
biocêntricos defendem apenas o consumo de vegetais ou de produtos de origem animal (como ovos e
leite), sob o argumento do direito à vida dos animais não racionais, além da vedação ao seu sofrimento
(seres sencientes). (Frederico Amado)
Meio Ambiente – Preservação x Conservação –
Preservação - manter o meio ambiente intocado, sem ações do homem. É não interferir na biota (conjunto
de seres vivos que vive num determinado sistema). A preservação deve ser exceção diante do princípio do
desenvolvimento, por isso é melhor a utilização da expressão conservação.
Conservação - integração do meio ambiente com as atividades desenvolvidas pelo homem.
Titularidade do Meio Ambiente (art. 225 da CF)–
185
PONTO 1 | Sumário
Teoria Minimalista: a expressão “todos” do dispositivo se refere a todos que estão sujeitos ao regime
constitucional - visão antropocêntrica.
Teoria Maximalista: a expressão “todos” do dispositivo se refere a todos que integram o meio ambiente,
não apenas os homens, mas também a fauna e a flora.
No ordenamento brasileiro não é possível defender os animais como sujeitos de direito, mas o art. 225, §
1º, VII, que dispõe acerca da proteção da fauna e da flora e proíbe que se submetam os animais à
crueldade, representa uma aproximação dessa concepção.
1.6 Princípios fundamentais do Direito Ambiental
1.6.1 Princípio do Meio Ambiente como Direito Humano Fundamental
Apesar de não estar contido no rol do artigo 5º da CF, o meio ambiente é considerado um direito
fundamental, sendo uma extensão do direito à vida e necessário à pessoa humana.Está previsto
expressamente no artigo 225 da Constituição Federal: “Todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e
futuras gerações.”
A subsunção da questão ambiental à busca da qualidade de vida se apresenta como elemento de

encontro do direito ambiental com a dignidade da pessoa humana, fato que se apresenta como
fundamento para ligar o meio ambiente a: a) um dos fundamentos da república federativa do Brasil
(dignidade da pessoa humana); b) um dos princípios que rege relação internacional (prevalência dos
Direitos Humanos).
1.6.2 Princípio da Prevenção
Procura-se evitar o risco de uma atividade sabidamente danosa e efeitos nocivos ao meio ambiente.
Aplica-se aos impactos ambientais já conhecidos. Finalidade: evitar que o dano possa chegar a produzir-
se. Deve-se tomar as medidas necessárias para evitar o dano ambiental porque as consequências de se
iniciar determinado ato, prosseguir com ele ou suprimi-lo são conhecidas.
Previsão: Declaração de Estocolmo (1972 – princípios 6 e 21) e Declaração do Rio (ECO – 92 – princípio 2).
A Política Nacional do Meio Ambiente fala em manutenção e proteção (Lei 6.938/81). CR/88: art. 225, §1º,
IV - obrigatoriedade de EIA em obras ou atividades potencialmente causadoras de significativa
degradação ao meio ambiental).
Principal instrumento de prevenção: EIA/RIMA.
1.6.3 Princípio da precaução (vorsorgeprinzip)
Incide quando não se tem certeza científicaacerca dos danos que podem ser causados. Aplica-se o
primado da prudência e o benefício da dúvida em favor do ambiente. A falta de plena certeza científica
não deve ser usada como razão para postergar medidas para evitar ou minimizar essa ameaça. In dubio
pro natura. Deve ser aplicado, contudo, apenas em face da ausência científica do impacto de RISCOS
186
PONTO 1 | Sumário
GRAVES E IRREVERSÍVEIS. Inversão do ônus é seu corolário: implica a necessidade de demonstração de que
a atividade não traz riscos ao meio ambiente.
Marco inicial - Lei da Alemanha de 1976. Primeira previsão internacional: Conferência do Mar do Norte de
1987. Foi proposto formalmente na Declaração do Rio (ECO – 92 – princípio 15) e na Convenção Quadro
das Nações Unidas sobre as mudanças do clima – 1992 (uma de suas emendas é o protocolo de Kyoto de
1997). Presente na Convenção sobre Diversidade Biológica – 1992. Amparo constitucional (art. 225, caput,
de forma implícita). Primeira lei que tratou no Brasil foi a da Biossegurança (art. 11.105/05 – art. 1º).
Destaca Paulo Afonso Leme Machado 3 características:
1 - incerteza do dano em face do atual estado da técnica;
2 - possibilidade de efeitos graves e irreversíveis ao ambiente;
3 - dirige-se com primazia às autoridades públicas.
A adoção das medidas públicas, por sua vez, deve ser regida pela temporariedade (enquanto durar a
incerteza) e pela proporcionalidade.
A prevenção atua no sentido de inibir o risco de dano em potencial (atividade sabidamente perigosas),
enquanto a precaução atua para inibir o risco de perigo potencial (ou seja, o dano em abstrato).
Mesmo diante dos princípios da precaução e da prevenção, que para alguns suplantariam os princípios de
garantias dos cidadãos, há de se considerar, diante do caso concreto, a possibilidade de aplicação do
princípio da insignificância.
Três correntes diferenciam o conteúdo, extensão e acepção desse princípio:
1) radical: não tolera qualquer risco;
2) minimalista: exige a presença de riscos sérios e irreversíveis;
3) intermediária: o risco deve ser baseado na ciência e deve ser crível, mas não exclui a moratória e adota a
teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova.
1.6.4 Princípio do Poluidor-Pagador ou da Responsabilização
Art. 225, § 3º da CF; art. 3º, IV; art. 4º, VII; e art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81.Aquele que polui terá que arcar
com os custos da reparação de dano causado.
Art. 225, § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,
pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de
reparar os danos causados.
Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito
público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação
ambiental;
187
PONTO 1 | Sumário
Art 4º - A Política Nacional do Meio Ambiente visará: VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da
obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de
recursos ambientais com fins econômicos.
Art. 14, § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado,
independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e
a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para
propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
Caráter Preventivo - devem-se buscar todas as medidas para evitar o dano.
Caráter Repressivo - se, ainda que tenham sido adotadas todas as medidas, o dano vier a ocorrer, aquele
que foi o responsável tem o dever de repará-lo. Esses custos não podem ser repassados para a sociedade.
Internalização das Externalidades Negativas - O ônus ambiental em decorrência da atividade deve ser
considerado como integrante dos custos da produção, não podendo ser transferido para a sociedade.
Previsto também na Declaração do Rio 92 (princípio 16): As autoridades nacionais devem procurar
promover a internacionalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, tendo em vista
a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princípio, arcar com o custo da poluição, com a devida
atenção ao interesse público e sem provocar distorções no comércio e nos investimentos internacionais.
Responsabilidade civil por dano ambiental
a) Extracontratual - Decorre da Lei, sem que haja um vínculo jurídico contratual anterior;
b) Objetiva - Independe da análise de culpa do agente ou licitude da atividade;
c) Propter rem - O adquirente responderá ainda que não tiver provocado o dano. Qualquer Cláusula de Não
Indenizar só terá validade entre as partes;
d) Solidária - Entre todos que de alguma forma deram origem ao dano (litisconsórcio facultativo).
Majoritariamente entende-se que é possível a responsabilidade solidária do ente público quando, devendo
agir para evitar o dano ambiental, mantém-se inerte ou atua de forma deficiente. Entretanto, apesar de
solidária, a execução contra o ente público é subsidiária, de modo se exigir execução primeiro do poluidor
direto, não devendo, em regra, a sociedade ser duplamente onerada pela degradação ambiental;;
A responsabilidade solidária e de execução subsidiária significa que o Estado integra o

título executivo sob a condição de, como devedor-reserva, só ser convocado a quitar a
dívida se o degradador original, direto ou material (= devedor principal) não o fizer, seja
por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou
incapacidade, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta,
assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código Civil), com a
desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil). (REsp 1071741/SP)
e) Inversão do ônus da prova - Jurisprudência majoritária admite nos moldes do CDC (verossimilhança ou
hipossuficiência). No caso de ACP ambiental, o STJ vem entendendo que em observância ao P. da Precaução
e ao caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado, o ônus da prova é do empreendedor;
188
PONTO 1 | Sumário
f) Imprescritível - a responsabilização civil por dano ambiental é imprescritível. Fundamento: a titularidade

do direito ambiental é difusa, pertence às gerações atuais e futuras. Não seria possível aceitar a
penalização decorrente da prescrição àquela geração que sequer existe.
Em matéria de prescrição cumpre distinguir qual o bem jurídico tutelado: se

eminentemente privado seguem-se os prazos normais das ações indenizatórias; se o bem
jurídico é indisponível, fundamental, antecedendo a todos os demais direitos, pois sem ele
não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer, considera-se imprescritível o direito à
reparação.O dano ambiental inclui-se dentre os direitos indisponíveis e como tal está
dentre os poucos acobertados pelo manto da imprescritibilidade a ação que visa reparar
o dano ambiental.” (REsp 1120117/AC)
Esse princípio não tolera a poluição, pois a finalidade primordial é evitá-la. Não se trata de uma
autorização para poluir, desde que se indenize. A poluição continua vedada; se acontecer, contudo, deve
dar-se a recomposição in natura e a indenização dos danos insuscetíveis de recomposição.
1.6.5 Princípio do Usuário-Pagador
Evolução do princípio do poluidor-pagador. O uso gratuito de recursos naturais às vezes pode representar
enriquecimento ilícito por parte do usuário, pois a comunidade que não usa ou usa em menor escala fica
onerada. Não deve ser encarado como punição, pois poderá ser implementado mesmo sem haver
comportamento ilícito (art. 4, VII, da Lei 6.938/81).
O usuário de recursos naturais (escassos) deve pagar por sua utilização. A ideia é de definição do valor
econômico ao bem natural com intuito de racionalizar o seu uso e evitar seu desperdício (o fato gerador é
a mera utilização dos recursos, independentemente de dano ou ilicitude). Leme faz uma correlação entre
o princípio do usuário pagador e a compensação ambiental: "a compensação ambiental é uma das formas
de implementação do usuário pagador, antecipando possíveis cobranças por danos ambientais".
O usuário é aquele que não causa poluição. Paga por um direito outorgado pelo poder público. Ex:
cobrança pelo uso de água, art. 19 e 20 da Lei nº 9.433/97. Pagar é garantir o art. 225 CF, em benefício das
futuras gerações.
1.6.6 Princípio do Protetor-Recebedor
Tem previsão expressa no art. 6º, II, da Lei nº 12.305/10 (Política Nacional de Resíduos Sólidos). Está
também previsto no Código Florestal (art. 1-A).
Art. 6 São princípios da Política Nacional de Resíduos Sólidos: II - o poluidor-pagador e o protetor-

recebedor; (...)
Art. 1-A - A Parágrafo único. Tendo como objetivo o desenvolvimento sustentável, esta Lei
atenderá aos seguintes princípios:
VI - criação e mobilização de incentivos econômicos para fomentar a preservação e a
recuperação da vegetação nativa e para promover o desenvolvimento de atividades produtivas
sustentáveis.
O agente público ou privado que protege um bem natural em benefício da comunidade deve receber uma
compensação financeira como incentivo pelo serviço de proteção ambiental prestado.
189
PONTO 1 | Sumário
Pode ser considerado o avesso do conhecido princípio do usuário-pagador. Exemplos:
a) art. 10, §1º, II, da Lei nº 9.393/96, que excluiu da área tributável de ITR alguns espaços
ambientalmente protegidos; b) Lei nº 12.512/11 (Programa de Apoio à Conservação Ambiental), voltado a
famílias de baixa renda que desenvolvam atividades de conservação em determinadas áreas.
1.6.7 Princípio do Desenvolvimento Sustentável ou Ecodesenvolvimento
A ideia de desenvolvimento socioeconômico em harmonia com a preservação ambiental emergiu da

Conferência de Estocolmo, de 1972. No início da década de 1980, a ONU retomou o debate das questões
ambientais. O documento final desses estudos chamou-se Nosso Futuro Comum ou Relatório Brundtland.
Apresentado em 1987, propõe o desenvolvimento sustentável, que é “aquele que atende às necessidades
do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem às suas necessidades”.
CR/88: art. 170, VI, e 225. Pilares do desenvolvimento sustentável: crescimento econômico, preservação
ambiental e equidade social. Caráter social: forma de realização da justiça por meio da distribuição da
riqueza.
As necessidades humanas são ilimitadas, mas os recursos ambientais não o são, sendo necessário buscar o
equilíbrio, pela sustentabilidade, e decorre de uma ponderação casuística entre o direito fundamental ao
desenvolvimento econômico e o direito fundamental à preservação ambiental.
1.6.8 Princípio do Ambiente Ecologicamente Equilibrado
Reconhecido no art. 225 da CR e em Estocolmo (1972). Está intimamente ligado ao direito fundamental à
vida e à proteção da dignidade humana.
1.6.9 Princípio da Obrigatoriedade de Atuação (princípio da natureza pública da

proteção ambiental)
É dever irrenunciável do Poder Público promover a proteção do meio ambiente. Destaca-se a necessidade
de intervenção do poder público (caráter vinculado do poder de polícia ambiental), mas, ao mesmo tempo,
aborda a questão do aumento da função fiscalizatória/regulatória, via agências reguladoras.
Por ser direito indisponível, a proteção ambiental não pode ser objeto de transação (a única forma
admitida é a negociação de prazo, inclusive por meio de TAC). Esse princípio decorre da declaração de
Estocolmo (1972). Encontra-se na CF (art. 225 – dever de defender e preservar o meio ambiente) e na
declaração do Rio 92.
Encontra previsão expressa, ainda, no artigo 2º, inciso I, da Lei 6.938/81, destacando-se a obrigação do
Poder Público de:
a) Preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e promover o manejo de espécies e

ecossistemas;
190
PONTO 1 | Sumário
b) Preservar a diversidade e integridade genética do país;
c) definir espaços especialmente protegidos;
d) exigir estudo de impacto ambiental.
A intervenção do Estado pode ocorrer ainda de forma indireta, como agente normativo e regulador (Art.
174, CF), mediante: a) fiscalização: de atividades econômicas potencialmente degradadoras; rigorosas
multas ambientais; b) incentivo: incentivos fiscais para empresas ambientalmente responsáveis (princípio
do protetor recebedor); c) planejamento: necessidade de integrar o planejamento ambiental ao
planejamento das questões públicas.
Lei Complementar 140/2011:nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade

ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para evitá-la,
fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão competente para as providências
cabíveis.
1.6.10 Princípio da Participação Comunitária (Princípio Democrático/Cooperação)
Inserido no caput do art. 225 da CF. Princípio nº 10 da Declaração do Rio de 1992. É dever de toda a
sociedade atuar na defesa do meio ambiente.
A participação consubstancia-se:
a) no dever jurídico de proteger e preservar o meio ambiente;
b) no direito de opinar sobre as políticas públicas; e
c) na utilização dos mecanismos de controle políticos (plebiscito, referendo, iniciativa popular), judiciais
(ação popular, ação civil pública) e administrativos (informação, petição, EIA).
Destaca-se aqui a atuação das ONGs e assento dos cidadãos nos conselhos ambientais e da consulta
públicapara criação de algumas unidades de conservação, além da participação como amicus curiae, em
processos de controle abstrato de constitucionalidade.
1.6.11 Princípio da Publicidade ou da Informação
Toda informação sobre o meio ambiente é pública. Visa assegurar a eficácia do princípio da participação. É
necessária a devida publicidade das questões ambientais, sob pena de impossibilidade de atuação do
princípio democrático. O art. 5º, XXXIII da Constituição Federal e a Lei 12.527/11, garantem o acesso à
informação de forma ampla, incluindo aquela que diz respeito ao meio ambiente.
1.6.12 Princípio da Educação Ambiental
Embora não seja obrigação exclusiva do poder público, encontra-se constitucionalmente previsto no art.
225, § 1º, VI, CF. Para assegurar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, incumbe ao Poder
Público promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a
preservação.
191
PONTO 1 | Sumário
A Lei 9.795/99 trata da educação ambiental. O art. 1 dispõe que se entende por educação ambiental os
processos por meio dos quais o indivíduo e a coletividade constroem valores sociais, conhecimentos,
habilidades, atitudes e competências voltadas para a conservação do meio ambiente, bem de uso comum
do povo, essencial à sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade. O art. 10 assinala que a educação
ambiental será desenvolvida como uma prática educativa integrada, contínua e permanente em todos os
níveis e modalidades do ensino formal, e que não deve ser implantada como disciplina específica no
currículo de ensino.
1.6.13 Princípio da Função Socioambiental da Propriedade
Art. 186 da CF: a função social da propriedade é atendida quando há aproveitamento racional e adequado;
utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observação das
disposições que regulam as relações de trabalho; exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e
trabalhadores. É o princípio que justifica serem as obrigações ambientais propter rem.
1.6.14 Princípio do Equilíbrio (ou proporcionalidade)
Consiste na ponderação de valores quando da prática de algum evento que possa repercutir na esfera
ambiental. Necessidade de se analisar quais os prejuízos e impactos, e ao contrário, quais os benefícios e
ganhos. Nessa ponderação, deve-se levar em conta todas as condições ambientais, no sentido legal do
termo, como as influências e integrações de ordem química e biológica, que permitem abrigar e reger a
vida em todas as formas. Esse equilíbrio está atrelado ao desenvolvimento econômico e seus impactos
ambientais, guardando estreita relação com o desenvolvimento sustentável.
Portanto, mesmo que fosse mais benéfico, para não dizer inevitável, optar pela
mecanização da colheita da cana, por conta da saúde do trabalhador e da população a
viver nas proximidades da área de cultura, não se poderia deixar de lado o meio pelo
qual se considerasse mais razoável para a obtenção desse objetivo: a proibição imediata
da queima da cana ou a sua eliminação gradual. Por óbvio, afigurar-se-ia muito mais
harmônico com a disciplina constitucional a eliminação planejada e gradual da queima
da cana. Por outro lado, em relação à questão ambiental, constatar-se-ia que, se de uma
parte a queima causaria prejuízos, de outra, a utilização demáquinas também geraria
impacto negativo ao meio ambiente, como a emissão de gás metano decorrente da
decomposição da cana, o que contribuiria para o efeito estufa, além do
surgimento de ervas daninhas e o consequente uso de pesticidas e fungicidas. (RE-
586224)
1.6.15 Princípio do Acesso equitativo aos Recursos Naturais
A utilização saudável do meio ambiente deve ser partilhada de forma equânime por toda a humanidade.
1.6.16 Princípio do Limite ou Princípio do Controle do Poluidor pelo Poder Público
Previsão constitucional: art. 225, § 1º, inciso V. A Administração Pública tem a obrigação de fixar padrões
máximos de emissões de poluentes, ruídos, enfim, de tudo aquilo que possa implicar prejuízos para os
recursos ambientais e à saúde humana. É imprescindível para que se evite, ou pelo menos se minimize a
poluição e a degradação. Faz-se necessária a intervenção do Estado no controle de interesses particulares e
na defesa em prol da maioria.
192
PONTO 1 | Sumário
1.6.17 ‘Princípio da Ubiquidade (Princípio da Variável Ambiental no processo

decisório das políticas públicas)
Ubiquidade é a qualidade do que está em toda a parte. O meio ambiente é condição prévia para a
existência e o exercício dos direitos humanos. Os bens naturais, tendo caráter de onipresença, colocam-se
em posição soberana a qualquer limitação espacial ou geográfica. O meio ambiente deve ser considerado
em toda decisão política (ex. leis orçamentárias, PAC). Visão holística: protege-se o todo para proteger a
parte. Princípio 17 da RIO/92: “A avaliação do impacto ambiental, como instrumento nacional, será
efetuada para as atividades planejadas que possam vir a ter um impacto adverso significativo sobre o meio
ambiente e estejam sujeitas à decisão de uma autoridade nacional competente”
1.6.18 Princípio do Direito à Sadia Qualidade de Vida
Enquanto as primeiras constituições escritas colocavam o direito à vida entre os direitos individuais, a partir
do séc. XX foi inserido o "direito à qualidade de vida", não sendo suficiente viver ou apenas conservar a
vida (caput do art. 225 da CF).
1.6.19 Princípio da Reparação Integral
Invocado pelo STJ em seus julgados e melhor tratado no tópico sobre reparação dos danos ambientais.
Deve conduzir o meio ambiente e a sociedade a uma situação, na medida do possível, equivalente à
anterior ao dano. Incluem-se os efeitos ecológicos e ambientais da agressão, as perdas de qualidade
ambiental, os danos ambientais futuros e danos morais coletivos. Positivado na legislação civil (art. 944,
CC).
“Na hipótese de ação civil pública proposta em razão de dano ambiental, é possível que a
sentença condenatória imponha ao responsável, cumulativamente, as obrigações de
recompor o meio ambiente degradado e de pagar quantia em dinheiro a título de
compensação por dano moral coletivo. Isso porque vigora em nosso sistema jurídico o
princípio da reparação integral do dano ambiental, que, ao determinar a responsabilização
do agente por todos os efeitos decorrentes da conduta lesiva, permite a cumulação de
obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar.” (REsp 1.328.753-MG)
1.6.20 Princípio da Solidariedade Intergeracional
Princípio 3 da RIO/92: “O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam
atendidas equitativamente as necessidades das gerações futuras.” art. 225 da CF.
O constituinte criou um sujeito de direito indeterminado: gerações futuras, que ainda não nasceram e para
os quais os recursos naturais devem ser preservados. A solidariedade ambiental é sincrônica (presentes
gerações) e diacrônica (futuras gerações).
1.6.21 Princípio da Proibição do Retrocesso Ecológico (Canotilho) ou “non clicquet”

ambiental
193
PONTO 1 | Sumário
missível o recuo da salvaguarda ambiental para níveis de proteção inferiores aos já consagrados, exceto se as
circunstâncias de fato sejam significativamente alteradas.
Embora não possua previsão expressa constitucional, trata-se de princípio implícito, extraído da própria
noção de Estado Democrático de Direito: dignidade da pessoa humana, máxima eficácia e efetividade dos
direitos fundamentais, princípio da segurança jurídica.
STJ - a salvaguarda do meio ambiente tem caráter irretroativo: não pode admitir o recuo
para níveis de proteção inferiores aos anteriormente consagrados, a menos que as
circunstâncias de fato sejam significativamente alteradas. Busca estabelecer um piso
mínimo de proteção ambiental, para além do qual devem rumar as futuras medidas
normativas de tutela, impondo limites a impulsos revisionistas da legislação.
1.6.22 Princípio do Progresso Ecológico (Canotilho)
Necessidade de avançar e aprimorar a legislação ambiental. “Cláusula de Progressividade” do Pacto

Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (art. 2º, 1). Finalidade de garantir a disponibilidade
permanente e salubridade social.
1.6.23 Princípio da Correção na Fonte (Canotilho)
A poluição deve ser corrigida no local em que foi produzida. Ao poluidor cabe corrigir o dano, no local em
que foi produzido, especialmente para que seja evitado o “turismo” da poluição, ou seja, a migração das
consequências em dada área para outra até então intacta.
1.6.24 Princípio da Responsabilidade Social (ou Princípio do Equador)
São critérios mínimos para a concessão de crédito, que asseguram que os projetos financiados sejam
desenvolvidos de forma socialmente e ambientalmente responsável.
1.6.25 Princípio do Mínimo Existencial Ecológico (STJ)
Por trás da garantia constitucional do mínimo existencial, subjaz a idéia de que a dignidade da pessoa
humana está intrinsecamente relacionada à qualidade ambiental. Ao conferir dimensão ecológica ao
núcleo normativo, assenta a premissa de que não existe patamar mínimo de bem-estar sem respeito ao
direito fundamental do meio ambiente sadio.
1.6.26 Princípio da Moralidade Ambiental (TRF 1)
Está ligado à ideia de que a incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses
empresariais nem ficar dependente de motivações de índole econômica, ainda mais se se tiver presente
que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre
outros princípios gerais, àquele que privilegia a "defesa do meio ambiente". (AC 9681920114013900 –
TRF1)
194
PONTO 1 | Sumário
J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. CONCEITO. FONTES. PRINCÍPIOS.
Ponto 1. Direito Internacional Público. Conceito. Fontes. Princípios.

Origem Histórica
Foi na Europa que apareceu o Estado-moderno, sendo esse o marco do desenvolvimento dos principais
institutos do direito internacional contemporâneo. Contudo, segundo PELLET, não se pode negar que no
período “pré-estatal” havia um direito internacional, pois a disciplina deve ser considerada, acima de tudo,
um direito “intersocial” ou “intergrupal”.
O período de formação vai até à Revolução Francesa. O documento mais antigo encontrado (de 2.100 a.C.)
foi um tratado solene firmado entre os soberanos de Lagash e Umma, cidades-estados da Mesopotâmia,
inscrito em um bloco de pedra e contratava a definição de uma fronteira a ser respeitada sob pena de
provocar a ira dos deuses da região. Já o documento mais famoso da antiguidade foi o tratado firmado
entre Ramsés II do Egito e o rei dos hititas, de 1.292 a.C., em que se estabelecia entre ambos a paz e
irmandade eterna. As cidades-estados gregas utilizavam dois instrumentos essenciais às relações entre si: o
tratado e a diplomacia. Roma, após o período do império, deixou de usar tratados igualitários (foedus
aequum), trocando-os pelo instituto do foedus iniquum de obrigações apenas unilaterais. Também em
Roma destacam-se as normas estabelecidas unilateralmente referentes às relações com os estrangeiros
dando origem ao jus fetiale e o jus gentium.
Da Idade Média a mais importante característica foi a divisão do Direito Internacional entre direito da
guerra e direito da paz, adotada por alguns autores até hoje. Também nessa época distingue-se guerra justa
da guerra injusta.
A formação do Direito Internacional contemporâneo se dá com o surgimento dos Estados soberanos. O
marco moderno foi a conclusão dos tratados de Vestfália de 1648, dando fim à Guerra dos 30 anos, cujas
principais características são:
1) Derrota do imperador e do Papa: legaliza-se formalmente o nascimento dos novos Estados
soberanos e a nova carta política da Europa; e institui-se a liberdade religiosa total;
2) Assentam-se os primeiros elementos do direito público europeu: a soberania e a igualdade dos
Estados são reconhecidas como princípios fundamentais das relações internacionais; prevê-se o
recurso ao processo dos tratados como instituto de resolução de problemas comuns; cria-se um
mecanismo de manutenção da nova ordem europeia.
Tendências do Direito Internacional
- UNIVERSALIZAÇÃO: O Direito Internacional não é mais um Direito europeu-americano, mas universal. É
compreendida também pela multiplicação de tratados multilaterais (afastando-se de relações de
reciprocidade dos tratados bilaterais) surgindo relações de caráter vertical com a sociedade internacional
(como no âmbito da ONU). Aparece a idéia de um patrimônio comum da Humanidade (natural ou cultural)
- REGIONALIZAÇÃO: Criação de espaços regionais de cooperação, como a União Europeia, o MERCOSUL e a
UNASUL.
- INSTITUCIONALIZAÇÃO: Não é mais um direito que regula apenas relações entre Estados, mas também
entre os organismos internacionais, de âmbito territorial (universais e regionais), fins e meios (de
integração e cooperação) variados. Também tem levado à criação de direitos institucionais, próprios dessas
organizações, tal como é o direito comunitário europeu.
- FUNCIONALIZAÇÃO: Por um lado, o direito internacional, extravasando cada vez mais o âmbito das meras
relações externas entre os Estados e penetrando cada vez mais em quaisquer matérias a nível interno,
assume tarefas de regulamentação e de solução de problemas (como saúde, trabalho, ambiente, etc.). Por
195
PONTO 1 | Sumário
outro lado, a funcionalização tem se traduzido na multiplicação de organizações internacionais de âmbito

setorial, em particular as da chamada família das Nações Unidas.
- HUMANIZAÇÃO: Direito Internacional dos Direitos do Homem, incremento do direito humanitário,
convenções de Genebra, Convenção de 1997, proteção das minorias, dos refugiados e das populações
autóctones, aparecimento da figura da ingerência humanitária, responsabilidade criminal internacional por
crimes contra a humanidade e outros crimes de violação dos direitos do Homem. Papel relevante das
organizações internacionais e das organizações não governamentais, como a Anistia Internacional.
- OBJETIVAÇÃO: ou desvoluntarização do Direito Internacional. Como colocado por Jorge Miranda, é a
superação definitiva do dogma voluntarista (segundo o qual a vontade dos atores internacionais é o
fundamento único da existência do Direito Internacional Público). Em primeiro lugar o “jus cogens", em
segundo lugar a interpretação de várias regras da Convenção da Viena de 1969, em um sentido objetivista,
tais como o regime das reservas, da validade dos Tratados e das modificações dos tratados. Também está
ligada ao desenvolvimento de uma responsabilidade internacional de pendor objetivista, particularmente
no domínio do Ambiente, do Direito do Mar, e do Direito do Espaço.
- CODIFICAÇÃO: codificação do Direito Internacional com uma tríplice finalidade:
a) sistematização e de reforço de segurança jurídica;
b) função de integração dos novos Estados surgidos na ordem jurídica internacional; e
c) racionalização e desenvolvimento do Direito Internacional.
- JURISDICIONALIZAÇÃO: O desenvolvimento de tribunais internacionais (TIJ, por exemplo).
Fundamentos do Direito Internacional Público (legitimidade e obrigatoriedade)
Neste tortuoso tema, as principais teorias podem ser assim divididas:
Voluntaristas - Segundo PELLET o voluntarismo Objetivistas – teoria surgida no século XIX como
jurídico constrói-se na afirmação fundamental de reação à corrente voluntarista, apregoa a
que “se o direito se impõe a todos os membros da obrigatoriedade do Direito Internacional pela
coletividade, é porque emana de uma vontade que existência de princípios e normas superiores aos
é superior, não na essência, mas simplesmente do ordenamento jurídico estatal, uma vez que a
porque é a vontade de um ser superior, que ocupa sobrevivência da sociedade internacional
a posição suprema no seio da sociedade. Este ser depende de valores superiores que devem ter
superior é o Estado”. prevalência sobre as vontades e os interesses
domésticos.
- Da Autolimitação (GEORG JELLINEK): o Estado, por - Teoria Pura do Direito (KELSEN): na ordem
sua própria vontade, submete-se às normas do DIP internacional, o fundamento da força obrigatória
e limita sua soberania; do direito convencional assenta no princípio da
pacta sunt servanda. Considerando que este é um
- Do Direito Estatal Interno (MAX WENZEL): o princípio do Direito Internacional Costumeiro,
fundamento do DIP é encontrado no ordenamento admite que o direito convencional, na hierarquia
nacional. das normas jurídicas internacionais está abaixo do
direito consuetudinário. Já o fundamento positivo
- Da Vontade Comum (HEINRICH TRIEPEL): o DIP para o costume internacional é a norma
nasce não da vontade de um ente estatal, mas da hipotética fundamental, da qual decorrem todas
conjugação das vontades unânimes de vários as demais;
Estados, formando uma só vontade coletiva;
- Teorias Sociológicas: as normas internacionais
- Do Consentimento das Nações (HALL E têm origem em um fato social que se impõe aos
OPPENHEIM): o fundamento do DIP é a vontade da indivíduos;
maioria dos Estados de um grupo, exercida de
maneira livre, mas sem exigência da unanimidade. - Teorias Jusnaturalistas: as normas internacionais
196
PONTO 1 | Sumário
impõem-se naturalmente, por terem fundamento

- Procura por uma norma superior (DIONÍSIO na própria natureza humana;
ANZILOTTI): afirma a existência de uma norma
superior que fundamenta a regra segundo a qual - Direitos Fundamentais dos Estados: o DIP
no domínio internacional o Estado está vinculado fundamenta-se no fato de os Estados possuírem
por sua vontade. Foi buscar no princípio da pacta direitos que lhe são inerentes e que são oponíveis
sunt servanda a norma superior fundamental do em relação a terceiros.
Direito Internacional. PELLET, ao criticar essa teoria,
aponta que a suposta norma de valor jurídico Críticas: - Minimiza o papel da vontade.
absoluto é indemonstrável.
Críticas: - Se o Direito Internacional encontra o seu

fundamento de obrigatoriedade na vontade
coletiva dos Estados, basta que um deles, de um
momento para outro, se retire da coletividade ou
modifique a sua vontade original para que a
validade do Direito Internacional fique
comprometida, o que ocasionaria grave
insegurança às relações internacionais. - MAZZUOLI
afirma que a teoria voluntarista não explica como
um novo Estado, que surge no cenário
internacional, pode estar obrigado por um tratado
internacional, norma costumeira ou princípio geral
do Direito de cuja formação ele não participou com
o produto da sua vontade.
Conceito
Para MAZZUOLI, o Direito Internacional é o “conjunto de princípios e regras jurídicas (costumeiras e
convencionais) que disciplinam e regem a atuação e a condução da sociedade internacional (formada pelos
Estados, pelas organizações internacionais intergovernamentais e também pelos indivíduos), visando
alcançar as metas comuns da humanidade e, em última análise, a paz, a segurança e a estabilidade das
relações internacionais.”
Já para Paulo Henrique Gonçalves Portela, é “o ramo do direito que visa a regular as relações internacionais
e a tutelar temas de interesse internacional, norteando a convivência entre os membros da sociedade
internacional, que incluem não só os Estados e as organizações internacionais, mas também outras pessoas
e entes como os indivíduos, as empresas e as organizações não governamentais (ONGs), dentre outros”.
Os conceitos de sociedade internacional e comunidade internacional não se confundem:
Comunidade: funda-se em vínculos espontâneos e de caráter subjetivo, envolvendo identidade e laços
(culturais, emocionais, históricos, sociais, religiosos e familiares) comuns. Caracteriza-se pela ausência de
dominação, pela cumplicidade e pela identificação entre seus membros em uma convivência harmônica.
Sociedade: apóia-se na vontade de seus integrantes, que decidiram se associar para atingir certos
objetivos que compartilham. É marcada pelo papel decisivo da vontade como elemento que promove a
aproximação entre seus membros e pela existência de fins que o grupo pretende alcançar.
O Direito Internacional Público também não se confunde com o Direito Internacional Privado (também
chamado “conflito de leis”). SHAW distingue as disciplinas como sendo objeto do Direito Internacional
Privado as situações jurídicas particulares, que sofrem a interferência de elementos estrangeiros,
suscitando questões relativas à aplicação de uma legislação estrangeira ou papel dos tribunais estrangeiros.
Já o Direito Internacional Público não seria um simples acessório de uma ordem jurídica constituída, mas
197
PONTO 1 | Sumário
um sistema autônomo e exterior às ordens Estatais.

