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SEMANA 01
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PREPARAÇÃO EXTENSIVA
DELEGADO DE POLÍCIA
SEMANA 01/48
Sumário
META 1 .............................................................................................................................................................. 7
DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS (PARTE I) ............................................................................... 7
1. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, OBJETO, FUNÇÕES E DIVISÕES DO DIREITO PENAL ..................................... 8
2. ENCICLOPÉDIA DAS CIÊNCIAS PENAIS ......................................................................................................... 14
2.1 Direito Penal X Criminologia X Política Criminal ..................................................................................................... 15
2.2 Seletividade - Criminalização Primária e Secundária (Zaffaroni) ............................................................................ 15
3. DIREITO PENAL DO AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO .............................................................................. 16
4. GARANTISMO PENAL (FERRAJOLI)............................................................................................................... 17
4.1 Conceito ................................................................................................................................................................. 17
4.2. Garantias primárias e secundárias ........................................................................................................................ 18
4.3 Máximas do garantismo ......................................................................................................................................... 18
5. DIREITO PENAL DO INIMIGO ....................................................................................................................... 19
5.1 Velocidades do Direito Penal (Jesús-Maria Silva Sánchez) ..................................................................................... 20
6. FONTES DO DIREITO PENAL ........................................................................................................................ 21
7. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL ................................................................................................................... 26
7.1 Princípios Relacionados com a Missão Fundamental do Direito Penal .................................................................. 27
7.1.1 Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos ........................................................................................... 27
7.1.2 Princípio da Intervenção Mínima ..................................................................................................................... 28
7.1.3 Princípio da Insignificância ou da Bagatela ...................................................................................................... 32
QUESTÕES PROPOSTAS ................................................................................................................................... 35
Questões ...................................................................................................................................................................... 35
Comentários ................................................................................................................................................................. 38
META 2 ............................................................................................................................................................ 47
DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS (PARTE II) ............................................................................ 47
7.2 Princípios Relacionados com o Fato do Agente ..................................................................................................... 62
7.2.1 Princípio da Ofensividade/Lesividade .............................................................................................................. 62
7.2.2 Princípio da Alteridade .................................................................................................................................... 64
7.2.3 Princípio da Exteriorização ou Materialização do Fato .................................................................................... 64
7.2.4 Princípio Da Legalidade Estrita Ou Reserva Legal ............................................................................................ 64
7.2.5 Princípio da Anterioridade ............................................................................................................................... 68
7.2.6 Princípio da Vedação ao Bis In Idem ................................................................................................................ 68
7.2.7 Princípio da Adequação Social ......................................................................................................................... 68
7.3 Princípios Relacionados com o Agente do Fato ..................................................................................................... 70
7.3.1 Princípio da Responsabilidade Pessoal / Da Pessoalidade / Da Intranscendência Da Pena ............................ 70
7.3.2 Princípio da Responsabilidade Subjetiva ......................................................................................................... 71
7.3.3 Princípio da Culpabilidade ............................................................................................................................... 71
7.3.4 Princípio da Proporcionalidade ........................................................................................................................ 72
7.3.5 Princípio da Limitação das Penas ou da Humanidade ..................................................................................... 73
7.2.6 Princípio da Confiança ..................................................................................................................................... 73
META 3 ............................................................................................................................................................ 76
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ATENÇÃO
Equipe DD
Prezado(a) aluno(a),
Caso possua alguma dúvida jurídica sobre o conteúdo disponibilizado no curso, pedimos que utilize a sua
área do aluno. Há um campo específico para enviar dúvidas.
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META 1
Caro Aluno,
Apresentamos a você nossa Preparação Extensiva para Delegado de Polícia, disponível em duas modalidades
de cronogramas: 30 semanas, para aqueles alunos que possuem mais tempo disponível para estudos, e 48
semanas, com metas mais tranquilas, para aqueles alunos possuem uma carga horária menor de tempo
disponível para estudo. Mas fique tranquilo. Os cronogramas de ambos os cursos abordam as mesmas
disciplinas/temas, o que difere é a maneira como o estudo será dividido dentre as semanas do curso.
Liberamos para você tanto a semana 1 do curso de 30 semanas, quanto a semana 1 do curso de 48 semanas,
para que você possa avaliar qual preparação melhor se encaixa no seu perfil e escolher qual curso deseja
seguir.
Para tanto, é de extrema importância que você preencha corretamente o formulário que consta na área
do aluno, para que nossa equipe matricule você na turma escolhida (30 ou 48 semanas) e, assim, você
receba os materiais que serão disponibilizados semanalmente.
Informamos, desde já, que o prazo de liberação do curso escolhido é de até 24 horas úteis após o
preenchimento do formulário.
Qualquer dúvida estamos à disposição.
Vamos juntos.
Equipe DD.
CF/88
⦁ Art. 5º, II
⦁ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII
⦁ Art. 5º, XXXIX
⦁ Art. 5º, §3º
⦁ art. 7º, X
⦁ Art. 22, I e §único
⦁ art. 227, § 4º
CP
⦁ Art. 1º
⦁ Art. 59
⦁ Art. 71
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A) CONCEITO
Conjunto de normas que objetiva definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça
de imposição de pena ou medida de segurança, e a criar normas de aplicação geral.
Segundo Cleber Masson (2017, p. 3) é “o conjunto de princípios e regras destinados a combater o
crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal”.
Importa salientar que “sanção penal” é gênero, do qual são espécies as penas e as medidas de
segurança.
CAIEMPROVA: Diz-se que a pena é a 1ª via do direito penal, a medida de segurança é a 2ª e a reparação do
dano é a 3ª.
É um ramo do Direito Público, vez que suas normas são indisponíveis, impostas e dirigidas a todas as
pessoas.
Além disso, o Estado é o titular do direito de punir e por isso sempre figura como sujeito passivo das
infrações penais, ainda que de forma mediata.
Ainda sobre o conceito de direito penal:
● Aspecto Formal: o direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos
humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções as lhe serem aplicadas.
● Aspecto Material: o Direito Penal se refere a comportamentos considerados altamente reprováveis
ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria conservação e
progresso da sociedade.
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B) CARACTERÍSTICAS
De acordo com Cleber Masson (2017, p. 5), o Direito Penal é uma ciência cultural, normativa,
valorativa, finalista, de natureza predominantemente sancionatória, e fragmentária.
⦁ I – Ciência: suas regras estão contidas em normas e princípios que, por sua vez, formam a dogmática
jurídico-penal;
⦁ II – Cultural: o Direito Penal é uma ciência do “dever ser”, ao contrário das ciências naturais, que
cultuam o “ser”;
⦁ III – Normativa: o objeto principal é o estudo da lei penal (Direito positivo);
⦁ IV – Valorativa: sua aplicação não está pautada em regras matemáticas de certo ou errado, mas sim
em uma escala de valores que são sopesados a partir de critérios e princípios próprios do Direito
Penal. Dessa forma, esse ramo do direito valoriza hierarquicamente as suas normas;
⦁ V – Finalista: o objetivo do direito penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais, o que torna a
sua missão prática, e não simplesmente teórica;
⦁ VI – Sancionatória: o Direito Penal é predominantemente sancionador porque não cria bens
jurídicos, mas acrescenta proteção penal aos bens jurídicos disciplinados por outros ramos do
Direito. No entanto, é possível que ele seja também constitutivo, quando protege interesses não
regulados por outras áreas do Direito, como o uso indevido de drogas;
⦁ VII – Fragmentária: o Direito Penal não tutela todos os valores ou interesses, mas somente os mais
importantes para a manutenção e o desenvolvimento dos indivíduos e da sociedade.
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O legislador seleciona os bens jurídicos a serem defendidos pelo Direito Penal. No entanto, NÃO se
pode falar em discricionariedade ampla e irrestrita, pois os bens jurídicos mais importantes são tratados na
Constituição. Logo, a Constituição possui a seguinte missão:
⦁ Orienta o legislador, ao eleger valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade;
⦁ Impede que o legislador viole direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana (Visão
Garantista Do Direito Penal).
Segundo Luiz Regis Prado, bem jurídico é um ENTE MATERIAL ou IMATERIAL haurido do contexto social,
de titularidade individual ou metaindividual reputado como ESSENCIAL PARA A COEXISTÊNCIA E O
DESENVOLVIMENTO DO HOMEM EM SOCIEDADE e, por isso, jurídico-penalmente protegido.
a) Missão mediatas:
● Instrumento de Controle Social ou de preservação da paz pública (Papel intimidador);
● Limitação ao poder de punir estatal ou Função de Garantia – garantia dos cidadãos contra o arbítrio
estatal, vez que só podem ser punidos por atos previstos como infração penal e por pena também
determinada em lei.
☞ Para Franz Von Liszt “o Código Penal é a Magna Carta do delinquente”.
Obs: Se, de um lado, o Estado controla o cidadão, impondo-lhe limites para a vida em sociedade, de outro
lado, é necessário também limitar o seu próprio poder de controle, evitando a punição abusiva (evitando a
hipertrofia da punição).
b) Missão imediata:
Aqui, é necessário lembrarmos do funcionalismo penal, que trará as duas correntes de mais destaque
acerca do tema (anote esses nomes na testa):
● Funcionalismo teleológico (moderado) – Claus Roxin (Predomina)
⋅ A missão do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos mais relevantes;
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APROFUNDANDO: vamos a uma tabelinha com mais características das duas vertentes do
funcionalismo para fixarmos as diferenças?
FUNCIONALISMO PENAL
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ele se insere;
● Racional teleológico: movido pela razão e em busca
de sua finalidade.
● Finalidade do Direito Penal: é a proteção das
normas penais, assegurar o império da norma. É
punir. Aplicar a lei;
● A sociedade que deve se ajustar ao Direito Penal;
● Para ele, o Direito Penal é:
FUNCIONALISMO SISTÊMICO - Radical: só reconhece os limites impostos por ele
(Características: mesmo;
Radical, monista e sistêmico) - Monista: é um sistema próprio de regras e de
JAKOBS valores que independe dos demais;
Direito Penal do Inimigo - Sistêmico: é autônomo (independe dos demais
ramos), autorreferente (todas as referências e
conceitos que precisa buscar do próprio direito
penal) e se autoproduz;
● Quem viola reiterada e deliberadamente a norma =
não-cidadão / inimigo = não tem direitos.
● Simbólica – não produz efeitos externos, mas somente na mente dos cidadãos e governantes, sendo
uma função inerente a todas as leis, não apenas ao Direito Penal;
⋅ Enquanto os governados pensam que a contenção da criminalidade e as medidas necessárias
para tanto estão sob o controle das autoridades, os governantes ficam com a sensação de
terem feito algo e adiam a efetiva resolução do problema, retirando, ao longo do tempo, a
credibilidade do direito penal.
