Direito Constitucional

Professor Fernando Lima

Sumário
Teoria da Constituição..................................................................................................................7
1.1. Constitucionalismo............................................................................................................7
1. Conceito:..........................................................................................................................7
2. Evolução histórica.............................................................................................................7
2.2.1) Primeira fase..............................................................................................................8
2.2.2) Segunda fase – Constituições Sociais.........................................................................9
2.3) Constitucionalismo contemporâneo.............................................................................9
2.3.1) Características:...........................................................................................................9
Estado Democrático de Direito...........................................................................................11
Poder Constituinte.................................................................................................................12
2) Poder Constituinte Decorrente......................................................................................14
3) Poder Constituinte Derivado..........................................................................................14
3.2) Limitações...................................................................................................................15
Controle de Constitucionalidade................................................................................................18
Conceito.................................................................................................................................18
Pressupostos necessários para o controle de constitucionalidade........................................18
Aspectos Históricos................................................................................................................19
Surgimento: 415 a.C...........................................................................................................19
Caso Marbury x Madson.....................................................................................................19
Evolução Histórica no Brasil...................................................................................................19
Inconstitucionalidade – Nulidade do Ato Normativo.............................................................21
Consequênciais da Declaração de Inconstitucionalidade...................................................21
Inconstitucionalidade Por Ação ou Por omissão....................................................................24
Inconstitucionalidade formal ou nomodinamica................................................................24
Inconstitucionalidade material, de conteúdo, substancial, doutrinária ou nomoestática..25
Inconstitucionalidade por vicio de decoro parlamentar.....................................................25
Classificações do Controle de Constitucionalidade................................................................26
Controle de Constitucionalidade quanto ao Momento de Exercício..................................26
Órgãos Administrativos e o Controle de Constitucionalidade............................................28
Quadro Sintético................................................................................................................28
Controle de Constitucionalidade quanto ao Órgão Exercente...........................................29
Controle de Constitucionalidade sobre fatos legislativos e prognoses legislativas............30
Estado de Coisas Inconstitucional......................................................................................31
 Trata-se da violação massiva, constante e frequente à direitos fundamentais, em razão de
falhas estruturais e de politicas publicas por parte do estado...........................................31
Inconstitucionalidade Circunstancial..................................................................................31
Teoria da Derrotabilidade das Normas Jurídicas................................................................32
Inconstitucionalidade Progressiva, lei ainda constitucional, declaração de
constitucionalidade da norma em trânsito para inconstitucionalidade.............................32
Inconstitucionalidade progressiva, chapada ou desvairada...............................................32
Sistemas e Vias de Controle Judicial de Constitucionalidade.....................................................33
Critério Subjetivo ou Orgânico...............................................................................................33
Critério Formal.......................................................................................................................33
Mesclando o Critério Subjetivo Orgânico e o critério Formal.............................................33
Controle Difuso......................................................................................................................34
Aspectos Históricos............................................................................................................34
Noções Gerais do Controle Difuso......................................................................................35
Controle Difuso – Quais demandas e procedimentos admitem controle difuso?..............39
Qualquer demanda!...........................................................................................................39
Controle Difuso – quem pode suscitar?.............................................................................39
Controle Difuso – quem é competente?............................................................................39
Controle Difuso pelos Tribunais.........................................................................................39
Efeitos da decisão no controle de constitucionalidade difuso............................................42
Modulação de efeitos no caso de não recepção no controle difuso..................................43
Efeitos da declaração de constitucionalidade no controle difuso......................................43
Controle Concentrado/Abstrato de Constitucionalidade.......................................................45
Noções Gerais.....................................................................................................................45
ADPF incidental..................................................................................................................45
Consequências práticas de se considerar em ações de controle concentrado como
processos objetivos............................................................................................................46
Princípio da Fungibilidade das Ações de Direito Concentrado...........................................47
Cumulação de Pedidos de ADI e ADC em uma única demanda..........................................47
Participação do PGR no Controle Concentrado..................................................................47
Participação do AGU no Controle Concentrado.................................................................47
Amicus Curiae nas Ações de Controle Concentrado...........................................................48
Audiências Públicas............................................................................................................49
Pode ser objeto de controle...............................................................................................49
Parâmetros do controle de constitucionalidade................................................................49
Bloco de Constitucionalidade.............................................................................................50
 Cláusula de Reserva de Plenário no Controle Concentrado...............................................51
Possibilidade de celebração de acordo em ações de controle concentrado......................51
Pronta efetividade na aplicação da decisão e atuação do Legislativo................................52
Ação Direta de Constitucionalidade.......................................................................................52
Aspectos Gerais..................................................................................................................52
Legitimidade Ativa Ad Causaum.............................................................................................53
Rol de Legitimados.............................................................................................................53
Pertinência Temática..........................................................................................................53
Legitimidade Passiva na ADI...................................................................................................59
Capacidade postulatória dos legitimados passivos.............................................................59
Capacidade Postulatória na ADI.............................................................................................59
Legitimidade Recursal na ADI.................................................................................................60
Legitimidade do Governador do Estado.............................................................................60
Legitimidade ativa para ajuizar ADI e recorrer é do cargo..................................................60
Imunidade Parlamentar.............................................................................................................60
Aspectos Gerais......................................................................................................................60
Origem................................................................................................................................60
Conceito.............................................................................................................................61
Espécies de Imunidade.......................................................................................................61
Imunidades no Estado de Defesa e de Sítio........................................................................61
Imunidades Materiais.............................................................................................................62
Previsões nas CFs Brasileiras..............................................................................................62
Conceito.............................................................................................................................62
Valores protegidos.............................................................................................................62
Ligação com o Cargo...........................................................................................................62
Direito à Saúde...........................................................................................................................67
Serviços e ações de Saúde......................................................................................................67
Repartição de Competências em matéria de saúde – ADPF 672/2020..................................67
Diretrizes do SUS................................................................................................................68
Custeio do Sus........................................................................................................................69
Necessidade de lei complementar federal para detalhar o custeio – LC nº 141/2012.......69
Assistência à saúde pela Iniciativa Privada.............................................................................70
Lei poderá extinguir o SUS, ou mesmo MP?.......................................................................71
Temas Jurisprudenciais......................................................................................................71
Medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS..........................................74
 Medicamentos não registrados na Anvisa e a impossibilidade de decisão judicial de
determinar o fornecimento (dispensação) do medicamento.............................................74
Fornecimento excepcional de medicamento não registrado pela Anvisa, mas que tenha
sido autorizada sua importação.........................................................................................75
Fornecimento pelas operadoras dos planos de saúde de medicamentos não registrados na
Anvisa.................................................................................................................................75
Responsabilidade solidária nas demandas prestacionais na área da Saúde (STF)..............75
Possibilidade do Estado Membro de importar vacina contrata Covid 19, caso a Avisa não
se manifeste no prazo legal (STF).......................................................................................77
Injustificada redução no custeio de leitos da UTI para pacientes Covid-19 – Inércia da
União – Possibilidade de o Poder Judiciário determinar a concretização de politicas
públicas na área da saúde (STF).........................................................................................77
Constitucionalidade da proibição do corte de energia elétrica durante a pandemia.........78
Constitucionalidade que proibiu a publicidade de produtos de baixo valor nutritivo nas
escolas – proteção a saúde e infância (STF).......................................................................78
Constitucionalidade de proibição temporária de atividades coletivas religiosas durante a
pandemia...........................................................................................................................79
Inconstitucionalidade da lei federal que autorizou a produção e distribuição da pílula do
câncer (fosfoesnolamina sintética) sem previa autorização pela Anvisa............................79
Dever do Poder Público de manter estoque específico de produtos contra doenças raras
...........................................................................................................................................79
Inconstitucionalidade da diferença de classes no atendimento pelo SUS..........................79
Constitucionalidade da Pulverização Aérea de inseticidas contra o Aedes Egypti –
restrições legais insuficientes (STF)....................................................................................80
Constituição judicial de verba de fundo estadual de saúde – pagamento de verbas
trabalhistas – impossibilidade (STF)...................................................................................80
Legitimidade Recursal em ADI............................................................................................80
Objeto da ADI.....................................................................................................................81
ADI de Medida Provisória......................................................................................................84
ADI contra EC......................................................................................................................85
Controle de Convencionalidade.............................................................................................85
Importância do controle de convencionalidade.................................................................86
Formas de Controle de Convencionalidade........................................................................86
Histórico do Controle de Convencionalidade.........................................................................87
Quais órgãos nacionais devem realizar controle de convencionalidade?..........................88
Controle de Supralegalidade..............................................................................................88
Teoria do Duplo Controle...................................................................................................88
Lei de Anistia......................................................................................................................88
Devido Processo Convencional...........................................................................................88
Direitos Constitucional Jurisprudencial......................................................................................89
Requisição direta de documentos pelo Ministério Público de Contas....................................89
Direito de Resposta x Liberdade de Imprensa........................................................................90
Teoria da Constituição
1.1) Constitucionalismo; 1.2) Poder Constituinte; 1.3) Constituição: classificações das
constituições; 1.4) Hermenêutica constitucional: princípios de interpretação da constituição;
1.5) Normas constitucionais: normas constitucionais no tempo e fenômenos como
desconstitucionalização, repristinação, mutação constitucional etc.; 1.6) Controle de
constitucionalidade; 1.7) Teoria dos direitos fundamentais;

1.1. Constitucionalismo
1. Conceito:
Em sentido amplo: Constituição dos estados. Não há Estado sem constituição, ainda que não
escrita.

Em sentido estrito: Garantia de direitos e limitação do poder absoluto, a fim de assegurar os

direitos. Contraposto do absolutismo.

DUDHC/1789, Art. 16: “Toda sociedade na qual não é assegurada a garantia dos direitos, nem
determinada a separação dos poderes, não possui Constituição.”

2. Evolução histórica
2.1) Constitucionalismo antigo (Antiguidade => Século XVIII) - neste período as constituições
eram costumeiras ou consuetudinárias. Alguns historiariadores não consideram esta fase.

- Essa etapa é caracterizada pela:

a) inexistência de constituições escritas: todas as constituições desse período eram

costumeiras ou consuetudinárias

(baseadas nos costumes);

b) ausência de supremacia da constituição: a supremacia era do Parlamento.

- Nesse período é possível destacar quatro experiências:

2.1.1) Estado hebreu: é considerada a primeira experiência constitucional da história - por ser
um Estado teocrático,

os dogmas religiosos limitavam os súditos e o poder do soberano.

2.1.2) Grécia: durante dois séculos a Grécia foi um Estado político plenamente constitucional -
adotou a mais avançada

forma de governo: a democracia constitucional.

2.1.3) Roma: foi uma retrospectiva da experiência grega, fornecendo conceitos importantes
como a res publica.

2.1.4) Inglaterra: Magna Charta (1215); Petition of Rights (1628); Habeas Corpus Act (1679); Bill
of Rights (1689), Act of Settlement (1701).

Embora não existisse na Inglaterra uma constituição escrita, além dos precedentes judiciais e
dos costumes contribuiu
com documentos importantes que compõem até hoje a constituição inglesa.

Exemplos:

- Magna Charta (1215): outorgada pelo rei João Sem-Terra, fruto de um acordo com os súditos;

- Petition of Rights (1628): firmada entre o parlamento e o rei Carlos I;

- Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights (1689); e Act of Settlement (1701).

2.2) Constitucionalismo moderno (Século XIII => 2ª GM) - alguns autores afirmam que o
constitucionalismo surge nesta época, pois são criadas as primeiras constituições escritas,
formais, rígidas e dotadas de supremacia (TJ/SP 2015): surge no final do século XVIII com as
revoluções liberais voltadas à

limitação do poder do Estado, ocasião em que surgem as constituições rígidas, formais,

escritas e dotadas de supremacia, como ocorre até os dias atuais.

2.2.1) Primeira fase

- Constituições liberais:

- Experiência estadunidense: a primeira constituição escrita dos Estados Unidos é datada de

1787, sendo uma constituição concisa. Além disso, em 1803 os Estados Unidos fixaram as
bases teóricas do controle de constitucionalidade, além de que nele surgiu o controle
presidencialista, também tendo contribuído com a forma federativa de estado. Constituição
concisa. Considerada norma suprema, havendo bases para controle de constitucionalidade.

- Experiência francesa: possuía constituição prolixa. Sua primeira constituição é datada de

1791 e a segunda, feita dois anos mais tarde, possuía de 402 artigos. Além disso, vigorava na
França a supremacia do parlamento - apenas em 2010 surge o controle repressivo de
constitucionalidade. Outra contribuição foi a ideia de poder constituinte nela desenvolvida,
que diferencia poder constituinte originário de poder constituinte derivado e atribui a nação a
titularidade do poder constituinte originário. Constituição prolixa. O controle repressivo era
realizado pelo Parlamento, não havia controle de constitucionalidade previsto. Abade Manuel
Ciee desenvolveu e concedeu à nação (povo), o controle de constitucionalidade.

Nesta fase foi institucionalizado, pela primeira vez, o Estado de Direito (Estado liberal)
Neste período, o Estado de Direito era liberal assim como as respectivas constituições. Após a
Revolução Francesa o Estado de Direito é institucionalizado com certo caráter geral, sendo
liberal.

Algumas concretizações do Estado de Direito:

- Rule of Law, Rechtsstaat e État Légal.

=> Características:

I) Abstencionista: o Estado liberal não intervém nas relações econômicas e sociais (esfera
individual), prezando apenas pela segurança e defesa da ordem e segurança pública. Ideia de
estado mínimo, só cuida do essencial.

II) Direitos fundamentais = direitos da burguesia: os direitos fundamentais se concentravam na

burguesia e consistia basicamente no direito de liberdade e de propriedade. O direito à
igualdade era meramente formal porque, embora os direitos fossem assegurados a todos
indistintamente, as classes inferiores deles não usufruíram.

III) Limitação do soberano: o soberano passa a ser limitado pela lei.

IV) Princípio da legalidade: surge com o Estado de direito, sendo aplicado à Administração
Pública e no âmbito individual.

2.2.2) Segunda fase – Constituições Sociais

Com o fim da Primeira Guerra Mundial a crise econômica já existente se agrava em virtude da
desigualdade social existente o liberalismo começa a ser questionado, pois embora existisse
certa igualdade política a desigualdade social era latente. Neste contexto, com a Revolução
Industrial inicia-se a busca por direitos sociais e como consequência as constituições passam a
ter novo formato.

- Constituições sociais: se destacam as constituições mexicana e Weimar.

- Constituição mexicana/1917: considerada precursora no tema de direitos sociais.

- Constituição de Weimar/1919: constituição alemã feita na cidade de Weimar.

Estado social
Com as constituições sociais surge um novo modelo de Estado, chamado de Estado social - que
é o resultado da transformação na estrutura do Estado Liberal. A principal diferenciação do
Estado social para o Estado socitalista é a adesão ao capitalismo.

Estado social é diferente de estado socialista! Pois adere ao capitalismo.

O Estado social pode ser democrático ou autoritário.

- Características:

I) Intervencionista: enquanto o Estado liberal é abstencionista, o Estado social atua fortemente

no âmbito social, econômico e laboral com o objetivo de reduzir as desigualdades sociais.

II) Papel decisivo na produção e distribuição de bens: o Estado liberal, ao contrário do Estado
social, atuava apenas onde não interessava à iniciativa privada.

III) Garantia de bem-estar social mínimo: por se preocupar com a garantia do bem-estar social
mínimo existe o modelo de Estado social chamado de “Estado do bem-estar social” (Well Faire
State), que busca assegurar o mínimo de condições necessárias para que o indivíduo possua
uma vida digna. O professor cita como exemplo o benefício de prestação continuada voltados
à pessoas com deficiência/idosas (LOAS), assim como o Bolsa Família recentemente
substituído.

2.3) Constitucionalismo contemporâneo

Constitucionalismo contemporâneo (fim da 2ª GM em diante) - parte da doutrina critica esta
etapa - conhecido como neoconstitucionalismo, é o período que engloba o fim da 2ª Guerra
Mundial até os dias atuais Direito constitucional positivo.

Alguns autores chamam o constitucionalismo de neoconstitucionalismo. O

neoconstitucionalismo teórico é muito criticado pela doutrina, mas existem outras acepções,
como o neoconstitucionalismo descritivo.
2.3.1) Características:
a) Força normativa da constituição:

Embora nos EUA a constituição sempre tenha sido tratada como norma jurídica, na Europa a
constituição era vista como documento essencialmente político (e não jurídico). Por este
motivo, a parte que tratava de direitos fundamentais não vinculava o legislador, pois cabia a
ele a concretização e implementação de tais direitos. Com o passar do tempo restou
constatado que as muitas violações aos direitos fundamentais se originaram do Parlamento,
ocasião em que a constituição passou a ser norma jurídica que vincula todos os poderes
(Executivo, Legislativo e Judiciário).

Desta forma, as constituições deixam de ter caráter político e passam a ter o caráter normativo
plenamente reconhecido. Atualmente, todo o conteúdo de uma constituição é reconhecido
como norma jurídica - obrigatória e vinculante a todos os poderes -, podendo ser norma
princípio ou norma regra.

b) Rematerialização dos textos constitucionais: essa característica decorre do Direito Francês.

Após a 2ª Guerra Mundial as constituições passaram a ser prolixas - naquele contexto, os

países da Europa estavam saindo de períodos autoritários e, por este motivo, as constituições
passaram a prever o máximo possível de direitos.

O professor destaca que o mesmo ocorreu na América Latina após as ditaduras militares,
citando como exemplo a constituição brasileira e a previsão de juros de 12% ao ano já
revogada.

c) Fortalecimento do Poder Judiciário: o fortalecimento do Poder Judiciário foi uma

consequência lógica das duas características anteriores - como a constituição passou a tratar
de vários temas e estes temas passaram a ser normas jurídicas, o Poder Judiciário, na
qualidade de guardião da constituição, passa a atuar com maior protagonismo.

No Brasil este fenômeno ficou conhecido como judicialização das relações políticas e sociais:
questões adstritas ao âmbito político ou social passam a ser levadas ao Poder Judiciário.

Exemplos: partidos políticos menores que se buscam o Judiciário para derrubar leis aprovadas
pelo Congresso; pesquisas com célula tronco embrionária, aborto e aborto de fetos
anencéfalos ao lado de discussão sobre título brasileiro de 1987, guarda de cães etc.)

d) Dignidade da pessoa humana => Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais.

(TJ/PR 2017): A dignidade da pessoa humana passa a ser prevista expressamente nas
constituições principalmente em razão das experiências decorrentes da 2ª Guerra Mundial e
do nazismo. A constituição alemã prevê em seu artigo primeiro que a dignidade é inviolável -
no período do nazista era realizada distinção entre os indivíduos e a lei não era aplicada a seres
humanos considerados inferiores, como ciganos, os judeus e homoesexuais.

A dignidade da pessoa humana passa a ser núcleo axiológico da constituição e impede

gradações entre seres humanos - todos devem ser tratados com o mesmo respeito e
consideração.

Além disso, houve o reconhecimento da centralidade da constituição e dos direitos

fundamentais, de forma que os direitos fundamentais passam a ocupar papel central no
ordenamento jurídico. A centralidade da constituição e dos direitos fundamentais dá origem
ao fenômeno chamado de constitucionalização do Direito.
“Constitucionalização do Direito” (TJ/SP 2015): A constitucionalização do Direito é um
fenômeno que abrange três aspectos:

I) Consagração constitucional de normas de outros ramos: as constituições são materializadas

após a 2ª Guerra Mundial, passando a consagrar normas típicas de outras matérias (exemplo:
Direito Administrativo, Direito Previdenciário, Direito Tributário etc.).

II) Interpretação conforme à Constituição (“filtragem constitucional”) (TJ/BA 2019): como os

princípios básicos de todos os ramos do Direito passam a previstos na constituição, deve ser
realizada a chamada filtragem da constitucional. Na filtragem da constitucional o dispositivo de
determinado ramo do direito “passa” no filtro da constituição, sendo extraída a norma jurídica
constitucionalmente adequada, de acordo com os valores consagrados na constituição.

III) Eficácia horizontal dos direitos fundamentais (TJ/PR 2017): quando começaram a ser
previstos nas constituições os direitos fundamentais eram aplicados apenas nas relações entre
Estado e particular. Com o passar do tempo, constatou-se que também existia violação de
direitos fundamentais nas relações entre particulares e, como os particulares possuem relação
de coordenação na aplicação dos direitos fundamentais, esta foi denominada de eficácia
horizontal dos direitos fundamentais.

Estado Democrático de Direito

Neste modelo constitucional surgiu o Estado Democrático de Direito. O Poder deve ser
exercido conforme interesse do povo.

O termo Estado Democrático de Direito revela conexão entre a democracia e o Estado de

Direito, de forma que o princípio da soberania popular é uma das vigas mestras desse modelo
de Estado - não basta que haja lei, pois a lei ou o poder devem ser exercidos ou elaborados em
termos democráticos.

- Alguns autores preferem utilizar a expressão Estado Constitucional Democrático para a

centralidade da constituição, pois a ideia central do Estado Democrático de Direito é o império
da lei e a lei foi substituída pela centralidade da constituição. (TJ/BA 2019)

- Características:

I) Direitos fundamentais: a preocupação deixa de ser com sua consagração e passa a ser
principalmente com a efetividade dos direitos e seu aspecto material.

II) Limitação do Poder Legislativo: deixa de ser meramente formal e passa a ser também
material.

As normas extremamente vagas e imprecisas conferem ao Poder Judiciário grande margem de

ação.

Exemplo: princípio da individualização da pena - no início a jurisprudência do STF era no

sentido de não ser incompatível com este princípio a vedação da progressão do regime em
abstrato, mas, posteriormente, passou a entender que em razão do princípio da
individualização da pena a lei não pode vedar a progressão de regime, ocasião em que o
dispositivo da Lei de Crimes Hediondos que tratava sobre o tema foi declarado
inconstitucional. A presunção de inocência e a prisão após a condenação em segunda
instância.
- O Poder Judiciário controla não só as ações contrárias à constituição, mas também as
omissões - os primeiros instrumentos de controle das omissões inconstitucionais surgem na
década de 70.

III) Democracia substancial: atualmente, a democracia não pode ser compreendida apenas em
seu aspecto formal (como sinônimo de premissa majoritária). A democracia substancial no seu
cerne abarca a vontade da maioria, mas também abrange a proteção aos direitos básicos de
todos, inclusive das minorias.

Exemplo: se a grande maioria da população brasileira fossem Testemunhas de Jeová não seria
possível a edição de lei proibindo a transfusão de sangue para todas as pessoas - violaria a
liberdade religiosa e a liberdade de escolha dos indivíduos; o mesmo aconteceria com a edição
de lei para criminalizar condutas homossexuais apenas porque a maioria da população
brasileira é heterosexual. Nem sempre a vontade da maioria é necessariamente democrático e
constitucional.

Poder Constituinte
Conceito: O Poder Constituinte é aquele encarregado pela criação de nova constituição ou pela
modificação de constituição já existente.

1) Poder Constituinte Originário (TJ/SP 2017)

O Poder Constituinte Originário é responsável pela elaboração da primeira constituição de um

Estado ou de uma nova constituição dentro do Estado.

1.1) Natureza

A natureza do poder constituinte originário depende da concepção adota:

- Concepção jusnaturalista: acima do direito positivo existe o direito natural que é eterno,
universal, imutável e delimita a atuação do poder constituinte originário.

Para os jusnaturalistas o poder constituinte originário é jurídico ou de direito - se subordinar

a princípios básicos do direito natural.

- Concepção positivista: para esta concepção não existe nenhum outro direito além do direito
positivo e a norma suprema/originária é a constituição.

Para os positivistas o poder constituinte originário está acima do direito e, por este motivo,
se trata de poder político ou de fato.

Em uma prova marque poder político, que é o majoritariamente adotado.

1.2) Características essenciais (MP/MS 2013)

As características do poder constituinte dependem da concepção adotada:

- Concepção jusnaturalista (Abade Sieyès):

I) incondicionado juridicamente pelo direito positivo, mas condicionado pelo direito natural.

II) permanente: o poder constituinte não se esgota com seu exercício porque permanece
existindo após a elaboração da constituição do Estado.

III) inalienável: a titularidade do poder constituinte é do povo/nação e não pode ser

transferida, ainda que o exercício do poder por vezes seja usurpado.

- Concepção positivista (Georges Burdeau):

I) inicial: não existe outro poder antes ou acima do poder constituinte originário, que é o
responsável por dar início ao ordenamento jurídico - a constituição é norma suprema e
originária.

II) autônomo: cada ao poder constituinte originário deve estabelecer a ideia de direito que
prevalecerá no Estado (exemplo: se será federativo ou unitário, quais serão os direitos
fundamentais consagrados, o sistema presidencialista ou parlamentarista etc.).

III) incondicionado: o poder constituinte originário é soberano, independente e primário (não

está submetido a qualquer norma jurídica, valor ou regra).

A concepção positivista prevaleceu em muitos países nos últimos anos, ao passo que o
jusnaturalismo prevaleceu por determinado período à época das revoluções liberais - com a
consagração das constituições o direito natural foi se esvaziando porque seus princípios
passaram a ser consagrados nas constituições democráticas. Atualmente a visão não positivista
do direito vem ganhando força. Esta visão não se trata do jusnaturalismo - o jusnaturalismo é
uma das visões não positivistas do direito.

O professor destaca ser possível a adoção do entendimento de que o direito positivo possui
suas limitações e que este entendimento não gera de forma automática a existência de um
direito natural superior, eterno, universal e imutável, podendo ser adotado outros valores e
institutos limitadores do direito positivo - como o direito internacional.

1.3) Limites materiais (ou extrajurídicos)

Para a visão não positivista do direito, o poder constituinte tem limitações que variam de
acordo com a concepção adotada. Tais limitações são chamadas de limites materiais ou
extrajurídicos.

I) Imperativos do Direito Natural: para o jusnaturalismo o poder constituinte originário deve

observar os imperativos do direito natural.

II) Valores éticos, sociais e políticos (TJ/SP 2017): como o poder constituinte originário é
titularizado pelo povo, a constituição deve possuir valores que correspondam à vontade
popular sob pena de ser ilegítima.
III) Direitos fundamentais consolidados: os direitos fundamentais que foram conquistados pela
sociedade, sobretudo aqueles que possuem relação direta com a dignidade da pessoa humana,
não podem ser objeto de retrocesso quando da elaboração de uma nova constituição -
princípio da proibição do retrocesso. Desta forma, a proibição de retrocesso é uma limitação
ao poder constituinte originário. Exemplo: a pena de morte não pode ser consagrada em nova
constituição brasileira, salvo em caso de guerra declarada por assim ser previsto no
ordenamento atual - a consagração da pena de morte para outras hipóteses seria retrocesso
ainda que realizada pelo poder constituinte originário.

O Art. 4º, §3º da CADH prevê que “não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que
a hajam abolido” - este dispositivo encontra fundamento na proibição do retrocesso.

V) Normas de Direito Internacional: os tratados internacionais celebrados por um Estado

devem ser observados quando da elaboração de uma nova constituição.

2) Poder Constituinte Decorrente

(TJ/AP 2014) O poder constituinte decorrente é o responsável pela elaboração da constituição
dos Estados-membros e, por este motivo, existe apenas em federações.

No estado unitário não existe o poder constituinte decorrente por não existirem Estados-
membros. Da mesma forma, não existe poder constituinte decorrente nos Municípios.

2.1. Natureza

- Constituinte (Anna Cândida da Cunha Ferraz): para a autora o poder constituinte decorrente
é constituinte por constituir o Estados-membros

– Derivado (Celso Bastos); (MP/SC 2016): para o autor o poder constituinte decorrente é
derivado por decorrer da Constituição Federal. Este foi o entendimento adotado em prova do
MP/SC no ano de 2016, que denominou o poder constituinte decorrente de poder constituinte
derivado.

- Dupla (Raul Machado Horta): para o autor a natureza do poder constituinte decorrente é
dupla - é constituinte em relação ao Estado (por criar a constituição estadual) e constituído em
relação a Constituição Federal (por derivar de suas normas).

2.2) Fundamento constitucional

(TJ/DFT 2014) Existem dois dispositivos na CRFB/88 que consagram o poder constituinte
decorrente:

a) Art. 25 da CRFB/88: trata do princípio da simetria - as constituições estaduais devem ser

simétricas à Constituição Federal. - CRFB/88, Art. 25. “Os Estados organizam-se e regem-se
pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição;”

b) Art. 11 da ADCT: prevê a obrigatoriedade de elaboração das constituições estaduais no

prazo de um ano após a promulgação da Constituição. - ADCT, Art. 11. “Cada Assembléia
Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um
ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.”
3) Poder Constituinte Derivado
O poder constituinte derivado também é chamado de reformador ou revisor.

3.1) Espécies (MP/PR 2014)

I) Poder Reformador (CRFB/88, art. 60): realiza alterações específicas na CRFB/88, especificas e
pontuais. Trata-se de via ordinária de revisão.

II) Poder Revisor (ADCT, art. 3º): realiza alterações gerais na CRFB/88. Trata-se de revisão
extraordinária.

A revisão depende de voto da maioria absoluta em sessão unicameral (mais simples que o
quórum necessário para a realização de reforma: ⅗ + dois turnos de votação em cada casa).

- ADCT, Art. 3º A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da
promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional, em sessão unicameral.

A revisão da constituição após 05 anos foi prevista em razão do art. 2º do ADCT: a realização
de plebiscito para definição do sistema e da forma de governo poderia acarretar profundas
alterações no texto constitucional em caso de escolha do sistema parlamentarista ou
monárquico pelo povo.

Como o plebiscito optou pela manutenção da forma republicana e do sistema presidencialista,

a revisão tratou de pontos específicos.

Alguns autores afirmam que a revisão não deveria ter sido realizada por não ter ocorrido a
mudança imposta pelo plebiscito, que era seu fundamento.

Contudo, prevaleceu o entendimento de José Afonso da Silva: a constituição pode ser alterada
independentemente da mudança do sistema e da forma de governo.

