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PROVA ORAL
CARTÓRIOS
ESPELHO
P7
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SUMÁRIO
1. CONSTITUIÇÃO .................................................................................................... 7
HISTÓRICO DO CONSTITUCIONALISMO........................................................... 7
Conceito de Constitucionalismo ....................................................................... 7
Neoconstitucionalismo ou Constitucionalismo Contemporâneo /
Avançado ou de Direitos ............................................................................................... 9
CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO........................................................................... 12
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES ........................................................... 15
ELEMENTOS .............................................................................................................. 21
2. PODER CONSTITUINTE. ................................................................................... 23
CONCEITO ................................................................................................................. 23
CLASSIFICAÇÃO ...................................................................................................... 23
Poder Constituinte Originário (genuíno, primário ou de primeiro grau)
............................................................................................................................................. 23
Poder Constituinte Derivado ........................................................................... 26
Poder Constituinte Derivado Reformador (secundário, de segundo
grau, instituído, constituído ou de reforma) ..................................................... 28
Poder Constituinte Derivado Decorrente ................................................ 29
NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR ............................. 30
Recepção Constitucional ................................................................................... 30
Desconstitucionalização .................................................................................... 31
Recepção material de normas constitucionais ........................................... 31
OUTROS CONCEITOS/ASPECTOS RELEVANTES ........................................... 32
Poder Constituinte Difuso - Mutação Constitucional................................ 32
Poder Constituinte Supranacional ................................................................. 33
Poder Constituinte Histórico ............................................................................ 33
Poder Constituinte Revolucionário ................................................................ 34
3. NORMAS CONSTITUCIONAIS: HERMENÊUTICA E FILOSOFIA
CONSTITUCIONAL. ............................................................................................................... 35
INTERPRETAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL - MÉTODOS DE
INTERPRETAÇÃO ............................................................................................................... 35
PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ................................ 36
LIMITES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ........................................ 37
Decisões interpretativas em sentido estrito................................................ 37
Decisões manipuladoras (ou manipulativas) (ou normativas) ............... 38
Pensamento jurídico do possível.................................................................... 40
4. APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS ............................................ 42
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DIREITO CONSTITUCIONAL1
1. CONSTITUIÇÃO
HISTÓRICO DO CONSTITUCIONALISMO
Conceito de Constitucionalismo
O Professor André Ramos Tavares ensina quatro diferentes sentidos em que o termo
“constitucionalismo” é empregado:
Nesse sentido, Flávio Martins2 assim define: “o constitucionalismo é o movimento social, político
e jurídico, cujo principal objetivo é limitar o poder do Estado por meio da Constituição.”
1
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2
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olo5.xhtml%5D!/4/2/22/7:68%5Beco%2Cnhe%5D
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Constitucionalismo Antigo:
escritos (Magna Carta, Bill of Rights,Petition of Rights, contratos de colonização), contudo, não
chegavam a ser Constituições, sendo considerados apenas como embriões do constitucionalismo.
O constitucionalismo moderno nasce com um forte viés liberal, e, posteriormente, no início do século
XX, o Estado liberal deu lugar ao que se chamou Estado social de direito:
• Constitucionalismo liberal ou clássico: Teve início no final do século XVIII através das
revoluções liberais (francesa e independência americana), portanto, há duas
experiências constitucionais extremamente importantes: a norte-americana e a
francesa. Consagrava a liberdade, a proteção à propriedade privada, a proteção aos
direitos individuais (evidenciando o voluntarismo). Também nesse momento, exigiam o
absteísmo estatal, ou seja, a abstenção por parte do Estado de intervir na esfera
privada. Ele vai até a Primeira Guerra Mundial.
• Constitucionalismo social: Teve início com o fim da Primeira Guerra Mundial, com a
crise do liberalismo. São marcos históricos desse momento as constituições Mexicana
(1917) e a de Weimar (Alemanha – 1919). Começavam a consagrar um novo grupo de
direitos nas Constituições, os chamados direitos de segunda geração. Não haveria
mais o absenteísmo estatal, sendo que agora era necessário que o Estado ofertasse
prestações positivas aos indivíduos. O Estado deveria garantir aos indivíduos os
chamados direitos sociais.
O Neoconstitucionalismo possui como marco histórico o pós Segunda Guerra Mundial. Ele
surgiu como resposta às atrocidades cometidas pelos regimes totalitários (nazismo e fascismo).
Tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, passando as Constituições a prever valores
em seus textos, formando o que se denomina de Estado Constitucional de Direito em face do
reconhecimento da força normativa da Constituição.
Dessa forma, a Constituição passa a ser o centro do sistema jurídico, se localizando no topo do
ordenamento jurídico, devendo ser dotadas de força normativa.
Segundo as lições de Alfonso Figueroa, o neoconstitucionalismo pode ser visto como uma
proposta teórica, ideológica ou metodológica de SUPERAÇÃO DA ANTINOMIA do
JUSNATURALISMO e o JUSPOSITIVISMO. Ou seja, trata-se ao mesmo tempo de uma TEORIA, de
uma IDEOLOGIA ou de um MÉTODO em que se busca traçar o direito constitucional
contemporâneo, por meio da aceitação de ambos os paradigmas: jusnaturalista e juspositivista. A
NORMA JURÍDICA abarca tanto os princípios quanto as regras, não se exaurindo apenas em um
deles.
3. Defina Panconstitucionalização.
autonomia política ao povo para, em cada momento de sua história, realizar suas escolhas, ficando
demasiadamente restrito aos ditames constitucionais.
No Brasil, o grande precursor do conceito foi MARCELO NEVES, o qual explica que
transconstitucionalismo não tem nada a ver com o conceito de constitucionalismo internacional,
transnacional, supranacional, estatal ou local.
Quadro-resumo:
✓ Constitucionalismo: é o movimento jurídico-político-social de limitação do
poder dos governantes nas mãos dos governados.
✓ Neoconstitucionalismo: é uma proposta teórica, ideológica ou metodológica de
superação da antinomia entre o jusnaturalismo e o juspositivismo.
o Norma = regra + princípio.
o Reconhece a supremacia da Constituição e a sua força normativa.
✓ Panconstitucionalização: EXCESSIVA constitucionalização do direito que gera
um viés antidemocrático, pois enrijece a atuação do legislador.
✓ Transconstitucionalismo: é a INTEGRAÇÃO COOPERATIVA, pacífica e
desterritorializada entre ordens constitucionais de Estados diferentes, a fim de
solucionar conflitos similares, sobretudo para a melhor tutela dos direitos
fundamentais.
✓ Constitucionalismo transnacional: é a possibilidade de criação de uma única
Constituição para vários países em nível de uma comunidade de nações.
CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO
Assim, a doutrina analisa o conceito de Constituição a partir dos sentidos sociológico, político,
jurídico e cultural.
✓ Sentido Sociológico:
o Ferdinand Lassalle.
o Constituição real e efetiva: é a soma dos fatores reais de poder que vigoram
na sociedade.
o Constituição escrita: é mera “folha de papel”.
o Conflito entre a Constituição real (efetiva) e a Constituição escrita (jurídica):
prevalecerá a Constituição real.
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LENZA3 cita Canotilho, que observa que entre as novas avançadas sugestões da moderna teoria
da Constituição está a denominada por Zagrebelsky, Constituição dúctil ou maleável, suave
(Costituzione mite), “para exprimir a necessidade de a Constituição acompanhar a perda do
centro ordenador do estado e refletir o pluralismo social, político e econômico. Neste sentido, a
uma Constituição caberá a tarefa básica de assegurar apenas as condições possibilitadoras de uma
vida em comum, mas já não lhe pertence realizar diretamente um projeto predeterminado dessa vida
comunitária. As Constituições concebem-se, pois, como plataformas de partida para a realização de
3
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Páginas 232 e 233.
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4
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Página 233.
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A MATERIAL é aquela composta por regras que exteriorizam a forma de Estado, organização
dos Poderes e direitos fundamentais. Portanto, suas normas são aquelas essencialmente
constitucionais, mas que podem ser escritas ou costumeiras, pois a forma da Constituição tem
importância secundária.
A ESCRITA é aquela formada por um texto. BONAVIDES a divide em Escrita Legal como sendo
aquela Constituição formada por texto oriundo de documentos esparsos ou fragmentados. Escrita
Codificada é a Constituição formada por texto inscrito em documento único.
• IMUTÁVEL: Não prevê qualquer tipo de processo para alteração ou revisão do Texto
Constitucional. Texto não pode ser modificado jamais. Tem a pretensão de ser eterna.
• FIXA: Somente pode ser alterado pelo Poder Constituinte Originário, circunstância que
implica, não em alteração, mas em elaboração, propriamente, de uma nova ordem
constitucional.
18
• FLEXÍVEL: Aquela em que o processo para alteração é igual ao utilizado para criar leis.
Modificada pelo procedimento legislativo ordinário, ou seja, pelo mesmo processo
legislativo usado para modificar as leis comuns.
• RÍGIDA: Aquela em que o processo para a alteração de qualquer de suas normas é mais
difícil do que o utilizado para criar leis.
• SEMI-RÍGIDA/SEMI-FLEXÍVEL: É aquela Constituição dotada de parte rígida (somente
pode ser alterada por processo mais difícil do que o utilizado para as demais leis) e parte
flexível, na qual poderá ser alterada pelo mesmo processo utilizado para criar leis
ordinárias.
• SUPER-RÍGIDA: Há um núcleo intangível (cláusulas pétreas), sendo as demais normas
alteráveis por processo legislativo diferenciado, mais dificultoso que o ordinário.
Assim, Constituição Nominal é aquela que não atende à realidade social. Ela busca regular o
processo político do Estado, porém não consegue.
ELEMENTOS
As normas da Constituição são agrupadas em títulos, capítulos e seções. Portanto, essas normas
possuem conteúdos e finalidades diferentes, o que caracteriza o caráter polifacético da Constituição,
ou seja, suas várias faces. Assim, a doutrina agrupa essas normas conforme suas finalidades,
denominando-os de elementos da Constituição.
✓ Orgânicos:
o Normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder.
✓ Limitativos:
o Normas que compõem os direitos e garantias fundamentais.
o Limitam a atuação do poder estatal.
o Não se enquadram: os direitos sociais.
✓ Sócio Ideológicos:
o Normas que traduzem o compromisso das Constituições com o bem-estar
social.
o Estado social, intervencionista, prestacionista.
✓ De Estabilização Constitucional:
o Normas destinadas a prover solução de conflitos constitucionais, a defesa
da Constituição, do Estado e das instituições democráticas.
o Instrumentos de defesa do Estado.
✓ Formais de Aplicabilidade:
o Normas que estabelecem regras de aplicação da constituição.
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2. PODER CONSTITUINTE.
CONCEITO
O Poder Constituinte é o poder de inaugurar uma Constituição. Ele é o poder de criar uma
Constituição, ao contrário dos poderes constituídos que são aqueles estabelecidos por ela.
- Ideia ou Teoria Clássica de Poder Constituinte (de Emmanuel Joseph Sieyes, na obra Que
é o Terceiro Estado?): Parte da premissa de que a soberania popular consiste essencialmente no
poder constituinte de uma nação. Todavia, atualmente, a ideia de nação cedeu lugar ao poder do
povo. Assim, é o povo que atribui seus poderes a órgãos estatais especializados, que passam a se
denominar Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). E se o povo delega certa fração de seu poder
às diversas autoridades constituintes, por óbvio, mantém consigo o poder constituinte. Nesse
sentido, o Poder Constituinte tem suas raízes em uma força geral da Nação (J. J. Canotilho).
Vale ressaltar que a titularidade do Poder Constituinte é do povo, mas o exercício desse
poder é dado ao Estado. (‘Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes’
- artigo 1º da CF/88).
CLASSIFICAÇÃO
PODER CONSTITUINTE
Poder Constituinte Originário Poder Constituinte Derivado
22. Defina Poder Constituinte Originário, mencionando a forma em que ele se manifesta,
suas características e sua natureza.
Quanto às suas características, ele é INICIAL (não há outro poder anterior ou superior a ele),
e, por isso, será AUTÔNOMO – ele determina a estrutura da nova Constituição. É ILIMITADO porque
é independente para escolher o Direito que irá viger na nova ordem constitucional, ou seja, não se
subordina a nenhuma ideia jurídica preexistente e não será objeto de posterior controle de
constitucionalidade. É INCONDICIONADO, pois é livre quanto aos procedimentos adotados para
criação de uma nova constituição, de modo que não lhe é imposta a observância de nenhum
procedimento formal preestabelecido para instituir uma nova Constituição. O Poder Constituinte
ainda pode ser qualificado como PERMANENTE, uma vez já que não se esgota com a edição da nova
Constituição, sobrevivendo a ela e fora dela como forma de expressão da liberdade humana em
verdadeira ideia de subsistência.
• Político (positivista): O Poder Constituinte Originário é um poder político, pois ele não é
criado pela Constituição ou por outra norma. Dessa forma, ele não é um poder de
direito. Diz que ele antecede a própria Constituição, sendo, desse modo, um poder de
fato ou poder político. Portanto, ele retira sua força da sociedade, e não de uma norma
jurídica.
• Jurídico (jusnaturalista): Para esta concepção, o Poder Constituinte Originário estaria
subordinado a normas de direito natural (direito suprapositivo) e, portanto, deve ser
considerado um poder jurídico.
Alguns autores que adotam a concepção jusnaturalista entendem que existem limitações
materiais ao Poder Constituinte Originário, como os imperativos do direito natural, os valores éticos
e sociais, os direitos fundamentais já conquistados pela sociedade (princípio da proibição do
retrocesso ou efeito “cliquet”), bem como as normas de direito internacional.
• As cláusulas pétreas (ou “de pedra, duras”) estão dispostas no artigo 60, § 4º, da CF/88:
forma federativa de estado; voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos
poderes; os direitos e garantais individuais. Não será objeto de emenda constitucional
proposta tendente a aboli-las.
• O STF entende que os direitos e garantias individuais considerados cláusulas pétreas
pela CF não se restringem àqueles expressos no rol do artigo 5º, admitindo
interpretação extensiva para definição de direitos análogos. Tal entendimento foi
resultado do julgamento da ADI 939, da relatoria do Min. Sydney Sanches, que
considerou o direito e garantia individual a anterioridade tributária, prevista no
artigo 150, III, “b, da CF/88, como cláusula pétrea.
• As cláusulas pétreas visam prevenir a erosão da Constituição Federal, inibindo
tentativas de abolir o projeto constitucional deixado pelo constituinte (que ocorre
normalmente em momentos de pressões e revoltas populares, consoante lição de Karl
Loewenstein na obra Teoria de la constitución).
• O poder constituinte reformador não pode criar novas cláusulas pétreas, ou seja,
não pode ampliar as hipóteses do artigo 60, § 4º, da CF/88. Todavia, é possível que haja
uma ampliação do catálogo dos direitos fundamentais criado pelo poder constituinte
originário, e, naturalmente, tais novos direitos passariam a estar protegidos pelo manto
pétreo.
• O sistema constitucional brasileiro admite a existência de cláusulas pétreas implícitas, a
exemplo da forma Republicana de governo. Tal entendimento se encontra na
jurisprudência do STF (ADI 829 e MS 24.875).