⋅ Geralmente é manifestada pelo “direito penal do terror”, que se apresenta de duas formas:
* Inflação legislativa (direito penal de emergência) – em que são criados tipos penais
desnecessários para dar resposta a qualquer tipo de problema;
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3. Direito Penal Comum: é o conjunto de normas penais aplicável indistintamente a todas as pessoas,
como o Código Penal;
4. Direito Penal Especial: é o conjunto de normas penais aplicável apenas a pessoas determinadas que
preencham certas condições legais. São exemplos o Código Penal Militar e o Decreto-lei nº 201/1967
(crimes de responsabilidade dos prefeitos);
5. Direito Penal Geral: é o conjunto de normas penais aplicáveis em todo o território nacional. Essas
normas são produzidas privativamente pela União (art. 22, I, da CF);
6. Direito Penal Local: é o conjunto de normas penais aplicáveis somente a determinada parte do
território nacional. A existência dessas normas somente é possível se houver autorização da União
por lei complementar para que os Estados legislem sobre questões específicas de Direito Penal (art.
22, parágrafo único, da CF);
9. Direito Penal Substantivo: é o direito penal material, propriamente dito. É o que consta no Código
Penal;
10. Direito Penal Adjetivo: também chamado de “formal” (grave as nomenclaturas), é o direito
processual penal.
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O estudo do crime, do criminoso e da sanção penal é o objeto de várias ciências, tendo sido chamadas
por José Cerezo Mir de “enciclopédia de ciências penais”.
A doutrina não é uníssona acerca de quantas ou quais exatamente seriam elas, mas, para o nosso
estudo, as mais importantes são a dogmática, a criminologia e a política criminal.
I – DOGMÁTICA PENAL: tem por objetivo interpretar de forma sistemática o direito penal, entendendo o
sentido das normas e aplicando-o de forma lógico-racional (não emocional).
Obs.: Dogmática ≠ Dogmatismo: Dogmatismo é a aceitação cega de verdades tidas como absolutas e
imutáveis (deve ser desprezado). Se opõe à ideia de ciência, que admite flexibilização, na qual estaria
enquadrada a dogmática.
II – CRIMINOLOGIA: A criminologia, de acordo com Luiz Flávio Gomes e Antônio Molina, é uma ciência
empírica (estuda o que “é”, ao contrário do direito penal, que estuda o que “deve ser” – caracterizando-se
como uma ciência valorativa e normativa) e interdisciplinar (observa diversos fatores: econômicos, políticos,
sociais, religiosos etc.), a qual estuda o crime, a vítima, o criminoso e o controle social. Suas constatações se
dão a partir da observação daquilo que acontece na realidade social, na experiência.
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Ps.: Gravando as palavras-chave sobre as características da criminologia, que são diversas das do
direito penal, vocês já matam várias questões!
III – POLÍTICA CRIMINAL: trabalha com estratégias e mecanismos de controle social da criminalidade, para
que os bens jurídicos relevantes sejam protegidos. Possui a característica de vanguarda, pois orienta a criação
e a reforma das leis, a partir de uma análise crítica acerca destas estarem ou não cumprindo os fins a que se
propõem, considerando dados obtidos por outros ramos (como a criminologia).
Funciona como “filtro” entre a letra fria da lei e a realidade social. Revela as leis que “pegam” e as que não.
O ponto mais cobrado desse tópico é, sem dúvidas, a diferença entre direito penal, criminologia e
política criminal.
VAMOS LEMBRAR:
Vitimologia: é o estudo da vítima em seus diversos planos. Inicialmente, a análise era quanto às formas de
contribuição da vítima para a prática dos crimes. Modernamente, tal estudo preocupa-se também com a
proteção destas no momento posterior à prática do crime, como por exemplo com a sua reinserção na
sociedade. No direito brasileiro, temos o exemplo da composição dos danos civis (art. 74, parágrafo único,
Lei 9.099/95) - TERCEIRAVIA
Ademais, uma das circunstâncias judiciais que deve ser considerada na fixação da pena base é o
comportamento da vítima (art. 59, CP).
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“Ao menos em boa medida, o sistema penal seleciona pessoas ou ações, como
também criminaliza certas pessoas segundo sua classe e posição social. [...] Há
uma clara demonstração de que não somos todos igualmente ‘vulneráveis’ ao
sistema penal, que costuma orientar-se por ‘estereótipos’ que recolhem os
caracteres dos setores marginalizados e humildes, que a criminalização gera
fenômeno de rejeição do etiquetado como também daquele que se solidariza ou
contata com ele, de forma que a segregação se mantém na sociedade livre. A
posterior perseguição por parte das autoridades com rol de suspeitos
permanentes, incrementa a estigmatização social do criminalizado (ZAFFARONI;
PIERANGELI, 2011, p. 73).” (Guarda relação com o movimento do labeling approach
/ teoria da reação social / da rotulação social / do etiquetamento social – tema que
deve ser estudado de modo mais aprofundado na matéria de criminologia.)
* ATENÇÃO: Além do momento da elaboração e aplicação da norma, a seletividade também vai se mostrar
presente no momento da execução da pena.
- SELIGA: Você sabe o que é Direito Penal Subterrâneo e Direito Penal Paralelo? Referem-se aos sistemas
penais paralelos e subterrâneos.
De acordo com Zaffaroni, “sistema penal é o conjunto das agências que operam a criminalização primária e
a criminalização secundária ou que convergem na sua produção”.
Direito Penal Paralelo: Como o sistema penal formal do Estado não obtêm êxito em grande parte da
aplicação e exercício do poder punitivo, outras agências apropriam-se desse espaço e o exercem de modo
paralelo ao estado (criando sistemas penais paralelos). Ex.:médico que aprisiona doentes mentais;
institucionalização pelas autoridades assistenciais dos morados de rua etc.).
Direito Penal Subterrâneo: ocorre quando as instituições oficiais atuam com poder punitivo ilegal,
acarretando abuso de poder. Ex.: institucionalização de pena de morte (execução sem processo),
desaparecimentos, torturas, extradições mediante sequestro, grupos especiais de inteligência que atuam
fora da lei etc.
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Direito Penal do Fato – Adotado pelo Ordenamento Penal Brasileiro – consiste que o direito penal
deve punir condutas, ou seja, fatos, praticados pelos indivíduos que sejam lesivas a bens jurídicos de
terceiros. Pune-se o fato. A base para esse princípio está no Estado de Direito.
Importante frisar que se considera circunstâncias relacionadas ao autor, especificamente quando da
análise da pena. Ex: art. 59 do CP; Reincidência.
Está atrelado ao Princípio da exteriorização ou materialização do fato, pelo qual o Estado só pode
incriminar condutas humanas voluntárias (fatos). Assim, ninguém pode ser castigado por seus pensamentos,
desejos ou meras cogitações ou estilo de vida.
O princípio da exteriorização serviu para o legislador acabar com as infrações penais que
desconsideravam esse mandamento. Ex: Mendicância (art. 60 L.C.P. – abolido), tal crime adotava o direito
penal do autor.
Por sua vez, o direito Penal do autor consiste na punição do indivíduo baseada em seus
pensamentos, desejos e estilo de vida, condições pessoais, do modo de ser, grau de culpabilidade
(reprovabilidade), antecedentes do autor, está interligado ao Direito Penal do Inimigo. Aqui teríamos uma
inobservância do princípio da exteriorização do fato.
4.1 Conceito
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* ATENÇÃO: Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz não é um mero aplicador da lei, um mero executor da
vontade do legislador ordinário. Ele é, antes de tudo, o guardião de direitos fundamentais.
● Nulla poena sine crimine: somente será possível a aplicação de pena quando houver, efetivamente, a
prática de determinada infração penal;
● Nullum crimen sine lege: a infração penal deverá sempre estar expressamente prevista na lei penal;
● Nulla lex (poenalis) sine necessitate: a lei penal somente poderá proibir ou impor determinados
comportamentos, sob a ameaça de sanção, se houver absoluta necessidade de proteger determinados
bens, tidos como fundamentais ao nosso convívio em sociedade, (direito penal mínimo);
● Nulla necessitas sine injuria: as condutas tipificadas na lei penal devem, obrigatoriamente, ultrapassar
a sua pessoa, isto é, não poderão se restringir à sua esfera pessoa, à sua intimidade, ou ao seu
particular modo de ser, somente havendo possibilidade de proibição de comportamentos quando
estes vierem a atingir bens de terceiros;
● Nulla injuria sine actione: as condutas tipificadas só podem ser exteriorizadas mediante a ação do
agente, ou omissão, quando previsto em lei;
● Nulla actio sine culpa: somente as ações culpáveis podem ser reprovadas;
● Nulla culpa sine judicio: é necessário adoção de um sistema nitidamente acusatório, com a presença
de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa;
● Nullum judicium sine accusatione: o juiz que julga não pode ser responsável pela acusação;
● Nulla accusatio sine probatione: fica a cargo do acusador todo o ônus probatório, que não poderá ser
transferido para o acusado da prática de determinada infração penal;
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● Nulla accusatio sine defensione: deve ser assegurada ao acusado a ampla defesa, com todos os
recursos a ela inerentes.
a) Conceito: Aquele que viola o sistema deve ser considerado e tratado como inimigo. O delinquente,
autor de determinados crimes, não é ou não deve ser considerado como cidadão, mas como um “cancro
societário”, que deve ser extirpado (Munhoz Conde).
Jakobs fomenta o Direito Penal do inimigo para o terrorista, traficante de drogas, de armas e de
seres humanos e para os membros de organizações criminosas transnacionais (vide lei 12.850/2013).
Destaque-se que nem todo criminoso é inimigo, apenas uma parcela reduzida de criminosos é que
entra neste rol.
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● Previsão de crimes de perigo abstrato: normalmente, pode haver crimes de perigo abstrato, mas
sem abusos, flexibilização o princípio da lesividade;
● As garantias processuais aplicadas ao inimigo são relativizadas ou até mesmo suprimidas.
● Flexibilização do Princípio da Legalidade: é a descrição vaga dos crimes e das penas. A descrição
genérica de um crime permite a punição de mais condutas/comportamentos;
● Inobservância dos Princípios da Ofensividade: relação com a criação de crimes de perigo abstrato)
e da Exteriorização do Fato (relação com o direito penal do autor);
● Preponderância do Direito Penal do autor: Flexibilização do princípio da exteriorização do fato;
● Desproporcionalidade das penas;
● Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate”: Exemplo - Lei 8.072/90 e Lei 12.850/2013.
Alguns doutrinadores sustentam que tais leis têm predicados de direito penal do inimigo;
● Endurecimento da Execução Penal: O regime disciplinar diferenciado é um resquício do direito penal
do inimigo;
*ATENÇÃO: O Direito Penal do inimigo também é conhecido como a “terceira velocidade do Direito Penal”.
Isto porque se aplica a pena de prisão e também por ser extremamente célere, já que suprime direitos e
garantias.
Segundo, Cleber Masson (2017, p. 111) a teoria das velocidades do direito penal “parte do
pressuposto de que o Direito Penal, no interior de sua unidade substancial, contém dois grandes blocos,
distintos, de ilícitos: o primeiro das infrações penais às quais são cominadas penas de prisão (direito penal
nuclear), e o segundo, daqueles que se vinculam aos gêneros diversos de sanções penais (direito penal
periférico)”.
● Primeira velocidade: Direito Penal “da prisão”, aplicando-se penas privativas de liberdade como
resposta aos crimes praticados, com a rígida observância das garantias constitucionais e processuais.
Aplicada a delitos graves.
● Segunda velocidade: Direito penal reparador. São aplicadas aqui penas alternativas à prisão, como
restritivas de direitos ou pecuniárias, de forma mais rápida, sendo admissível, para tanto, uma
flexibilização proporcional dos princípios e regras processuais. Aplicável a delitos de menor
gravidade.