É possível uma nova revisão constitucional? As normas do ADCT possuem eficácia exaurida ou
exaurível - perdem eficácia quando aplicadas ao caso por elas previstos. Desta forma, com
base no art. 3º do ADCT, não é possível uma nova revisão constitucional.

É possível a previsão de nova revisão constitucional por meio de emenda desde que exista
mudança profunda nas circunstâncias fáticas, destacando que o tema é controverso e que não
existe jurisprudência ou precedente do STF, mas apenas decisões que indicam o
posicionamento da Corte no passado – STF.

– ADI 981 MC: “Após 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido
da oportunidade ou necessidade de proceder à aludida revisão constitucional, constitucional, a
ser feita uma só vez”; - STF

– ADI 1.722 MC: “Ao Poder Legislativo, Federal ou Estadual, não está aberta a via da
introdução, no cenário jurídico, do instituto da revisão constitucional”.

3.2) Limitações
O poder constituinte derivado deve observar os limites estabelecidos pela CRFB/88 que são os
limites temporais, circunstanciais, formais e materiais.

3.2.1) Temporais (MP/PR 2014)

- Definição: a limitação temporal proíbe a alteração da constituição pelo poder constituinte
derivado durante determinado período de tempo.

Exemplo: A constituição de 1824 possuía limitação temporal porque nos quatro primeiros anos
não admitiu alteração. - CIB/1824, art. 174. “Se passados quatro anos, depois de jurada a
Constituição do Brasil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a
proposição por escrito, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e ser apoiada pela
terça parte deles;”

- Poder Revisor: cinco anos. Embora no art. 3º do ADCT possua limitação temporal de cinco
anos para o poder revisor, o professor destaca que a CRFB/88 não possui limitação temporal
para o poder reformador, citando como exemplo a proposta de emenda apresentada no dia
seguinte de sua promulgação na tentativa abolir a pena de morte. Além disso, o professor
destaca que a limitação prevista no art. 60, §5º da CRFB/88 não se trata de limitação temporal,
mas sim de limitação formal - impede que matéria objeto de proposta de emenda rejeitada
seja apresentada novamente na mesma sessão legislativa.

3.2.2) Circunstanciais

- Definição: as limitações circunstanciais proíbem a alteração da CRFB/88 durante a vigência de

situações excepcionais,

sendo: estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal.

- Poder Reformador:

- CRFB/88, art. 60, § 1º. “A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio;”

O professor cita que existiram duas intervenções federais após a promulgação da CRFB/88,
sendo uma realizada em 18/02/2018 no Rio de Janeiro e a outra em 18/12/2018 - durante as
intervenções não foi possível emendar a constituição.

- Poder Revisor: idem - embora não exista previsão específica de limitação circunstancial ao
poder revisor na CRFB/88, a doutrina entende que as limitações previstas no art. 60, §1º
devem ser aplicadas por analogia.

3.2.3) Formais

- Definição: imposição de formalidades que devem ser observadas quando da alteração da

constituição.

- Poder Revisor (ADCT, art. 3º): maioria absoluta e sessão unicameral.

- Poder Reformador (CRFB/88, art. 60, caput e §§ 2º, 3º e 5º): as limitações formais podem ser
objetivas ou subjetivas.

Limitações formais subjetivas: se relacionam ao sujeito responsável por iniciar o processo de

produção das emendas, ou seja, são as limitações relacionadas à iniciativa.

- CRFB/88, Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-
se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. (MP/SC 2013)

O Presidente da República tem legitimidade para iniciar o processo de emenda à Constituição

e que esta é sua única participação porque não realiza promulgação, sanção ou veto de
proposta de emenda constitucional. Além disso, destaca ser necessário ao menos 14
Assembleias Legislativas para que seja realizada emenda nos termos do art. 60, II e que não
existe nenhuma proposta de emenda realizada por iniciativa das Assembleias.

Limitações formais objetivas: se relacionam ao procedimento, que exige:

- Quórum de ⅗ em dois turnos de votação (60% votos dos membros de cada casa);

- Promulgação: pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (e não pelo
Presidente da República);

- Matéria de emenda rejeitada não pode ser proposta novamente na mesma sessão legislativa.

- CRFB/88, Art. 60, § 2º “A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos
votos dos respectivos membros;

§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do

Senado Federal, com o respectivo número de ordem.(...)

§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não

pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.”

Obs.: A sessão legislativa é anual, está prevista no art. 57 da CRFB/881 e não se confunde com
legislatura - esta última tem prazo de 4 anos, existindo, portanto quatro sessões legislativas
dentro de uma legislatura (art. 44, parágrafo único, da CRFB/882).

Dentro das sessões legislativas existem os períodos legislativos, que são semestrais.

3.2.4) Materiais
- Definição: as limitações materiais proíbem modificações violadoras do núcleo essencial de
determinados princípios e institutos consagrados na norma. São as cláusulas pétreas.

I) Finalidades

- Preservar identidade material: algumas matérias não podem ser alteradas para que a
identidade da constituição não seja modificada. Exemplo: transformação em Estado unitário. A
forma federativa de Estado é considerada cláusula pétrea e confere identidade material à
CRFB/88, assim como ocorre com a separação dos poderes.

- Proteger institutos e valores essenciais: valores indispensáveis como a vida, liberdade,

igualdade, propriedade etc. são cláusulas pétreas e evitam a violação de valores essenciais.

- Assegurar a continuidade do processo democrático: as cláusulas pétreas evitam que aqueles

que estão temporariamente no poder adotem medidas para se perpetuar. Exemplo: o voto
direto, secreto, universal e periódico é cláusula pétrea e garante a alternância de poder; o
princípio da anterioridade eleitoral evita a perpetuação daqueles que estão no poder.

II) Cláusulas pétreas

- Quando a CF se refere a Clausula pétrea, poderá indicar a expressão “Tendente a abolir” (CF,
art. 60, § 4º): a expressão em questão deve ser entendida no sentido de que a cláusula pétrea
não significa intangibilidade literal do dispositivo, mas sim a proteção do núcleo essencial dos
princípios e institutos nele consagrados.

CRFB/88, Art. 60, §4º. “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.”

- STF – ADI 2.024 MC/DF: “[...] de resto as limitações materiais ao poder constituinte de
reforma, que o art. 60, § 4.º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade
literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo
essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.” Exemplo: o STF já se
manifestou no sentido de que o princípio da anterioridade eleitoral é cláusula pétrea ainda
que não previsto no rol do art. 5º porque se trata de garantia individual do cidadão. Contudo,
ainda sendo cláusula pétrea, o art. 16 da CRFB/88 já foi objeto de emenda.

Controle de Constitucionalidade
Conceito
É a verificação entre a compatibilidade dos atos normativos infraconstitucionais com a CF.

É a análise da compatibilidade das leis e atos normativos das Leis.

Hoje temos modernamente a teoria do duplo controle, pela qual, as teorias estatais, devem
ser analisadas através de um duplo prisma, se compatíveis com a CF, bem como com os
tratados internacionais de direitos humanos e jurisprudências das cortes internacionais de
direitos humanos. O primeiro controle é constitucional. O segundo controle é de
convencionalidade.

Pressupostos necessários para o controle de constitucionalidade

 Existência de uma CF rígida

Uma CF rígida é aquela que contêm normas cuja aprovação e alteração dependem de
procedimento rígido em relação as demais normas do sistema.

 Atribuição à um órgão próprio para verificar a compatibilidade de normas

No Brasil, desde a primeira CF destinou à um órgão próprio a tarefa da verificação de

constitucionalidade.

Cabe, desde 1891, ao Poder Judiciário, e inicialmente era somente por meio do controle difuso
(via incidental).
  Princípio da supremacia da CF

A CF precisa estar no ponto mais alto do ordenamento jurídico.

Isso significa que se um ato normativo inferior não respeitar a CF será inconstitucional, ou seja,
é invalido e não produz efeito algum.

A CF serve como fundamento de validade dos atos normativos.

Qual fundamento de validade da CF?

Segundo Kelsen é preciso que imaginemos como um fundamento de validade da CF. como não
há nada de fato, Kelsen coloca no mundo abstrato, a norma fundamental, que seja o
fundamento de validade da CF.

Há países em que a supremacia é do Parlamento, não da CF. nestes não há controle de

constitucionalidade, por isso, a CF tem mesma validade das demais normas, e o controle geral
é feito pelo Parlamento. Não há hierarquia da CF.

Na década de 1950, a supremacia do Parlamento foi superada pela supremacia da CF, que é
maioria nos países atualmente. Restam ainda Reino Unido e Holanda, que ainda permanecem
com a supremacia do Parlamento.

Somente falamos em supremacia da CF quando há rigidez formal desta, ou seja, no qual a

alteração da CF é mais difícil que dos demais atos. Além disso, as matérias da CF são superiores
as contidas nos demais atos normativos.

Aspectos Históricos
Surgimento: 415 a.C.
Criado em Atenas, chamado de ação pública ou grafe paranomon.

Instituto pelo qual ajuizava-se uma ação pública contra lei no poder judiciário da Grécia antiga,
aduzindo que violava a Constituição da Politéia Grega.

Votava-se contra projetos de lei, que tinha sua votação suspensa; ou contra ação já votada.

Se declarada inconstitucional, o cidadão que a criou era multado.

Se declara constitucional, se um cidadão que ajuizou a ação por três vezes perderia seus
direitos políticos.

Caso Marbury x Madson

Nos EUA não havia controle de constitucionalidade.

Mas, no julgamento do caso Marbury x Madson declarou-se inconstitucional uma lei, por meio
de controle difuso.

Deste modo reconheceu-se a supremacia formal da CF nos EUA.

Evolução Histórica no Brasil

Constituição Imperial de 1824
Não previa o controle de constitucionalidade. Na época estava vigente a supremacia do
Parlamento, por isso, não havia o controle de constitucionalidade. Além disso, havia o poder
moderador, que solucionou os conflitos. Por fim, não havia um órgão específico para fazê-lo, já
que não havia o poder judiciário.

Constituição de 1891
Inaugura-se o controle de constitucionalidade no Brasil, através da via difusa.

Influência do direito americano, mantido até hoje, na CF de 1988.

Constituição de 1934
Mantem o controle difuso da CF de 1891, e trouxe importantes novidades:

 Criou a cláusula de reserva de plenário, pela qual, quando um tribunal declara a

inconstitucionalidade por meio de controle difuso, precisa fazê-lo por meio de
plenário, ou seja, por todos os magistrados, não podendo haver declaração de
inconstitucionalidade por órgão fracionário (ex: 1ª Turma).
 Participação do senado no controle difuso: quando o Tribunal declara inconstitucional
uma lei em caso concreto, o efeito é interpartes. Contudo, o senado poderá aplicar os
efeitos erga omnes.
 Inaugura o controle concentrado de constitucionalidade, criando a ADI Interventiva,
que poderia ser ajuizada pelo PGR, perante o STF, para assegurar a aplicação de alguns
princípios constitucionais ou sensíveis.

As três novidades foram mantidas pela CF de 1988.

Constituição de 1937 – constituição Polaca

Manteve o controle difuso da CF de 1891, e manteve a cláusula de reserva de plenário da CF
de 1934.

Como constituição ditatorial, teve previsões ditatoriais.

Se o STF declarasse inconstitucional uma lei, o presidente poderia provocar o legislativo, para
que, em maioria de 2/3, validasse ou invalidasse a decisão, e a lei.

Constituição de 1946
Constituição editada em processo de redemocratização.

Manteve o controle difuso, a cláusula de reserva de plenário e reestabeleceu a ADI

interventiva.

Cria pela primeira vez a ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade. Não inaugura o controle
concentrado de constitucionalidade, eis que havia a ADInterventiva já.

Não foi criada pela CF originalmente, mas por meio de Emenda - EC 16/1965.

Como funcionava? O PGR, único legitimado, ingressava com ADI de lei federal ou estadual
perante o STF.

Além disso, esta CF criou o controle concentrado de constitucionalidade estadual.

Constituição de 1967 e EC 1/69

Manteve o controle difuso, reserva de plenário e poder de atuação do Senado na modulação
dos efeitos.

Manteve o controle concentrado pelo STF.

Contudo suprimiu o controle concentrado no âmbito estadual.

Previu a possibilidade de controle constitucional no âmbito municipal, em face da Constituição
Estadual, com o objetivo de promover a intervenção no município.

Constituição de 1988
Manteve o controle difuso, a cláusula de reserva de plenário, a modulação dos efeitos pelo
Senado.

Com relação ao controle concentrado, manteve a ADInterventiva e a ADI genérica.

Além disso, ampliou o rol de legitimados da ADI genérica.

Criou, ainda, a ADI por omissão, no controle concentrado. No controle difuso, criou o mandado
de injunção.

Possibilitou a criação de ADI na constituição Estadual. Proibiu a legitimidade desta

representação à um único órgão – art. 125, CF.

Criou a Arguição de Preceito Fundamental – ADPF, art. 102, §único, CF, apreciada pelo CF.

Criou pela primeira vez a Ação declaratória de Constitucionalidade – ADC. Inicialmente havia
menor rol de legitimados para ingressar com a ADC que previa para a ADI, mas após, pela EC
45.

A ADC tinha refeitos vinculantes de origem, e a ADI não, somente indicada na Lei 9868/99.
Contudo, a EC 45 igualou os efeitos vinculantes.

A CF 1988 prevê um controle jurisdicional misto, ou seja, pelo controle difuso (juízes) e
concentrado (STF).

O STF é considerado corte constitucional em sentido puro? Não. Quando falamos em corte
constitucional entende-se que somente um órgão realiza o controle constitucional, contudo,
no Brasil os Tribunais podem faze-lo pelo controle abstrato. Por isso, entende-se que o STF não
é corte constitucional.

Inconstitucionalidade – Nulidade do Ato Normativo

Consequênciais da Declaração de Inconstitucionalidade
1) O ato normativo já nasce morto. Há um vício de origem.
2) A decisão judicial que declara a inconstitucionalidade tem natureza declaratória. Não
tem natureza constitutiva. Segue o modelo norte américa, não austríaco. Por isso,
somente declara a inconstitucionalidade, que trata-se de situação preexistente, não a
constituí.
3) A inconstitucionalidade atua no plano da validade da norma, não no campo da
eficácia.
4) Em regra, tem efeitos retroativos, ex tunc. Decorre do principio da supremacia da CF, e
a necessidade de se resguardar a CF. Por isso, a natureza da decisão declaratória.
Deste modo, os efeitos da lei inconstitucional devem ser expurgados do sistema.
É possível efeitos ex nunc? Sim, em casos excepcionais. Ex: lei que prevê a arrecadação
de tributos, que é declarada inconstitucional após 5 anos. Se os efeitos fossem ex tunc,
os valores deveriam ser devolvidos, por isso, em casos excepcionais é possível que não
haja efeito retroativo.
Mitigação da nulidade no controle concentrado pode ser feita, de forma excepcional,
conforme artigo 27, lei 9868/99 e art. 11, Lei 9882/99, no controle concentrado e
abstrato, criada por lei e jurisprudência.
Retroatividade de declaração de institucionalidade
Há possibilidade dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade não retroagirem,
operando-se os efeitos de forma modulada, excepcionalmente, operando efeitos ex nunc.

Há a mitigação da nulidade.

No controle concentrado decorre de lei expressa.

No controle difuso decorre de construção jurisprudencial, via analogia das regras previstas
para o controle concentrado.

Vide:

Lei 9868/99, art. 27. Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e
tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos
daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou
de outro momento que venha a ser fixado.

Lei 9882/99, art. 11. Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no
processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões
de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal,
por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou
decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado.

No controle abstrato, porém, não há previsão expressa em lei, decorrendo de jurisprudência.

Ex: Caso de Mira Estela/SP. Ação Civil Pública declarou inconstitucional a previsão de 11
vereadores na cidade, devendo ser aplicado o mínimo legal de 9, diante do tamanho do
município. Como os efeitos retroativo causariam prejuízo, definiu-se que os efeitos seriam ex
nunc, por analogia – RE 197.917/SP.

Modulação dos Efeitos da Declaração de Constitucionalidade

Aplica-se tanto no controle concentrado como abstrato.

Controle concentrado: Para que haja modulação dos efeitos é necessária decisão por 2/3 do
STF – não é maioria absoluta, mas 2/3!!!

Controle difuso: necessidade de 2/3 dos membros do STF também!

Atenção para as exceções para modulação de efeitos nos casos concretos: O STF entende que
basta maioria absoluta dos membros para modulação de efeitos em julgamento de Recurso
Extraordinário Repetitivo, em Repercussão Geral , e que não haja declaração de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo . STF 638115, ED-RE. Atenção: não pode haver
declaração de constitucionalidade/inconstitucionalidade.

Constitucionalidade Superveniente de Ato Normativo

Quando um ato normativo é inconstitucional, não pode se tornar constitucional de forma
superveniente. Isso porque a inconstitucionalidade não se convalida, não se tona
constitucional.

REGRA: Não existe constitucionalidade superveniente, pois a constitucionalidade não se

convalida.
Contudo, o sistema permite esta situação de forma excepcional. São:

1. Desmembramento de parte do município de Barreiras, que se tornou Município de

Luis Eduardo Magalhaes, na Bahia. Para desmembramento de município é necessário
ato normativo prévio, compatível com a CF, para tanto, sob pena de
inconstitucionalidade. O STF convalidou o ato normativo inconstitucional, dado o
prazo de 6 anos que já havia ocorrido, e os prejuízos que a inconstitucionalidade
causaria, dando prazo para correção dos vícios. A razão foi a segurança jurídica. A lei
Estadual BA 7619/2000 era a inconstitucional, que se tornou constitucional de forma
superveniente.

2. EC 57/2008. Previu que municípios criados por lei até dezembro de 2006, seriam
validados.
Art. 1º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do
seguinte art. 96: "Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e
desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de
2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época
de sua criação."

Nosso sistema em regra não admite a constitucionalidade superveniente, pois esta não se
convalida! Contudo, há as duas exceções acima.

Inconstitucionalidade Superveniente de Ato Normativo

Ato normativo constitucional que se torna, depois, inconstitucional.

Não é aceita para os atos editados antes da CF de 88 e após a CF de 88, por fundamentos
diversos. Há, contudo, exceções.

Constitucionalidade superveniente de atos anteriores a CF de 88

Não é possível falar em inconstitucionalidade pois o ato normativo foi editado na exegese de
constituição anterior, ainda que incompatível com a CF vigente.

No caso destas incompatibilidades o fenômeno é do direito intertemporal, e a ocorrência da

não recepção e revogação.

Aplica-se a teoria do direito intertemporal. Há conflito de leis no tempo, e a CF atual revoga a

lei anterior, ou não a recepciona, eis que incompatível.

A CF de 88 não recepciona as normas anteriores que sejam incompatíveis com ela.

Por isso, para que sejam consideradas inconstitucionais, é necessário que o ato normativo seja
editado após a CF de 88.

Inconstitucionalidade de atos após a CF de 88

Ex: Lei de 2010 deixa de ser constitucional em 2020.

Não é possível, pois o ato inconstitucional assim o é na origem. Somente admitimos a

inconstitucionalidade originária, não superveniente.

Remotamente admite-se, em duas hipóteses:

 a) Mutação constitucional: Decorre de evolução social. Significa a alteração do sentido
de um dispositivo constitucional por simples alteração interpretativa, o texto
permanece o mesmo.
Por que é exceção admitida de inconstitucionalidade superveniente? Ex:
reconhecimento da inconstitucionalidade da relação homoafetiva pelo STF, por
interpretação do artigo 226, §3º, CF. Contudo, em 2020 altera-se o entendimento, por
interpretação evolutiva, conforme dignidade da pessoa humana e promoção do bem à
todos.

b) Alteração do substrato fático da norma: Há evolução da ciência, não social.

Ex: uso de amianto. A ciência verificou que o amianto era considerado cancerígeno,
sendo considerada inconstitucional a norma que permitia a utilização de amianto
pelos trabalhadores.

Novidades da CF de 88 no Controle de Constitucionalidade

a) Ampliação do Rol de Legitimados da ADI

Art. 103, I a XI, CF.

b) Controle de constitucionalidade por omissão

Através da ADI por omissão – ADO, art. 103, §2º, CF.

E, no controle difuso, o mandado de injunção – art. 5º LXXI, CF.

c) Admite a representação de inconstitucionalidade no âmbito dos estados, por

desrespeito da constituição por desrespeito da constituição estadual.

É julgado pelo TJ.

Veda-se a interposição por um único órgão.

Podem ser objeto atos normativos estaduais e municipais.

Art. 125, §2º, CF.

d) Possibilidade de ADPF

Art. 102, §1º, CF.

e) ADC – criada pela Emenda 3/93.

Art. 102, I, “a”, CF.

Através da reforma do judiciário, pela EC 45/2004, foram criadas outras novidades na CF de

88:

f) Igualou-se o rol de legitimados ativos para propositura de ADC, que se tornou igual
à ADI.

g) Atribuiu efeitos vinculantes da decisão de ADI. Previa-se na CF somente para a

ADC. Antes da EC poderia era admitido pela jurisprudência através de analogia e
pela lei 9868/99, mesmo sem previsão constitucional.
ATENÇÃO: A CF de 88 foi a primeira que trouxe a primeira ação de constitucionalidade? NÃO!!!
Foi a CF de 1946, através de emenda constitucional.

Inconstitucionalidade Por Ação ou Por omissão

Inconstitucionalidade formal ou nomodinamica
Aquela que atinge a forma do ato normativo, a vestimenta, não seu conteúdo.

Existem três subespécies:

a) Inconstitucionalidade formal orgânica: atinge a competência para editar o ato

normativo, que deixa de observar o previsto na CF. Pode ser competência legislativa
ou administrativa.
Ex: lei municipal sobre uso de segurança – inconstitucional pois o município não pode
legislar sobre transito e transporte, mas somente ao União – ar. 22, XI, CF.

Ex: Lei estadual sobre cobertura universal de assistência médica hospitalar –

inconstitucional diante da ausência de competência estadual, sendo somente da União
– art. 22, I e VII, CF.

b) Inconstitucionalidade formal propriamente dita: atinge o processo legislativo na

edição da norma. Divide-se em:
i. Vicio formal por vicio subjetivo: atinge a fase de iniciativa do processo
legislativo, de reserva de lei. Ex: há materiais que somente o presidente da
república pode iniciar o processo legislativo, como é o caso de matérias
relativas às forças armadas – art. 61, §1º, CF.
ii. Vicio formal por vício objetivo: atinge outras fases do processo legislativo que
não a iniciativa. Ex: as regras sobre a votação de lei tributária deverá observar
as regras de normas complementares, não de norma ordinária – art. 146, III,
“b”, CF.

c) Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo:

viola pressupostos objetivos, ou seja, um requisito objetivo. Ex: MP deve ser editada se
houver situação de relevância e urgência, caso contrário será inconstitucional por
inobservância de pressupostos objetivos.

Inconstitucionalidade material, de conteúdo, substancial, doutrinária ou nomoestática

Atua sobre o conteúdo do ato, sua substância, aquilo que a lei trata.

Ex: lei que disciplina salário de servidores acima do subsídio do ministro do STF – art. 37, XI, CF.

Ex: lei que restringe acesso ao concurso com base em sexo ou idade – art. 5º, caput, 3º, VII, CF.

Inconstitucionalidade por vicio de decoro parlamentar

Lei aprovada sem observância dos preceitos de decoro, honestidade e dignidade, que devem
governar a função legislativa – art. 55, §1º, CF.

Ex: lei que é aprovada mediante compra de parlamentares para voto e aprovação da lei.
Ex: Ação Penal nº 470 houve compra de votos para aprovação da reforma da previdência – nº
41/2003 e 47/2005, diante disso foram ajuizadas as ADIs nº 4888 e 4889, contudo, como havia
prova somente de 7 parlamentares subornados, houve improcedência, pois não alteraria o
resultado da votação, ante a ausência de prova de suborno dos demais.

Classificações do Controle de Constitucionalidade

Controle de Constitucionalidade quanto ao Momento de Exercício
Prévio ou Preventivo
Aquele realizado sobre projetos de lei, sobre leis em processo de formação. Não há lei votada,
promulgada ou votada.

Quem faz? Os três poderes – Legislativo, Executivo e Judiciário. Vejamos:

a) Poder Legislativo: em Comissão de Constituição e Justiça – CCJ, realizado no tramite do

processo legislativo. Verifica-se o controle de constitucionalidade e de
convencionalidade – sobre a adequação quanto a CF e quanto os tratados de direitos
humanos ratificados pelo Brasil.

Há projetos de lei que não se submetem ao CCJ? Sim. São: projetos de MP, decretos e
resoluções dos tribunais.

O que ocorre se houver rejeição pelo CCJ? O projeto de lei é arquivado. O controle do
CCJ tem caráter terminativo, pois encerra o projeto de lei, arquivando-o, mediante
despacho de Presidente do Senado, é o que prevê o art. 101, §1º, da Resolução do
Senado.

É possível recorrer do arquivamento do CCJ? Sim, se 1/10 dos senadores recorrem da

decisão - art. 101, Regimento interno do Senado.

b) Pelo Poder Executivo: Veto Jurídico pelo presidente da república, que rejeita o projeto
de lei por razões de constitucionalidade.
O presidente pode impor também veto político, mas esta não é forma de controle de
constitucionalidade.
O poder legislativo pode afastar o veto jurídico? Sim, mediante alguns requisitos – ar.
66, §4º, CF.
i. Reprova-lo no prazo de 30 dias de seu recebimento;
ii. Análise do veto e rejeição em sessão conjunta da Câmara e Senado;
iii. Maioria absoluta dos deputados e senadores;
iv. A sessão deve ser aberta, não podendo ser secreta – EC 76/2013.

c) Pelo Poder Judiciário: através da via judicial.

Poderá ser realizado através de impetração de Mandado de Segurança em caso de
violação de normas regimentais interpostas, ou seja, que se vinculem a previsões da
CF, e vinculam-se a procedimentos legislativos, com força normativa diferenciada por
derivar diretamente da referência constitucional.
Não é possível impetrar MS para analisar a matéria em razões políticas, vez que estas
devem ser objeto de discussão parlamentar, sob pena de violação do princípio da
violação dos poderes.
 A rigor, deverá ser ajuizado após o processo legislativo, ou seja, de forma repressiva.
Contudo, remotamente poderá ser ajuizado preventivamente MS, ou seja, no curso
do processo legislativo, por parlamentar, se não for garantida a participação no
processo legislativo.
Ainda, é possível que seja impetrado por parlamentar durante a tramitação legislativa,
desde que o projeto em discussão seja uma PEC, viole manifestamente cláusula pétrea
da CF MS 20.257/DF.
Contudo, ainda mesmo caso, tramite de PEC não pode ser suspenso sob o argumento
de violação de constitucional pelo Poder Judiciário, pois cabe somente ao Poder
Legislativo analisar esta questão.

Posterior ou Repressivo
É o exercido sobre lei pronta e acabada, cujo processo legislativo encerrou-se.

É realizado pelo Judiciário, em regra. Excepcionalmente será feito pelos demais poderes.

a) Pelo Poder Judiciário: de duas formas, pelo controle difuso e concentrado.

Pelo controle difuso, todos os órgãos estão autorizados a realizar o controle de
constitucionalidade, no julgamento do caso concreto.
Pelo controle concentrado ou abstrato, em regra somente o STF, e os TJ estaduais
poderão realizar, sobre determinada lei, em abstrato, não no julgamento de caso
concreto.

Em situações excepcionais serão feito pelo executivo e legislativo:

b) Pelo Poder Legislativo:

Há três hipóteses:
i. Quando o Presidente da República exorbita o seu poder regulamentar, por
exemplo, editando decretos presidencial, que vão além de sua competência –
art. 49, V, CF.
Neste caso, cabe exclusivamente ao CN sustar o poder regulamentar ou
decreto do presidente da república, que exorbite os limites da lei.
O CN o fará mediante a edição de decreto legislativo, que suspende o decreto
presidencial.
Uma parte da doutrina sustenta que não há neste caso controle de
constitucionalidade, eis que se trata de mero controle de legalidade do
decreto presidencial.

ii. Compete exclusivamente ao CN sustar os atos do poder legislativo que

exorbitem os limites de delegação – art. 68, CF.
A delegação é feita ao presidente da república pelo CN por meio de resolução.
Caso o presidente ultrapasse os limites da delegação, o CN editar um decreto
legislativo e sustará os atos nos quais o presidente exorbitou seus poderes.

iii. Compete ao CN, de imediato após a edição de MP pelo Presidente da

República, rejeitar a MP caso não respeite o previsto na CF – art. 62, CF.
 c) Pelo Poder Executivo:
Antes da CF de 88 havia uma situação, e agora há outra:
Antes da CF de 88: se o Presidente da República e o Governador verificassem uma
inconstitucionalidade, não poderiam ajuizar ADI, eis que somente o PGR era
legitimado. Por isso, poderiam somente deixar de aplica a lei, mediante decreto,
determinando que os subordinados não aplicassem a lei – MS 19.950/1968.

Após a CF de 88: Após a CF de 88, ainda que de forma mais tímida, o STF permite-se o
controle de constitucionalidade pelo Executivo, mediante decreto, determinar aos
seus subordinados que deixem de aplicar determinada lei ou ato – ADI 221-MC/DF de
1993.
O STJ segue a mesma linha, mas de forma mais clara, conforme precedente Resp
23121/GO de 1993.

Órgãos Administrativos e o Controle de Constitucionalidade

Os órgãos administrativos podem, no exercício de sua função, exercer o controle de
constitucionalidade?

Ex: o CNJ e TCU.

A sumula 347, STF nos leva a crer que o Tribunal de Contas poderia realizar o controle de
constitucionalidade.

Súmula 347-STF: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar

a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

Contudo, a atual jurisprudência entende que não, pois não são órgãos jurisdicionais, de modo
que não podem efetuar controle de constitucionalidade.

E no caso de estado que contrata funcionários com base em lei inconstitucional, o CNJ e TC
não podem fazer nada? Podem sim, deverão anular o ato de contratação dos funcionários.
Além disso, poderá deixar de aplicar a lei inconstitucionalidade.