A CF/88 não prevê expressamente o poder de reforma, que materializa o poder constituinte
derivado, mas este se encontra implícito e se extrai, por exemplo, da norma constitucional que prevê
as propostas de emendas à Constituição.
As cláusulas pétreas (ou “de pedra, duras”) estão dispostas no artigo 60, § 4º, da CF/88: “CF/88.
Art. 60. (...) § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma
federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV
- os direitos e garantias individuais”.
O STF entende que os direitos e garantias individuais considerados cláusulas pétreas pela
CF/88 não se restringem àqueles expressos no rol do artigo 5º, admitindo interpretação extensiva
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para definição de direitos análogos. Tal entendimento foi resultado do julgamento da ADI 939 que
considerou o direito e garantia individual a anterioridade tributária, prevista no artigo 150, III, “b, da
CF/88, como cláusula pétrea.
O Poder Constituinte Reformador não pode criar novas cláusulas pétreas, ou seja, não pode
ampliar as hipóteses do artigo 60, § 4º, da CF/88. Todavia, é possível que haja uma ampliação do
catálogo dos direitos fundamentais criado pelo poder constituinte originário, e, naturalmente, tais
novos direitos passariam a estar protegidos pelo manto pétreo.
Vale ressaltar que não há manifestação de Poder Constituinte (seja originário, derivado ou
decorrente) nos Municípios. Estes já têm a sua estrutura jurídica dada por meio de Lei Orgânica
por expressa disposição constitucional, ou seja, não existe Constituição para Municípios.
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Recepção Constitucional
É certo que a instituição de uma nova Constituição, atualmente, não representa uma interrupção
integral com o ordenamento jurídico sustentado pela Constituição anterior. Isso porque, com o
intuito de aproveitar as normas já existentes sem a necessidade de reproduzi-las, criou-se o fenômeno
da recepção constitucional, em que consiste no ingresso na nova ordem jurídica de normas legais
anteriores e com ela materialmente compatíveis.
Vale ressaltar que a incompatibilidade formal não impede a recepção, uma vez que a norma é
recepcionada com a forma que a Constituição lhe der. Ex: Código Penal é Decreto-Lei, mas foi
recepcionado com status de lei ordinária. CTN é lei ordinária, mas foi recepcionado com status de lei
complementar.
Assim, a recepção tem relação com as normas infraconstitucionais elaboradas antes do advento
da nova constituição. A norma infraconstitucional (pré-constitucional), que não contrariar a nova
ordem, será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma outra “roupagem”.
No entanto, as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas,
por ausência de recepção. Portanto, o efeito da não-recepção é a revogação.
Segundo LENZA5, “pode-se afirmar, então, que, nos casos de normas infraconstitucionais
produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará
qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas, como vimos, de revogação da lei anterior
pela nova Constituição, por falta de recepção”.
5
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Página 429.
31
Desconstitucionalização
Dessa forma, significa dizer que, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o
status de norma infraconstitucional pela nova ordem.
Não é aplicada no Brasil, uma vez que, para a sua aplicação, é necessária disposição
expressa no texto constitucional, o que não ocorre com a CF/88.
Nesse sentido explica LENZA6 que o fenômeno da desconstitucionalização, como regra geral,
não é verificado no Brasil, “no entanto, poderá ser percebido quando a nova Constituição,
expressamente, assim o requerer, tendo em vista ser o poder constituinte originário ilimitado e
autônomo do ponto de vista jurídico. A Constituição pode prever o aludido fenômeno desde que o
faça, como referido, de maneira inequívoca e expressa”.
Vale ressaltar que tal fenômeno já foi observado na Constituição Paulista de 1967 que, em
seu artigo 147, mencionava que: “consideram-se vigentes, com o caráter de lei ordinária, os artigos
da Constituição promulgada em 9 de julho de 1947 que não contrariem esta Constituição” . Desse
modo, as normas da Constituição paulista de 1967 que não fossem contrárias à nova Constituição
seriam, por consequência, recepcionadas como normas infraconstitucionais.
6
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Página 436.
32
Segundo LENZA7, “referidas normas são recebidas por prazo certo, em razão de seu caráter
precário, características marcantes no fenômeno da recepção material das normas constitucionais.
Desde já, porém, há de se observar que pela própria teoria do poder constituinte originário exposta,
que rompe por completo com a antiga ordem jurídica, instaurando uma nova, um novo Estado, o
fenômeno da recepção material só será admitido se houver expressa manifestação da nova
Constituição; caso contrário, as normas da Constituição anterior, como visto, serão revogadas”.
7
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Página 437.
33
pessoas do mesmo sexo, não podendo tal condição impedir o reconhecimento da união estável
dessas pessoas como constitutivo de entidade familiar.
Art. 5º, inciso XI da CF/88 – inviolabilidade da casa: a expressão "casa", prevista na CF/88 foi
reinterpretada a fim de não ser compreendida apenas como "residência", mas também o local de
trabalho – escritórios de advocacia. Assim, a partir do novo significado à luz da mutação
constitucional, a inviolabilidade da casa/residência da pessoa foi estendida aos escritórios de
advocacia, aos consultórios médicos e etc.
”Excelência, salienta-se que há doutrinadores que conceituam MUTAÇÃO como uma mudança
de contexto sem mudança de texto.” (frase de efeito)
Exemplo concreto é a tentativa de criação de uma Constituição para a União Européia, entidade
internacional responsável pela regência de vários países da Europa e que não se confunde com os
ordenamentos jurídicos internos de cada país, nem mesmo com os tratados internacionais.
38. Fale sobre os métodos de interpretação constitucional, citando pelo menos três
métodos apresentados pela doutrina.
Método jurídico ou hermenêutico clássico: Segundo este método, a Constituição deve ser
encarada como uma lei e, assim, todos os métodos tradicionais de hermenêutica deverão ser
utilizados na tarefa interpretativa. O papel do intérprete resume-se a descobrir o verdadeiro
significado da norma, o seu sentido. Portanto, se vale dos seguintes elementos de exegese: genético,
gramatical ou filológico, lógico, sistemático, histórico, teleológico ou sociológico, popular,
doutrinário e evolutivo.
8
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Página 347.
36
separação de poderes, no sentido de preservação do Estado de Direito. O intérprete final não pode
chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional
constitucionalmente estabelecido. As relações devem sempre ser pautadas pela irrestrita fidelidade
e adequação à Constituição.
Princípio da Força Normativa: KONRAD HESSE ensina que o intérprete deve fazer a
interpretação de forma a conferir à Constituição a força normativa cogente necessária à sua
imposição. Assim, os aplicadores da Constituição, ao solucionar conflitos, devem conferir a máxima
efetividade às normas constitucionais.
Conforme LENZA9, “Não se pode desconhecer a realidade atual e inevitável de, muitas vezes,
criação judicial do direito, já que entre a declaração de nulidade absoluta total da lei ou ato normativo
e o não conhecimento da ação, em termos de segurança, preferem-se as decisões interpretativas
com efeitos modificativos ou corretivos. Nesse sentido, o texto constitucional apresenta-se como
porto seguro para os necessários limites da interpretação, destacando-se a interpretação conforme
a Constituição como verdadeira técnica de decisão”.
9
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Página 358.
10
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Página 359.
11
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Páginas 359 e 360.
39
Sobre o tema, LENZA12, cita Coelho, o qual aduz que as decisões manipuladoras (ou
manipulativas) (ou normativas) podem ser caracterizadas como “... sentenças de aceitação em que
a Corte Constitucional não se limita a declarar a inconstitucionalidade das normas que lhe são
submetidas, mas, agindo como legislador positivo, modifica (=manipula) diretamente o
ordenamento jurídico, adicionando-lhe ou substituindo-lhe normas, a pretexto ou com o propósito
de adequá-lo à Constituição. Daí a existência das chamadas sentenças aditivas e substitutivas, como
subespécies das decisões normativas ou manipuladoras”.
12
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Página 359.
13
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Página 361.
40
O instituto do pensamento jurídico do possível foi analisado no bojo da ADI 1.289, na qual se
discutia o preenchimento da regra do “quinto constitucional” no âmbito do TRT. A CF/88 prevê
que os TRTs serão compostos por 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade
profissional e membros do MPT com mais de 10 anos de efetivo exercício.
No caso concreto eis que surge um problema: na vaga destinada ao membro do MPT, não havia
membros suficientes com mais de 10 anos de exercício aptos a compor a lista sêxtupla a ser indicada
ao Tribunal para definição da lista tríplice.
A Corte Suprema se deparou com evidente lacuna constitucional, e, a par disso, o relator Min.
Gilmar Mendes propôs a adoção do denominado “pensamento jurídico do possível”, citando PETER
14
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Página 367.
41
LENZA15 cita Michel Temer que observa que a “eficácia social se verifica na hipótese de a norma
vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a
casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na
ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples
edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam”.
Segundo José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser de eficácia plena, de
eficácia contida e de eficácia limitada.
15
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Página 445.
43
Constituição, ou da entrada em vigor, poderá haver uma redução de sua abrangência. Assim, haverá
uma limitação (restrição) à sua eficácia e à sua aplicabilidade.
Um exemplo de norma constitucional de eficácia contida é o artigo 5º, inciso XIII, da CF/88:
“CF/88. Art. 5º. (...) XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Dessa forma, é livre o exercício profissional, todavia,
uma lei pode vir a estabelecer qualificações profissionais que devem ser atendidas, como exemplo o
Estatuto da OAB e a aprovação no exame de ordem para se tornar advogado. Vale ressaltar que,
segundo o STF16, nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionados ao cumprimento de
condições legais para o seu exercício, mas apenas quando houver potencial lesivo na atividade. Um
exemplo é a atividade de músico que prescinde de controle.
• Normas de princípio institutivo (ou organizativo / orgânicos): são aquelas que possuem
esquemas gerais (iniciais) de estruturação de instituições, órgãos ou entidades.
• Normas de princípio programático: são aquelas que veiculam programas a serem
implementados pelo Estado, visando à realização de fins sociais
16
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Inscrição no Conselho nem sempre é necessária para o exercício da
profissão. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/86a2f353e1e6692c05fe83d6fc79cf9d>.
44
5. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:
INTRODUÇÃO
Como pressupostos essenciais para o controle, destaca-se a classificação da CF/88 como uma
CONSTITUIÇÃO RÍGIDA – a existência de procedimento especial mais solene para alteração do texto
constitucional, e, ainda, a atribuição de verificação constitucional a um órgão exclusivo.
de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a
Constituição.
CONCEITO
Há ainda a “teoria da anulabilidade”, desenvolvida pela escola austríaca, que defende que a
declaração de inconstitucionalidade da lei afeta o plano da eficácia, e, portanto, a lei não é
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considerada nula, mas sim anulável. Para esta teoria a lei produziu efeitos normalmente, até o
momento da sua declaração de inconstitucionalidade, o que gera, portanto, efeitos prospectivos
(“ex nunc”), sendo a decisão que declarou a inconstitucionalidade da lei de natureza constitutiva.
Assim, para o sistema austríaco, a Corte Constitucional não declara uma nulidade, mas anula,
cassa uma lei que, até o momento em que o pronunciamento da Corte não seja publicado, é válida e
eficaz, posto que inconstitucional. Mais ainda, a Corte Constitucional tem, de resto, o poder
discricionário de dispor que a anulação da lei opere somente a partir de uma determinada data
posterior (‘Kundmachung’) de seu pronunciamento, contanto que este diferimento de eficácia
constitutiva do pronunciamento não seja superior a um ano. É a ideia da ineficácia a partir da decisão,
sendo tese minoritária no Brasil. (PONTES DE MIRANDA)
Da análise de julgado feitos pelo STF no tocante à compatibilidade das normas ao texto da
CF/88 vem, aos poucos, colaborando para o afastamento pontual da teoria da nulidade. Ou seja,
pode-se dizer que está em processo um movimento jurisprudencial de flexibilização/mitigação da
teoria da nulidade no controle concentrado de constitucionalidade.
Isso tem se dado, em grande parte, por conta da consideração dada a outros valores
constitucionais de igual estatura, tais como a segurança jurídica e o da boa-fé ou confiança.
Há quem defenda, inclusive, que a ideia de ineficácia absoluta (efeitos ex tunc) da norma
inconstitucional não deve prosperar, uma vez que há efeitos factualmente percebidos pelos
destinatários da norma, os quais se tornam de impossível desconstituição sumária por simples ordem
judicial.
Nesse sentido, estabelece o artigo 27, da Lei nº 9.868/99: “Art. 27. Ao declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus
membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu
trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.
Atualmente, tem-se defendido que a regra prevista no artigo 27 da Lei nº 9.868/99, na análise
de casos concretos, vem sendo aplicada, por analogia, no controle difuso.
O Ministro relator em seu voto ponderou: “... a declaração de nulidade com os ordinários efeitos
ex tunc da composição da Câmara representaria um verdadeiro caos quanto à validade, não apenas,
em parte, das eleições já realizadas, mas dos atos legislativos praticados por esse órgão sob o manto
presuntivo da legitimidade. Nessa situação específica, tenho presente excepcionalidade tal a justificar
que a presente decisão prevaleça tão somente para as legislaturas futuras, assegurando-se a
prevalência, no caso, do sistema até então vigente em nome da segurança jurídica...”. (RE 197.917/SP)
ESPÉCIES/FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Erosão da consciência constitucional trata-se de uma terminologia criada pelo jurista KARL
LOEWENSTEIN. (ADI 484 Celso De Melo).
Será Total quando o ato normativo for considerado, em sua totalidade, incompatível com a
Constituição Federal. Será Parcial quando apenas parte do ato normativo for considerada inválido.
Nesse sentido há o princípio da parcelaridade, pelo qual Poder Judiciário, no Brasil, pode
declarar a inconstitucionalidade parcial de fração de artigo, parágrafo, inciso, alínea ou até mesmo
50
sobre uma única palavra ou expressão do ato normativo (sem, é claro, modificar o sentido e o alcance
da lei, isto é, não pode subverter o sentido da norma). Diferentemente do veto parcial do Presidente
da República a projeto de lei, o qual deverá abranger texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou
alínea.
Trata-se de uma exceção ao princípio do pedido. De acordo com este princípio, o STF, em uma
ADI, deverá examinar, em regra, a constitucionalidade apenas dos dispositivos que forem objeto de
impugnação na petição inicial. Portanto, a inconstitucionalidade por arrastamento é uma exceção ao
princípio do pedido, e somente será declarado inconstitucional dispositivos e atos normativos que
não tenham sido objeto de impugnação na petição inicial se houver uma relação de dependência
entre eles e a norma atacada.
LENZA explica que, por tal teoria, quando for julgada inconstitucional a norma principal,
oportunamente, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada
inconstitucional em processo anterior — tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas
existe — também estará eivada pelo vício de inconstitucionalidade “consequente”, ou por
“arrastamento” ou “atração”.
Complementa aduzindo que já na própria decisão, a Corte define quais normas são atingidas,
e no dispositivo, por “arrastamento”, também reconhece a invalidade das normas que estão
“contaminadas”, mesmo na hipótese de não haver pedido expresso na petição inicial.
Tal técnica pode se estender ao decreto, ato normativo secundário dependente da lei – norma-
base da insurgência constitucional. É o arrastamento no plano vertical.