☠ Foi tema da prova discursiva do concurso de Delegado do Espírito Santo em 2019!
● Terceira velocidade: Novamente temos aqui a prisão por excelência. Contudo, difere-se da primeira
por permitir a flexibilização e até a supressão de determinadas garantias. Aplicada aos delitos de
maior gravidade.
Remete ao direto penal do inimigo, já explicado acima.
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Também poderiam constituir exemplos a Lei de Crimes Hediondos e a Lei de Organizações Criminosas
na legislação pátria.
● Quarta velocidade: Neopunitivismo. Ligada ao direito internacional. É o processamento e
julgamento pelo TPI de chefes de Estado que violarem tratados e convenções internacionais de tutela
de Direitos Humanos e praticarem crimes de lesa-humanidade, de modo que, por esta razão, se
tornarão réus perante o referido tribunal e terão, dentro do contexto, suas garantias penais e
processuais penais diminuídas.
● Quinta velocidade: hodiernamente, já se fala em Direito Penal de 5ª (quinta) velocidade, que trata
de uma sociedade com maior assiduidade do controle policial, o Estado com a presença maciça de
policiais na rua, no cenário onde o Direito Penal tem o escopo de responsabilizar os autores, diante
da agressividade presente em nossa sociedade de relações complexas e, muitas vezes,
(in)compreensíveis. #PERTINÊNCIATEMÁTICA
a) Fonte Material: Diz respeito à criação do Direito Penal. Via de regra, é a União, art.22, I, da CF/88, pois
“compete privativamente à União legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário,
marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”.
*Atenção: O artigo 22, parágrafo único, CF/88, prevê que “Lei Complementar poderá autorizar os Estados a
legislar sobre questões específicas relacionadas neste artigo”, o que permite entender que abarca, inclusive,
o Direito Penal. Então podemos ter uma lei complementar autorizando o estado a legislar sobre questões
específicas de direito penal. É chamada DELEGAÇÃO EM PRETO – pois essa lei complementar não pode
delegar genericamente. Têm que ser pontos específicos/questões específicas.
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Esse julgado (2000), anterior à EC 32/2001, que estabeleceu ser possível a edição de medida
provisória quando favorável ao réu, subsistiria após a EC 32/01, considerando que, com essa EC, passou-se a
vedar, de forma abstrata, a edição de medida provisória sobre matéria penal?
R.: A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que é possível a edição de medida
provisória versando sobre direito penal quando favorável ao réu, de modo que o entendimento exarado no
bojo do RE 254.818 subsistiria após a edição da EC 32/01.
Segundo explica o autor Cleber Masson, "É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a
Direito Penal (CF, art. 62, § 1.º, I, alínea b), seja ela prejudicial ou mesmo favorável ao réu. Nada obstante, o
Supremo Tribunal Federal historicamente firmou jurisprudência no sentido de que as medidas provisórias
podem ser utilizadas na esfera penal, desde que benéficas ao agente". (MASSON, Cleber. Direito Penal.
Parte Geral. Volume 1. 13ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 97).
STF no RE 254818/PR:
I. Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da
interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que
abolirem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção
de pena ou de extinção de punibilidade. II. Medida provisória: conversão em lei após sucessivas reedições,
com cláusula de "convalidação" dos efeitos produzidos anteriormente: alcance por esta de normas não
reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedições. III. MPr 1571-6/97, art. 7º, § 7º, reiterado na reedição
subsequente (MPr 1571-7, art. 7º, § 6º), mas não reproduzido a partir da reedição seguinte (MPr 1571-8 /97):
sua aplicação aos fatos ocorridos na vigência das edições que o continham, por força da cláusula de
"convalidação" inserida na lei de conversão, com eficácia de decreto-legislativo.(STF - RE: 254818 PR, Relator:
SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 08/11/2000, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 19-12-2002
PP-00081 EMENT VOL-02096-07 PP-01480 RTJ VOL-00184-01 PP-00301).
b) Fonte Formal: Diz respeito à aplicação do Direito Penal. Esse ponto varia um pouco de doutrinador para
doutrinador.
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i. Lei - É o único instrumento normativo capaz de criar infração penal e cominar sanção penal (única
fonte formal imediata incriminadora).
ii. Constituição Federal – Não cria infração penal e não comina sanção penal (nem pena, nem medida
de segurança).
☞ Pergunta (fase oral MP/SP) – Se a lei pode criar crimes e cominar penas, por que a CF, que é uma norma
superior à lei, não pode fazer isso (afinal, quem pode o mais pode o menos)? Em razão de seu processo
moroso de alteração. Ademais, a CF não pode criar crime e nem alterar pena, pois o seu processo de
alteração é super rígido e incompatível com as necessidades do direito penal.
☞ CUIDADO! A Constituição Federal, porém, fixa alguns patamares abaixo dos quais a intervenção penal
não se pode reduzir. São os chamados “mandados constitucionais de criminalização” (patamares
mínimos). Exemplos de mandados constitucionais de criminalização:
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ATENÇÃO: Os tratados internacionais podem ser classificados como fonte do direito penal apenas quando
incorporados ao direito interno. Se versar sobre direitos humanos e for aprovado seguindo o rito de
emendas constitucionais, terá força normativa de emendas constitucionais (art. 5º, §3°, CF). Caso não siga
tal rito, terá força de norma supralegal.
iv. Jurisprudência
Não cria crime; não comina pena. Mas, na prática, às vezes, a jurisprudência cria o direito penal.
Ademais, revela Direito Penal podendo inclusive ter caráter vinculante. Um exemplo disso é o caso do crime
continuado, em que a jurisprudência define o que são condições de tempo e lugar para fim de definição da
continuidade delitiva. A condição de tempo é de 30 dias de intervalo entre as infrações; a condição de lugar
também é definida pela jurisprudência.
Art. 71, CP – Quando o agente, mediante mais de uma ação e omissão, pratica 2 ou
mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou
a mais grave, se diversas, aumentada em qualquer caso, de 1/6 a 2/3.
a. Princípios - Não criam crime nem cominam pena. Mas vários são os julgados absolvendo ou
reduzindo pena com base em princípios. Ex: Princípio da Insignificância – causa de atipicidade
material.
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b. Atos administrativos - Fonte formal imediata quando complementam norma penal em branco. Ex:
Lei de drogas é complementada por uma Portaria da ANVISA.
c. Doutrina: Para alguns autores, a doutrina não é fonte do direito penal por não ter força cogente, ou
seja, não ser revestida de obrigatoriedade.
d. Costumes
● Costume é a repetição de um comportamento (elemento objetivo) em face da crença na sua
obrigatoriedade (elemento subjetivo).
≠ de hábito, que consiste na mera repetição de comportamento (elemento objetivo), mas sem
a crença na sua obrigatoriedade.
● Costume não cria crime, não comina pena, só a Lei pode criar crimes e cominar penas, em razão do
princípio da legalidade (veda-se o costume incriminador).
● Espécies de costumes:
i. Costume secundum legem (costume interpretativo): possui a função de auxiliar o intérprete
a entender o conteúdo da lei. Por exemplo, ato obsceno (art. 233 do CP). Vai depender do
ambiente em que o ato foi praticado e dos costumes locais para que ele seja assim
considerado ou não.
ii. Costume contra legem (costume negativo): é chamado de DESUETUDO. É aquele que
contraria uma lei, mas não a revoga.Ex.: Venda de CDs piratas.
iii. Costume praeter legem (costume integrativo): é aquele usado para suprir as lacunas da lei.
É válido, mas só pode ser usado no campo das normas penais não incriminadoras e apenas
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* ATENÇÃO: Para aqueles que não adotam a tese do costume abolicionista, é possível o uso do costume
segundo a lei (costume interpretativo), que vai servir para aclarar o significado de uma palavra, de um texto.
Princípios são os valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do sistema jurídico.
No caso dos princípios penais, eles vão orientar a atuação do legislador na elaboração da legislação penal e
do operador do direito em sua aplicação.
De acordo com o Professor Delegado Marcus Montez, esses princípios têm a chamada “força
normativa, força de impor ao legislador, intérprete, partes, particular. Nesse sentido, princípio não é apenas
aquele “princípio geral de direito”, pelo contrário, ele tem força cogente e impositiva”.
A função dos princípios é limitar o poder de punir do Estado. Isso porque, o Estado, por natureza, é
arbitrário, pois invade a esfera de liberdade do indivíduo. Então o Direito Penal é visto como instrumento de
contenção do Estado, que vai tolher o Estado ao máximo visando garantir a liberdade do sujeito, garantias
mínimas para que se possa desenvolver direitos de 1ª geração.
Por fim, vale relembrar que a maioria dos princípios está constitucionalizada, seja implícita ou
explicitamente, de modo que é possível utilizar tais princípios para efetuar controle de constitucionalidade.
💣 Além das questões de concursos que tratam diretamente dos princípios, o simples fato de entender
os valores que eles trazem nos orientam muito no raciocínio necessário para a solução de muitas outras, por
isso é um tema que não pode ser negligenciado, ok?
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O Direito Penal deve servir apenas e tão somente para proteger bens jurídicos relevantes (Roxin).
Ademais, nenhuma criminalização é legítima se não busca evitar a lesão ou o perigo de lesão a um bem
juridicamente determinado. Impede que o Estado utilize o Direito Penal para a proteção de bens ilegítimos.
Assim, não pode incriminar pensamentos ou intenções, questões morais, éticas, ideológicas,
religiosas ou finalidades políticas. Para a teoria constitucional do Direito Penal, aliás, a referida eleição de
bens jurídicos deve refletir os valores constitucionais, a exemplo do homicídio, que tutela o direito
fundamental à vida.
Dessa forma, o princípio da proteção aos bens jurídicos defende que o direito penal deve servir
apenas para proteger bens jurídicos relevantes, bens jurídicos indispensáveis ao convívio em sociedade.
Mas o que é bem jurídico?
R.: Trata-se de um tema extremamente controvertido, de modo que vamos tentar simplificá-lo para
melhor compreensão.
Para Luiz Regis Prado, bem jurídico é um ente material ou imaterial, haurido do contexto social, de
titularidade individual ou metaindividual, reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento
do homem em sociedade.
Por sua vez, Luis Greco e Roxin se filiam ao mesmo conceito, mas usam expressões diferentes.
● Roxin – bem jurídico será a relação real da pessoa com um valor concreto, reconhecido pela
comunidade.
● Luis Greco – bem jurídico são dados fundamentais para a realização pessoal dos indivíduos ou para
a subsistência do sistema social nos limites da ordem constitucional
Nesse sentido, para conceituar bem jurídico, é imprescindível levar 2 pontos em consideração:
1) Fundamento do bem jurídico: o conceito de bem jurídico tem que ter como ponto central,
como fundamento, a importância do bem àquela pessoa. Tem que ser um bem de
importância vital, fundamental, de modo que a existência dessa pessoa ou seu bem-estar
estejam ameaçados sem a criminalização daquela conduta.
2) Titularidade do bem jurídico: É importante saber quem é o titular desse bem jurídico. Para
quem o BJ tem essa importância fundamental?