Portanto, podem somente determinar a não aplicação de atos administrativos fundados em

leis inconstitucionais. Não podem, contudo, declarar a inconstitucionalidade da lei, por não ter
poderes para tanto.

Ex: TJPA editou ato administrativo nomeando 100 assistentes, sem a realização de concurso
público. O CNJ determinou que o TJPA suspendesse o ato de contratação, contrário a
constituição. Pet. 4656. STJ, Plenário.

Quadro Sintético
Controle de Constitucionalidade quanto ao Órgão Exercente
Controle Político
Exercido por um órgão ou instituição que não faz parte de nenhum dos poderes do Estado. Ex:
na França quem faz o controle de constitucionalidade é órgão especifico, externo aos três
poderes, chamado Conselho Constitucional, composto por 9 conselheiros e os presidentes
anteriores são membros natos.

Segundo José Afonso da Silva: É o exercido por instituição politica, por poder do estado, desde
que não seja o Poder Judiciário.

Adotando o primeiro conceito, pelo qual o controle politico não faz parte dos poderes do
estado, o Brasil não faz controle politico.

Mas, pela segunda teoria, de José Afonso da Silva, o Brasil faz controle político, pois:

i. Poder Legislativo faz o Controle Prévio de constitucionalidade pela CCJ;

ii. Poder Administrativo faz Controle prévio por meio do veto jurídico;
iii. Poder Legislativo faz controle repressivo por meio de rejeição de MP
inconstitucional;
iv. Poder Administrativo faz controle repressivo quando deixa de aplicar norma
inconstitucional;
v. Etc.

Portanto, no Brasil há possibilidade de controle político de constitucionalidade, contudo, pelos

poderes.

Controle Jurisdicional
É a regra no Brasil, exercido pelo Poder Judiciário.

No Brasil o Controle jurisdicional judiciário é misto, eis que realizado de forma concentrada e
abstrata.

Além disso, o modelo regra no Brasil é o repressivo, eis que realizado sobre lei pronta e
acabada.
Controle Híbrido
Algumas normas tem constitucionalidade controlada por órgãos políticos, e outras pelos
órgãos jurisdicionais.

Não é adotado no Brasil.

Quadro Sintético

Controle de Constitucionalidade sobre fatos legislativos e prognoses legislativas

Método Tópico
Controle de constitucionalidade não é mero controle abstrato da norma com relação a
constituição, mas também com relação a hermenêutica constitucional.

Não basta a aplicação do raciocínio logico jurídico dedutível, para obter a conclusão da legal.

Pelo método tópico a análise inicia-se no problema, para então amoldar à lei geral e à
constituição. Ou seja, a análise parte da realidade da vida.

A norma jurídica pelo positivismo há somente a lei posta pelo Estado, mas o método tópico
leva em consideração a realidade, fatos históricos, e sociedade como um todo.

Método normativo estruturante.

O intérprete além de interpretar a norma, deve realizar, de forma indissociável o texto com a
realidade.

O intérprete além de interpretar o texto normativo, concretiza a norma constitucional.

Leva em consideração:

a) Programa normativo: elementos do texto normativo.

b) Domínio normativo: elemento recolhidos da realidade.

O idealizar do método é o jurista alemão, Fredrich Muller, segundo o qual o texto normativo é
apenas a ponta do iceberg. A norma não é apenas o texto normativo, mas pedação da
realidade social.
A norma não se confunde com o texto normativo, mas elemento da realidade social. É método
considerado, por isso, concretista.

Controle de Constitucionalidade sobre Fatos legislativos

Verificação da norma perante os fatos, para controle de constitucionalidade. Ex: lei do
amianto, diante das descobertas de seus efeitos, foi considerada inconstitucional pelo STF.

Se os fatos legislativos e prognoses legislativas usados para redação da norma forem

considerados inverídicos, é possível o controle da constitucionalidade da norma.

Fatos legislativos são os dados fáticos que o legislador leva em consideração para redação da
norma. Ex: lei que permite uso de determinado medicamento para combate da Covid 19,
contudo, este medicamento é demonstrado pela ciência como prejudicial à saúde humana, e
não tem efeito para o tratamento, assim, a norma poderá ser considerada inconstitucional, se
além disso, violar a CF.

A aferição dos fatos legislativos é fundamental para o controle de constitucionalidade.

Controle de Constitucionalidade sobre prognoses legislativas

Prognose é o mesmo que previsão.

Prognoses legislativa é a previsão fática feita pelo legislador, para elaboração da norma.

Se esta prognoses for considerada incorreta e violadora da CF, poderá ser considerada
inconstitucional a norma.

Ex: lei alemão que pretendia controlar a quantidade de farmácias na Alemanha, em razão da
prognoses de que caso houvessem muitas farmácias, haveria disseminação na venda de
medicamentos, e doença para os alemães. Essa prognoses foi verificada como falsa,
comparando com países semelhantes, e por isso, considerada inconstitucional.

Ex BR: Estatuto do Desarmamento aumentou a idade de 21 para 25 para adquirir arma de

fogo, em razão da prognoses correta de que homens abaixo de 25 anos sofrem mais acidentes
com arma de fogo.

Estado de Coisas Inconstitucional

Trata-se da violação massiva, constante e frequente à direitos fundamentais, em razão de
falhas estruturais e de politicas publicas por parte do estado.
São violações sistemáticas por omissão do estado – ex: sistema penitenciário nacional.

Em razão desta o STF julgou e reconheceu esta situação, e determinou algumas providenciais
para amenizar esta situação, foram:

1. Liberação de verbas do Fundo Penitenciário Nacional;

2. Que o poder judiciário nacional, no prazo de 90 dias, inicia-se a realização das
audiências de custodias, no prazo de horas da prisão, prevista na convenção
interamericana de diretos humanas (Pacto de San Jose da Costa Rica), art. 9.2 e Pacto
de Direitos Civis e Políticos, art. 7.5, ou seja, derivada da CF e dos tratados
internacionais dos quais o brasil é signatário;

Inconstitucionalidade Circunstancial
Fenômeno mediante o qual um ato é no geral constitucional, mas em determinadas
circunstancias é inconstitucional.
É o caso, de, nos termos lei, inclusive do MP, que proíbem a concessão de liminares contra o
poder público. O STF entendeu que estas previsões são constitucionais, mas em determinados
casos são inconstitucionais. Ex: servidor ingressa com ação para reintegração em sua função,
nas qual não poderá pleitear liminar, eis que vedada por lei, contudo, neste caso a vedação de
pleito de liminar é inconstitucional.

Teoria da Derrotabilidade das Normas Jurídicas

Muito semelhantes a inconstitucionalidade circunstancial.

Uma lei é em geral válida, mas deixa de ser aplicada em situações específicas.

Toda cláusula que apresenta uma exceção, indicando “a menos que”, nas quais
excepcionalmente não será prevista.

Uma segunda hipótese é a teoria da inconstitucionalidade circunstancial, na qual a norma é

geralmente constitucional, mas em determinadas situações é considerada inconstitucional.

O autor desta teoria é Hebert Hart.

Inconstitucionalidade Progressiva, lei ainda constitucional, declaração de

constitucionalidade da norma em trânsito para inconstitucionalidade
É o fenômeno mediante o qual um ato normativo é considerado momentaneamente
constitucional, mas caminha para a inconstitucionalidade, quando novas circunstâncias fáticas
se apresentarem.

Paulatinamente o ato vai se tonando inconstitucional.

O ato normativo está caminhando para a inconstitucionalidade.

Exemplos práticos do STJ:

Lei de 1950 que declara prazo em dobro para a defensoria pública. No Processo Penal não há
prazo em dobro para nenhuma parte, por isso, há discussão sobre a norma. O STF decidiu que
esta norma é constitucional diante da ausência de estrutura e organização da DP, mas a partir
da organização da DP como o MP, não será mais constitucional esta norma. Diante do ano de
redação da norma, o mais adequado seria a não recepção progressiva.

Ação civil ex delito, para apurar indenização civil em razão de delito penal. O CP prevê que
compete ao MP propor a ação neste caso, contudo, hoje o legitimado para atuar em nome dos
hipossuficientes é a DP. Como a DP não tem aparelhagem adequada para atuar da forma
correta, hoje esta norma é constitucional, contudo, assim que a DP estiver adequadamente
aparelhada, esta norma será inconstitucional. Atenção: Novamente, diante do ano de redação
da norma, o mais adequado seria a não recepção progressiva. RE 147.776/SP, STF.

Inconstitucionalidade progressiva, chapada ou desvairada

Inconstitucionalidade notória, que salta ou olhos.
Sistemas e Vias de Controle Judicial de Constitucionalidade

Critério Subjetivo ou Orgânico

O que importa é saber qual órgão jurisdicional que fará o controle judicial de
constitucionalidade. O critério subjetivo ou orgânico subdivide-se em:

Controle Difuso ou Aberto de Constitucionalidade

Realizado por qualquer órgão do poder judicial, por qualquer juiz, ainda que recém-
empossados.

Tem como influencia o modelo norte americano.

Controle Concentrado
Limita-se a um ou a pouquíssimos órgãos do poder judicial.

Tem como influencia o modelo austríaco.

É realizado pelo STJ e TJ estaduais.

Critério Formal
O importante não é quem realiza o controle, mas a forma.

Pela via incidental

A causa de pedir é a inconstitucionalidade. Ex: demanda para devolução de tributos em razão
da inconstitucionalidade.

A doutrina critica esta denominação, uma vez que a inconstitucionalidade pode estar também
nas peças de defesa, não somente na petição inicial.

Pela via Principal

A inconstitucionalidade é colocada como pedido principal da demanda. Ex: editada lei estadual
que cobra taxas progressivas. Contudo, esta progressividade viola o princípio constitucional da
capacidade contributiva. Ingressa-se com uma ação, sendo o pedido principal a declaração da
inconstitucionalidade da lei.

Mesclando o Critério Subjetivo Orgânico e o critério Formal

Regra:
 1. O controle difuso é sempre feito pela via incidental no Brasil, pois é aquele realizado
pelo Judiciário em qualquer julgamento. É sempre causa de pedir da demanda. É
experencia derivada do sistema norte americano.

2. O controle concentrado é realizado pela via principal ou abstrata, pois não é causa de
pedir, mas o pedido. É realizado pelo STF e TJs. Não se relaciona com um caso
concreto. Ex: ADI. É experencia derivada do sistema austríaco.

É possível controle concentrado pela via incidental? Ou seja, colocado como causa de pedir?

Sim. Há situações em que o STF julga originariamente uma demanda, por exemplo, HC de
ministro de estado, e, se nesta demanda tiver como causa de pedir a inconstitucionalidade de
ato normativo, haverá controle concentrado pela via incidental.

Outro exemplo é: A Mesa da Câmara dos Deputados detém informações sobre Joana, que as
solicitada. Contudo, a Mesa da CD denega o pedido. Assim, Joana ingressa com Habeas Data
perante o STF, tendo como causa de pedir a inconstitucionalidade de ato normativo. Assim,
pode ser realizado de forma concentrada o controle de constitucionalidade pela via incidental.

Controle Difuso
Aspectos Históricos
Após a questão do grafe paranomon, na Grécia antiga, houve importantes questões históricas
nos Estados Unidos, com destaque para o caso Caso Marbury x Madisom, julgado em 1803.

Na época os EUA eram uma colônia inglesa, prejudicada pelas leis da Inglaterra, e buscavam su
independência. Por isso, a constituição dos EUA visava proteger os EUA das regras inglesas. A
Constituição americana é de 1787, e tem por objetivo ser um instrumento superior às regras
inglesas.

Por 4 anos a Constituição passou por processo de ratificação, em razão dos contrapontos entre
os federalistas e os contra federalistas, que queriam manter a independência dos Estados.
Contudo, foi aprovada.

A Constituição dos EUA não previam controle de constitucionalidade dos atos

hierarquicamente inferiores, inicialmente, mas era muito defendida pelos federalistas.

A ideia de controle de constitucionalidade foi proposta por Hamiltom, que indicou que a
Constituição seria superior às demais leis, bem como a possibilidade de controle difuso dos
atos normativos, em relação a CF, pelo Poder Judiciário.

No caso Marbury x Madisom, temos que:

Antes do julgamento, o Presidente dos EUA era John Adams, do Partido Federalista, e o
secretário de estado era John Marshall.

John Adams perdeu a eleição para Thomas Jefferson, mas para manter-se no poder, John
Adams conseguiu a aprovação de uma lei que previa que o ex-presidente nomearia juízes de
paz.

No último dia de seu mandato, John Adams aprovou a lei e pediu que John Adams levasse a
carta de nomeação dos juízes de paz, mas não houve tempo para enviar a todos, e alguns
acabaram não sendo nomeados. Entre os não nomeados estava Marbury, do caso Marbury x
Madisom.

Na sequência, Thomas Jefferson toma posse, e seu secretário James Madisom. Thomas
Jefferson determina que Madisom não levaria as cartas de nomeação dos demais juízes de paz,
ou seja, de Marbury.

Assim, Marbury ingressa com uma ação, um Writ of mandamus, equivalente a um MS, em face
de Madisom, para que Marbury fosse nomeado em seu cargo, em face da omissão do
secretário do Estado.

Havia a possibilidade de se ingressar com ação cível em face de secretário de estado? Havia a
previsão de lei indicando a competência da Suprema Corte para julgar este caso, mas a
Constituição era omissa sobre o tema, e não havia previsão da ação para tal pretensão.

Diante da omissão da Constituição sobre a competência, a Suprema Corte em sede preliminar

julgou extinta a demanda diante da incompetência, e declarou inconstitucional a lei
infraconstitucional que previa a competência.

O juiz que julgou foi o Marshall, que havia nomeado os demais juízes de paz, pois Thomas
Jefferson disse que no caso de ser concedida a nomeação de Marbury, Jefferson ingressaria
com processo de impeachment contra os Juízes de Suprema Corte nomeados pelo antigo
presidente Adams havia indicado.

Essa foi a primeira análise difusa de constitucionalidade, em razão de lei incompatível com a
CF.

Destacamos um trecho do julgamento:

Temos ai o Judicial Review, pelo qual qualquer juiz poderá julgar a inconstitucionalidade de lei.
Noções Gerais do Controle Difuso
Revisão de conceitos importantes:

1. Qualquer juiz ou juíza ou tribunal poderá efetuar, observadas as regras de

competência. É chamado “difuso” pois se difunde por todos os órgãos do poder
judiciário.
2. É feito em um caso concreto.
3. É sempre incidental, colocada como causa de pedir da demanda, não pedido. Ex: ação
tributária que requer a devolução do valor pago de taxa, em razão da
inconstitucionalidade.

Cláusula de Reserva de Plenário

Também denominada full beach.

É a submissão ao julgamento, pelo Plenário do Tribunal, da inconstitucionalidade de uma lei ou

de ato normativo.

Se aplica no controle difuso e concentrado de inconstitucionalidade – art. 97, CF, e art. 23, Lei
8968.

Procedimento da Cláusula de Reserva de Plenário

Ex: contribuinte ingressa com ação de repetição de indébito de taxa, requerendo a devolução
dos valores, indicando como causa de pedir a inconstitucionalidade.

Proferida sentença, pela procedência, o Estado interpõe apelação.

No julgamento do recurso, caso o órgão fracionário verifique que há uma

inconstitucionalidade, deverá remeter o caso para julgamento do Plenário, pois não poderá
reconhecê-la.

Assim, profere o primeiro acordão e remete o feito ao julgamento do Plenário.

Contudo, se entender que é constitucional, poderá decidir neste sentido, proferindo

Acordão.

O plenário somente poderá reconhecer a inconstitucionalidade por voto da maioria absoluta

de seus membros.

Pela redação do artigo 93, XI, CF, conferida pela EC 45/2004:

“XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído
órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício
das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno,
provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal
pleno;”

O art. 950, CPC prevê o procedimento para o julgamento.

Antes do julgamento pelo Órgão Especial ou Plenário, uma cópia do processo é remetida à
todos os juízes, e, em seguida, é designada a data da Sessão pelo Presidente do Tribunal.

Antes do julgamento algumas pessoas podem se manifestar, no incidente de

inconstitucionalidade, muito embora não sejam parte da lide:

a) Pessoas de direito público responsáveis pelo ato questionado: podem se manifestar,

se assim requererem, observados os prazos e regimento interno do tribunal.
b) É possível também que os legitimados para propositura de ADI e ADC manifestem-se
aqui, por escrito, observando o prazo do tribunal, assim como apresentar memoriais e
requerer a juntada de documentos.
c) É possível a intervenção de amicus curiae.

O Plenário não julga a demanda, mas somente o incidente de constitucionalidade, sendo após
o julgamento, que proferido um segundo acordão, mas, após, a lide remetida ao órgão
fracionado.

O órgão fracionado julgará de acordo com o que decidiu o Plenário, em termos de

constitucionalidade, e proferirá um terceiro acordão, que julga a demanda.

Há, portanto, julgamento fracionário, neste caso, em três acórdãos.

É possível que o Estado ingresse com Resp, em face do julgamento do recurso de apelação.

O prazo para interposição de RE, assim como o instrumento recorrido, é o terceiro acordão,
que julga definitivamente a demanda. É da publicação deste que se conta o prazo recursal.
Não é do segundo acordão!! Essa é a previsão da Súmula 513, STF.

Não cabe RE ou qualquer recurso do acordão decorrente do julgamento do Plenário do

Tribunal, nem mesmo embargos infringentes – Sumula 293, STF.

Súmula 513/STF. A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário

não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão
(câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito.

Súmula 293/STF. São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria

constitucional submetida ao plenário dos tribunais.

A decisão de órgão fracionário que afaste a incidência de norma no julgamento de recurso,

sem submeter a questão ao plenário, ainda que não declare expressamente a
inconstitucionalidade do ato normativo, e, por isso, é nula!!!! Esse é o teor da Súmula
Vinculante nº10 do STF, e pode ser atacada inclusive por Reclamação Constitucional. Isso
porque a reserva de plenário é verdadeira condição de eficácia da declaração de
inconstitucionalidade dos atos do Poder Público., por isso, caso não ocorra esta submissão, a
decisão não terá eficácia, e será nula.

Quando o órgão fracionário, porém, indica que o ato normativo não se amolda ao caso,
afastando a aplicação total ou parcialmente de uma lei no caso concreto, através de
interpretação legal, não há ofensa a cláusula de reserva de plenário, vez que esta função
interpretativa incumbe a todos os órgãos do poder judiciário. STF, RCL 41275/2021, Ministro
Ricardo Lewandowski.
Exceções de aplicação da Cláusula de Reserva de Plenário
Há situações em que, por segurança jurídica, econômica processual, exigirão do órgão
fracionário a decisão da matéria, ainda que verse a respeito de inconstitucionalidade do ato
normativo.

Decisão cautelar: A Cláusula de reserva de plenário aplica-se somente a decisões definitivas,

não em caso de decisões cautelares. Nesta hipótese, órgão fracionário poderá definir a
questão, ainda que haja a questão de inconstitucionalidade a ser decidida incidentalmente.

Questão já decidida pelo Plenário do Tribunal Plenário já decidiu em lides passadas – art. 949,
§único, CPC e RE 190.727/PR, STF.

Questão baseada em sumula vinculantes do STF: quando for alvo de sumula vinculante do
STF. Rcl 10064/2014, STF.

Questão objeto de sumula não vinculante do STF: alvo de sumula não vinculante do STF – ARE
914045/2015, STF e 97, CF.

Questão já decidida por duas turmas do STJ: Quando a matéria da inconstitucionalidade já foi
decidida anteriormente por duas turmas do STF – AI, AgR 607616/2010, STF.

Questão alvo de jurisprudência do STF: quando o a questão é alvo de jurisprudência do STF –

RE 748257, AgR, 2013, STF.

Atenção: Não é necessário que haja identidade da matéria do que foi alvo de decisão do STF,
TJs ou Plenário, basta que seja parecida, ou seja, que verse sobre a mesma tese de
inconstitucionalidade, para dispensa da Cláusula de Reserva de Plenário – STF, AI 607615,
Agr e STF, re 578.582, AgR.

Questão que verse sobre normas pré-constitucionais, não recepcionadas pela CF de 88: no
caso de matéria não recepcionada pela CF de 88, ou seja, seja incompatível com a CF, é
possível dispensar a cláusula de reserva de plenário – STF, Plenário, Rcl 14307, AgR, 2014.

Atenção: Ainda que seja a “decisão conforme a CF”, afastando a interpretação

constitucional, deve-se aplica a cláusula de reserva de Plenário – STF, Rcl, 14872/2016 e RE
Rcl 765.254, 2020

Decisões dos Colégios Recursais, ou seja, colegiados dos Juizados Especiais: Como a Cláusula
97, CF prevê somente que os tribunais submetem-se a Cláusula de Reserva de Plenário, no
caso dos Colégios Recursais, não há submissão à esta norma. Portanto, podem decidir sobre a
inconstitucionalidade – STF, 2ª Turma, RE, AgR 792562 de 2014.
Decisões de juízes singulares: na mesma linha acima, não sendo Tribunal, não se submete à
cláusula de reserva de plenário. STF, 1ª Turma, HC 69921/1993.

Órgãos administrativos de controle, como TC, CNJ, CNMP : quando o STF, de forma reiterada,
ou o Plenário, de forma reiterada, já decidiram sobre a inconstitucionalidade de ato
normativo, dispensa-se a cláusula de reserva de plenário – STF, MS 26739/SF, 2016.

Lembrando que órgão administrativo não pode declarar inconstitucionalidade, mas deixar de
aplicar norma que entenda como inconstitucional. Nestes casos, submetem-se a Cláusula de
Reserva de Plenário!!! STF – Pet 4656/2017. Não é só cláusula de reserva de plenário. É
necessário que a decisão seja pela maioria absoluta dos membros – STF Plenário, Pet
4656/2017.

Controle difuso de norma regida sob a égide da constituição anterior

Na hipótese de lei redigida sob a égide da CF anterior, caso alegue-se a inconstitucionalidade
desta, será necessária a reserva de plenário, vez que será necessária a declaração de
inconstitucionalidade desta.

Caso fale-se em não recepção, estando esta constitucional sobre a égide anterior, dispensa-se
a cláusula de reserva de plenário.

Contudo, caso haja controle de constitucionalidade concentrado, o parâmetro será sempre a

CF de 88, vigente atualmente.

Controle Difuso – Quais demandas e procedimentos admitem controle difuso?

Qualquer demanda!

Controle Difuso – quem pode suscitar?

a. O autor;
b. O réu;
c. O MP, como autor da ação, bem como quando custus legis;
d. De oficio pelos juízes e tribunais, regra geral.

Excepcionalmente não será possível suscitar de ofício a inconstitucionalidade: é o caso do

STF. Isso porque deverá haver prequestionamento da matéria, se não suscitada, não poderá
o STF de ofício fazê-lo.

Controle Difuso – quem é competente?

Todos os membros do poder judiciário: juiz de primeiro grau, desembargador dos tribunais, STJ
e STF.

a. Juízes: Os juízes e juízas de primeiro grau tem competência originaria para promover o
controle difuso de constitucionalidade, o que significa que não poderão fazê-lo em
grau recursal. Não há também competência para realizar o controle concentrado de
constitucionalidade.
b. Tribunais: Os Tribunais podem fazer o controle difuso incidental e em competência
originária. O STF, STJ, TJs, TRFs, TSTs, etc podem fazer controle difuso de
constitucionalidade incidental.

Controle Difuso pelos Tribunais

Os Tribunais podem fazer o controle difuso incidental e em competência originária.
O STF, STJ, TJs, TRFs, TSTs, etc podem fazer controle difuso de constitucionalidade incidental.

Competência Recursal: no julgamento de recursos dos mais variados.

Competência Recursal no STF: No geral fazem controle recursal por meio do RE, mas podem
fazê-lo através de outro recurso.

O STF poderá realizar o controle difuso em sede recursal no caso de recurso extraordinário,
mas também em recurso ordinário. Isso porque o STF poderá julgar recurso ordinário
interposto em sede de HC, HB, MS, mandado de injunção, se denegatória a decisão – art. 102,
II, CF.

Controle difuso na competência recursal pelo STJ: recursos ordinários julgados pelo STJ,
previstos no art. 105, II, “a” e “c”, CF, ex: HC denegatório dos TJs.

Não cabe, a rigor, no julgamento de recursos especial, há três correntes:

Na primeira é proibido o controle de constitucionalidade em Resp, pois implica em usurpação

de competência do STF. Neste caso o sistema admite interposição simultânea ade Resp e RE.
Logo, cabe a parte ingressar com RE caso alegue inconstitucionalidade – STF AgRg Ai 145589,
RJ de 1994, STF AgInt Aresp 1913353/SC, de 2022.

Há uma segunda corrente que admite o julgamento de inconstitucionalidade pelo STJ em

julgamento de Resp, desde que a questão constitucional não tenha sido objeto de RE. Esta
corrente funda-se no entendimento de que todo Tribunal será competente para julgar questão
de institucionalidade, havendo usurpação somente caso seja interposto simultaneamente RE –
STF, Rcl 8613 AgR, de 2011 e STF, AI 223494 AgR, de 1998.

A terceira corrente prevê que o STJ pode fazer controle difuso de forma abrangente,
independentemente de haver RE interposto ou não, sendo o STF também habilitado a decidir
sobre a questão – STF, AI 172527 AgR, 1996. O que não poder, somente, é ingressar com Resp
com base na violação constitucional, deverá fazê-lo alegando violação de lei federal,
observando o cabimento do recurso.

Competência Originária: Ainda, poderá realizar em sede originária, quando do julgamento de

HC, HB, MS, mandado de injunção.

Competência Originária no STF: quando conhece e julga HC e HB contra ato do presidente da

república – art. 102, I, “b” e “r”.

Competência Originária no STF: quando julga ações concretas relacionadas a competência

originária, previstas no Art. 105, CF. ex: crime comum competido por governadores dos
estados e do DF, art. 105, I, “a”.

Aplica-se cláusula de reserva de plenário no julgamento de controle difuso de

constitucionalidade??
Trata-se de tema polemico.

Em 2010 um acordão entendeu como inaplicável a cláusula de reserva de plenário no

julgamento de controle de constitucionalidade difuso, pois cabe ao STF exercer por excelência
o controle de constitucionalidade, diante de sua competência regimental, sendo possível faze-
lo por uma turma, ou seja, órgão fracionário – RE 361829, 2010, 2ª Turma, STF.
No ano seguinte, em 2011, houve concurso para o MPF, e uma questão valeu-se exatamente
do precedente acima, da dispensabilidade da cláusula de reserva de plenário no julgamento de
controle de constitucionalidade difuso pelo STF.

Contudo, em 2014, a mesma segunda turma do STF, entendeu que exigível à todos tribunais o
julgamento com reserva de plenário para controle difuso, conforme 97 e 92, CF – ARE 792562,
STF, 2ª Turma.

No ano de 2014, uma prova da Banca Cesp, aplicou o referido entendimento mais recente, de
observância à cláusula de reserva de plenário pelo STF, caso a questão não tenha sido
submetida ao Plenário inicialmente.

A matéria é controvertida, de forma que, no RE 361829, 2010, destacou o Ministro Joaquim

Barbosa que é disputada a questão.

Contudo, em 2018, o Plenário do STF entendeu como indispensável a cláusula de reserva de

plenário pelo julgamento do STF, no controle concentrado e difuso – STF Plenário, ARE
791932/DF, 2018 - sendo obrigação do relato faze-lo, e, na omissão deste, compete aos
demais membros da Turma faze-lo, conforme artigo 22 e 11, I, do Regimento Interno do STF.

Síntese:

Em 2017 uma questão da FCC indicou que havia precedente de que o STF não se submeteria a
reserva de plenário.

Cláusula de reserva de plenário no controle difuso de constitucionalidade de atos concretos do

poder público
Ato concreto é aquele ato do poder público que aplica-se à pessoa determinada, não em geral,
e situações especificas.

Para atos normativos cabe controle concentrado de constitucionalidade.

O STF entende que a cláusula de reserva de plenário aplica-se também aos atos concretos do
poder público, haja vista que a característica por excelência do controle difuso é julgar casos
concretos, de forma que deverá ser admitida a cláusula de reserva de plenário sobre os atos
concretos do poder público, aplicando-se o artigo 97, CF.

É o que consta no Rcl 18165 AgR, STF, 2ª Turma, 2016.

Aplicação de Cláusula de Reserva de Plenário no Controle Difuso no Julgamento de ato

particular
Não se aplica, segundo a doutrina, no julgamento de atos não oriundos do Poder Público,
conforme doutrina de Barbosa Moreira.

Inconstitucionalidade arguida por Tribunal mas irrelevante para o julgamento – opter dictum
Neste caso, sendo a inconstitucionalidade arguida somente como retórica pelo Tribunal,
reforçando os motivos do julgamento, não se aplica a cláusula de reserva de plenário.

Efeitos da decisão no controle de constitucionalidade difuso

 Efeitos ex tunc: retroativos à data de publicação da norma, dado que norma
inconstitucional é norma morta, ou seja, nula, que não produz qualquer efeito. Há
inconstitucionalidade ab initio. Isso decorre da doutrina judicial review, norte
americana, do precedente Marbury x Madisom.
 Excepcionalmente efeitos ex nunc e/ou pro futuro (prospectivos): excepcionalmente
por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, serão utilizados
para modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, como no
precedente de Mira Estrela. Não há previsão legal de modulação de efeitos no
controle difuso, por isso aplica-se analogicamente os artigos 27, lei 9868/99 e 11 da lei
8882.