51
Arremata o autor afirmando que o instituto do “arrastamento” é exceção à regra de que o juiz
deve ater-se aos limites da lide fixados na exordial, especialmente em virtude da correlação, conexão
ou interdependência dos dispositivos legais e do caráter político do controle de constitucionalidade
realizado pelo STF.
Relaciona-se, de certa maneira, com o fenômeno da recepção. Todo ato normativo anterior à
Constituição não pode ser objeto de controle de constitucionalidade perante a nova Constituição. O
que se verifica é se foi ou não recepcionado pelo novo ordenamento jurídico. Se for compatível (do
ponto de vista material), será recebido, recepcionado. Quando não, não será recepcionado e,
portanto, será revogado pela nova ordem, não se podendo falar em inconstitucionalidade
superveniente.
PEDRO LENZA relembra uma exceção, pela admissibilidade do fenômeno, no julgamento pelo
STF da ADI 2.240 e da ADO 3.682, pelas quais se possibilitaria, artificialmente, a “correção” do
processo de criação do município Luís Eduardo Magalhães. Estaríamos diante do fenômeno da
constitucionalidade superveniente por decisão judicial, o que não se verificou, pois o prazo fixado na
52
ADO 3.682, para se corrigir o vício congênito da lei estadual que criou o novo município, transcorreu
in albis.
Todo ato normativo anterior à Constituição (à nova ordem constitucional), não poderá ser
objeto de controle de constitucionalidade perante a nova Constituição. O juízo de verificação
jurisdicional dessa norma com vigência em data anterior à nova Constituição dar-se-á no âmbito da
recepção ou não recepção da norma perante o novo texto constitucional.
Ao contrário, quando incompatível, a norma não será recepcionada pela nova ordem
constitucional, sendo então revogada pela nova Carta Constitucional – caso da Lei de Imprensa.
Nesse sentido, a Lei nº 9.882/99 regulamentou a ADPF como instrumento processual adequado
para ser utilizado para resolver controvérsia (recepção ou não) relativa à lei ou ato normativo
federal, estadual ou municipal anteriores à Constituição. Os legitimados para sua propositura são os
mesmos da ADI.
INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA
A cassação dessas leis pré-constitucionais poderia levar, em muitos casos, a uma situação de
autêntico caos jurídico. Daí ter a Corte Constitucional reconhecido que o legislador haveria de dispor
de um prazo razoável para adaptar o direito ordinário à nova ordem constitucional, reconhecendo
como “ainda constitucional” o direito anterior, que deveria ser aplicado nessa fase de transição.
54
O Min. Carlos Britto, descrevendo o que seria uma inconstitucionalidade manifesta, usou os
termos “enlouquecida, desvairada” (ADI 3.232).
O controle político é o controle realizado por órgãos sem natureza jurisdicional (por
exclusão). Assim, ele está presente em Estados nacionais em que o controle de constitucionalidade
será exercido por órgão distinto dos três poderes tradicionais. É comum em países da Europa, tais
como Portugal e Espanha, sendo tal controle realizado pelo que se denomina Cortes ou Tribunais
Constitucionais.
LUIS ROBERTO BARROSO defende a tese de que o veto do Chefe do Executivo a lei, quando o
considerá-la inconstitucional (controle preventivo) e, também, a rejeição a PL na CCJ, seriam
exemplos de controle POLÍTICO de constitucionalidade.
O Controle preventivo ou prévio tem por objeto evitar a violação da CF. É o controle que se
aplica no curso do processo legislativo, pelo qual a fiscalização de constitucionalidade incide sobre
a norma em fase de elaboração (incide sobre o projeto de lei e de emenda constitucional).
Assim, é aquele realizado antes da vigência da lei ou ato normativo. Em regra, é aquele
realizado pelo Legislativo durante o processo de formação do ato normativo. Apresentado o projeto
de lei, observadas as regras de tramitação de cada Casa Legislativa, haverá a verificação da
56
constitucionalidade por Comissões (CCJ na Câmara dos Deputados e Senado Federal), a fim de
verificar a existência de algum vício a ensejar sua inconstitucionalidade.
Tal controle é típico dos atos normativos originários ou que tramitam nas Casas Legislativas, não
ocorrendo quanto a projetos de Medidas Provisórias (iniciação e finalização no Executivo; Resoluções
de Tribunais e Decretos).
A rigor, o CONTROLE PREVENTIVO será exercido pelo Poder Legislativo, por meio das
comissões de constituição, justiça e cidadania (CCJ) ou, ainda, pelo Chefe do Poder Executivo,
quando do veto jurídico a projeto de lei aprovado, quando fundamentado em vício de
inconstitucionalidade.
No Brasil, o controle de constitucionalidade de uma lei ou ato normativo pode ocorrer em dois
momentos distintos: preventivamente, quando ainda do trâmite legislativo do projeto de lei junto
às casas legislativas ou na apreciação pelo Chefe do Executivo quando da sanção ou veto; ou
repressivamente.
17
O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder
Judiciário. Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia — e isso mesmo tem sido questionado com o
alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade —, podem tão só determinar aos seus
órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que
considerem inconstitucionais” (ADI 221-MC/DF, Rel. Min. Moreira Alves; DJ de 22.10.1993, p. 22251, Ement. v.
01722-01, p. 28 — grifamos).
18
Lei inconstitucional — Poder Executivo — Negativa de eficácia. O poder executivo deve negar execução
a ato normativo que lhe pareça inconstitucional” (REsp 23121/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; 1.ª
Turma, j. 06.10.1993, DJ de 08.11.1993, p. 23521, LEXSTJ 55/152).
60
de delegação legislativa. Tal controle repressivo dar-se-á por intermédio de decreto legislativo a ser
expedido pelo Congresso Nacional prevista no art. 62 da CF/88.
Tal mecanismo tinha mais força antes da CF/88, porquanto, anteriormente, a representação
pela inconstitucionalidade no controle concentrado era exclusiva do PGR, de tal modo que, em
hipótese de lei claramente inconstitucional, aos Chefes do Poder Executivo (Presidente,
Governadores e Prefeitos), não lhes era dada a possibilidade de ajuizar a ADI. Esse hiato foi corrigido
na CF/88, que passou a admitir os Chefes do Poder Executivo como legitimados no controle
concentrado de constitucionalidade.
61
A despeito disso, o STF, mesmo após a CF/88, continuou admitindo essa hipótese excepcional,
ponderando, todavia, alguns limites: “O Poder Executivo e Legislativo, por sua chefia – e isso
mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de
inconstitucionalidade – podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de
aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais.”
(ADI 221/DF, 1993)
Ele também é conhecido como sistema norte-americano de controle, tendo em vista que surgiu
nos Estados Unidos, com o caso “Marbury x Madison”, em que firmou o entendimento de que o Poder
Judiciário poderia deixar de aplicar uma lei aos casos concretos quando a considerasse
inconstitucional.
O controle difuso, no Brasil surgiu pela primeira vez na CF de 1891, num caso envolvendo a
aplicação e concurso público em fase objetiva.
Tem por finalidade principal assegurar a proteção de direitos subjetivos. Não possui requisito
específico, sendo o controle feito incidentalmente em qualquer processo, inexistindo ação específica
para realizar o controle concreto ou difuso – poder suscitado em MS, HC ou outra ação ordinária
qualquer.
Pode ser feito de ofício, pelo juiz, inclusive sem provocação da parte. Apesar da divergência,
prevalece no STF que o controle difuso pode ser feito de ofício pelo juiz.
62
Tal como se dá no controle abstrato de constitucionalidade, realizado tanto pelo STF como por
qualquer Tribunal de Justiça local, no CONTROLE DIFUSO, no momento que a sentença declara ser
a lei inconstitucional (controle difuso realizado incidentalmente), produz efeitos pretéritos,
atingindo a lei desde a sua edição, tornando-a nula de pleno direito. Produz, portanto, efeitos
retroativos. Assim, no controle difuso, para as partes os efeitos serão (regra):
• Inter Partes: a decisão está limitada às partes do processo (e essa regra terá que ser lida
com os temperamentos decorrentes da perspectiva de efeito erga omnes da tese do
julgamento a partir de uma perspectiva de mutação constitucional)
• Ex Tunc: consagra-se a regra na nulidade. Se a lei ou o ato normativo é inconstitucional,
estamos diante de vício congênito.
Vale ressaltar que a regra geral do efeito (nulidade) possui exceções (modulação de feitos).
É dizer, tal modulação, no controle difuso, somente pode ocorrer no âmbito do Tribunal de
Justiça, observada ainda a cláusula de reserva de plenário.
Apesar da aparente semelhança – atribuir efeitos vinculantes e erga omnes a uma questão
constitucional incidentalmente decidida –, guardam algumas diferenças.
63
JOSÉ AFONSO DA SILVA, aduz que o fato de o STF ter tido sua competência no controle
abstrato a matérias eminentemente constitucionais não o converte em Corte Constitucional.
Primeiro porque NÃO é o único órgão jurisdicional competente para o exercício da jurisdição
constitucional, uma vez que, no controle difuso, qualquer juízo ou tribunal poderá fazer análise de
constitucionalidade incidentalmente, no caso concreto.
Em segundo lugar, porque ainda detém competência de julgamento relativa aos Tribunais
ordinários, podendo vir a julgar questões constitucionais em casos concretos – nos RE´s, e, em tais
casos, deverá sempre primar, se possível, pela constitucionalidade das normas, sem declarar
inconstitucionalidades.
ROGER STIEFELMANN LEAL ensina que a primeira característica básica dos TRIBUNAIS
CONSTITUCIONAIS reside na sua própria autonomia em relação aos demais poderes do Estado.
O Tribunal Constitucional deve, portanto, compor uma magistratura independente do aparato
jurisdicional ordinário e das estruturas dos demais poderes.
Vale destacar que, no âmbito do STF, parece existir uma posição fortemente fixada no sentido
de ser o que se denomina de “guardião da Constituição”, semelhante ao que se entende por Corte
Constitucional.
Este controle teve sua origem na Áustria por influência de Hans Kelsen, também chamado,
portanto, de modelo europeu ou austríaco. De acordo com as ideias de Hans Kelsen, a Constituição
austríaca de 1920 atribuiu a competência para fiscalizar a constitucionalidade das leis a um Tribunal
Constitucional. Esse sistema surgiu no Brasil no ano de 1934, através da previsão da Representação
Interventiva, que hoje é a ADI interventiva.
Na CF/88 é reservado para exercício do STF – quanto o parâmetro for a CF/88, e aos Tribunais
de Justiça, quando o parâmetro para a aferição de constitucionalidade for a Constituição Estadual.
No CONTROLE ABSTRATO / Por Via De Ação / Por Via Direta / Principal, a pretensão é
deduzida em juízo, através de um processo constitucional objetivo, em razão da ausência de
partes formais. Não há a defesa de interesses próprios. A aferição da constitucionalidade é o pedido
principal do autor (objeto principal da ação), pelo qual requer que determinada lei tenha sua
constitucionalidade aferida para resguardar o ordenamento jurídico. Ele é realizado pela via principal.
O RISTF possui previsão de que a Turma remeterá feito ao julgamento pelo plenário quando:
Assim, conclui-se que, considerando que o julgamento do RE compete à turma, e, ainda, que o
regimento estabeleceu uma série de requisitos para a remessa da matéria constitucional ao plenário,
conclui-se que, a rigor, a regra do artigo 97 da CF/88 não se aplica às Turmas do STF no
julgamento do RE.
Inicialmente forçoso registrar que o texto da CF/88 resta divido em 3 partes: a) o preâmbulo,
conjunto de enunciados principiológicos legitimadores da ideologia do Constituinte; b) a parte
permanente (arts. 1º ao 250), rol de normas formalmente constitucionais e; c) o ADCT, conjunto de
normas constitucionais de eficácia transitória da CF/88.
controle de constitucionalidade. No que toca ao ADCT, ressalvou que servirão de parâmetro abstrato
para o controle apenas as normas de eficácia exaurível, ou seja, que ainda não esgotaram sua plena
eficácia.
É a Constituição em sua faceta material admitida como paradigma de confronto para o controle
de constitucionalidade.
Assim, o bloco de constitucionalidade pode ser definido como parâmetro definido não só pela
Constituição escrita posta, mas também pelas leis com valor constitucional formal (Emendas à CF);
pelos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados pelo rito do art. 5, §
3º, da CF; pelo conjunto de preceitos e princípios decorrentes da CF, inclusive implícitos (não
escritos).
81. Os tratados internacionais aprovados de acordo com o rito especial do § 3º, do artigo
5º da CF/88 (tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros) servem
de parâmetro abstrato no controle de constitucionalidade?
Desse modo, tem-se que, observado o rito especial de aprovação, APENAS os tratados
internacionais sobre DIREITOS HUMANOS, equivalem-se a emendas constitucionais, e, assim,
passam a incorporar o texto constitucional, podendo suas disposições normativas servirem,
inclusive, de parâmetro abstrato no controle concentrado de constitucionalidade.
82. Os tratados internacionais sobre direitos humanos que forem incorporados à ordem
interna SEM a observância do rito especial constitucional podem servir de parâmetro para
controle de constitucionalidade?
Os TIDH aprovados por quórum simples de votação após a EC nº 45, bem como aqueles
importados à ordem interna antes da referida emenda constitucional, terão status de norma
infraconstitucional, mas de caráter supra legal (Pacto de San Jose da Costa Rica). Os tratados e
convenções internacionais que não versam sobre direitos humanos possuem status de lei ordinária.
Em tais casos, poderá existir questionamento acerca da compatibilidade de lei ou ato normativo
da ordem interna em face desses tratados internacionais de direitos humanos – sem status de norma
constitucional, hipótese em que haverá o que a doutrina denominou de CONTROLE DE
CONVENCIONALIDADE.
No âmbito federal, será realizado pelo STF, tendo por objeto a declaração de
convencionalidade ou inconvencionalidade, sendo um processo de índole constitucional, por
intermédio do ajuizamento de ação direita de convencionalidade ou de inconvencionalidade
(LAZARI).
O Brasil adotou o SISTEMA JURISDICIONAL MISTO – combina critério DIFUSO por via de
defesa com o critério CONCENTRADO, sendo que o controle de constitucionalidade repressivo será
realizado privativamente pelo Poder Judiciário, nas modalidades concentrada (STF) e/ou Tribunais
locais e difusa, por qualquer juiz ou tribunal.
Assim, tem-se que o controle abstrato realizado pelo STF ou pelos Tribunais de Justiça a
depender da lei e/ou ato normativo impugnado e a norma-parâmetro, sendo de competência do STF
o processamento e julgamento das ações que versem sobre lei ou ato normativo estadual e federal
confrontado em face da CF/88, restando aos TJ´s quando se tratar de lei ou ato normativo municipal
ou estadual confrontado em face das Constituições Estaduais.
71
86. Lei promulgada com previsão de vacatio legis pode ser objeto de controle de
constitucionalidade antes do início da sua eficácia plena?
De início, forçoso registrar que, nos termos da LINDB, uma lei aprovada e promulgada passa a
vigorar no país no prazo de 45 dias após oficialmente publicada, salvo disposição expressa em
contrário. Esse referido lapso temporal entre sua promulgação e o início da vigência plena denomina-
se de vacatio legis.