* ATENÇÃO: A espiritualização dos bens jurídicos no Direito Penal (Roxin) revela uma evolução quanto à
proteção dos bens jurídicos dentro do Direito Penal. Em um momento inicial, apenas os crimes de dano
contra bens jurídicos individuais possuíam relevância no âmbito penal. Modernamente, o Direito Penal
antecipou a tutela, assumindo um papel preventivo, passando a punir os crimes de perigo contra bens
supraindividuais (como por exemplo, a tipificação de crimes ambientais).
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- Parcela da doutrina critica essa expansão da tutela penal na proteção de bens jurídicos de caráter difuso ou
coletivo. Argumenta-se que tais bens são formulados de modo vago e impreciso, bem como, que não seria
esse o papel do direito penal, que deve ser utilizado apenas como última ratio, havendo outras searas que
poderiam solucionar tais questões, em razão dos princípios que estudaremos a seguir.
https://youtu.be/zE14JCcjH6g
Atenção! temática “bem jurídico” tem sido a “modinha” dos certames e, por isso, deve o candidato estar
atento as nuances.
De acordo com os autores João Paulo Martinelli e Leonardo Schmitt de Bem, na obra "Direito Penal - Lições
Fundamentais", da Editora D'Plácido, na página 171, “A noção de ‘bem jurídico aparente’ identifica-se com
as hipóteses nas quais, por meio do uso reificante da linguagem e da adoção de uma perspectiva distanciada,
acaba-se por ocultar a ausência de um efetivo bem jurídico tutelado pela norma.”
Explicam ainda os autores:
"... protege-se um somatório de integridades físicas individuais (...) no que tange à incolumidade pública
como um bem jurídico coletivo apenas na aparência significa dizer que a proteção desses bens jurídicos não
poderá ser realizada independentemente dos particulares, mas deverá ser instrumental ou dirigir-se à
realização dos interesses individuais de todos os membros sociais. Por outro lado, o meio ambiente, a
administração estatal da Justiça, a ordem econômica e a autenticidades das moedas são considerados
verdadeiros bens jurídicos coletivos, pois não podem ser fracionados em bens individuais somados. Em
síntese, é impossível, por exemplo, conceber o meio ambiente como a soma de vários bens
jurídicos individuais."
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No art. 8º desse diploma, temos a imposição de que o direito penal deve estabelecer penas estrita e
evidentemente necessárias. Isso, de certa forma, traz a ideia originária do princípio da intervenção mínima:
pois o Direito Penal só deve intervir quando for estrita e evidentemente necessária
b) Introdução
O direito penal só deve ser aplicado quando a criminalização de um fato é estritamente necessária à
proteção de determinado bem ou interesse, não sendo suficientemente tutelado por outras searas do
direito. O direito penal é o último grau de proteção jurídica.
Em outras palavras: O direito penal em um Estado Democrático de Direito atua como ultima
ratio/ultima razão/ultima saída. Isso porque o direito penal só deve atuar quando os outros ramos do direito
já tenham fracassado na tentativa de solucionar aquele conflito. Não pode ser usado como prima ratio
ILÍCITOS EM GERAL
ILÍCITOS
PENAIS
Como na figura, nem tudo o que é ilícito caracteriza um ilícito penal, mas apenas uma pequena
parcela. Porém, todo ilícito penal será também ilícito perante as demais searas do direito.
Ex.: se um funcionário público pratica crime, isso sempre configurará também uma infração
administrativa. Porém, a recíproca não é verdadeira. Nem toda infração administrativa encontrará uma
correspondente tipificação penal.
Obs.: Trata-se de um princípio um implícito na CF/88, que pode ser retirado, principalmente, do
princípio da dignidade da pessoa humana. (art. 1º, III, CF/88)
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Rogério Sanches argumenta que “o princípio da intervenção mínima tem duas faces: orienta quando e onde
o direito penal deve intervir (neocriminalização); por outro lado, também orienta quando e onde o direito
penal deve deixar de intervir (abolitio criminis)”. A abolitio criminis é fenômeno verificado sempre que o
legislador, atento às mutações sociais (e ao princípio da intervenção mínima), resolve não mais incriminar
determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa, julgando que o
Direito Penal não mais se faz necessário à proteção de determinado bem jurídico.
7.1.2.1 Fragmentariedade
O direito penal é fragmentário pois é visto como um sistema descontínuo de ilicitudes. Ou seja: o
direito penal não pode e nem tem como criminalizar todas a condutas existentes, mesmo que sejam ilícitos
do direito (não só ilícitos penais, mas ilícitos civis também)
Nesse contexto, a fragmentariedade prevê que somente devem ser tutelados pelo direito penal os
casos de relevante lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos fundamentais para a manutenção e o progresso
do ser humano e da sociedade.
O princípio da fragmentariedade deve ser utilizado no plano ABSTRATO, para o fim de permitir a criação de
tipos penais somente quando os demais ramos do Direito tiverem falhado na tarefa de proteção de um bem
jurídico. Refere-se, assim, à atividade legislativa.
#SELIGA: Em que consiste a fragmentariedade às avessas? Ocorre nas situações em que o direito penal
perde o interesse em uma determinada conduta, inicialmente tida por criminosa, por entendê-la
desnecessária, com a evolução da sociedade e modificação de seus valores, ocorrendo a abolitio criminis,
sem prejuízo de sua tutela pelos demais ramos do direito. É um juízo negativo, o crime existia e deixa de
existir.
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Ex.: Adultério, que era crime tipificado no art. 240 do CP e deixou de ser em 2005, quando a Lei nº 11.106
revogou o tipo penal.
7.1.2.2 Subsidiariedade
STJ (HC 197.601/RJ) O Direito Penal deve ser encarado de acordo com a principiologia constitucional. Dentre
os princípios constitucionais implícitos figura o da subsidiariedade, por meio do qual a intervenção penal
somente é admissível quando os demais ramos do direito não conseguem bem equacionar os conflitos
sociais.
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não existe conflito algum – efetivamente, não existe um conflito ao se aplicar a norma ao caso concreto.
Existem princípios, capazes de solucionar os conflitos aparentes de normas penais:
a) Subsidiariedade - Temos uma norma subsidiária e uma norma primária, e só se aplica a norma
subsidiária caso a norma primária não possa ser aplicada, ou seja, uma norma menos grave
(subsidiária), que descreve um crime autônomo, e uma norma mais grave (primária), que descreve
uma segunda conduta e que prevalecerá sobre aquela.
b) Especialidade - Estaremos diante de dois tipos penais, um específico e um genérico, ambos
aparentemente adequados para o caso concreto. Entretanto, pela regra da especialidade,
prevalecerá o tipo penal específico!
c) Consunção - O princípio da consunção está diretamente relacionado com a absorção de um delito
por outro. Ou seja, existe uma relação de fins e meios (um delito é o meio para que se chegue ao
outro) ou mesmo de necessidade (um crime é uma fase para o outro, sendo necessária sua execução
para que se pratique o segundo tipo penal).
d) Alternatividade - Temos o chamado princípio da alternatividade, que, por sua vez, é bastante
simples. Aqui temos um tipo penal chamado de misto alternativo (cuja conduta possui várias formas,
ou seja, vários verbos). Nesses casos, mesmo que o agente pratique vários dos núcleos em um
mesmo contexto, responderá por apenas um crime!
Inicialmente, cumpre destacarmos que o referido princípio não encontra previsão na legislação, mas
pacificamente admitido pela Jurisprudência do STF e do STJ.
Surge no Direito Romano. “De minimus nun curat praetor”. Os juízes e os tribunais não cuidam do
que é mínimo, insignificante. Porém no direito romano só era utilizado no tocante ao direito privado. No
direito penal é incorporado apenas na década de 1970, através dos estudos de Claus Roxin. Segundo Cleber
Masson (Direito Penal Esquematizado) “Em outras palavras, o Direito Penal não deve se ocupar de assuntos
irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico legalmente tutelado. Na década de 70 do século passado, foi
incorporado ao Direito Penal pelos estudos de Claus Roxin”.
Ressalta-se que o princípio da Insignificância decorre da fragmentariedade, de modo que o Direito
Penal só vai intervir nos casos de relevante lesão, quando for indispensável para a proteção de determinado
bem jurídico, e quando não houver como proteger o bem jurídico como os outros ramos do direito.
Nesse sentido, o princípio da insignificância traduz a ideia de que não há crime quando a conduta
praticada pelo agente é insignificante, não é capaz de ofender ou colocar em perigo o bem jurídico tutelado
pela norma penal.
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b) Finalidade
O STF expressamente reconhece como finalidade desse princípio a “interpretação restritiva da lei
penal” (olha que termo bonito para aparecer na sua prova), ou seja, o princípio da insignificância deve
diminuir a intervenção penal, no sentido de ignorar as condutas irrisórias que não se revelam capazes de
ofender o bem jurídico tutelado pelo tipo penal.
c) Natureza Jurídica: Causa de Exclusão da tipicidade (atipicidade) material. Ou seja: torna o fato atípico
por ausência de tipicidade material.
TRADUZINDO:
TIPICIDADE PENAL = tipicidade formal + tipicidade material.
Tipicidade formal: juízo de adequação do fato à norma (analisa se o fato praticado na vida real, se amolda,
se encaixa ao modelo de crime descrito na lei penal).
Ex.: Sujeito subtrai um iogurte de um hipermercado. Como subtraiu coisa alheia móvel, o fato se adequa ao
tipo penal de furto.
Tipicidade material: é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido.
No exemplo acima, em que pese tenha havido a tipicidade formal, o ato praticado não foi capaz de causar
lesão relevante ao bem protegido, vez que o valor de um iogurte não faria a menor diferença no patrimônio
de um hipermercado, não havendo, portanto, tipicidade material.
Mas atenção: NÃO É SÓ O VALOR que deve ser analisado para que seja reconhecida a insignificância
da conduta! Existem outros requisitos que devem ser observados, conforme jurisprudência consolidada da
Suprema Corte.
Ademais, valor insignificante e pequeno valor não são sinônimos. Por vezes, em casos de furto, por
exemplo, a questão apresenta um bem de um valor baixo, mas não irrisório/insignificante, que servirá apenas
para caracterizar a causa de diminuição de pena do furto privilegiado, mas não excluirá a tipicidade material,
seja pelo fato de o valor ser pequeno, mas não irrisório, seja por não preencher algum outro requisito. Então
fique de olho!
Sobre os valores, não há nenhuma tese fixa sobre. É necessário analisar o contexto. Porém,
analisando as decisões proferidas, o STF tem aceitado como insignificantes normalmente valores que que
giram em torno de 10% do salário-mínimo, com variações para mais e para menos (é só uma ideia). Já como
pequeno valor, para o privilégio, admite-se o valor de até 1 salário-mínimo integral (raciocínio aplicável aos
demais delitos que admitem o privilégio).
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QUESTÕES PROPOSTAS
Caro Aluno,
As questões propostas serão disponibilizadas e deverão ser resolvidas dentro da plataforma (em
avaliações), de modo que, ao final, você terá acesso aos respectivos comentários.
As questões a seguir trata-se de um demonstrativo para que você possa conhecer o material do Dedicação
Delta. Mas, não se esqueça: dentro da plataforma temos muitas questões disponíveis e comentadas sobre
cada tema visto em cada meta estudada.
Vamos juntos.
Equipe DD.