Precedente de Mira Estela: Mira Estela é um pequeno município que previu que teria
11 vereadores, sendo a base constitucional de 9 a 21, a depender do tamanho do
município. Eleitos os 11 vereadores, ingressou-se com pedido de declaração de
inconstitucionalidade do ato. O STF julgou inconstitucional, mas para segurança
jurídica, aplicou efeitos pro futuro, admitindo que durante o mandato fosse mantidos
os 11 vereadores – Plenário do STF, RE 197917, 2022. Ou seja, as eleições realizadas
não foram anuladas, por segurança jurídica.
Qual quórum para modulação de efeitos pelo STF em declaração de inconstitucionalidade??
2/3 da maioria dos membros do STF , conforme art. 27, lei 9868/99 e art. 11, 8882/99. É o que
preveem os precedentes RE 567985 e RE 580963, ambos de 2013, em RE com repercussão
geral 5846453 de 2013.

Cuidado!!!! Se houver julgamento de RE com repercussão geral, serão modulados por

maioria absoluta, desde que não haja declaração de inconstitucionalidade!

Atenção: se somente 2/3 da totalidade dos membros do STF poderá modular os efeitos,
somente o Plenário poderá faze-lo, por consequência logica. Além disso, quando a
proximidade do instituto com a declaração de constitucionalidade exigiria que esta fosse
realizada somente pelo Plenário, haja vista que seja para declarar a inconstitucionalidade,
ou para definir os limites desta, competirá ao Plenário faze-lo, dada a afetação resultantes
desta – STF. AI 417014 de 2006.

Modulação de efeitos no caso de não recepção no controle difuso

É possível, por analogia ao artigo 27, lei 6868/99, conforme STF Plenário, RE 600885/RS de
1999.

Efeitos da declaração de constitucionalidade no controle difuso

Decisão tradicional
Apenas as partes do processo – interpartes.

Em regra, os efeitos são somente às Partes do processo, e retroativos (ex tunc).

A diferença de tratamento, contudo, pode ocasionar violação à segurança jurídica, da a

aplicação diferente da norma para as pessoas que pleiteassem em demandas idênticas.

Para que a decisão passe a aplicar efeitos à terceiros – art. 52, X, C: o STF comunica o Senado
Federal, que edita uma resolução, suspendendo no todo ou em parte do ato normativo, que
tem competência privativa para editar esta resolução, que passa a ter efeitos erga omnes –
contra todos.

Contudo, a partir da resolução os efeitos da decisão serão ex nunc, cabendo ao interessado

ingressar com demanda para que os efeitos operem ex tunc.

Abstrativização ou Objetivação do Controle Difuso

É o fenômeno por meio de qual a decisão do Plenário do STF, no controle difuso, opera efeitos
erga omnes, sem intervenção do Senado Federal.

Deixa de ser concreto, somente atingindo às partes do processo, mas um grupo de pessoas
que não podem ser dimensionadas.

O STF dispensa modernamente em sua jurisprudência a edição de resolução para que os

efeitos sejam erga omnes, havendo a mera comunicação ao Senado para que amplie a
publicidade desta decisão, publicando-a no Diário de Justiça.
Houve uma releitura do artigo 52, X, CF para que a mera decisão do STF opere efeitos erga
omnes, mediante a mutação constitucional.

O Senado, após evolução social, passa a ter mera função de ampliar a publicidade da norma.

Críticas à objetivização:

 Mutação constitucional não admite que o instrumento constitucional seja reescrito,

mas apenas alterar usa interpretação.
 O artigo 52, X, CF é muito claro, não admitindo interpretação diversa.

Teses para concordar com a teoria da objetivização:

 Teoria dos poderes implícitos: se o STF tem, expressamente, o poder de declarar a

inconstitucionalidade no controle difuso, como guardião da CF, deverá ter também nos
poderes implícitos os decorrentes do poder expresso para estender os efeitos daquela
decisão, para que possa efetivamente atuar como guardião da CF, caso contrario
exerceria sua função de guardião da CF. que guardião da CF seria o STF se lhe
conferíssemos somente a guarda parcial da CF? Este poder é implícito.
 Stare decisis: força dos precedentes. Aquilo que foi decidido pelo Plenário do STF
aplica-se à todas as demais pessoas, conforme artigo 927, CPC.

Evolução Histórica do fenômeno da abstrativização

1º momento

Reclamação contra decisão de juiz da execução que negou a progressão de regime em crimes
hediondos – STF, Rcl 4335/AC, 2014, considerando inconstitucional o artigo 2º, §1º, da Lei dos
Crimes Hediondos, em linha do que fora decidido no HC 82.959.

Na sequência, os ministros Eros Grau e Gilmar Mendes, sustentaram a mutação constitucional,

para indicar que seria dispensável a edição de resolução pelo Senado para alterar os efeitos da
decisão, sendo possível a aplicação erga omnes através do Plenário do STF.

Os demais ministros não concordaram com a tese, mas a Rcl ainda assim foi julgada
procedente.

A sumula vinculante 26, STF foi editada no mesmo sentido, sobre a inconstitucionalidade da
vedação de progressão de regime.

Neste sentido, a procedência da Rcl decorreu do descumprimento de sumula vinculante.

Contudo, a decisão de Gilmar Mendes foi no sentido de que seria dispensável a edição de
resolução pelo Senado Federal, sendo esta com fim somente de aumentar a publicização da
decisão, conforme ADI 3470, de 2017.

2º momento

Julgamento conjunto da ADI 3406/RJ e da ADI 3470/RJ, em 2017, pelo Plenário do STF.

O objeto destas ADIs era a declaração de inconstitucionalidade das leis estaduais que proibiam
a fabricação, extração e comércio do amianto.

O STF declarou a constitucionalidade dos atos normativos, e foi além, declarou a

constitucionalidade incidentalmente, como causa de pedir, e aplicou efeitos contra todos
(erga omnes).
A decisão, apesar de em controle concentrado, o fez como se fosse em controle abstrato, vez
que o fez mediante a causa de pedir da demanda.

Ainda, indicou que o Senado Federal somente ampliaria a publicidade da decisão, não sendo
necessário que o Senado suspenda a lei.

O tradicional e superado papel do Senado

Somente publica e confere maior publicidade à decisão do STF.

Embora superado, pode ainda ser aplicado o artigo 52, X, CF.

É possível, inclusive, no âmbito estadual, diante do principio da simetria, sendo possível que o
Senado Federal o faça com relação a leis estaduais.

É feito através de resolução.

Tem efeitos ex nunc, a partir da resolução, para todos, operando, com relação a administração
pública federal, direta e indireta, efeitos ex tunc.

Além disso, mediante proposta do Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da

Presidente da República ou do Advogado Geral da União, o Presidente da República poderá
autorizar a extensão dos efeitos jurídicos da decisão proferida no caso concreto, conforme Art.
1º, §3º, Dec, 2346/97.

O Senado tem discricionariedade política, não estando obrigado a editar a resolução para
ampliar os efeitos da decisão.

O Senado não pode revogar a resolução para que a lei volte a ter efeitos, tendo exaurido sua
competência através da publicação da resolução. Para que a matéria volte a ter efeitos é
necessário editar nova lei sobre o tema.

Controle Concentrado/Abstrato de Constitucionalidade

Noções Gerais
Relebrando: No controle difuso e incidental de constitucionalidade, a inconstitucionalidade é
posta na causa de pedir, não no pedido principal da demanda. Existe caso concreto, no qual o
pedido não é a declaração de inconstitucionalidade. Qualquer membro do pode judiciário
pode declarar a inconstitucionalidade incidental.

No controle concentrado principal ou abstrato de constitucionalidade, a inconstitucionalidade

é posta no pedido principal, e não na causa de pedir.

Não há no controle concentrado um caso concreto, ou seja, a discussão de um bem da vida.

Não há autor e réu.

É destinado a dirimir somente uma questão constitucional, não havendo litigio entre partes
definidas (autor e réu).

A finalidade básica é a defesa da supremacia da CF. Há uma lei ou ato normativo cotejado com
a CF, sem uma disputa concreta.

O controle concentrado é realizado por um ou poucos órgãos (é concentrado em poucos

órgãos). Ao contrário do controle difuso, que se difunde à todos membros do judiciário.

No âmbito federal há:

 1- ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade
2- ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão
3- ADC – Ação Direta de Constitucionalidade
4- ADI Interventiva ou Representação Interventiva
5- ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

ADPF incidental
Para que se ingresse com ADPF incidental, é necessária a existência de derivar de casos
concretos anteriores, sobre a questão.

Há quem alegue, por isso, que a ADPF incidental seria uma mistura de controle difuso e
incidental, porque, embora hipótese de controle concentrado, por decidir casos concretos,
com efeitos erga omnes. Trata-se de corrente minoritária

Contudo, não há que se falar em controle abstrato, mas controle concentrado, quando fala-se
em ADPF.

Conforme decidiu o STF, a natureza da ADPF embora tenha como requisito a existência prévia
de casos concretos sobre o tema, tem natureza de controle abstrato, que atinja todas as
pessoas, sem vincular-se a caso concreto. Sua decisão deve atingir a todos, e vincular-se a eles.

Trata-se da decisão do STF Plenário, ADPF 54 AgR, de 2018.

Consequências práticas de se considerar em ações de controle concentrado como

processos objetivos
As ações de controle concentrado são ações em que não há litigio especifico, ou tutela
especifica de determinado bem da vida.

São ações em que veicula-se questão abstrata objetiva da defesa de CF, verificando se ato
normativo obedece o disposto na CF. Isso gera consequenciais fundamentais. São:

Suspeição e Impedimento de Magistrados

Não é possível arguir suspeição ou impedimento de Magistrado no julgamento, em regra, haja
vista que os critérios são subjetivos. Como não há partes, não se admite esta aplicação.
Contudo, em casos muito específicos é possível a declaração de suspeição ou impedimento do
Magistrado. São:

a) Ministro do STF pode invocar razões de foro intimo para não participar de ação de
controle concentrado (STF, ADI 3345, e ADI 6362). Nestas hipóteses, para garantir a
independência do magistrado, ele deixa de revelar a razão, indicando trata-se de razão
de foro íntimo.

b) Quando já participou antes do processo, como PGR ou AGU, antes de ser ministro do
STF – vide ADI 4, 2231, 2258 e 4125.

Inadmissão de desistência da ação

Não se admite a desistência, uma vez que visa a concretização de interesse abstrato objetivo,
qual seja, a defesa da CF.

Diverso se passaria em uma ação de reparação de danos morais, por exemplo, em que se pode
desistir antes mesmo da citação da outra parte, ou após, desde que haja concordância do réu –
art. 485, IV, CPC.
Ministro do STF que participa do TSE e edita resolução
Não há impedimento ou suspeição, a inda que o Ministro tenha participado da edição da
resolução, vez que o critério do julgamento é objetivo, e visa a análise da constitucionalidade
da norma.

STF Plenário, ADI 2321-MC, de 2005.

Acaso se tratasse de julgamento subjetivo, não é possível o julgamento, conforme artigo 144,
II, CPC.

Intervenção de terceiros
Não se admite, em regra, intervenção de terceiros, pois trata-se de processo objetivo, em que
não há terceiros interessados, não cabendo naturalmente intervenção de terceiros, como por
exemplo a oposição. STF Plenário, ADI 1350, de 2005.

Contudo, admite-se a assistência dos demais legitimados ativos. Isso porque se pode mais
(ingressar com a ação), também pode menos (atuar como assistente). (STF Plenário, ADI 807-2,
de 1993)

Contudo, administre-se a participação de amicus curiae, como veremos a seguir.

Causa de pedir aberta

Nas ações de controle concentrado a causa de pedir é aberta, ou seja, a fundamentação
jurídica é ampla.

O Presidente ingressa com uma causa de pedir, mas o STF pode julgar indicando mais
descumprimentos da CF, não estando vinculado aos fundamentos indicados como causa de
pedir.

Somente a causa de pedir é aberta, o pedido não é. Logo, somente pode decidir que a lei
indicada é inconstitucional, e não outras. Isso decorre do princípio da especificação das
normas – ADI 561-MC, de 2001.

Excepcionalmente poderá se estas tiveram relação próxima, no caso de constitucionalidade

por arrastamento.

STF Plenário, ADI-MC1358/DF, de 1997.

Princípio da Fungibilidade das Ações de Direito Concentrado

Proposta uma ação de controle concentrado de constitucionalidade, esta ação pode ser
convertida em outra, segundo STF (STF Plenário, ADI 875, de 2010), desde que observados
alguns requisitos:

a) Proposta ação de controle concentrado abstrato, devem estar presentes os requisitos

da outra ação. Ex: proposta ADI é necessário que estejam presentes os requisitos da
ADPF. (STF Plenário, ADI 4163, de 2012).
b) Existência de duvida razoável sobre a ação cabível – se houver erro grosseiro não será
admitida a fungibilidade (STF Plenário, ADPF 451 AgR, de 2018 e ADPF 314 de 2015).

Cumulação de Pedidos de ADI e ADC em uma única demanda

É permitido e gera maior celeridade e julgamento mais seguro e coerente.
Participação do PGR no Controle Concentrado
O PGR não só participa nas ADIs, como deve fazê-lo em todo processo de competência do STF,
conforme artigo 103, §1º, CF.

Isso porque atua como fiscal da CF, podendo opinar livremente, seja pela constitucionalidade
ou inconstitucionalidade.

Já no o caso do AGU, deverá manifestar-se na defesa da constitucionalidade do ato normativo.

Participação do AGU no Controle Concentrado

Deve defender o ato normativo impugnado, ou seja, manifestar-se sempre pela
constitucionalidade do ato, conforme artigo 103, §3º, CF.

Atuará no controle concentrado em geral, mas especialmente nas ADIs, pois deve atuar nas
ações de inconstitucionalidade em tese.

Portanto, das ADIs terá obrigatória participação. Mas e nas demais? Vejamos:

a) ADC: pela primeira corrente não deverá atuar, já que não há pedido de
inconstitucionalidade. Mas, pela segunda corrente, deve atuar, porque ADI e ADC são
ações dúplices, de forma que, se improcedente a ADC equivalerá a
inconstitucionalidade. De modo que, sendo possível a declaração de
inconstitucionalidade, essencial a participação do AGU.
b) ADO: atuação facultativa – art. 12-E lei da ADO. Isso porque não trata de
inconstitucionalidade de norma.
c) ADPF: atuação facultativa – art. 5º, §2º, da lei de ADPF. Isso porque não trata de
inconstitucionalidade de norma.

A atuação do AGU na ADI/ADC visa produzir decisão mais justa, através de quem defenda a
constitucionalidade, e forneça maior substrato fundamental ao STF no julgamento.

E se o AGU antes atuou como autor da demanda, ou em momento diverso tenha atuado da
parte contrária, como PGR, pro exemplo. Caso o ato normativo seja realmente
inconstitucional, o AGU poderá sim manifestar-se pela inconstitucionalidade
excepcionalmente. Ainda poderá faze-lo na hipótese do STF já ter se manifestado sobre a
constitucionalidade.

Em algumas demandas o AGU excedeu, contudo, a possibilidade de declaração de

inconstitucionalidade, declarando-a embora não houvesse declaração previa neste sentido
pelo STF: ADI 4249, ADI 4271.

Hoje a posição do STF é que ele deve se manifestar pela inconstitucionalidade somente se o
STF já houve se manifestado neste sentido antes. Nos demais deverá defender a
constitucionalidade.

No caso de ato emanado dos estados, a PGE deste estado deverá se manifestar também pela
constitucionalidade do ato.

Amicus Curiae nas Ações de Controle Concentrado

Livro Sociedade Aberta dos Interpretes da Constituição – Peter Harbone. Defende que a
Constituição é tão importante que sua discussão não deve ser restrita aos juristas.

Ex: Nas ADPF 132/RJ e ADI 4277 discutiam o reconhecimento das uniões homoafetivas e
admitiu o ingresso do IBDFAM como amicus criae.
Em regra, não de admite intervenção de terceiros nas ADIs, conforme artigo 9º, Lei 9868/99.
Porem, é cabível na ADI, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos, desde
que haja:

a) Relevância da matéria;
b) Representatividade dos postulantes.

O artigo 7º da lei 9869/99 previa um prazo para manifestação do amicus curiae, contudo, este
artigo foi vetado pelo Presidente, de forma que até o julgamento da ADI poderia haver
ingresso do amicus curiae. Contudo, o STF passou a entender que até a liberação da pauta
para julgamento da ADI, poderá o amicus curiae intervir.

O amicus curiae poderá fazer sustentação oral – RISTF, art. 131, §3º.

O amicus curiae não poderá formular pedido, ou adita-lo, que somente poderá ser delimitado
pelo autor.

Ações de controle concentrado que aceitam amicus curiae

 ADI – não é possível intervenção de terceiro, somente cabe amicus curae – art. 7º
9868/99.
 ADC – não cabe intervenção de terceiros – art. 18, lei 9868/99. Com relação ao amicus
curiae, o dispositivo que previa sua possibilidade foi revogado, mas de qualquer forma
prevalece o entendimento de cabimento.

Nas demais ações não cabe expressamente amicus curiae mas prevalece entendimento de que
a intervenção do amicus curae é possível para ampliar o debate.

Natureza jurídica
Pessoas físicas ou naturais podem ser amicus curiae – art. 138, CF.

A natureza jurídica do amicus curiae é uma modalidade sui generis de intervenção de

terceiros.

Recurso
O relator, por despacho irrecorrível, poderá admitir a intervenção de amicus curiae.

Se deferido, não cabe recurso.

Contudo, caso seja indeferido, o entendimento do STF é sobre a possibilidade de recurso ao

STF.

O amicus curiae também poderá recorrer contra decisão que julgar o incidente de demanda
repetitiva – art. 138, §3º, CPC.

Audiências Públicas
É possível, no caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstancia de fato, ou
na hipótese de notória insuficiência das informações existentes nos autos, que o relator fixe
data para realização de audiência publica, para ouvir pessoas com entendimento sobre a
matéria, ou seja, especialistas sobre o tema discutido.

É possível no julgamento de controle concentrado, mas também de qualquer outra ação em

tramite no STF, desde que haja necessidade – art. 3º, RISTF.

Ex: julgamento da ADI 3510, sobre utilização de celular tronco embrionária para pesquisas.
Pode ser objeto de controle
Ato normativo: dotado de generalidade e abstração, já que não se aplica a um caso concreto;
dotado de autonomia jurídica, pois possui prerrogativa de inovar a ordem jurídica; dotado de
impessoalidade, pois não atinge pessoa específica. Ex: leis: MP, decretos.

Atos concretos não normativos: podem ser objeto de controle, ainda que não sejam dotados
de generalidade, abstração, autonomia jurídica e impessoalidade. Ex: determinação e prisão
inconstitucional por autoridade judicial ou polícia; omissão no Estado na prestação de saúde
que estava obrigado na CF.

Parâmetros do controle de constitucionalidade

Em termos de parâmetro de controle de constitucionalidade, temos o seguinte:

1. Parâmetro superior de controle (parâmetro de controle ou paradigma de controle): é a

CF, que serve como critério fundamental para analisar se o ato é valido.
2. Parâmetro inferior: o ato impugnado, que é objeto de controle. Pode ser indicado com
um fazer ou não fazer (omissão).

Derivam da pirâmide normativa de Hans Kelsen, pela qual temos a CF como parâmetro
superior, e abaixo as lei, e depois ainda, os atos do Poder Público.

A CF é parâmetro de validade para os atos normativos e concretos do poder público.

Bloco de Constitucionalidade
Conforme acima, a CF é parâmetro de validade para os atos normativos e concretos do poder
público, de acordo com a pirâmide kelsiana.

Contudo, somente a CF faz esta função? Não.

Bloco de Constitucionalidade é o conjunto de normas jurídicas que pode servir como

parâmetro superior de controle de constitucionalidade, ou paradigma de constitucionalidade.

Tem origem na França, criado pelo jurista Hauriou, que criou o chamado “bloco de legalidade,
ou “bloco legal”. O leading case sobre o caso foi decidido no conselho constitucional da França,
e decidiu que o bloco legal abrangia não somente a CF de 1950 vigente, mas também a CF
anterior, e a Declaraçã Universal de Direitos do Homem e Cidadão. Ou seja, adotou-se a teoria
ampliativa do bloco de constitucionalidade, que contempla normas constitucional formal
(aprovadas desta forma) e materialmente constitucional (constitucional em matéria, mas que
não foram alvo de votação como a CF).

Pela teoria restritiva do bloco constitucional, somente são aceitas as normas formalmente
constitucional.

No Brasil adotou-se a teoria restritiva, mas para o STF, estas não se limitam à CF, havendo
outras que integram o bloco constitucional, são:

 Texto da CF – art. 1º a 259, CF. São as normas constitucionais originárias e derivadas

de EC.
 Dispositivos de EC não incorporadas à CF, ou seja, cujo texto não se incorpora à CF. Ex:
EC 91/2006, que alterou a regra para perda do mandato eletivo por infidelidade
partidária; EC 106 e 107/2020, que trataram sobre a Covid.
 Direitos constitucionais, princípios constitucionais e garantias fundamentais implícitas,
não previstas na CF. São, por exemplo: ADPF 132 e ADI 4277 – Busca da felicidade; HC
 119941 e 95037– ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, direito ao
silêncio; direitos das minorias na proteção da união civil de pessoas do mesmo sexo –
RE 477.554, e no direito de instalação das CPI na maioria de 1/3, MS 26441; duplo grau
de jurisdição – HC 88420.
 Tratados de direitos humanos incorporados nos termos do artigo 5º, §3º, CF, que
tratar-se do rito de aprovação em cada Casa do CN, por 3/5, em votação em dois
turnos (STF Plenário, RE349703 de 2018. São equivalentes a EC. Ex: Convenção sobre
direito de pessoas com deficiência; protocolo Facultativo sobre pessoas com
deficiência; Tratado de Marrakech sobre acesso às obras para pessoas cegas, com
dificuldade visual ou outras dificuldades à obras impressas; e convenção
interamericana ao Racismo.
Os demais tratados de direitos humanos não são considerados normas constitucionais,
em que pese a minoria doutrinaria, como Flávia Piovesan, sustentem de forma
contrária. Este s tem caráter supralegal, ou seja, acima das leis, mas não caráter
constitucional, estão abaixo da CF.
 O espirito e valores da CF de 88 – há decisão pelo ministro Celso de Mello neste
sentido, na ADI 595, contudo, não há decisão do Plenário sobre o tema.

 As normas da ADCT, desde que sua eficiência não tenha se exaurido.

Preambulo da CF

O preambulo da CF é tido como função interpretativa à CF, mas não tem força normativa, por
isso, não integra o bloco constitucional – STF, ADI 2076/2002.

Normas Constitucionais

Normas constitucionais interpostas são aquelas referidas expressamente pelas normas

constitucionais (em cotejo ao direito ..., na forma da lei).

Normas Constitucionais interpostas não são parte do bloco constitucional, segundo o STF.

Ex: Art. 5º, XII, CF – “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,
de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal”.

É o que prevê o STF Plenário ADI 2122 e ADI 2344, ambas de 2000.

Tratam-se de normas infraconstitucionais. A Constituição é violada somente reflexamente, por

isso, não cabe ADI.
Cláusula de Reserva de Plenário no Controle Concentrado
Embora mais abordado no controle difuso, também no controle concentrado é aplicado.

Prevista no artigo 97, CF, de forma ampla, indicando que aplica-se sempre no controle de
constitucionalidade.

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou

dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público.

Possibilidade de celebração de acordo em ações de controle concentrado

Recente entendimento do STF sobre a possibilidade de celebração de acordo em processo de
controle de concentrado, desde que aplicados alguns requisitos. São:

 Desde que a matéria envolva direitos disponíveis;

 A decisão do acordo não importa em declaração de constitucionalidade, mas mera
chancela do acordo celebrado;
 Admite-se a celebração de acordo, desde que se de a maior publicidade possível ao
processo. Desde modo, aplicou-se por analogia o artigo 94, CDC;
 Necessidade de participação de vários amicus curiae, para garantir representatividade
maior possível.

Foi o que ocorreu na ADPF sobre os expurgos inflacionários, ADPF 165.

A ADI 7464 sobre o ICMS sobre os combustíveis admitiu-se a possível celebração de acordo.

Pronta efetividade na aplicação da decisão e atuação do Legislativo

Não é necessária atuação do Senado no caso de controle difuso.

No caso do controle concentrado não se aplica esta disposição, do artigo 92, CF, de modo que
nunca houve discussão sobre a efetividade da decisão do STF neste caso.

E no controle estadual? É necessário comunicar a assembleia legislativa? Também não. A ideia

é a mesma, o mecanismo federal é reproduzido a nível estadual, em razão do princípio da
simetria.

Vide RE 199.293, STF de 2004.

Ação Direta de Constitucionalidade

Aspectos Gerais
Conceito
Ação Direita de controle de Constitucionalidade que busca declara a inconstitucionalidade de
ato normativo, estadual ou federal, que viole a CF de 88, proposta no STF.

Origem
Criada pela EC 16/1965, à constituição republicada de 1946, com nome de Ação Genérica de
Constitucionalidade.

Importância
É a principal ação de controle concentrado, e aplica-se como norma geral aos demais casos de
ações de controle concentrado.
STF como legislador negativo
Legislador positivo é aquele que cria a lei e a insere no ordenamento jurídico. Esse papel é
fundamentalmente do Poder Legislativo.

O STF atua retirando a lei do ordenamento, destruindo-a em razão da inconstitucionalidade.

Por isso, trata-se do legislador negativo.

Função Majoritária e Contramajoritária

Função majoritária é a exercida pelo legislador positivo na criação das leis, pois representam,
neste ato, a vontade da maioria.

Por isso, a função do STF é contramajoritária, pois retiram e invalidam a lei que foi criada pela
atividade majoritária, da maioria do povo, exercida pelo Legislador.

Democracia não é somente a vontade da maioria, mas um genuíno instrumento para a

proteção dos direitos fundamentais. Deste modo, um meio para a realização dos direitos
fundamentais, haja vista que muitas vezes a maioria oprime e frustra os direitos fundamentais
das minorias. Por isso, é preciso que nestes casos a vontade da maioria ceda, em respeito aos
direitos fundamentais.

O STF tem o dever de proteger a CF, por isso, pode realizar a função contramajoritária.

Disciplina legislativa na ADI

Há dispositivos constitucionais e legais que cuidam da ADI:

 Art. 97, CF – Cláusula de reserva de plenário. Somente pode ser declarada a

inconstitucionalidade pela maioria absoluta dos membros do tribunal.
 Art. 102, I, “a” e “p”, CF – compete ao STF julgar exclusivamente as ADIs e suas
medidas cautelares.
 Art. 125, §2º, CF. Cabe aos estados a instituição de representação de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da
Constituição Estadual, vedada a atribuição de legitimai para agir em face de um único
órgão.

No processamento da ADI aplica-se a lei 9868/99.

Legitimidade Ativa Ad Causaum

Rol de Legitimados
Art. 103, CF.

Antes da CF de 1988 o único legitimado ativo era o Procurador Geral da República, pela CF
autoritária de 1967. Ocorre que o PGR era nomeado pelo presidente da república, de forma
que havia um rol muito restrito de legitimados.

Na CF de 88 esse rol foi ampliado significativamente. Trata-se de rol taxativo. São:

a) Presidente da república;
b) Mesa do senado federa;
c) Mesa do câmara;
d) mesa da assembleia legislativa (ou seja, dos Estados), ou câmara legislativa do DF;
e) governador dos estados ou do DF;
f) PGR;
g) Conselho nacional da OAB;
 h) Partido politico com representação no CN;
i) Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;

Por isso, o STF decidiu que pessoas estranhas ao rol taxativo não podem propor ADI – STF, ADI
5957.

Central sindical pode propor ADI? Não. STF Plenário, ADI 4913.

Pertinência Temática
Pertinência temática trata-se da correlação entre os objetivos institucionais do legitimado
ativo e a norma impugnada na ADI.

Ex: confederação sindical só pode ingressar com ADI em face de norma que tragam efeitos aos
trabalhadores.

Pertinência temática trata-se de condição da ação, na modalidade de interesse de agir. Caso

não haja pertinência temática, a ADI será extinta sem resolução de mérito.

Essa classificação decorre de entendimento do STF Plenário, na ADI 1096/1995, não há

previsão legal.

Legitimados ativos neutros ou universais

Aqueles que não precisam demonstrar pertinência temática. Podem ingressar com ADI sobre
os mais variados temas.

O interesse de agir é presumido.

São:

 Presidente da república;
 Mesa do senado;
 Mesa da câmara;
 PGR;
 Conselho da OAB;
 Partido de representatividade no CN.

São considerados legitimados universais pois todos tem como missão a defesa da CF.

Presidente de República
O Vice presidente da república ou vice governador não podem ingressar com ADI, exceto se na
posição de presidente ou governador.

Atenção: Há materiais cuja iniciativa de lei é reservada ou privativa do presidente da república,

como exemplo a estrutura da organização administrativa federal. Ainda que terceiro faça o
projeto de lei, como exemplo o deputado federal, e este seja sancionado pelo Presidente, este
permanecerá inconstitucional, por vício de iniciativa. A Súmula nº 5, STF foi superada pela
jurisprudência.

O presidente pode ajuizar ADI na hipótese de sanção desta lei? Pode, não há
incompatibilidade, segundo o STF. Pode ser ajuizada pelo mesmo presidente ou por outro.

Mesa do Senado Federal

São eleitos pelos Senadores, a cada 2 anos, na sessão do dia 1º de fevereiro – art. 57, §4º, CF.
É composta pelo presidente, vice e 4 secretários.

Mesa da Câmara dos Deputados

Também é legitimado do rol do artigo 103, CF.

Procurador Geral da República

Chefe do MPU, indicado entre os Procuradores da república, acima dos 35 anos, conforme
128, §1º, CF, dependendo da aprovação da maioria absoluta do Senado Federal. Pode ser
reconduzido ao cargo.

Antes da CF de 88, era o único legitimado ativo.

O PGR, além de ser um legitimado ativo, tem o dever de, antes do julgamento da ADI,
apresentar parecer sobre a inconstitucionalidade do ato normativo.

Ele pode ajuizar uma ADI e após, em seu parecer, livremente, indicar a constitucionalidade da
norma. O PGR não fica vinculado a indicar a inconstitucionalidade. Há liberdade de
manifestação plena.