Fontes
Por fontes do Direito Internacional ACCIOLY entende os documentos ou pronunciamentos de que emanam
direitos e deveres das pessoas internacionais, configurando os modos formais de constatação do direito
internacional.
MAZZUOLI, por sua vez, destaca que o fenômeno atual é o da descentralização das fontes dos direitos das
gentes. Atualmente se verifica uma reavaliação das fontes do Direito Internacional Público com o
consequenteaggiornamento dessas mesmas fontes na doutrina e na jurisprudência internacionais. Por esse
motivo o autor prefere dividir as fontes do Direito Internacional Público em primárias e meios auxiliares,
ou novas fontes do direito das gentes.
PORTELA aponta as fontes formais como os elementos que provocam o aparecimento das normas jurídicas,
influenciando sua criação e conteúdo. São materiais as fontes que determinam a elaboração de certa
norma jurídica. As fontes materiais são os fatos que demonstram a necessidade e a importância da
formulação de preceitos jurídicos, que regulem certas situações (ex: II Guerra Mundial).
As fontes do Direito Internacional apareceram ao longo da história e foram inicialmente consolidadas
dentro do Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI), firmado no âmbito da Liga das
Nações, após a 1ª Guerra Mundial. Posteriormente, essa corte foi substituída pela Corte Internacional de
Justiça (CIJ) que no art. 38 de seu estatuto elencou as seguintes fontes:
“1. A Corte, cuja função seja decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que sejam
submetidas, deverá aplicar;
a) as convenções internacionais, quer gerais, quer particulares, que estabeleçam regras expressamente
reconhecidas pelos Estados litigantes;
b) o costume internacional, como prova de uma prática geralmente aceita como direito;
c) os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;
d) sob a ressalva da disposição do art. 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados
das diferentes nações, como meio auxiliar para determinação das regras de direito.
2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte para decidir uma questão ex aequo et bono,
se as partes com isso concordarem.”
PORTELA destaca que a lista apresentada não configura um rol exaustivo. O art. 38 do Estatuto da Corte
não pronuncia qualquer grau hierárquico entre as fontes. MAZZUOLI aponta, todavia, que na prática os
tribunais internacionais têm dado preferência às disposições específicas, de caráter obrigatório, dos
tratados internacionais vigentes, sobre o direito costumeiro e sobre os princípios gerais de Direito
Internacional. Excetua, entretanto, o caso de a norma consuetudinária constituir uma norma imperativa de
Direito Internacional geral (jus cogens), que não pode ser derrogada por um tratado entre dois Estados.
PORTELA destaca que não se pode confundir “hierarquia de fontes” com “hierarquia de normas”. As fontes
referem-se às formas de manifestação das disposições do Direito, ao passo que as normas trazem as
próprias regras de conduta. Assim, é possível que princípios e regras encerrados nas mesmas fontes
ocupem níveis hierárquicos diferentes dentro de um ordenamento, como é o caso da norma de jus cogens
consagrada em um tratado, que deve preponderar sobre regras presentes em outros tratados.
Além das fontes descritas no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça a doutrina reconhece
outras decorrentes unicamente das relações internacionais: a analogia, a equidade, os atos unilaterais dos
Estados, as decisões das organizações internacionais, as normas de jus cogens e as normas soft law. São
fontes extra-estatutárias. Quanto à equidade há divergência: para Celso de Albuquerque Mello, é “fonte
material”; para Miguel Reale, “elemento de integração”. Para Portela, também é princípio geral do direito.
Importante ressalva faz PORTELA, para quem o contrato internacional e a lex mercatoria podem ser
consideradas fontes de Direito Internacional Privado, mas não de Direito Internacional Público.
Tratados
Mesmo sem a hierarquia, os Tribunais dão primazia aos tratados em relação às demais fontes. Os tratados
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PONTO 1 | Sumário
são a fonte mais segura e mais completa e concreta do DIP, trazendo segurança jurídica e estabilidade para
as relações internacionais.
O Direito que regulamenta e disciplina os tratados no plano internacional é o Direito dos Tratados, que
regula a forma como negociam as partes; os órgãos encarregados da negociação; a forma de entrada em
vigor do tratado; e a aplicação internada do tratado.
Costumes
Historicamente, os costumes sempre foram a principal fonte do DIP.MAZZUOLI aponta que sua importância
advém do fato de não existir ainda no campo do Direito Internacional um centro integrado de produção
normativa, não obstante a atual tendência de codificação das normas internacionais de origem
consuetudinária. O costume internacional tem tido um papel importante na formação e desenvolvimento
do Direito Internacional, primeiro, por estabelecer um corpo de regras universalmente aplicáveis em vários
domínios do direito das gentes e, segundo, por permitir a criação de regras gerais que são regras-
fundamento de constituição da sociedade internacional.
A formação de uma norma costumeira internacional requer dois elementos:
 Caráter material / objetivo: é a prática generalizada, reiterada, uniforme e constante de um ato na
esfera das relações internacionais ou no âmbito interno, com reflexos externos. É a inveterata
consuetudo, que constitui o conteúdo da norma costumeira;
 Caráter psicológico / subjetivo / espiritual: é a convicção de que tal pratica é juridicamente
obrigatória. Trata-se da opinio juris, também denominada de opinio juris sive necessitatis, que
significa a convicção do direito ou da necessidade.
A ausência do segundo elemento, isto é, da opinio juris, é a diferença entre um uso e um costume.
A generalidade não se confunde com a unanimidade, bastando que um grupo amplo e representativo
reconheça a sua obrigatoriedade. Também não é sinônimo de universalidade, pois há costumes regionais e
até mesmo empregados exclusivamente em relações bilaterais.
O costume de determinada nação não pode ser usado na solução de conflitos internacionais (TRF2, 2011).
Ou seja, o costume deve ser internacional!
O novo Estado é obrigado a participar de um costume de cuja criação não participou? Há 3 correntes:
1) Corrente euro-americana: historicamente, é muito mais antiga do que a latino-americana. O Estado
novo é obrigado a aderir ao costume, porque já encontra uma sociedade internacional pronta. Se o
Estado novo quer participar da sociedade internacional, deve aceitá-la como está. (MAJORITÁRIA)
Obs.: existe a possibilidade de que um sujeito de DIP não reconheça expressamente um costume existente
ou em gestação, traduzida pela figura do PERSISTENT OBJECTOR (objetor persistente).
2) Corrente latino-americana: o novo Estado não é obrigado a aceitar.
3) Corrente Mista: os novos Estados não são obrigados a aderir ao costume, EXCETO em se tratando
de regras de jus cogens, ou seja, regras obrigatórias. EXEMPLO: proteção a direitos humanos.
Formas de extinção do costume: O costume extingue-se pelo desuso (perda de um dos dois elementos
acima descritos), pelo aparecimento de um novo costume que substitua outro anterior, ou por sua
substituição por tratado internacional que incorpore as normas costumeiras (“Codificação do Direito
Internacional”).
Pelo ECIJ, não há hierarquia entre tratado e costume. O que ocorre quando um tratado é celebrado
contrariamente em relação ao costume? Mesmo não existindo hierarquia entre eles, o tratado pode
revogar o costume. E o costume pode revogar tratado? O costume pode revogar o tratado na prática, mas
tecnicamente não, porque o tratado é uma norma escrita, que para ser revogado precisa de outra norma
escrita. No caso específico, o tratado não será mais utilizado porque está em DESUSO.
Por não haver hierarquia entre as fontes, podem ser aplicados os métodos tradicionais de solução de
conflitos sobre a matéria (critério cronológico, da especialidade etc.). Tais critérios também podem ser
199
PONTO 1 | Sumário
utilizados em caso de conflitos entre costumes, os quais podem se dar entre dois costumes gerais, dois
costumes regionais ou entre um costume geral e um costume regional. Nos dois primeiros casos o
costume posterior (lex posterior) prevalece sobre o anterior e, no segundo, o costume regional (lex
specialis) prevalece sobre o geral.
COMITAS GENTIUM: Na Escola Holandesa, entendia-se que o direito tinha um caráter apenas territorial, ou
seja, o estrangeiro tinha a obrigação de acatar a lei nacional e ser submetido aos seus ditames. No entanto,
por motivos de cortesia internacional (COMITAS GENTIUM), era aberta exceção e o Estado poderia aplicar a
sua lei pessoal. A busca do ideal de justiça por cada Estado e motivos de conveniência política devem
fundamentar as razões de ser aplicado o direito estrangeiro. Foi na Holanda que a doutrina territorialista de
D’ARGENTRÉ alcançou sua maior projeção, mas os autores holandeses, dentre os quais HUBER, PAULO e
VOET, modificaram-na profundamente pela adjunção do conceito de soberania.
As leis de cada Estado operam dentro das respectivas fronteiras e obrigam todos os súditos desse Estado,
mas não para além desses limites;
Os súditos de um Estado são todos aqueles que se encontram no seu território (residentes ou não);
A teoria de
Por cortesia, os soberanos dos Estados conduzem-se de modo a tornar possível que as leis de cada país,
HUBER
depois de terem sido aplicadas dentro das fronteiras desse país, conservem a sua força e eficácia em
toda a parte, contando que daí não advenha prejuízo para os direitos de um outro soberano ou dos seus
cidadãos.
A ideia fundamental de HUBER é, portanto, a da territorialidade. Assegura-se à lei, contudo, um efeito extraterritorial,
apelando-se para a comitas gentium.
Em síntese, a concepção da escola holandesa acerca do DIP foi a seguinte: os Estados gozam da máxima
liberdade na fixação das regras de conflitos de leis não havendo normas do direito das gentes que a
restrinjam; o Estado pode ordenar aos seus juízes que apliquem, ocasionalmente, leis estrangeiras, mas
não porque a isso esteja obrigado para com o Estado estrangeiro, senão ex comitate, ou seja, por uma
espécie de conveniência recíproca, na esperança de que o Estado estrangeiro proceda de igual modo.
Princípios gerais do Direito
São, segundo PORTELA, “as normas de caráter mais genérico e abstrato que incorporam os valores que
fundamentam a maioria dos sistemas jurídicos mundiais, orientando a elaboração, interpretação e
aplicação de seus preceitos e podendo ser aplicadas diretamente às relações sociais.”
MAZZUOLI ressalta que os princípios gerais do Direito, tal qual previstos no Estatuto da CIJ, dizem respeito
ao reconhecimento de tais princípios por parte da sociedade dos Estados, em seu conjunto, como formas
legítimas de expressão do Direito Internacional Público. Portanto, como conclui ACCIOLY, os princípios
gerais do Direito seriam aqueles aceitos pelos Estados in foro domestico.
Critica-se a expressão “nações civilizadas” utilizada na norma por não existirem nações incivilizadas, esse é
um ranço do euro-americanismo.
Princípios gerais do Direito Internacional Público – “são as normas de caráter mais genérico e abstrato que
alicerçam e conferem coerência ao ordenamento jurídico internacional, orientando a elaboração e a
aplicação das normas internacionais e a ação de todos os sujeitos de Direito das Gentes.” (PORTELA). São
exemplos: a soberania nacional; a não intervenção; a igualdade jurídica entre os Estados; a
autodeterminação dos povos; a cooperação internacional; a solução pacífica de controvérsias e o
esgotamento dos recursos internos antes do recurso a tribunais internacionais. Ademais, ressalta o autor
que adquire relevo cada vez maior o princípio da prevalência dos direitos humanos nas relações
internacionais. Em âmbito doméstico, a Constituição elenca em seu art. 4º os princípios adotados pelo
Brasil em suas relações internacionais (I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III
- autodeterminação dos povos; IV – não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII
- solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos
para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político.)
Equidade
A CIJ tem a faculdade de decidir EX AEQUO ET BONO, ou seja, com equidade e justiça. Em algumas
200
PONTO 1 | Sumário
situações especiais, pode ser empregada a EQÜIDADE (decisão pautada por justiça e ética), se as partes
com isso concordarem.
Meios auxiliares
São MEIOS AUXILIARES: a DOUTRINA dos juristas mais qualificados das mais diferentes nações e a
JURISPRUDÊNCIA (decisões judiciárias).
A Jurisprudência é formada pelo conjunto de decisões reiteradas das Cortes Internacionais (CIJ, CIDH, TPI)
em um mesmo sentido. Segundo SHAW, “o grau de respeito conferido à Corte [CIJ] e às suas decisões faz
com que suas opiniões sejam vitais para o crescimento e cada vez mais amplo o conhecimento do direito
internacional”. A decisão da CIJ só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão
(art. 59 do estatuto da CIJ).
A Doutrina, como fonte auxiliar, tem como principal função “contribuir para a interpretação e aplicação da
norma internacional, bem como para a formulação de novos princípios e regras jurídicas” (PORTELA). Tem
que ser produzida por juristas internacionalistas, que publicam textos internacionalmente e que sejam
mundialmente reconhecidos. Ex. Hugo Grotius.
Analogia: não é meio auxiliar. Ela consiste na aplicação à determinada situação de fato de uma norma
jurídica feita para ser aplicada em caso semelhante. É um perigo usar a analogia em DIP, porque pode
prejudicar o direito da parte, principalmente, quando envolver direitos humanos. O artigo 38 do ECIJ não
faz menção à analogia.
Novas fontes
Decisões Tomadas no Âmbito das Organizações Internacionais
As decisões das Organizações Internacionais (na sua condição de sujeito do DIP) são atos institucionais, dos
quais os Estados não participam senão indiretamente. Essas decisões devem manifestar-se
obrigatoriamente com efeito “externa corporis” para serem consideradas fonte de DIP. Essas decisões
(assim como as decisões dos Estados) são unilaterais, eis que emanadas de um único órgão, ao qual se
atribui (por meio do tratado-fundação da organização) o poder se emitir decisões com poderes vinculantes
para os Estados-partes. Muitas dessas decisões de organizações internacionais, a exemplo de algumas
resoluções da ONU, podem deter o valor jurídico de “jus cogens”. Para saber os limites dos poderes
decisórios de certa organização internacional, tem que se analisar o seu tratado-fundação.
São exemplos de decisões tomadas no âmbito das organizações internacionais:
Decisões
Assembleia Geral da ONU
Resoluções
FMI Resoluções
Comunidade Econômica Europeia Diretrizes ou diretivas
Comunidade Europeia do Carvão e do Aço Recomendações
Conselho de Segurança da ONU (artigo 25) Mandatórias
O Conselho de Segurança da ONU é o único órgão com poder de tomar decisões efetivamente
mandatórias, as quais os membros das Nações Unidas têm que acatar e fielmente executar, nos termos do
art. 25 da Carta da ONU (“Os Membros das Nações Unidas concordam em aceitar e executar as decisões do
Conselho de Segurança, de acordo com a presente Carta”). As resoluções relativas a questões internas
também são obrigatórias. Os demais órgãos da ONU formulam recomendações, que não têm cunho
vinculante.
Atos Unilaterais dos Estados
PORTELA explica que, partindo-se da premissa voluntarista de que as normas de Direito Internacional se
fundamentam no consentimento dos Estados e das Organizações Internacionais, os atos unilaterais não
poderiam ser fontes do direito das Gentes. Contudo, a dinâmica das relações internacionais revela que atos
cuja existência tenha dependido exclusivamente da manifestação de um Estado terminam por influenciar
as relações internacionais, gerando consequências jurídicas independentemente da aceitação ou
envolvimento de outros entes estatais.
201
PONTO 1 | Sumário
Assim, MAZZUOLI conceitua ato unilateral do Estado como uma manifestação de vontade inequívoca,
deste, formulada com a intenção de produzir efeitos nas suas relações com outros Estados ou organizações
internacionais, com o conhecimento expresso destes ou destas.
Características: NÃO são normativos, porque não têm generalidade e abstração. Entretanto, são atos
jurídicos porque pertencem ao âmbito do direito.
Classificação: Os atos unilaterais podem ser expressos (forma escrita ou oral) ou tácitos (pelo silêncio ou
pela prática de ações compatíveis com o seu objeto). O ato unilateral tácito é também denominado de
aquiescência. Representa os efeitos de uma ausência de manifestação de vontade nas seguintes hipóteses:
a) um Estado não utilizou dos meios jurídicos que seriam aptos a impedir uma situação de constituição de
um direito em favor de outros Estados (preclusão); b) o Estado comportou-se anteriormente em
contradição com suas alegações de motivos jurídicos (“estoppel”); c) o Estado silencia-se, numa situação
em que a abstenção de manifestação de vontade, pode produzir efeitos jurídicos.
No Caso do Templo de Préah Viéhar, a CIJ aplicou no Direito Internacional o princípio geral de direito “qui
tacet consentire videtur” (quem cala, quando deveria falar, consente): tratava-se da reivindicação de
soberania sobre territórios onde se localizam importantes templos sagrados do Budismo, os quais foram
julgados em favor do Cambódia, tendo em vista que se provou que a Tailândia, mesmo tendo
conhecimento das fronteiras traçadas pela França entre referidos países, que foram herdadas após as
respectivas independências, silenciara a respeito da localização dos templos e, ademais, tinha permitido a
confecção, em gráficas em seu território, de mapas impressos, nos quais os mesmos eram situados no
Cambódia, tendo a CIJ concluído que a Tailândia tinha, pois, dado seu consentimento tácito à situação, e,
ainda mais, não tinha exercido o legítimo direito de protesto, ato internacional que pode impedir qualquer
preclusão. A CIJ reconheceu que as postulações de um Estado parte em um litígio são julgadas em função
dos seus atos e condutas anteriores e que podem estar em contradição com as próprias pretensões no
litígio. Segundo a CIJ, tais efeitos decorrem da aplicação do princípio da boa-fé que deve reinar nas relações
internacionais, e que proíbe um Estado de aproveitar-se das próprias contradições em prejuízo de outro
Estado (regra de Préah Vihéar, citada como precedente).
Tipos:
a) PROTESTO: Manifestação expressa de discordância quanto a determinada situação, destinada ao
transgressor de norma internacional para evitar a preclusão;
b) NOTIFICAÇÃO: Ato pelo qual um Estado leva oficialmente ao conhecimento de outro ente estatal fato ou
situação que pode produzir efeitos jurídicos, dando-lhe “a necessária certeza da informação”;
c) RENÚNCIA: É a desistência de um direito. A bem da segurança jurídica, deve ser sempre expressa;
d) DENÚNCIA: Ato pelo qual o Estado se desvincula de um tratado;
e) RECONHECIMENTO: Ato expresso ou tácito de constatação e admissão da existência de certa situação
que acarrete consequências jurídicas. Ex.: reconhecimento de Estado e de governo;
f) RUPTURA DAS RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS: Ato que suspende o diálogo oficial com um Estado nas
relações internacionais;
g) PROMESSA: Ato unilateral de um Estado, pelo qual este institui para si mesmo um dever de agir ou de
abster-se de agir, criando um direito subjetivo a outros Estados de exigir o cumprimento de tal obrigação.
Ex.: Caso dos Ensaios Nucleares no Pacífico (Austrália v. França e Nova Zelândia v. França) - A França,
citada, não apresentou sua concordância em aceitar a jurisdição da CIJ nem sua defesa, o que não impediu
a CIJ de continuar com o processo. O fato é que, antes mesmo das audiências preliminares, a França, por
declarações públicas de suas mais altas autoridades e por promessas feitas diretamente aos Governos da
Austrália e da Nova Zelândia, declarou que cessaria aqueles experimentos com artefatos nucleares, até o
final do ano de 1974, fatos estes de conhecimento notório. Isso motivou a CIJ a considerá-los como “um
comprometimento do Estado francês” e, sendo assim, a declarar extinto o processo, sem julgamento de
mérito, tendo em vista que os objetivos perseguidos pelos demandantes tinham sido satisfeitos, e, sem
litigiosidade, o pedido não teria mais objeto, nos seguintes termos: “É reconhecido que declarações que se
202
PONTO 1 | Sumário
revestem da forma de atos unilaterais e que dizem respeito a situações de fato ou de direito, podem ter o
efeito de criar obrigações jurídicas. Nenhuma contrapartida, nenhum aceitação ulterior, nenhuma reação
de outros Estados se tornam necessárias para que uma declaração de tal tipo produza seus efeitos. A
forma, igualmente, não é decisiva. A intenção de obrigar-se deve ser determinada pela interpretação do
ato. O caráter obrigatório do comprometimento resulta dos termos do ato e repousa na boa-fé; os Estados
interessados se encontram legitimados a exigir-lhes o respeito.”.
Uma relevante distinção de atos unilaterais dos Estados se encontra na obra dos Profs. Dinh, Dailler e
Pellet, na esteira de cujo pensamento, podem eles ser classificados em:
a) atos unilaterais autonormativos, pelos quais “os Estados podem impor a si próprios obrigações ou
exercer unilateralmente direitos nos limites admitidos pelo Direito Internacional Geral”, Ex: o
reconhecimento unilateral de um Estado ou de um Governo, ou a renúncia de um direito; e
b) atos unilaterais heteronormativos, “na medida em que criam direitos em proveito de outros
sujeitos de Direito”. Seriam os atos oponíveis a organizações intergovernamentais (retirada ou
recesso), ou oponíveis a outros Estados, os quais podem ser eficazes, mesmo sem o consentimento
destes Estados, tais como o protesto diplomático (que impede a formação de um direito
costumeiro), a denúncia de tratados, e a promessa (em particular, as promessas de abstenção).
As normas de jus cogens
São os preceitos aos quais a sociedade internacional atribui importância maior e que, por isso, adquirem
primazia dentro da ordem jurídica internacional. Sua principal característica é a imperatividade de seus
preceitos, ou seja, a impossibilidade de suas normas serem confrontadas ou derrogadas por qualquer outra
norma internacional. Têm caráter de princípio geral. São normas aceitas e reconhecidas pela comunidade
internacional dos Estados no seu todo como norma cuja derrogação não é permitida e que só pode ser
modificada por uma nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza. A respeito, dispõe o
art. 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados – CVDT:
“É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito
Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional
geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como
norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de
Direito Internacional geral da mesma natureza.”
A norma de jus cogens tem efeito erga omnes e o poder de derrogar tratado anterior ao seu surgimento
(nulidade com efeitos ex-nunc -art. 64 da CVDT). Crítica de Portella: não deve ser todo o tratado nulo, e sim
apenas a norma que viole o jus cogens, pois seria desproporcional.
O rol das normas de jus cogensnão é expressamente definido. A definição de seu conteúdo é fruto de um
processo histórico, político e social. Dentre as normas de jus cogens, destacam aquelas voltadas a tratar de
temas como direitos humanos, proteção ao meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável,
paz e segurança, Direito de Guerra e Direito Humanitário, proscrição de armas de destruição em massa e
direitos e deveres fundamentais dos Estados. Tais normas não se confundem com o Direito Natural,
embora tenham clara inspiração jusnaturalista.
As normas de jus cogens exigem consentimento dos Estados? Essa questão é polêmica. Para SEITENFUS, a
norma cogente dispensa o consentimento dos Estados, o que lhe confere força erga omnes. PORTELA
concorda. Para ele, condicionar a existência da norma à anuência de entes estatais tão díspares é pôr em
risco valores essenciais para a convivência humana.
As normas de soft law
Trata-se de nova modalidade normativa, de caráter mais flexível e de contornos ainda imprecisos. São
regras cujo valor normativo seria limitado, seja porque os instrumentos que as contêm não seriam
juridicamente obrigatórios, seja porque as disposições em causa, ainda que contidas num instrumento
constringente, não criariam obrigações de direito positivo ou criariam obrigações pouco constringentes.
São normas não-imperativas, não-vinculantes, e que não têm sanção correspondente. A sanção pelo seu
203
PONTO 1 | Sumário
descumprimento é o embaraço internacional (Power of shame ou Power of embarrassment) e para serem

cumpridas dependem da vontade dos Estados.
MAZZUOLI ensina que muitas dessas soft law visam a regulamentar futuros comportamentos dos Estados,
norteando sua conduta e dos seus agentes nos foros internacionais multilaterais, estabelecendo um
programa de ação conjunta, mas sem pretender enquadrar-se no universo das normas convencionais, cujo
traço principal é a obrigatoriedade de cumprimento. Isso não significa que o seu sistema de “sanção”
também não exista, sendo certo que o seu conteúdo será moral ou extrajurídico, em caso de
descumprimento ou inobservância de suas diretrizes.
Outras denominações que integram a soft law: non-binding agreements, gentlement’s agreements, código
de conduta, memorandos de entendimentos, declarações conjuntas, declarações de princípios, atas finais,
agendas (Ex: Agenda 21, da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, no
RJ em 1992), programas de ação, recomendações e, inclusive, acordos e protocolos. Na Comunidade
Europeia, o termo "soft law" é frequentemente utilizado para descrever vários tipos de instrumentos não
jurídicos, como: "códigos de conduta", "Diretrizes", "comunicações", etc., ou para indicar como a Comissão
Europeia pretende usar seus poderes e desempenhar as suas tarefas dentro da sua área de competência.
Para MAZZUOLI, a Declaração Universal de 1948, não obstante não estar revestida da natureza de tratado,
não pode ser caracterizada como um instrumento de soft law, sendo dito que, nesse caso, por estabelecer
um código de ética universal referente à proteção dos Direitos Humanos, integra o chamado jus cogens.
Além disso, a soft law diz respeito à plasticidade e maleabilidade de suas normas, fazendo com que não
haja comprometimento estrito a regras previamente estabelecidas pelas partes, o que, em termos de
proteção de Direitos Humanos, é inadmissível. Para ARAGÃO, ainda que, como um todo, a Declaração
Universal dos Direitos Humanos não chegue a ser parte do ius cogens, sua autoridade histórica confere-lhe
o papel de sinalizador de valores elementares compartilhados pela comunidade internacional, como o da
dignidade da pessoa humana. Os direitos ainda não reconhecidos como imperativos se impõem como
diretrizes norteadoras do desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos.
Princípios
CASSESE aponta que, de regra, no Direito Interno, a Constituição estabelece os princípios fundamentais que
regulam as relações sociais, os quais são o vértice da hierárquica das fontes do ordenamento e determinam
os fundamentos diretivos da evolução. Outros estabelecem obrigações prevendo finalidades das ações dos
órgãos estatais.
Já no ordenamento jurídico internacional, houve o desenvolvimento gradativo de suas normas. Quando da
formação da sociedade internacional, nenhum Estado se demonstrou bastante potente para estabelecer
princípios fundamentais que governariam as relações internacionais. Do corpo normativo que regulam as
relações internacionais emergiu que os Estados espontaneamente e quase involuntariamente se basearam
na atividade de produção jurídica sobre alguns postulados dos quais se inspiraram. A análise dessas normas
jurídicas em uma primeira fase de evolução da sociedade internacional pôs em lume que tais postulados
eram ao menos três: liberdade, igualdade e efetividade. Esses três postulados sintetizavam o que se
propôs definir o “comportamento permissivo” (“atteggiamento permissivo” ou “laissez-faire approach”) do
Direito Internacional tradicional: os Estados eram igualmente livres de adotarem qualquer comportamento,
mas respeitando certas regras do jogo. No exercício dessa ilimitada liberdade eram criadas novas situações
de fato, inclusivecom usode força armada, e o direito era posto a consagrá-las.
A adoção da Carta da ONU constituiu uma evolução importante. O art. 2º da Carta estabeleceu alguns
princípios fundamentais que todos os membros da ONU deveriam respeitar: a igualdade soberana dos
Estados membros; e a obrigação de resolução das controvérsias de maneira pacífica e a proibição à ameaça
do uso da força. Pela primeira vez um tratado internacional apontava parâmetros de comportamentos
fundamentais para os Estados e enunciava os fins que a nova organização deveria perseguir.
Contudo, os princípios proclamados na Cartada ONU, não obstante a sua indubitável importância no papel
204
PONTO 1 | Sumário
evolutivo da sociedade internacional, começaram a se revelar inadequados na Década de 60 por sua

generalidade e porque não satisfizeram adequadamente as exigências dos Estados de nova independência,
com o fim dos impérios coloniais e a difusão do modelo socialista. Então, os Estados socialistas e os países
em via de desenvolvimento iniciaram um processo de revisão, extensão e atualização dos princípios
estabelecidos na Carta da ONU, com o fim de transformar os parâmetros de conduta de escopo universal.
Os fatores que culminaram nessa direção eram essencialmente dois: de um lado, a exigência de dar ao
Direito Internacional maior conformidade aos valores propugnados por esses países e também de
responder à realidade internacional alterada; e, de outro lado, a necessidade de basear as relações
internacionais em fundamentos mais seguros e previsíveis. Tal processo culminou na adoção por consenso,
por parte da Assembleia Geral, da Declaração sobre as relações amigáveis entre os Estados, (Resolução
2625-XXV, 24/10/1970). Essa declaração apresentava 7 princípios além dos já estabelecidos na Carta da
ONU: a proibição da ingerência nos assuntos internos e externos dos Estados; o dever de cooperação; o
princípio da boa-fé; o princípio da igualdade de direitos; e o princípio da autodeterminação dos povos.
CASSESE ressalta que não se deve acreditar que certo princípio, apenas pelo fato de ter sido incluído em
uma lista da Declaração, assuma força de princípio fundamental de alcance universal. É necessário, de fato,
que o princípio seja previsto em um conjunto de normas de caráter geral. Por outro lado, não apenas
aqueles elencados na Declaração podem constituir os princípios fundamentais vinculantes do Direito
Internacional. Para enumerar tais princípios deve-se examinar a prática internacional, levando em
considerações diversos elementos como tratados, resoluções das Organizações Internacionais, etc.
O autor elenca os princípios que entende representar os únicos cânones de comportamento sobre os quais
concordam substancialmente (ou deveriam concordar) todos os membros e que servem de inspiração aos
Estados, constituindo parâmetros jurídicos do sistema insubstituíveis, a ponto de poderem ser
considerados os princípios constitucionais da comunidade internacional:
Igualdade soberana dos Estados: o direito internacional tradicional era baseado em um conjunto de
normas que protegiam a soberania dos estados e a sua igualdade jurídica. Em 1945, o art. 2.1 da Carta da
ONU previu expressamente tal princípio: “A Organização é baseada no princípio da igualdade de todos os
seus Membros”. CASSESE ressalta que este é o único princípio, entre aqueles que disciplinam a vida das
relações internacionais, sobre o qual há um acordo difundido e generalizado entre os Estados, prescindido
as diferenças ideológicas, tendências políticas e situações de fato. Contudo, não se pode concluir que ele
constitui o cume das relações internacionais.O princípio constitui uma espécie de “conceito quadro”, que
abarca várias normas gerais das quais representa a expressão sintética. Ele pode ser concretamente
apresentado somente se tais normas se apresentarem. Compreende as duas noções distintas, a saber:
1) Soberania: que compreende os poderes de império sobre os indivíduos que vivem no território do
Estado; o poder de utilizar e dispor livremente do território submetido à jurisdição, compreendendo todas
as atividades consideradas necessárias ou úteis para a população; o direito de excluir os outros estados do
exercício de soberania no próprio território (jus excludendi alios); o direito de reivindicar a imunidade para
os próprios órgãos que tenham agido na qualidade oficial (imunidade funcional ou orgânica); o direito de
exigir dos outros Estados a imunidade de jurisdição referente a atos praticados como ente soberano (atos
de império); e direito de reivindicar o respeito da pessoa e dos bens dos próprios cidadãos e funcionários
no exterior.
2) Igualdade jurídica: trata-se de uma igualdade do ponto de vista formal, no qual nenhum membro da
sociedade internacional pode ser posto em posição de desvantagem. Todos devem ser tratados sob um
plano de paridade.
Não ingerência nos assuntos internos e externos dos Estados: relacionado com o princípio de igualdade
soberana, esse princípio mira garantir o respeito das prerrogativas fundamentais de qualquer Estado
membro da sociedade internacional. Proíbe-se que um Estado busque obrigar determinado
comportamento de outro Estado. Como formas de assegurar o adimplemento dessa obrigação podem ser
citadas: a expulsão dos estrangeiros que se aproveitando do direito de asilo conspiram contra o
205
PONTO 1 | Sumário
ordenamento público de outros Estados; a imposição de restrições ao tráfico de armas e munição; a

proibição de instituição de grupos paramilitares, etc.
A proibição da ameaça e do uso da força: princípio proclamado na Carta da ONU sem seu art. 2.4:
Artigo 2. (…) 4. Todos os Membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da
força contra a integridade territorial ou a dependência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação
incompatível com os Propósitos das Nações Unidas.
A solução pacífica das controvérsias: a Carta das Nações Unidas obriga os Estados membros a resolver as
suas controvérsias de maneira pacífica para prevenir qualquer ameaça à paz, à segurança e à justiça. O
Capitulo VI da Carta reforça essa obrigação em relação às controvérsias suscetíveis de ameaçar a
manutenção da paz e da segurança internacional, prevendo que o Conselho de Segurança pode convidar as
partes a resolver a controvérsia de maneira pacífica (art. 33.2) instaurar um inquérito (art. 34), recomendar
às partes pela escolha a tomada de determinada medida (art. 36.1) ou a solução que entenda ser adequada
(arts. 37.2 e 38).
O respeito aos direitos humanos: trata-se de princípio que se desenvolveu na sociedade internacional após
a Segunda Guerra Mundial. Constitui em um princípio que se põe em contraste, se não em aberta colisão,
com os princípios tradicionais de respeito da igualdade soberana e da proibição de ingerência. Exatamente
por isso é o princípio que causa maiores problemas de coordenação com os outros. A adoção da Carta da
ONU e, em seguida, de instrumentos internacionais de fundamental importância (ex: a Declaração
Universal de 1948 e os dois pactos de 1966), exerceu influência tal sobre a sociedade internacional que
nenhum Estado pode, atualmente, negar que os direitos humanos devam ser respeitados em todo o
mundo.Quanto ao seu conteúdo, o princípio não impõe aos Estados a obrigação de respeitar regras
específicas sobre direitos humanos. Requer unicamente que os Estados se abstenham de violações graves e
repetidas de um direito fundamental (ex:não submissão à tortura, devido processo legal...) ou de negar
uma série de direitos (como os direitos fundamentais civis ou políticos).
A autodeterminação dos povos: proposto desde a revolução francesa e posteriormente defendido, mas
com diferentes acepções, por estadistas como Lênin e Wilson, a autodeterminação, em nível internacional,
era entendida sob a ótica tradicional baseada na soberania do Estado. Nessa visão, parte-se da constatação
de que a sociedade internacional era constituída de protetorados: os Estados soberanos buscavam
perseguir os interesses de sua classe política dominante. As relações entre os sujeitos internacionais se
desenvolviam entre grupos de governantes, que levavam em consideração os interesses dos próprios
cidadãos apenas quando estes eram ameaçados por potências estrangeiras (e porque a proteção desses
interesses era relevante para os governantes). Por outro lado, a construção feita em torno do princípio foi a
de que os povos e as nações deveriam ter voz nas relações internacionais: as potências soberanas não
poderiam dispor livremente dos assuntos internos e internacionais; a autodeterminação foi proclamada
com princípio democrático que requisitava o consenso dos governantes de cada Estado soberano: os povos
deveriam sempre ter o direito de escolher livremente seus governantes. Enfim, os povos e nações deveriam
ser livres de toda opressão externa, no particular do domínio colonial. Minimizou-se, assim,a relevância de
princípios tradicionais, como a legitimação dinástica do poder, o despotismo, os acordos entre governantes
alheios às exigências das populações, etc. A autodeterminação introduz nas relações internacionais novo
parâmetro para avaliar a legitimidade do poder, ou seja, o respeito aos desejos e às aspirações do povo e
das nações, desferindo um duro golpe à situação existente. Com a promoção da formação de entidades
internacionais baseadas nas livres aspirações das populações, infligiu-se um golpe letal aos impérios
multinacionais e aos regimes coloniais.A autodeterminação apareceu radicada no sistema normativo
internacional em três áreas: como postulado anticolonial, como proibição à instauração e manutenção de
regimes de ocupação estrangeira e como condição para o pleno acesso ao governo de todos os grupos
raciais.
206
PONTO 1 | Sumário
K. DIREITO EMPRESARIAL
DIREITO COMERCIAL: ORIGEM. EVOLUÇÃO HISTÓRICA. AUTONOMIA. FONTES.