Questões
https://www.qconcursos.com/questoes-de-
concursos/questoes?discipline_ids%5B%5D=9&exclude_nullified=true&exclude_outdated=true&job_ids%5
B%5D=169&subject_ids%5B%5D=16667&subject_ids%5B%5D=16668&subject_ids%5B%5D=16670
1 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-RO - CESPE / CEBRASPE - 2022 - PC-RO - Delegado de Polícia
Assinale a opção correta, no que diz respeito às contravenções penais.
A-descaminho.
B-uso de documento falso.
C-supressão de documento.
D-roubo simples.
E-contrabando.
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A-por escalada.
B-por arrombamento.
C-durante o repouso noturno.
D-em concurso de pessoas.
E-por clandestinidade.
A-o princípio da legalidade exige a descrição da conduta proibida de maneira precisa e determinada, mas não
exerce influência na filtragem axiológica feita pelo juiz.
B-o princípio da culpabilidade, sob a lógica da análise jurisdicional focada somente na conduta praticada,
permite a aplicação do instituto da reincidência.
C-o princípio da materialidade da conduta exige que a conduta criminosa praticada gere alteração sensorial
no mundo dos fatos, impedindo um resultado meramente normativo.
D-o princípio da proteção suficiente, numa perspectiva garantista positiva, endossa a função estatal de
proteção suficiente de direitos fundamentais a partir do Direito Penal.
E-o princípio da lesividade reforça a vedação a abusos de um sistema estatal representado na concepção de
efetividade sem validade.
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Respostas1
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1: C 2: A 3: E 4: C 5: D
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Comentários
1 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-RO - CESPE / CEBRASPE - 2022 - PC-RO - Delegado de Polícia
COMENTÁRIO
A letra da lei de contravenções penais reponde a questão. Vejamos:
A – INCORRETA
A lei brasileira se aplica apenas às contravenções ocorridas no território nacional (Art. 2º).
B - INCORRETA
O art. 3º do Decreto-lei 3.688/41 dispõe que “Para a existência da contravenção, basta a ação ou omissão
voluntária. Deve-se, todavia, ter em conta o dolo ou a culpa, se a lei faz depender, de um ou de outra,
qualquer efeito jurídico”.
A doutrina critica tal dispositivo por justamente ferir o o princípio da culpabilidade.
C - CORRETA
O art. 1º do Decreto-lei 3.688/41 dispõe: “Aplicam-se as contravenções às regras gerais do Código Penal,
sempre que a presente lei não disponha de modo diverso.”
D – INCORRETA
O art. 4º do Decreto-lei 3.688/41 dispõe: “Não é punível a tentativa de contravenção.”
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E - INCORRETA
Esta é a assertiva mais complexa, pois a lei nº 9.268/96 alterou diversos dispositivos do Código Penal,
inclusive o artigo 51 que tratava sobre a conversão da pena de multa em prisão. Ocorre que, após a
alteração, a multa é considerada dívida de valor, aplicando as normas relativa à dívida ativa da Fazenda
Pública; não podendo de forma alguma a multa ser transmutada em prisão, como antes previa o artigo 9º
da LCP.
Art. 51, CP:
Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução
penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública,
inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
GABARITO: C
A-descaminho.
B-uso de documento falso.
C-supressão de documento.
D-roubo simples.
E-contrabando.
COMENTÁRIO
A temática acerca da aplicação ou não do princípio da insignificância é recorrente em provas para o cargo
de Delegado de Polícia especialmente porque a jurisprudência vem sido muito cobrada nos certames e o
tema “princípios” é constantemente analisado, ainda que indiretamente, pelos Tribunais, sendo a
insignificância a com maior incidência.
Desta forma, é imprescindível o aluno conhecer os crimes nos quais se reconhece a aplicação; Crimes nos
quais se rejeita a aplicação; e Crimes nos quais existe divergência e, para que seja possível, deve o aluno
estar atento aos julgados.
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Obs.: Os requisitos, tanto de ordem objetiva e quanto de natureza subjetiva, devem ser avaliados no caso
concreto.
Ademais, é imprescindível conhecer a natureza jurídica que, para a posição majoritária, o princípio da
insignificância é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material.
A – CORRETA
Em regra, o princípio da insignificância se aplica aos crimes tributários federais e de descaminho [também
é um crime tributário] quando o crédito tributário não ultrapassar o limite de 20.000 reais, a teor do
disposto no art. 20 da Lei 10.522/02 com as atualizações efetivadas pelas portarias nº 75 e 130 do
Ministério da Fazenda.
B - INCORRETA
Não se aplica o princípio da insignificância nos crimes contra a fé pública.
DICA DD: STF/STJ NÃO admitem o princípio da insignificância nos crimes contra
a fé pública, mais precisamente, nos crimes de moeda falsa (STF-HC105.829).
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STJ. 5ª Turma. AgRg-RHC 155.201, Rel. Min. Jesuíno Rissato, julgado em 12/12/2021
C - INCORRETA
VIDE comentário da alínea “B” que se aplica aqui igualmente.
D - INCORRETA
O STF não admite a incidência do princípio da insignificância no caso de roubo em razão do bem jurídico
lesionado que vai de encontro aos quatro requisitos objetivos para a aplicação do princípio da
insignificância - idealizados pelo Min. Celso de Mello (HC 84.412-0/SP).
E - INCORRETA
Não se aplica o princípio da insignificância porque o objeto sobre o qual recai a conduta proibida no crime
de contrabando é “mercadoria proibida” - e não a mera sonegação. Assim, o bem jurídico tutelado não é
apenas a questão financeira do ente estatal, mas também a saúde pública/incolumidade pública, uma vez
que o estado, por motivos de saúde pública/incolumidade pública, proíbe a importação ou exportação de
determinada mercadoria. (Crime pluriofensivo).
Nesse sentido: STJ. 3ª Seção. REsp 1688878-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
julgado em 28/02/2018 (recurso repetitivo).STF. 1ª Turma. HC 137595 AgR, Rel.
Min. Roberto Barroso, julgado em 07/05/2018.STF. 2ª Turma. HC 155347/PR,
Rel. Min. Dias Tóffoli, julgado em 17/4/2018 (Info 898).
Exceção: No STJ, temos um precedente ISOLADO em sentido contrário, admitindo a aplicação do princípio
da insignificância ao crime de contrabando de pequena quantidade de medicamento destinada a uso
próprio. Trata-se de um caso extremamente específico em que o STJ reconheceu a mínima ofensividade
da conduta do agente, ausência periculosidade da ação, reduzido grau de reprovabilidade do
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GABARITO: A
A-por escalada.
B-por arrombamento.
C-durante o repouso noturno.
D-em concurso de pessoas.
E-por clandestinidade.
COMENTÁRIO
A questão se resolve com o conhecimento do seguinte julgado (IMPORTANTE CONHECER OS
ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS):
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Vale, ainda, destacar que a Corte apresentou a Tese nº 6, constante da Edição nº 47 da Jurisprudência em
Teses do STJ que tem a seguinte redação:
"6) A prática do delito de furto qualificado por escalada, destreza, rompimento de
obstáculo ou concurso de agentes indica a reprovabilidade do comportamento do
réu, sendo inaplicável o princípio da insignificância".
Assim, as alternativas contidas nos itens (A), (B), (C) e (D) estão incorretas.
GABARITO: E
COMENTÁRIO
A temática “bem jurídico” tem sido a “modinha” dos certames e, por isso, deve o candidato estar atento as
nuances.
De acordo com os autores João Paulo Martinelli e Leonardo Schmitt de Bem, na obra "Direito Penal - Lições
Fundamentais", da Editora D'Plácido, na página 171, “A noção de ‘bem jurídico aparente’ identifica-se com
as hipóteses nas quais, por meio do uso reificante da linguagem e da adoção de uma perspectiva distanciada,
acaba-se por ocultar a ausência de um efetivo bem jurídico tutelado pela norma.”
Explicam ainda os autores:
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Assim, as alternativas contidas nos itens (A), (B), (D) e (E) estão incorretas.
GABARITO: C
Fruto da herança dos postulados iluministas, a partir da segunda metade dos anos 1970, um novo modelo
normativo de garantia aos direitos sociais, civis e políticos é lapidado na Itália como sinônimo de Estado
constitucional democrático, surgindo o garantismo.
A-o princípio da legalidade exige a descrição da conduta proibida de maneira precisa e determinada, mas não
exerce influência na filtragem axiológica feita pelo juiz.
B-o princípio da culpabilidade, sob a lógica da análise jurisdicional focada somente na conduta praticada,
permite a aplicação do instituto da reincidência.
C-o princípio da materialidade da conduta exige que a conduta criminosa praticada gere alteração sensorial
no mundo dos fatos, impedindo um resultado meramente normativo.
D-o princípio da proteção suficiente, numa perspectiva garantista positiva, endossa a função estatal de
proteção suficiente de direitos fundamentais a partir do Direito Penal.
E-o princípio da lesividade reforça a vedação a abusos de um sistema estatal representado na concepção de
efetividade sem validade.
COMENTÁRIO
Garantismo: Luigi Ferrajoli é o seu principal expoente. O autor, num modelo de “direito penal mínimo”,
limita a atuação punitiva estatal, tanto na cominação, quanto na aplicação da pena, visando consagrar o
direito de liberdade dos indivíduos”.
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A – INCORRETA
A alínea está correta com exceção do seguinte trecho “mas não exerce influência na filtragem axiológica
feita pelo juiz”. Isso porque o princípio da legalidade ainda exerce influência na filtragem axiológica feita
pelo juiz, pois impõe ao magistrado que verifique a validade da norma.
B - INCORRETA
Destaca-se que o garantismo traz como premissa o foco na conduta praticada e não o seu autor. Desta
forma, ao contrário do trazido na alínea, o garantismo rejeita o instituto da reincidência.
Veja:
(...) a teoria garantista de Ferrajoli reverencia o princípio da culpabilidade, sob a
lógica da análise jurisdicional focada somente na conduta praticada e não em
seu autor, refutando, por exemplo, o instituto da reincidência”. Esses princípios
se coadunam com o “direito penal mínimo”, pois, na esteira de Rogério Zeidan,
interpretando a construção de Ferrajoli, valorizam a proteção da liberdade dos
cidadãos em face do arbítrio punitivo estatal e reforçam um ideal de racionalidade
e certeza”
João Paulo Martinelli e Leonardo Schmitt de Bem, na obra "Direito Penal - Lições
Fundamentais", da Editora D'Plácido, na página 89.
C - INCORRETA
Conforme a teoria garantista trazida por Ferrajoli, é necessária a exteriorização da conduta, por ser
indiferente às ideias internas do autor. Assim sendo, no princípio da materialidade da conduta é analisada
a relação causal entre conduta e resultado não tendo afirmativa trazida na alínea “c” correspondência
verdadeira.
D - CORRETA
O princípio da proteção suficiente, ou da proibição da proteção deficiente, constitui como faceta do
garantismo positivo, sendo, ademais, este um dos desdobramentos do princípio da proporcionalidade junto
com o princípio da proibição do excesso. Portanto, está correta a assertiva "o princípio da proteção
suficiente, numa perspectiva garantista positiva, endossa a função estatal de proteção suficiente de direitos
fundamentais a partir do Direito Penal.”