Isso implica na desistência da ADI? Não! Pois há previsão expressa que veda a desistência – art.
169, §1º, RISTF e art. 5º, lei 9868/99.

Conselho Federal da OAB

Os demais conselhos profissionais podem propor ADI?

Segundo a jurisprudência do STF, há como legitimado o conselho de fiscalização profissional,

mas esses não se confundem com os conselhos profissionais, pois não representam estes
profissionais, mas os fiscalizam. Trata-se de autarquias, e fazem parte da administração
indireta. Não é possível o ingresso de ADI por conselho profissional, haja vista que o rol é
taxativo. STF Plenário, ADI. 641-MC, de 1993, e ADPF 264 de 2014.

Porque o conselho federal da OAB é legitimado ativo, então?

Porque além se atuar na fiscalização da atividade dos advogados, o conselho federal da OAB
exerce a função de defesa dos direitos humanos e da democracia, em decorrência da história.

Durante a ditadura militar, o advogado que mais fez a defesa de presos políticos foi o Dr.
Modesto da Silveira. Em razão disso, em 1972, na Declaração de Curitiba, a OAB passou a ter
uma postura firma contra a ditadura militar, visando o reestabelecimento da democracia.

Esta função é prevista no Estatuto da OAB, Lei nº 8906/94, art. 44, I.

Atenção: Somente o conselho federal da OAB pode propor ADI, os órgãos seccionais da OAB,
por exemplo, não podem fazê-lo.

Partido Político com representação no Congresso Nacional

Para que tenha representação no Congresso, deverá ter ao menos um representante, seja na
Câmara dos Deputados ou no Senado.

O órgão do partido com legitimidade para propor ADI é o Diretório Nacional, e não o Diretório
Regional, ou Executiva Regional, conforme STF Plenário, ADI 1528, de 2002.

E no caso de ato normativo que tenha somente efeitos regionais ou municipais? É necessário
que a propositura seja pelo Diretório Nacional? Sim, o mesmo julgado é aplicado.

E no caso de no curso da ADI o partido político perder representação no Congresso, a ação é

extinta? Não, haja vista: A legitimidade ativa é averiguada no momento da propositura da
ação. A ação ADI é dotada de objetividade, de forma que eventuais falhas de natureza privada
não interferem em sua regularidade. Além disso, trata-se de direito indisponível, relativo a
defesa da CF, conforme disposto no artigo 5º, Lei 9868 de 99.

Devida a função dos partidos de defender a democracia, não é necessária a demonstração de

pertinência temática – STF Plenário, ADI 1096, de 1995.

Legitimados ativos especiais ou interessados

Aqueles que precisam demonstrar pertinência temática.

Ex: CNI ingressou com ADI em face de norma do CADE, contudo, o STF indicou a ausência de
pertinência temática, diante da ausência de comprovação de correlação entre as industrias e a
norma, havendo mero prejuízo genérico, havendo, como indicado pelo STF, mera
potencialidade de dano. Por isso, a ADI foi extinta – STF Plenário, 4474, 2017.

São:

 Governador do Estado ou do DF;

 Mesa das assembleias legislativas dos Estados ou da Câmara Legislativa do DF;
 Confederação sindical;
 Entidade de classe de âmbito nacional.

Mesa da assembleia legislativa e do DF

É legitimado ativo que presida comprovar pertinência temática.

Inicialmente não estava previsto DF, sendo incluído após reforma do judiciário, EC 45/2004.

É necessário comprovar pertinência entre a norma impugnada e norma relacionada a de sua

competência, ou que afetem o respectivo estado ou DF.

O ato normativo pode ser federal, estadual ou do DF.

Governador do Estado ou DF

Necessário comprovar que o ato normativo fere os interesses dos respectivos estado ou DF.

Pode ser de norma estadual ou federal.

Ex: STF Plenário, ADI 2747 de 2007.

Ex: ADI em face da lei do amianto. Foi ajuizada pelo estado de GO, produtor do amianto.
Entendeu-se que legitimado o governador do estado de Go, vez que a lei causa impacto ao
estado de Go, embora a lei seja do estado de SP.

O Governador do DF foi incluído pela EC 45/2004.

A legitimidade é do cargo do governador, não da pessoa física, de forma que, ainda que
encerado o mandato do governador que ajuizou a ação, ela seguirá tramitando. Aplica-se o
principio da impessoalidade – STF Plenário, ADI 2728/2019.

O governador que esteja afastado, ainda que de forma cautelar temporária, do cargo de
governador, impede a propositura de ADI, conforme STF Plenário, ADI 6728, de 2021. O
afastamento quebra o nego logico-normativo entre o cargo e o ocupante, ainda que de forma
temporária.

Confederação Sindical

Composta por três federações, ao menos – art. 535, CLT. É o grau máximo de representação
sindical.

Não é possível que a federação sindical (composta por 5 sindicatos) ou sindicato proponham
ADI. O rol é taxativo.

Em um julgado, o STF aceitou a interposição de ADI por duas federações, portanto, que não se
tratava de confederação sindical, em razão da representatividade de uma destas federações
em âmbito nacional. É o caso da CNTE – Confederação nacional dos trabalhadores em
educação – STF Plenário, ADI 4079, de 2015.

Não são somente de trabalhadores, como de empregadores também.

Atenção: a CUT é a central única de trabalhadores, trata-se de uma central sindical, por isso,
não tem legitimidade para propor ADI – STF Plenário, ADI 271-MC, de 1992. A CUT não tem
caráter de confederação, pois não representa uma única classe de trabalhadores em nível
nacional. A lei 11648/2008 reconheceu as centrais sindicais, contudo, mesmo após a edição
desta lei, o entendimento do STF permaneceu, conforme STF Plenário, ADI 4224 de 2011, vez
que as centrais sindicais permaneceram abaixo das confederações, bem como em razão do
patrocínio em geral dos trabalhadores, e não de uma categoria profissional ou econômica.

A confederação sindical deve demonstrar pertinência temática, que seja relativa a eventual
direito ferido dos trabalhadores.

É necessário que a confederação tenha seus atos constitutivos registrados no ofício do registro
civil das pessoas jurídicas, e registro no ministério do trabalho – teoria do duplo registro – para
que seja legitimada ativa. STL Plenário, ADI 442, de 2014 e sumula 677, STF.

Entidade de classe de âmbito nacional

Para que tenhamos uma entidade de classe de âmbito nacional, é necessário cumprir com
alguns requisitos:

1) Atividade de classe de âmbito nacional

Representatividade profissional de âmbito nacional, ou seja, quando tiver membros ou
estiver organizada em pelo menos 1/3 dos 27 entes federativos, ou seja, pelo menos
em 9 estados ou DF. Aplicado por analogia o artigo 7º da Lei 9096/95, STF Plenário,
ADI 912 de 1995.

É preciso que tenha atuação transregional, não mero registro ou declaração formal nos
atos constitutivos -ADI 2827 de 2020.

Esse requisito foi dispensado no caso da ABERSAL, que não continha 1/3 das unidades
da federação, tendo o STF entendido que se trata de atividade de alta relevância
nacional, conforme STF Plenário, ADI 2866-MC, de 2003.

2) Representatividade adequada sob o ângulo subjetivo

A entidade deve representar a totalidade, e não apenas fração de profissionais da
categoria, conforme STF Plenário, ADI 5785 de 2010.
Deve agir em nome da categoria, caso contrário não terá representatividade adequada
sob o ângulo subjetivo.
O STF entendeu que a ANAMAGES (Associação de magistrados estaduais) não poderia
propor ADI, conforme STF Plenário, ADPF 254, DE 2016. Isso porque representa
somente fração dos magistrados. A jurisprudência do STF evoluiu, e hoje admite a
propositura de ADI pela ANAMAGES, desde que a norma impugnada afete somente os
magistrados estaduais, conforme STF Plenário, ADI 48916, de 2019.

3) Representatividade adequada sob o ângulo objetivo ou pertinência temática

Representatividade adequada é aquela que observa os ângulo subjetivo e objetivo.
Não leva em conta o viés subjetivo, relativo a pessoa, mas a matéria. A matéria da
norma impugnada deve ter correlação com os objetivos da entidade de classe.
Isso significa, ter pertencia temática entre a norma e os objetivos da entidade de
classe legitimada.

4) Homogeneidade
A entidade de classe deve representar apenas um segmento, e não vários, sob pena de
violar a homogeneidade. Requisito criado pela jurisprudência defensiva do STF.
Ex: sociedade de psicólogos em prol da segurança do trânsitos, que congrega diversas
profissões relacionadas ao tema, por isso, falta-lhe o requisito da homogeneidade –
STF Plenário, ADI 3381, de 2007.
Há, contudo, algumas exceções que dispensaram a homogeneidade, em razão da
grande representatividade no país, com atuação transregional - confederação das
associações comerciais e empresariais do Brasil (CACB), conforme STF Plenário, ADPF
nº 262); Confederação nacional da Agricultura e Agropecuária – STF Plenário,, ADI 403
DE 2002; Confederação Nacional da Industria (CNI), conforme STF Plenário, ADI 2588
DE 2014; Confederação Nacional do Comércio, STF Plenário, ADI 1332 de 1997.

5) Represente categoria profissional ou econômica

Não poderá representar outro tipo de classe, como universitários – UNE.
Vide STF Plenário, ADI 894 DE 1993.
 A jurisprudência do STF evoluiu, e hoje admite classes que representem ou tenham
importante papel na defesa dos direitos fundamentais, sendo amenizado este
requisito. Ex: associação brasileira de gays, lésbicas e transgêneros – STF Plenário,
ADPF 527-MC, de 2018.

Associações de associações civis podem propor ADI? A princípio não poderia, pois
congrega pessoas jurídicas, não pessoas físicas. Contudo, estes entendimento está
superado, conforme STF Plenário, ADI 3153 de 2004, pelo qual indicou que, ainda que
se trate de associação de associação, presenta as pessoas físicas das associações
representadas. O fato de ser composta por pessoas jurídicas não afasta a
representação das pessoas físicas. Além disso, a distinção impactaria em tratamento
diferenciado entre as associações civis não sindicais das demais.

Para que a categoria ingresse com ADI, deverá estar em funcionamento há pelo menos
um ano? Não, este é o requisito para MS coletivo, somente, conforme art. 5º, LXX, “b”,
CF.

Legitimidade Passiva na ADI

A rigor, como a ADI é um processo subjetivo, que visa a defesa da CF, não há legitimado
passivo.

Porém, a jurisprudência do STF indica esta expressa.

O legitimado passivo é aquele que editou o ato normativo impugnado, que o fez. Ex:
assembleia legislativa do DF.

O relator poderá requerer informações destes legitimados passivos, conforme artigo 6º lei
9868/99, que deverá presta-las no prazo de 30 dias.

Capacidade postulatória dos legitimados passivos

Embora mencione-se como legitimado passivo, não tem capacidade postulatória, não
podendo, portanto, interpor recursos – STF Plenário, ADI 2098 de 2002. A simples capacidade
de prestar informações não lhes concede capacidade postulatória.

Capacidade Postulatória na ADI

Trata-se da capacidade para estar em juízo, sendo, em geral, dos advogados.

No caso dos legitimados ativos, todos precisaram ser representados por advogado? O artigo 3º
da Lei 9868 de 99 prevê que a petição da ADI será acompanhada de procuração, quando
subscrita por advogado.

Logo, nem sempre que necessário estar representado por advogado.

Dispensa-se a capacidade postulatória nos casos de:

 Presidente da república;
 Mesa do Senado;
 Mesa da Câmara;
 Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF;
 Governador do Estado ou do DF;
 PGR;
 Conselho Federal da OAB.
Já os legitimados ativos que deverão ser representados por advogados, são:

 Partido político com representação no Congresso nacional;

 Confederação sindical;
 Entidade de classe de âmbito nacional.

A procuração deverá ter poderes específicos e mencionar especificamente os diplomas e

dispositivos a serem impugnados – STF Plenário, ADI 2835 de 2000.

O segundo requisito, referente a menção dos dispositivos impugnados, o STF tem amenizado o
requisito, aceitando a menção genérica – STF Plenário, ADI 3541 de 2021 e ADI 2728 de 2004.

Mas em caso deste vício, a ADI será extinta? Não, será concedido prazo para regularização –
STF Plenário, ADI 3541 de 2021, ADI 4409 de 2018, ADI 6051 de 2020. Se não corrigido o vício
no prazo, aí sim será extinta a ADI.

Se embora possua capacidade postulatória, ingresse com advogado, deverá apresentar

procuração. Se for procurador do Estado, o mandado é ex legge, por isso, desnecessária a
apresentação de procuração.

Ao governador do Estado, a capacidade postulatória é intuito pernonae, de forma que a

capacidade ativa para a ADI é do referido governador, e não do Procurador do Estado, ou do
Estado enquanto ente federativo – ADI 5804. Por isso, o Governador deverá assinar a ADI junto
ao Procurador do Estado.

Legitimidade Recursal na ADI

Somente o legitimado ativo da ADI poderá apresentar recursos nesta.

Daí surgem 4 regras:

1. Terceiros não podem recorrer na ADI, inclusive outros legitimados ativos que não
propuseram o ADI – STF Plenário, ADI 1105 de 2011;
2. A pessoa jurídica a qual o legitimado ativo se vincula, não tem legitimidade recursal –
ex: ADI ajuizada pelo Governador do RJ, o Porcurador do RJ não poderá interpor
recurso, representando o Estado do RJ, conforme STF Plenário, RE 1003137 de 2018.

Legitimidade do Governador do Estado

O Governador do Estado poderá recorrer da ADI que ele mesmo propôs.

STF Plenário, RE 258375 de 2012.

Legitimidade ativa para ajuizar ADI e recorrer é do cargo

Não é o Estado que ajuíza ou recorre, mas o titular do cargo.

Ou seja, não é o Estado do RJ que o faz, mas o Governador do Estado do RJ.

O recurso pode ser feito pelo Procurador do Estado, desde que assine também o Governador
ratificando o recurso – STF, RE 95.994 de 2018.

É possível, ainda, que o Governador outorgue poderes específicos para que o Procurador do
Estado assine sozinho a ADI ou seus recursos, desde que outorgue poderes para estes, de
forma expressa.

É possível que o Procurador do Estado recorra na ADI sem poderes para isso, quando a
Constituição do Estado atribuir ao Procurador do Estado o dever de defender o ato normativo
impugnado. Neste caso o Procurador do Estado terá poderes para fazer o recurso em nome
próprio, e não representando o Governador – STF Plenário, RE 570392 de 2014.

Imunidade Parlamentar
Aspectos Gerais
Origem
Constitucionalidade inglesa – Bill of Rights

Na Inglaterra as imunidades se subdividiam em duas espécies, sendo:

a) Liberdade de fala
b) Imunidade contra prisão arbitrária

Destinavam-se ao exercício da atividade parlamentar com independência. A mesma subdivisão

é verificada na CF Brasileira, que é denominada: imunidade material (de fala) e imunidade
formal (com relação ao processo e a prisão).

Conceito
Imunidade parlamentar são prerrogativas que garantem o exercício independente da função
parlamentar.

Como são prerrogativas, são necessárias ao exercício da função parlamentar, inerentes ao

cargo, por isso, não são privilégios, mas prerrogativas.

Irrenunciabilidade
Considerando que se trata de prerrogativa do cargo, do mandato, não sendo privilegio ou
questão particular, não podem ser renunciados, conforme STF, Inquérito 510.

Vigência
Inicia-se com a diplomação – art. 53, caput e parágrafos, CF.

Ou seja, a partir da expedição do diploma do parlamentar.

Encerra-se quando o parlamentar deixar o cargo, independentemente do motivo, seja por

renúncia, cassação ou extinção.

Licença do Parlamentar
Caso o parlamentar peça licença do seu cargo, por exemplo, para atuar como Ministro.

Estando licenciado, há imunidade parlamentar? Não. A imunidade fica suspensa ate quando o
parlamentar retornar a sua função parlamentar – STF, Inquérito 2453, AgR.

Suplentes
Os suplentes tem imunidade parlamentar? Tendo em vista que a imunidade é relativa ao
exercício do mandato, e o suplente não esta no mandato, não está no mandato.

Somente terá imunidade quando titularizar o mandato – Inquérito 2453, AgR.

A imunidade fica suspensa até que o suplente exerça o mandato de parlamentar.

Espécies de Imunidade
Imunidade material, real, substantiva ou inviolabilidade
É a prerrogativa segundo a qual os parlamentares são invioláveis por palavras, opiniões e
votos. Imunidade esta que atinge ou que diz respeito a responsabilidade civil ou penal.
Imunidade processual, formal ou adjetiva
Imunidade formal é a prerrogativa que diz respeito tanto a prisão do parlamentar, quanto ao
processo penal.

Prevista no artigo 53, II a V, CF.

Imunidades no Estado de Defesa e de Sítio

A imunidade parlamentar jamais pode ser suspensa no estado de Defesa.

A imunidade parlamentar somente pode ser suspensa no estado de Sítio.

Contudo, é necessário observar alguns pressupostos (requisitos) para que a imunidade

parlamentar possa ser suspensa no estado de sítio - art. 85, §8º, CF:

 Voto de 2/3 dos parlamentares da respectiva casa.

 Somente aplica-se aos atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional.
 Deve referir-se somente à atos que, embora cobertos pela imunidade, sejam
incompatíveis coma a medida, ou seja, com o estado de sítio.

Imunidades Materiais
Previsões nas CFs Brasileiras
As imunidades parlamentares foram previstas em todas as CFs Brasilieras, contudo, não forma
observadas na Constituição Polaca de 1824, e na CF dos períodos ditatoriais de 1934 e 1967.

Embora expressamente previstas na CFs destes períodos, não foram respeitadas, tendo
parlamentares presos pela manifestação de suas opiniões durante o período, em razão da
condição ditatorial.

Conceito
Prerrogativa que tem os parlamentares de não serem responsabilizados penal e civilmente
pelas opiniões, palavras e votos proferidas no âmbito da atividade parlamentar.

Se fora da atividade parlamentar, não há imunidade – art. 53, caput, CF.

Valores protegidos
Liberdade Democrática
Decorre da proteção da democracia, dado que os parlamentares são os que, por excelência,
representam o povo – democracia representativa.

Pluralismo político
Possibilidade dos vários segmentos políticos serem representados pelo parlamentar.

Ligação com o Cargo

As opiniões, palavras e votos protegidos são somente as que relacionam-se ao exercício do
cargo, ou seja, ao desempenho da função.

Exemplo:

 Parlamentares em debate político se ofendem, contudo, estão em exercício do cargo,

embora não estejam no CN, estando protegidos pela imunidade.
 Quando ofende particular no transito, o fazem na esfera particular, logo, não estão
protegidos pela imunidade.
Manifestação dentro da Casa Legislativa
a) Dentro da casa legislativa: presume-se coberta de imunidade parlamentar.
b) Fora da casa legislativa: necessário provar que decorre do exercício do cargo.

Mesmo para as manifestações exercidas dentro do parlamento, admitem prova em contrário,

podendo a imunidade não ser aplicada, neste caso.

Exemplos:

 Caso Jair Bolsonaro em 2016:

Incitação ao crime de estupro. O STF recebeu parcialmente uma queixa crime de delito de
injuria, afastado o crime de calunia. Entendeu-se que não havia imunidade parlamentar no ato
– STF, Inquérito 3932 e Pet. 5243.

Contudo, como assumiu o cargo de Presidente da República, os Inquéritos forma suspensos,

conforme art. 86, §4º, CF, dado que durante a vigência do mandato de presidente da
república, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de sua função.

Na esfera cível, contudo, Jair Bolsonaro foi condenado ao pagamento de indenização por
danos morais à Deputada Maira do Rosário – STF, 1.642.310.

No caso em específico, o STF indicou que a inaplicabilidade da imunidade parlamentar no caso

decorreria da necessidade de ser interpretada a imunidade parlamentar em conjunto com a
proteção internacional aos diretos humanos.

Desta forma, aplicando-se a convenção interamericana para prevenir e erradicar a violência

contra a mulher – Convenção de Belém do Pará, de 1994.

Avançou ainda mais o STF, indicando que deve ser analisado o caso em conjunto com a
proteção dos direitos humanos das mulheres, e conferências da ONU realizadas sobre a
matéria, incorporadas ao nosso ordenamento, denominado sistema global ou onosiano de
proteção dos direitos humanos das mulheres.

O STF destacou precedente em que menciona-se a necessidade de integração entre as normas

jurídicas de direito nacional e internacional para reforçar os direitos previstos em nossa CF –
STF Plenário, HC 82.424, de 2003.

O STF passou a entender que discursos parlamentares que menosprezam a mulher e direitos
humanos em geral, não tem imunidade parlamentar absoluta – STF, 1ª Turma, Inq, 3932, 2016.
Conclusão:

As imunidades parlamentares são importantes prerrogativas necessárias ao exercício da

função parlamentar, exatamente para alcançar e promover os valores do pluralismo e da
proteção dos direitos humanos.

Ainda que se de dentro da Casa Legislativa, presume-se cobertas pela imunidade parlamentar,
mas admitem prova em contrário, havendo, portanto, presunção somente relativa.

É possível que a imunidade ceda em razão do caso concreto, se evidenciada violação ao

pluralismo democrático e proteção aos direitos humanos.

Tradicionalmente detinham caráter absoluta as imunidades parlamentares dentro da Casa

Legislativa – STF, 1ª Turma, Inq 4177, 2016, mas a jurisprudência mais recente relativizou esta
regra, desde que esta manifestação:

a) Não se refira ao desempenho de função parlamentar: STF, 2ª Turma, Pet 6156 de

2016.
b) Destine-se a violar gravemente o sistema nacional e internacional de direitos humanos
– STF, 1ª Turma, Inq. 3932, 2016.

Logo, hoje entende-se que não há imunidade parlamentar material absoluta, ainda que no
recinto da casa legislativa.

Manifestações ocorridas fora da Casa Legislativa

A imunidade parlamentar material é possível fora da casa legislativa, vez que diz respeito às
manifestações ocorridas no exercício da função parlamentar, em razão do mandato, ainda que
fora da Casa Legislativa. Ex: debate político acalorado, em televisão, no qual parlamentares se
ofendem.

É necessário comprovar que a manifestação se deu em razão do mandato.

STF, 2ª Turma, Pet. 6156 de 2016.

Fake News estão cobertas por Imunidade Parlamentar Material?

Fake News são notícias falsas, e muitas vezes são contratadas empresas especializadas em
propagar fake News em massa.

Caso dos Deputados Federais Eder Mauro e Jean Wyllys

Os deputados estavam em CPI, e o Deputado Eder Mauro adulterou gravação do Deputado

Jean Wyllys, fazendo com que sua fala soasse como racista, e divulgou o vídeo em massa, que
foi excluído somente após determinação judicial.

O STF decidiu que o deputado Eder Mauro não estava protegido por imunidade parlamentar,
dado que o caso ocorreu fora da Casa Legislativa, e não ocorreu em função do exercício de seu
mandato. A prerrogativa visa garantir o princípio republicado, a luz da CF. Por isso, o deputado
Eder Mauro foi condenado pelo crime de difamação agravada. (STF, Ação Penal nº 1.021/DF,
de 2020)

Em suma, a prática de fake News não encontra proteção da imunidade parlamentar, haja vista
que não se correlaciona ao princípio republicano.

Discursos antidemocráticos estão cobertos por Imunidade Parlamentar Material?

Não, conforme entendimento do STF, no caso Deputado Federal Daniel Silveira.

O deputado Federal Daniel Silveira foi condenado em 2022, por 9 votos a 2, a 9 meses de
reclusão, iniciando em regime fechado, e multa de 19 mil reais, em razão das práticas de
coação no curso do processo (344, CP), e tentativa de impedir o livre exercício dos Poderes da
União (23, lei de segurança nacional), porém foi absolvido da acusação de animosidade entre
as forças armadas (26, CP).

Isso porque, em um vídeo publicado em 17 de novembro de 2020, no Yputube, alegando que

o Ministro Alexandre de Moraes seria “advogado do PCC”, e indicando que o povo deveria ser
chacoalhado e jogado em uma lixeira. Alegou ainda que o ministro Roberto Barroso fraudou as
eleições de 2020, que o STF seria uma associação de merda e os ministros são cretinos, sem
moral e escrúpulos. Alegou ainda que necessária a intervenção pelas Forças Armadas.

O STF entendeu que não há imunidade parlamentar vez que não há proteção quando os
discursos são antidemocráticos, e visam a derrubada da ordem constitucional. A imunidade
parlamentar não pode ser utilizada como escudo para práticas ilícitas. (STF Plenário, AP 1044,
de 2022).

Discursos de ódio estão cobertos pela Imunidade Parlamentar?

O STF, no mesmo caso do Deputado Federal Daniel Silveira, decidiu que não.

Discursos de ódio são discursos que preconizam o preconceito em razão de gênero, raça,
orientação sexual, etc, ou seja, das minorias, atentando contra os direitos humanos, e
atacando a ordem democráticas.

Não há imunidade parlamentar, haja vista que esta visa proteger e representar as inúmeras
correntes existentes em uma democracia, através do exercício, pelo parlamentar de seu
múnus, garantindo o pluralismo democrático e direitos humanos. Deste modo, quando a
função parlamentar visa menoscabar os direitos humanos e o pluralismo politico, ela perde
sua razão de ser. Por isso, manifestações que subjugam, destroem e atassalham a democracia,
não encontram proteção.

Há incompatibilidade entre a imunidade material e discursos de ódio (STF Plenário, AP 1044,

de 2022).

Por isso, seja dentro ou fora da Casa Legislativa, não haverá proteção pela imunidade
parlamentar material.

Síntese

Não encontram proteção pela imunidade parlamentar material seja dentro ou fora da casa
legislativa:

 As fake News;
 As antidemocráticas;
  Os discursos de ódio.

Imunidade parlamentar sobre Responsabilidade Civil, Penal e Administrativa

A imunidade parlamentar afasta qual tipo de responsabilidade?

Somente civil e penal, na forma do artigo 53, CF.

Contudo, o entendimento da maioria da doutrina é de que é igualmente afastada a

responsabilidade político administrativa, como a perda ou suspensão do cargo.

Contudo, no caso de abuso da atividade parlamentar, é possível a penalização político-

administrativa, conforme verifica-se:

Art. 4º, I, do Código de Ética e decoro parlamentar. Art. 4o Constituem procedimentos

incompatíveis com o decoro parlamentar, puníveis com a perda do mandato: I - abusar das
prerrogativas constitucionais asseguradas aos membros do Congresso Nacional (Constituição
Federal, art. 55, § 1o);

Além disso, a jurisprudência do STF prevê que o excesso de linguagem pode configurar em
tese, quebra do decoro, e ensejar controle político (STF Plenário, Pet 8674, Roberto Barroso,
2021).

Resposta imediata de ofensas realizadas por parlamentares

No caso de ofensa por parlamentares, caso o ofendido realize a resposta imediata, terá
estendida a prerrogativa de imunidade parlamentar material.

Ex: parlamentar ofende pesquisador.

STF, Inquérito 1247.

Discurso de Parlamentar em campanha eleitoral

Como em campanha, não há imunidade parlamentar, ainda que a manifestação seja em razão
do cargo, vez que poderia configurar privilégio ao candidato que é parlamentar.

STF, Inquérito 1.400.

Imunidade Material como causa excludente da tipicidade

O STF entende que a imunidade parlamentar exclui a tipicidade da conduta, de forma que, se
denunciado o parlamentar em razão de atos praticados no exercício de sua função, deverá ser
rejeitada de plano a acusação.

STF, Inquérito 2273 e 2674.

Eficácia temporal permanente da imunidade

Caso o parlamentar profira palavras ofensivas a terceiro no exercício de sua função, mas 3 dias
antes do término de seu mandato.

Se candidata novamente, mas não é eleito.

O ofendido poderá processar o parlamentar pelas ofensas? Não. Pois a manifestação feita
durante a função, a imunidade parlamentar será mantida de forma permanente, eis que no
exercício de seu mandato, e em razão da função.

Somente seria possível após o término do mandato, se a fala se der após este, dado que a
imunidade é prerrogativa do parlamentar.
Direito à Saúde
Trata-se de direito individual social, previstos no artigo 6º, CF.

São direitos de segunda geração, pois exigem uma atuação positiva do estado.

É condição indispensável à vida digna, fazendo parte do mínimo existencial.

Relaciona-se diretamente com o direito à vida.

Nos termos do artigo 196, CF, tem-se que o direito a saúde constitui dever do Estado.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O direito a saúde exige prestações do Estado, que nem sempre são atendidos.

Neste sentido, o direito a saúde prevê normas programáticas, ou seja, metas a serem
atendidas, mas que não exigem uma obrigação imediata do Estado?

Atualmente entende-se que não. Normas programáticas são normas que deixam para o futuro
a atuação do Estado. No caso de direito a saúde, em se tratando de direitos fundamentais, tem
aplicação direta e imediata. De forma que, se o Estado falha, o individuo poderá se recorrer do
Judiciário, para que esta falha seja sanada.

Serviços e ações de Saúde

Segundo a CF, a prestação de serviços de saúde compõem-se em uma rede regionalizada e
hierarquizada, vez que há organização administrativa, que constituem um sistema único – art.
198, CF.

O SUS é organizado em cada esfera de governo, de forma descentralizada, ou seja, cada esfera
de governo tem sua organização decentralizada do SUS. Esta é uma diretriz do SUS (a
descentralização). Em razão da descentralização, a União, os Estados e os Municípios têm a sua
organização do SUS. Neste sentido:

a) União: Ministérios da Saúde;

b) Estados e DF: Secretaria de Saúde;
c) Municípios: Secretaria de Saúde ou Órgão equivalente.

É hierarquizada pois organiza-se administrativamente em sistema de hierarquia.

Repartição de Competências em matéria de saúde – ADPF 672/2020

Discutiu a distribuição de competências para combate à pandemia de Covid-19.

Em razão do entendimento da União de não adoção de medidas restritivas em combate à

pandemia, e nos Estados havia a adoção destas medidas, que eram muitas vezes descreditadas
pela União.