Ademais, se a lei em estado de vacatio legis pode vir a ser revogada antes da vigência plena,
poderá também ser objeto de ADI. Afinal, um dos objetivos da vacatio legis é exatamente evitar a
insegurança jurídica que pode ocorrer quando de sua entrada em vigor.
Por outro lado, há posição do STF, extraída do voto da Ministra Rosa Weber, no sentido de que
a conclusão do processo legislativo é o pressuposto para a constituição válida da instauração
de um processo de controle de constitucionalidade, e que, na ADI, o interesse na tutela judicial
pressupõe a existência de ato normativo em pleno vigor, para somente assim caracterizar o
descumprimento à Constituição. Tal posicionamento se deu no âmbito de ADI que questionava MP
que acabou por perder sua eficácia durante o trâmite da ação em face de sua não conversão em lei
nos prazos previstos na CF/88 (ADI 5466).
72
88. Quais os tipos de atos do Poder Público que podem ser objeto de controle de
constitucionalidade concentrado?
Por lei deve se entender todas as espécies previstas no artigo 59 da CF: emendas à
constituição; leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias; decretos
legislativos e resoluções.
Já atos normativos, ensina o Ministro Celso de Mello: “A noção de ato normativo, para efeito
de controle concentrado de constitucionalidade, pressupõe, além da autonomia jurídica da
deliberação estatal, a constatação de seu coeficiente de generalidade abstrata, bem assim de sua
impessoalidade. Todos esses elementos — autonomia jurídica, abstração, generalidade e
impessoalidade — qualificam-se como requisitos essenciais que conferem, ao ato estatal, a
necessária aptidão para atuar, no plano do direito positivo, como norma revestida de eficácia
subordinante de comportamentos estatais ou de condutas individuais” (ADI 2.321 MC, j. 25.10.2000).
De acordo com a ADI 594-DF, só podem ser objeto de controle perante o STF leis e atos
normativos federais ou estaduais. Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade
qualificada, não podendo, portanto, ser questionada perante o STF através do controle concentrado.
19
EMENTA: Resolução administrativa do TRT da 3.ª Região. Natureza normativa da resolução. Atribuição do
Congresso Nacional para ato normativo que aumenta vencimentos de servidor. Inconstitucionalidade da resolução
configurada. Precedentes do STF” (ADI 1.614, Rel. p/ ac. Min. Nelson Jobim, j. 18.12.98, Plenário, DJ de 06.08.99). “É cabível
o controle concentrado de resoluções de tribunais que deferem reajuste de vencimentos. Precedentes” (ADI 2.104, Rel.
Min. Eros Grau, j. 21.11.2007)
74
Assim, tendo em vista o fato de a súmula não ser marcada pela generalidade e abstração,
diferentemente do que acontece com as leis, não se pode aceitar a técnica do “controle de
constitucionalidade” de súmula, mesmo no caso da súmula vinculante.
Considerando que a Medida Provisória, a despeito de sua edição direta pelo Executivo, tem
força de lei, poderá ser objeto de controle de constitucionalidade, uma vez que o ato estatal estará
em plena vigência.
Em perdendo a eficácia por decurso do tempo, ou, ainda, sendo ela convertida em lei,
considerar-se-á por prejudicada a ADI pela perda do objeto da ação. No primeiro caso – conversão
em lei, faculta-se ao autor aditar seu pedido com base na lei de conversão da MP.
92. Os requisitos de relevância e urgência para edição da Medida Provisória podem ser
objeto de controle de constitucionalidade?
Em caráter de exceção, o STF20 tem posição no sentido de serem passíveis de controle desde
que o exame seja feito cum grano salis, ou seja, com muita parcimônia.
20
“Conforme entendimento consolidado da Corte, os requisitos constitucionais legitimadores da edição
de medidas provisórias, vertidos nos conceitos jurídicos indeterminados de ‘relevância’ e ‘urgência’ (art. 62 da
CF), apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do Poder Judiciário, por força da regra da separação
de poderes (art. 2.º da CF) (ADI n. 2.213, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.04.2004; ADI n. 1.647, Rel. Min.
Carlos Velloso, DJ de 26.03.1999; ADI n. 1.753-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12.06.1998; ADI n.
162-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19.09.1997)” (ADC 11- MC, voto do Min. Cezar Peluso, j. 28.03.2007,
DJ de 29.06.2007).
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93. Decretos regulamentares expedidos pelo Executivo podem ser objeto de controle de
constitucionalidade?
Como regra geral, NÃO. Tais atos não são revestidos de autonomia jurídica a fim de qualificar-
se como atos normativos suscetíveis de controle.
Trata-se de questão de legalidade, sendo tais atos, portanto, ilegais e não inconstitucionais.
É dizer que, nesses casos, se fosse admitido, o objeto do controle de constitucionalidade seria
um ato secundário, e não a lei ou ato normativo primário – pressuposto necessário para o controle.
O STF não admite controle de inconstitucionalidade pela via indireta, reflexa ou oblíqua
quanto pautado em ato normativo secundário – exige fundamento em ato normativo primário. (ADI
996-MC)
A par disso, o STF firmou entendimento pela impossibilidade de mandado de segurança para
questionar tais resoluções - com natureza de ato normativo primário, conforme Súmula nº 266, uma
vez que, analogicamente, se estar-se-ia diante de “lei em tese”.
Como regra, o efeito vinculante das decisões proferidas em sede de ADI e ADC não atinge o
Poder Legislativo no exercício de sua função típica de legislar21.
Essa não vinculação se justifica pois, a contrário senso, seria o mesmo que admitir a ocorrência
do inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição, ficando o legislador “engessado” no
entendimento do STF sobre uma matéria, subtraindo do parlamento sua principal vocação: exprimir
a soberania popular outorgada pelo voto por meio da elaboração de leis.
PEDRO LENZA se posiciona no mesmo sentido: “O Legislativo, assim, poderá, inclusive, legislar
em sentido diverso da decisão dada pelo STF, ou mesmo contrário a ela, sob pena, em sendo vedada
essa atividade, de significar inegável petrificação da evolução social. Isso porque o valor segurança
jurídica, materializado com a ampliação dos efeitos erga omnes e vinculante, sacrificaria o valor
justiça da decisão, já que impediria a constante atualização das Constituições e dos textos normativos
por obra do Poder Legislativo. A mesma orientação poderá ser adotada, também, para o efeito
vinculante da súmula, que, em realidade, possui idêntica significação prática em relação ao efeito
vinculante do controle concentrado de constitucionalidade”.
21
LENZA estende essa não vinculação por órgãos do Judiciário e Executivo quando no exercício de
função atípica normativa – edição de MP pelo Presidente da República.
77
A definição da competência para processar e julgar as ADI´s será definida a partir da análise do
objeto da ação (norma impugnada), ou seja, se lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou
municipal, à luz do parâmetro abstrato de confronto – CF, CE ou Lei Orgânica do DF (status de CE),
ou qualquer outro preceito com força normativa constitucional (ampliação pela ideia do bloco de
constitucionalidade).
Lei ou ato normativo federal ou estadual impugnada em face da CF/88: conforme artigo 102, I,
da CF/88, defere ao STF a competência para ADI, em sede de controle concentrado, mediante ação
a ser proposta diretamente perante a Suprema Corte.
Lei ou ato normativo municipal impugnada em face da Lei Orgânica: nesse caso não haverá
controle de constitucionalidade, mas simples controle de legalidade, cujas regras serão previstas na
própria LOM.
98. É possível controle concentrado no STF de lei municipal contestada em face da CF/88?
Por expressa disposição constitucional, inexiste controle concentrado por ADI genérica,
podendo a situação de inconstitucionalidade ser analisada pela via difusa, acessando o STF por meio
de recurso extraordinário.
Nesse ponto, houve na CF/88 o que se denomina por “silêncio eloquente” para traduzir uma
regra: não cabe ADI com objeto em lei municipal em face da CF.
Em se tratando de lei ou ato normativo municipal que contrariar a CF/88, apesar de inexistir
controle concentrado pelo STF, haverá, contudo, a possibilidade de ajuizamento da arguição de
descumprimento de preceito fundamental – ADPF, tendo por objeto lei municipal confrontada
perante a CF, sendo julgada originariamente pelo STF.
78
99. É possível ADI de lei municipal cujo fundamento seja a violação de normas da CF/88
de reprodução obrigatória pelos Estados?
O STF entende que a decisão passa a valer a partir da publicação da ata de julgamento no DJE,
sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado, salvo nos casos excepcionais a serem
examinados pelo Presidente do Tribunal, de maneira a garantir a eficácia da decisão.
O efeito da decisão passa a valer, inclusive para eventual interposição de reclamação, a partir
da publicação da ata de julgamento no DJE.
É denominada interpretação com redução de texto, a exemplo do que ocorreu na ADI 1227-
8, que suspendeu a eficácia da expressão “desacato” do art. 7º, § 2.º, do Estatuto dos Advogados.
Outro caso foi na ADI 5855 (j. 10/04/2019), em que o STF declarou a nulidade parcial com
redução de texto da expressão “independe de homologação” prevista no art. 29, § 4º, da Lei nº
6.015/73, o que significa dizer que, para o RCPN poder prestar outros serviços, desde que conexos,
deve firmar convênios com órgãos públicos ou entidades interessadas, devendo tais convênios
79
serem homologados pelo Poder Judiciário (ao contrário do que previa a lei), por expressa exigência
constitucional.
Quadro-resumo:
✓ Controle de constitucionalidade repressivo
o Pode ser parcial: pode declarar inconstitucionalidade de apenas uma
expressão ou palavra (princípio da parcelaridade). É a interpretação com
redução de texto.
✓ Veto Presidencial
o Deve ser integral: não pode vetar uma palavra ou expressão, deve vetar a
integralidade de um artigo, parágrafo, inciso ou alínea.
Com essa técnica de redução interpretativa, o órgão jurisdicional competente para o controle
de constitucionalidade declara a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto
legal impugnado, sem, contudo, suprimir ou alterá-lo literalmente, apenas cesurando uma ou
algumas interpretações por considerá-las inconstitucionais.
O STF utiliza a expressão EFEITO REPRISTINATÓRIO (cf. ADI 2.215-PE, medida cautelar, Rel.
Min. Celso de Mello, Inf. 224/STF) da declaração de inconstitucionalidade.
Isso porque, se a lei é nula, ela nunca teve eficácia. Se nunca teve eficácia, nunca revogou
nenhuma norma. Se nunca revogou nenhuma norma, aquela que teria sido supostamente “revogada”
continua tendo eficácia. Esse é o efeito repristinatório da decisão.
80
LEGITIMADOS
Conforme o artigo 103 da CF/88, podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação
declaratória de constitucionalidade: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III -
a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa
do Distrito Federal; V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da
República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com
representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito
nacional.
• Legitimados Universais: São aqueles que podem questionar qualquer lei ou ato
normativo. São eles: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da
Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o partido político com
representação no Congresso Nacional e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil.
• Legitimados Especiais: São aqueles que teriam que comprovar a pertinência temática.
Eles precisariam provar que o objeto impugnado viola algum interesse do grupo ou
classe que representam. São eles: a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara
Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, a
confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
81
Quanto aos demais legitimados (art. 103, I-VII), a capacidade postulatória decorre da
Constituição.
Inicialmente, vale destacar que a CF/88 não estabeleceu os legitimados, apenas vedou a
atribuição desse controle a um único órgão, como se vê: “CF/88. Art. 125. §2º Cabe aos ESTADOS a
instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único
órgão”.
Por isso, cabe aos Estados, no exercício do Poder Constituinte Derivado Decorrente, respeitar
os parâmetros gerais fixados na CF/88, e, em homenagem à simetria constitucional, indicar como
legitimados, a depender da qualidade do ato normativo ou lei impugnada (estadual ou municipal):
82
– Federação sindical.
Desse modo, forçoso destacar que o Município é ente político, ao lado da União, dos Estados
e do DF, sendo uma pessoa jurídica de direito público interno, não confundindo-se com a pessoa do
agente político que, transitoriamente, ocupa o mandato de Prefeito, o qual, ope legis, é o
representante legal do município.
Assim, para respeitar a simetria constitucional, é legitimado para propor ADI/ADC no âmbito
estadual a figura do PREFEITO, tal como é legitimado no âmbito federal o Presidente da República
e os Governadores, todos Chefes do Poder Executivo, cada qual em sua esfera de representação.
Desse modo, tem-se que a CF/88 não deferiu legitimidade ativa aos Estados ou à União,
enquanto entes políticos – o que se infere que não deferiu também legitimidade aos Municípios no
âmbito estadual –, de modo que, para o controle concentrado de constitucionalidade, não cabe fazer
interpretação extensiva ou analógica.
Portanto, a petição inicial deverá ser qualificada em nome do PREFEITO como o autor da ADI,
dispensando-se, inclusive, instrumento de mandato ou mesmo representação pela procuradoria ou
por advogado.
AMICUS CURIAE
A concepção sobre o AMICUS CURIAE parte da teoria defendida por Peter Haberle (“sociedade
aberta dos intérpretes da Constituição”), de que a interpretação não pode ficar restrita aos órgãos
estatais, devendo ser aberta a todos os agentes destinatários da norma, estabelecendo um processo
de revisão da metodologia jurídica tradicional de interpretação constitucional.
83
Nessa esteira surge, em tradução literal do latim, o “amigo da corte”. É alguém que, mesmo
sem a qualidade de parte, em razão de sua representatividade, é chamado ou se disponibiliza para
intervir em processo de cunho relevante para a sociedade.
A lei que regulamenta o processo e julgamento da ADI (Lei nº 9.868/99) veda a intervenção
de terceiros nos processos de controle concentrado. Todavia, há previsão no sentido de que o
relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá
admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
A jurisprudência do STF vem fixando direitos do amicus curiae a partir de sua admissão,
deferindo-lhe, inclusive, o direito à sustentação oral.
Assim, seja na ADI, seja na ADC, será possível admitir o terceiro amicus curiae.
Igualmente, também caberá o amicus curiae na ADPF, conforme expressa previsão da Lei nº
9.882/99, e na ADO (art. 12-E, da Lei nº 9.868/99)
109. Uma pessoa natural pode ser admitida como amicus curiae?
Inicialmente, vale registrar que o STF não admitia o ingresso de pessoa física como amicus
curiae, tal como decidiu na ADI 4.178/GO: “... 4. Não assiste razão ao pleito de (...), que requerem
admissão na condição de amici curiae. É que os requerentes são pessoas físicas, terceiros
concretamente interessados no feito, carecendo do requisito de representatividade inerente à
intervenção prevista pelo art. 7.º, § 2.º, da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, o qual, aliás, é explícito ao
admitir somente a manifestação de outros ‘órgãos ou entidades’ como medida excepcional”.
Todavia, o CPC/15, no artigo 138, trouxe a possiblidade: “Art. 138. O juiz ou o relator,
considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão
social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de
quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural ou jurídica, órgão
ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de quinze dias da sua
intimação”.
O STF, na ADI 2.581, localizou o amicus curiae como um “colaborador informal da Corte”, não
sendo, tecnicamente, hipótese de intervenção na qualidade de um terceiro interessado.
Por isso, como um mero colaborador informal, o amicus curiae não está legitimado para
recorrer das decisões proferidas em ação direta” (DJ de 18.04.2002).