E - INCORRETA
O princípio da lesividade NÃO (ao contrário do trazido na questão) reforça a vedação a abusos de um sistema
estatal representado na concepção de efetividade sem validade. Veja que o princípio da lesividade não
permite a” punição do agente por suas convicções ou pensamentos”. Em outros termos, é necessária a
exteriorização da conduta, por ser indiferente às ideias internas do autor.
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GABARITO: D
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META 2
Obs.: Ao criminoso habitual, tanto o STF como o STJ, costumam negar a aplicação
Assim, de acordo com o caso concreto, é possível sim aplicar a insignificância mesmo para réus
reincidentes. Veja recentes julgados em que os Tribunais Superiores aplicaram o princípio da insignificância
mesmo havendo a reincidência e maus antecedentes:
(info 722 STJ) Admite-se reconhecer a não punibilidade de um furto de coisa com
valor insignificante, ainda que presentes antecedentes penais do agente, se não
denotarem estes tratar-se de alguém que se dedica, com habitualidade, a cometer
crimes patrimoniais. AgRg no REsp 1.986.729-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 28/06/2022, DJe 30/06/2022.
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Obs.: É muito importante que você saiba as justificativas dos tribunais sobre a aplicação ou não do princípio
da insignificância, pois além de sempre cair em provas objetivas, são imprescindíveis para você responder
uma questão subjetiva e oral. Vamos rumo á aprovação!
É possível a aplicação ao réu reincidente quando o crime anterior tutelava bem jurídico distinto patrimônio,
é o que o STF chamou de TEORIA DA REITERAÇÃO NÃO CUMULATIVA DE CONDUTAS DE GÊNEROS
DISTINTOS (*termo de prova).
Entendendo a fonte da expressão acima que foi utilizada no seguinte julgado do STF:
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Ressalta-se ainda que, em 2018 e 2019, os Tribunais Superiores tinham encontrado uma espécie de
“meio termo” entre a aplicação do princípio da insignificância e a reincidência do agente.
Isso porque, no caso concreto, o juiz via que, pelo critério objetivo, o réu faria jus à insignificância,
mas que os critérios subjetivos não estariam preenchidos, em razão da reincidência. Então, considerando a
proporcionalidade, o STF criou um “meio termo”: ao invés de absolver por atipicidade material da conduta,
aplicou outros institutos mais benéficos, como a substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos. Vejamos os julgados em que os Tribunais Superiores aplicaram esse entendimento:
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para criar uma exceção jurisprudencial à regra do art. 33, § 2º, “c”, do CP, com base
no princípio da proporcionalidade STF. 1ª Turma. HC 135164/MT, Rel. Min. Marco
Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 23/4/2019 (Info 938).
STF reconheceu que o valor econômico do bem furtado era muito pequeno, mas,
como o réu era reincidente, em vez de absolvê-lo aplicando o princípio da
insignificância, o Tribunal utilizou esse reconhecimento para conceder a pena
restritiva de direitos
Em regra, o reconhecimento do princípio da insignificância gera a absolvição do réu
pela atipicidade material. Em outras palavras, o agente não responde por nada. Em
um caso concreto, contudo, o STF reconheceu a insignificância do bem subtraído,
mas, como o réu era reincidente em crime patrimonial, em vez de absolvê-lo, o
Tribunal utilizou esse reconhecimento para conceder a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em razão da reincidência, o STF
entendeu que não era o caso de absolver o condenado, mas, em compensação,
determinou que a pena privativa de liberdade fosse substituída por restritiva de
direitos. STF. 1ª Turma. HC 137217/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min.
Alexandre de Moraes, julgado em 28/8/2018 (Info 913).
DISCURSIVA - Justificativas
A favor da aplicação da insignificância ao reincidente: se a natureza jurídica é de causa de exclusão de
tipicidade, deve ser analisado o FATO e não os atributos do agente, sob pena de se utilizar o direito penal do
autor. O fato não poderia ser típico para uma pessoa e atípico para outra. Ou é típico ou não é. O momento
de analisar as condições pessoais do agente é apenas em eventual e futura fixação de pena.
Contra a aplicação da insignificância ao reincidente: Se o agente é infrator contumaz, com personalidade
voltada a práticas delitivas, fazer uso da insignificância seria incentivá-lo ao contínuo descumprimento da
norma, fazendo do crime um meio de vida. O valor de um bem, isoladamente, até poderia ser insignificante,
mas o “todo” não seria e isso caracterizaria reprovabilidade e ofensividade. O intuito do princípio não é
legitimar esse tipo de conduta, mas afastar do campo de incidência do direito penal, desvios mínimos e
isolados.
STF/STJ: Via de regra, entendem não ser possível a aplicação do princípio da insignificância no furto
qualificado, pois falta o requisito do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. No entanto,
recentemente, o Plenário do STF analisou a questão e entendeu que não há como fixar tese sobre isso, que
também deve ser analisado caso a caso. (STF-HC 123108/MG).
Ressalta-se que, em um julgado recente, o STJ entendeu pela aplicação do referido princípio, à luz da
análise do caso concreto. Veja:
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(Sim, amigo concurseiro, nem o STF se entende! Você não está sozinho nessa! Mas a você, cabe entender a
situação e analisar a melhor alternativa, a forma como cada uma está descrita, na hora de marcar. Se for
prova discursiva ou oral, exponha ambos os posicionamentos.)
▪ Tráfico de drogas – não aplicação do princípio, por se tratar de crime de perigo abstrato (perigo
presumido, de acordo com a jurisprudência do STJ), sendo irrelevante a quantidade de droga
apreendida. HC 318926, STJ – 2015
▪ A apreensão de munições em quantidade não considerada insignificante, aliada a condenação
concomitante pelo delito de tráfico de entorpecentes, impõe o afastamento da aplicação do princípio
da insignificância. REsp 1.978.284-GO, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, por
unanimidade, julgado em 14/06/2022, DJe 17/06/2022.
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QUESTÃODEPROVA: Delta ES-2019: Foi considerada correta a seguinte afirmativa: “ainda que com pouca
quantidade de droga o princípio da insignificância não incide no crime de tráfico de drogas, não sendo
fundamento para recomendação de arquivamento do inquérito policial por atipicidade”.
▪ Crime de moeda falsa: Inaplicabilidade do princípio, AINDA QUE SEJA 1 ÚNICA NOTA DE PEQUENO
VALOR, uma vez que se trata de crime contra a fé pública, havendo o interesse do Estado e da
coletividade em não ter a fé pública abalada por aquela falsificação. Considerando que se trata de
um bem jurídico coletivo difuso “fé pública”, não se leva em consideração somente o aspecto
material/patrimonial do bem falsificado, mas sim um bem coletivo. Essa argumentação se aplica aos
outros crimes contra a fé pública.
▪ Crimes ambientais: Em regra, nos crimes com bem jurídico difuso/coletivo, não se aplica o princípio
da insignificância, pois a lesividade/exposição a perigo transcende o aspecto individual. No entanto,
nos crimes ambientais, essa regra é invertida, uma vez que os tribunais superiores adotam como
regra a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em crimes ambientais, devendo
ser analisadas as circunstâncias específicas no caso concreto para verificar a atipicidade da conduta
em exame/verificar se aquela conduta não gerou efetivamente um perigo ao meio ambiente. (Info
816).
O princípio da bagatela não se aplica ao crime previsto no art. 34, caput c/c
parágrafo único, II, da Lei 9.605/98: Art. 34. Pescar em período no qual a pesca
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Veja as hipóteses em que a própria jurisprudência flexibiliza a exceção da pesca ilegal, como, por
exemplo:
● O STJ (Info 602 – 6ª Turma. RESP 1409051 – 2017) afirmou, de forma excepcional, pela aplicação do
princípio da insignificância no caso de pesca ilegal, na hipótese em que o indivíduo pescou 1 único
peixe e devolveu esse peixe vivo ao rio, não havendo um prejuízo efetivo ao meio ambiente.
● Se a pessoa é flagrada sem nenhum peixe efetivamente pescado, mas portando consigo
equipamentos de pesca, em um local onde essa atividade é proibida. Nessa hipótese
pontual/casuística, temos discussão nos tribunais superiores, pois há 2 julgados da mesma turma em
sentidos opostos:
· SIM (possibilidade de aplicação da insignificância) - STF (info 816) – STF, 2ª Turma, inq.
3788/DF (2016)
· NÃO – STF (info 845 – 2016) – não pode aplicar
Embora sejam julgados anteriores ao informativo 901, pode ser interessante abordar em uma prova
discursiva/oral.
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Observações importantes:
1) O valor máximo para aplicar o princípio da insignificância é de 20 mil reais (e agora, tanto para o
STF como para o STJ).
Explicação para adotar o valor de 20 mil reais: (Fonte: Dizer o Direito)
⋅ Esse valor foi fixado pela jurisprudência tendo como base a Portaria MF nº 75, de 29/03/2012, na
qual o Ministro da Fazenda determinou, em seu art. 1º, inciso II, “o não ajuizamento de execuções
fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$
20.000,00 (vinte mil reais).”
⋅ Em outros termos, essa Portaria determina que, até o valor de 20 mil reais, os débitos inscritos como
Dívida Ativa da União não serão executados.
⋅ Com base nisso, a jurisprudência construiu o seguinte raciocínio: ora, não há sentido lógico permitir
que alguém seja processado criminalmente pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer
será cobrado no âmbito administrativo-tributário. Se a própria “vítima” não irá cobrar o valor, não
faz sentido aplicar o direito penal contra o autor desse fato.
⋅ Vale lembrar que o direito penal é a última ratio. Se a Administração Pública entende que, em razão
do valor, não vale a pena movimentar a máquina judiciária para cobrar a quantia, com maior razão
também não se deve iniciar uma ação penal para punir o agente.
2) O valor de 20 mil reais para aplicação do princípio da insignificância será somente aos crimes
tributários FEDERAIS!!! Não se aplica o parâmetro dos tributos federais aos crimes tributários estaduais,
devendo ser observada a lei estadual vigente em razão da autonomia do ente federativo!!!
Não pode ser aplicado para fins de incidência do princípio da insignificância nos
crimes tributários estaduais o parâmetro de R$ 20.000,00 (vinte mil reais),
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Obs.: nada impede que o ente estadual adote o valor de 20 mil reais, o que a decisão quis dizer é que não se
aplica esse parâmetro automaticamente, devendo o próprio Estado em razão da sua autonomia decidir o
valor a ser observado (ex: 20, 10 ou 5 mil reais).
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● STF - Antes não admitia, mas possui decisões recentes admitindo, como por exemplo, em caso de
peculato.
● STJ – Possui entendimento sumulado negando a aplicação (súmula 599).
Súmula 599-STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração
pública.
Porém, STF e STJ admitem nos crimes contra a Administração Pública praticados por particulares, a
exemplo do descaminho, que, apesar de ser um crime tributário, topograficamente, estão inseridos no título
dos Crimes contra a Administração Pública, então cuidado em prova!
ATENÇÃO:
Informativo 742 (01/08/2022) - Admite-se, excepcionalmente, a aplicação do princípio da insignificância a
crime praticado em prejuízo da administração pública quando for ínfima a lesão ao bem jurídico tutelado.