Por isso, a OAB ingressou com ADPF alegando que a União estava descumprindo o direto à
saúde e à vida.

Deste modo, o STF julgou procedente a ADPF e autorizou os Estados a adotarem medidas
restritivas, desde que comprovadamente efetivas por pesquisas cientificas.
O STF entendeu que em matéria de saúde há competência concorrente para legislar, de forma
que cabe à União, Estados, DF legislar de forma concorrente, e ao Município, de forma
complementar, no que lhe atine, legislar – art. 23, II e XI, e 24, XII, CF.

A organização do SUS é descentralizada nas diversas esferas do governo, não se limitando à

União, de modo que todos os Entes têm competência, conforme CF e Lei 8080/90. Inclusive no
que tange a vigilância sanitária e epidemiológica.

Segundo o STF, esta repartição de competências, proíbe a União de proibir os Estados e

Municípios na adoção de medidas restritivas para combate à pandemia.

Ao invés de se digladiarem, os entes federados deverão atuar em cooperação no

enfrentamento à pandemia, concretizando o federalismo cooperativo e os objetivos e
diretrizes fundamentais da CF.

Diretrizes do SUS
Art. 198, Caput, CF.

1. Descentralização

Como não são isoladas, devem ser exercidas pelos entes cooperativos de forma cooperativa,
considerando o federalismo cooperativo, conforme art. 30, inciso VII, CF (“prestar, com a
cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da
população;”).

2. Atendimento integral

Com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais.

O atendimento integral cabe ao Estado, e também à iniciativa privada, quando esta ultima
prestar serviços à saúde.

3. Participação da comunidade

Art. 198, §4º à 11, CF.

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de

saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo
com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as
diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário
de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar
assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o
cumprimento do referido piso salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 63,
de 2010) Regulamento

§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição

Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de
agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos
requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 51, de 2006)
§ 7º O vencimento dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias
fica sob responsabilidade da União, e cabe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
estabelecer, além de outros consectários e vantagens, incentivos, auxílios, gratificações e
indenizações, a fim de valorizar o trabalho desses profissionais. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 120, de 2022)

§ 8º Os recursos destinados ao pagamento do vencimento dos agentes comunitários de saúde

e dos agentes de combate às endemias serão consignados no orçamento geral da União com
dotação própria e exclusiva. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 120, de 2022)

§ 9º O vencimento dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias

não será inferior a 2 (dois) salários mínimos, repassados pela União aos Municípios, aos
Estados e ao Distrito Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 120, de 2022)

§ 10. Os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias terão também,

em razão dos riscos inerentes às funções desempenhadas, aposentadoria especial e, somado
aos seus vencimentos, adicional de insalubridade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
120, de 2022)

§ 11. Os recursos financeiros repassados pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios para pagamento do vencimento ou de qualquer outra vantagem dos agentes
comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias não serão objeto de inclusão no
cálculo para fins do limite de despesa com pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
120, de 2022)

Custeio do Sus
Art. 195, CF.

O SUS é financiado pelo orçamento da seguridade social, as União, e dos Municípios, além de
outras fontes.

Nos termos do artigo 198, §2º, os entes aplicarão:

 no caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não

podendo ser inferior a 15% (quinze por cento);
 no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a
que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea
a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios;
 no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a
que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea
b e § 3º.

Necessidade de lei complementar federal para detalhar o custeio – LC nº 141/2012

Nos termos do 198, §3º, a Lei Complementar Federal preverá os percentuais mínimos que os
entes destinarão à saúde, bem como os critérios de rateio das receitas da união para a saúde,
e os critérios para fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde.

Essa lei será reavaliada a cada 5 anos.

Sanções por descumprimentos anterior a LC 114/2012

A LC 114/2012 prevê sanções em caso de não aplicação do mínimo em saúde.
No caso dos Estados, serão penalizados a não receberem o rateio voluntário da União para uso
em saúde.

Contudo, o STF previu que esta sanção não pode ser aplicada retroativamente a sua
publicação, pois violaria o principio constitucional à legalidade.

Contudo, o Judiciário poderá aplicar medidas coercitivas, como astreintes, no caso de

descumprimento anteriores a 2012, realizando-se controle judicial, em linha com o previsto no
artigo 77, do ato das disposições constitucionais transitórias.

Vide RE 858.075/RJ.

Assistência à saúde pela Iniciativa Privada

É dever do Estado prestar os serviços e ações da saúde – art. 196, CF.

O dever primário, portanto, é primário, sendo possível à iniciativa privada fazê-lo, mas sempre
de forma complementar – art. 199, §1º, CF.

Portanto, a iniciativa privada não poderá prestar serviços de saúde de forma indiscriminada,
devendo seguir as diretrizes definidas pelo Estado, quando atuarem nas áreas privativas do
Estado.

As entidades privadas poderão atuar, portanto, substituindo e complementando o Estado, em

suas funções privativas, mediante celebração de contratos de convênio ou contratos de direito
público.

As instituições filantrópicas ou sem fins lucrativos terão preferência na atuação junto ao

Estado – art. 199, §1º, CF.

Nos termos do art. 199, §2º, CF:

 1. As instituições com fins lucrativos podem atuar no sistema de saúde público, de forma
complementar, mas jamais poderão receber recurso público, ou seja, auxílios ou
subvenções, de qualquer forma para custeio de suas atividades.
2. As instituições sem fins lucrativos e filantrópicas poderão receber auxílios e
subvenções para atuar na saúde.

Lei poderá extinguir o SUS, ou mesmo MP?

Não! Haveria violação a cláusula pétrea, dado que violaria a dignidade da pessoa humana.
Além disso, quando a CF aponta que o SUS tem atuação principal na saúde, nada poderá
extingui-lo e entregar tudo à iniciativa privada.

Temas Jurisprudenciais
Reembolso ao SUS por atendimento aos conveniados
O SUS pode solicitar o reembolso das despesas no atendimento de pessoas com plano de
saúde? Sim. Conforme artigo 32 da Lei dos Planos de Saúde.

Questionou-se a constitucionalidade desta norma pelos Planos de Saúde, perante o STF,

aduzindo que como há direito a prestação de saúde pelos planos, esta previsão feriria o direito
a propriedade dos planos de saúde.

O STF declarou a constitucionalidade desta previsão, no STF Plenário, RE 597064, 2018.

Os argumentos foram:

 A CF ao prever a possibilidade de atuação dos planos de saúde visa justamente o

compartilhamento de gastos entre o poder publico e a iniciativa privada.
 Que inexiste limitação ao dever de tributar, haja vista que não se trata de tributo, mas
de obrigação ex legge, ou seja, decorrente de lei, e que, por isso, não se limita aos
limites do direito de tributar.
 O ressarcimento efetuados pelas operadoras não podem ser superior ao valor dos
preços praticados pelo SUS, nem mesmo aos praticados pelas operadoras, conforme
art. 382, §8º, Lei 9656/1998.
 Tal ressarcimento tem por base no artigo 199, CF.
 Além disso, como as operadoras podem impugnar o preço cobrado pelo SUS antes da
cobrança administrativa e inscrição em dívida ativa, observa-se o direito ao
contraditório e ampla defesa, art. 5º LV, CF.

Atendimento pela iniciativa privada de paciente do SUS

Neste caso o SUS deverá ressarcir os planos de saúde, seguindo os valores da Tabela da ANS,
que é o que a remunera geralmente (STF, RE 666.094, em repercussão geral, 2021).

A CF admite duas modalidade de execução dos serviços:

 Saúde complementar, através de convenio com o poder público, e neste caso devem
ser seguidas as normas do SUS.
 Na saúde suplementar, ou seja, nos planos, não há relação aos serviços públicos do
SUS, por isso, as normas são as fixadas pela ANS.

Por isso, o ressarcimento deverá seguir a tabela da ANS.

Prescrição de tratamento fora do Rol da ANS – taxativo ou exemplificativo

Há quem entenda que o rol da ANS é exemplificativo.

Contido, conforme 4ª Turma do STJ, o rol seria taxativo, não sendo possível exigir tratamento
que não é previsto no referido rol.

Diante da divergência, a 2ª Seção julgou, e fixou tese, em 08/06/2022, indicando que o rol
seria taxativo mitigado.

O entendimento de taxatividade atenta contra o direito a saúde, vez que se seguida a

taxatividade não possibilitarão o custeio de métodos comprovados cientificamente para
tratamento de doenças. Ex: método ABA e tratamentos de câncer. Deste modo, o ideal seria
seguir como rol exemplificativo ou, ao menos rol taxativo mitigado.

Entendimento rol exemplificativo:

Resp 1846/2022.

Segundo a Ministra Nancy Andrighi, o artigo 10, da lei dos planos de saúde (lei 9656/1998), é o
que permite à ANS fixar o rol de procedimentos relacionados à saúde do usuário, no que se
refere às enfermidades classificadas pela CID (Classificação estatística internacional de doenças
e problemas relacionados à saúde).

Deste modo, todos os necessários ao tratamento das doenças indicadas na CID deverão
constar no rol.

O rol deverá respeitar a CF e a Lei 9656/98, bem como o CDC, conforme ADI 2095/RS.

O artigo 35-G, da lei 9656/98 previu que o CDC seria aplicado somente subsidiariamente nas
relações de plano de saúde, de forma que aplicado primeiramente a lei 9656/98. Este artigo foi
considerado violador da CF, dado que o CDC tem origem na CF, devendo ser apicados de forma
complementar.

Em especial, tendo em vista que tratam-se contratos de adesão, sendo necessária proteção
dos consumidores, haja vista que, principalmente, a saúde deverá ser protegida nestes
contratos, traduzindo as diretrizes da CF.

Além disso, sustentou a terceira turma os riscos aos usuários dos planos de saúde, uma vez
que além não ser possível que o consumidor, em sua vulnerabilidade técnica tenha
conhecimento de todas as técnicas previstas no rol, e pela ANS, diante da velocidade de
avanço da saúde, prever todos no rol tempestivamente, a ausência de um procedimento
poderia causar prejuízo à saúde do usuário, que está acima de qualquer prejuízo financeiro.

O julgamento pauta-se na dignidade da pessoa humana.

Entendimento taxativo:

Entendimento da 4ª Turma do STJ, em especial o Resp 1.733.013/PR, de 2019.

A ANS foi criada pela lei 9961/2000, tendo a competência para elaborar o rol de
procedimentos, através de garantias cientificas, e para garantir os preços mais acessíveis aos
usuários.

O CDC prevê a necessidade de harmonia na relação, visando o equilíbrio.

Síntese dos Argumentos das duas correntes do STF:

Resolução da Divergência: Rol Taxativo Mitigado
A Segunda Seção do STJ, julgada em 08 de junho de 2022, firmou o entendimento do rol
taxativamente mitigado.

Indicou que o rol é, a rigor, taxativo. Caso haja no rol outro tratamento, além do pleiteado, que
seja eficaz, efetivo e seguro para a doença, incorporado ao rol, estes deverá ser o adotado, não
havendo necessidade de nova cobertura.

Se não houve previsão de outro tratamento eficaz, seguro e efetivo no rol da ANS, deverá
haver a cobertura.

É possível, portanto, a cobertura ampliada de procedimento não previsto no rol.

Contudo, é necessário o cumprimento de alguns requisitos:

1- O tratamento não tenha sido indeferido pelo rol;

2- Haja comprovação da efetividade, em medicina de evidência;
3- É necessária recomendação de órgãos técnicos, nacionais ou estrangeiros, como
Conitec e Natjus;
 4- Seja realizado, quando possível, diálogo interinstitucional, entre os magistrados e
pessoas com expertise técnica sobre a efetividade do tratamento – contudo não
essencial a participação da ANS no feito, que trata-se de autarquia especial federal
vinculada ao Ministério da Saúde – podendo o feito permanecer na Justiça Estadual.

Medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS

Tema 106 – tese adotada sobre a sistemática dos recursos repetitivos, Resp. 1657156, de
2018.

Há situações excepcionais em que o Judiciário poderá determinar que o SUS forneça

medicamentos não incorporados à lista do SUS. Não se trata de documento não aceito pela
Anvisa.

O medicamento deve ser autorizado pela Anvisa, ainda que não previsto na lista do SUS.

O órgão que auxilia o SUS para elaboração da lista de medicamentos é a Conitec, que
assessora o Ministério da Saúde.

A Lista do SUS consta na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME).

Os requisitos para determinação excepcional de fornecimento dos medicamentos:

1- Comprovação por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado a

imprescindibilidade do medicamento não constante na lista do SUS, e que os
medicamentos que constam na lista do SUS, e que não são adequados os constantes
na lista do SUS. Na prática, em razão do princípio da soberania médica, o magistrado
não poderá afastar os argumentos do médico, exarado em laudo fundamentado e
comprovado, conforme Resp 1679130/SP e 1830241/SP;

2- Incapacidade financeira do requerente de custear o tratamento;

3- Registro do medicamento na Anvisa, para o tratamento daquela doença. O tratamento

deve ser previsto na bula. Trata-se do uso off label. Excepcionalmente é possível a
autorização off label, se internacionalmente, por agencias de renome, já houver esta
autorização, e for comprovada a demora da Anvisa em autorizar o tratamento em
questão.

Estes requisitos são exigidos desde sempre? Ou seja, antes da fixação deste entendimento?
Não. O STF modulou os efeitos, fixando data para os efeitos desta decisão, a partir do
julgamento, em 04 de maio de 2018. Nos casos anteriores, deve ser garantida a manutenção
dos requisitos anteriores, qual seja, a mera imprescindibilidade do medicamento para o
tratamento, em razão da segurança jurídica.

Medicamentos não registrados na Anvisa e a impossibilidade de decisão judicial de

determinar o fornecimento (dispensação) do medicamento
Tese fixada pelo STF, em julgamento repetitivo, Tema 500, RE 6577718/MG.

O poder judiciário não pode, em regra, determinar que o poder público forneça medicamento
não registrado pela Anvisa, vez que a Anvisa é quem atesta a confiabilidade e eficácia do
medicamento. Além disso, a Anvisa faz o controle dos preços, de forma que os não registrados
são de excessivo valor. Além disso, em nenhuma hipótese poderá ser fornecido mediamente
experimental.

No caso de medicamentos não experimentais, mas sem registro na Anvisa, é possível que o
poder judiciário determine o fornecimento do medicamento, se comprova a demora excessiva
da Anvisa em registra-lo.

A lei 13411/2016 prevê o prazo razoável de registro pela Anvisa.

Ou seja, para tanto é necessários tais requisitos:

1- Existência de pedido de registro do medicamento na Anvisa, exceto se tratar de

medicamentos órfãos, que são os medicamentos utilizados para doenças raras, casos
em que o pedido é dispensável, em razão da sua destinação;
2- Existência de registro do medicamento em renomadas agencias do exterior;
3- Inexistência de substituto terapêutico registrado na Anvisa.

As demandas para fornecimento de medicamentos deverá ser pleiteada contra o estado, união
ou municípios, vez que há responsabilidade solidária entre os entes.

Na hipótese de medicamento não registrado pela Anvisa, a ação terá que tramitar na Justiça
Federal, uma vez que a Anvisa é autarquia federal, e a ação terá que ser ajuizada em face
desta.

Fornecimento excepcional de medicamento não registrado pela Anvisa, mas que tenha
sido autorizada sua importação
Tema 1161, STJ, em 2021.

Autorizada a importação, tem-se que a Anvisa já atestou a qualidade do medicamento, de

forma deverá ser autorizado seu fornecimento, desde que cumpridas alguns requisitos

1- Caráter de excepcionalidade;
2- Comprovação de incapacidade econômica do paciente;
3- Imprescindibilidade clínica do tratamento;
4- Impossibilidade de substituição por outro previsto na lista de padronização do SUS.

Ex: Medicamento com base de canabidiol, que tenha sido prescrito por médico, de forma
fundamentada.

Fornecimento pelas operadoras dos planos de saúde de medicamentos não registrados

na Anvisa
Não há obrigatoriedade, conforme Tema 990, STJ, julgado na sistemática dos recursos
repetitivos.

Porém, em julgamentos específicos, é feito o distinguishing, e determinação fornecimento do

medicamento pelo plano: quando este não está autorizado pela Anvisa, mas é autorizada a
importação deste, ao passo que se autorizada a importação, ainda que não indicado em sua
lista, houve prévia análise acerca da qualidade deste. É o que previu o julgamento do Resp
1983097/SP, de 2022.

Responsabilidade solidária nas demandas prestacionais na área da Saúde (STF)

STF Plenário, RE 855178/SE, de 2018 - Tema 793.
Os entes da federação, em razão da competência comum, são, solidariamente responsáveis
nas demandas prestacionais na área da saúde – art. 23, II, CF. isso já foi decidido pelo STF no
STA 175.

Diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete ao

judiciário, direcionar o cumprimento conforme regras de repartição de competências, e
determinar o ressarcimento para quem superou o ônus financeiro.

Instrumentalização eficacial da solidariedade em matéria de saúde: deve-se gastar o mínimo

possível em saúde para alcançar a maior eficácia nesta matéria. Desta forma, dever-se
racionalizar o sistema do SUS, conferindo a cada ente uma competência, conforme artigo 198,
I, CF.

Isso é: embora a responsabilidade seja solidaria, há repartição administrativa de competências,

visando a instrumentalização eficacial da solidariedade na área da saúde, conforme
complexidade do tratamento e medicamento.

Há solidariedade com subsidiariedade.

A divisão competência de cada entre está na Lei 8080/90, e decreto federal 7508/2011.

Por isso, o poder judiciário não poderá excluir, por exemplo, o município, da lide, em razão da
competência, mas deverá, em sentença determinar o cumprimento da obrigação pelo Estado,
ou ainda, indicar o ressarcimento pelo Estado ao Município.

Com relação a possibilidade de direcionamento no cumprimento da demanda por ente

federativo diverso, conforme competência já era prevista no enunciado nº 60, do Conselho
Nacional de Justiça de Saúde, no caso de responsabilidade solidaria e subsidiária.

Desta forma, sequer é necessário ajuizar demanda regressiva de um ente a outro,

racionalizando a atuação do Poder Judiciário.

As ações para fornecimento de medicamentos não registrados no rol de autorizados da Anvisa,

deverão ser obrigatoriamente propostas em face da União, conforme RE 65.718, dado que a
Anvisa é autarquia federal, e deverá analisar a segurança e eficácia do medicamento.

Competência no julgamento de demandas prestacionais da saúde

Seguindo o Tema 793, STF, qual será a competência?

No caso de ações para fornecimento de medicamentos não registrados no rol de autorizados

da Anvisa, deverão ser obrigatoriamente propostas em face da União, conforme RE 65.718,
dado que a Anvisa é autarquia federal, e deverá analisar a segurança e eficácia do
medicamento, através da Conitec, diante de sua competência.
Contudo, o STJ sustenta que esta tese não foi incorporada ao Tema, eis que somente indicada
no voto do Ministro Herman Benjamin.

No caso o medicamento seja a registrado pela Anvisa, mas não indicado no rol do SUS (o
RENAME), há divergência acerca da competência para ajuizamento desta demanda judicial.

O STJ indicou no julgamento do RMS 68602/GO, de 2022, que desnecessário no caso a inclusão
da União no polo passivo, sendo competência Estadual o julgamento, ainda que trate-se de
medicamento não incorporado na lista do SUS, mas registrado na Anvisa.

O STF, por sua vez, indicou a necessidade de inclusão da União, diante da sua competência
exclusiva para fundamentar as razões pelas quais o medicamento, embora registrado pela
Anvisa, não foi incorporado no RENAME. Vide: STF, 1ª Turma, AgR RE 1377282-RS, de 2022; e,
STF, 2ª Turma, ARE 1298325.

Tendo em vista que o STF está acima do STJ, especialmente no que tange o julgamento de
demandas constitucionais, deverá prevalecer, em uma prova, o entendimento do STF.

Possibilidade do Estado Membro de importar vacina contrata Covid 19, caso a Avisa
não se manifeste no prazo legal (STF)
Caso sobre a vacina Sputnik, pelo Estado da Maranhão.

O prazo legal de manifestação da Anvisa é de 30 dias – lei 14124/2021, art. 16, §4º.

Protocolado o pedido pelo Estado do Maranhão, a Anvisa silenciou, originando ação interposta
pelo Estado em face da União, que autorizou a importação.

Diante da quantidade de mortes, chegando o Brasil ao segundo em numero de mortes, o STF

pautou seu julgamento na proteção do direito a vida, conforme art. 170, CF.

Inclusive, julgamento destacou que judiciário deve atuar inclusive no caso de omissão
inconstitucional, conforme lição de José Afonso da Silva.

Nos termos da ADI nº 6.341-MC/DF, o redator Ministro Edson Fachin destacou que embora
haja competência específica da União para legislar sobre Vigilância Epidemiológica, esta não
afasta a competência concorrente dos Estados tem competência para legislar sobre saúde.

Injustificada redução no custeio de leitos da UTI para pacientes Covid-19 – Inércia da

União – Possibilidade de o Poder Judiciário determinar a concretização de politicas
públicas na área da saúde (STF)
STF, Informativo nº1012, 2021. STF Plenário, ACO 3473 MC, ACO 3474, ACO 3475, ACO 3478, e
ACO 3483.

Estado do Maranhão teve recursos cortados da União para fornecimento de recursos para
combate à Covid.
Princípio da lealdade federativa: União tem o dever de auxiliar os demais Entes federativos,
inclusive no que tange a saúde, para cumprir os objetivos da CF.

A União alegou que a determinação do Judiciário violaria a divisão dos poderes.

Em razão da gravidade, o STF lecionou que e, razão a gravidade, a omissão e negligencia viola o
direito a vida, e do federalismo cooperativo.

E diante da gravidade, o Judiciário pode intervir, vez que atua em proteção ao respeito da CF.

Conforme a CF. art. 6º e 196, o direito a saúde deve ser igualitário e universal. Por isso, restrita
a discricionariedade administrativa da União sobre o tema, em especial em casos de urgência e
emergência, decorrentes de pandemia. A CF não compactua com retrocessos sociais, nas
quais omissões administrativas podem configurar crime. Não há nada mais urgente que o
direito de viver.

Assim, determinou-se que a União voltasse a custear o direito a saúde.

Constitucionalidade da proibição do corte de energia elétrica durante a pandemia

Foi considerada constitucional a lei estadual que proibiu o corte de energia elétrica durante a
pandemia.

Com relação a competência, em se tratando de matéria de consumo, há competência

concorrente dos Estados para legislar, conforme artigo 24, V,CF, que podem editar nomas
suplementares, complementando as normas de competência privativa da União, de caráter
geral.

ADI foi julgada improcedente.

STF, Informativo 1019, de 2021. STF Plenário, ADI 6588/AM.

Constitucionalidade que proibiu a publicidade de produtos de baixo valor nutritivo nas

escolas – proteção a saúde e infância (STF)
Constitucionalidade das leis estaduais da Bahia que restringiu a publicidade de produtos de
baixo valor nutritivo nas escolas.

Resolução nº 6314 de 2010 da OMS que indica que crianças devem ser livres de publicidades
de produtos de baixo valor nutritivo.

A publicidade tem influencia sobre as crianças.

Os entes federativos devem cooperar entre si para a resolução dos objetivos da CF.

Ausência de competência privativa da União. Deve prevalecer o direito fundamental

constitucional. Deve ser adotado o federalismo cooperativo.

Nesta temática há em jogo o direito da saúde e da infância.

Ademais, em havendo conflito de competência, deve ser garantido o direito de competência

do menor ente, no caso, do Estado, (presumition Against pre emption).

É preciso promover uma descentralização, conforme princípio da subsidiariedade do

federalismo brasileiro, dado que através deste há um direcionamento das ações de interesse
local para o nacional. O estado está mais próximo daqueles indivíduos, com melhores
condições para atender ao interesse local.
Compete a união legislar privativamente sobre publicidade e propaganda em geral, e aos
estados legislar sobre defesa da saúde, concorrentemente, conforme artigos 22, XXIX, e 24, II,
CF.

STF, Informativo 1011, ADI 5631/BA, de 2021.

Constitucionalidade de proibição temporária de atividades coletivas religiosas durante a

pandemia
O STF declarou como constitucional a proibição.

A liberdade de crença é garantida desde as declarações de direito do século XVIII.

A liberdade de culto coletiva pode ser restringida, conforme art. 5º, VIII, CF.

O decreto foi considerado formal e materialmente constitucional.

No que tange a constitucionalidade formal, foi destaca a competência estadual para promoção
de normas restritivas estaduais sobre o direito de culto coletivo, observando o federalismo
cooperativo na promoção dos direitos fundamentais da CF.

No que tange a materialidade, decorreu da comprovação cientifica de que atividades religiosas

coletivas gera proliferação da Covid.

Além disso, a medida trata-se de prognose legislativa, para limitar o recrudescimento da Covid.

Como se trata de prognose legislativa, o Judiciário pode verificar se a prognose é verdadeira, e

deste modo concluiu, conforme destacou o STF com as bases cientificas.

Informativo 1012, de 2021. ADPF 811/SP, de 2021.

Inconstitucionalidade da lei federal que autorizou a produção e distribuição da pílula do

câncer (fosfoesnolamina sintética) sem previa autorização pela Anvisa
Foi declarada inconstitucional a lei que liberou a produção e distribuição da pulula ante a
ausência de comprovação cientifica de sua eficácia e segurança, assim como em razão da
ausência de autorização da Anvisa.

STF Plenário, ADI 5501, 2016.

Dever do Poder Público de manter estoque específico de produtos contra doenças raras
O STF decidiu que há dever do Poder Público de manter estoque de medicamentos de doenças
raras.

Como o poder executivo esta falhando, cabe ao Judiciário intervir, não havendo lesão a divisão
de poderes. Não se trata de ativismo judicial.

O cumprimento do Judiciário na concretização dos direitos fundamentais.

STF, RE 429903, de 2014.

Inconstitucionalidade da diferença de classes no atendimento pelo SUS

Tema 579, RE 581488, de 2015.

O STF declarou inconstitucional a realização de diferença no atendimento do SUS, ainda que

mediante pagamento.
O tratamento diferenciado viola os princípios da igualdade e dignidade humana, bem como
afronta o acesso equânime universal aos serviços do SUS – art. º, I, 1º, III, e 196, CF.

Constitucionalidade da Pulverização Aérea de inseticidas contra o Aedes Egypti –

restrições legais insuficientes (STF)
Nos termos da Lei 133012016, bastaria comprovação da eficácia e autorização das autoridades
sanitárias.

Contudo, o STF indicou a necessidade de mais um requisito: a realização prévia de estudos a

fim de cumprir com o princípio da precaução e prevenção, sendo necessário, conforme dever
de garantia de meio ambiente equilibrado para todos, exigindo autorização das autoridades
sanitárias e das autoridades ambientais, e comprovação cientificada da eficácia.

STF Plenário, ADI 5592, de 2019.

Constituição judicial de verba de fundo estadual de saúde – pagamento de verbas

trabalhistas – impossibilidade (STF)
Há verbas do fundo da saúde, que são destinadas ao pagamento do terceiro setor, que
prestam atividades a saúde.

Foi declarada inconstitucional a determinação de penhora destas verbas, ainda que para o
pagamento de verbas trabalhistas, eis que estas violam a divisão de poderes.

Igualmente, viola, o principio da legalidade orçamentária, pelo qual necessária lei previa para
alterar a destinação de receitar – art. 167, VI, CF.

Cada poder tem o direito de definir a destinação de suas verbas.

Além disso, viola o principio da eficiência, vez que o Judiciário não tem capacitação técnica em
politicas públicas para definir a destinação da verba.

Ainda, viola o principio da continuidade dos serviços públicos, que seriam remunerados por
estas verbas.

O texto constitucional permite somente pagamento por precatórios, art. 100, CF.

STF, Informativo 1013, de 2021. STF, ADPF 664/ES, 2021.

Legitimidade Recursal em ADI

Regra Geral: Procurador Geral de Estado não pode sozinho recorrer em ADI, sem o
Governador.
Exceção: se a Constituição do Estado indicar poderes específicos ao Procurador do Estado a
tarefa de defender o ato recursal, poderá fazê-lo – STF, RE 570.392/2014, em destaque o Voto
de Carmen Lúcia.

Tal previsão decorre da teoria dos poderes implícitos, vez que, se pode defender o ato
impugnado, por consequência, terá poderes para recorrer nesta hipótese.

Além disso, a competencia recursal decorre do plano da simetria, de forma que, se o PGR pode
defender a CF e recorrer, poderá assim o procurador estadual fazê-lo.

E no caso do AGU?

O AGU atua na defesa do ato normativo constitucional. Assim, poderia este recorrer? A rigor
sim, pela teoria dos poderes implícitos, decorrendo logicamente desta atribuição o direito
recursal. Isso não é previsto na lei ou jurisprudência.

Objeto da ADI
Ato que pode ser impugnado na ADI. São leis ou atos normativos federal ou estadual – CF, 102,
I.

Lei ou ato normativo municipal pode ser objeto de ADI perante o STF?
Não!

A CF realiza silencio eloquente no CF, 102, I, de forma que não cabe ADI para atos municipais.
Podem, contudo, ser objeto de controle de constitucionalidade, mas não poder ADI. Podem
ser objeto de controle de constitucionalidade através de: controle difuso concreto; perante
ADPF (Lei 9992/92); por meio de ADI estadual proposta perante o TJ, quando a lei estadual
violar CF cuja norma seja de reprodução obrigatória na Constituição Estadual – ex: processo
legislativo;

Cabe ADI para discutir lei ou ato normativo distrital?

O DF tem competencia normativa própria dos estados e municípios, CF, 32, §1º.

Assim, quando o DF edita lei de competência estadual, cabe ADI no STF sobre esta.

Se, contudo, o DF edita lei de competencia municipal, não poderá ser impugnada em ADI no
STF, mas poderá ser objeto de controle de constitucionalidade na forma do controle realizado
às leis municipais – Sumula 642, STF.