CARACTERÍSTICAS. EMPRESÁRIO: CARACTERIZAÇÃO. INSCRIÇÃO. CAPACIDADE.
TEORIA DA EMPRESA E SEUS PERFIS. ESPÉCIES DE EMPRESA.
1.1 Origem e Evolução histórica

O surgimento do direito comercial relaciona-se à ascensão da classe burguesa, originando-se da
necessidade dos comerciantes da Idade Média possuírem um conjunto de normas para disciplinar a
atividade profissional por eles desenvolvida. Reunidos em corporações de ofício, os comerciantes criaram
o direito comercial com base nos usos e costumes comerciais difundidos pelos povos que se dedicaram à
atividade comercial, dentre os quais destacam-se os gregos e os fenícios.
O direito comercial aparece na Idade Média com um caráter eminentemente subjetivista, já que destinado
a disciplinar as atividades profissionais dos comerciantes, caracterizando-se, no início, como um direito
corporativista e fechado, restrito àqueles matriculados nas corporações de mercadores.
O direito comercial nasce, assim, como um direito especial, autônomo em relação ao direito civil, o que
lhe permitiu alcançar autonomia jurídica, possuindo uma extensão própria, além de princípios e
métodos característicos.
O prestígio e a importância das corporações começaram a enfraquecer com o mercantilismo, que
fortaleceu o Estado e afastou das corporações de mercadores a elaboração das normas comerciais e sua
respectiva aplicação pelos cônsules, que eram os juízes eleitos pelos comerciantes nas corporações para
decidir os conflitos de natureza comercial. As primeiras codificações das normas comerciais surgiram na
França, com as Ordenações Francesas. A primeira Ordenação, de 1673, tratava do comércio terrestre e
ficou conhecida como Código Savary. Em 1681 surgiu a Ordenação da Marinha, que disciplinava o
comércio marítimo.
As Ordenações Francesas tiveram vigência por um longo tempo e o Código Savary foi a base para a
elaboração do Código de Comércio Napoleônico de 1807.
Com o Código Comercial francês de 1807 o direito comercial passou a ser baseado na prática de atos de
comércio enumerados na lei segundo critérios históricos, deixando de ser aplicado somente aos
comerciantes matriculados nas corporações.Assim, para se qualificar como comerciante e submeter-se ao
direito comercial, bastaria a prática habitual de atos de comércio. Essa objetivação do direito comercial
atendia aos princípios difundidos pela Revolução Francesa em 1789.
Na enumeração realizada nos artigos 632 e 633 do Código francês, o legislador considerou de natureza
comercial os atos que eram tradicionalmente realizados pelos comerciantes na sua atividade, não sendo
possível identificar nessa enumeração legal qualquer critério científico para definir quando um ato é ou
não de comércio.
Atividades econômicas que tradicionalmente não eram desenvolvidas pelos comerciantes, como a
atividade imobiliária, a prestação de serviços em geral e a atividade agrícola, foram afastadas do regime
comercial. A ausência de um critério científico na separação das atividades econômicas em civis e
comerciais e a exclusão de importantes atividades do regime comercial em razão do seu gênero
constituíram os principais fatores para o desprestígio da teoria francesa, contribuindo para a sua
superação.
Em consonância com o desenvolvimento das atividades econômicas e de acordo com a tendência de
crescimento do direito comercial, surgiu na Itália uma teoria que substituiu a teoria francesa , superou os
207
PONTO 1 | Sumário
seus defeitos e ampliou o campo de abrangência do direito comercial, alcançando atividades econômicas
até então consideradas civis em razão do seu gênero. Essa teoria, denominada de teoria jurídica da
empresa, foi inserida no Código Civil italiano de 1942, que ficou conhecido por ter realizado a unificação
legislativa do direito privado na Itália.
A teoria da empresa afasta o direito comercial da prática de atos de comércio para incluir no seu núcleo a
empresa, ou seja, a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de
serviços. Com a teoria da empresa, não importa o gênero da atividade econômica desenvolvida, desde que
seja desenvolvida de forma organizada, em que o empresário reúna capital, trabalho, matéria-prima e
tecnologia para a produção e circulação de riquezas. (teoria subjetiva moderna)
A teoria da empresa, ao contrário da teoria francesa, não divide as atividades econômicas em dois grandes
regimes (civil e comercial), prevê um regime amplo para as atividades econômicas, excluindo desse regime
apenas as atividades de menor importância, que são, a princípio, as atividades intelectuais, de natureza
literária, artística ou científica. Segundo a teoria da empresa, a atividade agrícola também pode estar
afastada do direito comercial, já que cabe ao seu titular a opção pelo regime comercial, que ocorre
mediante o registro da atividade econômica no Registro Público de Empresas, realizado no Brasil pelas
Juntas Comerciais.
Considerando o núcleo que delimita a matéria comercial ao longo de sua evolução histórica, pode-se
dividir o desenvolvimento do direito comercial em três períodos. O primeiro período, do Séc. XII ao Séc.
XVIII, denominado de período subjetivo corporativista ou período subjetivo do comerciante, tem como
núcleo do direito comercial a figura do COMERCIANTE MATRICULADO NA CORPORAÇÃO. O segundo
período, compreendido entre o Séc. XVIII e o Séc. XX, inicia-se com o Código de Comércio Napoleônico
de 1807 e tem como núcleo os atos de comércio. O terceiro e atual período de evolução histórica do
direito comercial inicia-se com o Código Civil italiano de 1942 e tem como núcleo a empresa,
compreendendo o Séc. XX até nossos dias.
i. A evolução do direito comercial brasileiro
O direito comercial brasileiro tem origem em 1808 com a chegada da família real portuguesa ao Brasil e a
abertura dos portos às nações amigas. Da sua origem até o surgimento do Código Comercial brasileiro,
disciplinavam as atividades comerciais no país as leis portuguesas e os Códigos Comerciais da Espanha e da
França, já que entre as leis portuguesas existia uma lei (Lei da Boa Razão) prevendo que no caso de lacuna
da lei portuguesa deveriam ser aplicadas para dirimir os conflitos de natureza comercial as leis das nações
cristãs, iluminadas e polidas. Por essa razão, nessa primeira fase do direito comercial brasileiro a disciplina
legal das atividades comerciais mostrava-se bastante confusa.
Em 1834, uma comissão de comerciantes apresentou ao Congresso Nacional um projeto de Código
Comercial, que após uma tramitação de mais de 15 anos originou o primeiro código brasileiro, o Código
Comercial (Lei n° 556, de 25 de junho de 1850), que foi baseado nos Códigos de Comércio de Portugal, da
França e da Espanha. O Código Comercial brasileiro adota a teoria francesa dos atos de comércio,
podendo-se, entretanto, identificar traços do período subjetivo na lei de 1850, em razão do art. 4° prever
que somente os comerciantes matriculados em alguns dos Tribunais de Comércio do Império poderão
gozar dos privilégios previstos no Código Comercial.
Cumpre ressaltar que embora o Código Comercial brasileiro seja baseado na teoria dos atos de comércio,
em nenhum dos seus artigos ele apresenta a enumeração dos atos de comércio, como faz o Código
Comercial francês de 1807 nos artigos 632 e 633. Essa ausência da enumeração dos atos de comércio no
Código Comercial foi proposital, justificando-se pelos problemas que a enumeração causava na Europa,
onde eram conhecidas grandes divergências doutrinárias e jurisprudenciais referentes à caracterização da
natureza comercial ou civil de determinadas atividades econômicas em razão da enumeração legal dos
atos de comércio.
208
PONTO 1 | Sumário
Entretanto, não foi possível ao legislador brasileiro escusar-se de apresentar uma enumeração legal dos
atos de comércio no país, que foi realizada no Regulamento n° 737 de 1850 (art. 19 e 20), que tratava do
processo comercial, com base no Código de Comércio francês.
Até 1875, a enumeração dos atos de comércio constante no Regulamento n° 737 era utilizada para
delimitar o conteúdo da matéria comercial para o fim jurisdicional e para qualificar a pessoa como
comerciante no país. Em 1875 os Tribunais de Comércio foram extintos e com a unificação do processo
deixou de ser necessário para o fim jurisdicional diferenciar a atividade comercial da atividade civil. Assim,
sob o aspecto processual, a teoria dos atos de comércio perdeu a sua importância no Brasil, mas continuou
a ser necessária para diferenciar o comerciante do não comerciante, já que a lei prevê um tratamento
diferenciado para aquele que desenvolve uma atividade econômica de natureza comercial, sendo o
principal exemplo dessa diferenciação a Lei de Falência.
O Regulamento n° 737 de 1850 foi revogado em 1939 pelo Código de Processo Civil e desde então deixou
de existir no país um diploma legal que apresente a enumeração dos atos de comércio, dificultando a
definição da comercialidade das relações jurídicas no Brasil a ponto de não existir até o surgimento do
Código Civil de 2002 um critério seguro para se definir o conteúdo da matéria comercial.
Se não bastasse, nas últimas décadas, várias leis brasileiras de natureza comercial passaram a apresentar
fortes traços da teoria da empresa e a doutrina nacional passou a se dedicar ao estudo dessa teoria
italiana, prestigiando-a em detrimento à teoria francesa.
A Jurisprudência pátria também demonstrou a sua simpatia pela teoria da empresa. Mesmo antes do
surgimento do Código Civil de 2002, vários juízes já haviam concedido concordata a pecuaristas e
garantido a renovação compulsória de contatos de aluguel de sociedades prestadoras de serviço, ou
seja, aplicado institutos típicos do regime jurídico empresarial a agentes econômicos que não se
enquadravam no conceito de comerciante adotado pelo direito positivo brasileiro da época.
Todo esse contexto fez com que a definição da comercialidade das relações jurídicas no país se
transformasse em um grande problema. Nessa difícil tarefa em delimitar o conteúdo da matéria
comercial utilizou-se como referência os atos de comércio enumerados no revogado Regulamento n° 737
de 1850, o disposto em lei como sendo matéria comercial (sociedades anônimas, empresas de construção
civil) e a jurisprudência, já que várias decisões envolvendo complexos casos passaram a definir a natureza
comercial de certas atividades econômicas.
As dificuldades encontradas na definição da comercialidade das relações jurídicas e a adoção da teoria da
empresa para caracterizar determinadas atividades econômicas como comerciais caracterizam o período
de transição do direito comercial brasileiro nos últimos 30 anos. Esse período transitório entre a teoria dos
atos de comércio, presente no Código Comercial e na Lei de Falência, e a teoria da empresa, prestigiada
pela doutrina e pela jurisprudência e presente em importantes leis comerciais (p. ex.: Lei n° 6.404, de 15
de dezembro de 1976 - Lei das Sociedades Anônimas; Lei n° 8.934, de 18 de novembro de 1994 - Lei de
Registro Público de Empresas; Lei n° 8.884, de 20 de julho de 1994 - Lei de Defesa da Livre Concorrência,
revogada pela Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011; Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996 - Lei da
Propriedade Industrial; Lei n° 9.841, de 5 de outubro de 1999 - Novo Estatuto da Microempresa e da
Empresa de Pequeno Porte), é finalmente superado com o surgimento do novo Código Civil brasileiro,
que adotou a Teoria da Empresa (Teoria Italiana).
b. Autonomia
Mesmo com a unificação legislativa do direito privado (civil e comercial), não houve o desaparecimento da
autonomia jurídica do direito comercial, tendo em vista que este ramo do direito privado possui
institutos, regras e princípios jurídicos próprios. O direito empresarial aparece como um ramo do direito
privado destinado a regular o exercício da empresa por empresário ou sociedades empresárias.
209
PONTO 1 | Sumário
Além disso, não se pode confundir autonomia formal com autonomia cientifica. Autonomia formal decorre
da existência de um corpo legislativo diferenciado, já a autonomia cientifica de um ramo do direito
decorre de vários outros aspectos: existência de um objeto único ou de objetos relacionados de regulação,
existência de princípios e institutos próprios, método interpretativo diferenciado.
Cientificamente, apenas há alteração na parte geral do direito comercial, que passa a ser direito
empresarial, mantendo-se suas divisões internasinalteradas. Portanto, não se pode dizer que o direito
comercial perdeu sua autonomia jurídica por causa do novo Código Civil pelo simples fato de ter havido
alterações legislativas de tópicos específicos regulados, sendo que a maior parte do seu objeto de
regulação (falência e concordata, títulos de créditos, marcas e patentes, direito societário, registro de
empresas etc.), continua vivo e sem alteração sob o prisma científico.
Ademais, existem ainda atividades econômicas de caráter civil às quais se aplicam as regras civis comuns, e
não as disposições próprias dos empresários. Isso dependerá da forma como atividade será prestada,
excluindo-se determinadas atividades por força de lei [cooperativa, sociedade de advogados, profissional
liberal, atividade agrícola].
c. Fontes e objeto do direito empresarial
Para Rubens Requião, fontes do direito comercial são o modo pelo qual surgem as normas jurídicas de
natureza comercial, constituindo um direito especial.
As FONTES PRIMÁRIASdo direito empresarial são:

- A Constituição Federal
- O Código Civil: que trata das sociedades simples, ltda. etc.
- O Código Comercial: segunda parte, que trata do direito marítimo
- Leis especiais, tais como: a lei de falências (Lei 11.101/2005), lei das sociedades anônimas (lei nº 6.404/76
e alterações da 10.303/01); lei das duplicatas (lei nº 5.474/68); lei da propriedade industrial (lei nº 9.279
/96) etc.
-Decreto nº 2044/1908 – letra de cambio e NP;
-Os tratados internacionais (Decretos 57.595/1966 – Lei Uniforme em matéria de cheques; 57.663/1966 –
lei uniforme em matéria de LC e NP) IMPORTANTE: Os decretos trazem as leis uniformes em seus
ANEXOS.
As FONTES SECUNDÁRIASdo direito empresarial são:

- os usos e costumes: a lei não distingue o uso do costume, mas boa parte da doutrina entende que o uso é
estabelecido por convenção das partes (prática uniforme, constante e por certo tempo e exercido de boa-
fé), enquanto o costume é mais imperativo (regra subsidiária às normas).
Pode ser dividido em usos comerciais propriamente ditos (é generalizado, equivale à lei e obriga as partes)
e o uso convencional (interpretativo ou de fato / advém da vontade das partes, ainda que tacitamente e
demanda prova).
- A doutrina, a jurisprudência, analogia, princípios gerais do direito, a lei civil (excetuada a hipótese acima),
tratados e convenções internacionais (parâmetro).
d. Características
A) SIMPLICIDADE OU INFORMALIDADE: O Direito Comercial é menos formalista que o Direito Civil, até
mesmo em atenção à maior celeridade própria das relações comerciais. Ex.: fiança e o aval.
210
PONTO 1 | Sumário
B) COSMOPOLITISMO: Consiste em um ramo do Direito Privado de envergadura internacional;

característica que somente agora outros ramos do direito começam a adquirir em face da globalização dos
mercados e unificação legislativa dos países de blocos econômicos.
C) ONEROSIDADE: Em regra, todo ato mercantil é oneroso. A onerosidade é regra e deve ser presumida;
no direito civil, a gratuidade é constante (ex.: o mandato).
D) INDIVIDUALISMO: As regras do Direito Comercial inspiram-se em acentuado individualismo, porque o
lucro está diretamente vinculado ao interesse individual, contudo sofrem intervenção do Estado.
E) ELASTICIDADE: O direito comercial é muito mais renovador e dinâmico que os demais ramos do direito,
tendo forte influência dos usos e costumes comerciais.
F) FRAGMENTARIEDADE: para ROCCO é um sistema completo, mas formado por diversas normas esparsas
que deixam muitas lacunas.
G) SOLIDARIEDADE PRESUMIDA: a tutela do crédito e a segurança na circulação de bens trazem a
necessidade de uma maior proteção das relações comerciais. Entretanto, esta característica não se aplica
ao ordenamento jurídico brasileiro em face do disposto no artigo 265 do CC, que estabelece que a
solidariedade não se presume.
Enunciado 22 da I Jornada de Direito Comercial – Não se presume solidariedade

passiva (art. 265 do Código Civil) pelo simples fato de duas ou mais pessoas
jurídicas integrarem o mesmo grupo econômico.
e. Objeto do direito empresarial

O Direito Empresarial é o conjunto de normas jurídicas disciplinadoras da atividade
empresarial.Comerciantes e empresários são considerados agentes econômicos fundamentais, pois geram
empregos, tributos, além da produção e circulação de certos bens essenciais à sociedade. Portanto, gozam
de alguns privilégios, exemplo: produção de provas em seu favor por meio de livros comerciais
regularmente escriturados, falência (menos gravosa que a insolvência civil) etc.
f. Direito empresarial no Brasil
i. Empresa
Modernamente, conceitua-se empresa como uma atividade econômica organizada, para a produção ou
circulação de bens ou serviços, exercida profissionalmente pelo empresário, por meio de um
estabelecimento empresarial.São características dessa atividade:
a) econômica: finalidade lucrativa
b) organizada: organização dos fatores de produção (capital + força de trabalho + matéria-prima +
tecnologia). Haverá organização empresarial quando a atividade-fim for exercida com a colaboração de
terceiros.
c) profissionalidade ou habitualidade: reiteração da atividade, não se caracterizando quando esta for
exercida em caráter eventual.
Enunciado 28 da I Jornada de Direito Comercial – Em razão do profissionalismo

com que os empresários devem exercer sua atividade, os contratos empresariais
não podem ser anulados pelo vício da lesão fundada na experiência.
d) produção ou circulação de bens ou serviços – Exemplos:
211
PONTO 1 | Sumário
 Produção de bens – fábrica de bens

 Produção de serviços – Prestador de serviços: banco;
 Circulação de bens –loja de roupa;
 Circulação de serviços: agência de turismo exerce circulação de serviços de transporte aéreo e
hospedagem.
Enunciado 54 do CJF – Art. 966: é caracterizador do elemento empresa a
declaração da atividade-fim, assim como a prática de atos empresariais.
A empresa pode ser desenvolvida por pessoas físicas ou por pessoas jurídicas. Se quem exerce a atividade
empresarial é pessoa física ou natural, será considerado empresário individual. Se quem o faz é pessoa
jurídica, será uma sociedade empresária e não empresarial (correspondente a sociedade de empresários).
O adjetivo empresário conota ser a própria sociedade (e não seus sócios) a titular da atividade econômica.
Enunciado 53 do CJF – Art. 966: deve-se levar em consideração o princípio da
função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta
de referência expressa.
Segundo Eduardo Tomasevicius Filho (RT 810/33-50), a função social corresponderia a um direito-função,
situando no meio termo entre o direito propriamente dito e o dever jurídico. Embora seja livre o exercício
da empresa, o empresário estaria vinculado ao cumprimento de alguns fins para o atendimento dos
interesses da coletividade, vale dizer, “o exercício de um direito subjetivo, de tal modo que se atenda ao
interesse público, não apenas no sentido de não impor restrições ao exercício desse direito, mas também
no sentido de acarretar uma vantagem positiva e concreta para a sociedade”. Supera-se, assim, a visão
estreita do neminem laedere (“não prejudicar”) a que todos estão obrigados por força do art. 186 do
CC/02 (cláusula geral de responsabilidade civil).
Exemplificativamente, a sociedade pode ser obrigada a instalar filtros na sua fábrica (defesa do meio
ambiente), mas não poderia se exigir, com base na função social, o financiamento de atividades culturais
ou esportivas.
1. Teoria da empresa e seus perfis
Segundo o autor italiano Alberto Asquini, a empresa é um fenômeno poliédrico, ou seja, com diversas
facetas, podendo ser visualizadas sob diversos perfis:
a) Perfil objetivo:empresa é um estabelecimentoou patrimônio aziendal, um conjunto de bens corpóreos
e incorpóreos reunidos pelo empresário, para o desenvolvimento de uma atividade econômica.
b) Perfil subjetivo: empresa é o empresário, sujeito que organiza e desenvolve atividade econômica.
c) Perfil Corporativo:é considerada uma instituição, na medida em que reúne pessoas – empresários e
seus empregados – com propósitos comuns. Segundo Fábio Ulhôa, este perfil constitui uma ficção, “pois a
ideia de identidade de propósitos a reunir na empresa proletários e capitalista apenas existe em ideologias
populistas de direita, ou totalitárias (como a fascista, que dominava a Itália na época)”.
d) Perfil funcional:uma atividade econômica organizada, para a produção e circulação de bens ou
serviços, que se faz por meio de um estabelecimento e por vontade do empresário.
Pelo CC 2002, a empresa é conceituada segundo o perfil funcional, ou seja, como atividade desenvolvida
pelo empresário através da exploração do seu estabelecimento com o auxílio ou não de prepostos.
Enquadraria-se, portanto, na categoria do fato jurídico.
Logo, não confundir com:
– estabelecimento empresarial: o conjunto dos bens organizados;
– empresário: o sujeito de direitos, seja como empresário individual (pessoa física ou natural), seja como
sociedade empresária (pessoa jurídica). Ou seja, em especial, "empresa" é diferente de "sociedade
empresária".
212
PONTO 1 | Sumário
2. Natureza Jurídica da Empresa: FATO JURÍDICO (universalidade de fato)
A empresa não possui personalidade jurídica, e nem pode possuí-la e consequentemente não pode ser
entendida como sujeito de direito, pois ela é a atividade econômica que se contrapõe ao titular dela, isto
é, ao exercente daquela atividade. O titular da empresa é o que denominaremos de empresário.
A empresa deve ser enquadrada em uma nova categoria jurídica, pois não se trata nem de sujeito nem
de objeto de direito, enquadrando-se perfeitamente na noção de fato jurídico em sentido amplo. Tal
noção se mostra mais adequada que a de ato jurídico, pois falamos da atividade, do conjunto de atos, e
não de cada ato isolado, que poderia ser enquadrado na condição de ato jurídico.
g. Conceito de empresário
Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção
ou a circulação de bens ou de serviços. (art. 966 do Novo Código Civil)
Estão excluídos o profissional liberal, o artista e outros que exerçam atividade predominantemente
intelectual, do conceito de empresário, ainda que tenham o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo
se adotarem estrutura empresarial (i.e., a força de trabalho intelectual seja elemento da empresa).
OBS1.: Consultório Médico – FÁBIO ULHÔA entende que dependerá da forma de organização, podendo
ser caracterizado como sociedade empresária; VINÍCIUS GONTIJO tem opinião diversa, entendendo que
sociedade médica em nenhuma hipótese poderá ser enquadrada como empresária por não se
compatibilizar com a ética comercial.
OBS2: O STJ adotou a teoria de FABIO ULHÔA em julgado de 2011 (ADRESP 200702610344/julho de 2010),
de relatoria do Ministro Luiz Fux.
A questão possui relevância no tocante à definição do sujeito passivo da incidência do ISS, tendo o STJ se
posicionado no sentido da configuração de atividade empresarial aquela desenvolvida por profissionais
liberais por meio de complexa organização estrutural:
“1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que "as sociedades
uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no
artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, quando os serviços são prestados
em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais
habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem
estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton
Carvalhido, julgado em 29/09/2010, DJe 20/10/2010). (...) 3. A tributação
diferenciada do ISS não se aplica à pessoa física ou jurídica cujo objeto social é o
exercício de profissão intelectual como elemento integrante da atividade
empresarial (vale dizer, o profissional liberal empresário e a sociedade empresária
profissional). No caso, configurado o caráter empresarial da atividade
desempenhada, fica afastada a incidência do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei
406/68. 4. Recurso especial desprovido. (REsp 1028086/RO, Rel. Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 25/10/2011)
Enunciado 193 do CJF – Art. 966: O exercício das atividades de natureza

exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa.
OBS.: Caso a atividade intelectual seja apenas a atividade-meio da sociedade, esta poderá ser enquadrada
como empresária (Ex.: médico pesquisador na UFMG – atividade intelectual - área-fim; médico
pesquisador na BAYER – atividade intelectual - área meio, a sociedade é empresária – Enunciados 194 e
195 do CJF)
213
PONTO 1 | Sumário
Antes de iniciar sua atividade, o empresário individual e a sociedade empresária devem, obrigatoriamente,
registrar-se no órgão competente, que é a Junta Comercial da respectiva sede da empresa, obtendo o
Número de Identificação do Registro de Empresas (NIRE). Contudo, a sua inscrição no Registro de
Empresas não é requisito para a caracterização de comerciante e sim da sua regularidade. O registro
possui um caráter declaratório. A sua ausência não pode servir de escudo para se furtar aos deveres
decorrentes do exercício da atividade empresarial Neste sentido, pode se aplicar, analogicamente, a
previsão contida no art. 973 do CC/02:
CC/02, Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de
empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.
Enunciado 198 do CJF – Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não
é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal
providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se
às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem
incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário.
Enunciado 199 do CJF – Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade

empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.
OBS.: O registro realizado fora do prazo (30 dias da lavratura) terá natureza constitutiva, sendo os atos
anteriores regidos como se a sociedade fosse comum. O prazo deve ser contado da apresentação dos
documentos na Junta Comercial e não da manifestação do órgão.
CC/02, Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a
sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo,
observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da
sociedade simples.
CC/02, Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas

obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele
que contratou pela sociedade.
O empresário rural e o pequeno empresário sujeitam-se a regime registral próprio e simplificado, (art.
970), sendo que, no caso de empresário rural, o seu registro é facultativo. Estão dispensados também da
obrigação geral dos empresários de escrituração dos livros comerciais (Art. 1179 do CC/02)
CC/02, Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão,
pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos,
requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede,
caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao
empresário sujeito a registro.
CC/02, Art. 1179 (omissis), § 2o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno
empresário a que se refere o art. 970. [Vide Enunciado n.º 235 do CJF]
Enunciado 200 do CJF – Art. 970: É possível a qualquer empresário individual, em

situação regular, solicitar seu enquadramento como microempresário ou
empresário de pequeno porte, observadas as exigências e restrições legais.
Enunciado 201 do CJF – Arts. 971 e 984:O empresário rural e a sociedade

empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, estão
sujeitos à falência e podem requerer concordata.
214
PONTO 1 | Sumário
Enunciado 202 da III Jornada de Direito Civil - O registro do empresário ou

sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva,
sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao
empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção.
Enunciado 235 do CJF 202 – Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da

escrituração, é aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n. 56.
[A Lei 9.841/99 prevê estes benefícios nos artigos 4º a 7 e art. 35, sendo substituída
pela LC n.º 123/06 que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa
de Pequeno Porte, também conhecida como Supersimples, com fundamento no
Art. 146, III, d e PU c/c o art. 179 da CF/88].
O comerciante sem registro é o COMERCIANTE IRREGULAR OU DE FATO. Ambos têm o mesmo
tratamento jurídico, mas o IRREGULAR é aquele que tem atos constitutivos e apenas não os levou a
registro, ao passo que o DE FATO não tem sequer atos constitutivos.
OBS.: É importante ressaltar que o contrato social, mesmo não registrado, tem validade entre os sócios,
tendo a regra o escopo de privilegiar a proteção de terceiros, não podendo a irregularidade no registro
ser alegada por sócio em demanda contra a sociedade ou outros sócios.
h. Junta comercial – registro
O Serviço do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins é exercido em todo o território
nacional, de maneira uniforme, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem). A
disciplina dos órgãos que o compõem, bem como o do sistema registral, está disciplinada na Lei n.º
8.934/94, que é a Lei do Registro de Empresas.
Merece destaque o fato de que com a criação da Secretaria da Micro e Pequena Empresa pela Lei n.
12.792/2013, de 28/03/2013, foi editado o Decreto n. 8.001/2013 extinguindo o Departamento Nacional
de Registro do Comércio (DNRC), ligado ao Ministério da Indústria e Comércio, e criando o
Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI), subordinando-o à nova Secretaria.
O Sinrem é integrado pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI – Antigo DNRC),
vinculado à Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República, e pelas Juntas
Comerciais, órgãos locais responsáveis pelo registro de Empresários individuais, sociedades empresárias e
cooperativas. (LRE, art. 3º). As funções do DREI estão previstas no art. 4º da LRE, podendo assim serem
sintetizadas:
a)supervisão e coordenação, no plano técnico, dos órgãos de registro. Funciona também como segunda
instância administrativa;
b)expedição de normas e diretrizes gerais relativas ao registro;
c)solução de dúvidas e controvérsias oriundas do registro
Embora tenha sido investido nas funções de órgão central disciplinador, fiscalizador e supervisor do
registro de empresas, o DREI não dispõe de instrumentos de intervenção nas Juntas comerciais, caso não
adotem suas diretrizes ou deixem de acatar recomendações de correção. A lei estabelece, apenas, que o
DREI pode representar às autoridades competentes (o Governador do Estado, O Ministério Público
Estadual e outros).
As Juntas Comerciais são órgãos estaduais submetidos, no âmbito técnico, ao DREI, e no âmbito
administrativo e financeiro, ao Governo Estadual (exceção a situada no Distrito Federal, pois se submete
técnica e administrativamente ao DREI). Há uma Junta Comercial em cada Estado do País, com sede na
capital e jurisdição na área de circunscrição territorial respectiva. São responsáveis pelo registro das
empresas.
215
PONTO 1 | Sumário
Quanto à competência para apreciar as questões que envolvem as juntas comerciais, o STJ tem decidido
(STJ, REsp 678.405/RJ; CC90338/RO; CC 31.357/MG; CC 37.386/PR):
a) Competência da Justiça Federal: somente nos casos em que: i) se discute a regularidade dos atos e
registros praticados pela Junta Comercial; e ii) nos mandados de segurança impetrados contra seu
presidente, por aplicação do artigo 109, VIII, da Constituição Federal, em razão de sua atuação delegada
(as juntas efetuam o registro do comércio por delegação federal).
b) Competência da Justiça Estadual: i) quando particulares litigam acerca de registros de alterações
societárias perante a Junta Comercial, posto que uma eventual decisão judicial de anulação dos registros
societários pode produzir apenas efeitos secundários para a Junta Comercial do Estado, fato que
obviamente não revela questão afeta à validade do ato administrativo e que, portanto, afastaria o
interesse da Administração; ii) causas em que se discute anulação de registros por fraude; iii) abstenção de
uso de nome comercial; iv) se apenas por via reflexa será atingido o registro da Junta Comercial, não há
interesse da União, e por isso a competência será do juízo estadual, como, por exemplo, discussão sobre
nome comercial, sobre idoneidade de documentos usados em alteração contratual, sobre o direito de
preferência de sócio.
Atenção: Conforme o STJ, em matéria criminal, no que tange aos delitos de falsidade ideológica que
afetem exclusivamente a junta comercial, sem lesão direta a bens, interesses ou serviços da União, a
competência é da justiça estadual. (STJ, CC 130.516/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 05/03/2014).
i. Atos de registro
O ordenamento dos atos do registro de empresa, previsto nas disposições da Lei n. 8.934/94 é muito
simples e compreende três atos [art. 32 da LRE]:
I. Matrícula: a matrícula se refere aos agentes auxiliares do comércio. Assim, são matriculados nas Juntas
Comerciais, sob a supervisão e segundo as normas do Departamento Nacional do Registro do Comércio os
leiloeiros, tradutores públicos, administradores de armazéns-gerais, trapicheiros (responsáveis por
armazéns gerais de menor porte destinados à importação e exportação), entre outros. A matrícula é uma
condição para que eles possam exercer tais atividades paracomerciais.
II. Arquivamento: correspondem, por sua vez, ao registro dos empresários individuais, sociedades
empresárias e cooperativas. Enquanto não registrados seus atos constitutivos, as sociedades empresárias
não adquirem personalidade jurídica. Os atos de arquivamento abrangem contratos ou estatutos sociais
das sociedades empresárias, atos constitutivos da empresa dos empresários individuais, bem como futuras
alterações contratuais, dissoluções ou extinção da atividade empresarial. Essas mudanças e demais
observações relativas às empresas serão averbadas à margem do registro. A averbação é uma espécie de
arquivamento e corresponde à anotação de nova situação contratual feita à margem do registro originário.
Em relação à cooperativa, a previsão no art. 32. II, a da Lei 8.934/94 não restou derrogada pela atribuição
da natureza de sociedade simples por força de disposição legal (CC/02, art. 982, PU: Independentemente
de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa).
Enunciado 69 do CJF – Art. 1.093: as sociedades cooperativas são sociedades
simples sujeitas à inscrição nas juntas comerciais.
CC/02, Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro

Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade
simples, ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas
fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de
sociedade empresária.
Lei 8.934/94, Art. 35. Não podem ser arquivados:

216
PONTO 1 | Sumário
I - os documentos que não obedecerem às prescrições legais ou regulamentares ou

que contiverem matéria contrária aos bons costumes ou à ordem pública, bem
como os que colidirem com o respectivo estatuto ou contrato não modificado
anteriormente;
II - os documentos de constituição ou alteração de empresas mercantis de qualquer
espécie ou modalidade em que figure como titular ou administrador pessoa que
esteja condenada pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade
mercantil;
III - os atos constitutivos de empresas mercantis que, além das cláusulas exigidas
em lei, não designarem o respectivo capital, bem como a declaração precisa de seu
objeto, cuja indicação no nome empresarial é facultativa;
IV - a prorrogação do contrato social, depois de findo o prazo nele fixado;
V - os atos de empresas mercantis com nome idêntico ou semelhante a outro já
existente;
VI - a alteração contratual, por deliberação majoritária do capital social, quando
houver cláusula restritiva;
VII - os contratos sociais ou suas alterações em que haja incorporação de imóveis à
sociedade, por instrumento particular, quando do instrumento não constar:
a) a descrição e identificação do imóvel, sua área, dados relativos à sua titulação,
bem como o número da matrícula no registro imobiliário;
b) a outorga uxória ou marital, quando necessária;
VIII - os contratos ou estatutos de sociedades mercantis, ainda não aprovados pelo
Governo, nos casos em que for necessária essa aprovação, bem como as
posteriores alterações, antes de igualmente aprovadas.
Parágrafo único. A junta não dará andamento a qualquer documento de alteração
de firmas individuais ou sociedades, sem que dos respectivos requerimentos e
instrumentos conste o Número de Identificação de Registro de Empresas (Nire).
III. Autenticação: refere-se aos instrumentos de escrituração, ou seja, aos livros comerciais. A autenticação
é condição de regularidade dos referidos documentos. Assim, um livro comercial, deve ser levado à Junta
Comercial para autenticação, e neste ato terá todos os requisitos que devem ser observados na
escrituração, fiscalizados.
No momento da apresentação dos documentos necessários para o registro da empresa, a Junta
Comercial deverá ater-se apenas aos aspectos formais exigidos por lei para o respectivo registro
[legalidade extrínseca do ato]. Não serão registradas empresas cujos documentos não obedecerem às
prescrições legais, ou que contenham matéria contrária aos bons costumes, à ordem pública, bem como os
que colidam com o respectivo estatuto ou contrato social originário não modificado anteriormente. Assim,
se a maioria dos sócios de uma sociedade limitada resolver expulsar um minoritário que está concorrendo
com a própria sociedade, não caberá à Junta verificar se é verdadeiro ou não o fato ensejador da expulsão.
É considerada inativa a firma individual ou a sociedade empresária que, durante dez anos consecutivos,
não arquivar nenhuma alteração contratual ou não comunicar à Junta Comercial que se encontra em
atividade. Como efeito, tem-se que, se for considerada inativa pela Junta Comercial, terá seu registro
cancelado (artigo 60 da LRE).
As Juntas Comerciais adotam dois regimes decisórios distintos: colegiado ou singular. Nos atos de
arquivamento relativos às sociedades anônimas e consórcios de empresas, e, ainda, de transformações,
fusões, cisões e incorporações sociais, a Junta segue o regime de decisão colegiada. Em se tratando de
matrículas, autenticações ou atos de arquivamento de outros tipos societários, as Juntas adotam o
regime de decisão singular, feito pelo Presidente da Junta ou por um vogal por ele designado.
217
PONTO 1 | Sumário
Lei 8.934/94, Art. 41. Estão sujeitos ao regime de decisãocolegiada pelas juntas
comerciais, na forma desta lei:
I - o arquivamento:
a) dos atos de constituição de sociedades anônimas, bem como das atas de
assembléias gerais e demais atos, relativos a essas sociedades, sujeitos ao Registro
Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;
b) dos atos referentes à transformação, incorporação, fusão e cisão de empresas
mercantis;
c) dos atos de constituição e alterações de consórcio e de grupo de sociedades,
conforme previsto na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;
II - o julgamento do recurso previsto nesta lei.
Lei 8.934/94, Art. 42. Os atos próprios do Registro Público de Empresas Mercantis e
Atividades Afins, não previstos no artigo anterior, serão objeto de decisão singular
proferida pelo presidente da junta comercial, por vogal ou servidor que possua
comprovados conhecimentos de Direito Comercial e de Registro de Empresas
Mercantis.
Parágrafo único. Os vogais e servidores habilitados a proferir decisões singulares
serão designados pelo presidente da junta comercial.
Ao Plenário compete ainda o julgamento dos processos em grau de recurso (decisões colegiadas ou
singulares).
Enunciado 209 da III Jornada de Direito Civil - O art. 986 deve ser interpretado em
sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a
sociedade que não tiver seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em
desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150),
ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé.
Enunciado 483 da V Jornada de Direito Civil - Admite-se a transformação do

registro da sociedade anônima, na hipótese do art. 206, I, d, da Lei n. 6.404/1976,
em empresário individual ou empresa individual de responsabilidade limitada.
Enunciado 465 da V Jornada de Direito Civil - A "transformação de registro"

prevista no art. 968, § 3º, e no art. 1.033, parágrafo único, do Código Civil não se
confunde com a figura da transformação de pessoa jurídica.
Enunciado 466 da V Jornada de Direito Civil - Para fins do Direito Falimentar, o

local do principal estabelecimento é aquele de onde partem as decisões
empresariais, e não necessariamente a sede indicada no registro público.
Enunciado 476 da V Jornada de Direito Civil - Eventuais classificações conferidas

pela lei tributária às sociedades não influem para sua caracterização como
empresárias ou simples, especialmente no que se refere ao registro dos atos
constitutivos e à submissão ou não aos dispositivos da Lei n. 11.101/2005.
Enunciado 489 da V Jornada de Direito Civil - No caso da microempresa, da

empresa de pequeno porte e do microempreendedor individual, dispensados de
publicação dos seus atos (art. 71 da Lei Complementar n. 123/2006), os prazos
estabelecidos no Código Civil contam-se da data do arquivamento do documento
(termo inicial) no registro próprio.
218
PONTO 1 | Sumário
Em 2015, o Enunciado 6 da I Jornada de Direito Comercial foi alterado pelo Enunciado 58 da II Jornada de
Direito Comercial do CJF.
Enunciado 6 da I Jornada de Direito Comercial - O empresário individual
regularmente inscrito é o destinatário da norma do art. 978 do Código Civil, que
permite alienar ou gravar de ônus real o imóvel incorporado à empresa, desde que
exista, se for o caso, prévio registro de autorização conjugal no Cartório de Imóveis,
devendo tais requisitos constar do instrumento de alienação ou de instituição do
ônus real, com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no
Registro Público de Empresas Mercantis.
Enunciado 58 da II Jornada de Direito Comercial. O empresário individual casado é

o destinatário da norma do art. 978 do CCB e não depende da outorga conjugal
para alienar ou gravar de ônus real o imóvel utilizado no exercício da empresa,
desde que exista prévia averbação de autorização conjugal à conferência do imóvel
ao patrimônio empresarial no cartório de registro de imóveis, com a consequente
averbação do ato à margem de sua inscrição no registro público de empresas
mercantis.
Justificativa:O enunciado 6 refere-se a procedimentos que inexistem legalmente no regime do registro
imobiliário, como o “prévio registro de autorização conjugal”, ato estranho ao elenco do art. 167 da Lei
6.015/1973 (Lei de Registros Públicos).” Também é importante que os enunciados atentem para a
compatibilidade com outras normas legais, no caso em tela, especialmente, ao direito de família. Dessa
forma, o texto deveria fazer menção à averbação e não ao registro. O art. 246 da Lei n. 6.015/1973
permite, genericamente, tal averbação, enquanto que o rol do art. 167, que trata do registro, faz numeros
clausus.
Embora a alienação e a gravação de ônus sobre o imóvel utilizado no exercício da empresa pelo
empresário individual sejam livres do consentimento conjugal, no teor do art. 978, CCB, a sua destinação
ao patrimônio empresarial necessita da concordância do cônjuge, para passar da esfera pessoal para a
empresarial. Essa autorização para que o bem não integre o patrimônio do casal, mas seja destinado à
exploração de atividade empresarial exercida individualmente por um dos cônjuges pode se dar no
momento da aquisição do bem, em apartado, a qualquer momento, ou no momento da alienação ou
gravação de ônus.
i. Capacidade
Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem
legalmente impedidos. (art. 972).
É importante diferenciar a capacidade para ser empresário da capacidade para ser sócio de sociedade
empresária.
Se uma pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário vier a exercê-la,
responderá pelas obrigações contraídas. (art. 973)
O relativamente incapaz que vier a estabelecer economia própria se torna capaz, seja desenvolvendo uma
atividade civil ou comercial, pela existência de uma relação de emprego. Nunca é demais lembrar que esta
hipótese de aquisição de capacidade independe de provimento judicial – o estabelecimento comercial
com economia própria suplanta a incapacidade (presume-se que, neste caso, o menor já tenha se
ambientado com a ética comercial, estando apto a realizar todos os atos da vida civil) - (art. 5º, PU, III do
CC/02)
219
PONTO 1 | Sumário
Enunciado 197 do CJF – Arts. 966, 967 e 972: A pessoa natural, maior de 16 e
menor de 18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos
arts. 966 e 967; todavia, não tem direito a concordata preventiva, por não exercer
regularmente a atividade por mais de dois anos. [O benefício da concordata foi
extinto com o advento da Lei 11.101/05, mas continua a proibição de obter a
recuperação judicial]
Lei 11.101/05, Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no
momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos
e que atenda aos requisitos, cumulativamente.
Excetuada a hipótese anterior, ao incapaz somente é permitida a continuação de um negócio
empresarial já existente. É necessária prévia autorização judicial a ser obtido através de procedimento
de jurisdição voluntária (arts. 1103 a 1112 do CPC) ouvido o Ministério Público (Arts. 82 e 1105 do CPC),
sendo nomeado gerente, se o representante ou assistente não puder exercer a atividade de empresário.
Ao contrário das demais empresas ou firmas individuais, há uma limitação da responsabilidade quanto ao
patrimônio do menor, ficando limitado os resultados da empresa aos bens afetados na sua exploração
(art. 974, § 2º do CC/02) .
Enunciado 203 do CJF – Art. 974: O exercício da empresa por empresário incapaz,
representado ou assistido somente é possível nos casos de incapacidade
superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte.
Enunciado 221 do CJF – Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social

permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios
acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação da
quota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada,
estando o capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código
Civil.
Em determinadas hipóteses o direito obstaculiza o acesso ao exercício da empresa a determinadas pessoas
que, a princípio, eram capazes para tal. Os proibidos de comerciar são plenamente capazes para a prática
de atos empresariais, mas a lei entendeu por bem impedi-los de exercê-los. Trata-se de hipótese de
ausência de legitimação ou legitimação sob o enfoque negativo.29
Estão impedidos de exercer a atividade empresária:
- Deputados e Senadores (CF/88, Art. 54, II, a) – é absoluta
- Magistrados (LC 35/79, art. 36, I) e Membros do Ministério Público (CF/88, Art. 128, II, c)
- Servidores públicos civil (Lei 8.112/90, Art. 117, X) e militar na ativa (Lei 6.880/80, art. 29)
Em relação aos servidores públicos, a proibição não é absoluta, podendo participar de sociedade, como
sócio cotista, acionista ou comanditário, desde que não ocupe cargo de administração, de controle, e
desde que não seja majoritário. A eventual participação na sociedade empresária gera o impedimento do
Juiz e membro do Ministério Público de atuar em processos em que a sociedade seja parte (Arts. 134, VI e
138 do CPC; Art. 254, VI e Art. 258 do CPP – aqui tratada como hipótese de suspeição).
Se os cônjuges forem casados sob o regime da comunhão universal de bens ou separação obrigatória
(legal) de bens, não poderão constituir sociedade entre si. Nada impede que cada um seja titular de
empresa individual ou sócio de uma sociedade empresária.O legislador criou uma presunção absoluta de
29Age de modo negativo quando a lei por disposição cogente declara a inabilitação de certas pessoas para a prática de certos
atos devido a alguma situação irremovível em que elas se acham, ou quando mantém o impedimento durante a persistência de
determinadas situações especiais, caracterizando-se, na primeira hipótese, de ilegitimação absoluta ou inalterável pela vontade
dos agentes e, na segunda hipótese, a da ilegitimidade relativa.
220
PONTO 1 | Sumário
fraude, principalmente no caso de separação obrigatória de bens para que não houvesse confusão
patrimonial.CONTRA:
Enunciado 204 do CJF – Art. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas
sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as
sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002. [Aplicação do ato
jurídico perfeito]
Enunciado 205 do CJF – Art. 977: Adotar as seguintes interpretações ao art. 977: (1)
a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo
refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a
participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica
vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro
cônjuge.
Enunciado 396 do CJF – A capacidade para contratar a constituição da sociedade

submete-se à lei vigente no momento do registro
OBS:O TJ/RS já declarou a inconstitucionalidade do artigo 977 por contrariar a liberdade de associação
(CF, art. 5o., XVII) – a constituição já teria definido a única exceção possível (paramilitar), não cabendo
ao legislador ordinário criar outra hipótese de restrição.
- Falido não reabilitado – diversamente das outras hipóteses, a proibição ao falido não diz respeito à ética
comercial.
- Pessoa que esteja condenada pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade mercantil ; (Lei
8.934/94, Art. 35, II). Afora a condenação por crime falimentar (Lei 11.105/05, Art. 181), não há previsão
específica, podendo ser aplicado o Art. 1011, § 1º do CC/02 (referente ao impedimento do
administrador).
CC/02, Art. 1011 (omissis), § 1o Não podem ser administradores, além das pessoas
impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que
temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de
prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia
popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da
concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade,
enquanto perdurarem os efeitos da condenação.
Enunciado 60 do CJF – Art. 1.011, § 1º: as expressões “de peita” ou “suborno” do §

1º do art. 1.011 do novo Código Civil devem ser entendidas como corrupção, ativa
ou passiva.
j. Espécies de empresa
“Espécies de empresa” era locução utilizada na doutrina anterior ao Novo Código Civil. São classificadas: (a)
quanto à atividade desempenhada, em sociedades civis (simples) ou comerciais (empresárias); (b) quanto
à titularidade do capital, em “empresas” privadas ou “empresas”públicas; (c) quanto à nacionalidade, em
“empresas” brasileiras ou “empresas” estrangeiras; (d) quanto ao faturamento: em microempresa,
empresas de pequeno, médio e grande porte.
A. QUANTO À ATIVIDADE DESEMPENHADA: sociedades civis (simples) ou comerciais (empresárias)
Sociedades empresárias são as que desenvolvem atividade empresarial, isto é, exploram seu objeto social
mediante a organização dos fatores de produção (capital, insumos, mão-de-obra e tecnologia). Por força de
221
PONTO 1 | Sumário
lei, as sociedades anônimas são sempre empresárias (art. 982, p.u., do NCC). Seus atos constitutivos e as
posteriores alterações devem ser inscritas no Registro Público de Empresas Mercantis, vinculado à Junta
Comercial. Esse registro só é facultativo e constitutivo da empresariedade para quem desenvolve
organizada e preponderantemente a atividade rural (art. 971 do NCC). A Lei 11.101/05 adota o sistema
latino de falência (ou sistema francês ou restritivo), segundo o qual o empresário pode falir, mas a
sociedade simples não.
As sociedades simples heterogêneas são aquelas que, independentemente do tipo societário, exploram
seu objeto social sem a organização dos fatores de produção. As cooperativas são simples por força do art.
982, p.u., do NCC. Não se considera de caráter empresarial o exercício de profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se preponderar
o elemento de organização empresarial (art. 966, p.u., do NCC). Antes do Novo Código Civil, compreendia-
se que os serviços não eram atos de comércio. Atualmente, a prestação de serviços pode ser atividade
empresária e a sociedade prestadora pode, portanto, falir. Em regra, o registro da sociedade simples é feito
no RCPJ – Registro Civil das Pessoas Jurídicas. A sociedade de advogados adquire personalidade apenas com
o registro no Conselho Seccional da OAB.
B. QUANTO À TITULARIDADE DO CAPITAL: “empresas” de direito privado ou “empresas” estatais
Empresas Privadas - A Constituição assegura, na ordem econômica brasileira, o papel do particular, como
regra, no exercício da atividade econômica. O art. 44 do Código Civil prevê as sociedades e as EIRELIs como
tipos de pessoa jurídica de direito privado com finalidade econômica. As sociedades personificadas são
pessoas jurídicas de direito privado em que prepondera a união de pessoas, admitindo a repartição de
lucros entre seus membros. Predomina o exercício da autonomia da vontade, ladeada pela função social da
empresa, que é atividade explorável para produção de riqueza com benefício para a sociedade.
Empresas Estatais - O Poder Público pode instituir sociedades de economia mista, sempre na forma de
sociedade anônima, ou empresa pública, em qualquer forma admitida em direito. A sociedade de
economia mista admite investimentos privados, o que não acontece na empresa pública. Tanto a SEM
como a EP são pessoas jurídicas de direito privado de acordo com o Decreto-Lei 200/67. Bens da sociedade
de economia mista são penhoráveis e executáveis (art. 242 da Lei 6.404), havendo entendimento (Min.
Carlos Velloso) que estende esse tratamento à empresa pública, desde que não prestem serviços essenciais
e típicos de Estado. A criação das estatais depende de prévia autorização legal (CF, 37, XIX), mas se
concretiza com o registro dos seus atos constitutivos. Submetem-se ao controle externo do Congresso,
auxiliado pelo TCU. Além disso, são legitimadas à propositura de ACP. Cabe MS de ato praticado em
licitação promovida por elas (Súmula 333 do STJ).
Empresas híbridas são as que prestam serviços públicos e também realizam atividade econômica em
sentido estrito, segundo texto de Batista Moreira. Ex.: Banco do Brasil, que fiscaliza operações cambiais,
por delegação. O regime de direito público protegerá apenas o serviço público prestado. Pergunta-se: Qual
regime trabalhista deve ser fixado na empresa híbrida, já que, sendo único, não é possível separar o
contexto de atividade econômica e o de serviço público? Resposta: adota-se o regime das empresas
privadas, integralmente, sob pena de violação parcial do art. 173, § 1º da CF.
Estatais realizadoras de atividade econômica são as que atuam no monopólio da União (art. 177 da CF) ou
se a intervenção econômica for “necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei” [ainda por ser editada] (art. 173, § 1º da CF). Esse dispositivo
constitucional prevê que lei disciplinará a função social da empresa estatal, viabilizando a fiscalização pelo
Estado e pela sociedade. O art. 2º, I, da Lei 11.101 não permite a falência de estatais, mas há autores que
advogam inconstitucionalidade parcial, pois o art. 173, § 1º da CF sujeita a empresa exploradora de
atividade econômica ao regime das empresas privadas.
222
PONTO 1 | Sumário
C. QUANTO À NACIONALIDADE:“empresas” brasileiras ou “empresas” estrangeiras
Sociedade nacional é a que for organizada conforme a lei brasileira e tiver a sede (domicílio) de sua
administração no Brasil (critério da sede social). Pode haver sociedade brasileira a despeito de todos os
sócios serem estrangeiros. Segundo a literalidade do art. 11, § 3º da LINDB, organizações que governos
estrangeiros criem, dirijam ou financiem, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptíveis de
desapropriação, ressalvados os prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou agentes
consulares.
Sociedades estrangeiras têm sua sede fora do Brasil. Neste caso, a análise da sua constituição será
conforme o local de constituição (lex loci actus), conforme art. 11 da LINDB. A sociedade estrangeira pode
ser acionista de sociedade anônima brasileira, mas só poderá ter filiais, agências ou estabelecimentos no
Brasil após aprovação pelo Poder Executivo (art. 1.134 do NCC), que pode estipular condições convenientes
à defesa dos interesses nacionais (art. 1.135). Após obter autorização para funcionamento, a sociedade
estrangeira deverá se inscrever “no registro próprio” (art. 1.136 do NCC), podendo utilizar seu nome de
origem acrescido de “do Brasil” ou “para o Brasil”.
CF, Art. 199, § 3º - É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na
assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.
CF, Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro,
incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.
CF, Art. 181. O atendimento de requisição de documento ou informação de natureza comercial, feita por
autoridade administrativa ou judiciária estrangeira, a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no
País dependerá de autorização do Poder competente.
OBS.: Nacionalidade e domicílio são critérios independentes. “Tendo a pessoa jurídica diversos
estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele
praticados” (art. 75 do NCC), sendo que “a pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no
domicílio da agência ou estabelecimento em que praticou o ato” (Súmula 363 do STF). A pessoa jurídica
pode ser francesa e ter registrada na Junta Comercial uma agência em Palmas (TO), tendo aí domicílio e
podendo ter contra si ação aí ajuizada.
D. QUANTO AO FATURAMENTO: microempresa, empresas de pequeno, médio e grande porte.
A empresa de grande porte é a sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum com receita
bruta anual superior a 300 milhões de reais (ou com ativo total superior a 240 milhões). Para a Lei
11.638/07, ainda que não estejam constituídas sob a forma de S.A., se sujeitarão aos deveres de auditoria
independente e de elaboração e divulgação de demonstrações contábeis, conforme previsto na Lei
6.404/76.
A Lei 6.938/81, com a alteração da Lei 10.165/2000, regula a TCFA - Taxa de Controle e Fiscalização
Ambiental, diferenciando os valores consoante o porte da sociedade e classificando como empresa de
médio porte aquela com receita bruta anual acima de R$1.200.000,00 e até doze milhões de reais. Para
essa lei, empresa de grande porte é aquela com receita bruta anual superior a 12 milhões de reais.
O art. 3º da Lei Complementar nᵒ 123/06 classifica tanto as sociedades simples como as empresárias,
consoante o seu faturamento anual, nas categorias de:
- empresa de pequeno porte – receita bruta acima de 360 mil e até R$ 3.600.000,00
- microempresa – receita bruta de até R$ 360.000,00 (valores aumentados em 2011)
O tratamento simplificado da LC123/06 abrange o regime simplificado de tributação, a simplificação de
algumas obrigações trabalhistas e a possibilidade de ajuizar ações em juizados. Nas aquisições públicas,
possibilita-se licitações de até R$80.000,00 para participação exclusiva de micro e pequenas empresas (art.
48 da LCP123), assegura-se o desempate em licitação em favor da ME ou EPP, e permite-se sua participação
223
PONTO 1 | Sumário
em licitação sem regularidade fiscal, desde que esta seja sanada até 2 dias úteis após a ME ou EPP ser
declarada vencedora do certame.
k. A responsabilidade dos sócios

i. Noções preliminares
Capital Social: é o montante das contribuições dos sócios / acionistas para a sociedade, servindo de
garantia dos credores, custeando o desenvolvimento da sociedade e orientando, conforme a titularidade
de suas cotas, a distribuição de lucros e o peso do voto de cada sócio / acionista nas deliberações.
Patrimônio: É o conjunto de relações jurídicas da Pessoa jurídica. Contabilmente = ativo – passivo.
Capital subscrito ou subscrição: é a parcela do capital social que já foi adjudicada a sócio que realizou a
promessa jurídica de contribuir efetivamente para o capital social.
Capital integralizado: é o capital pago; cumprimento parcial da promessa feita. A realização do capital se dá
quando parte do valor subscrito é pago.
A integralização do capital interfere na responsabilidade dos sócios nas sociedades contratuais, viabilizando
a responsabilidade solidária de todos os sócios pelo capital ainda não integralizado. Nas sociedades
institucionais, o acionista não se obriga perante os demais.
ii. Responsabilidade do sócio por obrigações sociais quando não há pessoa jurídica
Sociedade emconta de participação - apenas o sócio ostensivo exerce a atividade empresarial,

respondendo ilimitadamente pelas dívidas sociais. Sócio oculto pode responder regressivamente.
Contribuições do sócio participante e do sócio ostensivo constituem patrimônio especial, que responde
pelos negócios sociais (entre os dois). Sócio participante que negocia diretamente com terceiros não é
considerado sócio oculto e responde pelo negócio perante terceiros.
Sociedade Irregular (não registrada na Junta) ou Sociedade de Fato (sem contrato social) – os sócios que
causaram o débito diretamente têm responsabilidade solidária e ilimitada e podem ser executados
independente do benefício de ordem do art. 1.024 do NCC. Os demais sócios, respondem solidariamente
após se esgotar o patrimônio especial da sociedade (art. 988 do NCC)
iii. Responsabilidade do sócio perante terceiros por ato imputado à pessoa jurídica
A pessoa jurídica responde ilimitadamente por suas obrigações e, em regra, apenas quando não houver
mais bens sociais para executar, será possível pensar na execução de bens dos sócios (art. 1.024 do NCC). A
extensão da responsabilidade do sócio varia conforme o tipo societário e conforme a natureza da dívida
(trabalhista, tributária etc.).
Sociedade simples pura (ou simples homogênea) – o sócio tem responsabilidade ilimitada e na proporção
em que participe das perdas sociais, conforme estipulado no contrato social (art. 997, VII) salvo se contrato
tiver cláusula de solidariedade (art. 1023).
Sociedades emnome coletivo - a responsabilidade do sócio é solidária e ilimitada, salvo perante os demais
sócios, se houver pacto limitativo nesse sentido (art.1.039, par. único, do NCC).
Sociedade emcomandita simples - comanditários tem responsabilidade limitada pelo valor de sua quota
(art. 1.045 do NCC), enquanto que os comanditados, pessoas físicas, respondem solidária e
ilimitadamente pelas obrigações sociais;
Sociedade LImitada - há responsabilidade limitada ao valor das cotas, mas todos os sócios respondem
solidariamente pela integralização do capital social (art. 1.052 do NCC); Além disso, há responsabilidade
solidária e ilimitada do sócio que emprega nome social omitindo a palavra “limitada” (art. 1.158, § 3º, do
NCC);
224
PONTO 1 | Sumário
EIRELI – O art. 980-A do NCC parece condicionar a constituição da pessoa jurídica à integralização de capital
mínimo de 100 salários mínimos. Instituidor responde só pela integralização.
Sociedade anônima - responsabilidade do acionista será́ limitada ao preço de emissão das ações subscritas
ou adquiridas (Lei 6.404/76, art. 1º),mas, por 1 ano, o subscritor responde, com o avaliador, por sobre-
estimação de bem entregue para integralização do capital social;
Sociedade em comandita por ações - sócio em geral tem responsabilidade limitada ao valor subscrito, ao
passo em que os sócios administradores terão responsabilidade subsidiária, ilimitada e solidária pelas
obrigações sociais (art. 282, LSA)
Outras hipóteses de responsabilidade de sócio ou de administrador:
Saída do sócio - Ex-sócio tem responsabilidade solidária até dois anos depois de averbada modificação do
contrato social ou depois da resolução da sociedade. Responde perante a sociedade e terceiros pelas
obrigações que tinha como sócio (Art. 1003, par. único, e art.1032 do NCC).
Deliberação social ilícita – Há responsabilidade ilimitada do sócio ou do administrador que,
expressamente, aprova deliberação social infringente do contrato ou da lei (art. 1.080 do NCC).
Administrador na S.A. – A lei 6.404/76 prevêresponsabilidade ilimitada pelos prejuízos que causar por
culpa ou dolo, embora nos limites de suas atribuições (art. 158, I), ou com violação da lei ou do estatuto
(art. 158, II).
Administrador de Instituição Financeira – Segundo o art.40 da Lei 6.024/74, que regula a intervenção e
liquidação extrajudicial dessas instituições, há responsabilidade pessoal e dos administradores por todas as
obrigações assumidas em sua gestão, até que se cumpram. Responde em solidariedade com a instituição
financeira.
Falência - A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos
administradores da sociedade falida será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da
realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo. A pretensão para apuração dessa
responsabilidade prescreve 2 anos depois do trânsito em julgado da sentença que encerra a falência. (Art.
82 da Lei 11.101)
Dívida Tributária após a liquidação da sociedade – O art. 134, VII do CTN prevê responsabilidade
subsidiária dos sócios pela obrigação tributária principal e pelas penalidades de caráter moratório no caso
de liquidação de sociedade de pessoas, se for impossível exigir a obrigação da pessoa jurídica contribuinte.
Terceiro responsável, nesse caso, não responde por infrações do contribuinte.
Administrador e Responsabilidade Tributária por Infração – Desde que haja conduta imputável ao diretor,
gerente ou representante, haverá substituição tributária, isto é, responsabilidade direta do administrador
por atos praticados com infração de lei, contrato social ou estatuto social (art. 135, III, do CTN). Só se
viabiliza redirecionamento de execução fiscal, portanto, para quem participava da gestão da sociedade.
Súmula 430 do STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só a
responsabilidade solidária do sócio-gerente.
Isso sugere, na hipótese de execução fiscal contra sociedade que apenas fechou suas portas, que a
responsabilidade subsidiária pode surgir para o sócio que descumpriu a obrigação de promover
regularmente a dissolução da pessoa jurídica (o sócio-gerente).
Súmula 435 do STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu
domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução
fiscal para o sócio-gerente.
Pelas contribuições previdenciárias responde-se nos mesmos casos. Ao FGTS, por não ter natureza
tributária, não se aplica o art. 135 do CTN (AgRg no REsp 1367513 / SP, DJ 17.10.2013).
Dívidas Trabalhistas –Bens de sócio servem para pagar dívida trabalhista nas hipóteses de desconsideração
da personalidade jurídica (art. 50 do NCC) (ponto 4.2.1). Há precedentes interpretando ampliativamente a
possibilidade de perseguir os bens do sócio (adoção da Teoria Menor da Desconsideração, com base no art.
2º, § 2º da CLT e no “princípio justrabalhista especial da despersonalização da figura jurídica do
225
PONTO 1 | Sumário
empregador”). A Justiça do Trabalho também aplica o CDC por analogia, tendo em vista a ratio comum de
tutelar parte hipossuficiente, que se refletiu no menor ônus probatório imposto para executar o crédito e
efetivar o direito. Todavia, tema é polêmico na doutrina.
CLT, Art. 2º, § 2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade
jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,
solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Octávio Bueno Magano (1979), referindo-se à desconsideração, entende que esta deva ser aplicada sempre
que se demonstre a existência do grupo de empresas, sendo desnecessária a averiguação de fraude.
(MAGANO, Octávio Bueno. Os grupos de empresa no Direito do Trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais.
1979)
Entretanto, o próprio Rubens Requião (1969, p. 20), que introduziu a teoria no Brasil, entende que o artigo
em discussão trata de desconsideração.
l. A distribuição dos lucros
Lucro econômico é o retorno de um investimento. Lucro = receitas – custo – impostos – despesas. Sendo
negativo o resultado em um ano, “o prejuízo do exercício será obrigatoriamente absorvido pelos lucros
acumulados, pelas reservas de lucros e pela reserva legal, nessa ordem” (par.único do art. 189 da Lei
6.404/76). Em seguida, feitas as deduções previstas no art. 190 (participações estatutárias de empregados,
administradores e partes beneficiárias), chegar-se-á ao lucro líquido. Nem sempre a sociedade terá lucro
para repartir entre os acionistas.
Participação dos trabalhadores nos lucros: cuida-se de parcela espontânea paga pelo empregador por
força de negociação entre empresa e empregados. Por força do art. 7º, XI, da CF, a verba objeto desse
direito constitucional dos trabalhadores é desvinculada da remuneração, não tendo natureza salarial, nem
incidindo sobre ela qualquer encargo trabalhista. As quantias entregues aos empregados poderão ser
deduzidas como despesas operacionais dentro do próprio exercício (art. 2º, § 2º da Lei 10.101). Para a Lei,
participação pode ser semestral, mas nunca mais frequente que isso.
Vedação à distribuição fictícia de lucros entre sócios: normas da sociedade simples regem supletivamente
a sociedade em nome coletivo e a comandita simples, bem como, a depender do contrato social, a LTDA..
Nesses casos, a distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta a responsabilidade solidária dos
administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a
ilegitimidade (art. 1.009 do NCC). O art. 1.049 do NCC, ao tratar da comandita simples, é expresso ao
definir que a diminuição de capital por perda superveniente impede a distribuição de lucros até a
recomposição.
Direito a participar dos lucros: é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos
lucros e das perdas (art. 1.008 do NCC – sociedade Simples). Nas Limitadas, se omisso o contrato social, a
maioria decidirá a forma de aplicação e distribuição de lucros.
Apuração do lucro: Segundo Fran Martins:
Dá-se, no fim de cada exercício, um levantamento exato da situação social, como se a sociedade fosse
extinguir-se; separadas as importâncias destinadas a satisfazer todos os compromissos assumidos, a
sociedade, se obteve lucros, os distribui aos seus sócios, como o faria em caso de extinção.
A demonstração contábil, portanto, tem como uma de suas funções apurar o lucro líquido da sociedade ao
fim do exercício social.
Nas Sociedades Anônimas, antes de qualquer outra destinação, 5% do lucro líquido por exercício serão
aplicados na constituição de RESERVA LEGAL, consoante dispõe o art. 193 da LSA, que não excederá 20% do
capital social. A reserva legal tem como finalidade assegurar a integridade do capital social e somente
poderá ser utilizada para compensar prejuízos ou aumentar o capital.
Além da reserva legal, outras reservas com finalidades específicas podem ser criadas, como a reserva de
contingência (art. 195), para ser destinada a compensar, em exercício futuro, a diminuição de lucro
226
PONTO 1 | Sumário
decorrente de perda julgada provável, cujo valor pode ser estimado. Tal reserva será revertida no exercício
em que deixarem de existir as razões que propiciaram a sua constituição. Pode ser criada também a reserva
de incentivos fiscais, decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos (art. 195-
A). A assembleia-geral ainda pode deliberar pela reserva de lucros a realizar (quando montante do
dividendo obrigatório ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do exercício) e retenção de lucros.
Dividendo obrigatório. Nas Sociedades Anônimas, o acionista tem direito a dividendo obrigatório em cada
exercício, conforme previsão estatutária. Omisso o estatuto social, o total dos dividendos obrigatórios
corresponderá a 50% do lucro líquido (LSA202,I).
A constituição das reservas mencionadas não poderá prejudicar a distribuição de dividendos obrigatórios. A
soma das mesmas não pode ultrapassar o capital social, de modo que a assembléia deliberará sobre a
aplicação do excesso, na integralização ou no aumento de capital ou na distribuição de dividendos.
Não distribuição de dividendos: Efeito.
LSA, art. 111, §1º. As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a
companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar
os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais
dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso.
Distribuição de lucros: Consequências. Julgado do TRF1:
Como a autora não faz jus ao reconhecimento como "entidade beneficente de assistência social" e nem
como "entidade de utilidade pública", remunera o seu corpo diretivo, proporciona retirada pró-labore aos
sócios e promove a distribuição de lucros ou prejuízos, na proporção das participações no capital social
(vedações do art. 29 da Lei 12.101/2009), não pode usufruir da imunidade prevista no § 7º do art. 195 da
CF. (AC 200538060027719, Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 7ª TURMA,DJ:13/12/2013)
Distribuição de lucros no exterior. Contribuição Social Sobre Lucro Líquido (CSLL) e Imposto de Renda .
STF, por maioria, julgou procedente a ADI2588 para conferir interpretação conforme ao art. 74 da MP 2158-
35/01, – que prevê a incidência do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
(CSLL) sobre os resultados de empresas controladas ou coligadas no exterior, na data do balanço no qual
tiverem sido apurados – se aplica às controladas situadas em países considerados “paraísos fiscais”, mas
não às coligadas localizadas em países sem tributação favorecida (que não são "paraísos fiscais"). STF
também entendeu que o artigo não poderia ter o efeito retroativo às distribuições de lucro anteriores a
2001. A definição do que sejam “paraísos fiscais” está nos arts. 24 e 24-A da L. 9.430/96. Contudo, o STF
não vinculou sua decisão a essa norma.
m. O sócio oculto
A “sociedade secreta” ou sociedade em conta de participação é contrato especial de investimento, não
necessariamente escrito. Nele, o objeto social é exercido apenas pelo sócio ostensivo, em seu nome
individual e sendo sua a responsabilidade perante terceiros de forma ilimitada e direta. Contudo, seus atos
e a gestão do negócio se sujeitam à fiscalização por quem está no outro pólo do contrato: o sócio
participante ou sócio oculto.Sócio oculto se obriga exclusivamente perante o sócio ostensivo, nos termos
do contrato social (responsabilidade limitada ou ilimitada). Não cabe a ele sequer tomar parte nas relações
do ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente nas obrigações em que intervier
(parágrafo único, art. 993 do CC). Os credores não conhecerão o sócio oculto e não poderão demandar
contra ele. Podem demandar contra o sócio ostensivo, que terá, eventualmente, ação regressiva em face
do sócio oculto.
Processo falimentar:
SÓCIO OSTENSIVO: dissolução da sociedade, com liquidação da conta, cujo saldo constituirá crédito
quirografário;
SÓCIO OCULTO/PARTICIPANTE: normas que regem efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido →
227
PONTO 1 | Sumário
mediante autorização do comitê de credores, contrato será cumprido pelo administrador judicial, se puder
evitar o aumento do passivo ou se for necessário à manutenção dos ativos (art. 117 da Lei 11.101/05). Com
a falência, o sócio ostensivo poderá interpelar o administrador no prazo de até 90 dias a partir de sua
nomeação, para que, dentro de 10 dias, declare expressamente que cumprirá o contrato. Em caso
contrário, liquida-se a conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.
n. Segredo comercial
i. O segredo de empresa
Conceito.É o conjunto das informações escassas, de caráter financeiro, econômico, comercial ou