RHC 153.480-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 24/05/2022, DJe
31/05/2022. Logo, em determinadas hipóteses, nas quais for ínfima a lesão ao bem jurídico tutelado - como
na espécie -, admite-se afastar a aplicação do entendimento sedimentado na Súmula n. 599/STJ, pois "a
subsidiariedade do direito penal não permite tornar o processo criminal instrumento de repressão moral,
de condutas típicas que não produzam efetivo dano".
HC 642.831 - Segundo a 5ª turma do STJ, o alto grau de reprovabilidade da conduta do cidadão que oferece
dinheiro ao agente de trânsito para evitar o exame do bafômetro é suficiente para impedir a aplicação do
princípio da insignificância e a consequente absolvição por atipicidade da conduta. Ressalta-se uma
peculiaridade do caso em tela: Depois da tentativa de suborno, o exame de alcoolemia deu resultado
negativo. No entanto, tal circunstância também não foi suficiente para aplicar o princípio da insignificância
ao caso.
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STF: Já negou em situação de pesca ilegal, a um indivíduo flagrado junto a outras três pessoas, POR TRÊS
VEZES CONSECUTIVAS, em embarcação motorizada, praticando pesca em local proibido e com redes de
arrasto de fundo (HC 137652).
- Já negou em caso de realização de pesca de 7kg de camarão em período de defeso com o uso de método
não permitido (HC 122560/SC).
- A partir do caso acima, publicou a seguinte redação no Info 901:: O princípio da bagatela não se aplica
ao crime previsto no art. 34, caput c/c parágrafo único, II, da Lei 9.605/98 (pesca ilegal).
- No entanto, existem julgados tanto do STF como do STJ aplicando, excepcionalmente, o princípio da
insignificância para este delito. Atente-se ao comando da questão!
13. É possível aplicar o princípio da insignificância para a conduta de manter rádio clandestina?
• No STJ: é pacífico que NÃO.
Súmula 606-STJ: não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina de
sinal de internet via radiofrequência que caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da lei
9.472/97.
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Fonte: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/01/ebook-princc3adpio-da-insignificc3a2ncia-vf.pdf
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Não tem previsão legal no direito brasileiro. Está previsto no art. 59 do CP, conforme a doutrina.
Enquanto para a infração bagatelar própria já nasce irrelevante por se tratar de conduta
materialmente atípica, “a infração bagatelar imprópria é aquela que nasce relevante para o Direito penal,
mas depois se verifica que a aplicação de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente
desnecessária” (GOMES, Luiz Flávio; Antonio Garcia-Pablos de Molina. Direito Penal Vol. 2, São Paulo: RT,
2009, p.305)”.
Em outras palavras, o fato é típico, tanto do ponto de vista formal como material. No entanto, em
um momento posterior à sua prática, percebe-se que não é necessária a aplicação da pena. Logo, a
reprimenda não deve ser imposta, deve ser relevada (assemelhando-se ao perdão judicial.
Porém, ao contrário do instituto mencionado, as situações em que a bagatela imprópria é aplicável
não estão expressamente previstas.
Segundo LFG, este instituto possui fundamento legal no direito brasileiro (porém, de forma implícita
e “genérica” – termos nossos). Trata-se do art. 59 do CP que prevê que o juiz deverá aplicar a pena “conforme
seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
Dessa forma, se a pena não for mais necessária, ela não deverá ser imposta (princípio da
desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do fato).
A bagatela imprópria foi acolhida pela 5ª Turma do STJ, confirmando decisão da 1ª e 2ª instâncias
judiciais no AgRg no AREsp 1423492 / RN (decisão publicada 29/05/2019)
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conjunto probatório dos autos, o que não é viável em recurso especial. Incidente a
Súmula n. 7/STJ. 2. Agravo regimental desprovido.
SIMPLIFICANDO:
- Princípio da insignificância ou da bagatela própria – O fato já nasce atípico, por atipicidade material.
- Natureza jurídica bagatela própria: Causa Supralegal de extinção de tipicidade material, devendo ser
analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima.
- Princípio da insignificância imprópria: pressupõe uma análise do que ocorreu após a prática do crime até
o momento do julgamento. Exemplo: o réu se casou, teve filhos, tem uma empresa com mais de 50
funcionários. Nesses casos o juiz reconhece a existência do crime, mas conclui que a pena não é necessária.
Aqui não há causa supralegal de exclusão de tipicidade, há causa supralegal de extinção de punibilidade. O
Estado reconhece o crime, mas conclui pela desnecessidade da punição, ela não é mais vantajosa para a
sociedade.
A análise da pertinência da bagatela imprópria há de ser realizada, obrigatoriamente, na situação fática,
jamais no plano abstrato. Atente-se também para a necessidade de se observar que a bagatela imprópria
tem como pressuposto inafastável a não incidência do princípio da insignificância (próprio). Afinal, se o fato
não era merecedor da tutela penal em decorrência da sua atipicidade, descabe enveredar pela discussão
acerca da necessidade ou não da pena.
- Natureza jurídica bagatela imprópria: Causa supralegal de extinção de punibilidade. O estado reconhece o
crime, mas conclui pela desnecessidade da pena, a punição não é vantajosa para a sociedade.
CAIU NA PROVA PC-MS – 2021 – Delegado de Polícia! Apesar de serem conceituadas de maneira diferente,
a bagatela própria e a imprópria, sob o ponto de vista pragmático, geram a mesma consequência, que é a
exclusão da tipicidade material. (Item incorreto) Como mencionado acima, bagatela própria é causa de
exclusão de tipicidade material e bagatela imprópria causa da exclusão da punibilidade.
Não pode haver crime sem que haja conteúdo ofensivo a bens jurídicos. A doutrina mais
especializada aponta uma fundamentação implícita ao princípio da lesividade na ideia de dignidade da
pessoa humana, no sentido de que não se pode instrumentalizar ou objetificar o homem. Então, quando o
Estado criminaliza condutas sem que haja ofensa ou ao menos perigo de ofensa a um bem jurídico tutelado,
está colocando o homem (que está recebendo aquela reprimenda) como instrumento para a consecução de
outra finalidade que não a proteção do próprio homem (ex.: um controle social que não é legítimo).
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Nesse contexto, para que ocorra o delito, é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico tutelado.
Crime de dano: exige efetiva lesão ao bem jurídico. (Ex.: homicídio, exige a lesão morte).
Crime de perigo: contenta-se com o risco de lesão ao bem jurídico. (Ex. abandono de incapaz/omissão de
socorro).
a. crime de perigo concreto - o risco de lesão deve ser demonstrado.
b. perigo abstrato: o risco de lesão é absolutamente presumido por lei.
Temos doutrina entendendo que o crime de perigo abstrato é inconstitucional, pois o perigo não pode ser
presumido, mas comprovado. Presumir-se prévia e abstratamente o perigo, significa, em última análise, que
o perigo não existe. Para os adeptos dessa corrente, os crimes de perigo abstrato violariam o princípio da
lesividade. Essa tese, no entanto, hoje não prevalece no STF. No HC 104.410, o Supremo decidiu que a
criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional, mas
proteção eficiente do Estado.
Ex.: Embriaguez ao volante – STF decidiu que o ébrio não precisa dirigir de forma anormal para configurar o
crime – bastando estar embriagado (crime de perigo abstrato).
Ex.: Arma desmuniciada – STF – jurisprudência atual – crime de perigo abstrato – demanda efetiva proteção
do Estado.
Nesse sentido, considerando que o princípio da ofensividade exige que, do fato praticado, ocorra
lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, é certo concluir que o direito penal não deve se ocupar de
questões éticas, morais, religiosas, políticas, filosóficas. Assim, em razão do princípio da lesividade, PROÍBE-
SE:
⋅ A criminalização de pensamentos e cogitações (direito à perversão)
⋅ A criminalização de condutas que não tenham caráter transcendental (vedação à autolesão)
⋅ A criminalização de meros estados existenciais (criminalização da pessoa pelo que ela é – ex:
revogação da contravenção de mendicância).
O princípio da lesividade está diretamente ligado à ideia de bem jurídico, com a chamada: teoria do bem
jurídico. Na vertente do funcionalismo teleológico e racional (Roxin), a teoria do BJ ganha um destaque muito
grande em toda a sistemática penal como uma forma de limitar o poder de punir do estado, como uma forma
de limitar a incidência de tipos penais
São de 4 ordens/ funções e garantias do princípio da lesividade
1) Proibição de incriminar uma atitude interna – motivo pelo qual não se pune a cogitação (fase interna do
inter criminis)
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2) Proibição de incriminar condutas que não excedam o âmbito do autor – motivo pelo qual não se pune a
autolesão.
3) Proibição de incriminar simples estados ou condições existenciais - tendo em vista que nosso ordenamento
Jurídico adota o direito penal do fato – e não direito penal do autor.
4) Proibição de incriminar condutas desviadas que não afetam qualquer bem jurídico - motivo pelo qual não
se pune o crime impossível e, em regra, os atos preparatórios.
O Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias, fatos, atos lesivos. Ninguém pode ser
castigado por seus pensamentos, desejos ou meras cogitações ou estilo de vida. Esse princípio busca impedir
o direito penal do autor. Decorrência do princípio da lesividade.
Encontra previsão no art. 5º, XXXIX da CFRB/88 e no art. 1º do CP: “Não há crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Assim, a lei em sentido estrito tem o monopólio na
criação de crimes e cominação de penas – que só serão aplicados a condutas posteriores à sua vigência, não
podendo haver criação de crimes e penas por costumes ou analogias, tampouco tipificação de condutas
genéricas.
Ademais, a lei precisa ser anterior, escrita, estrita, certa (taxativa) e necessária.
A legalidade subdivide-se em:
o Legalidade formal: corresponde à obediência aos trâmites procedimentais previstos pela CF para
que determinado diploma legal possa vir a fazer parte do ordenamento jurídico.
o Legalidade material: pressupõe não apenas a observância das formas e procedimentos impostos
pela CF, mas também, e principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se as suas proibições e
imposições para a garantia dos direitos fundamentais por ela previstos.
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A doutrina trabalha com uma dupla face do princípio da legalidade. Ora legitimando o Estado, ora
limitando esse poder de punir. Veja:
2) Funções de garantia (face de garantia) – busca limitar o poder de punir do estado trazendo garantias
mínimas ao cidadão perante o estado. Exclui penas ilegais, por exemplo. Nesse ponto, o princípio da
legalidade se desdobra em 4 máximas:
I. Lex scripta: A lex scripta proíbe que se utilize dos costumes como fonte incriminadora do direito
penal
II. Lex stricta: proibição do emprego da analogia in malan partem
III. Lex Praevia: Representa o princípio da anterioridade penal: veda a criminalização ex post facto
IV. Lex certa (aspecto material do princípio da legalidade): A lex certa materializa a proibição de o
legislado formular tipos penais genéricos, vazios, vagos etc. (Princípio da taxatividade)
https://youtu.be/NGC5PQ7VMOA
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Caiu em prova! - Dentre as proibições derivadas do princípio da legalidade, a fórmula lex scripta representa
a proibição do costume como fundamento de criminalização ou de punição de condutas, e a fórmula lex certa
representa a proibição de indeterminação, de forma a excluir a indefinição e a obscuridade de leis penais –
ASSERTIVA CORRETA!