Quais atos normativos e quais as leis?

a) Espécies normativas da CF, 59 que são leis: Leis ordinárias; Leis complementares; leis
delegadas.
b) Espécies normativas da CF, 59, que não são leis, mas são atos normativos: emendas
constitucionais, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

Os atos normativos objetos de ADI são somente os indicados na CF, 59? Não. Regimentos
internos dos Tribunais, Tratados Internacionais, e Resoluções do CNMP e do CNJ não estão
listados e podem ser objeto de ADI.

Atos normativos é tudo aquilo que não é lei, ainda que não previsto na CF, 59.

A jurisprudência realiza tratamento diverso entre leis e atos normativos. As leis podem ser
objeto de ADI no STF ainda que seja de efeitos concretos, não sendo abstratas e gerais.
Contudo, para que seja passível de ADI no STF, o ato normativo deverá ser de efeitos gerais e
abstratos, não podendo ser de efeitos concretos.

Quais requisitos de um ato normativo para ser impugnado por ADI?

a) Generalidade abstrata: não pode referir-se a situações concretas. Ex: não é abstrato e
genérico o decreto que autoriza presidente ou vice a se ausentar do Brasil por mais de
15 dias.
Situações concretas são irrelevantes para a ADI, que visa promover de forma abstrata
o controle normativo das normas que contrariam a CF e podem ocorrer inúmeras
vezes.
b) Impessoalidade: não atinge destinatários específicos.
c) Dotado de autonomia jurídica, ou seja, deriva diretamente da CF. diversamente, por
exemplo, de um decreto executivo, vez que este ofenderia primeiro lei, e de forma
reflexa a CF. Os decretos autônomos são passiveis de ADI. Vide ADI 5903 de 2020.
Segundo o STF, a ADI é importante para proteção da CF, por isso, somente pode ser
admitida àqueles atos que a violem diretamente, caso contrário haveria a degradação
e diminuição da ADI no papel de defesa da CF – ADI 2630, AgR, 2014.
d) Atos provenientes do Poder Público federal ou estadual: atos praticados por
particulares não podem ser objeto de ADI.
Do mesmo modo, atos praticados por partidos políticos (pessoas jurídicas de direito
privado– CF, 17, §2º e Lei 9096/1995) não admitem ADI – STF, ADI 6079/2020.
Não se admite ADI para controle de regimento interno de empresa privada, contratos.

Jurisprudência
Entendimento pretérito: Lei de efeitos concretos não é passível de ADI - ADI 286, STF.

Entendimento atual não é mais este.

Em 2008 o STF passou a admitir ADI em face de lei de efeitos concretos – STF, Plenário, ADI
4048/2008.

Portanto, pela atual jurisprudência do STF:

a) Cabe ADI contra leis abstratas e concretas.

b) Cabe ADI contra leis formais
c) Cabe ADI contra leis materiais

Leis Orçamentárias podem ser objeto de ADI?

No passado o STF entendia que tratava-se de efeitos concretos, não sendo passiveis de ADI –
ADI 2100-1/RS, 1999.

Após, passou a admitir para as Leis Orçamentarias de efeitos abstratos – ADI 2484, 2003.

Os entendimentos acima decorriam da visão do STF de que as leis orçamentarias tratavam-se

de leis formais, sendo, portanto, verdadeiros atos administrativos de autorização
orçamentária, embora “leis no rótulo” – ADI 1716 de 1998.

Hoje admite-se ADI em face de lei de efeitos concretos ou abstratos STF, Plenário, ADI
4048/2008.

Cabe ADI contra lei em vacaccio legis?

CF, 102, I prevê que cabe ADI contra Lei, mas não exige que já esteja em vigor, logo, é cabível.
A ministra Rosa Weber entende que não.

Contra leis em formação, segundo STF, denominadas leis “in fieri” não cabe ADI – STF, ADI 466,
1991.

Cabe ADI em face de Lei revogada?

Não, por impossibilidade jurídica do pedido.

Se durante o processo de ADI a lei for revogada, a ADI perde o objetoa, ainda que persistam
efeitos residuais concretos gerados por esta – ADI 2452/SC, 2017 e ADI 2010, 2002.

Os efeitos concretos da lei revogada poderão ser discutidos na via ordinária – STF, ADI 709/PR
de 1992.

Ainda, contra lei revogada cabe ADPF, pelo principio da subsidiariedade da ADPF, para sanar a
lesividade – ADPF 77-MC, 2014.

No caso de derrogação de uma lei, a ADI é extinta apenas quanto a estes dispositivos, havendo
mera prejudicialidade parcial – STF, ADI 2010/DF, de 2002.

Exceções a estas regras:

1- Revogação da lei com o objetivo de fraudar a lei em controle abstrato, a fim de manter
seus efeitos, por exemplo – ADI 951/SC, 2016, ADI 3306, Plenário, 2011.
2- ADI que impugna lei de eficácia temporária e a impugnação ocorreu no tempo
adequado, ou seja, que seja pautada para julgamento antes da cessação da lei
temporária.
3- Pretensão de modificar em embargos de declaração o julgamento pela
inconstitucionalidade quando a parte não comunicou a revogação da lei.
Reconhecida a inconstitucionalidade, o legitimado passivo revoga a lei e apresenta EDs
como forma de manter os efeitos da lei até a revogação desta, ou seja, manipulando a
decisão do STF. Somente avisando o STF sobre a revogação se lhe aprouver.
STF Plenário, ADI 951/SC, 2016.
4- Inexistência de alteração substancial da norma por lei posterior: continuidade
normativa. Lei X revogada por lei Y, mas que não alterou de forma substancial a lei,
portanto, a ADI não é extinta. STF, ADI 5599, 2020.

Pode ser propor ADI cujo conteúdo está em dissonância com sua ementa?
Não, há somente mera crise de legalidade ou interpretação.

Diferentemente do que ocorria da CF de 1934, que previa ADI em caso de ementa diversa do
conteúdo da lei, conforme previa o artigo 49 daquela lei.

STF Plenário, 1096-4/RS, 1995.

ADI contra lei revogada para evitar o efeito repristinatório desejado

No caso de ADI proposta em face de lei já revogada, não é possível seguir com a ADI, vez que
não há objeto, sendo a lide extinta.

Excepcionalmente é possível ADI sobre lei revogada, cumpridos os requisitos:

 Pedido de inconstitucionalidade formulado como pedido sucessivo, e não como

pedido principal;
 Evitar o efeito repristinatório indesejado.
Exemplo: está em vigor a lei B, e o legitimado ajuíza ADI em face desta. Ocorre que a lei B
revogou a lei A. Assim, sendo julgada inconstitucional a lei B, será restaurada (repristinada) a
lei A, que também é inconstitucional. Como evitar o efeito repristinatório indesejado? O
legitimado deverá formular dois pedidos: a declaração de inconstitucionalidade da lei
revogadora (B), e pedido sucessivo de inconstitucionalidade da lei revogada (A).

No caso de lei anterior a CF é necessário pedido sucessivo? Neste caso não é necessário, vez
que se trata de hipótese de não recepção. O STF poderá declarar a não recepção ainda que
não haja pedido expresso neste sentido. STF, ADI 3111/RJ, 2017 e STF Plenário, ADI 3660,
2008.

Ou seja, é necessário indicar todas as leis revogadas pela lei objeto da ADI que seja a
revogadora, exceto se tratar se lei anterior a CF, vez que sobre esta haverá não recepção. STF,
ADI 5260/RS, 2018.

E se o legitimado ativo indicar a lei não recepcionada nos pedidos, pedindo a revogação,
poderá faze-lo? Sim. Embora não seja necessário, poderá faze-lo.

Contudo, sobre as leis revogadas posteriores a CF e não indicadas, o STF poderá deverá
conceder prazo para correção pelo legitimado ativo, e, caso não o faça, haverá extinção da
ADI. STF, ADI 4711, 2021.

ADI de Medida Provisória

Inconstitucionalidade material
Medida provisória que viola conteúdo material da CF.

Verse sobre questões previstas no artigo 62, §1º, CF.

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas
provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso
Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 32, de 2001)

I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito

eleitoral; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 32, de 2001)

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus

membros; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e

suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)

II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo
financeiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

III - reservada a lei complementar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção
ou veto do Presidente da República. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de
2001)

Inconstitucionalidade formal
Medida provisória que viola os requisitos formais da CF.

Requisitos formais e procedimentais – art. 62, §3º, CF.

Requisito formal da urgência e relevância cumulativamente.

Relevância: matéria de interesse público, que interesse à não. Ex: direito a educação. STF
Plenário, ADI 5599/DF, 2020.

Urgência: não pode aguardar o processo legislativo ordinário. STF, ADI 5599/DF, 2020.

Exemplo de MP sem relevância e urgência – MP 105, que determinou a inscrição de Marechal

Deodoro e Tiradentes no livro de heróis de pátria nacional.

O controle realizado pelo STF, porém, é de domínio estreito, de forma que é necessário que
haja prova cabal que afaste a urgência /ou a relevância. STF, RE 592.377, 2015. Tema 33 de
Repercussão geral.

Ou seja, o STF não poder julgar inconstitucional o que falte o requisito, porém a ausência deve
ser inquestionável sob pena de abuso do poder normativo do Executivo e controle judicial . STF
Plenário, ADI 4350, de 2014 e STF Plenário, ADI 41011, 2020

Cabimento de MP para tratar sobre orçamento e tributos

Somente cabe MP para tratar de orçamento e requisitos no caso de despesas imprevisíveis e
urgentes.

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas
provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 32, de 2001)

I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e

suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;

Art. 167. São vedados:

§ 3º A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas

imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade
pública, observado o disposto no art. 62.

Tendo em vista que os requisitos para tratar desta matéria são objetivos na CF, o controle de
constitucionalidade pode ser amplo neste caso.

Neste caso, a ADI julgará inconstitucional a MP e a lei de conversão desta em lei.

ADI em face de Lei de Conversão de MP
É possível ainda ADI de lei de conversão que alterou substancialmente a MP. STF Plenário, ADI
5599, de 2020.

Neste caso, a ADI em face da MP perde objeto.

ADI contra EC
É cabível em caso de violação de clausulas pétreas e violação de limites materiais e formais.

STF Plenário, ADI 3685, 2006.

Controle de Convencionalidade
Qual diferença de controle de constitucionalidade e controle de convencionalidade?

Controle de constitucionalidade é a verificação de legalidade vertical da norma em vigor em

relação a CF.

Controle de convencionalidade é a verificação de adequação de atro normativo em relação aos

tratados de direitos humanos. Pode ser em relação a tratado incorporado formalmente a CF
(aprovado como EC, em dois turnos das casas, por voto de 3/5 de cada uma destas), e os
materialmente constitucionais (que se adequem a CF mas não tenham sido incorporados a CF,
como EC – ex: Tratado Interamericano e Pacto de San José da Costa Rica).

Importância do controle de convencionalidade

Recomendação 123, de 2022 do CNJ – Todos os órgãos judiciais devem realizar controle de
convencionalidade.

Formas de Controle de Convencionalidade

Internacional
Exercido por um Tribunal Internacional de Direitos Humanos. Ex: corte interamericana.

É coadjuvante, devendo ser realizado somente se o controle interno dos Estados-parte falhar.

Exerce competência consultiva e contenciosa.

Competência consultiva: consulta abstrata realizada acerca da violação em tese das normas de
direitos humanos.

Competência contenciosa: realizada em caso concreto de violação de direitos humanos. Não

se admite controle abstrato de convencionalidade, mas somente controle concentrado. Não se
trata de controle difuso porque é feito apenas pela Corte Interamericana. A sentença gera
controle de convencionalidade compulsório ao Estado-parte, de adoção das determinações da
Corte pelo Estado-parte.
Interno
Realizado no plano doméstico. Divide-se em:

 Difuso: Por todos os juízes e Tribunais.

Fazem análise da compatibilidade das normas com os tratados internacionais de direitos

humanos, feita por todos os órgãos do poder judiciário, inclusive pelo STF, por exemplo, em
análise abstrata de HC.

O controle de convencionalidade é dever de ordem pública.

O judiciário nacional, ao fazer o controle de convencionalidade, deve observar não somente o

Tratado Americano, mas todas as demais normas de Direitos Humanos.

O efeito da análise é inter partes, exceto se houver mutação constitucional, com modulação de
efeitos.

Existe no Brasil desde a promulgação da CF de 1988, conforme artigo 105, III, CF.

 Concentrado: pelo STF.

Parâmetro de controle é somente o Tratado de Direitos Humanos incorporados ao

ordenamento Brasileiro, como emendas constitucionais, conforme art. 5º, §3º, CF.

Faz-se Ação Direita de Inconvencionalidade, conforme rito da ADI.

O mesmo ocorre em ADECON, ADPF, e ADO.

O efeito do julgamento é erga omnes, mediante modulação de efeitos e publicização pelo

Senado Federal.

Não foi previsto originalmente na CF de 1988, mas somente após a EC 45/2004, que permitiu a
promulgação de tratados internacionais através de aprovação equivalente às ECs, desde esta
passou a haver controle de convencionalidade concentrado.

Histórico do Controle de Convencionalidade

1º Caso de Controle de Convencionalidade: Corte Interamericana, em 2006. Denominado Caso
Almonacid Arellano x Chile. Definiu que o Juiz Nacional deve aplicar os Tratados Internacionais,
e verificar se são observados, assim como se os atos internos observam a jurisprudência da
Corte Interamericana.

A nomenclatura, controle de convencionalidade, porém, veio antes, em 2016, no julgamento

do caso Myrna Mack Chang x Guatemala, julgado em 2003.

2º Caso de Controle de Convencionalidade: Trabalhadores demitidos do Congresso x Peru, de

2006. Quando um Estado ratºifica um tratado internacional, os juízes desse Estado também se
submetem à ele, no caso, a Convenção Americana.

O juiz pode invocar de ofício a Convenção Americana – iuria novit curiae.

3º Caso de Controle de Convencionalidade: Caso Cabrera Garcia e Montiel Flores x Mexico, de

2010. Consolidou o Controle de Convencionalidade, determinando que não somente os juízes
mas os demais órgãos da administração da justiça e advocacia privada devem realizar o
controle de convencionalidade.
Bloco de Convencionalidade

Configura0se parâmetro para o controle de convencionalidade, isto é, paradigma para o

controle de convencionalidade de normas domesticas. São:

1. A própria Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH);

2. Art. 64, CADH – Demais tratados de direitos humanos aplicáveis;

Logo, abrange não somente a CADH, mas os demais tratados e convenções, denominado
corpus iuris de direitos humanos, de observância obrigatória dos Estados-parte, todos
podendo ser utilizados como parâmetro do controle de convencionalidade. Ex: Carta da
Organização dos Direitos Humanos.

Poderão ser aplicados, assim, inclusive normas que não sejam tratados, como exemplo os
princípios.

Quais órgãos nacionais devem realizar controle de convencionalidade?

Dever dos juízes nacionais, e órgãos relacionados a administração da justiça, ou seja,
defensorias, MP, promotorias, advocacia privada;

Todos os demais órgãos: poder legislativo, na elaboração da norma, e poder executivo na

implementação das normas; polícias em sua atuação.

Controle de Supralegalidade
Controle de convencionalidade realizado através de tratados comuns, não de direitos
humanos.

Aplicável para os que entendem que os tratados internacionais de direitos humanos são
normas supralegais, fala-se em controle de supralegalidade.

Teoria do Duplo Controle

O Poder Judiciário nacional deve realizar controle de constitucionalidade e convencionalidade
das normas vigentes no Brasil.

André de Carvalho Ramos sustenta que são campos distintos, e que não se colidem.

Lei de Anistia
Lei 6683/79.

Perdoou os crimes políticos e conexos praticados durante a Ditadura Militar.

Foi ajuizada a ADPF 153 pela OAB, que sustentava que crimes políticos poderiam ser
anistiados, mas os conexos não poderiam, pois são crimes contra a humanidade, e assim,
imperdoáveis.

A OAB solicitou a análise conforme a CF, mas esta foi julgada improcedente.
Alguns meses após, a Corte Interamericana entendeu que haveria lesão à convencionalidade,
vez que no que tange a anistia dos crimes conexos, descumpriu a CADH, sendo determinado
que o Brasil puna os criminosos. O Estado Brasileiro instaurou a Comissão da Verdade e
indenizou algumas vitimas, mas não puniu os criminosos.

Assim, surgiu nova ADPF sobre o tema, para controle de convencionalidade pelo STF. O STF
terá de acatar o julgado da Corte Interamericana? Ou seria soberano?

Devido Processo Convencional

É a necessidade das normas e condutas, internas e internacionais, observarem o disposto nos
tratados internacionais de direitos humanos.

Assim, temos:

Inconvencionalidade material ou substancial: normas de direito interno desrespeitam as

previsões materiais contidas nos tratados internacionais de direitos humanos.

Formal ou procedimental (ou violação do devido processo convencional): normas processuais

e procedimentais do direito interno e do direito internacional desrespeitam as normas
processuais e procedimentais previstas em tratados de direitos humanos ratificados pelo
Estado.

Ainda, temos o devido processo convencional:

Internacional: é a observância pelos órgãos e tribunais internacionais à normas processuais e

procedimentais previstas em tratados internacionais e de direitos humanos.

Interno: é a observância pelos órgãos do Estado às normas processuais e procedimentais

previstas em tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado.

Direitos Constitucional Jurisprudencial

Requisição direta de documentos pelo Ministério Público de Contas
Seria necessária a obtenção de autorização previa do Tribunal de Conta? Segundo STJ, não, a
requisição poderá ser direita aos órgãos públicos.

STJ, Informativo 691 de 2021. RMS 51.841/CE.

Tal tema chegou ao STJ porque o TJCE entendeu que seria necessária prévia autorização do
Tribunal de Contas. Os argumentos foram:

a) Controle externo da atividade administrativa é exercido pelo Legislativo, com auxilio

do Tribunal de Contas, e não do MP de Contas – art. 70, 71 e 75, CF.
b) O MP de Contas não se submete ao regime jurídico do MP comum, conforme 73, §2º,
CF;
c) Não há norma legal que permita a requisição direta pelo MP de Contas.

O STF vem entendendo que não há fisionomia própria do MP de Contas:

a) Não integra o MP de Contas – art. 128, CF;

b) Possui vinculação administrativa à Corte de Contas, de modo que faz parte desta;
c) Iniciativa legislativa para instaurar processo legislativo ausente do MP de Contas.

Porém, ainda que não tenha fisionomia própria, poderá requisitar diretamente as informações,
porque:
 a) Órgão de extração (previsão) constitucional – art. 73, I, e 130, CF.
b) Integrantes contam com garantias funcionais subjetivas próprias dos membros do MP.

Vide STF, Plenário, ADI 789, 1994.

Aliás, diante da função que desempenha, não pode ser substituído por:

a) MP comum – STF, Plenário, ADI 3160, de 2009.

b) Fazendas Públicas – STF, Plenário, ADI 328, 2009.

Suas funções são:

Atenção à força normativa da constitucional. Para que a constituição seja respeitada é

necessário garantir aos aplicadores da norma os meios para tanto.

Direito de Resposta x Liberdade de Imprensa

STF, Informativo 1008, de 2021.

O que é o direito de resposta? O direito das pessoas ofendidas por matérias publicadas, de
solicitar ao meio de comunicação, a publicação de sua resposta – art. 5º, V, CF.

Anteriormente era regulamentado pela Lei de Imprensa previa o direito de resposta, mas
entende-se que não foi recepcionada por ofender o direito de expressão – STF, Plenário, ADPF
130, 1999.

Foi regulamentado somente recentemente pela lei 13.188/2015.

Perfil Constitucional do direito de resposta:

A retratação e o direito de resposta não impedem o direito do ofendido à uma indenização.

A Lei 13.188/2015 prevê o direito de resposta em veiculo de comunicação social. Os
dispositivos forma questionados, alegando ser contrario ao direito a liberdade de expressão e
inconstitucional.

O STF entendeu que a lei é constitucional:

Com relação ao dispositivo que prevê a retratação não impede direito a indenização por dano
moral – art. 2º, §3º:

 Direito de resposta não se confunde com a retratação, pois é o que faz em nome
próprio, com conteúdo proporcional ao agravo.
 Direito a resposta instaura dialogo, permitindo informações unilaterais.
 Principio da inafastabilidade da jurisdição: cabe a o judiciário verificar se é caso de
exercer ou não o direito de resposta, conforme a CF.
 Direito de resposta é algo diverso da indenização por danos morais.

Com relação a proporcionalidade entre a resposta e a matéria que ensejou a resposta – art. 4º:

 Proporcionalidade não gera maior ônus e decorre de uma ofensa.

 A lei concretiza a proporcionalidade prevista na CF, art. 5º, V.

Com relação a alegação de exigibilidade do prazo do direito a resposta:

 Deve ser rápido para que seja produzido no mesmo contexto da ofensa.

Juízo competente:

 O ofendido pode optar entre o juízo de sua residência e local onde o agravo obteve
maior repercussão.

Sobre o efeito suspensivo das decisões de primeiro grau que concedem ou negam direito de
resposta ser concedido somente após juízo colegiado prévio – art. 10: deve ser respeitada a
escala hierárquica de jurisdição – art. 92, CF, que prevê: primeiro STF, em seguida os Tribunais
Superiores, após, Tribunais regionais, ... Deve ser observada esta ordem. O relator pode sim
decidir sobre o pedido de suspensão, não é necessária a decisão de um colegiado.

Constitucionalidade de proibição temporária de atividades coletivas religiosas

durante a pandemia
O STF declarou como constitucional a proibição.

A liberdade de crença é garantida desde as declarações de direito do século XVIII.

A liberdade de culto coletiva pode ser restringida, conforme art. 5º, VIII, CF.

O decreto foi considerado formal e materialmente constitucional.

No que tange a constitucionalidade formal, foi destaca a competência estadual para promoção
de normas restritivas estaduais sobre o direito de culto coletivo, observando o federalismo
cooperativo na promoção dos direitos fundamentais da CF.

No que tange a materialidade, decorreu da comprovação cientifica de que atividades religiosas

coletivas gera proliferação da Covid.

Além disso, a medida trata-se de prognose legislativa, para limitar o recrudescimento da Covid.
Como se trata de prognose legislativa, o Judiciário pode verificar se a prognose é verdadeira, e
deste modo concluiu, conforme destacou o STF com as bases cientificas.

Informativo 1012, de 2021. ADPF 811/SP, de 2021.

Constitucionalidade na Injustificada redução no custeio de leitos da UTI para

pacientes Covid-19 – Inércia da União – Possibilidade de o Poder Judiciário
determinar a concretização de politicas públicas na área da saúde (STF)
STF, Informativo nº1012, 2021. STF Plenário, ACO 3473 MC, ACO 3474, ACO 3475, ACO 3478, e
ACO 3483.

Estado do Maranhão teve recursos cortados da União para fornecimento de recursos para
combate à Covid.

Princípio da lealdade federativa: União tem o dever de auxiliar os demais Entes federativos,
inclusive no que tange a saúde, para cumprir os objetivos da CF.

A União alegou que a determinação do Judiciário violaria a divisão dos poderes.

Em razão da gravidade, o STF lecionou que e, razão a gravidade, a omissão e negligencia viola o
direito a vida, e do federalismo cooperativo.

E diante da gravidade, o Judiciário pode intervir, vez que atua em proteção ao respeito da CF.

Conforme a CF. art. 6º e 196, o direito a saúde deve ser igualitário e universal. Por isso, restrita
a discricionariedade administrativa da União sobre o tema, em especial em casos de urgência e
emergência, decorrentes de pandemia. A CF não compactua com retrocessos sociais, nas
quais omissões administrativas podem configurar crime. Não há nada mais urgente que o
direito de viver.

Assim, determinou-se que a União voltasse a custear o direito a saúde.

Constitucionalidade da proibição do corte de energia elétrica durante a pandemia

Foi considerada constitucional a lei estadual que proibiu o corte de energia elétrica durante a
pandemia.

Com relação a competência, em se tratando de matéria de consumo, há competência

concorrente dos Estados para legislar, conforme artigo 24, V,CF, que podem editar nomas
suplementares, complementando as normas de competência privativa da União, de caráter
geral.

ADI foi julgada improcedente.

STF, Informativo 1019, de 2021. STF Plenário, ADI 6588/AM.

Constitucionalidade que proibiu a publicidade de produtos de baixo valor

nutritivo nas escolas – proteção a saúde e infância (STF)
Constitucionalidade das leis estaduais da Bahia que restringiu a publicidade de produtos de
baixo valor nutritivo nas escolas.

Resolução nº 6314 de 2010 da OMS que indica que crianças devem ser livres de publicidades
de produtos de baixo valor nutritivo.

A publicidade tem influencia sobre as crianças.

Os entes federativos devem cooperar entre si para a resolução dos objetivos da CF.

Ausência de competência privativa da União. Deve prevalecer o direito fundamental

constitucional. Deve ser adotado o federalismo cooperativo.

Nesta temática há em jogo o direito da saúde e da infância.

Ademais, em havendo conflito de competência, deve ser garantido o direito de competência

do menor ente, no caso, do Estado, (presumition Against pre emption).

É preciso promover uma descentralização, conforme princípio da subsidiariedade do

federalismo brasileiro, dado que através deste há um direcionamento das ações de interesse
local para o nacional. O estado está mais próximo daqueles indivíduos, com melhores
condições para atender ao interesse local.

Compete a união legislar privativamente sobre publicidade e propaganda em geral, e aos

estados legislar sobre defesa da saúde, concorrentemente, conforme artigos 22, XXIX, e 24, II,
CF.

STF, Informativo 1011, ADI 5631/BA, de 2021.

Constitucionalidade da Instauração de CPI da Covid 19

Há direito subjetivo da minoria dos parlamentares de instaurar CPI, em especial no que se
refere às medidas de enfrentamento da Covid 19, desde que cumpridos os requisitos previstos
no artigo 58, §3º, CF: Requerimento de 1/3 dos membros da casa respectiva

Os vencidos tem direito a proteção, por isso, garante-se o direito das minorias. Caso a maioria
não aceite a instauração da CPI, a minoria poderá recorrer ao STF para que seja assegurado o
direito, de forma contra majoritária, para assegurar os direitos fundamentais da minoria,
garantindo o pluralismo.

STJ, Informativo 1013, de 2021.

Constitucionalidade na Instauração de ADI no TJ com parâmetro na Constituição

Federal
É possível, em situações específicas, segundo STF – Informativo 1036, de 2021.

Sabe-se que, em regra, não é possível que se faça controle de constitucionalidade concentrado
de norma da Constituição Estadual conforme a CF. Para tanto, são duas as situações
necessárias:

 O parâmetro d e controle de constitucionalidade seja norma de reprodução

obrigatória na constituição estadual, ainda que esta seja omissa; ou,
 É preciso que exista, no âmbito da Constituição estadual, regra de caráter remisso à
CF.

Sobre o tema, há ainda o procedente de repercussão geral: STF, Plenário, RE 650898/RS, de

2017.

Constitucionalidade da imprescritibilidade do crime de injúria racial

STF, Informativo 1036, de 2021.

O STF entendeu que há constitucionalidade, uma vez que ao ofender-se uma pessoa em razão
das características de um grupo, nasce o direito de todo este grupo de obter defesa.
Constitucionalidade na inscrição dos defensores na OAB e defesa de PJs
Análise dos dispositivos da LC 80/2014 e 132/2019.

O STF entendeu que não há violação à CF na defesa das PJs pela Defensoria Pública, que
deverá defender todas as pessoas necessitadas, sejam físicas ou jurídicas.

Quanto a exigência de inscrição do defensora na OAB, é inconstitucional, vez que a capacidade

postulatória decorre de sua posse e nomeação no cargo.

Teoria da Constituição
O que é uma constituição
A Constituição hoje é uma norma jurídica, mas nem sempre foi assim.

No passado, a Constituição era tida como exortação política, sem força de impositividade.

Na idade clássica, nas experiencias grega e romana, a ideia de Constituição surgia da

necessidade do Estado de garantir a liberdade e a autonomia publica limitada. Esta era a ideia
durante a República.

Com a queda do Império Romano, este se esfacela, e se dissolve.

Assim, ao invés de um único poder, surgem diversos pontos ou micropontos de poder local –
Idade Média. O poder passa a ser local.

Há decadência cultural e de desenvolvimento. As pessoas retornam a viver em dependência a

natureza e regramento conforme os costumes. A lei não era fonte do direito mas consequência
deste e das tradições, através da analise dos jurisconsultos. Durante mil anos, prevaleceu esta
questão.

A sociedade era completamente estratificada: rei, nobre, clero, servos e burgueses.

Os burgueses anseiam por ascensão na estratificação social, e fazem união com o rei, e passa a
haver a unificação dos micropontos de poder. O poder dos reis, acreditava-se, decorria de
Deus.

Com isso, passa a haver uma regra única dentro deste espaço, o que beneficia os burgueses,
vez que facilita o mercado – moeda única.

Teoria da Soberania de Jean Boudain, pela qual a soberania teria atributos e predicados
divinos, sendo o poder superior dentro da localidade, e fora, vez que equânime aos demais
poderes soberanos externos.

O direito passa a ser um só – monismo jurídico.

Dentre os principais teóricos do absolutismo esta Thomas Hobbes, segundo o qual “o homem
é o lobo do homem”, sendo necessário um Estado para conservar a segurança de todos.

O individuo existe em uma situação de pré agrupamento, sendo o agrupamento e a vida na

polis escolha do homem, que assim vive por sua natureza. Na natureza vive-se o estado de
natureza, pelo qual há liberdade ilimitada, limitada somente pela moral. Quando os interesses
de um individuo se choca com o outro, há conflito, por isso, faz-se necessário o contrato social,
para evitar o conflito, que deve ser feito pelo Estado.
A legitimidade do poder, assim, decorre não de uma natureza teológica, mas do
consentimento racional de todos. E assim, a lei decorre da vontade do povo, e não mais de um
produto espontâneo das relações humanas.

O direito deixa de ser decorrente do costume, mas da lei, que passa a ser fonte do direito.