tecnológico, que permite à empresa que o detém uma posição privilegiada. Essas informações não são de
conhecimento público. É parte do fundo de comércio, e, como tal, um ativo não contabilizável, embora
apreciável economicamente quando a empresa, como um todo, ou parte dela, se transforma em bem de
troca. O segredo empresarial é detido apenas pelo seu titular ou por um grupo restrito de pessoas e
ninguém mais sabe do seu conteúdo. Caso terceiros desenvolvam o conhecimento de forma
independente, nada poderá ser feito contra estes, face a falta de má-fé, não se configurando a lesão.
Enunciado 27 da 1ª Jornada de Direito Comercial: “Não se presume violação à boa-fé objetiva se o
empresário, durante as negociações do contrato empresarial, preservar segredo de empresa ou administrar
a prestação de informações reservadas, confidenciais ou estratégicas, com o objetivo de não colocar em
risco a competitividade de sua atividade.”
O segredo comercial compreende: (i) o Segredo de Negócio, que é o relacionado às estratégias comerciais
ou administrativas - ex.: sistemas de venda e distribuição, relação de cadastro de clientes, etc.; e (ii) o
Segredo de Fábrica, que se refere às aplicações industriais e tecnológicas (formulações químico-
alimentícias, desenhos, etc.)
Quando o segredo de fábrica versa sobre objeto patenteável, o empresário decide assumindo o risco de
manter o conhecimento em segredo ou se registra a patente. No segundo caso, a informação se tornará
pública 18 meses depois da data do depósito, mas o empresário se beneficiará do monopólio da exploração
econômica daquele conhecimento por prazo determinado (20 anos para invenção, 15 anos para modelo de
utilidade). Não depositando a patente, o empresário poderá vir a se beneficiar do segredo por muito mais
de 20 anos, mas também se arrisca a que um concorrente descubra de forma independente o
conhecimento e que inclusive o registre perante o INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial, não
podendo então se opor à patente, caso em que apenas exercerá o direito de usuário anterior (desde que
tenha condições de comprovar o uso prévio). No Brasil, não existe nenhum registro do segredo de
empresa. Trata-se de um fato cuja prova deve se fazer em juízo pelos meios periciais, documentais ou
testemunhais.
Patente. A informação tecnológica patenteada é aquele conhecimento técnico dotado de novidade,
aplicação industrial e atividade inventiva ao qual o Estado confere o monopólio da exploração
econômica.Mesmo após o depósito do pedido de patente, o art. 30 da LPI assegura um prazo de 18 meses
– do qual o empresário pode abrir mão – durante o qual a informação permanecerá em sigilo, o que
permitirá que o empresário avance na pesquisa por ele já feita antes que seus concorrentes possam fazê-lo.
A publicação da invenção após o depósito é condição para a concessão da patente.
Know How. É diferente do segredo empresarial, embora também constitua informação confidencial. Pode
ser compartilhado em condições específicas. Tem caráter financeiro, comercial etc., inclusive tecnológico. A
transmissão do know how se dá sob reserva de divulgação, em contrato bilateral e oneroso, que pressupõe
que o conhecimento representa uma vantagem para o recipiente.
Violação de segredo. Crime. O art. 195 da Lei 9.279/96 tipifica como crime de concorrência desleal a
exploração, sem autorização, de “conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na
indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que
228
PONTO 1 | Sumário
sejam evidentes para um técnico no assunto”. Também há crime se o acesso ao segredo foi fraudulento ou
derivou de relação contratual ou empregatícia (LPI, art. 195, XII e XI).
Aspectos processuais. O crime referido acima não é da competência da Justiça Federal. A demanda cível,
da mesma forma, se disser respeito apenas a perdas e danos decorrente de infração de patente é da
competência da Justiça Estadual, se envolver apenas particulares. Exemplos de lides da competência da
Justiça Federal: lides sobre atos administrativos do INPI (patente concedida com nulidade) ou concorrência
desleal envolvendo a Caixa Econômica Federal.
Lei 9.279/96, Art. 206. Na hipótese de serem reveladas, em juízo, para a defesa dos interesses de qualquer
das partes, informações que se caracterizem como confidenciais, sejam segredo de indústria ou de
comércio, deverá o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de justiça, vedado o uso de tais
informações também à outra parte para outras finalidades.
Concorrência Desleal. Responsabilização. Pode haver responsabilidade criminal e cível. Entretanto, não se
configurará a concorrência desleal se dois empresários exploram o mesmo conhecimento secreto, não
sendo este patenteado nem encontrando má-fé. No Brasil, não há exclusividade de exploração de segredo
comercial nas hipóteses em que terceiro o encontra fortuitamente.
ii. A quebra do sigilo comercial
Uma das obrigações empresárias é a de manter escrituração contábil, o que permite a fiscalização. É
possível que se deduzam segredos empresariais a partir do acesso irrestrito a essa escrituração, razão pela
qual os livros empresariais são protegidos pelo sigilo, que pode ser afastado na forma da lei.
CC, art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer
pretexto, poderá fazer ou ordenar diligências para verificar se o empresário ou a sociedade empresária
observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.
Direito de acesso a informações pelo titular do capital social. Na sociedade contratual, “salvo estipulação
que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o
estado da caixa e da carteira da sociedade” (NCC, art. 1.021). A S.A. tem apenas o dever de extrair certidões
com informações de alguns de seus livros para qualquer pessoa, desde que se destinem a defesa de
direitos e esclarecimento de situação pessoal (art. 100, §1º da Lei 6.404/76). O STJ, no rito do art. 543-C do
CPC, decidiu que
[...] falta ao autor interesse de agir para a ação em que postula a obtenção de documentos com dados
societários, se não logra demonstrar: a) haver apresentado requerimento formal à ré nesse sentido; b) o
pagamento pelo custo do serviço respectivo, quando a empresa lhe exigir, legitimamente respaldada no
art. 100, §1º da Lei 6.404/76. (REsp 982133, D.J. 10.09.2008).
Exibição integral dos livros e papéis de escrituração. É excepcional. Judicialmente, ela ocorre em casos de
falência, sucessão e ações de dissolução de sociedade (art. 1.191 do NCC), sendo possível a apreensão,
caso sua entrega não ocorra voluntariamente (art. 1.192). Essa quebra do sigilo não se dá de ofício, pois o
art. 381 do CPC a condiciona a requerimento da parte. O exame ocorre na presença do empresário ou
pessoa por ele indicada. Se os livros estiverem fora da área de competência territorial do juiz, este deverá
deprecar o exame.
Na S.A., exibição integral de livros perante acionistas se determina judicialmente por requerimento de
representantes de menos 5% do capital social, quando apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou
haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia (art. 105
da Lei 6404/76).
Exame pelo Fisco. As restrições feitas pelo Código Civil à exibição integral, de acordo com o art. 1.193 do
NCC, não se aplicam às autoridades fazendárias no exercício da fiscalização tributária. Também o art. 195
do CTN exclui quaisquer limitações legais ao poder do Fisco de examinar quaisquer informações
empresariais. Apesar disso, o STF pondera esses dispositivos com o direito ao sigilo empresarial. Assim,
229
PONTO 1 | Sumário
“estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos
pontos objetos da investigação” (Súmula 439 do STF).
Exibição parcial de livro empresarial. Essa é a regra, que evita a exposição pública de toda a vida
empresarial. “O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e documentos, extraindo-
se deles a suma que interessar ao litígio” (CPC, Art. 382).
Sanção processual. O juiz admitirá como verdadeiros os fatos alegados pelo autor se, determinada a
exibição de documento, o réu não o exibir nem justificar legitimamente a não exibição (CPC, art. 357).
Importância da exibição de livros. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as
pessoas a que pertencem, sendo cabível ao comerciante demonstrar que o lançamento não corresponde à
verdade (CPC, art. 378). Se escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, os livros servem de início de
prova material em favor do empresário (art. 226 do NCC).
iii. Outros casos de sigilo empresarial previstos na legislação
Ônus do titular do segredo. Sociedade Anônima. O art. 4º-A da Lei 6.404/76 regula que as ações do
acionista controlador, dos diretores e conselheiros de administração, bem como as ações em tesouraria não
podem ser livremente alienadas, dependendo da aprovação da CVM – Comissão de Valores Mobiliários
para tanto. O objetivo é evitar mau uso de insider information por quem conhece segredos de empresa.
Oferta Pública de Aquisição. Se alguém faz uma oferta para aquisição de controle de uma S.A., deverão ser
cumpridas formalidades que assegurem tratamento igualitário entre acionistas, como a publicação na
imprensa do instrumento de oferta de compra. Até a publicação, oferta pública de aquisição deve
permanecer em sigilo. Além disso, cumpre ao administrador sempre guardar sigilo de qualquer informação
não divulgada que possa influir na cotação de ações e debêntures (art. 155, § 1º da Lei 6404/76). A
utilização desses segredos pelo administrador para negociar valores mobiliários configura crime do art. 27-
D da Lei 6.835/72. A mera revelação sem vantagem para o administrador, pode configurar o crime de
violação do segredo profissional (art. 154 do CP).
L. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR
CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA BRASILEIRA. ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA:

PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA. TIPOLOGIA DOS SISTEMAS
ECONÔMICOS. ORDEM JURÍDICO-ECONÔMICA. ORDEM ECONÔMICA E REGIME
POLÍTICO. SUJEITOS ECONÔMICOS.
230
PONTO 1 | Sumário
Ponto 1 - Constituição Econômica Brasileira. Ordem Constitucional Econômica: princípios gerais da

atividade econômica. Tipologia dos sistemas econômicos.
3. Conceito de ordem econômica

Por ordem econômica entende-se o tratamento jurídico disciplinado pela Constituição para a condução da vida
econômica da Nação, conforme Leonardo Vizeu Figueiredo.
Para Eros Roberto Grau há duplo sentido na expressão “ordem econômica”: a) visão subjetiva (ser), como conjunto
de relações econômicas; b) visão objetiva (dever-ser), como conjunto de normas jurídicas disciplinadoras dessas
relações. Ainda o mesmo autor, analisando especificamente a Constituição de 1988, define que existem duas
vertentes conceituais: a) ampla, consistente na regulação jurídica da intervenção do Estado na Economia; b) estrita,
consistente na regulação jurídica do ciclo econômico (produção, circulação e consumo).
4. A constituição econômica
A primeira carta constitucional a tratar da ordem econômica e social foi a Constituição do México (1917). Leciona
Eugênio Rosa de Araújo que a ideia de Constituição Econômica, contudo, tomou corpo na doutrina alemã do século
XX, a partir do que se dispôs na Constituição de Weimar (1919) no que se refere à ordem econômica.
Manoel Gonçalves, citado por Eugênio Rosa, conceitua Constituição Econômica como sendo “o conjunto de normas
voltadas para a ordenação da economia, inclusive declinando a quem cabe exercê-la”. Ainda segundo o primeiro
autor, a Constituição Econômica delimita os seguintes elementos:a) o tipo de organização econômica (capitalismo
ou socialismo); b) a delimitação do campo da iniciativa privada; c) a delimitação do campo da iniciativa estatal; d)
a definição dos regimes dos fatores de produção; e e) a finalidade e os princípios gerais que devem gerir a ordem
econômica.
5. A constituição econômica brasileira

A Carta Imperial do Brasil (1824) estabeleceu o direito à propriedade, assegurado o livre exercício da atividade
profissional, desde que não atentasse aos costumes públicos.
ACarta Republicana de 1891, por sua vez, trouxe o direito de liberdade de associação.
A Constituição de 1934 foi a primeira a instituir uma ordem econômica e social no direito constitucional e a primeira
a assegurar liberdade de associação sindical, nitidamente influenciada pela Constituição de Weimar; com essa carta,
passou-se a adotar uma postura de Estado Intervencionista Social, ainda mais diante de grave quadro econômico
internacional.
A Constituição de 1937, lado outro, previu disposições referentes à ordem econômica, estabelecendo, uma política
intervencionista do Estado no domínio econômico, com caráter nitidamente nacionalista.
A Constituição de 1946, apesar de ainda manter a possibilidade de intervenção do Estado na economia, o fazia sob
outro viés, qual seja de realizar a compatibilização do direito de propriedade com os interesses coletivos e aspirações
dos empregados e empregadores com a ideia de dignidade humana no trabalho. Há, aqui, a autorização e instituição
de monopólios em certos setores.
A Constituição de 1967 manteve certa linha intervencionista, estando hesitante, contudo, entre o intervencionismo e
o neoliberalismo. Previa também a desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, e a função
social da propriedade como princípio da ordem econômica. A Constituição (ou emenda) de 1969 teve como
inovação o acréscimo do princípio da justiça social.
231
PONTO 1 | Sumário
O constituinte originário de 1988 dotou nossa Carta Política de um conjunto de disposições que dizem respeito à
conformação da ordem fundamental de nossa economia, configurando, assim, nossa Constituição Econômica.
A nossa Constituição Econômica, portanto, encarrega-se de estatuir os direitos e deveres daqueles que, em
conjunto, são denominados agentes econômicos (Estado, trabalhadores, consumidores e empresários) e seu
conteúdo engloba os princípios da atividade econômica (art. 170), bem como as políticas urbanas (art. 182),
agrícola e fundiária (art. 184) e o sistema financeiro nacional (art. 192).
6. Princípios gerais da atividade econômica

Inicialmente, importa notar que existem no art. 170, da CRFB/88, certos valores que tutelam a ordem econômica
brasileira, os quais não se confundem com os princípios posteriormente elencados. São eles: a) valorização do
trabalho humano; b) livre-iniciativa; c) existência digna e; d) justiça social.
A CFRB/88 arrola os princípios da ordem econômica nos incisos do art. 170. Segundo José Afonso da Silva, alguns
desses princípios se revelam mais tipicamente como objetivos da ordem econômica, como seria o caso da redução
das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego. Mas todos podem ser considerados princípios na
medida em que constituem preceitos condicionadores da atividade econômica.
Vejamos o conteúdo de tais princípios.
1. Princípios explícitos
1. Princípio constitucional econômico da soberania nacional

A soberania nacional significa supremacia no plano interno e independência no plano internacional. Por sua vez, a
soberania econômica significa que as decisões relativas à política econômica a serem adotadas pelo País devem
levá-lo a estabelecer uma posição de independência em relação aos demais países, importando na possibilidade
de autodeterminação de sua política econômica.
Conforme explica Eugênio Rosa de Araújo, a soberania nacional é um dos fundamentos da República Federativa do
Brasil e do estado Democrático de Direito (art. 1º, I), sendo que o que se trata no inciso I do art. 170 da Constituição
é a soberania nacional econômica, visando estabelecer, no plano externo, a independência, a coordenação e a
não-submissão em relação à economia e tecnologia estrangeiras. Registre-se, outrossim, que a soberania
política(art. 1, I, CR 1988) não sobrevive sem a soberania econômica, havendo entre ambas uma relação de
complementação. De sorte que a soberania política é assegurada na medida em que o Estado goza e desfruta da
soberania econômica.
Esse princípio está fortemente corroído em sua conceituação tradicional pelo avanço da ordem jurídica
internacional e da globalização. A ação dos Estados é movida pela incessante busca de níveis de competitividade
internacional. Porém, em atendimento a esse princípio, a colaboração internacional não pode chegar ao ponto de
subtrair do país as possibilidades de autodeterminação.
2. Princípio da Propriedade Privada

Segundo ensina Eugênio Rosa de Araújo, propriedade e direito de propriedade não se confundem, sendo a
propriedade um fato econômico, enquanto que este é, sob o aspecto subjetivo, o poder do proprietário sobre a
coisa, o qual é um dos direitos fundamentais da pessoa humana (art. 5, XXII, CFRB/88).
Esse princípio assegura aos agentes econômicos direito à propriedade dos fatores de produção e circulação de
bens em seus respectivos ciclos econômicos.
232
PONTO 1 | Sumário
3. Princípio da função social da propriedade

Introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, pela primeira vez, com a CF/34, que assegurou o direito de
propriedade com a ressalva de que não poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo.
A partir de então, com exceção da CR/1937, o valor função social da propriedade incorporou-se de vez à nossa
experiência constitucional, figurando em pelo menos quatro dispositivos da CF/88 (art. 5º, XXIII; art. 170, III; art. 182,
§2º e no caput d art. 186), a evidenciar a preocupação em construir um Estado de Direito verdadeiramente
democrático, no qual possuem a mesma dignidade constitucional tanto os valores sociais do trabalho quanto os da
livre iniciativa.
O princípio da função social da propriedade não é derrogatório da propriedade privada, mas sim parte integrante
desta. O conteúdo da função social assume papel promocional. A disciplina das formas de propriedade e suas
interpretações devem garantir e promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento.
O princípio econômico dafunção social da propriedade constitui o fundamento constitucional da função social da
empresa e da função social do contrato. Busca-se, por meio da função social, conciliar o benefício individual com o
coletivo.
Assim, a função social da propriedade implica em uma limitação ao direito de propriedade, visando coibir abusos e
evitando o seu exercício em detrimento do bem-estar da sociedade, de sorte que a propriedade, para bem cumprir
seu papel econômico-social, deve compatibilizar os interesses do proprietário, da sociedade e do Estado, afastando
seu uso egoístico e o uso abusivo do domínio. A propriedade é, portanto, um meio para a consecução de um fim
comum: a busca do bem-estar social.
4. Princípio da livre concorrência

Este princípio está intrinsecamente associado ao princípio da livre iniciativa.Teve como marco jurídico e histórico
oDecreto de Allarde (França -1791), Competition Act (Canadá – 1889) e Sherman Act (EUA – 1890).
Gilmar Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo Gustavo G. branco, citando Miguel Reale, afirmam que a livre
iniciativaé a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição de riquezas,
assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autonomia na
eleição dos processos ou meios de produção. Abrange a liberdade de fins e meios. Já o conceito de livre
concorrência tem caráter instrumental, significando que a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve
resultar de atos cogentes da atividade administrativa.
Consiste, conforme Leonardo Vizeu Figueiredo, em proteção conferida pelo Estado ao devido processo competitivo,
a fim de garantir que toda e qualquer pessoa que esteja em condições possa livremente entrar, permanecer e sair
do ciclo econômico. Para Miguel Reale, a livre concorrência significa a possibilidade de os dirigentes econômicos
poderem atuar sem embaraços juridicamente justificáveis, visando à produção, à circulação e ao consumo de bens e
serviços.
A CFRB/88 adota o modelo liberal do processo econômico, que só admite a intervenção do Estado para coibir
abusos e preservar a livre concorrência de quaisquer interferências, quer do próprio Estado, quer do embate das
forças competitivas privadas que podem levar à formação dos monopólios e ao abuso do poder econômico visando
ao aumento arbitrário dos lucros.
Paula Forgioni, efetuando breve histórico, assinala que a concorrência no Brasil operou-se em momentos distintos
de acordo com o ambiente político-econômico atuante na economia:
233
PONTO 1 | Sumário
a) Momento fiscalista. Do período colonialismo até a transferência da Coroa para o Brasil em 1808, vigorou
uma política eminentemente fiscalista, quando então se buscava apenas a renda dos impostos decorrentes das
atividades comerciais aqui existentes. Não havia concorrência. Havia controle sobre quais produtos deviam ser
produzidos e as respectivas quantidades máximas. Além disso, todos os produtos eram entregues a Portugal pelo
preço por este estipulado;
b) Momento da orientação econômica e social. Com a vida da Família Real portuguesa iniciou-se um período
de transformações sociais e econômicas, marcadas estas pela liberação dos portos aos Estados estrangeiros aliados.
Foi a época da criação do Banco do Brasil. A vinculação à Portugal, contudo, ainda imperava. A intervenção estatal no
domínio econômico era preponderante, considerando que até a produção era controlada pelo Estado. Havia uma
limitação à concorrência.
c) Momento Pós-independência. Com a independência do Brasil, criou-se um ambiente propício para se

germinar o desenvolvimento liberal da economia, o que proporcionou a concentração de capitais, com,
consequentemente, desnível social. O Brasil mantinha a intervenção estatal. Manteve-se a certa limitação à
concorrência, mas por outro lado, a livre concorrência era essencial ao florescimento do novo país.
d) Período interventivo. Com a crise econômica americana de 1929, que atingiu o Brasil se estendeu durante
toda a década de 30, foi necessária forte intervenção do Estado, principalmente na agricultura. Segundo Forgioni,
durante esse período houve um aumento quantitativo da intervenção, objetivando a prevenção de novas crises com
seus efeitos devastadores. No período, entretanto, não houve qualquer lei que regulasse o processo competitivo, sob
a visão do antitruste, já que a regulação que existia entre a limitação sob a ótica individual, como é exemplo o Código
de Propriedade Industrial.
Ainda segundo essa autora, a política anti-concorrencial no Brasil cresceu não a partir da manutenção da liberdade
econômica, mas como forma de limitação do abuso de poder econômico.
e) Início da regulação do antitruste. Com a edição do Decreto-Lei nº 7.666/45, a regulamentação ao abuso

do poder econômico tomou forma específica e sistemática. Com esse diploma foi criada a Comissão Administrativa
de Defesa Econômica – CADE, vinculado e subordinado ao Poder Executivo, circunstância que limitava e politizava o
controle. Referida norma somente perdurou por 3 (três) meses. Pode-se dizer, portanto, que não havia limitação à
concorrência, senão sob uma ótica individualista.
f) O sistema brasileiro atual do antitruste. Iniciado sob a égide da Carta de 1946 foi paulatinamente sendo
desenvolvido. Durante a Constituição de 1946, apesar de erigido a norma constitucional, não possuía a dimensão
sócio-econômica atual. Criou-se, em 1962 o CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Somente com a
Constituição de 1988, contudo, a matéria foi alçada a princípio e o CADE passou a deter maior independência do
Poder Executivo, mediante sua qualificação como autarquia.
Assim, a fixação de preços e a percepção de lucros não devem ser, em regra, alvo de controle pelo Estado, dentro do
Estado liberal vigente, considerando que as próprias forças de mercado são suficientes para a regularização de
preços. Tais forças, evidentemente, pressupõem desigualdades entre as entidades econômicas.
Destaque-se que apesar de o texto constitucional falar em livre iniciativa e livre concorrência, Paula Forgioni, citando
Eros Roberto Grau, sustenta que aquela é gênero da qual é espécie a livre concorrência, juntamente com a liberdade
de comércio e da indústria.
No âmbito infraconstitucional, a Lei nº 12.529/2011 tutela a livre iniciativa (e consequentemente a livre

concorrência).
234
PONTO 1 | Sumário
Ressalte-se que, porém, não é a simples concentração de mercado, por si só, a razão do controle. A concentração e a
restrição à concorrência baseada nas melhorias técnicas e desenvolvimento tecnológico são permitidas (são as
chamadas válvulas de escape, na nomenclatura adotada por Forgioni)
Os dispositivos visam tutelar a livre concorrência, protegendo-a contra a tendência da concentração capitalista,
cabendo ao Estado intervir somente para coibir o abuso, quando a concentração é exercida de forma anti-social, de
forma a prejudicar a livre concorrência. Quando o poder econômico passa a ser usado com o propósito de impedir a
iniciativa de outros ou passa a ser fator concorrente para o aumento arbitrário de lucros, o abuso fica manifesto.
Dessa forma, como assinala Paula Forgioni, a concorrência não deve ser perseguida como um fim em si mesma,
podendo ser sacrificada para que seja atingido o escopo maior de todo o sistema.
O texto da CFRB/88 não deixa dúvidas quanto ao fato da concorrência ser, entre nós um meio, um instrumento para
o alcance de outro bem maior, de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Nesse passo, até algumas práticas estatais, apesar de aparentar regular determinados aspectos da atuação da
sociedade, acabam por limitar a concorrência. A propósito, destaca-se o enunciado n. 646 da súmula do STF,
convertida para Súmula Vinculante nº 49:
Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de

estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área
Os precedentes que embasaram a súmula se referiam às farmácias, representando uma indevida reserva de
mercado. Havendo outros motivos igualmente relevantes, nada impede a estipulação de distância mínima, como
ocorre com os postos de combustíveis, em razão do risco de explosões, sendo um setor fortemente regulado pelo
Estado.
Quanto a essas conversões em súmulas vinculantes, critica-se devido a ausência de controvérsia atual que acarrete
grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos, tal como exige a CR/88.
Lado outro, importante observar também o enunciado n. 419 da súmula do STF:
Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não
infrinjam leis estaduais ou federais válidas.
Essa súmula foi materialmente substituída (embora não formalmente cancelada) pela Súmula 645 do STF,
recentemente convertida na SV 38, com a seguinte redação: “É competente o município para fixar o horário de
funcionamento de estabelecimento comercial”. Observe que o Supremo não exige mais a não contradição com leis
estaduais ou federais. Isso porque o fundamento é a competência legislativa privativa para assuntos de interesse
local (art. 30, I), não mera competência concorrente suplementar (art. 24, I c/c art. 30, II = direito econômico). De
toda forma, há quem diga que a supressão na parte final não representou mudança. A exceção é o horário de
atendimento bancário que, por necessidade de padronização nacional e por se tratar de atividade financeira, é
competência da União, consoante Súmula 19 do STJ. Não obstante, a jurisprudência reconhece a competência do
Município para estabelecer tempo máximo de espera na fila do banco, aproximando-se da proteção ao consumidor e
não regulação da própria atividade econômica.
Ressalte-se que o controle da concorrência atualmente empregado tem distinção com relação ao liberalismo clássico,
na medida em que aquele é qualificado pela influência social enquanto este era marcado pelo simples aspecto
econômico.
235
PONTO 1 | Sumário
Sobre o tema da livre iniciativa, ainda importa notar os importantes julgados do STF:
Tributário. Norma local que condiciona a concessão de regime especial de tributação à

apresentação de CND. Meio indireto de cobrança de tributo. Ofensa ao princípio da livre
atividade econômica.” (AI 798.210-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 8-5-2012,
Segunda Turma, DJE de 24-5-2012.)
É INCONSTITUCIONAL a lei que exija que a empresa em débito com a Fazenda Pública tenha
que oferecer uma garantia (ex: fiança) para que possa emitir notas fiscais. Tal previsão
configura “sanção política” (cobrança do tributo por vias oblíquas), o que viola as garantias
do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII), da atividade econômica (art.
170, parágrafo único) e do devido processo legal (art. 5º, LIV). STF. Plenário. RE 565048/RS,
Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/5/2014. Embora as condicionantes tributárias para
o exercício da atividade empresarial sejam repelidas pelo STF, há precedentes quanto a
indústria de cigarro, no qual legitima-se a cassação da autorização por não recolhimento do
IPI. Segundo o STF, a sonegação reiterada e sistemática atenta contra a livre concorrência,
permitindo a venda de produto em condição privilegiada frente aos demais agentes
econômicos do setor. Nesse caso não se trata de sanção política.
5. Princípio da defesa do consumidor

Segundo ensina Leonardo Vizeu Figueiredo, o princípio da defesa do consumidor é corolário do princípio da livre
concorrência, sendo ambos princípios de integração e de defesa do mercado, uma vez que este se compõe de
fornecedores e consumidores.
Há, pois, que se buscar equilíbrio entre as empresas que atuam no mercado e entre essas e os consumidores. A livre
concorrência constitui relevante princípio da atividade econômica, propiciando a competição entre os agentes
econômicos, sendo certo que essa competição tende a gerar inegáveis benefícios aos consumidores.
6. Princípio da defesa do meio ambiente

Esse princípio diz respeito à utilização racional dos bens e fatores de produção naturais, escassos no meio em que
habitamos, o que exige a conjugação equilibrada entre os fatores de produção e o meio ambiente, que é o que se
tem designado por desenvolvimento sustentável. COP 21 (O foco é o aquecimento global e os eventos climáticos
decorrentes, tenta obter adesão dos Estados para tornar as metas obrigatórias, ao contrário da soft law da RIO 92 e
RIO+20).
Ou seja, a exploração econômica há de ser realizada dentro dos limites de capacidade dos ecossistemas,
resguardando a possibilidade de renovação dos recursos renováveis e explorando de forma não predatória os não
renováveis.
7. Redução das desigualdades regionais e sociais

Segundo ensina Leonardo Vizeu Figueiredo, esse princípio fundamenta-se no conceito de justiça distributiva, visto
sob uma perspectiva macro, no qual o desenvolvimento da Nação deve ser compartilhado por todos, adotando-se
políticas efetivas de repartição de rendas e receitas, com o fito de favorecer regiões e classes econômicas menos
favorecidas. Busca, assim, promover uma maior isonomia – no plano material – entre as diversas regiões do País.
A redução das desigualdades regionais e sociais constitui objetivo fundamental da república e deve ser perseguido
pela política econômica adotada. Compete à União elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do
236
PONTO 1 | Sumário
território e de desenvolvimento econômico e social (art. 21, IX, CFRB/88) e a lei de diretrizes e bases deve incorporar
e compatibilizar os planos nacionais e regionais (art. 174, §1º).
Dentre os mecanismos previstos na CFRB/88 para a redução das desigualdades regionais estão os incentivos
tributários e orçamentários (art. 43 e 165, §1º). Os direitos sociais previstos no art. 6º da CF constituem parâmetros
para a aferição da desigualdade no país.
8. Princípio da busca do pleno emprego