No julgamento do RE 602.584 (17.10.2018), o STF reafirmou não ser parte o amicus curiae,
mas um agente colaborador: “Portanto, sua intervenção é concedida como privilégio, e não como
uma questão de direito. O privilégio acaba quando a sugestão é feita” (Inf. 920/STF).
Toda lei ou ato normativo editado pelo poder público presume-se constitucional. Todavia, tal
presunção é relativa, admitindo prova em contrário, sendo declarada a constitucionalidade, quando
necessária, através de mecanismos como a ADI genérica – improcedente, ou mesmo no controle
difuso.
Portanto, a ADPF possui um requisito essencial: caráter subsidiário, em que não será admitida
ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
Sobre esse “outro meio eficaz de sanar a lesividade” o Supremo Tribunal Federal interpreta no
sentido de que o meio deve ter a mesma imediaticidade, amplitude e efetividade da ADPF. Para o
STF o meio não precisa ser necessariamente o instrumento de controle abstrato, basta que ele
substitua aquilo que a ADPF poderia fazer. Nesse sentido, verifica-se como exemplo a decisão da
ADPF 128/DF, pelo qual possuía como objeto uma súmula vinculante. O STF decidiu que existia o
pedido de cancelamento ou revisão de súmula vinculante, pelo qual se trata de um mecanismo que
86
tem a mesma imediaticidade, amplitude e efetividade da ADPF, de forma a não se observar o caráter
subsidiário da ADPF.
O STF já decidiu que “Não cabe arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)
contra decisão judicial transitada em julgado. Este instituto de controle concentrado de
constitucionalidade não tem como função desconstituir a coisa julgada”. STF. Decisão monocrática.
ADPF 81 MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 27/10/2015 (Info 810).
Caberá ADPF em duas modalidades: arguição autônoma – para evitar (caráter preventivo) ou
reparar lesão (repressivo) a preceito fundamental, resultante de ato do poder público; ou em forma
incidental – quando relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, incluído os anteriores à Constituição.
PEDRO LENZA, citando o Professor Cássio Juvenal Faria, ensina que preceitos fundamentais
seriam aquelas “normas qualificadas, que veiculam princípios e servem de vetores de
interpretação das demais normas constitucionais, por exemplo, os ‘princípios fundamentais’ do
Título I (arts. 1.º ao 4.º); os integrantes da cláusula pétrea (art. 60, § 4.º); os chamados princípios
constitucionais sensíveis (art. 34, VII); os que integram a enunciação dos direitos e garantias
fundamentais (Título II); os princípios gerais da atividade econômica (art. 170); etc.”.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) trata-se de uma ação pertinente
para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de
órgão administrativo por falta de lei regulamentadora. Assim, o objeto da ADO é provocar o
Poder Judiciário para que este reconheça a demora na produção da norma regulamentadora.
Dessa forma, como instrumento de combate a esta síndrome se tem as ações diretas de
inconstitucionalidade por omissão.
REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
O art. 125, § 2.º, da CF/88 estabelece que cabe aos Estados a instituição de representação de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição
Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
Vale ressaltar que a norma constitucional não estabeleceu os legitimados, apenas vedou a
atribuição desse controle a um único órgão. Por isso, cabe aos Estados, no exercício do poder
constituinte derivado decorrente, respeitar os parâmetros gerais fixados na CF/88, e, em homenagem
89
à simetria constitucional, indicar como legitimados, a depender da qualidade do ato normativo ou lei
impugnada (estadual ou municipal): Governador de Estado ou Prefeito; Mesa da AL ou Mesa da
Câmara Municipal; Conselho Seccional da OAB; Partido político com representação na AL;
Federação sindical; Entidade de classe em âmbito estadual.
Inicialmente, vale registrar que tais órgãos administrativos não exercem jurisdição, ou seja,
não detém competência jurisdicional para apreciar qualquer matéria em caráter definitivo, com
efeito de coisa julgada. Assim, ainda que afastem a aplicação de determinada norma com base em
virtual incompatibilidade com o parâmetro abstrato (CF; CE), tal decisão será passível de impugnação
na esfera jurisdicional.
Outra informação relevante é a de que a Súmula nº 347, do STF, que autoriza a apreciação da
constitucionalidade das leis pelo TCU no exercício de suas funções, data de 1963, época em que
inexistia o controle concentrado de leis e atos normativos. Por tal motivo, há quem critique a sua
aplicabilidade atualmente, mormente por conta da substancial alteração no sistema de controle
concentrado e difuso de constitucionalidade a partir de 1988.
Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, na sessão virtual
finalizada em 12/4/202122 (MS 35410), seguindo o voto do relator da matéria, ministro Alexandre de
Moraes, determinou que o Tribunal de Contas da União, na análise de aposentadorias e pensões
submetidas à sua apreciação, não pode afastar a incidência de dispositivos da Lei nº 13.464/2017
que preveem o pagamento do bônus de eficiência e produtividade aos servidores da carreira
22
Portal Notícias STF. Disponível em:
http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=464124&ori=1
90
Contudo, no entendimento do relator, não cabe à Corte de Contas, que não tem função
jurisdicional, exercer o controle de constitucionalidade nos processos sob sua análise com
fundamento nesse enunciado.
Para o ministro Alexandre de Moraes, relator da matéria, a subsistência da Súmula 347 do STF
está comprometida desde a promulgação da Constituição Federal de 1988. Além disso, ressaltou
que o TCU é um órgão técnico de fiscalização contábil, financeira e orçamentária, com competência
funcional claramente estabelecida no artigo 71 da Constituição Federal. Entendeu que ao declarar
incidentalmente a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei nº 13.464/2017 aos casos concretos
submetidos à sua apreciação, a corte de contas, na prática, retira a eficácia da lei e acaba
determinando aos órgãos da administração pública federal que deixem de aplicá-la aos demais casos
idênticos, extrapolando os efeitos concretos e entre as partes de suas decisões. Com isso, estaria
usurpando competência exclusiva do STF. O ministro considerou ainda que o entendimento do TCU
afronta as funções do Legislativo, responsável pela produção das normas jurídicas, gerando um
“triplo desrespeito” à Constituição.
Assim, pode-se concluir que os órgãos administrativos autônomos (CNJ, CNMP e TCU), não
podem usurpar o exercício da função jurisdicional de controle de constitucionalidade, isto é, eles
estão impedidos de realizar controle de constitucionalidade. Permitir que referidos órgãos usurpem
da função jurisdicional de controle de constitucionalidade, acarretaria um triplo desrespeito à
CF/88, tendo em vista que atentaria contra o Poder Legislativo, que é o responsável por editar as
leis; o Poder Judiciário, que detém as competências jurisdicionais; bem como contra o Supremo
Tribunal Federal, que é aquele que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade das leis
ou atos normativos, de forma geral e vinculante.
Trata-se de um princípio jurídico que tem por base o respeito a padrões éticos, de boa--fé,
decoro, lealdade, honestidade e probidade na prática diária de boa administração.
Ele serve como referência para comunicar o que é lícito e o que é ilícito, e não o que é bom e o
que é mau. Dessa forma, o princípio da moralidade administrativa anda sempre ao lado do princípio
constitucional da boa-fé, uma vez que a boa-fé é um componente implícito da moralidade.
Como exemplo, a Administração Pública não pode agir de má-fé, e ao mesmo tempo, cumprir
o princípio da moralidade administrativa.
92
7. ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO
PREÂMBULO
Muito se discute sobre a natureza jurídica do preâmbulo. A doutrina se refere a três posições:
Segundo o Ministro Carlos Velloso, Relator da ADI 2.076, “o preâmbulo ... não se situa no âmbito
do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte (...). Não contém
o preâmbulo, portanto, relevância jurídica. O preâmbulo não constitui norma central da
Constituição, de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro. O que acontece é
que o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na
Carta (...). Esses princípios sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais de reprodução
obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estado-membro dispor de forma contrária, dado que,
reproduzidos, ou não, na Constituição estadual, incidirão na ordem local...”. Julgamento na ADI
2.076-AC, Rel. Min. Carlos Velloso, 15.08.2002, DJ, 08.08.2003, e Infs. STF ns. 277/2002 e 320/2003,
08 a 12.12.2003.
O ADCT tem como finalidade estabelecer regras de transição entre o antigo ordenamento
jurídico e o novo, instituído pela manifestação do poder constituinte originário. Assim, ele
providencia a acomodação e a transição do antigo e do novo direito edificado.
LENZA23 explica que, “diante de sua eficácia temporária (essa a ideia das disposições de
transição), após produzirem os seus efeitos, ou diante do advento da condição ou termo
estabelecidos, esgotam-se, tornando-se normas de eficácia exaurida. Nesse momento, aponta
José Afonso da Silva, a norma do ADCT que se esgotou “... não é mais norma jurídica, mas simples
proposição sintática, com valor meramente histórico”, não mais se restabelecendo. Daí, Raul
Machado Horta conclui que “norma permanente nas Disposições Transitórias é norma anômala
(...)”. O autor24 acrescenta que “essa sistemática, contudo, vem sendo desvirtuada pelo constituinte
reformador, que, por vezes, introduziu, por emenda ao ADCT, normas permanentes, sem qualquer
conteúdo de direito intertemporal e sem qualquer conexão com o momento de transição, em total
atecnia legislativa, como, por exemplo, o seu art. 96 (acrescentado pela EC n. 57/2008), que, de modo
inconstitucional (e, por que não dizer, imoral), convalidou a criação de municípios em total violação
ao art. 18, § 4.º, da CF/88”.
No que se refere à natureza jurídica das disposições do ADCT, a doutrina ensina que o ADCT,
tem natureza jurídica de norma constitucional e poderá, portanto, trazer exceções às regras
colocadas no corpo da Constituição.
Por este motivo, isto é, em virtude de sua natureza constitucional, a alteração das normas do
ADCT ou o acréscimo de novas regras dependerão da manifestação do poder constituinte derivado
reformador, ou seja, necessariamente por meio de emendas constitucionais, que, por sua vez,
deverão observar os limites ao poder de reforma. Assim, essas disposições novas estabelecidas por
emenda serão suscetíveis ao controle de constitucionalidade.
23
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Página 393.
24
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Página 394.
94
FUNDAMENTOS DA RFB
127. A dignidade da pessoa humana pode ser utilizada como fundamento de uma decisão
judicial?
constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que
se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito
constitucional positivo. ”
Dentre outros julgados, a Corte Suprema baseou-se nesse postulado para decidir temáticas
importantes e controversas na interpretação das normas constitucionais, dentre elas:
OBJETIVOS DA RFB
129. Quais são os princípios que a República Federativa do Brasil rege-se nas suas
relações internacionais?
O artigo 4º da CF/88 prevê os princípios da República Federativa do Brasil nas suas relações
internacionais: “CF/88. Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações
96
130. Fale sobre os eventos históricos ligados à origem dos direitos fundamentais.
Inicialmente, há quem diga que os direitos fundamentais têm seu marco histórico na Magna
Carta de 1.215, do rei inglês João Sem Terra - quinto filho de Henrique II, não herdou nenhuma terra
aquando da morte de seu pai, fato que lhe deu o seu cognome “sem terra”.
Tal posição é bastante criticada, tendo sido tal evento histórico, em verdade, um mero pacto
concessivo de privilégios, que, somente foi possível, em razão da delicada situação que o rei João se
encontrava em relação aos nobres e à Igreja, sendo a Carta Magna resultado desse imbróglio político
e de poder que estava instaurado.
Referendando a posição trazida pela crítica, ANDRE RAMOS TAVARES ensina que o texto inicial
inscrito da referida Carta contava com a expressão inaugural “Qualquer Barão…”, a qual,
posteriormente, fora alterada em vários dispositivos passando a prescrever “Qualquer homem
livre…”.
J.J. CANOTILHO, também um dos dissonantes de tal posição, atribui à Declaração Universal
dos Direitos do Homem, na França, juntamente com a Declaração Americana dos Direitos e
Deveres do Homem, como sendo os dois marcos históricos da origem dos direitos fundamentais.
Tais “declarações" se originaram a partir de movimentos sociais contra absolutistas, tendo seu
nascedouro ligado à necessidade de impor limites aos poderes do Estado, com a necessária proteção
a direitos individuais do cidadão, sendo por isso denominados de direitos negativos, de defesa ou
de primeira geração.
No Séc. XX, verifica-se que não bastava somente impor barreira ao Poder Estatal, fazendo-se
imperioso demandar do Estado comportamentos positivos a fim de garantir a igualdade material
entre os cidadãos. Surgem os direitos de segunda geração: direitos sociais, culturais e econômicos,
denominados, assim, de direitos positivos ou prestacionais, consubstanciando-se numa
atividade/comportamento do Estado em favor/garantia do sujeito.
98
Os direitos fundamentais são especialmente relevantes para avaliar a legitimidade dos poderes
sociais, políticos e individuais, notadamente num Estado que ostenta o caráter democrático,
porquanto inexiste se falar em democracia sem o necessário reconhecimento e proteção dos direitos
fundamentais.
Difere-se de GARANTIA FUNDAMENTAL, que, por sua vez é o meio ou instrumento pelo qual
esse “direito fundamental” será protegido. Ex.: o mandado de segurança é garantia contra a violação
de direito líquido e certo.
No âmbito do direito penal, por exemplo, é afirmado pela Carta Magna o direito de locomoção.
A fim de garantir esse direito, o ordenamento prevê formalidades a serem seguidas para que seja
válida a privação desse direito (prisão provisória). Caso venha a ser violado o direito, o seu titular tem
em seu poder a possibilidade de impetração de um habeas corpus para que seja efetivada sua
garantia.
Portanto, Excelência, a todo direito constitui uma garantia que o assegura e a toda garantia
corresponde a um remédio que a torna eficaz.
Quadro-resumo:
99
Por expressa disposição do artigo 5º, § 1º, da CF/88, tem-se, de forma cristalina, que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
O STF, guardião da Constituição Federal, a quem cabe dar interpretação finalística às normas
constitucionais, possui decisões corroborando a aplicação imediata dos direitos fundamentais, tal
como fez de forma expressa, quando do julgamento do RE 136.753 (impenhorabilidade da pequena
propriedade rural trabalhada pela família), bem como por ocasião do julgamento da Extradição 986,
e do MI 712 – Direito de Greve dos Servidores Públicos.
Muitos são os julgados em que a Corte Suprema referenda a aplicação imediata dos direitos
fundamentais: à intimidade (HC 71.373), à liberdade de expressão (RE 460.880), à inviolabilidade do
domicílio (ADPF 130), ao direito de o estrangeiro impetrar habeas corpus (HC 72391-QO) e etc.
A despeito disso, o tema ainda gera debates na doutrina. Inicialmente, vale frisar que a
aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais pressupõe, a rigor, a desnecessidade
de atuação dos Poderes Executivo e Legislativo na criação de norma-infralegal hábil a permitir o
exercício pleno do direito.
Já EROS GRAU sugere que os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata em toda e
qualquer situação, imunes a qualquer atuação legislativa ou administrativa. A CF/88 atribuiu,
100
expressamente, força máxima a esta categoria de direitos, tendo, portanto, os direitos fundamentais,
imediata exequibilidade e máximo alcance, a despeito de qualquer lacuna ou referência a
complementação legislativa superveniente.