Os republicanos defendiam a tese de que somente haveria liberdade nos Estados se as

decisões do poder público contasse com a manifestação do povo, recorrendo a textos da
antiguidade. Assim, seria impossível a liberdade na monarquia, sendo necessária a república.

Os monarquistas, por sua vez, entendiam que havia liberdade, conforme entendimento de
Hobbes, dado que o poder do rei decorrida da vontade do povo.

Ainda, uma terceira corrente, dos parlamentaristas, que entendiam que seria possível a
liberdade na monarquia, se limitada pelo parlamento.

Segundo Hobbes, não há nenhuma força que impeça o exercício da liberdade, de forma física.
O povo nomeia o rei como seu soberano para garantia de sua liberdade, segurança e vida de
forma consciente. Pela teoria de Hobbes, o servo que é obrigado a trabalhar não é escravo,
pois tem liberdade para se autodeterminar. Somente o acorrentado teria liberdade restrita. O
crime de condição análogo a escravo não se coaduna a tese de Hobbes, mas à tese
republicana.

Ocorre que a ideia do poder centralizado era de interesse da burguesia para que tal controle
viabilizasse o comércio, com regras mais estáveis. Contudo, no absolutismo, o Estado coincidia
com o soberano, que era instável.

Assim, surge a ideia da Revolução Francesa, do Estado assumir o poder das mãos do soberano
– Abade Siees. Em verdade, o parlamento passa a ser composto pela burguesia, que redige a
as leis do Estado.

Assim, o Direito decorre de um Contrato Social através da lei. A fonte do direito não é mais o
costume, mas a Lei. Surge o Estado de Direito. Sendo a lei realizada pelos burgueses, estes
passam a dominar a sociedade.

O estado de direito tem base em Locke, que parte das ideias de Hobbes, mas com algumas
diferenças. Hobbes entende que tudo é permitido, sendo necessária a lei para regular aquilo
que não o é, a fim de garantir a segurança, afinal, no estado de natureza, o homem é o lobo do
homem.

Para Locke, porém, nos somos donos daquilo que criamos, e Deus nos criou, logo, Deus é dono
de nos, assim, não posso gerar danos ao meu próximo. Assim, minha liberdade de ação é até o
que geraria dano ao outro. A liberdade é limitada ainda que no estado de direito, não
entrando em conflito. Os direitos não se chocam. Mas até onde vai a liberdade de cada um?

Locke analisa o direito a propriedade e define que esta é obtida pela força de trabalho e a terra
(força imaterial), em confusão química, que não mais se separam, e geram a aquisição da
coisa. Qual limite entre a propriedade de cada vizinho?

Surgem os inconvenientes do Estado, sendo necessário um terceiro que mediam este conflito,
e puna aquele que não respeitar a liberdade e propriedade do outro.

Assim, abre-se mão de uma parcela mínima da liberdade – Estado mínimo, para nomear um
terceiro que garanta a liberdade e propriedade.
Constitucionalismo moderno
O poder passa a ser contido por regras estáveis do parlamento, que não é, porém,
necessariamente democrático.

Benjamin Constant – Liberdade não somente do Estado, mas individual.

Ideia de estado que se abstém, que não interfere nos direitos e liberdade individuais.

Experiencia Inglesa
No caso dos Estados Unidos, a ruptura foi em um momento único, surgindo a Constituição
Americana.

No caso da Inglaterra, a limitação do poder foi faseado, conforme costumes, de forma que as
leis sedimentavam o que já estava efetivamente em vigor.

a) Magna Carta: 1215 – Acordo dos Reis e Barões.

b) Petition on Rights: 1628 – garantias fundamentais;
c) Guerra civil inglesa: 1642 – Poder ao Parlamento
d) Habeas corpus act: 1679
e) Bill of Rights: 1689
f) Revolução gloriosa -1688/89 – Poder ao Parlamento.
g) Inexistência de veto players.

Por isso, o direito inglês permanece consumeiro.

Há uma constituição não erscrita, que é formalmente flexível, mas materialmente rígida, vez
que segue os documentos antigos, especialmente o Bill of Rights.

Experiencia Francesa
Revolução Francesa: 1789 – Ruptura.

A tradição inglesa leva aos direitos individuais, sedimentados em lei.

Na experiencia francesa, a logica racional conduz a necessidade de alterar a sociedade, através

do iluminismo.

Necessidade de constituição escrita.

Supremacia do parlamento: permanece até a 2ª Guerra Mundial.

Ausência de controle de constitucionalidade

Inexistência de veto players.

Experencia Norte Americana

Independência em 1776: ruptura contra os ingleses. Foram uma primeira constituição, através
de um acordo entre as 13 Colonias, a Convenção de Filadelfia de 1787. Visa evitar a invasão
dos Ingleses, Franceses (Canada) e Espanhóis (Mexico).

A confederação dependia de doação das 13 colonias, mas isso não funcionou bem. Nem todas
as Colonias contribuíam, e mantinham autonomia entre si, então era como se fosse um Estado
dentro de outro.

Assim, fez-se necessário uma federação, sedimentada pela Constituição, com competências
definidas, inclusive tributárias.
Há controle de constitucionalidade.

Presença de veto players para evitar a invasão de competências e tirania da maioria. É

realizado pelo poder judiciário.

Na França e Inglaterra havia desconfiança do Poder Judiciário, que era decorrente dos nobres
e próximos ao rei.

Nos EUA, porém, o receio era do Parlamento, que fizeram as leis tributárias, enquanto os
juízes eram burgueses, assim preferia-se o controle de constitucionalidade e os veto players,
para que se evitasse a tirania do Parlamento.

Constitucionalismo Liberal
Visava garantir a liberdade das pessoas, criada em um contexto de sociedade estratificada, na
qual dificilmente era possível a ascensão social, organizada em reis, nobres, vassalos,
suseranos, servos, etc.

Tem a ideia de um Estado Mínimo, de Locke, garantindo liberdade e propriedade, através de

segurança pública.

Ampara-se na liberdade negativa: ausência de interferências externas em sua propriedade. Por

isso, nesta época surge na Inglaterra a lei de marcas e patentes.

Tinha por objetivo a igualdade formal, todos são iguais perante a lei.

Teorias Constitucionais
Estas bases do constitucionalismo liberal são estampadas na CF de 1988 em diversos
dispositivos. Ex:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei ( igualdade formal), sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida (Hobbes), à liberdade (Locke), à igualdade (Rousseau), à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Revolução Industrial
O Constitucionalismo liberal, através da não intervenção e segurança, fez as bases ideais à
revolução industrial, diante da proteção da propriedade.

Com a criação das maquinas, os camponeses e artesoes falem.

A oferta de trabalho é elevada, assim, as condições de trabalho e salários são sucateados.

Há imensa desigualdade social, submissão dos trabalhadores, submissos, em situação análoga

ao escravo, mascarado por uma liberdade formal.

Ética: o homem abstrato

A logica do estado liberal clássico é o racionalismo.

O contrato social é firmado de forma racional pelo homem, que visa a garantia de sua
liberdade, propriedade, e, em especial, a segurança.
Contudo, aquilo que foi conseguido, e os interesses que foram conseguidos não são em
verdade abstrato, mas o homem burguês. Os demais seguem, na pratica, submissos.

Sob estes auspícios, verifica-se no Código Napoleônico, e o CC de 1916 justamente esta ideia.
Baseado no patrimonialismo, inexistência de direitos da personalidade, paternalismo,
casamento entre pessoas de sexos opostos, pacta sunt servanda, individualismo.

Crise do Liberalismo Clássico

Este modelo do liberalismo clássico entra em crise, pois não se prestou a proteger além da
classe burguesa, os trabalhadores permaneceram na miséria.

Constitucionalismo Social
Surge o modelo do constitucionalismo social, diante das crises econômicas e sociais do final do
século XIX e inicio do século XX, que demandaram o realimanhento dos paradigmas liberais.

No leste europeu surgem ideias revolucionarias. Em 1848 é lançado o Manifesto Comunista,

com a proposição de abolição da propriedade privada da terra, estatização dos meios de
produção, integração completa entre o campo e cidade, proibição do trabalho infantil, etc.

O movimento ganha força em 1917 e eclode a revolução russa, dando origem a União
Soviética, que implanta o regime comunista.

Tais questões são sedimentadas na Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador.

No ocidente o percurso é outro, mais suave, e propõe o aperfeiçoamento, não ruptura.

Na Europa central, o Papa Leão XIII edita a encíclica Rerum Novarum (“Das coisas novas”), em
1891, expressando a manifestação oficial da Igreja Católica em relação as questões sociais,
exigindo que o Estado e das classes dirigentes postura mais compreensiva sobre a necessidade
de regulação das relações trabalhistas, sem contudo, aderir à proposta socialista.

Essa logica gera a criação de um estado social no Ocidente também:

 Constituição do Mexico de 1917: limitação da jornada do trabalho, o trabalho infantil e

insalubre;
 Constituição Alemã de Weimar de 1919: segurança e previdência social.

Os direitos sociais exigem uma prestação positiva do Estado, sendo responsável por uma série
de modificações institucionais, dentre as quais:

1. Ativismo judicial: intervenção do judiciário para proteção dos direitos sociais;

2. Transformação do orçamento público em peça de programação;
3. Ampliação do dever constitucional de pagar tributos;
4. Criam um sistema de securitização coletiva, previdenciária e assistencial, para garantir
um mínimo de dignidade.

Marca atual do Constitucionalismo Social – Resp 1488639/SE, de 2014.

A EC nos EUA é bem mais complexa, sendo necessária aprovação não so do Congresso, mas
também de 3/5 dos Estados Membros. Por isso, surgiram leis locais com proteção social. As
leis incialmente foram consideradas inconstitucionais, pois exigiam intervenção do estado e
limitavam o comercio. Após 1930, em razão da crise econômica, a orientação jurisprudencial
passa a considerar as intervenções constitucionais, diante da lei criada para combate a crise.
Declínio do Estado Social: Crise econômica e ética
Em razão da ausência de recursos do Estado, muitas vezes há quebra do orçamento e
hiperinflação.

Ainda, na ética, verificou-se uma crise, pois passou-se a analisar o individuo de forma
organicista. O individuo não é um meio em si mesmo. O individuo deve cumprir uma função,
sob pena de desembocar em um regime organicista, como o comunismo e o fascimo.

Na época, ocorreram os horrores do holocausto, em uma Alemanha constitucionalista e social,

surgindo a necessidade de uma nova reforma.

Neocolonialismo
Tenta resgatar a autoridade da constituição, através da junção de valores nesta, atrelado a
dignidade da pessoa, e limitando o poder legislativo a fim de evitar o paradoxo e atrocidades
ocorridas no holocausto Alemão.

A ideia do Legislativo, por ser representante do povo, seria auto contido, mostrou-se ineficaz.

A constituição passa a ter caráter normativo.

O Marco Histórico é a 2ª Guerra Mundial, na Europa, e se espraia ao mundo. Nos demais

países, como no Brasil, surgiu após o regime ditatorial.

Nova hermenêutica que visa indicar as diretrizes, vez que nem tudo é permitido, a fim de
evitar as injustiças extremas.

Surge o poder de declaração de inconstitucionalidade de leis infraconstitucionais, se não de

acordo com a constituição. Lembrar das Leis de Nuremberg e da Constituição de Weimar.

Há supremacia da Constituição, que é o centro do ordenamento jurídico. Deixa de haver

supremacia do parlamento, e a observância da constituição deixa de ser opcional, e torna-se
obrigatória.

Surge a dimensão objetiva e eficácia horizontal dos direitos fundamentais , todos resultantes
da ampliação da influência da constituição no ordenamento jurídico.

Tradições Filosóficas Políticas

Liberalismo Igualitário
Surge de uma bipartição do movimento liberal.

O liberalismo propriamente dito nasce de Locke, e o estado mínimo, com ideia de liberalismo
negativo. Pela primeira vez há uma emancipação do indiivduo com a sociedade.
Em 1970, o filosofo John Raws desenvolve a corrente do liberalismo igualitário, amparado
também por Doworkin e Amartia Seng.

Segundo Rawls, como havia liberalidade em contratar, mas os contratantes dispunham de

pouco conhecimento, surgiram dois princípios necessários:

Princípio de mais abrangente liberdade básica para todos, e este deve ser compatível com um
sistema semelhante de liberdade para todos. A liberdade deve ser garantida para assegurar a
liberdade dos demais.

Princípio de redistribuição de renda, a fim de garantir maior igualdade, permitindo a tributação

de forma isonômica para resguardar os menos favorecidos. Tributar mais quem ganha mais,
tributar menos quem ganha menos (trick all down), ou garantia de subsídios aos menos
favorecidos (trick all up). Visa permitir igualdade de condições.

Portanto, garante não somente a liberdade, mas a liberdade positiva, ou seja, disposição dos
meios necessários para conferir igualdade de oportunidades, o que justifica a intervenção do
Estado na economia.

Mas isso não prejudicaria os que se esforçara, que seriam mais tributados? Não seria contrário
ao mérito, e desestimulante a criação de riqueza?

Ralws diz que o valor pago pela sociedade por aquilo que fazemos de melhor não é mérito
nosso, vez que não criado por nós, decorre de sorte. Ex: criança que ingressa no vestibular de
medicina geralmente tem família estruturada. Ex: salario dos jogadores de futebol. Trata-se de
questão de tempo da sociedade, e aquilo que é valorizado pelo mercado.

Em 1990, Rawl reformula sua teoria, através do livro O Liberalismo político, no qual indica que
sua teoria é direcionada a sociedades ocidentais liberais, não para todas as sociedades. Traz o
conceito de consenso sobreposto, pela qual as doutrinas razoáveis que toleram os demais,
coexistem pois são meios para liberdades civis e politicas, e assim há estabilidade do Estado.

Libertanianismo, a formação do estado mínimo

Segunda corrente da teoria liberal, em parte igual ao liberalismo igualitário.

Não é encampado na CF brasileira, mas influencia o debate das demais teorias.

Teoria de Robert Nozick aduz que, se não houvesse estado, estaríamos em situação de
anarquia, vez que seria necessário dedicar o tempo à segurança e não à outra atividade. Nesta
situação, o viável seria uma associação de mútua proteção, para que cada um seja responsável
em rodizio, isso resolve? Não, pois há monopólio natural da força, de forma que haverá uma
disputa entre essas associações até que uma destas domine, a associação protetiva
dominante. Ex: PCC nas favelas.

Os que não concordarem em associarem-se são as incorporações independnetes, mas estes

causam risco ao estado, sendo necessário que o Estado exista, de forma mínima, para exigir a
associação de todos e promover a segurança.

Liberarianismo de Spender diz que seria o caso de abandonar os menos favorecidos, para que
no futuro haja uma sociedade melhor.

Segundo Nozick, a justiça não deve afetar a condição social de cada um, podendo haver
somente uma compensação. A justiça distributiva do Estado visa atender somente a justiça na
aquisição, vez que a riqueza precisa ter origem legitima. Se o patrimônio não foi de fruto ilícito,
há direito de possui-lo.

A justiça na transferência: o patrimônio foi obtido ou transferido por negociações legais do

mercado, não sendo justo tributa-lo a mais, vez que neste caso haveria enriquecimento ilícito.

A compensação seria necessária no caso de aquisição inicial ilícita, tributando mais caro aquele
que adquiriu o bem. Ex: grilagem.

Assim:

1. Não há nenhuma redistribuição de riqueza ou renda;

2. Nenhum paternalismo;
3. Nenhuma legislação de cunho moral;
4. Venda de rins (inclusive os dois);
5. Suicídio assistido;
6. Canibalismo consensual.

Utilitarismo Clássico
O estado é criado a partir do consenso, segundo Iluminismo.

O utilitarismo entende que o Estado visa majorar a felicidade, e o meio desta são os direitos
sociais.

Jeremy Bentham: a natureza colocou o gênero humano sob dois grandes senhores: dor e
prazer. Pelo principio do utilitarismo visa-se diminuir a dor e aumentar a dor.

Quanto mais eficiente o estado, maior a felicidade.

O estado serve para garantir a liberdade e propriedade, por serem os meios para a felicidade.

Quanto mais aumenta-se a quantidade de um bem, menor será o percentil crescente –

utilidade marginal decrescente.

Assim, se eu tirar 100 de quem tem muito, a utilidade para este é mínima, mas àquele que tem
nada, será muito. Nesta linha ampara-se a redistribuição de renda.

Não pode tributar demais, pois inviável, já que gera desestimulo à produção, e isso empobrece
a sociedade. Assim, necessário alcançar o ponto ótimo.

O que esta por trás desta política de redistribuição? Seria possível causar um pequeno dano a
um se isso causar um grande bem à maioria. Neste caso, eticamente seria valido matar um
para salvar 5.

O sistema neoclássico supera esse vicio.

Utilitarismo neoclássico
De John Stuart Mill e Vilfredo Pareto.

Abandona a comparação interpessoal de utilidade do utilitarismo clássico.

A existência do modelo utilitário promove a utilidade, para que cada um busque a felicidade. O
limite na busca da felicidade é o dano, não podemos buscar a felicidade causando dano.

O aumento da utilidade não é definido por um padrão, mas por cada um. Cada um é o indutor
de sua felicidade.
Ideia não intervencionista e sem distribuição de renda, o livre mercado deve reger as
negociações.

Marxismo
Não é corrente albergada por nossa constituição.

Solução transformativa adotada no leste europeu.

Decorre do iluminismo, segundo Shapiro, vez que decorre de uma logica racional, contudo.
Este não é o entendimento pacifico. Alguns alegam que seria iluminista pois gera direitos
individuais. Visa extirpar a exploração para gerar os direitos individuais.

Taxa de exploração – Karl Marx: o tempo de trabalho necessário e o trabalho excedente gera a
taxa de exploração do trabalhador, e a mais valia do funcionário.

Se o estado não regular a jornada máxima de trabalho, o empresário aumentará a jornada e

consequentemente a taxa de exploração aumentará.

Com o aumento da taxa de exploração no iniciou do século XX, com o inicio da industrialização
e revolução industrial, houve reação social, com movimentos grevistas e anti grevistas.

O estado socialista implantado na Rússia quebra com as bases do capitalismo, e afasta a

propriedade privada, socializando-as. Ainda, transfere as fabricas, usinas, minas, caminhos de
ferro, de produção, e bancos, para os operários e camponeses. O tempo de trabalho passa a
ser somente para obter o necessário, não para gerar mais valia.

É movimento transformativo iluminista também pois visa a liberdade, através da extirpação da

exploração de todos, para que sejam então verdadeiramente livres.

Socialismo x comunismo

Para Marx, o capitalismo iria colapsar (em razão de crises) e seria substituído pelo sistema
socialista, que é um modelo de transição para o comunismo.

Na sociedade capitalista o operário não identifica a exploração sobre ele, pois há uma
ideologia que falsifica a realidade, e o aliena.

Assim, a sociedade comunista é a sociedade onde a exploração é banida. Somente se atingindo

esye fim é que seremos livres,

Contudo, antes do modelo comunista, seria necessário passar pelo modelo socialista, no qual,
“cada um segundo sua capacidade e cada um segundo o seu trabalho”. Há coletivização dos
meios de produção, e fim da propriedade privada mas não é possível extirpar a exploração.
Cada um trabalhará o quanto é capaz, e receberá o equivalente. Mas, isso não acaba com a
exploração, pois cada um tem necessidades diferentes. No sistema comunista o salario seria o
que a pessoa necessita, não o respectivo ao que trabalha.

No sistema comunista acaba-se também com a distribuição injusta de bens.

Portanto, a dialética histórica de Marx seguira o seguinte rumo:

1 – Capitalismo produz super abundância. Contudo, as revoluções socialistas ocorreram em
sociedades rurais - Rússia, Cuba, etc.

2 - Capitalismo gera exploração e entra em crise.

3 – Surge a sociedade socialista – “A cada um segundo sua capacidade e cada um segundo o

seu trabalho”

4 - Socialismo mantem a desigualdade.

5 - Surge o comunismo, “ A cada um segundo sua capacidade e cada um segundo a sua

necessidade”.

Conservadorismo/ Comunitarismo
Corrente anti ilumista. Veio como resposta ao iluminismo. Remonta a Aristóteles.

No final da Idade Média, a corrente em ascensão era a corrente iluminista liberal, e visava a
reconstrução da sociedade com base na valorização dos indivíduos.

Do outro lado da Europa, Edmund Burke verifica as ideias iluministas liberais eram mutáveis, e
assim a sociedade não poderia amparar-se nas ideias para construir a sociedade, mas na
tradição, pois tem as cautelas necessárias.

Burke sugere que uma mudança total seria muito arriscada.

Seus pilares não são a razão e a ciência, mas a tradição e o interesse coletivo.

Gera a ideia de que o indivíduos deve colaborar com a sociedade, e não o inverso, não diretos
individuais – “ E assim, meus compatriotas americanos, não perguntem o que seu país pode
fazer por você, pergunte-se o que vocês podem fazer por seu pais”, John Kenedy.

Asladaira MacIntyre, em Depois da Virtude, defende que o iluminismo cometeu um erro, pois
o contrato social não é criado de repente, mas sempre existiu, desde o início, pois decorre da
coletividade.

A sociedade é motivista, o certo e errado é questão de opinião. E, por isso, as pessoas ficam
vazias, pois possui:

a) As práticas, que são coletivas, e surgem antes de nascermos, pois são criadas pela
sociedade.
b) Virtudes – Aristóteles diz que havia certas virtudes (honestidade, coragem e justiça),
que deveriam ser cultivadas em sociedade para promover a organização política. Estas
virtudes desde a antiguidade são internalizadas. Ex: bandido bom é bandido morte,
porque o individuo não coloca fé na justiça punitiva do Estado.

O conservadorismo admite mudanças, desde que paliativas, testadas pelo tempo. Ex:
casamento homossexual e aborto na Inglaterra.

O revolucionário quer mudanças rápidas. O reacionário é o contra alteração das estruturas.

Como conciliar a logica iluminista com a logica comunitária. Ex: como aceitar a punição física
realizadas em grupos indígenas, que fazem parte da cultura destes, mas é punição física?!

O conservadorismo de Alasdair MacIntyre diz que, diferentemente do liberalismo, que não

aceita uma superioridade de valores em respeito ao pluralismo, o conservadorismo de
MacIntyre propõe que há sim valores superiores, internalizados nas praticas que herdamos,
devendo o estado usar de seu poder coercitivo para impor o respeito às normas.

Democracia e Republicanismo
Trata-se de tradição antiga, anterior ao liberalismo. Surge em Atenas, e é replicada na
República Romana.

São sinônimos.

Democracia: governo do povo.

República: res publica, coisa pública.

Há clara defesa contra a tirania, da não dominação. A liberdade estaria garantida se os

cidadãos definissem as regras que anuírem. Ex: Socrates foi morto por decisão democrática.

Após a queda da República Romana, é visto em Veneza e outras cidades italianas. Desaparece
e é revisto na Inglaterra.

O individuo precisa exercer de forma continua sua cidadania, votando e cobrando o poder
público, para garantir sua liberdade -neste ponto aproxima-se do conservadorismo.

No republicanismo as virtudes são as virtudes cívicas, para participar da sociedade,

controlando o poder público, não tem a ver com questões individuais, que podem ser vistas no
conservadorismo.

O voto deve ser obrigatório – o individuo não pode ser neutro.

Principais características:

1- Cidadão não tem somente direitos mas também deveres com a coisa pública – não
pode ser neutro;
2- Cidadão não é atomizado e desraizado, alheio à sociedade;
3- Grande ênfase à igualdade – se a coisa é publica, todos devem ser tratados com
igualdade e respeito, portanto, sem privilégios conferidos aos governantes o à elite. O
beneficio deve ser relativo ao cargo somente. Há, portanto, defesa à abertura teórica
para direitos sociais;
4- Separação entre o público e o privado. O governante não pode agir conforme suas
crenças somente, a moralidade pública deve ser observada. Ex: vedação ao nepotismo
– sumula 13.
5- A prestação de contas e a responsabilização dos agentes públicos. As decisões politicas
devem ser tomadas pela maioria, por isso, não é necessário e nem recomendável que
a constituição defina a forma que atuará em determinados temas. O Parlamento deve
definir tais tratamentos, afinal, assim a constituição vigorará por mais tempo, vez que
mais plástica. Não quer dizer que a Constituição não deverá prever direitos
fundamentais, desde que instruam a decisão, mas não a definam, sendo possível o
ativismo nestes casos.

Tais bases republicanas são vistas na CF de 88:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático
de Direito e tem como fundamentos:
 I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (Vide Lei nº

13.874, de 2019)

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Constituição Brasileira: Núcleo Axiológico

Dignidade humana
Segundo Daniel Sarmento, a dignidade humana tem vários elementos, dentre os quais:

Valor intrínseco
O ser humano tem fim em si mesmo.

Decorre da ideia de Emanuel Kant, segundo o qual, devemos seguir um imperativo categórico,
ou seja, sempre fixo, vez que o certo, independente das consequência. O imperativo hipotético
é a linha em que a razão se altera conforme a consequência.

Ex: um trem irá atingir 5 pessoas amarradas no trilho por um criminoso. Se jogarmos um
gordo, o trem vai descarrilhar. Devemos empurrá-lo?

Para o imperativo categórico, não, vez que imoral, independente da consequência. O ser
humano tem fim em si mesmo, não podendo ser interpretado diversamente independente das
consequenciais.

Para o imperativo hipotético, se o gordo for velho e os 5 amarrados jovens, poderia ser
empurrado.

Na CF, todos são iguais perante a lei, sem distinção da natureza, não pode ser submetidos à
tortura, pena de morte, banimento etc., independentemente da consequência visada.

Direito a vida

Assim, o direito a vida deve ser garantido do nascimento até a morte. Não poderá matar, e
deverá impedir que os outros o façam.

Assim, poderia haver pena de morte?

Nos EUA é possível pois, embora seja garantida a dignidade da pessoa humana, a suprema
corte entende que a aplicabilidade da pena de morte não viola a dignidade da pessoa humana,
pois poderá ser aplicada somente em determinados casos que haja violação de outros
preceitos. No brasil permite-se a pena de morte em situação específica, em caso de guerra
declarada.

Além disso, é possível a destruição de aeronave hostil, pelo Código de Aeronáutica, artigo 303.
Essa pratica não seria de pena de morte? Essa questão nunca foi aplicada, por isso, não foi
analisada pelo STF.
Tal previsão foi prevista na Alemanha também, mas lá a suprema corte entendeu que a
destruição da aeronave seria inconstitucional, pois gera a instrumentalização das pessoas na
aeronave, não sendo possível fazê-lo de forma estatizada. Ainda que uma aeronave com vidas
inocentes dentro sejam arremessadas em um estádio, as mortes serão decorrentes do
terrorismo, não de ato do estado.

Não é admitida a tortura pois o individuo é fim em si mesmo, não sendo possível relativizar o
individuo em face do interesse de todos.

Por isso, seria absoluta a vedação da tortura, não podendo ser relativizada em nenhuma
hipótese. É o caso da doutrina do cenário bomba relógio, por que não podemos torturá-lo?
Pois parte-se do princípio de que aquele foi quem implantou a bomba, sendo afastado o
princípio da inocência.

Sobre o tema do direito à integridade, vide: Tema 173, STF; ADPF 779, de 2021; HC 70.389;
INQ 3412 de 2012; HC 71.373; ADPF 444; ADPF 54; ADI 3510

*Encaixar dignidade da pessoa humana a dignidade da pessoa humana.

Superlotação de unidades prisionais - RE 592.581. O preso não pode ser punido além daquilo
previsto em lei, por isso, entende-se que as obras em unidades prisionais não constitui norma
programática, e deve ser respeitada para que não haja situação degradante,

HC 143641 – HC coletivo para liberdade de mulheres presas gravidas, com filhos menores ou
dependentes, em prisão preventiva de condição degradante, deveriam ser mantidas em
prisão domiciliar.

RE 580252 – Possibilidade de danos morais ao preso devido a condições degradantes da

unidade prisional.

ADPF 347 MC – Estado de coisa inconstitucional do sistema carcerário brasileiro, em razão da

massiva e persistente ofensa a direitos constitucionais e falhas estruturais e falência das
politicas públicas.

Autonomia
Auto normatividade – possibilidade de estar submetido às regras criadas pelo próprio
individuo, e não a sociedade envolvente. Ex: se vai casar, qual religião adotará, etc.

Para os antigos, autonomia era pública, somente, relativa a democracia. Por isso, Benjamin
Constant denomina a autonomia privada como autonomia dos modernos.

As liberdades individuais foram consagradas a partir do comercio. A preocupação das pessoas

era como enriquecer, e por isso, querem a garantida de liberdade individual.

No entender harbeziano, quanto maior a autonomia individual, mais pujante a democracia.

O limite da liberdade é o dano.

Em que pese a gigantesca contribuição kantiana para o desenvolvimento da dignidade da

pessoa humana, em especial do elemento intrínseco, em relação a autonomia, sua filosófica
foi escanteada, pois construída sobre as bases de uma pessoa inexistente no mundo real, o ser
abstrato capaz de mover-se puramente pela razão.

A base da doutrina filosófica esta no libertarianismo, a idade de ausência de interferência

externa.
Assim, o Estado promulga os direitos à autor determinação – art. 5º, caput, CF.

Liberdade de expressão como autonomia privada – art, 5º, IV e XIV, e 220, CF. o ser humano é
homem politico e necessita de troca com os demais, sendo necessária a garantia a liberdade
de expressão.

O objeto de proteção é a faculdade de comunicar-se, expondo os pensamentos, ideias e

opiniões de forma livre, inclusive se não verbal.

Possui eficácia horizontal – ADI 4815 e RE 511.961.

A marcha da maconha seria liberdade de expressão – ADPF 187.

A liberdade de expressão permite que não seja penalizada um ato que poderia ser considerado
crime - HC 83996.

Liberdade de expressão veda a obrigatoriedade das classificações etárias de espetáculos,

tornando inconstitucional a obrigação imposta pelo artigo 254, ECA. Cabe ao mercado se auto
regular – ADI 2404.