A busca pelo pleno emprego busca propiciar trabalho para aqueles que estejam em condições de exercer uma
atividade produtiva, trata-se de princípio diretivo da atividade econômica que se opõe às políticas recessivas.
Para Eros Roberto Grau, esse princípio consubstancia umagarantia para o trabalhador, na medida em que está
coligado ao valor da valorização do trabalho humano e reflete efeitos em relação ao direito social do trabalho.
Neste sentido, Eugênio Rosa de Araújo salienta que este princípio tem caráter de norma programática, contendo, no
mínimo, eficácia negativa, no sentido de impedir a adoção de políticas econômicas e salariais recessivas e geradoras
de desemprego e subemprego ou que desestimulem a ocorrência de quaisquer ocupações lícitas, bem como impõem
ao setor privado o respeito aos direitos sociais e trabalhistas (arts. 6º e 7º, CFRB/88).
9. Princípio do tratamento favorecidos para as empresas de pequeno porte constituídas sob as

leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país
Cuida-se de princípio constitucional impositivo de caráter conformador. Por seu turno, o art. 179 determina que
todos os entes da Federação dispensarão as M.E.s e E.P.P.s tratamento jurídico diferenciado. Às M.E.s haverá de se
outorgar um tratamento mais favorecido do que às E.P.P.s e a essas, um tratamento mais favorecido que as empresas
em geral.
A LC 147/14 promoveu uma série de alterações legislativas.Na Lei de Falências (11.101/05), por ex., instituiu uma
nova classe de credores para as deliberações da assembléia e ampliou o plano especial de recuperação judicial que
antes admitia apenas créditos quirografários e agora pode todos (tem exceções, ex.: fiscais). Na LC 123/06, o acesso
aos mercados; quanto às licitações houve ampliação, por ex. obrigando Estados e Municípios a aplicação imediata
independente de regulamento próprio e extensão para as licitações dispensáveis em razão do valor; quanto ao
mercado externo, criou um novo regime especial aduaneiro.
2. Princípios implícitos
1. Princípio da subsidiariedade
O Poder Público atua subsidiariamente à iniciativa privada na ordem econômica.
A intervenção direta somente se dará em casos expressamente previstos no texto constitucional, ocorrendo por
absorção, quando o regime for de monopólio ou por participação, em casos de imperativo para segurança nacional
ou relevante interesse público.
Sobre o tema, recentemente o STF decidiu que intervenção no domínio econômico (instituição de plano econômico),
em que pese ser ato lícito, pode ensejar a responsabilidade civil do Estado – caso Varig (RE 571969/DF – info 738,
STF).
237
PONTO 1 | Sumário
2. Princípio da liberdade econômica

A liberdade de iniciativa no campo econômico compreende a liberdade de trabalho e de empreender. Pressupõe o
direito de propriedade e a liberdade de contratar. Decorre da livre iniciativa, prevista como fundamento da República
(art. 1º, IV, CF). O direito ao livre exercício da atividade econômica é conseqüência do princípio da livre iniciativa.
Limites: o Estado poderá, nos termos da lei, disciplinar o exercício desse direito. Citamos algumas formas de
limitação: a) autorização para o exercício de determinadas atividades; b) intervenção direta na atividade
econômica, nas hipóteses de relevante interesse coletivo ou em razão da segurança nacional; c) punição de atos
praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular e reprimindo o abuso do poder
econômico que visem à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos
lucros. Tais limitações têm por fim garantir a realização da justiça social e do bem-estar coletivo.
3. Princípio da igualdade econômica

É outra vertente da livre-iniciativa, sendo instituto garantidor da liberdade de concorrência.
4. Princípio do desenvolvimento econômico

Objetiva reduzir as desigualdades regionais e sociais, visando uma igualdade real.
5. Princípio da democracia econômica

Pode ser interpretado tanto para os agentes econômicos, quanto para os trabalhadores e consumidores.
Informa que as politicas públicas devem ampliar a oferta de oportunidades de iniciativa e emprego, com chances
iguais para todos. Outrossim, garante a participação ativa de todos os segmentos sociais na propositura das
políticas públicas de planejamento econômico da Nação.
6. Princípio da boa-fé econômica

Consiste na aplicação do princípio da transparência e da publicidade nas relações de trocas comerciais dentro do
ciclo econômico de cada mercado. É instituto garantidor da simetria informativa.
7. Sistemas Econômicos (Capitalismo e Socialismo)
1. Introdução
Ensina Leonardo Vizeu Figueiredo que por sistemas ou modelos econômicos entende-se a forma pela qual o Estado
organiza suas relações sociais de produção, na qual se estrutura sua política e distribuição do produto do trabalho.
Inicialmente, o mundo adotou dois sistemas econômicos bem definidos: o capitalismo e o socialismo.
Pode-se definir meios de produção ou também modos de produção, como o conjunto formado pelos "meios de
trabalho" e pelos "objetos de trabalho", além da maneira como a sociedade se organiza economicamente.
Os meios de trabalho incluem os "instrumentos de produção" (máquinas, ferramentas), as instalações (edifícios,

armazéns, silos etc), as fontes de energia utilizadas na produção (elétrica, hidráulica, nuclear, eólica etc.) e os meios
de transporte.
Os "objetos de trabalho" são os elementos sobre os quais ocorre o trabalho humano (matérias-primas minerais,
vegetais e animais, o solo etc.). Os meios de produção servem como base em modelos de organização social.
238
PONTO 1 | Sumário
Pois bem, para uma análise de uma sociedade é preciso primeiro verificar em que tipo de meio de produção ela se
baseia, pois sendo a produção talvez a parte mais importante da vida em sociedade, ela tem absoluta relevância na
ordem social que vigora.
O modo de produção seria uma espécie de infra-estrutura da sociedade, o modelo básico de organização social,
sendo as formas das demais instituições comunitárias reflexo desta organização.
A titularidade dos meios de produção é o traço essencial da distinção entre o sistema econômico capitalista e o
socialista. Se os meios de produção de uma sociedade são privados e a força de trabalho é livre, podemos ver essa
sociedade como sendo Capitalista. Em sendo esses meios socializados ou não privados poderemos, talvez, então
estar olhando para uma sociedade socialista.
Obviamente, existem fatores bem mais profundos que precisam ser analisados, seja quanto aos regimes se
democráticos ou autoritários até de quem realmente está detendo o domínio desses meios produtivos ou, quanto à
cultura disseminada e arraigada de um povo.
Atualmente, continua o autor, diante das atuais necessidades econômicas internas e da nova configuração da
economia mundial, presenciamos o surgimento de modelos econômicos que mesclam tanto características
capitalistas, quanto socialistas, como se dá na República da China.
1. O capitalismo (livre-empresa)
O capitalismo é o sistema econômico no qual as relações deprodução estão assentadas na propriedade privadados
bens em geral e tem por pressuposto a liberdade de iniciativa e de concorrência. Principais características: a)
propriedade privada dos meios de produção; b) trabalho assalariado como base de mão de obra; c) sistema de
mercado baseado na livre-iniciativa e na liberdade de concorrência.
Para André Ramos Tavares, "o sistema capitalista aponta para a chamada economia de mercado, na medida em que
são as próprias condições deste mercado que determinam o funcionamento e equacionamento da economia
(liberdade)”.
Daí a idéia da "mão invisível", a regular e equilibrar as relações econômicas, entre oferta e procura". Na economia de
mercado os preços dos produtos, serviços e dosmeiosdeprodução são determinados pela proporção entre a oferta e
a respectiva procura, competindo ao Estado apenas garantir as condições para que esse sistema desenvolva-se
livremente.
Hoje é muito difícil vislumbrar-se sistemas exclusivamente de mercado. A crise econômica do capitalismo levou ao
abandono da crença de que o sistema de mercado seria um regulador de si mesmo. Assim, passou-se a admitir e até
mesmo a exigir a intervenção do Estado, para manter o equilíbrio entre a livre iniciativa e livre concorrência. Na
realidade, embora isto seja dificilmente reconhecido pela doutrina, os modelos econômicos atuais são modelos
mistos.
2. O socialismo
O socialismo, enquanto sistema de organização econômica do Estado, opõe-se frontalmente ao liberalismo
(capitalismo), pois o mercado livre é considerado como a origem da desigualdade. Este sistema propõe não
somente a intervenção do Estado, mas a supressão da liberdade da iniciativa privada e o comando do Estado na
esfera econômica. Inviabiliza-se a apropriação privada dos meios de produção.
239
PONTO 1 | Sumário
Segundo André Ramos Tavares, "o socialismo é um modelo econômico baseado na autoridade, pressupondo-a para
alcançar sua sistemática própria. Mais claramente, exige-se uma autoridade centralizadora, unificante da
economia".
Leonardo Vizeu Figueiredo assinala que o socialismo é o sistema baseado na autoridade estatal, que centraliza e
unifica a economia em torno do Poder Central e tem como principais características: a) o direito de propriedade
limitado e, não raro, suprimido; b) a estatização e controle dos fatores de produção e dos recursos econômicos; c)
a gestão política que visa a redução das desigualdades sociais; d) e a remuneração do trabalho mediante a
repartição do produto econômico por meio de decisão do governo central.
Por fim, vale trazer à colação as noções do fenômeno da globalização e, também, de neoliberalismo.
A globalização, segundo lembra Eugênio Rosa de Araújo, implica, basicamente e de forma simplificada, na
eliminação de barreiras comerciais (possibilidade de aquisição de produtos em quaisquer países), liberação dos
mercados de capitais (realização de transações financeiras interbancárias a nível planetário) e na possibilidade de
produção independente de fronteiras, abolindo a distância e o tempo.
Já o neoliberalismo, segundo assevera o mesmo autor, tem por palavras de ordem: menos Estado, fim das
fronteiras, desregulação dos mercados, moedas fortes, privatizações, equilíbrio fiscal e competitividade global.
O aludido autor ensina que a globalização como fenômeno econômico e social em escala planetária deu respaldo à
ideologia do neoliberalismo, que se baseia no argumento de que a liberalização do mercado otimiza o crescimento e
a riqueza no mundo e de que a tentativa de controlar e regular o mercado apresenta resultados negativos, pois
restringiria a acumulação de lucros sobre o capital, impedindo, assim, a taxa de crescimento.
Por fim, saliente-se que, após a recente crise americana de 2008/2009, que atingiu também outros países, a
discussão acerca da necessidade de uma maior intervenção do Estado na economia voltou a tona, surgindo, assim,
críticas ao neoliberalismo.
 Ponto 2 - Ordem jurídico-econômica.

Conforme aponta Gilmar Mendes, a regulação da atividade econômica é um acontecimento histórico relativamente
recente, associado que está à passagem do Estado Liberal ao Estado Social. Isto porque somente ao final da I Guerra
Mundial é que surgiu nas constituições escritas um corpo de normas destinado a reger o fato econômico.
Compunham estas normas a chamada constituição econômica, que tanto podem estar agrupadas num só conjunto
de normas, quanto virem dispersas no corpo da constituição, caso em que será chamada de constituição econômica
formal; quanto, ainda, podem abranger, além destes preceitos constitucionais, também outras normas,
infraconstitucionais, como leis ou até mesmo atos de menor hierarquia, compondo, então, a constituição econômica
material.
No Brasil, assim como se deu alhures, essa nova postura diante do fato econômico se fez sentir a partir da
Constituição de 1934, na qual foi inserido um título autônomo (“Da ordem econômica e social”), que veiculava um
discurso intervencionista bastante inovador em todos os sentidos, começando a introduzir os princípios da justiça
social e das necessidades da vida nacional, de modo a possibilitar a todos uma existência digna, além de garantir a
liberdade econômica dentro de tais limites, como elementos fundamentais para a organização da ordem econômica.
É justamente essa “Ordem jurídico-econômica” que será nosso objeto de estudo.
240
PONTO 1 | Sumário
Já para Savatier, ordem pública é o "conjunto de normas cogentes, imperativas, que prevalece sobre o universo das
normas dispositivas, de direito privado". Numa abordagem que se aproxima da jurídica, "o conceito de ordem se
prende à correlação e correspondência hierárquica existente dentro do conjunto de normas existente dentro do
conjunto das normas, ligando as normas particulares a uma norma fundamental".
Explicado o sentido de “Ordem”, temos então que Eros Roberto Grau inicialmente definiu a ordem econômica, no
mundo do dever-ser, como (...) conjunto de princípios jurídicos de conformação do processo econômico, desde uma
visão macrojurídica, conformação que se opera mediante o condicionamento da atividade econômica a
determinados fins políticos do Estado. Tais princípios (...) gravitam em torno de um núcleo, que podemos identificar
nos regimes jurídicos da propriedade e do contrato para, depois, percebendo que a ordem econômica engloba mais
do que apenas os princípios, a descrever como (...) o conjunto de normas que define, institucionalmente, um
determinado modo de produção econômica. Assim, a ordem econômica, parcela da ordem jurídica (mundo do dever-
ser), não é senão o conjunto de normas que institucionaliza uma determinada ordem econômica (mundo do ser).
Tal definição indica o conceito de Constituição econômica, definida por Vital Moreira como (...) o conjunto de
preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico,
instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma
determinada ordem econômica; ou, de outro modo, aquelas normas ou instituições jurídicas que, dentro de um
determinadosistema e forma econômicos, que garantem e (ou) instauram, realizam uma determinada ordem
econômica concreta.
Vital Moreira faz verificações bem interessantes quanto aos sentidos da expressão ordem econômica, quais sejam:
a) modo de ser empírico de uma economia concreta, sendo um conceito de fato, e não um conceito normativo ou
valorativo (ínsito às regras reguladoras das relações sociais), mas sim algo referente às relações entre fenômenos
econômico-materiais, entre fatores econômicos concretos;
b) conjunto normativo de diversas naturezas; e
c) ordem jurídico-econômica, sendo esta a acepção que serve de objeto para esta pesquisa.
Interessante mencionarmos que a Ordem Econômica é composta de um conjunto de normas de conteúdo

econômico. Isto é, enquanto ramo do Direito, temos que o Direito Econômico materializa-se em normas jurídicas,
destacando-se, além das normas tradicionais, de conteúdo genérico e abstrato, as seguintes normas:
1- Normas-programáticas: mais uma vez evidencia-se a importância das normas programáticas, portadoras de
enunciados e de orientações sobre a ordem econômica.
2- Normas-objetivo: a norma jurídica, enquanto instrumento de governo, ultrapassa as funções tradicionais de

organização e ordenação para ter em vista a implementação de políticas públicas destinadas a cumprir fins
específicos. Exemplo das normas que estabelecem um determinado plano econômico, como a Lei do Plano Real, cuja
finalidade, em termos de política econômica, era acabar com a inflação e instituir a estabilidade econômica.
3- Norma- premiais: normas jurídicas que aplicam estímulos e incentivos.
Por fim, importante registrar que consta na nossa CF, os fundamentos desta nossa Ordem Jurídico-econômica: a)
valorização do trabalho humano; b) livre iniciativa; e c) finalidade de assegurar existência digna a todos.
Alguns Julgados:
241
PONTO 1 | Sumário
“A exigência, pela Fazenda Pública, de prestação de fiança, garantia real ou fidejussória para
a impressão de notas fiscais de contribuintes em débito com o fisco viola as garantias do
livre exercício do trabalho, ofício ou profissão (CF, art. 5º, XIII), da atividade econômica (CF,
art. 170, parágrafo único) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). () (... )(RE 565.048, rel.
min. Marco Aurélio, julgamento em 29-5-2014, Plenário, Informativo 748, com repercussão
geral.)
“A lei questionada não viola o princípio do pleno emprego. Ao contrário, a instituição do

piso salarial regional visa, exatamente, reduzir as desigualdades sociais, conferindo
proteção aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condições salariais.” (ADI 4.364,
Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2-3-2011, Plenário,DJE de 16-5-2011.)
"(...) Constitucionalidade da Lei 8.899, de 29 de junho de 1994, que concede passe livre às
pessoas portadoras de deficiência. Alegação de afronta aos princípios da ordem
econômica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, além de ausência de
indicação de fonte de custeio (arts. 1º, IV; 5º, XXII; e 170 da CF): improcedência. (...)" (ADI
2.649, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-5-2008, Plenário, DJE de 17-10-2008.)
“(...) cancelamento do registro especial para industrialização de cigarros, por

descumprimento de obrigações tributárias. (...). A defesa da livre concorrência é
imperativo de ordem constitucional (art. 170, IV) que deve harmonizar-se com o princípio
da livre iniciativa (art. 170, caput). .” (AC 1.657-MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso,
julgamento em 27-6-2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)
"É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema no
qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto,
a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. (...). O
direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer são meios de complementar a formação
dos estudantes." (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenário, DJ de
2-6-2006.) No mesmo sentido: ADI 3.512, julgamento em 15-2-2006, Plenário, DJ de 23-6-
2006.
“Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de

estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.” (Súmula 646.)
“Nestes autos, discute-se a utilização do sistema de código de barras e a exigência de

afixação de etiquetas indicativas dos preços nas mercadorias expostas à venda. (...) Nesse
sentido, não viola a Constituição a obrigação de afixar etiquetas indicativas do preço
diretamente nas mercadorias. Ademais, não prospera o argumento de invasão de
competência concorrente dos Estados. (RMS 23.732, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgamento em 17-11-2009, Segunda Turma, DJE de 19-2-2010.)
“Constitucionalidade de atos normativos proibitivos da importação de pneus usados.

Reciclagem de pneus usados (...) (ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-6-
2009, Plenário, DJE de 4-6-2012.
“É constitucional a exigência contida no art. 17, V, da LC 123/2006 [Lei 123/2006: ‘Art. 17.
(...) V – (...)’].. (...) Assim, o tratamento tributário a ser conferido nesses casos não poderia
implicar desoneração, pois todos os contribuintes estariam adstritos ao pagamento de
242
PONTO 1 | Sumário
tributos.Afirmou-se que não seria razoável favorecer aqueles em débito com o fisco,.” (RE
627.543, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 30-10-2013, Plenário, Informativo726, com
repercussão geral.)
“Contribuição social patronal. Isenção concedida às microempresas e empresas de

pequeno porte. Simples Nacional (‘Supersimples’). LC 123/2006, art. 13, § 3º. (...) O
fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional,
de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos
empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. (...).”
(ADI 4.033, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 15-9-2010, Plenário, DJE de 7-2-
2011.)
 Ponto 3 - Conceito. Ordem econômica e regime político.
1. Conceito
De acordo com Eros Grau é o conjunto de normas que define, institucionalmente, um determinado modo de
produção econômica, objetivando a conformação do processo econômico, a partir de uma visão macrojurídica.
Conformação que se opera mediante o condicionamento da atividade econômica a determinados fins políticos do
Estado, e que institucionaliza uma determinada ordem econômica (esta no sentido de mundo do ser). Tais princípios
gravitam em torno de um núcleo, identificado na composição do contrato e da propriedade.
De conseguinte, entende-se como uma parcela da ordem jurídica, disciplinada pela Constituição e pelas leis, com o
propósito de conduzir a vida econômica da Nação, limitado e delineado pelas formas estabelecidas na própria Lei
Maior para legitimar a intervenção do Estado no domínio privado econômico.
Não obstante essa definição, segundo as lições de Eros Grau, o intérprete deverá sempre atentar para outro aspecto
da expressão em tela, porquanto poderá significar também as relações econômicas ou atividades econômicas
entravadas, entre os atores do mercado (realidade do mundo do “ser”), tal como expresso, com efeito, no caput do
art. 170 da CR/88 e também no §5° do art. 173.
2. Ordem Econômica
A Ordem Econômica pode ser compreendida no aspecto material ou econômico – representado pelo conjunto de
riquezas presentes no território de uma nação e sujeitas ao seu ius imperii, bem como sob o aspecto formal ou
jurídico – ordenamento constitucional e legislativo que disciplina o modo de operar a atividade econômica.
O artigo 170 da Constituição inaugura o Capítulo destinado à sua regulação (aspecto formal), dotado de forte carga
axiológica, ante os preceitos fundamentais sob os quais a sociedade brasileira há de se basear: valorização do
trabalho humano; livre iniciativa; justiça social, existência digna; soberania nacional; propriedade privada; função
social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; redução das
desigualdades; busca do pleno emprego; e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.
Segundo Eros Grau, a Ordem Econômica, consoante o tratamento que lhe foi dado pela CRFB, assume duas vertentes
conceituais, sendo uma ampla e outra estrita:
Ampla: parcela da ordem de fato, inerente ao mundo do ser. Isto é, o tratamento jurídico dispensado para disciplinar
as relações jurídicas decorrentes do exercício de atividades econômicas. É a regulação jurídica da intervenção do
Estado na economia.
243
PONTO 1 | Sumário
Estrita: parcela da ordem de direito, inerente ao mundo do dever-ser. Isto é, o tratamento jurídico dispensado para
disciplinar o comportamento dos agentes econômicos no mercado. É a regulação jurídica do ciclo econômico
(produção, circulação e consumo).
Para José Afonso da Silva, a Ordem econômica consiste na racionalização jurídica da vida econômica, com o fim de se
garantir o desenvolvimento sustentável da Nação.
3. Regime Político
Surge então o que se chamou de “Juridicização da Política Econômica”, que se insere no campo da economia
normativa, uma vez que prescreve formas de comportamento e atitudes que devem ser tomadas pelos agentes
econômicos e pelo Estado, tendo em vista a consecução de determinados objetivos traçados pela Ordem Econômica.
Ora, sabemos que o Estado cumpre sua função através de políticas públicas, ou seja o Estado governa através de
mecanismos jurídicos – a lei – que materializa a política econômica. Assim, é o Estado que tem competência para
fixar, determinar, estipular políticas econômicas. A política econômica é uma decorrência da necessidade do Estado
e da sociedade de traçarem as diretrizes fundamentais da economia com vistas à realização de certos objetivos,
como, por exemplo, a estabilidade econômica, o desenvolvimento ou crescimento econômico. Estes objetivos são
traçados pela Constituição, que faz as opções políticas fundamentais (art. 170 da Constituição Federal).
A política econômica realiza-se em um sistema econômico já existente, liberal ou socialista, de modo que esta política
econômica pode realizar alterações no sistema econômico, adaptando-o com o fim de atingir os fins escolhidos pelo
Estado.
Ademais, a política econômica pode variar de acordo com as necessidades da época e do contexto social. Assim é
que se constata a evolução histórica da política econômica.
De conseguinte, de acordo com a teoria dominante adotada, o posicionamento estatal, em face de sua Ordem
Econômica, vai assumir feições diversas, com reflexo no texto constitucional.
Cumprem observar quais são as possíveis formas de participação do Estado nas atividades de cunho econômico
desenvolvidas em seu respectivo território. Podemos, então, identificar as seguintes formas econômicas de Estado.
a) Estado liberal: assenta-se no respeito ao pleno exercício dos direitos e garantias por parte de seus respectivos
indivíduos, face ao avanço predatório que o modelo estatal absolutista havia até então exercido. Este modelo é fruto
direto das doutrinas de Adam Smith, para quem a harmonia social seria alcançada através da liberdade de mercado,
frente ao ambiente concorrencialmente equilibrado. Tal teoria denominou-se como “mão invisível”.
Funda-se nos princípios do dirigismo contratual (pacta sunt servanda) e autonomia da vontade. É dizer, tem como
base jurídica a livre-iniciativa (direito de qualquer cidadão exercer atividade econômica livre de qualquer restrição,
condicionamento ou imposição descabida do estado) e liberdade contratual, devendo o poder público garantir o
cumprimento das cláusulas pactuadas.
Por fim, o Estado Liberal se assenta ainda na liberdade de mercado (tal postulado se assenta na auto-organização/
auto-regulação da economia. O Estado Liberal, assim, caracteriza-se por uma postura abstencionista, uma vez que
atua de forma neutra e imparcial no que tange à atividade econômica.
Após a derrocada do modelo liberalista, ascende nova forma de atitude do Estado, não havendo mais ocorrência de
liberalismo puro, emergindo, a partir daí aspectos intervencionistas que variarão de acordo com as circunstâncias.
244
PONTO 1 | Sumário
b) Estado intervencionista econômico: Advém com o declínio do liberalismo norte-americano, que culminou com a
quebra da Bolsa de Nova Iorque, em 1929. Foi então adotado o New Deal de Franklin Roosevelt, com o federalismo
cooperativo e quebra do parâmetro ouro como medida de câmbio internacional.
Modelo esse fortemente influenciado pelos ensinamentos de John Maynard Keynes (Teoria Geral do Emprego do
Juro e da Moeda), explicitando que se devem muito mais, às políticas públicas do governo, o desenvolvimento
socioeconômico e aumento do nível de emprego, ao somatório dos comportamentos microeconômicos individuais
dos empresários.
Aqui, o estado atua com o fito de garantir o exercício racional das liberdades individuais. Assim, a política
intervencionista não visa ferir os postulados liberais, mas tão somente fazer com que o Estado coíba o exercício
abusivo e pernicioso do liberalismo.
No estado intervencionista não há preocupações sociais no sentido de se estabelecer políticas públicas para tanto,
mas sim de mera ordem técnica com a garantia da livre-iniciativa e da liberdade de mercado.
A chamada Teoria dos Jogos de Von Neuman estuda as características dos atores da economia e resultados vem a
demonstrar a probabilidade de dois ou mais agentes estejam combinando suas estratégias, concluindo conduta
cartelizada. Esta tese significou grande avanço destinado à defesa da concorrência.
O intervencionismo se dá de forma direta, na qual o estado assume a iniciativa da atividade econômica na condição
de produtor de bens e serviços ao lado dos particulares; ou, ainda, de forma indireta, na qual o estado atua
tributando, incentivando, regulamentando ou normatizando a atividade econômica. No plano jurídico, assenta-se no
princípio da defesa do mercado ou proteção à concorrência.
c) Estado intervencionista social: conhecido com Welfare State, Estado do bem estar social ou Estado Providência, é
a forma estatal de intervenção na atividade econômica que tem por fim garantir que sejam efetivadas políticas de
caráter assistencialista na sociedade, para prover os notadamente hipossuficientes em suas necessidades básicas.
Baseia-se na seguridade social.
O Estado compartilha os riscos individuais entre todos os seguimentos da sociedade, também com a cooperação
desta, buscando garantir distribuição de renda entre os que se encontrem privados de capacidade laborativa.
Aqui, o estado se preocupa com a coletividade e com os interesses transindividuais, ficando mitigado os interesses
pessoais de cunho individualista.
Daí porque este modelo é também chamado de Estado de bem-estar social (welfare state) ou estado providência,
porque é aquele que provê uma série de direitos sociais aos cidadãos de modo a mitigar os efeitos naturalmente
excludentes da economia capitalista sobre as classes sociais mais desfavorecidas.
No plano jurídico, o intervencionismo social consubstancia-se no princípio da solidariedade, que determina o

compartilhamento mútuo dos riscos sociais por todos os membros da sociedade. Atua, portanto, como uma grande
entidade de seguridade social, na qual a sinistralidade de eventos, como desemprego, indigência, insalubridade,
patologias, epidemias etc, tem seus custos arcados e cobertos por todos, ficando a cargo do estado efetivar as
políticas de justiça e inclusão social.
Outrossim, neste modelo o Estado assume responsabilidades sociais crescentes, em caráter de prestações positivas,
como a previdência, habitação, saúde, educação, assistência social e saneamento, ampliando, cada vez mais, seu
leque de atuação como prestador de serviços essenciais. Ademais, o Estado atua ainda como empreendedor
substituto em áreas e setores considerados estratégicos para o desenvolvimento da nação.
245
PONTO 1 | Sumário
d) Estado intervencionista socialista: adotado no Leste Europeu, China e Cuba, inaugurado com a Revolução
Bolchevique no chamado outubro vermelho de 1914. É a forma intervencionista máxima do Estado, uma vez que
este adota uma política econômica planificada, baseada na valorização do coletivo sobre o individual.
O Poder Público passa, então, a ser o centro exclusivo para as deliberações referentes à economia. Os bens de
produção são apropriados coletivamente pela sociedade por meio do Estado, de modo que este passa a ser o único
produtor, vendedor e empregador.
A livre-concorrência e a liberdade de mercado são literalmente substituídas pelo planejamento econômico racional e
centralizado em torno do Poder Público, rejeitando-se sistematicamente, a autonomia das decisões privadas.
No plano jurídico, consubstancia-se no princípio da supremacia do interesse público e da manutenção da ordem

revolucionária, mitigando os anseios e expectativas individuais em face da vontade coletiva da sociedade.
Preocupa-se, basicamente, com o bem em comum e as necessidades da coletividade, em detrimento do liberalismo

individual. O Socialismo ainda prega a coletivização dos fatores de produção, afastando o modelo de livre iniciativa e
liberdade concorrencial.
e) Estado regulador: busca-se com este modelo um retorno comedido aos ideais do liberalismo, sem, contudo,
abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de se garantir a dignidade da pessoa humana.
Caracteriza-se numa nova concepção para a presença do Estado na economia, como ente garantidor e regulador da
atividade econômica, que volta a se basear na livre-iniciativa e na liberdade de mercado, bem como na
desestatização das atividades econômicas e redução sistemática dos encargos sociais, com o fito de se garantir
equilíbrio nas contas públicas, sem, todavia, desviar o Poder Público da contextualização social, garantindo-se, ainda,
que este possa focar esforços nos serviços públicos essenciais.
O Estado adota uma solução, conhecida como Equilíbrio de Nash, segundo o qual onde não há ambientes
concorrencialmente saudáveis, a persecução do interesse privado irá, invariavelmente, conduzir aos monopólios de
consequências perniciosas.
No plano jurídico, fundamenta-se no princípio da subsidiariedade, no qual o Poder Público somente irá concentrar
seus esforços nas áreas nas quais a iniciativa privada, por si só, não consiga alcançar o atingimento das metas sociais
de realização do interesse coletivo. Assim, a iniciativa de exploração das atividades econômicas retorna à iniciativa
privada, a qual irá realizá-la dentro de um conjunto de planejamento estatal previamente normatizado para tanto,
com o fito de conduzir o mercado à realização e consecução de metas socialmente desejáveis, que irão garantir o
desenvolvimento sócio-econômico da Nação.
Evita-se, no Estado Regulador, a concentração de poder econômico e seu uso abusivo, protegendo-se a concorrência,
por meio de políticas eficazes. Garante-se aos atores do mercado o alcance de seus interesses particulares de forma
pulverizada.
Importante sempre salientar o caráter restritivo na atuação do Estado na economia (ou ordem econômica material),
consoante assentado pelo STF:
MEIA ENTRADA ASSEGURADA AOS ESTUDANTES REGULARMENTE MATRICULADOS EM

ESTABELECIMENTOS DE ENSINO (...) A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada
não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao
contemplá-la, cogita também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como
246
PONTO 1 | Sumário
bem pertinente apenas à empresa.(...) Exemplo atual: Lei 13.179/15 obrigando e

disciplinando a venda de meia-entrada para eventos culturais também pela internet.
 Sujeitos econômicos.
Os sujeitos do Direito Econômico são também denominados de agentes econômicos.
*Nota: a expressão “agentes econômicos” refere-se, no direito concorrencial, às empresas, em regra.
Para entender o que vem a ser “sujeitos” do direito econômico, antes, é necessário tratar do OBJETO desse ramo.
Nesse sentido, vale a menção a alguns conceitos sobre o DE:
“Direito econômico é o ramo do direito que tem por objeto a ‘juridicização’, ou seja, o
tratamento jurídico da política econômica e, por sujeito, o agente que dela participe. Como
tal, é o conjunto de normas de conteúdo econômico que assegura a defesa e harmonia dos
interesses individuais coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica. Para
tanto, utiliza-se do ‘princípio da economicidade’.” (Primeiras Linhas de Direito Econômico.
Washington Peluso Albino de Souza. 6ª edição. São Paulo: LTr, 2005).
“corpo orgânico de normas condutoras da interação do poder público e do poder

econômico privado e destinado a reger a política econômica” (Direito Econômico. João
Bosco Leopoldino da Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2010)
O direito econômico tem como objeto a “possibilidade do Estado interferir na atividade

econômica para ordenar o mercado, nos moldes previamente definidos em sua ordem
econômica”. (Direito Econômico. Fabiano Del Masso. Elsevier, 2007)
Consoante leciona Washington Albino, os agentes tratados na disciplina do direito econômico dinamizam a vida da
sociedade e são, principalmente:
“- os indivíduos, o Estado, as empresas, os organismos nacionais, internacionais e

comunitários, públicos ou privados;
- aqueles caracterizados com relação aos chamados “interesses difusos”, que tem como
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
- os que se revelam nos “interesses coletivos”, tendo como titular grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si, com a parte contrária, por uma relação jurídica base;
- os referentes aos “interesses individuais homogêneos”, que decorrem de origem comum.”