Propondo um “meio termo”, CELSO R. BASTOS defende que as normas definidoras de direitos
e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, na medida do possível. É dizer, a
aplicabilidade imediata é a regra, a qual comporta duas exceções: (i) quando a CF previu regra de
complementação legislativa; ou (ii) no caso de a aplicação imediata transformar o juiz em legislador.
Quadro-resumo:
✓ Direitos humanos:
o Próprio do direito internacional.
o Pertencentes ao homem universalmente.
o Independem de qualquer previsão normativa.
✓ Direitos fundamentais:
o Próprio do direito interno.
o Expressamente inscritos no texto da carta magna.
Surge juntamente com o Estado Liberal, no Séc. XVIII, englobando os atualmente denominados
“direitos individuais e direitos políticos”.
Também pertencem à esta categoria um conjunto de liberdades de viés econômico, tais como
a liberdade de iniciativa, da atividade econômica, da escolha da profissão, bem como a liberdade de
dispor sobre a propriedade.
102
A antiga visão do Estado monarca absolutista como um inimigo das pessoas, que justificava a
proteção da liberdade dos indivíduos, restou substancialmente alterada a partir do surgimento da
filosofia social, de modo que, agora, verifica-se uma necessidade de atuação do Estado na satisfação
das demandas coletivas.
Caracterizam-se por sua titularidade coletiva ou difusa, tais como: direito ao consumidor e o
direito ambiental. Por isso são frequentemente denominados de direitos da solidariedade e/ou
fraternidade.
Direitos de 5ª Geração: PAULO BONAVIDES indica a PAZ como o direito de 5ª geração. Por
outro lado, vários autores apontam como componentes desta categoria os direitos oriundos da
REALIDADE VIRTUAL ante a preocupação do sistema constitucional com a difusão da cibernética,
envolvendo, inclusive, a internacionalização da jurisdição constitucional, notadamente por conta do
rompimento das barreiras físicas promovido pela internet e pelo BigData.
Direitos de 6ª Geração: Uadi Lâmmego Bulos acredita que tal geração alcança a democracia,
o pluralismo político e o direito à informação. Outros autores, em sentido oposto, falam em
direitos relacionados à água potável.
VETORES DE EFICÁCIA
139. O que se entende por eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais?
A rigor, os direitos fundamentais têm aplicação numa relação dita VERTICAL, qual seja do
Estado para o particular. É dizer, eles estão expressamente consignados na Carta Magna a fim de
garantir um direito individual da pessoa em relação ao poder estatal, seja num viés negativo ou,
também, de premissa comportamental positiva do Estado para a efetividade de determinado direito.
Nada obstante, é possível que os direitos fundamentais tenham raio de aplicabilidade direta e,
exclusivamente, entre os particulares, por meio do que a doutrina denomina de Teoria da Eficácia
HORIZONTAL dos direitos fundamentais.
É chamada também de eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas ou
eficácia externa dos direitos fundamentais. Os defensores da teoria da eficácia imediata pregam que
os direitos fundamentais são aplicáveis de forma direta em relação aos particulares. Sustentam que
as normas constitucionais devem possuir um caráter primário e justificador, independentemente de
haver ou não normas infraconstitucionais numa decisão.
ANDRIETA KRETZ diz que o prestígio da eficácia direta nas relações entre particulares é uma
espécie de cláusula geral que legitima o preceito de proteção dos direitos fundamentais, além de
acudir as restrições impostas pelos instrumentos de controle do direito privado, uma vez que estes,
de per si, apenas proporcionam uma proteção genérica e fragmentária, fazendo-se imperativo,
portanto, em determinados casos, a aplicação direta dos direitos fundamentais.
Quadro-resumo:
✓ Eficácia vertical: entre Estado e particular.
✓ Eficácia horizontal: entre particulares.
A principal característica dos direitos fundamentais, por mais estranho que pareça à primeira
vista, é a sua RELATIVIDADE, ou seja, por se tratar de princípios normativos constitucionais, nenhum
105
deles será dotado de caráter absoluto, de tal modo que, no caso de tensionamento entre eles, caberá
ao intérprete o sopesamento ou uso de técnica de ponderação de valores para que se possa
produzir, por via da hermenêutica, a adequada norma-decisão a dirimir o conflito aparente.
Foi o que ocorreu, por exemplo, na RCL 28.747/PR, em que o STF entendeu que ordem judicial
que determina retirada de matéria de blog jornalístico configura censura prévia, devendo, no caso, o
interesse geral pela informação e a liberdade de expressão prevalecer em relação à intimidade da
pessoa.
O STF, na ADPF 347, Informativo 798, reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro é
uma hipótese de “Estado de Coisas Inconstitucional”, uma vez que, em razão da precária e ilegal
estrutura das penitenciárias (física e funcional), as regulares sanções penais impostas pelo Estado
acabam por se transmutar em penas desumanas e cruéis, face à forma e condições nas quais são
efetivamente cumpridas pelos detentos.
106
Apesar disso, a Suprema Corte entendeu que não pode substituir a atribuição do Poder
Executivo e do Legislativo na execução de tarefas ínsita a estes Poderes, porquanto não é atribuição
do Judiciário definir o conteúdo das políticas pública do Estado. Lado outro, no mesmo julgado,
definiu que é lícito ao Judiciário impor à Administração Pública a obrigação de fazer consistente na
realização de medidas e/ou execução de obras emergenciais nos estabelecimentos prisionais a fim
de dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana, assegurando aos detentos o
respeito à sua integridade física e moral, restando inaplicável o princípio da reserva do possível,
tampouco alegação de violação à separação de poderes.
Vale ressaltar, por fim, que a ministra Cármen Lúcia já se posicionou para reconhecer o estado
de coisas inconstitucional quanto ao desmatamento ilegal da Floresta Amazônica e de omissão do
Estado brasileiro em relação à função protetiva do meio ambiente ecologicamente equilibrado
(ADPF 760/DF). Resta saber se os demais Ministros concordarão com ela.
A EC nº 45/2004 incluiu o § 3º, no artigo 5º, da CF/88: “CF/88. Art. 5º. (...) § 3º Os tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais”.
Por fim, os tratados e convenções internacionais de outra natureza têm força de lei
ordinária.
✓ Direito à Vida
ANDRE RAMOS TAVARES aduz, que, desde o primeiro e mais essencial elemento do direito à
vida, vale dizer, a garantia de continuar vivo, é preciso assinalar o momento a partir do qual se
considera haver um ser humano vivo, assim como o momento em que, seguramente, cessa a
existência humana e, nessa linha, o dever estatal, de cunho constitucional, de mantê-la e provê-la.
Várias são as teorias que tentam explicar o momento em que a vida tem inço para fins de
proteção jurídica, nada obstante, o STF, na ADI 3.510, entendeu que a CF/88 nada impõe sobre o
início da vida humana ou do instante em que ela teria início.
Assim, resta à ciência, à doutrina e à jurisprudência estudar e tentar encontrar parâmetros para
definição do momento inaugural da vida humana pra fins de proteção estatal, à luz do direito
fundamental à vida. Em linhas gerais, pode-se afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro
protege a vida de uma forma bastante abrangente: seja no campo extra-uterino quanto na seara
intrauterina (proibição da prática do aborto, salvo estupro ou saúde da gestante em risco), em
alinhamento à teoria concepcionista da pessoa humana.
Registre-se que o direito à vida não se restringe ao elemento biológico, ou seja, de nascer com
vida (integridade física e psíquica), mas, lado outro, essa proteção abrange a efetivação de condições
materiais e espirituais para que a pessoa tenha uma vida em condições dignas (dignidade da pessoa
humana), pois tal qualidade resta inscrita como postulado fundante do próprio Estado brasileiro.
Assim, o ordenamento jurídico e a CF/88 não protegem apenas o nascimento com vida, mas,
especialmente, a sobrevivência em condições dignas.
✓ Direito à Liberdade
No inciso IV, do artigo 5º, resta prescrito que é livre a manifestação do pensamento, sendo
vedado o anonimato. Assim, o direito fundamental é o da liberdade do pensamento, e não o
anonimato.
Na mesma linha, na ADI 4815, o STF firmou entendimento no sentido de ser inexigível a
autorização prévia da pessoa biografada ou de seus familiares - quando morta, a pessoa, para que
fossem produzidas e publicadas obrigas bibliográficas ou audiovisuais da pessoa.
✓ Direito à Reunião
O direito de reunião está previsto no artigo 5º, XVI, da CF/88: “CF/88. Art. 5º. (…) XVI - Todos
podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de
autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local,
sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”.
ANDRE RAMOS TAVARES ensina que a liberdade de reunião significa o direito de 1º) Convocar,
2º) Organizar ou Liderar e 3º) Participar, agrupando-se com outras pessoas que tenham o mesmo
intento.
Com o avanço do uso da tecnologia da informática os dados pessoais passaram a ter um valor
imensurável, necessitando desse modo de uma proteção eficiente. A facilidade de acesso aos
dados pessoais, somada à velocidade do acesso, da transmissão e do cruzamento de tais dados,
potencializou as possibilidades de afetação de direitos fundamentais das pessoas, mediante o
conhecimento e o controle de informações sobre a sua vida pessoal, privada e social.
E foi nesse contexto que o direito à proteção dos dados pessoais passou a integrar a
Constituição Federal de 1988 de forma explícita, sendo considerado, portanto, um direito
fundamental: CF/88. "Art. 5º. (...) LXXIX - é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos
dados pessoais, inclusive nos meios digitais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 115, de 2022)”.
110
CONCEITO
Os direitos sociais são prestações positivas (ações) realizadas pelo Estado com o fim de
melhorar a qualidade de vida dos hipossuficientes, ou seja, dos mais necessitados.
Os direitos sociais foram conquistados ao longo dos séculos, através de pressão de movimentos
sociais e de trabalhadores. Eles estão previstos no artigo 6º da CF/88: “CF/88. Art. 6º. São direitos
sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança,
a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)”.
Ressalta-se que a Emenda Constitucional nº 90, de 15 de setembro de 2015 deu nova redação
ao artigo 6º da CF/88, introduzindo o transporte como direito social.
Todos os direitos sociais previstos no artigo 6º da CF/88 são considerados normas de eficácia
limitada e aplicabilidade mediata. Isso quer dizer que eles dependem, para sua concretização, da
atuação estatal.
Por exigirem do Estado determinadas prestações materiais, surgem, em relação aos direitos
sociais, determinadas dificuldades relacionadas à efetividade e concretização dos mesmos; tendo em
vista que, todo direito possui um custo, e que esse custo interfere diretamente no orçamento estatal.
Portanto, diversos são os problemas relacionados à efetividade dos direitos sociais.
Vale destacar que a Emenda Constitucional nº 114, de 2021 incluiu o parágrafo único ao
artigo 6º da CF/88 dispondo que todo brasileiro em situação de vulnerabilidade social terá direito a
uma renda básica familiar, garantida pelo poder público em programa permanente de transferência
de renda.
Os Direitos Sociais não bastam estar previstos a CF/88. Estes direitos precisam ser efetivados,
colocados em prática. É necessário, portanto, da firme atuação estatal por meio de políticas públicas
voltadas para a concretização dos Direitos Sociais.
CONCEITO DE NACIONALIDADE
ESPÉCIES DE NACIONALIDADE
• Ordinária: Não cria direito público subjetivo. O ato é discricionário, é ato de soberania
do Estado, dependendo de oportunidade e conveniência políticas. Esta nacionalidade
pode ser adquirida por: a) todos os estrangeiros (menos os originários de países de
língua portuguesa); b) todos os originários de países de língua portuguesa (menos os
portugueses); c) portugueses; d) legais (Lei de Migração).
114
BRASILEIROS NATOS
153. Quais são os cargos privativos de brasileiros natos? O substituto eventual do titular
do cargo também deve ser brasileiro nato?
A CF/88 traz os cargos privativos de brasileiros natos: em seu artigo 12, §3º: “CF/88. Art. 12.
§ 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II -
de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do
Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas; VII - de
Ministro de Estado da Defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)”.
Além disso, os demais cargos (da carreira diplomática, oficial das Forças Armadas e Ministro de
Estado da Defesa) atendem a uma questão de segurança nacional.
115
O Supremo Tribunal Federal entende ainda que não só o titular do cargo deve ser brasileiro
nato, como também seu substituto eventual.
BRASILEIROS NATURALIZADOS
Naturalização Ordinária: A naturalização ordinária é aquela prevista no artigo 12, inciso II,
alínea a, da CF/88: são brasileiros naturalizados os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade
brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano
ininterrupto e idoneidade moral.
PERDA DA NACIONALIDADE
Segundo o art. 12, § 4º da CF/88, será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
• Tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva
ao interesse nacional. Trata-se aqui da perda-punição. Se aplica somente para os
naturalizados.
• Adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:
o De reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;
o De imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente
em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou
para o exercício de direitos civis.
É também denominada de perda-mudança. Nestes casos se aplica tanto aos natos
quanto aos naturalizados.
116
INTRODUÇÃO
Conforme LENZA25, “os direitos políticos nada mais são que instrumentos por meio dos quais
a CF garante o exercício da soberania popular, atribuindo poderes aos cidadãos para interferirem
na condução da coisa pública, seja direta, seja indiretamente”.
Conforme o artigo 14 da CF/88, a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e
pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: “I - plebiscito;
II - referendo; III - iniciativa popular”.
O plebiscito e o referendo são formas de consulta ao povo para que delibere sobre matéria
de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.
158. O resultado do plebiscito ou do referendo pode ser modificado por lei ou emenda à
constituição?
25
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Página
2.335.
118
Nos termos do § 2º do artigo 61 da CF/88, a iniciativa popular pode ser exercida pela
apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do
eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos
por cento dos eleitores de cada um deles.
O direito de sufrágio se caracteriza pela capacidade eleitoral ativa (direito de votar, capacidade
de ser eleitor, alistabilidade) e pela capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado, elegibilidade).
Assim, o sufrágio é o direito de votar e ser votado. O voto é o ato por meio do qual se exercita o
sufrágio. O escrutínio é o modo, a maneira, a forma pela qual se exercita o voto (público ou secreto).
A capacidade eleitoral ativa dá-se pelo voto, que pressupõe: a) alistamento eleitoral na forma
da lei (título eleitoral); b) nacionalidade brasileira (não podem alistar-se como eleitores os
26
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Página
2.342.
119
estrangeiros - artigo 14, §2º, CF/88); c) não ser conscrito durante o serviço militar obrigatório; d) idade
mínima de 16 anos (art. 14, § 1.º, II, “c”).
Inelegibilidades
Durante muito tempo, o TSE admitiu essa situação, com algumas ressalvas (municípios com
territórios limítrofes, a pressupor microrregião eleitoral única ou resultantes de desmembramento,
incorporação ou fusão), mas, no julgamento do Recurso Especial Eleitoral n. 32.507, em 17.12.2008,
a Corte Eleitoral mudou o seu entendimento, passando a não mais aceitar essa situação, mesmo se
observados os prazos de desincompatibilização, domicílio eleitoral, filiação partidária etc. (...) O tema
chegou a ser discutido pelo STF no julgamento do RE 637.485, que, em 1.º.08.2012, manteve o novo
entendimento firmado no TSE, não admitindo o terceiro mandato consecutivo, mesmo na
hipótese de municípios distintos”.
163. Fale sobre as situações que privam o cidadão dos direitos políticos de votar e ser
votado, tanto definitivamente (perda) como de modo temporário (suspensão).
Perda dos direitos políticos: A perda dos direitos políticos só se dará nos casos de:
27
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Páginas 2.359 e 2.360.
122
(artigo 14, § 2º) nem eleger-se, já que deixa de ostentar a nacionalidade brasileira (artigo
14, § 3º, I).
• Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos
do art. 5º, VIII: o artigo 5º, inciso VIII da CF/88 determina que ninguém será privado de
direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as
invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir
prestação alternativa, fixada em lei. Assim, se as invocar para eximir-se de obrigação
legal a todos imposta (exemplo: serviço militar obrigatório - CF/88, Art. 143. O serviço
militar é obrigatório nos termos da lei.) e recusar-se a cumprir a prestação alternativa,
fixada em lei, terá, como sanção, a declaração da perda de seus direitos políticos.
• Perda da nacionalidade brasileira em virtude de aquisição de outra: Conforme a
doutrina, embora não conste dos incisos do artigo 15 da CF/88, mediante interpretação
sistemática pode-se elencar o descrito no artigo 12, § 4º, II, da CF/88 como mais uma
hipótese constitucionalmente prevista de perda dos direitos políticos. LENZA28 bem
explica: “a nacionalidade brasileira é pressuposto para a aquisição de direitos políticos.
Perdendo a nacionalidade brasileira e adquirindo outra, o ex-brasileiro passa a ser
estrangeiro e, como vimos, os estrangeiros, bem como os conscritos, durante o serviço
militar obrigatório (só para lembrar o candidato atento e estudioso!), são inalistáveis
(quem não pode ser eleitor não pode eleger-se). O alistamento eleitoral, como vimos, é
indiscutível condição de elegibilidade. Assim e por todo o exposto, como o estrangeiro
não adquire direitos políticos, exclusivos de brasileiros natos ou naturalizados, a perda
da nacionalidade gera a indiscutível perda dos direitos políticos, outrora existentes”.
28
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Páginas 2.378 e 2.379.
123
gradação previstas em lei (Lei nº 8.429/92, com as alterações trazidas pela Lei nº
14.230/2021), sem prejuízo da ação penal cabível.
• Exercício assegurado pela cláusula de reciprocidade (art. 12, § 1.º): Conforme o
artigo 17.3 do Decreto nº 3.927/2001 (Promulga o Tratado de Amizade, Cooperação e
Consulta, entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa, celebrado
em Porto Seguro em 22 de abril de 2000), “o gozo de direitos políticos no Estado de
residência importa na suspensão do exercício dos mesmos direitos no Estado da
nacionalidade”. Dessa forma, o gozo dos direitos políticos em Portugal (por brasileiro)
importará na suspensão do exercício dos mesmos direitos no Brasil;
• Art. 55, II e § 1º da CF/88 c/c o art. 1.º, I, “b”, da LC nº 64/90: procedimento do
Deputado ou Senador declarado incompatível com o decoro parlamentar.
Inelegibilidade por 8 anos (art. 1.º, I, “b”, da LC nº 64/90).
124
Os Partidos Políticos são pessoas jurídicas que ostentam natureza jurídica especial pois sua
criação deve observar procedimento e formalidades próprias.
Enunciado 142 da JDC: Os partidos políticos, os sindicatos e as
organizações religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se lhes
o Código Civil.
São disciplinados pela Lei nº 9.096/95 e sua existência legal (personalidade jurídica) está
atrelada à observância dos requisitos previstos na legislação especial.
Conforme LENZA29, “partido político pode ser conceituado como uma “... organização de
pessoas reunidas em torno de um mesmo programa político com a finalidade de assumir o
poder e de mantê-lo ou, ao menos, de influenciar na gestão da coisa pública através de críticas
e oposição”. Para José Afonso da Silva, partido político “... é uma agremiação de um grupo social
que se propõe organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o poder
para realizar seu programa de governo. No dizer de Pietro Virga: ‘são associações de pessoas com
uma ideologia ou interesses comuns, que, mediante uma organização estável (Partei-Apparati),
miram exercer influência sobre a determinação da orientação política do país’”.
Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão
seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral (artigo 17, § 2º da CF/88).
O requerimento do registro de partido político é dirigido ao cartório competente do
Registro Civil das Pessoas Jurídicas do LOCAL DE SUA SEDE. É o que dispõe o artigo 8º da Lei
nº 9.096/95, com redação dada pela Lei nº 13.877, de 2019 (anteriormente, ele era dirigido ao
cartório competente do Registro Civil das Pessoas Jurídicas, da Capital Federal, porém com a Lei nº
13.877, de 2019 passou a ser dirigido ao cartório competente do Registro Civil das Pessoas Jurídicas
do local de sua sede).
Feita a constituição e designação, os dirigentes nacionais promoverão o registro do estatuto
do partido junto ao Tribunal Superior Eleitoral.
29
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. Página
2.386.
125
30
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não existe no Brasil a candidatura nata, ou seja, o direito de o titular do mandato
eletivo ser, obrigatoriamente, escolhido e registrado pelo partido como candidato à reeleição. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3ae4f12b897c4bb51327a8e1c921df7d>.
126
ELEMENTOS DO ESTADO
Povo: O povo é a DIMENSÃO PESSOAL do Estado, ou seja, são os seus cidadãos (nacionais).
Trata-se do conjunto de cidadãos de um Estado. O Povo se difere de população e de nação. A
população é a expressão numérica dos habitantes de um Estado. A nação é uma comunidade
histórica, cultural, étnica, linguística e tradicionalmente homogênea.
Governo: O Governo é a DIMENSÃO POLÍTICA do Estado. Ele deve ser soberano, sua vontade
não se subordina a nenhum outro poder, seja no plano interno ou no plano internacional.
Soberania: A Soberania é o poder de mando de última instância numa sociedade política. Ela
é indivisível, irrevogável, perpétua, suprema. Tem como efeito interno ser um poder superior a todos
os demais; bem como possui independência em seu relacionamento com os outros Estados e com
as organizações internacionais.
Território: O Território é a DIMENSÃO FÍSICA sobre a qual o Estado exerce seus poderes, ou
seja, é o espaço sobre o qual o Estado exercita o seu poder de mando (soberania). Trata-se do
domínio espacial (material) onde vigora uma determinada ordem jurídica estatal.
FORMAS DE GOVERNO
Monarquia: A Monarquia significa “Governo de um só”, ou, “poder de um só”. O poder fica
concentrado com o Rei ou com o Monarca. Suas principais características são: Irresponsabilidade
política do governante perante os demais poderes; Hereditariedade, pela qual o poder é transmitido
por laços consanguíneos; e Vitaliciedade, pela qual o rei ou o monarca ficam no poder enquanto
tiverem vivos ou enquanto tiverem saúde.
127
República: A República significa “Coisa pública” ou “coisa de todos”. Ela surgiu como
alternativa à monarquia absoluta, idealizada para implementar a soberania popular. Suas principais
características são: Responsabilização política do Governante (O Presidente da República pode
praticar crime de responsabilidade – Exemplo: Impeachment); Eletividade, pela qual a transmissão
do poder se dá através da eleição; e Temporariedade, ou seja, o poder não é vitalício, ele é
temporário (há uma alternância de poder).
SISTEMAS DE GOVERNO
O chefe de estado é mais uma figura simbólica de representação do estado, ou seja, uma
função mais formal. O chefe de estado não desempenha funções políticas dentro do estado. O chefe
de governo exerce as funções políticas mais importantes, ele é o primeiro ministro que é escolhido
pelo parlamento. A qualquer momento o parlamento pode destitui-lo, não há prazo fixo de mandato.
O Presidente é o chefe de Estado e de Governo, ele representa o país dentro e fora do país.
Nesse sistema de Governo o mandato é temporário. O Presidente da República possui um tempo
fixo de mandato, e somente poderá perder o mandato se praticar algum crime.
31
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Pratica corrupção passiva o Deputado Federal que recebe vantagem indevida
para interceder junto a diretor da Petrobrás com o intuito de fazer com que a empresa faça acordo com empresa privada e
pague a ela determinadas quantias em atraso. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/b11b7e3409b27e5c6e332399362105f8>.
129
REGIMES DE GOVERNO
FORMAS DE ESTADO
Vale ressaltar que a Confederação é uma reunião de Estados soberanos. Não se trata de uma
forma de estado propriamente dita. Os Estados soberanos estabelecem um vínculo com base em um
tratado internacional, o qual pode ser denunciado (dissolvido). Assim, a confederação se forma a
partir de um vínculo dissolúvel, e tem como fundamento um acordo internacional.
O Federalismo (Federação) possui outras classificações. Dentre elas está a classificação quanto
à origem, que pode ser por agregação ou por segregação.
O Federalismo (Federação) possui outras classificações. Dentre elas está a classificação quanto
à concentração de poder, que pode ser Federação Centrípeta, Federação Centrífuga ou
Federalismo de equilíbrio.
174. Quais são as formas de alteração na estrutura dos Estados conforme a CF/88?
• Fusão: A Fusão acontece quando um Estado “A” se une a um Estado “B”, formando o
Estado “C”. Há, portanto, a formação de um terceiro e novo ente federado, distinto
dos anteriores e com personalidade própria, sendo que os Estados que lhe deram
origem não mais existirão.
• Incorporação: A Incorporação acontece quando um Estado “A” se incorpora ao Estado
“B”, o qual continua a existir. O Estado “A” deixa de existir e o território do Estado “B”
aumenta. Assim, na incorporação, um dos entes federativos mantém a sua
personalidade jurídica. Na história do Brasil, temos um exemplo de incorporação: O
Estado de Guanabara se incorporou ao Estado do Rio de Janeiro.
• Subdivisão ou Cisão: A Subdivisão ou Cisão acontece quando um Estado “A” se
subdivide, dando origem ao Estado “B” e “C”. Dessa forma, o Estado “A” deixa de existir,
surgindo dois novos Estados (duas novas personalidades jurídicas). A subdivisão de
um Estado pode dar origem a novos Estados ou Territórios.
• Desmembramento-Anexação: O Desmembramento-Anexação acontece quando um
ou mais Estados cedem parte de seu território para que este seja anexado ao
território de outro Estado. O Estado “A” perde parcela do seu território, que é anexada
ao território do Estado “B”. Como se vê, o Estado “A” perdeu parte de seu território, mas
continuou existindo. Portanto, não há extinção de nenhum Estado.
• Desmembramento-Formação: O Desmembramento- Formação acontece quando um
ou mais Estados cedem parte de seu território para que haja a formação de um novo
ente. Não há extinção de nenhum Estado. Exemplo: O Estado de Goiás, quando este
cedeu parte de seu território para a formação de Tocantins. Goiás perdeu parte do seu
território, mas deu origem a um novo Estado-membro.
Ainda, será necessário preencher alguns requisitos para que seja realizado todas essas
alterações nas estruturas dos Estados, conforme a parte final do § 3º do artigo 18, da CF/88. São eles:
133
Importante ressaltar que de 1988 até 1996, a criação de Municípios era bem simples e não
haviam restrições tão grandes, o que gerou a multiplicação de Municípios. Assim, na tentativa de
moralizar a criação de Municípios, foi promulgada a EC nº 15/1996, cujas regras estão válidas até
hoje. Referida Emenda deu nova redação ao § 4º do artigo 18, da CF/88 estabelecendo os requisitos
referidos acima.
Levando em consideração que, até hoje, o Congresso Nacional não editou lei complementar
dispondo sobre o período dentro do qual poderão ocorrer alterações na estrutura de Municípios,
conclui-se que, atualmente, esses entes federativos não podem ser criados.
32
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Alteração dos limites de um Município exige plebiscito. Buscador Dizer o
Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8452a95c40e2b232acd9b8a8712935d7>.
33
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É inconstitucional lei estadual que permita a criação, incorporação, fusão
e desmembramento de municípios sem a edição prévia das leis federais previstas no art. 18, § 4º, da CF/88. Buscador
Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/e092aed5316b555a770029849e06a7de>.
135
municípios sem a edição prévia das leis federais previstas no art. 18, § 4º, da CF/88, com redação
dada pela Emenda Constitucional nº 15/96”. STF. Plenário. ADI 4711/RS, Rel. Min. Roberto Barroso,
julgado em 3/9/2021 (Info 1028).
VEDAÇÕES FEDERATIVAS
BENS PÚBLICOS
Conforme o artigo 20, inciso II, da CF/88, são bens da União as terras devolutas indispensáveis
à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e
à preservação ambiental, definidas em lei.
136
Assim, as terras devolutas são terras públicas, que não estão no nome de nenhum particular.
Ressalta-se que existem terras devolutas da União e terras devolutas dos Estados, sendo que são
bens dos Estados as terras devolutas que não forem da União.
Assim, as terras devolutas pertencem, em regra, aos Estados-membros, com exceção daquelas
indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de
comunicação e à preservação ambiental, que são de propriedade da União (artigo 20, II da CF/88).
180. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são consideradas bens da União?
Elas podem ser consideradas como terras devolutas?
Conforme o artigo 20, inciso XI, da CF/88, são bens da União as terras tradicionalmente
ocupadas pelos índios. Ressalta-se que a palavra “tradicionalmente” não se refere ao tempo de
ocupação, mas sim ao modo de ocupação indígena. Conforme o STF, as terras tradicionalmente
ocupadas pelos indígenas são bens da União, porém são de usufruto exclusivo dos indígenas.
Segundo o STF34, não se pode caracterizar as terras ocupadas pelos indígenas como
devolutas: “As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União (art. 20, XI, da
CF/88) e, portanto, não podem ser consideradas como terras devolutas de domínio do Estado-
membro”. STF. Plenário. ACO 362/MT e ACO 366/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, julgados em
16/8/2017 (Info 873). CAVALCANTE explica que não se pode caracterizar as terras ocupadas
pelos indígenas como devolutas. As terras devolutas são aquelas que não tem nenhuma utilização
pública específica e que não se encontram, por qualquer título, integradas ao domínio privado. Elas
pertencem, em regra, aos Estados-membros, com exceção daquelas indispensáveis à defesa das
fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação
ambiental, que são de propriedade da União (art. 20, II).
INTERVENÇÃO
34
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não se pode caracterizar as terras ocupadas pelos indígenas como
devolutas. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/9c22c0b51b3202246463e986c7e205df>.
137
Os entes federados são autônomos. Contudo, esta autonomia poderá ser temporariamente
suprimida, em algumas situações excepcionais, determinadas taxativamente pela CF/88.
Dessa forma, haverá intervenção da União sobre Estados ou Distrito Federal ou sobre
Municípios situados em Territórios, sendo chamada também de intervenção federal ou, ainda, haverá
intervenção do Estado em seu Município, chamada de intervenção estadual.
A intervenção federal nos Estados está disciplinada na CF/88 em seu artigo 34, o qual traz as
hipóteses cabíveis em um rol taxativo.
CF/88. Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal,
exceto para:
A CF/88, no §1º e §2º do artigo 36, dispõe sobre o controle político da intervenção, realizado
pelo Poder Legislativo: “CF/88. Art. 36. (...) § 1º O decreto de intervenção, que especificará a
amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será
submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembléia Legislativa do Estado, no
prazo de vinte e quatro horas. § 2º Se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembléia
Legislativa, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas”.