Cada um desses agentes atua munido com “poder de ação econômica”, figurando o direito econômico como um
meio de harmonizar essa prática das atividades pelos diversos sujeitos. Isto é, identifica-se uma RELAÇÃO de direito
econômico entre o indivíduo, o Estado, a empresa e os demais entes, pois cada qual segue uma linha político-
econômica formada “pela ideologia institucional na defesa de seus respectivos interesses” (expressão de Washington
Albino).
Sinteticamente, podemos elencar os seguintes sujeitos do Direito Econômico:

247
PONTO 1 | Sumário
1- O Estado: Também é considerado sujeito de direito econômico porque é responsável pela edição das normas que
materializam a política econômica, e porque pode intervir no domínio econômico de diversas maneiras (como a
atuação direta).
2- Os indivíduos: na sua manifestação de seu trabalho, como consumidor de bens ou serviços ou como usuário de
serviços públicos.
3- As empresas: enquanto unidades de produção de bens e serviços e também enquanto consumidoras.
4- A coletividade: são os sujeitos indetermináveis ou indeterminados de direito, titulares de interesses difusos,

coletivos ou individuais homogêneos.
5- Órgãos internacionais ou comunitários.
Uma breve consideração acerca dos sujeitos da ordem econômica internacional.
Nos termos da classificação de Leonardo Vizeu Figueiredo (Lições de Direito Econômico. 7ª edição, Rio de Janeiro:
Forense, 2014): “Os sujeitos da Ordem Econômica Internacional são as entidades, ou seja, aqueles a quem se
reconhece personalidade jurídica e que atuam na formação e concretização das normas de Direito Internacional, a
saber, os Estados e os Organismos Internacionais, de modo que somente estes podem adquirir direitos e contrair
obrigações no plano internacional. Por sua vez, os atores internacionais são todos aqueles que influem na formação
destas normas, como as Empresas Transnacionais”.
Por possuírem personalidade jurídica de direito internacional própria, conforme previsto no art. 34 do Protocolo de
Ouro Preto (Decreto n. 1.901/1996), os organismos internacionais são considerados sujeitos econômicos.
A noção dos estados soberanos como sujeitos econômicos associa-se à própria ideia de Estado atrelado ao conceito
de soberania.
Quanto aos organismos internacionais, sua evolução como sujeitos econômicos ocorreu após a eclosão da 2ª Grande
Guerra diante da progressão do aumento das necessidades, ora comuns, ora conflitantes dos membros da
comunidade internacional, constituindo (os OIs) um instrumento de abreviar as negociações e maximizar resultados
comuns mais vantajosos. Esta ordem econômica internacional tem por “finalidade constituir unidade que leve em
conta a heterogeneidade, a diversificação dos ordenamentos nacionais” (expressão de João Bosco Leopoldino da
Fonseca).
Segundo João Bosco Leopoldino da Fonseca, essa unidade heterogênea a cargo da ordem econômica internacional
existe na medida em que a “interdependência econômica é irrefragável [que não pode ser contestada] e a
coexistência pacífica é uma condição irrecusável de sobrevivência”, lecionando, ainda, que existem dois aspectos a
serem observados nos sujeitos dessa categoria:
1) institucional (“o ordenamento, pelo conjunto coerente de regras jurídicas com função de concretizar os ideais
políticos, econômicos e sociais”); e
2) pessoal (“focaliza as pessoas que atuam na formação e concretização de tais normas”).
248
PONTO 1 | Sumário
M. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL
REGIME JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL: CARREIRAS, INGRESSO,

PROMOÇÕES E REMOÇÕES.
-Regime jurídico da magistratura nacional: carreiras, ingresso, promoções, remoções

Vige, em nosso ordenamento jurídico, o princípio da separação dos Poderes, sendo tão importante a ponto
de configurar cláusula pétrea (art. 60, §4, III, da CF), não podendo ser objeto de deliberação qualquer
emenda à Constituição tendente a abolir a separação entre os Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo.
Nos termos constitucionais, é possível afirmar que o judiciário é Poder da República e seus integrantessão
titulares de uma parcela da soberania estatal.
O Poder Judiciário é exercido pelos seguintes órgãos, nos termos do art. 92 da CF: a) Supremo Tribunal
Federal;b) Conselho Nacional de Justiça;c) Superior Tribunal de Justiça;d) Tribunais Regionais Federais e
Juízes Federais;e) Tribunais e Juízes do Trabalho;f) Tribunais e Juízes Militares;h) Tribunais e Juízes dos
Estados e do Distrito Federal e Territórios.
A partir da natureza estrutural e organizacional do poder político, na sua repartição horizontal, coube ao
Poder Judiciário privativamente a função estatal da jurisdição, mediante a atuação de vontade do direito
nos casos concretos, por intermédio do processo judicial, sendo responsável pela pacificação social.
A divisão da estrutura judiciária brasileira é o resultado da repartição racional do trabalho da mesma
natureza entre distintos órgãos jurisdicionais, pois o Poder Judiciário é uno, assim como é una a sua função
precípua, que é a jurisdição, dotada do mesmo conteúdo e da mesma finalidade sempre.
São características da jurisdição:a) Lide: É um conflito de interesses qualificado por uma pretensão
resistida;b) Inércia: os órgãos jurisdicionais, em regra, dependem de provocação das partes (arts. 2º e 262
do CPC), salvo algumas exceções, como o inventário de ofício;c)Definitividade: toda decisão jurisdicional
tem a tendência de se tornar imutável, não impugnável, formando coisa julgada. Após o seu trânsito em
julgado, a sentença é revestida do caráter da imutabilidade, não podendo ser modificada, salvo exceções,
como a desconstituição por meio de ação rescisória;d) Escopo de atuação do direito – a atividade
jurisdicional tem por objetivo aplicar o direito ao caso concreto, restabelecendo a paz social;e)
Substitutividade – cabe ao Estado resolver os litígios, substituindo a atividade das partes;
A jurisdição é nacional e não comporta divisões. O Poder Judiciário não é federal nem estadual, e sim
nacional. O Poder Judiciário é um poder único que se positiva por meio de vários órgãos estatais: federais e
estaduais.
São instituídos organismos distintos para uma divisão racional do trabalho, atribuindo-se a cada um deles
uma fatia do total das numerosas causas que são processadas no país.
Para a distribuição de competência, são levados em conta critérios como a natureza da relação jurídica
material controvertida, a qualidade de quem figurará como parte e, notadamente, o interesse público com
o propósito de assegurar aos cidadãos a melhor prestação jurisdicional.
O Estado atribui a determinadas pessoas a função de prover os órgãos e de agir em nome dele, e qualquer
ato que pratiquem investidos de jurisdição é atribuído ao próprio Estado, daí porque a natureza do cargo de
juiz ser a de agente político, que exerce suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias
estabelecidas na Constituição e em leis especiais.
Regime jurídico é o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica.
No caso da magistratura nacional, a Lei Complementar 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional
(LOMAN) – é o regime jurídico único nacional a ser observado.
249
PONTO 1 | Sumário
A LOMAN não somente prevê direitos, deveres, vantagens e obrigações aos magistrados, mas também
assegura o pleno exercício da jurisdição, evitando a usurpação dos limites institucionais conferidos ao
Judiciário nacional.
A importância de Lei Complementar para reger a carreira da magistratura reside no fato de o constituinte
ter interpretado que determinadas matérias, nada obstante a sua relevância, não poderiam ser
regulamentadas em sede constitucional, sob pena de dificultar-se eventual processo de alteração,
tampouco poderiam comportar alterações constantes em processo legislativo ordinário.
Em diversos precedentes, o STF já afirmou que a LOMAN foi recepcionada pela Constituição Federal de
1988, de modo que seus dispositivos compatíveis com a Lei Fundamental têm plena vigência (ADI 841 –
QO; ADI 1.152-MC; ADI 1.503; ADI 4.108-REF-MC; ADI 4.042-MC).
Emendas à Constituição Federal de 1988 já imprimiram significativas mudanças na organização e disciplina
do Poder Judiciário, inclusive estabelecendo, no art. 93, caput, que “Lei complementar, de iniciativa do
Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura”.
Entretanto, enquanto não editada a nova lei, permanece em plena vigência a Lei Complementar nº
35/1979, com interpretação necessariamente a partir das normas constitucionais que tratam da matéria.
A magistratura é uma carreira jurídica, cuja forma mais comum de ingresso é o concurso público de provas
e títulos.
O provimento dos cargos públicos pode acontecer de duas formas: originário e derivado.
O provimento originário ocorre quanto o agente não está no quadro e presta concurso para ingressar.
O provimento derivado ocorre quando o agente já está no quadro e nele vai movimentar-se, de forma
horizontal ou vertical.
Ou seja, existem as entrâncias inicial, intermediária e final. A movimentação é horizontal quando o juiz fica
na mesma entrância (remoção ou permuta). Por outro lado, a movimentação é vertical quando o juiz vai de
uma entrância para outra, por promoção ou acesso ao Tribunal.
O ingresso na magistratura de carreira pressupõe concurso público de provas e títulos, com a participação
do Conselho Seccional da OAB em todas as fases, nos termos do art. 78 da LOMAN.
Observando-se a ordem de classificação, o aprovado no concurso será nomeado e investido no cargo de
Juiz Substituto, no qual permanecerá por um período auxiliando ou substituindo magistrados mais
experientes, antes de se tornar juiz titular.
É possível que se estabeleça curso preparatório (art. 78, § 1º da LOMAN). Sendo assim, é admissível que os
tribunais criem o curso, que será tido como uma etapa do processo seletivo. Em SC já funciona dessa
forma.
A partir da EC nº 45/04, há imposição constitucional acerca da exigência de3 anos de atividade jurídica
como requisito para a nomeação do juiz. Esta matéria encontra-se regulamentada na resolução nº 11/06
do CNJ, cujo art. 2º preceitua que “considera-se atividade jurídica aquela exercida com exclusividade por
bacharel em Direito, bem como o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério
superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico, vedada a contagem do estágio
acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à colação de grau”. Nessa toada, o STF tem admitido o
exercício de atividades jurídicas de escrivão de polícia, oficial de justiça, etc.
Há uma discussão a respeito da exata contagem do prazo. Segundo o artigo 5º da resolução
supramencionada, deve-se completar esse prazo com a inscrição definitiva no concurso. Atualmente, o STF
entende que a contagem é feita a partirda conclusão do curso de Direito (e não da colação de grau) até a
data da inscrição definitiva.
Conforme exigência do art. 78, §1º da LOMAN, “os candidatos serão submetidos a investigação relativa aos
aspectos moral e social, e a exame de sanidade física e mental, conforme dispuser a lei”. Geralmente essa
investigação é feita através de consulta a pessoas com as quais o candidato trabalhou, com o objetivo de
obter informações para verificar a sua conduta. Porém, é necessário deixar claro que essa investigação não
é determinante, embora sirva como apoio para saber se o magistrado terá condições de exercer o seu
250
PONTO 1 | Sumário
cargo.
O recrutamento dos juízes por seleção, impingindo a escolha dos mais capacitados com idêntica
oportunidade a todos, é uma caracterização de meritocracia, atendendo exatamente ao ideal democrático.
Durante os dois primeiros anos na carreira, prazo necessário para aquisição da vitaliciedade, o Poder
Judiciário verificará, por meio de seus órgãos internos de controle, se o magistrado atende aos requisitos
para a integração definitiva nos quadros da Magistratura.
O segundo grau de jurisdição admite outras formas de acesso.O acesso aos tribunais de segundo grau far-
se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância.
Nos termos do art. 94 da Constituição Federal, “um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais,
dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério
Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada,
com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de
representação das respectivas classes”.
Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias
subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação (art. 94, parágrafo único da CF).
Os Tribunais são majoritariamente compostos por juízes, cujo provimento se dá mediante promoção, que é
a ascensão vertical na carreira.
A promoção na carreira submete-se à regra da alternância entre os critérios de antiguidade e merecimento.
A Constituição Federal, em seu artigo 93, II, dispõe que a promoção se dará de entrância para entrância,
alternadamente, por antiguidade e merecimento. Esses critérios são válidos tanto para a promoção
horizontal (de entrância para entrância) quanto para a promoção vertical (de um grau de jurisdição para
outro).
É interessante lembrar que entrância é diferente de instância.
Entrância é cada um dos segmentos (divisões) que compõem o primeiro grau de jurisdição. As comarcas, na
Justiça Estadual, são unidades jurisdicionais que, apesar de assemelharem-se, não coincidem
necessariamente com os municípios. Elas são classificadas em entrâncias de acordo com sua população,
desenvolvimento, complexidade ou por outros critérios fixados pelo legislador. Na Justiça Federal, por sua
vez, há Seções judiciárias (capitais) e Subseções Judiciárias (interior).
Por outro lado, instância correspondente ao grau de jurisdição. O princípio do duplo grau de jurisdição
assegura ao vencido a interposição de recurso para reexame de seu pleito em um grau superior da
jurisdição, o segundo grau.
Quanto à promoção vertical, como dito, se dá através de antiguidade ou merecimento.
A antiguidade é critério meramente cronológico.É mais antigo aquele que permanece na carreira por mais
tempo. Será o primeiro da lista elaborado de acordo com a ordem de ingresso na carreira ou no segmento
considerado (entrância).
Merecimento é mérito, mas sua aferição obedece a parâmetro duplo, pois o mérito é verificado em
conjunto com um mínimo de antiguidade.
Conforme entendimento do STF, a norma vigente ao tempo da posse dos interessados acerca do critério de
antiguidade deve prevalecer para todos os fins.
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE DE MAGISTRADOS.
CRITÉRIO DE DESEMPATE. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO AO ESTADO. NORMA POSTERIOR.
EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE
DA NORMA, DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. CRITÉRIOS
DIFERENTES DAQUELES PREVISTOS NA LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL -
LOMAN. CONTRARIEDADE AO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ORDEM
DENEGADA. 1. O princípio da irretroatividade das normas e da segurança jurídica, na sua
dimensão subjetiva densificada pelo princípio da proteção da confiança, veda que norma
posterior que fixe critérios de desempate entre magistrados produza efeitos retroativos
capazes de desconstituir uma lista de antiguidade já publicada e em vigor por vários anos.
251
PONTO 1 | Sumário
2. Cuida-se de writ contra decisão do Conselho Nacional de Justiça que afastou critério de
desempate aplicado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso em promoção de
magistrados. 3. O tempo de serviço público como critério de desempate em detrimento da
ordem de classificação no concurso para o cargo de juiz foi introduzido pela Lei
Complementar estadual nº 281, de 27/09/2007, que inseriu o parágrafo único no art. 159
do Código de Organização Judiciária do Estado do Mato Grosso (Lei nº 4.964/85). 4. A
legislação estadual não pode modificar matéria de competência de Lei Complementar
nacional da magistratura, disciplinando critérios de desempate entre magistrados,
esvaziando o animus do constituinte de criar regras de caráter nacional. Precedentes: ADI
nº 4042, Relator Min. Gilmar Mendes, DJ 30/04/2009; ADI nº 2.494, Relator Min. Eros Grau,
DJ 13/10/2006 e na ADI 1422 Relator Min. Ilmar Galvão, 12/11/1999. 5. Ordem denegada.
(MS 28494, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-09-2014 PUBLIC 17-09-2014)
Na apuração de antiguidade, o Tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado
de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-
se a votação até fixar-se a indicação.
Os cargos vagos, bem como os cargos providos, mas cujos ocupantes estejam afastados cautelarmente do
exercício da função jurisdicional, não devem ser computados para o fim de determinação do referido
quórum. Contudo, devem ser levados em consideração os cargos preenchidos por membros afastados em
caráter eventual, nesses incluídos todos aqueles que, juridicamente aptos a exercer suas atribuições,
estejam impedidos por motivos transitórios.
Ementa: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – ATUAÇÃO. O Conselho Nacional de Justiça
atua no campo administrativo, devendo ter presente a independência versada no artigo 935
do Código Civil. PROMOÇÃO – MAGISTRADO – ANTIGUIDADE – QUÓRUM – APURAÇÃO. O
quórum de dois terços de membros efetivos do Tribunal ou de seu órgão especial, para o
fim de rejeição de juiz relativamente à promoção por antiguidade, há de ser computado
consideradas as cadeiras preenchidas e aqueles em condições legais de votar, observadas
ausências eventuais.
(MS 31357, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 07-10-2014 PUBLIC 08-10-2014)
Conforme art. 93, II, e da CF, “não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver os autos em seu
poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão”.
A promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na primeira quinta parte da lista de
antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago.A finalidade de tais
requisitos é impedir que, a pretexto de se atender ao critério de merecimento, fosse promovido um juiz
distanciado da antiguidade.
Note-se que, excepcionalmente, e em atenção ao interesse público de provimento da unidade jurisdicional
por um juiz titular, nos termos do artigo 93, II, b da CF, poderá ser promovido por merecimento um juiz que
não tenha o biênio na entrância e não esteja na primeira quinta parte da lista de antiguidade, e isso
acontecerá se não houver tais requisitos quem aceite o lugar vago.
Para se aferir o mérito no critério de merecimento, a Constituição Federal, em seu artigo 93, II, c, previu 05
elementos: desempenho, produtividade, presteza, frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou
reconhecidos de aperfeiçoamento.
A partir dos ensinamentos de José Renato Nalini, tais elementos são delineados na forma a seguir:
a) Desempenho: é conceito indeterminado que não pode ser medido pela produtividade nem pela
celeridade. Desempenho é um complexo de atributos, que envolve a atuação integral do juiz, e que
corresponde a um conjunto de qualidades a evidenciar que o magistrado é de fato vocacionado;
252
PONTO 1 | Sumário
b) Produtividade e Presteza: devem ser aferidos com objetividade. Produtividade não significa mera
quantificação de decisões. Julgar muito nem sempre significa julgar bem, no sentido de conferir ao litígio a
solução mais equânime. Por outro lado, a presteza é a reiteração da insistência com que o constituinte
almeja que o juiz brasileiro seja célere na outorga da jurisdição.
c) Frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento: atualmente, a
ascensão funcional do juiz, mediante o sistema de promoções, depende também de cursos específicos. A
promoção por merecimento não pode prescindir do compromisso permanente de cada magistrado com o
seu projeto pessoal de aprimoramento. Com a EC 45/2004, as Escolas da Magistratura obtiveram condição
diferenciada, com vistas à realização de cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento e promoção de
magistrados.
É obrigatória a promoção do juiz que figure três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de
merecimento (artigo 93, II, a, da CF).
Os juízes que ingressam nos tribunais por força do quinto constitucional estão liberados de todas essas
exigências (art. 94 da CF). Tais magistrados são vitalícios a partir da nomeação, não se sujeitando a cursos
de preparação, nem de aperfeiçoamento.
O quinto constitucional corresponde à destinação de vinte por cento dos lugares dos Tribunais Regionais
Federais, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios membros do Ministério Público e
advogados, como já referida. Segundo o STF, o quinto constitucional, quando eventualmente não
observado, não gera por si só a nulidade do julgado, mercê da incidência do princípio pas de
nullitésansgrief.
Os integrantes do quinto constitucional devem ter mais dez anos de advocacia ou de carreira, além da
reputação ilibada e notório saber jurídico. A partir da EC 45/2004, a CF passou a conter mais duas regras
referentes ao quinto constitucional: quanto à composição do TST (art. 111-A) e dos TRT’s (art. 115).
Na Magistratura de carreira dos Estados, a remoção precede ao provimento inicial e à promoção por
merecimento.
As normas incidentes sobre a promoção também valem, no que couber, para a remoção a pedido do juiz.
O princípio da inamovibilidade, assegurado aos magistrados, não obriga a promoção ou remoção, sem que
o cargo a ser ocupado esteja vago.
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO – ATUAÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA –
LIMITES OBJETIVOS. O Conselho Nacional de Justiça não está sujeito aos limites objetivos
do processo civil, podendo, em prol dos princípios básicos referentes à Administração
Pública, atuar de ofício. MAGISTRATURA – CONCURSO DE REMOÇÃO – OPORTUNIDADE. O
concurso de remoção pressupõe encontrar-se vago o cargo envolvido. MAGISTRATURA –
MODIFICAÇÃO DA ENTRÂNCIA – JUÍZO – TITULAR – PRESERVAÇÃO DO EXERCÍCIO.
Ocorrendo a modificação da natureza do Juízo, passando este a ser de entrância de maior
envergadura, cumpre preservar a situação do magistrado que o exerce.
(MS 26366, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/06/2014,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014)
Ou seja, se a lei eleva a comarca para outra instância superior (ex: de entrância intermediária para final), o
juiz que lá é titular não pode ser removido compulsoriamente em virtude dessa transformação. Aplica-se,
no caso, a Súmula 40 do STF: A elevação da entrância da comarca não promove automaticamente o Juiz,
mas não interrompe o exercício de suas funções na mesma comarca. Logo, mesmo tendo havido essa
transformação, o TJ não pode abrir edital para remoção ou promoção dessa comarca. Deve-se aguardar o
magistrado decidir deixar a vaga. Atenção: o magistrado é inicialmente nomeado para uma comarca de
entrância (“nível”) inicial e, com o tempo, vai sendo promovido para comarcas de entrância intermediária e
especial (a nomenclatura irá variar de acordo com o TJ).
No que tange à nomeação dos membros dos Tribunais Superiores, não existe qualquer pertinência com a
carreira da magistratura.
253
PONTO 1 | Sumário
Trata-se de escolha do Presidente da República, cujas exigências são: que o candidato tenha entre 35 e 65
anos, notável saber e reputação ilibada.Após a indicação pelo Presidente da República, o nome do ministro
é submetido a uma sabatina pelo Senado Federal.
O Supremo Tribunal Federal (STF) compõe-se de onze ministros, compostos de cidadãos escolhidos entre
cidadãos com mais de35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) compõe-se de, no mínimo, 33 Ministros, que serão nomeados pelo
Presidente da República, dentre brasileiros com mais de 35 anos e menos de 65 anos, de notável saber
jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal,
sendo:a) Um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais indicados em lista tríplice elaborada pelo
próprio Tribunal; b) Um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça indicados em lista tríplice
elaborada pelo próprio Tribunal; c)Um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério
Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do artigo 94
do CF.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) compor-se-á de 27 Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais
de 35 e menos de 65 anos, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta
do Senado Federal, sendo:a) Um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício,
observado o disposto no artigo 94 da CF; b) Os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho,
oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior.
O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) compor-se-á, no mínimo, de sete membros, escolhidos, mediante
eleição, pelo voto secreto, de três juízes dentre os Ministros do STF e de dois juízes dentre os Ministros do
STJ. Além disso, dois juízes serão indicados pelo STF dentre seis advogados, com posterior nomeação pelo
Presidente da República.
O Tribunal Superior Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça.
O Superior Tribunal Militar (STM) compor-se-á de 15 Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da
República, depois de aprovada a indicação do Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da
Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exercício, ativa e do posto mais elevado do mais elevado da
carreira, e cinco dentre civis.
Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente República dentre brasileiros maiores de 35 anos,
sendo:a) Três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibida, com mais de dez anos de
efetiva atividade profissional;b) Dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do
Ministério Público da Justiça Militar.
Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na
respectiva região e nomeados pelo Presidente República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65,
sendo:a) Um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros
do Ministério Público Federal com mais de dez anos de carreira; b) Os demais, mediante promoção de
juízes federais com mais de cinco anos de exercício, por antiguidade e merecimento, alternadamente.
Os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível,
na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 30 e menos
65anos, sendo:a) Um quinto dentre advogados com mais dez anos de efetiva atividade profissional e
membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o
disposto no artigo 94 da CF; b) Os demais, mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade e
merecimento, alternadamente.
Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-ão de sete juízes. Os membros são escolhidos mediante
eleição, por voto secreto, de dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça, de dois juízes
dentre os juízes de direito escolhidos pelo Tribunal de Justiça ede um juiz do TRF (ou juiz federal escolhido
pelo TRF caso não seja sede). Além disso, dois juízes serão indicados pelo Tribunal de Justiça dentre seis
254
PONTO 1 | Sumário
advogados, com posterior nomeação pelo Presidente da República.

O Tribunal Regional Eleitoral elegerá seu Presidente, e o Vice-Presidente, dentre os desembargadores.
Quanto aos Tribunais de Justiça, os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos
na Constituição Federal.
A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária
de iniciativa do Tribunal de Justiça.
O Tribunal de Justiça instalará justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da
atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos
públicos e comunitários.
Foram extintos os Tribunais de Alçada e seus membros passaram a integrar os Tribunais de Justiça dos
respectivos Estados, respeitadas a antiguidade e classe de origem (art. 4º da EC 45/2004).
Com fundamento no art. 96, I, a, “compete privativamente aos tribunais eleger seus órgãos diretivos e
elaborar seus regimentos internos”, estando pacífico o entendimento do STF no sentido de que apenas os
desembargadores podem participar de tal eleição, sendo inconstitucional a norma estadual que possibilitar
a participação de juízes vitalícios.
N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO
FATO SOCIAL - CONCEITO. O JUSTO E O DIREITO.
O DIREITO COMO FATO SOCIAL

O Direito tem a sua base na sociedade e ele não pode ser apartado da sociedade porque essas duas coisas
estão intrinsecamente ligadas. O direito tem uma base que é essencialmente social e sem entender o
movimento da sociedade e sem entender o Direito nós não conseguimos entender a relação que eles
estabelecem entre si.
E a sociologia jurídica procura saber exatamente me que medida se dá à relação feita entre a sociedade e o
direito, de que maneira a sociedade é condicionada pelo Direito e de que maneira o Direito condiciona a
sociedade.
Condicionar significa interferir, influir fazer com que o Direito ou a sociedade hajam de uma determinada
maneira, ora nós sabemos que as normas jurídicas impõe um padrão de comportamento para todos nós, as
normas jurídicas tem essa finalidade de regrar a vida social.
Portanto toda vez que se institucionaliza um conjunto de normas toda vez que se instaura alguma lei, essa lei
tende a reger a sociedade, portanto o Direito acaba interferindo no comportamento que as pessoas tem na
sociedade.
O Direito condiciona a realidade social e a realidade social condiciona o Direito?
Se nós dissemos que o Direito ao formular determinadas normas ao estatuir determinadas leis moldam o
comportamento das pessoas nós podemos dizer que a realidade social tudo aquilo que acontece na sociedade
acaba por condicionar também o Direito.
255
PONTO 1 | Sumário
A sociedade interage com o Direito e é influenciada por ele, toda vez que nós estabelecemos uma lei e
mostramos para a sociedade que ela deverá seguir aquilo nós estamos mostrando que há um tipo de
comportamento a uma expectativa de comportamento que aquelas pessoas devem seguir.
Então o Direito acaba condicionando a realidade social e a realidade social como será que ela acaba
interferindo no Direito?
Ora se nós dizemos que o Direito é um produto social que ele não pode ser apartado da sociedade, que ele
tem a sua base no movimento da sociedade como que a sociedade influência o Direito?
Os costumes, a cultura quando tudo isso passa a ser positivado já não pertence mais aquele plano das normas
informais, deixaram de ser costumes e passaram a serem normas, perderam aquela especificidade de algo
informal de estar na sociedade sem receber uma positivação.
Na medida em que eles recebem essa positivação eles passam então a categoria de algo que é essencialmente
jurídico.
A qualquer movimento que exista na nossa sociedade, a qualquer alteração que exista na sociedade há uma
influência direta ou indireta na base jurídica.
E tudo isso naturalmente haver com algo que é importante que essa relação entre o Direito e a sociedade
deve ser estudado de forma meticuloso pois se trata de realidades que muitas vezes são distintas.
Exemplo eu não posso querer comparar a relação entre o Direito e a sociedade do Brasil com relação entre o
Direito e a sociedade na França, porque cada país tem uma relação distinta entre si.
Cada sociedade tem uma coisa que é específica, tem um movimento que é específico e o Direito vindo dessa
sociedade deve acompanhar a sociedade.
Entramos num problema que é a tentativa de se tentar transferir para o Brasil um sistema jurídico que diz
respeito a uma outra sociedade é aquela tentativa de se tentar transplantar para o solo brasileiros valores,
características, cultura que não são íntimas da nossa relação.
Todas as vezes que alguém quer transplantar valores que não são da nossa realidade para o nosso país,
ficamos então com um sistema jurídico canhestro, ou seja, um sistema jurídico que não está adequado com a
nossa realidade. (exemplo pena de morte).
Função da normatividade jurídica tem as seguintes características:
Educativa: ainda que nós não tenhamos acesso ao conteúdo das leis temos noção do que se passa porque
essas leis nos interessam.
Conservadora: exemplo o divórcio no Brasil, demorou muito para ser aceito.
Transformadora: toda vez que a norma é editada é promulgada é passa ter eficácia ela transforma a vida da
sociedade ela educa, ela pode conservar e ela pode transformar.
Exemplo entre a economia e o Direito quando as leis trabalhistas foram instituídas, 13º salário a realidade
das produções das fábricas teve de se adequar ao ritmo a nova normatividade que estava nascendo.
A TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO: EFICÁCIA, FUNDAMENTO E VIGÊNCIA.

Nesta aula trataremos sobre a especificidade da norma jurídica a sociologia jurídica tem a intenção de
entender a relação entre a normatividade jurídica, ou seja, o universo do direito e o universo social, o
sociólogo jurista é aquele que está disposto a entender como se dá essa relação entre o direito e entre a
realidade da sociedade, ou seja, a realidade social.
A tridimensionalidade do Direito são as três perspectivas pelas quais a realidade jurídica deve ser observada.
O objeto material da tridimensionalidade do Direito é o próprio Direito.
O 1º enfoque sociológico feito pela sociologia jurídica;
O 2º enfoque é aquele feito pela filosofia do Direito;
O 3º enfoque é feito pela dogmática jurídica (axiologia ou ciência do direito).
256
PONTO 1 | Sumário
O objeto formal da sociologia jurídica é o fato, o da filosofia do direito é o valor e o da dogmática jurídica é
a norma.
A sociologia jurídica preocupa-se com o fato social as três características do fato social são exterioridade,
coercitividade e generalidade é justamente a preocupação da sociologia jurídica ela está preocupada com o
fato que acontece na sociedade é matéria de estudo formal da sociologia jurídica. Tem com grande
preocupação a eficácia das leis.
A filosofia do Direito está preocupada com o valor, preocupa-se com aquilo que deve receber um juízo de
valor, os filósofos não tendo a tarefa de fazer procedimentos científicos estão preocupados apenas em
valorar as coisas em atribuir aos fatos um determinado valor, daquilo que é benéfico, que é justo, o que é
moral.
A dogmática jurídica é aquela que está preocupada com a norma, significa que o intérprete do direito está
preocupado com as questões técnicas ligadas ao ordenamento jurídico, os juristas estão preocupados com o
funcionamento interno do sistema jurídico, com as questões processuais, com as normas, as leis enfiem com
questões que dizem respeito à esfera jurídica.
Duas razões fundamentais para que uma lei tenha eficácia, a primeira é quando a lei cumpre os objetivos
para os quais ela foi estatuída, quando há um cumprimento prescrito na lei, segunda é a adequação da lei a
realidade social daquele momento.
O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA: A EFICÁCIA NORMATIVA
Podemos identificar aquela norma que é ineficaz recorrendo a uma consulta da jurisprudência nos últimos
cinco anos uma determinada norma foi aplica muitas vezes ou nenhuma vez, chegamos então a conclusão
que aquela norma está em desuso ela não está sendo usada.
Artigo 217 do Código Penal crime de sedução, tem que haver duas condições necessárias para configurarem
o crime de sedução inexperiência e justificável confiança embora essa norma tenha vigência, mas não é
dotada de eficácia temos que nos ater a dois pontos básicos o tempo e o espaço.
Quando nós pensamos a respeito do tempo precisamos entender que essa norma foi feita em 1.940, portanto
essa norma foi determinado contexto no qual a sedução era algo viável pela sociedade como algo que devia
ser punido passado então 60 anos a sociedade muda a concepção que se tem do crime de sedução.
Porque na década de 40 imaginava-se que aquela menina que havia sido seduzida por um galanteador
qualquer teria sua vida arruinada, uma vez tendo sido deflorada ela não teria mais as possibilidades de ter
uma vida considerada como digna naquela sociedade.
Então um fato de haver uma conjunção carnal com uma menina que era virgem acabava por estragar toda a
vida dela, o sujeito que possibilitasse que isso acontecesse deveria ser punido, o homem, portanto é o sujeito
ativo desse crime. Esse crime é de ação privada significa que só a pessoa pode denunciar.
Inexperiência de uma menina de 14 anos diz respeito a inexperiência da vida, relativamente as coisas do
sexo, então uma menina que fosse inexperiente poderia denunciar esse rapaz por crime de sedução.
Em relação ao tempo, os costumes sociais eram diferentes dos nossos, uma menina que tinha entre 14 e18
anos não tinham a mesma liberdade que uma menina tem hoje ela não saia para namorar altas horas da
madrugada, na ia a buates, não ia a motéis, portanto a menina podia ser vista como inexperiente. A questão
sexual era um tabu, muitas dessas meninas sequer sabiam o que era menstruação, nem sabiam como
engravidar pois o assunto não era discutido no seio da família e a matéria sexual não era divulgada na mídia.
Hoje uma menina entre 14 e 18 anos e comparem uma menina de 14 e 18 anos na década de 40 essa menina
de hoje já discute sexo com a sua família porque o sexo já não é mais motivo de vergonha, não é mais
motivo de tabu ela tem informações a respeito da matéria sexual, tem também informações sexuais pela
257
PONTO 1 | Sumário
mídia, rádio, internet, as novelas hoje sobre tudo a REDE GLOBO são mestres em insinuar durante o
programa da própria novela.
Significa que a inexperiência hoje em dia não pode ser atribuída a uma menina dessa idade, ninguém pode
alegar que uma menina que vai ao cinema,vai a boate, fica até altas horas na rua, viaja com o seu namorado,
possa ser considerada inexperiente.
EFEITOS SOCIAIS, EFICÁCIA E ADEQUAÇÃO INTERNA DAS NORMAS.
Três formas pelas quais podemos ver as relações entre as normas e a sociedade, a primeira é os efeitos
sociais da norma, toda vez que uma norma é promulgada existe um efeito social, a segunda é a eficácia, e
adequação interna da norma jurídica.
Um efeito social da norma jurídica é tudo aquilo que acarreta um efeito a partir do momento em que a norma
é estatuída, exemplo uma discussão a respeito de uma norma jurídica é um efeito social.
Eficácia da norma existe duas formas da lei ser eficaz uma que corresponde a eficácia do preceito e a
eficácia da sanção, a norma para que seja eficaz não é necessária que ela se faça cumprir mediante
imposição do Estado.
A eficácia do preceito existe uma norma que diz que não pode avançar mais de 100 km na estrada se eu
cumpro essa norma não ultrapassando o limite essa lei foi eficaz e eu não precisei receber multas, não
precisei receber sanção nenhuma do Estado.
A eficácia da sanção é quando eu ultrapasso o 100 km e sou punido pelo Estado, a lei foi eficaz na medida
em que ela me puniu.
Adequação interna das normas jurídicas é quando a finalidade social da norma é realizada na prática, quando
aquele objetivo do legislador ao estatuir a norma foi cumprido na prática, a eficácia é a finalidade social.
Normas que são eficazes porque contém um preceito que é respeitado pelos seus destinatários e normas são
eficazes porque as pessoas são punidas ao infringirem essa determinada norma.
a. O Conceito de Justiça
O conceito de justiça não é um termo de fácil definição. Ao contrário, ao longo da história ele recebeu uma
complexa teia de significados, de sentidos que foram elaborados pelos mais distintos teóricos.
Platão já identificava a justiça como um bem mais precioso do que o próprio ouro, identificando uma sinonímia
entre justiça e virtude, igualando os dois conceitos, mas assim mantendo-os num espaço mais limitado que pouco
permitia a sua aplicabilidade as contradições da realidade, pois para ser possível a sua visão do conceito ele precisou
de uma sociedade igualmente idealizada.
Foi, contudo, Aristóteles que marcou o pensamento ocidental ao longo do século IV, discípulo de Platão, foi um dos
primeiros a constituir um olhar sobre o conceito de justiça, contribuindo para o pensamento ocidental, assim, como
um dos principais referenciais em torno desse conceito, uma vez que ele compreendia o conceito de justiça num
sentido mais amplo, sem, contudo, perder a noção da própria realidade social.
Para Aristóteles a justiça não é somente uma qualidade particular de um determinado sujeito, é muito mais. A
justiça é o próprio modo de ser enquanto sujeito consciente do entorno que o cerca e que com ele interage.
A função da justiça é realizar distribuição. Por isso a justiça é uma virtude interpessoal, porque a existência da justiça
envolve uma coletividade de pessoas. A justiça é uma virtude que tem a ver com a coletividade.
Para Aristóteles eu só posso ser justo em relação ao meu semelhante.
Aristóteles dizia que o ser humano é um animal político. São Tomas de Aquino dizia que o ser humano é um
animal social. É impossível a vida sem interdependência e a justiça é a virtude que vai resolver esse problema da
dependência mutua entre as pessoas.
Aristóteles afirma que é preciso entender o justo em conjunto com o seu alter ego: o injusto.
258
PONTO 1 | Sumário
Assim, destaca que o injusto é um conceito utilizado para constituir a figura daquele que transgride, contraria a Lei
ou, ainda, aquele que busca querer mais do que lhe é devido, portanto, é prática do sujeito iníquo.
Em outro sentido, o justo é quem observa a Lei, respeitando a igualdade e a equidade. A equidade é aqui
fundamento essencial para a ideia de justiça, pois ela consiste numa adaptação/aplicação de uma regra existente a
uma situação concreta, e ao buscar essa adptação sem perder os limites da igualdade e da justiça a equidade
permite uma melhor capacidade de adaptação da regra a um caso específico, o que lhe permite ao fim deixá-la mais
justa.
A justiça é considerada como a virtude por excelência, porque ela é a prática dessa mesma virtude.
O justo e o injusto, limites de significado e existência da justiça determinam-se no espaço das relações dos sujeitos e,
são mediadas por todos os bens exteriores que permitem o exercício do agir justo e do agir injusto.
Importa destacar que a justiça e a virtude, como a justiça e a igualdade também não são elementos
absolutamente iguais, pois na essência são distintas: a primeira, a justiça é uma disposição do ser, em sua existência
primeira, em relação a um agir em relação ao outro; já a virtude é uma certa disposição do ser em não ser iníquo
com o outro.
Tem a justiça, portanto, um caráter prático, objetivo, já que está numa condição de relacionamento do ser com o
ser. Ela é uma virtude completa, e aqui completa não significa que ela é em absoluto, irrestrita em abstrato, mas na
relação do sujeito com os outros sujeitos.
Prática, a justiça compreende todas as virtudes na medida em que ela se compreende como todos os atos exteriores
e, a partir desses atos exteriores ao sujeito, isto é, o seu agir em sociedade, se pode fundar alguma base para o seu
julgamento.
A virtude requer repetição, hábito, costume e a esses hábitos, repetições e costumes se insere a justiça, no que
resulta em uma virtude completa, quer dizer, exercitável pelos sujeitos na sua relação com os outros e com o mundo
que os cerca.
A Lei é uma possibilidade de experimento da vida ética, pois a felicidade dos sujeitos somente se encontra numa
condição de existência ética e esta existência só pode se realizar sob o domínio de uma comunidade ao mesmo
tempo ética e política, fundamentada sob um regime político, qual seja, uma Constituição, a Lei, que em muitos
sentidos é a razão de sua própria existência.
A justiça é realizável, desta forma, tanto num sentido normativo, isto é, a partir da experiência da Lei, que permite o
julgamento das relações dos sujeitos com outros, bem assim traz também um sentido de igualdade, restrito as ações
daquelas relações que buscam a distribuição e a pretensão daqueles bens constitutivos da relação humana.
b. A Justiça em sentido mais do que Lato
Aqui, a justiça é uma ideia ideal, pois ela seria um conjunto complexo de todas as virtudes experimentadas pelos
sujeitos (tais como amizade, temperança, honestidade, igualdade, equidade etc.). Neste caso ela está mais para uma
condição de existência de um sujeito ideal que encontra neste agir absolutamente justo uma condição categórica de
existir. Ela é a “justiça perfeita porque é a prática da justiça perfeita, perfeita porque quem a possui pode usá-la para
com o outro”.30
É categórica na medida em que um sujeito não busca o seu uso apenas em seu próprio benefício, mas igualmente na
relação com os outros. Aqui, a justiça é algo compartilhado, pois se realiza na condição de realizar-se em si e no
outro, numa capacidade absoluta de constituir-se como uma ‘transitividade social’, quer dizer, como condição para
a própria relação individual/social.
c. A justiça em sentido Lato

Aqui, em sentido lato, diferentemente do sentido anterior a justiça tem não uma natureza geral, ao contrário, ela é
somente um conjunto daquelas virtudes sociais que fundamentam a base da relação do sujeito com outros, sendo
assim, uma condição necessária para a sociedade humana existir.
No sentido lato, o papel do outro é condição essencial, pois é na presença desse outro que toda e qualquer
realização da virtude ética acontece, existe na condição de que humano é tudo aquilo que diz respeito a existência
do outro, uma vez que o existir ético está na medida das ações do sujeito com o outro, agindo em variadas e
distintas ações éticas e nas condições resultantes destas mesmas ações para si e para os outros.
30
259
PONTO 1 | Sumário
O sentido Lato da justiça traz, portanto, a presença de uma fundamental alteridade. É essa alteridade que dá o tom
e a caracterização de todas as virtudes da ética, permitindo que todas estas virtudes sejam alguma forma de justiça,
naquilo que Aristóteles chamou de ‘rainha de todas as virtudes’.
d. Justiça em sentido estrito
Aqui, o conceito de justiça diz respeito à virtude como uma condição especial. Quer dizer: sua condição essencial é
dar a outrem o que lhe é devido, numa condição de igualdade marcada por uma condição de simplicidade e
proporcionalidade. É uma relação aqui que apresenta três características:
a) dar a outrem (pluralidade e alteridade)
b) o que lhe é devido
c) segundo uma igualdade (que é uma qualidade)
Em relação à primeira característica já se desenvolveu reflexão, pois como se afirmou anteriormente, a condição
relacional da justiça somente tem condições de existir a partir de uma pluralidade de sujeitos, uma vez que o sujeito
somente se reconhece na medida em que reconhecendo o outro pode se perceber.
Quanto à segunda característica (*Quanto ao devido).
Essa característica é fundamental na medida em que tal obrigatoriedade e exigibilidade para a realização da justiça
permitem que a Lei exerça uma função de realizar o exigível, impondo condutas permissivas e proibidas aos
indivíduos. É como se afirmar que a justiça tem uma natureza de atributividade, que por sinal vem a ser uma das
características essenciais da norma jurídica. É o que se afirma como um traço característico da justiça, o direito à
exigibilidade.
Este deve ser exigido do particular somente aquilo que é o devido legal, buscando-se com isso proibir quaisquer
abusos ou excessos indiscriminados por parte das instituições encarregadas da sua exigência.
No que tange à terceira característica (* Quanto à igualdade):
A igualdade é fundamental na condição em que permite o equilíbrio entre a alteridade e o devido, já que se utiliza
de princípios normativos para garantir a realização daquelas outras duas características.
Ela é realizada de forma objetiva, concreta, pois é mais do que uma ideia ideal, do que uma pretensão subjetiva. A
igualdade na justiça é o seu ‘justo meio’, como quer Aristóteles ou, de forma um tanto equivocada o ‘meio termo’
escolástico medieval.
O ‘justo meio’ aristotélico é uma condição razoável entre dois extremos equidistantes, independentes de quais
venham a serem tais extremos, já o meio termo é uma medida algébrica, racional e estratégica, determinada pelas
condições objetivas e concretas de cada sujeito quando decide uma dada situação.
A solidariedade contribui para o alcance de uma sociedade justa e pacífica, fundada no respeito e manutenção do
“bem comum”, por meio de um ato de cooperação.
Destaque-se que a solidariedade deve acontecer tanto no plano interno quanto no plano externo, isto é, deve ser
executada no/dentro do próprio Estado, mas também na/dentro da comunidade internacional, fazendo com que os
Estados se solidarizem de forma mútua, ajudando aqueles mais dependentes economicamente.
e. Espécies de Justiça
É possível, apesar de toda a problemática em torno deste conceito estabelecer três espécies de justiça
a) Social
b) Distributiva
c) Comutativa ou corretiva ou sinalagmática
i. Justiça Social
A justiça social pode ser compreendida como aquela virtude pela qual os sujeitos dão à comunidade uma efetiva
contribuição para a realização do ‘bem comum’, desde que observando uma igualdade de disposição geométrica.
também é conhecida por Justiça geral ou legal.
A igualdade é proporcional e real, pois cada pessoa deve contribuir conforme sua capacidade. Os governantes e
donos de empresas devem contribuir com a maior parte.
ii. Justiça Distributiva
Essa é a justiça que regula a relação da sociedade com os sujeitos que a constituem, organizando e racionalizando a
aplicação dos recursos da coletividade aos mais distintos espaços do social. Pode ser compreendida:
a) Fixação de impostos
260
PONTO 1 | Sumário
b) Progressividade dos impostos devidos

c) Garantia do voto plural
d) Participação dos empregados nos lucros das empresas
e) Aplicação do salário, etc.
Observando-se os exemplos acima destacados se pode perceber que a justiça distributiva está presente em alguns
ramos do direito, tais como o direito administrativo, civil, trabalho, etc.
Pode-se, destarte, destacar como principais aplicações da justiça distributiva os seguintes aspectos:
a) Há um primeiro dever negativo e preliminar, que consiste em respeitar os limites dos direitos fundamentais
dos membros da sociedade
b) A sociedade deve garantir aos seus indivíduos as condições de respeito desses direitos fundamentais diante
de possíveis violências, degradações e atentados praticados pelos sujeitos e pelo próprio Estado. Quer dizer:
a sociedade deve garantir a ordem, a segurança e as mínimas condições de paz social
c) Os indivíduos devem ter garantias de uma repartição equitativa dos benefícios de ordem material e moral
que informam o conceito de bem comum. Não se há de falar na possibilidade de exclusão de sujeitos
d) A distribuição desse bem comum deve se dar a partir de uma garantia de igualdade
e) A distribuição do bem comum não é um objetivo apenas para o tempo presente, mas igualmente nele deve
estar subsumido uma capacidade de distribuição para o futuro, já que a sociedade é um instituto temporal e
o bem comum deve, apesar das particularidades do momento histórico, sempre ser projetado para a
realização das gerações futuras
Nesta justiça, portanto, a equidade e a igualdade são fundamentais para a realização efetiva do bem comum, já que
é a obrigação precípua do social garantir as condições de ordem, paz e segurança entre os seus membros sem
perder-se de vista a regra da proporcionalidade do bem comum.
iii. Justiça Comutativa
O significado comutativo é uma influência do tomismo (pensamento filosófico do final da Idade Média, representado
por São Tomás de Aquino), significando meramente uma condição de reciprocidade, a partir de uma sociedade
baseada no justo a partir da realização da fé e da Lei divina, que se impõe sobre a Lei humana, legitimando, desta
forma, as condições dessa justiça.
É a justiça compreendida como aquela que rege a relação entre sujeitos, mas não no que diz respeito a condição
social igualitária destes.
Suas características são:
a) pluralidade de pessoas (alteridade)
b) relação entre particulares
c) um devido rigoroso e estrito
d) Uma igualdade de natureza simples ou absoluta (aritmética)
Desta forma, se um determinado sujeito contribui com 50, ele deverá receber 50. Quer dizer, implica uma permuta
de bens e serviços de forma a possibilitar a utilização da produção alheia, sendo necessária a retribuição segundo a
quantidade a fim de que haja uma equivalência entre os bens trocados pelos sujeitos da relação.
f. Da Justiça Universal
Em relação à justiça universal esta corresponderia quer na visão aristotélica, quer numa visão kantiana a um
exercício de virtude completa e perfeita ou a existência possível dos imperativos categóricos comuns ao homem.
Isso significa afirmar que ela se constitui numa virtude completa porque é exercida pelo indivíduo em relação não
somente a si mesmo, mas igualmente ao próximo.
Importa destacar uma ressalva neste momento: quando se afirma uma justiça exercida em relação a si próprio não
se trata propriamente de ‘justiça’, uma vez que ninguém pode afirmar que está sendo justo em relação a si mesmo,
não baseando tal afirmação em um argumento de ‘justiça’, pois essa percepção individualista é resultante de uma
condição egocêntrica sustentada pela própria consciência que nem sempre se deixa reger pela ideia social da justiça.
Neste caso, não se trata de justiça, mas apenas de uma disposição de caráter.
A justiça é sempre uma condição relacional, observada em relação ao outro, marcadamente constituída pela
alteridade mesmo quando a partir de uma perspectiva íntima, autocentrada, mas que tem obrigatoriamente uma
correlação, uma contrapartida em outro ser humano. Ela é a realização de valores universais do homem e não de um
homem em especial, acontecendo na própria condição de existência da humanidade. E é isso que a diferencia de
261
PONTO 1 | Sumário
uma justiça de natureza particular, pois aqui há uma referência à distribuição de ‘bens’, isto é, de honras, vantagens
e coisas.
g. Da Justiça Formal
Conforme afirmou Aristóteles,
“Uma vez que aquele que viola a lei é, como vimos, injusto e aquele que respeita a lei é justo, é
evidente que todas as ações legítimas são em certo sentido justas, pois que ‘legítimo’ é o que o
poder legislativo definiu como tal e nós chamamos ‘justo’ a todo o procedimento legislativo
particular”31
A justiça formal tem condições de excluir as arbitrariedades, as preferências ideológicas e exige uma previsão não
apenas de decisões judiciárias, mas, igualmente, no exercício do campo político. É o que se consagrou como:
GOVERNO DE LEIS E NÃO DE HOMENS.
Aqui, as normas jurídicas podem ser justas ou injustas em seu sentido formal. Ela se aplica tanto às normas morais
como àquelas jurídicas.
Em Hobbes e em outros tantos filósofos dos séculos XVII a XIX, o conceito de justiça é usado exclusivamente em seu
sentido formal, quando não em sentido fundamentalmente jurídico. Consequência da emergência da modernidade e
de seus institutos, tais como o Estado Nacional Absolutista, o racionalismo científico, o método cartesiano, etc.
Portanto, o agir justo é o agir conforme o respeito de tudo aquilo que é comando da Lei, a partir do fato de que elas
foram promulgadas pelo poder legitimamente constituído e capaz de pertencer a uma estrutura de fazê-las
respeitar-se sobre a própria individualidade egocêntrica do sujeito humano.
h. Conceitos de Justiça
A modernidade inaugura um período de relativismo, ainda vivido por nos. A modernidade inaugura um período em
que o relativismo prevalece sobre o pensamento antigo.
Os antigos e os medievais viam o mundo como uma ordem, e os campos do conhecimento como a gente costuma
separar, por exemplo, direito, justiça, religião, política, filosofia.Havia uma ligação entre esses ramos do
conhecimento. O direito para os antigos era necessariamente justo. Com relação à política a mesma coisa, a política
era pensada em função da ética.Isso porque os antigos desenvolveram uma noção de virtude.
Na modernidade há um rompimento afeta a política, afeta o direito, afeta todos os ramos do conhecimento
humano. Com relação à política, Maquiavel, no campo da política acaba inaugurando esse mundo moderno, porque
rompe com a noção de virtude, passa ver a política de um modo que se pretende realista.
Isso significa uma quebra de unidade, vigora o relativismo.
Uma figura importante da modernidade é KANT. A contribuição importante de Kant para a ideia de justiça é fundar a
justiça a partir da ideia de liberdade. Para Kant o cerne da justiça é a liberdade, ou seja, a essência da justiça é a
liberdade.
Daí essa ideia ser importante para o surgimento da ideia de soberania popular. Eu sou livre a partir do momento que
eu ajo como cidadão e agir como cidadão significa produzir as leis que eu devo cumprir. As leis que eu cumpro elas
devem vir da minha vontade e não da vontade de outra pessoa que não a minha.
Então, eu sou livre a partir do momento em que eu me submeto ás minhas próprias leis. Com isso, a ação justa tem a
ver com liberdade, a justiça nasce dessa liberdade com autonomia. Eu sou livre a partir do momento em que eu
produzo as minhas leis, e ai a justiça vai se fixar sob uma base de liberdade, sobre essa base de soberania popular, é
o primeiro requisito pra que as leis sejam produzidas.
Kant dizia, justa é somente a ação cuja máxima liberdade de arbítrio de cada um pode coexistir com a liberdade de
todos.Então a justiça é uma espécie de coexistência entre as várias liberdades. Esse é o fundamento, por exemplo,
de toda a teorização dos direitos fundamentais que vão aparecer durante a revolução francesa.
i. Utilitarismo
É uma filosofia que fez muito sucesso no mundo anglo saxão, principalmente na Inglaterra. São filósofos utilitaristas,
por exemplo, Bentham, John Stuart Mill. Todos esses filósofos ingleses, por isso utilitarismo é uma teoria filosófica
muito própria do mundo inglês.
31 ARISTÓTELES. Ética à Nicômaco.

262
PONTO 1 | Sumário
A ideia de justiça dos utilitaristas diz que o homem é um animal que age a partir daquilo que chamam de princípio da
satisfação. Isso significa que o homem sempre busca o prazer, a satisfação, o bem estar e evita a dor (princípio da
satisfação).
Para os utilitaristas toda a ação humana, os preceitos éticos, morais, os preceitos de justiça, todos se fundamentam
nessa ideia de que o que é fundamental é o interesse.
ii. Kelsen
Kelsen vai dizer o seguinte:
“Dar a cada um aquilo que é seu é uma definição totalmente vazia, pois a questão decisiva – o que é
realmente que cada um pode considerar como seu – permanece sem resposta”.
Kelsen pretende retirar da teoria do direito, a justiça. Daí o nome teoria pura do direito, porque a pretensão de
Kelsen era obter um direito purificado, um direito livre das influências da política, da economia, ciência, da religião, e
da justiça. Kelsen pretendia conhecer o direito como ele é, e isso então implica apenas o estudo das normas
jurídicas.
Para Kelsen, não se pode estudar a justiça dentro do direito, mas a justiça na forma que se acredita é uma justiça
relativa, é a justiça da tolerância, é a justiça do respeito pelos outros, existe uma justiça, só que essa justiça faz uma
justiça mínima, a justiça consiste em tolerar, respeitara opinião alheia.
iii. Alf Ross

É um dinamarquês, mas radical que Kelsen.
Para ele, “Uma pessoa que sustenta que certa regra ou conjunto de regras – por exemplo, um sistema tributário – é
injusto, não indica nenhuma qualidade discernível nas regras; não apresenta nenhuma razão para sua atitude.
Simplesmente se limita a manifestar uma expressão emocional. Tal pessoa diz: “Sou contra essa regra porque é
injusta’. O que deveria dizer é: “Esta regra é injusta porque sou contra ela”.
Alf Ross nega a justiça. Ele diz: a justiça é uma reação emocional do homem, ele diz que é injusto aquilo que o
desagrada. Eu não sou capaz de conhecer a justiça, ele nega a possibilidade de se conhecer a justiça, então justiça
não tem nada a ver com direito.
iv. A ideia de justiça de John Rawls
John Rawls é um autor recente, norte-americano que faleceu em 2002. Tem feito atualmente muito sucesso no
campo do direito constitucional. É um autor cuja principal obra se chama “Uma teoria da justiça”.
Nessa obra, ele percebe que na tradição democrática moderna há um problema com relação à coordenação, a
composição entre três valores, que são aqueles valores que são o lema da revolução francesa: igualdade, liberdade e
fraternidade.
Nós vimos que a ideia de justiça aparece no mundo antigo, na antiguidade como uma ideia relacionada ao conceito
da igualdade. Nós vimos também que com Kant o valor da liberdade entra naquilo que se costuma pensar que seja o
conceito de justiça. A partir de Kant a justiça passa a ser uma espécie de composição entre a ideia de igualdade e a
ideia de liberdade. E com a revolução francesa surge o terceiro valor, formando uma tríade em relação à questão da
justiça, que é a questão da fraternidade.
A proposta de Rawls vai no sentido de criar uma regra de que significa uma ação justa, uma regra daquilo que
significa justiça e essa regra vai buscar consagrar esses três valores dentro dessa regra.
Portanto, a proposta de Rawls pode ser explicitada do seguinte modo. Ele vai dizer que justiça significa o seguinte:
1) Cada pessoa tem o mesmo direito inalienável a um sistema plenamente adequado de liberdades fundamentais
iguais que seja compatível com o sistema idêntico de liberdades para todos;
2) As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer duas condições: a) elas devem estar vinculadas a cargos e
funções abertos a todos em condições de igualdade equitativa de oportunidades; b) elas devem redundar no maior
benefício possível para os membros menos privilegiados da sociedade.
Essa proposta de justiça de Rawls vai, portanto, tentar conciliar a liberdade, com a igualdade e com a fraternidade.
Esse primeiro aspecto da justiça é a tentativa de consagrar o valor da liberdade, no sentido que todos devem ter a
mesma liberdade. Todos tem o mesmo direito inalienável a um tratamento igual no que diz respeito à liberdade.
263
PONTO 1 | Sumário
O segundo ponto do conceito de justiça dele se divide em duas ideias: em primeiro lugar, o Rawls vai buscar
conciliar a ideias de liberdade igual para todos com a ideias de igualdade. A ideias de igualdade vai aparecer no
conceito de justiça de Rawls como igualdade de oportunidades. O que significa dizer que a sociedade deve se
estruturar de um modo em que ela ofereça situações de oportunidades iguais a cada um do cidadão. Não no sentido
de que o que nós devemos buscar seja a igualdade total, ou seja, a igualdade de todos e tudo, porque essa busca
pela igualdade absoluta é uma busca infrutífera pelo simples fato de que as pessoas definitivamente são desiguais.
A proposta que Rawls vai buscar consagrar a proposta da igualdade enquanto mesmo ponto de partida para cada
uma das pessoas dentro da sociedade. O que é justo é a sociedade oferecer a cada um de nós o mesmo ponto de
partida. Daí pra frente, se todos nós temos a mesma condição, por exemplo, educacional, é oferecido a todos os
membros da sociedade um ensino público com uma qualidade razoável.
A partir do momento que essa sociedade garante aquilo que, por exemplo, Barroso chama de mínimo existencial, a
partir do momento em que a sociedade garante esse mínimo existencial a cada um está garantindo a possibilidade
de que se tenha o mesmo ponto de partida. Mas isso não elimina a possibilidade de haver diferença entre as pessoas
e suas capacidades.
Neste ponto, a proposta do Rawls é tentar conciliar esses três valores expressos no lema da revolução francesa:
igualdade, liberdade e fraternidade.Ele busca uma teoria da justiça para as democracias. E como ele busca uma
teoria da justiça para as democracias ele vai se deparar com um problema muito próprio das democracias: o
pluralismo.
O que caracteriza as democracias modernas é aquilo que ele chama de “o fato do pluralismo”. As sociedades
democráticas elas são compostas por pessoas que tem as mais diferentes visões de mundo.
Dentro da nossa sociedade brasileira, por exemplo, nós temos uma serie de religiões socialmente aceitas. Então é
possível ser católico, ser espírita, ser evangélico, ser das religiões africanas. É possível manifestar uma ideologia
liberal, uma ideologia socialista, é possível você adotar uma moral clássica, uma moral moderna, uma moral
utilitarista. Portanto, uma justiça que busca pensar o mundo democrático, vai ter que buscar conciliar essas várias
visões de mundo presentes dentro da sociedade democrática.
Assim, para John Rawls, a justiça na democracia só pode ser uma justiça relativa. É necessário pensar uma ideia de
justiça que possa conciliar várias visões de mundo.
Rawls vai dizer que o limite dessa justiça relativa se encontra no razoável. E para ele razoável significa aquela justiça
que respeita as liberdades do cidadão e as igualdades do cidadão.
Veja bem, dentro dessa ideia de uma justiça que respeita a liberdade e a igualdade do cidadão, é possível uma série
de matizes, é possível se adotar uma serie de posições igualmente válidas. Daí porque ele diz que é possível uma
sociedade se estruturar de uma forma justa tanto se a sociedade se estruturar economicamente como uma
sociedade socialista democrática, como se a sociedade se estruturar economicamente de uma forma capitalista.
Ele diz o seguinte: diferentemente das sociedades antigas em que as pessoas se estruturavam em torno de uma
determinada religião, de uma determinada filosofia, de uma determinada visão de mundo, as sociedades modernas
se estruturam em torno da Constituição.
Portanto a busca num mundo democrático, na justiça democrática, é a busca pelo consenso.
Nesse cenário, o princípio das razões públicas assume um papel importante. Esse princípio deriva da ideia de ‘razões
públicas’, que tem origem na filosofia kantiana, mas foi desenvolvida mais recentemente pelo filósofo político John
Rawls, suscitando intendo debate que envolvei vários outros autores. A ideia de razões públicas é a de que, na esfera
política, ao lidar com temas essenciais, como os que concernem aos direitos humanos, só são admissíveis
argumentos independentes de doutrinas religiosas ou metafísicas controvertidas a que cada cidadão adira. No
campo privado, das discussões privadas nas famílias, nas entidades religiosas, nas associações etc., esse limite não se
aplica. Mas na discussão pública, os cidadãos devem apresentar argumentos também públicos, que possam ser
racionalmente aceitos pelos seus interlocutores, independentemente das respectivas crenças religiosas ou
metafísicas.
O dever de observância do uso público da razão na hermenêutica constitucional decorre dos princípios republicano e
do Estado Democrático de Direito (art. 1º, Constituição Federal).
v. Conceito de Justiça segundo Jürgen Habermas
O jurista Jürgen Habermasanalisa as instituições jurídicas e propõe modelo onde se interpenetram justiça, razão
comunicativa e modernidade, com o fito de sustentar sua teoria do agir comunicativo, discutida em sua obra Direito
e Democracia: entre facticidade e validade.
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PONTO 1 | Sumário
vi. Conceito se Justiça segundo Chaïm Perelman

O filósofo Chaïm Perelman, na sua obra Ética e Direito, ao examinar os diferentes sentidos da noção de justiça, para
deles extrair um substrato comum – a igualdade, que o conduz ao conceito de justiça formal ou abstrata.
Após rebater recorrentes conceitos de justiça, Perelman sustenta que a justiça deve ser compreendida a partir do
caso concreto, a partir do ideal de igualdade, visto que, para ele, o ato justo depende do tratamento isonômico entre
as pessoas envolvidas em um conflito de interesses.
vii. Conceito de justiça em Santo Agostinho
Em Agostinho, a justiça é uma virtude concedida ao homem pelo Sumo Bem (Deus). Desse modo, ela procede de
Deus e considerando que Deus é a manifestação primorosa do amor, entende Agostinho que a justiça é atribuir a
cada um o que lhe é devido, sendo que a medida para essa prática é o amor.
viii. Conceito de justiça em São Tomás de Aquino
Para Aquino, o objeto de direito é a justiça. A partir dessa compreensão, com forte influência aristotélica, Tomás de
Aquino sustenta que a justiça é um hábito pelo qual, com vontade constante e perpétua, atribuímos a cada um o que
lhe pertence.
O. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA
A NORMA MORAL, AS REGRAS DE TRATO SOCIAL E O DIREITO.
i. Direito, Moral e Ética

Para o pensamento grego, os elementos do direito e da moral ainda que não venham a se constituir como institutos
obrigatoriamente relacionados, em algumas situações se aproximavam, outras não.
Isso era assim porque para Aristóteles o caminho da ética e o caminho do direito não eram exatamente iguais,
uma vez que o caminho da ética é marcado pela predominância da virtude, enquanto o do direito é marcado pela
presença da norma.
Desde a Antiguidade Clássica a relação desses elementos é assim tumultuada, o que gerou um conjunto de teorias
ao longo dos séculos, que ora buscam compreender o direito e a moral como institutos que não podem prescindir
um do outro, ora aceitam a distinção afirmando que direito e moral são elementos distintos. Podem ser resumidas a
partir destas seguintes teses:
 Os mandamentos jurídicos e morais coincidem (tese da identidade);
 As regras jurídicas constituem o núcleo das regras morais (tese do direito como mínimo ético);
 As regras morais constituem o núcleo do direito, que compreende muitas normas moralmente indiferentes
(tese da moral como mínimo jurídico);
 As regras jurídicas são aparentadas com as morais, sendo impossível criar e interpretar o direito sem levar
em consideração a moral (tese da conexão);
 Entre ambos os ordenamentos há plena e absoluta separação (tese da separação).
Somam-se a estas teses da relação do direito com a moral, as escolas que buscaram compreender a ética e os seus
efeitos, quando possível, no direito:
a) AS NATURALISTAS, derivando do positivismo, sem esquecer Bergson e sua Lebensphilosophie;
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PONTO 1 | Sumário
b) AS HISTORICISTAS, derivando do culturalismo, aí incluídas suas vertentes hermenêuticas (Dilthey,

Heidegger, Gadamer e Paul Ricoeur), fenomenológicas (Husserl e Max Scheler) e existencialistas
(Kierkegaard, Jaspers e Sartre);
c) A DESCONSTRUTIVISTA, em grande parte advindo de Nietzsche e do niilismo em geral, bem como de Freud
e sua psicologia
A MORAL consiste numa instância de justificação da própria conduta segundo valores experimentados pelos
sujeitos, enquanto indivíduos e, enquanto sujeitos sociais. Seu centro de legitimidade está na própria vida do
homem a partir de suas experiências repetidas até o momento destas se tornarem em memória coletiva do grupo e
do indivíduo (Morus); valoriza a conduta nela mesma, plenamente, mantendo uma relação com a condição do
sujeito, sem qualquer limitação; tem na consciência o seu espaço fundamental; valoriza as ações dos indivíduos em
si mesmas.
O DIREITO consiste numa instância de justificação da própria conduta segundo normas constituídas legalmente no
direito positivo e que exalam a força do Estado em se fazer soberano do agir social-político; valoriza a conduta a
partir de uma relação relativa, a Lei, buscando alcançar os sujeitos e a sociedade como um todo; no direito há uma
ponderação das relações dos sujeitos com os outros sujeitos, isto é, a partir de uma organização da vida social.
Finalmente, o ‘moralmente devido’ e o ‘juridicamente devido’ não podem ser sinônimos. Isto
porque além de não serem conceitos sinônimos tais termos, igualmente, não são co-extensivos.
Em muitos casos aquilo que é moralmente devido necessariamente não será juridicamente devido. O ‘moralmente
devido’ também não pode ser compreendido como um hipônimo daquilo que é ‘juridicamente devido’, isto é,
compreendendo o hipônimo como uma palavra ou frase cujo alcance semântico (significado) é incluído dentro de
outra palavra. Moralmente devido não é extensão e nem está contida no juridicamente devido e vice-versa.
i. Distinção entre Direito e Moral
Direito Moral
Quanto à valoração do a) bilateral e atributivo a) unilateral
ato b) visa mais ao ato b) visa mais à intenção,
exteriorizado, partindo partindo da
da intenção. exteriorização do ato.
Quanto à forma c) pode ser heterônomo c) nunca heterônoma
d) incoercível d) incoercível
e) especificamente e) não apresenta igual
predeterminado e certo, predeterminação
assim como tipológica.
objetivamente
certificável.
Quanto ao objeto ou f) visa de maneira f) visa de maneira
conteúdo imediata e prevalecente imediata e prevalecente
ao bem social, ou aos ao bem individual, ou
valores de convivência. aos valores da pessoa.
Quanto à sanção g) sanção organizada g)sanção difusa
O QUE É ÉTICA?
A Ética é uma ciência, com princípios próprios, que tem por objeto o estudo da moral; se ocupa com o estudo
sistematizado da moral e os seus diversos desdobramentos; é um conhecimento racional que, a partir da análise de
comportamentos concretos, se caracteriza pela preocupação em definir o bem, enquanto a moral preocupa-se com
a escolha da ação que, em determinada situação, deve ser empreendida.
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PONTO 1 | Sumário

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XV1 CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO TRF1 - ABRIL/16

CONSTITUIÇÃO. CONCEITO. CLASSIFICAÇÃO. ELEMENTOS. PODER CONSTITUINTE:

Constituição. Conceito. Classificação. Elementos.

CONSTITUCIONALISMO: A doutrina costuma reportar-se a, no mínimo, quatro significados do termo

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ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO FUNÇÃO DO ESTADO. PRINCÍPIOS REGENTES DO

Administração Pública como função do Estado.

“Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política

2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal clássico) pode

3) “Na verdade, a admissão de cláusulas muito gerais de restrição de direitos fundamentais

– como a de supremacia do interesse público – implica também em violação aos princípios

4) “Diante deste quadro, parece-nos inadequado falar em supremacia do interesse público

“É preciso não confundir a supremacia do interesse público – alicerce das estruturas

Princípio da indisponibilidade do interesse público

CONTINUIDADE está na base da indisponibilidade; a OBRIGATORIEDADE surge em

CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - dentre as cláusulas exorbitantes, verificam-se nas restrições ao

contratado não conseguir suportar a espera por 90 dias em virtude de

Princípio da impessoalidade (artigo 37, caput)

Princípio da moralidade (artigo 37, caput)

Moralidade X Probidade, segundo JSCF (2015, p. 1112):

MORALIDADE COMUM é a conduta adequada às regras da moral. Diz respeito à

domínio do círculo do poder.

A inclusão da duração razoável do processo no rol de direitos e garantias individuais pela EC

Podemos trabalhar a matéria da seguinte forma: todos os interesses que justificam a

de sua discricionariedade é possível para a verificação de sua regularidade em relação às

A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um.

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ARTIGO (partes): Élida Graziane Pinto:

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4. A lógica da transferência à sociedade organizada de setores e atividades significativas:

uma questão de eficiência?.

O movimento ocorrido, em relação à esfera do público não-estatal, se deu no sentido de

Faz-se necessário esclarecer aqui que a Administração Pública Gerencial trata-se de um

Neste sentido, a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.98 eleva à condição de princípio

A descentralização possui três modalidades:

2º SETOR: MERCADO: iniciativa privada com fins lucrativos

c) Proibição de distribuição de bens ou parcelas do seu patrimônio;

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Frisam, todavia, que, mesmo nesses casos em que se reconhece a inevitabilidade da

4º) devem celebrar contrato de gestão com o Poder Público.

O contrato de gestão firmado pelas OS

Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS

Fiscalização da Execução do Contrato de Gestão

V - promoção da segurança alimentar e nutricional;

***Não podem se qualificar como OSCIP:

A Profª. Maria Sylvia Di Pietro conceitua as organizações da sociedade civil de interesse

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réu, não sendo necessário aguardar o início de sua vigência.

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Local Brasil Local estrangeiro Local Brasil (imunidade diplomática)