• Intervenção federal para prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
• Intervenção federal em caso de afronta aos princípios sensíveis da Constituição.
É o que dispões o §3º do artigo 36 da CF/88.
Ressalta-se que uma das consequências da intervenção será o afastamento temporário das
autoridades de seus cargos. Contudo, nos termos do §4º do artigo 36 da CF/88, cessados os motivos
da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal.
140
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS
Na federação, o poder político é descentralizado. Isso quer dizer que os entes federados são
dotados de autonomia política, o que pressupõe a existência de uma repartição de competências.
A Constituição Federal delimita as atribuições de cada um dos entes federativos.
A União é uma pessoa jurídica de direito público interno, sem personalidade internacional,
autônoma, com competências administrativas e legislativas enumeradas pela CF/88. A União
representa a República Federativa do Brasil no plano internacional. Ela é o ente federativo que
atua em nome da federação.
Conforme o artigo 18, § 2º da CF/88, os Territórios Federais integram a União. Eles são
considerados meras descentralizações administrativas. Não são dotados de autonomia política.
Dessa forma, são considerados pela doutrina autarquias territoriais da União.
Sobre o Distrito Federal, alguns autores defendem que ele tem natureza híbrida, por
apresentar algumas características dos Estados e outras dos Municípios. Para José Afonso da Silva, o
Distrito Federal não é nem Estado e nem Município. Para o STF o Distrito Federal é um ente federativo
com autonomia parcialmente tutelada pela União. O Distrito Federal é ente federado autônomo e,
como tal, dispõe de auto-organização, autoadministração, autolegislação e autogoverno (arts. 18, 32
e 34 da CF/88).
Os Municípios são entes autônomos, sendo sua autonomia alçada, pela CF/88, à condição de
princípio constitucional sensível (CF, art. 34, VII, “c”). Essa autonomia dos Municípios se baseia na
capacidade de auto-organização, autolegislação, autogoverno e autoadministração. Nos Municípios,
ao contrário do que acontece nos demais entes da federação, não há Poder Judiciário. O Poder
Legislativo, assim como nos Estados membros, é unicameral. Conforme o artigo 29 da CF/88, o
Município reger-se-á por lei orgânica. Ela será votada em dois turnos, com o interstício mínimo de
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dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará,
atendidos os princípios estabelecidos na CF/88 e na Constituição do respectivo Estado.
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LEGISLAÇÃO ESPECIAL
Objeto
A Lei nº 4.504 de 30 de novembro de 1964 regula, tal como consta em sua ementa, sobre o
“Estatuto da Terra”. Podemos definir o Estatuto da Terra como um conjunto de regras que regula a
propriedade territorial rural (imóvel rural) e, ainda, os direitos e obrigações inerentes à
propriedade rural, a fim de realizar a reforma agrária e regular a política agrícola no Brasil.
Assim, gravita em torno do imóvel rural, sua posse e disposição, visando a execução da
Reforma Agrária e a Promoção da Política Agrícola Nacional.
Além disso, diante da relevância para o direito agrário, o Estatuto da Terra conceitua vários
institutos relacionados à efetivação das diretrizes e seara de abrangência desse diploma normativo,
e, notadamente, como vimos, dedica capítulos específicos para disciplinar elementos estruturantes
da Reforma Agrária.
Princípios e Definições
Pelo princípio da função social da propriedade a propriedade possui uma obrigação de que
o seu uso atenda, além dos direitos individuais do proprietário, o interesse público, isto é, os
interesses da coletividade e a proteção do meio ambiente. Assim, este princípio presente no Estatuto
da Terra impõe limites e deveres a serem seguidos pelo proprietário rural e, de certo modo,
pela sociedade.
O §1º do artigo 2º, dispõe que a propriedade da terra desempenha integralmente a sua função
social quando, simultaneamente: “a) favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que
nela labutam, assim como de suas famílias; b) mantém níveis satisfatórios de produtividade; c)
assegura a conservação dos recursos naturais; d) observa as disposições legais que regulam as justas
relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem”.
A Justiça Social trata-se de uma construção moral e política, que se baseia na igualdade de
direitos e na solidariedade coletiva.
Assim, o Princípio da Justiça Social se baseia no sentido de que as regras de Direito Agrário
são voltadas para atender a necessidade de justiça social no meio rural, combatendo a
desigualdade.
Podemos verificar o Princípio da Justiça Social no Estatuto da Terra em seu artigo 1º, § 1º: “Lei
nº 4.504/1964. Art. 1º (...) § 1° Considera-se Reforma Agrária o conjunto de medidas que visem a
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promover melhor distribuição da terra, mediante modificações no regime de sua posse e uso, a fim de
atender aos princípios de justiça social e ao aumento de produtividade”.
Portanto, trata-se de um conjunto de medidas que visam a melhor distribuição das terras rurais,
baseando-se na posse e no uso. Assim, nesse sentido, aquelas propriedades que não produzem,
deveriam ser disponibilizadas a trabalhadores rurais que produzem e sustentam suas famílias, a fim
de atender aos princípios de justiça social e ao aumento de produtividade.
191. Defina Imóvel Rural nos termos do Estatuto da Terra. Qual a teoria adotada para a
diferenciação dos imóveis urbano e rural?
O Estatuto da Terra define Imóvel Rural como sendo o prédio rústico, de área contínua
qualquer que seja a sua localização que se destina à exploração extrativa agrícola, pecuária ou
agro-industrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada
(artigo 4º, I).
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Pela Teoria da Destinação para efeito de diferenciação dos imóveis urbano e rural, o critério
diferenciador adotado para identificar um imóvel como rural ou urbano é aquele relacionado à
destinação do imóvel, sendo irrelevante, portanto, a localização do mesmo.
Desse modo, é possível que tenhamos um imóvel rural localizado dentro do perímetro urbano
de uma cidade, porquanto suas características de uso e destinação da área se enquadram em alguma
atividade agrícola, agropecuária ou extrativa.
Portanto, conclui-se que o ordenamento jurídico pátrio adotou a Teoria da Destinação para
efeito de diferenciação dos imóveis urbano e rural.
192. Como se dá o acesso à propriedade rural para fins de reforma agrária nos termos do
Estatuto da Terra?
Sobre o acesso à propriedade rural o artigo 17 do Estatuto da Terra dispõe que será
promovido mediante a distribuição ou a redistribuição de terras, pela execução de qualquer das
seguintes medidas:
b) doação;
c) compra e venda;
f) herança ou legado.
Da Tributação da Terra
A Lei nº 4.504/1964 estabeleceu os critérios legais para a tributação da terra nos artigos 47 ao
52, possuindo o ITR uma importante função extrafiscal.
O Imposto Territorial Rural (ITR), possui duas finalidades básicas. A primeira delas é a normal de
todos os impostos, que é a de incrementar a arrecadação do Estado, com o objetivo de adquirir
recursos financeiros que possibilite a realização de seus objetivos (fiscal); a segunda, possui caráter
extrafiscal, que é a de inibir a manutenção de propriedades improdutivas, e incentivar a melhor
distribuição de terras e que o mesmo cumpra sua função social.
O §4º, inciso I, do artigo 153 da Constituição Federal de 1988, com redação da pela Emenda
Constitucional nº 42/2003, é claro em destacar o objetivo extrafiscal do ITR, ao estabelecer que o
imposto será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de
propriedades improdutivas.
Da Colonização
Dessa forma, a Colonização pode se dar mediante atividade oficial, pelo qual o Poder Público
tomará a iniciativa de recrutar e selecionar pessoas ou famílias, dentro ou fora do território nacional,
reunindo-as em núcleos agrícolas ou agro-industriais, podendo encarregar-se de seu transporte,
recepção, hospedagem e encaminhamento, até a sua colocação e integração nos respectivos
núcleos. Ressalta-se que a colonização oficial deverá ser realizada em terras já incorporadas ao
Patrimônio Público ou que venham a sê-lo, e será efetuada, preferencialmente, nas áreas:
195. Quais são as formas de uso temporário e posse da terra rural disciplinadas pelo
Estatuto da Terra?
O Estatuto da Terra disciplina duas formas de uso temporário e posse da terra rural:
• O ARRENDAMENTO RURAL; e
• A PARCERIA agrícola, pecuária, agroindustrial e extrativa.
Ambos os institutos serão celebrados por meio de CONTRATO, o qual a lei autoriza serem
firmados de forma expressa ou tácita.
Importante ressaltar que este tema “Do Uso ou da Posse Temporária da Terra” foi objeto de
outra legislação e de regulamentação. A primeira lei que tratou desta matéria, depois do Estatuto da
Terra (Lei nº 4.504/64), foi a Lei de nº 4.947, de 06/04/1966. Posteriormente, veio o Decreto nº 59.566,
de 14/11/1966, o qual regulamentou este Capítulo IV, do Título III, do Estatuto da Terra.
O Estatuto da Terra contém previsão expressa no artigo 61, § 3°, impondo aos Oficiais de
Registro de Imóveis o dever de comunicar o Ministério da Agricultura e ao INCRA (IBRA foi
extinto) sobre os registros efetuados nas respectivas circunscrições, a fim de possibilitar o
cadastro, o controle e a fiscalização dos loteamentos rurais, informando o nome do proprietário, a
denominação do imóvel e sua localização, bem como a área, o número de lotes, e a data do registro
nos citados órgãos
DIRETRIZES GERAIS
O artigo 182 da CF/88 dispõe que a política urbana é responsabilidade do Município e deve
garantir as funções sociais da cidade e o bem-estar de seus habitantes.
Já o artigo 183 da CF/88 trata da aquisição da propriedade pelo ocupante de imóvel urbano
que o utiliza para sua moradia ou de sua família.
Portanto, o Estatuto da Cidade objetiva trabalhar a função social da cidade, bem como a
função social da propriedade.
198. Quais são os instrumentos de política urbana previstos no Estatuto da Cidade? Fale
sobre suas finalidades.
Segundo o artigo 5º do Estatuto da Cidade, por meio de lei municipal específica, no plano
diretor, poderão ser determinados o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsória do
solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado.
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FRANCISCO, Ronaldo Vieira e GOLDFINGER, Fábio. Sinopses para Concursos - v.44 - Direito
Urbanístico - 5. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Editora JusPodivm, 2020. Página 49.
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FRANCISCO, Ronaldo Vieira e GOLDFINGER, Fábio. Sinopses para Concursos - v.44 - Direito
Urbanístico - 5. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Editora JusPodivm, 2020. Página 55.
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No que se refere ao Estatuto da Cidade, ele prevê a desapropriação como instituto jurídico
de política urbana, regulamentando a desapropriação sanção.
Conforme se verifica do texto do artigo 8º, o ente municipal poderá proceder à desapropriação
do imóvel. Portanto, trata-se de uma atividade facultativa.
201. Fale sobre a usucapião especial de imóvel urbano prevista no Estatuto da Cidade.
A Lei nº 10.257/2001, prevê a usucapião especial de imóvel urbano em seu artigo 9º “Aquele
que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados,
por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família,
adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.
Nesse sentido, dispõe o artigo 10 do Estatuto da Cidade: ”Os núcleos urbanos informais
existentes sem oposição há mais de cinco anos e cuja área total dividida pelo número de
possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor são suscetíveis
de serem usucapidos coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro
imóvel urbano ou rural”.
Do direito de superfície
O direito de superfície tem origem no Direito Romano. Ele passou a ser regido pelo CC/02
em seus artigos 1.369 a 1.377. Contudo, já havia previsão do direito de superfície no Estatuto da
Cidade (artigos 21 a 24 da Lei nº 10.257/2001).
Assim, a superfície é regida pelo Código Civil de 2002, tratando de imóvel urbano ou rural; bem
como pelo Estatuto da Cidade, tratando de imóvel urbano (artigos 21 ao 24).
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FRANCISCO, Ronaldo Vieira e GOLDFINGER, Fábio. Sinopses para Concursos - v.44 - Direito Urbanístico - 5. ed. rev.,
ampl. e atual. - Salvador: Editora JusPodivm, 2020. Página 81.
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Assim, conforme o Estatuto da Cidade o plano diretor poderá fixar áreas em que o direito
de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado,
mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.
Nos termos do artigo 29 do Estatuto da Cidade, o plano diretor poderá fixar áreas nas quais
poderá ser permitida alteração de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo
beneficiário.
Lei municipal específica estabelecerá as condições a serem observadas para a outorga onerosa
do direito de construir e de alteração de uso, determinando:
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FRANCISCO, Ronaldo Vieira e GOLDFINGER, Fábio. Sinopses para Concursos - v.44 - Direito Urbanístico - 5. ed. rev.,
ampl. e atual. - Salvador: Editora JusPodivm, 2020. Página 109.
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FRANCISCO, Ronaldo Vieira e GOLDFINGER, Fábio. Sinopses para Concursos - v.44 - Direito Urbanístico - 5. ed. rev.,
ampl. e atual. - Salvador: Editora JusPodivm, 2020. Página 111.
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Dar-se-á publicidade aos documentos integrantes do EIV, que ficarão disponíveis para consulta,
no órgão competente do Poder Público municipal, por qualquer interessado.
Por fim, o artigo 38 dispõe que a elaboração do EIV não substitui a elaboração e a aprovação
de estudo prévio de impacto ambiental (EIA), requeridas nos termos da legislação ambiental.
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FRANCISCO, Ronaldo Vieira e GOLDFINGER, Fábio. Sinopses para Concursos - v.44 - Direito Urbanístico - 5. ed. rev.,
ampl. e atual. - Salvador: Editora JusPodivm, 2020. Página 124.
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DO PLANO DIRETOR
Conforme o artigo 39 do Estatuto da Cidade, a propriedade urbana cumpre sua função social
quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor,
assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça
social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º
desta Lei.
O Plano Diretor possui fundamentação constitucional expressa no artigo 182, § 1º, bem como
no artigo 40 do Estatuto da Cidade:
CF/88. Art. 182. (...) § 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal,
obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento
básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.
Lei nº 10.257/2001. Art. 40. O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o
instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana.
Nos termos do § 3º do artigo 40 da Lei nº 10.257/2001, a lei que instituir o plano diretor deverá
ser revista, pelo menos, a cada dez anos.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
FRANCISCO, Ronaldo Vieira e GOLDFINGER, Fábio. Sinopses para Concursos - v.44 - Direito
Urbanístico - 5. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Editora JusPodivm, 2020
LENZA, Pedro. Direito Constitucional / Pedro Lenza. – 26. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022.
MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha Biblioteca, 6ª edição,
Editora Saraiva, 2022.
NUNES JÚNIOR, FLÁVIO MARTINS ALVES. Curso de direito constitucional / Flávio Martins Alves
Nunes Júnior. – 3. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
OPITZ, Silvia C. B. Curso completo de direito agrário / Silvia C. B. Opitz, Oswaldo Opitz. – 11.
ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2017.
REVISAÇO. Carreiras Jurídicas: Cartórios – Notário e Registrador. 3. ed. rev., ampl. e atual.
Salvador: Editora Juspodvum, 2018.
SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha Biblioteca, 11ª
edição. Editora Saraiva, 2022.
TAVARES, André Ramos Curso de direito constitucional / André Ramos Tavares. – 18. ed. – São
Paulo: Saraiva Educação, 2020.