CESPE/2019: A norma penal deve ser instituída por lei em sentido estrito, razão por que é proibida, em
caráter absoluto, a analogia no direito penal, seja para criar tipo penal incriminador, seja para fundamentar
ou alterar a pena. Item Errado.
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* ATENÇÃO²: os princípios da reserva legal (estrita legalidade) e o da legalidade são considerados como
sinônimos por parte da doutrina, enquanto outra corrente defende que se diferenciam nos seguintes
aspectos:
Exige lei em sentido estrito (no caso do Exige lei em sentido amplo (abrange qualquer
direito penal, lei ordinária) - a lei deve ser espécie normativa, ou seja, lei delegada,
criada de acordo com o processo legislativo medida provisória, decreto, etc.).
previsto na CF e deve tratar de matéria
constitucionalmente reservada à lei
Em que pese a criação de crimes e cominação de penas seja exclusiva da lei em sentido estrito, a
Constituição Federal estabelece mandados explícitos e implícitos de criminalização, ou seja, situações em
que é obrigatória a intervenção do legislador penal.
Conforme já afirmado pelo STF, “A Constituição de 1988 contém significativo elenco de normas que,
em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º,
XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º)” (HC 102.087/MG).
Podem ser de duas espécies:
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Tema recente: Até 2016, o crime de terrorismo ainda não tinha sido concretizado na legislação brasileira.
Pela Lei 13.260/16, houve o cumprimento desse mandado de criminalização.
#VAICAIR: O que seria mandado de criminalização por omissão? Consiste na hipótese do art. 5º, XLIII da CF,
que determina que a omissão, nos casos de crimes hediondos e equiparados, deve ser punida.
Exteriorizado nos mesmos dispositivos que podemos extrair o princípio da reserva legal.
De acordo com o princípio da anterioridade, a lei penal apenas se aplica a fatos praticados após a sua
entrada em vigor.
Daí, por consequência lógica, deriva a sua irretroatividade, não se aplicando a fatos pretéritos, nem
mesmo os praticados durante a vacatio legis, SALVO se benéfica ao acusado.
Nesse sentido, temos o art. 5º XL da CF, dispondo que “a lei penal não retroagirá, salvo para
beneficiar o réu”.
Tem previsão no art. 8º, 4 do Pacto de São José da Costa Rica, incorporado ao nosso ordenamento
jurídico pelo Dec. 678/1992.
Proíbe que o agente seja punido duas vezes pelo mesmo fato, inclusive sopesando a mesma situação
ou circunstância para agravar a pena em mais de um momento da dosimetria. Como exemplo, temos a
Súmula 241 do STJ que proíbe o uso de uma única reincidência como circunstância judicial desfavorável e
como agravante, pois haveria violação a este princípio.
Idealizado por Hans Welzel, este princípio traz a ideia de que as condutas tidas por socialmente
adequadas não poderiam constituir delitos, pois o tipo penal implica em uma seleção de comportamentos
reprováveis cuja sociedade realiza um desvalor da ação e do resultado. Dessa forma, não caberia a
criminalização de comportamentos nos quais não há esse desvalor.
Comporta duas vertentes, reduzindo a abrangência do tipo penal.
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1. Se o fato está de acordo com a norma, mas não está de acordo com o interesse social, a conduta
deverá ser tida como atípica.
2. Também deve ser direcionado ao legislador. Isso porque, se a conduta está de acordo com a
sociedade, o legislador não pode criminalizar esta conduta, orientando o parlamentar a como
proceder na definição dos bens jurídicos a ser tutelados.
Caiu em prova Delegado MG 2021!! O princípio da adequação social funciona como causa supralegal de
exclusão da tipicidade, não podendo ser considerado criminoso o comportamento humano socialmente
aceito e adequado, que, embora tipificado em lei, não afronte o sentimento social de justiça. (item correto).
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Crítica da doutrina: Essa aplicação restritiva (solução dada pela jurisprudência) acaba esvaziando a própria
força normativa dos princípios em geral e, sobretudo, do princípio da adequação social. E uma vez esvaziando
a força normativa do princípio da adequação social, deixa-se de utilizar um princípio (mesmo implícito na
CF/88) como parâmetro para controle de constitucionalidade.
Há forte crítica na doutrina acerca deste princípio, pelo fato de adotar um critério impreciso,
inseguro e relativo.
Importante saber que, segundo o STJ, o princípio da adequação social não afasta a
tipicidade da conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas, como se verifica do
enunciado da Súmula 502 do STJ: Súmula 502 - "Presentes a materialidade e a
autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2°, do CP, a
conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas".
CESPE/2018 - A fim de garantir o sustento de sua família, Pedro adquiriu 500 CDs e DVDs piratas para
posteriormente revendê-los. Certo dia, enquanto expunha os produtos para venda em determinada praça
pública de uma cidade brasileira, Pedro foi surpreendido por policiais, que apreenderam a mercadoria e o
conduziram coercitivamente até a delegacia. Com referência a essa situação hipotética, julgue o item
subsequente. O princípio da adequação social se aplica à conduta de Pedro, de modo que se revoga o tipo
penal incriminador em razão de se tratar de comportamento socialmente aceito. (Item incorreto)
De acordo com esse princípio, a responsabilidade penal é sempre uma responsabilidade pessoal, que
não pode ultrapassar a pessoa do autor do crime, motivo pelo qual se proíbe o castigo penal pelo fato de
outrem. Somente o condenado é que terá de se submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado.
No entanto, os efeitos secundários extrapenais da sentença penal condenatória (obrigação de
reparar o dano e decretação de perdimento de bens), podem se estender aos sucessores até o limite da
herança.
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Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, o agente somente pode ser
responsabilizado se o fato tiver sido querido, assumido ou previsto. Não há responsabilidade penal sem dolo
ou culpa.
Questão: Polícia Civil do DF – Concurso Delegado Civil 2ª Fase – temos doutrina anunciado dois CASOS de
responsabilidade penal objetiva (autorizados por lei):
● 1ª Embriaguez voluntária - Crítica: A teoria da actio libera in causa que permite a punição do agente
completamente embriagado, não sendo a embriaguez acidental, exige não somente uma análise
pretérita da imputabilidade, mas também da consciência e vontade do agente. Exige
responsabilidade subjetiva.
● 2ª Rixa qualificada. *qualificado pela lesão grave e morte. Independentemente de quem tenha
causado a lesão ou morte, todos responderão pela rixa qualificada. Crítica: só responde pelo
resultado agravador, isto é, o crime de lesão, quem atuou com dolo, evitando-se responsabilidade
penal objetiva.
Só pode o Estado impor sanção penal ao agente imputável (penalmente capaz), com potencial
consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer o caráter ilícito do comportamento), quando dele exigível
conduta diversa (podendo agir de outra forma).
Confira a dica do professor Marcelo Veiga:
https://youtu.be/0RP8wpUwu2M
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STJ (AI no HC 239.363/PR): A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve
ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao
legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como
proibição de proteção insuficiente.
Já caiu em prova: Delegado de Polícia Civil do Mato Grosso do Sul (2017) - Com relação aos princípios de
Direito Penal e à interpretação da lei penal, assinale a alternativa correta.
a) A interpretação autêntica contextual visa a dirimir a incerteza ou obscuridade da lei anterior.
b) Não se aplica o princípio da individualização da pena na fase da execução penal.
c) A interpretação quanto ao resultado busca o significado legal de acordo com o progresso da ciência.
d) O princípio da proporcionalidade tem apenas o judiciário como destinatário cujas penas impostas ao autor
do delito devem ser proporcionais à concreta gravidade.
e) A interpretação teleológica busca alcançar a finalidade da lei, aquilo que ela se destina a regular.
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Gab. E. No tocante a assertiva D, o equívoco da questão consiste em afirmar que tem como destinatário
apenas o judiciário. Em verdade, o princípio da proporcionalidade tem como destinatário o legislativo,
judiciário e o juízo da execução da pena
Princípio da humanidade ou princípio da humanidade das penas, nada mais é do que o princípio da
dignidade da pessoa humana no Direito Constitucional. Este princípio é transportado para o Direito Penal, e
ganha uma nomenclatura diferente: humanidade.
Assim, a CF prevê, em seu art. 5º, XLVII, que não haverá penas de morte (salvo em caso de guerra
declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis.
A Constituição da República proíbe as penas de morte (salvo em caso de guerra declarada) e as consideradas
cruéis (art. 5º, inc. XLVII, alíneas ‘a’ e ‘e’, respectivamente), além de assegurar às pessoas presas o respeito à
integridade física e moral (art. 5º, inc. XLIX). Tais preceitos constitucionais expressam o princípio penal da
HUMANIDADE
Segundo o autor Bitencourt (2018), “o princípio de humanidade do Direito Penal é o maior entrave para a
adoção da pena capital e da prisão perpétua. Esse princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode
aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica
dos condenados”.
Caiu na Prova Delegado RR 2022 - (aplicação 25/09/22) O princípio da dignidade da pessoa humana, no
âmbito penal, implica vedação de tratamento degradante e cruel, servindo de fundamento, na jurisprudência
dos tribunais superiores, à concessão de prisão domiciliar a preso em estado terminal. (item correto)
O princípio da confiança, abordado por parte da doutrina, surgiu na Espanha, com aplicação inicial
aos crimes de trânsito. Segundo este princípio, quem atua observando as regras de trânsito, possui o direito
acreditar que as demais pessoas irão agir também de acordo com as normas. Assim, quando aquele que
continua avançando no sinal verde e acaba colidindo com outro veículo que avançou no sinal vermelho, agiu
amparado pelo princípio da confiança, não tendo culpa, já que dirigia na expectativa de que os demais
respeitariam as regras de sinalização.
Atualmente é aplicado no Brasil para os crimes em geral.
Princípio da fraternidade
O princípio da fraternidade é uma categoria jurídica e não pertence apenas às religiões ou a moral.
sua redescoberta apresenta-se como um fator de fundamental importância, tendo em vista a complexidade
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dos problemas sociais, jurídicos e estruturais ainda hoje enfrentados pelas democracias. a fraternidade não
exclui o direito e vice-versa, mesmo porque a fraternidade enquanto valor vem sendo proclamada por
diversas constituições modernas, ao lado de outros historicamente consagrados como a Liberdade e a
igualdade. o princípio da fraternidade é um macroprincípio dos direitos humanos e passa a ter uma nova
leitura prática, diante do constitucionalismo fraternal prometido na Constituição federal de 88. o princípio
da fraternidade é possível de ser concretizado também no âmbito penal, através da chamada justiça
Restaurativa, do respeito aos direitos humanos e da humanização da aplicação do próprio direito penal e do
correspondente processo penal.
Com base nesse princípio, o STJ já determinou a progressão de pena (STJ HC 562.452) julgado em
23/04/2020.
Recentemente, o princípio da Fraternidade foi usado como fundamentação para decidir pelo
cômputo da pena de maneira mais benéfica ao condenado que é mantido preso em local degradante. O
ministro João Otávio de Noronha observou que o voto “consagra um princípio já agasalhado na Constituição
Federal [o Princípio da Fraternidade], em que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte”, afirmou.
Pelo princípio da fraternidade, foi considerado computar pena em dobro para os presos que estão
em situação degradante. em maio de 2021, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca do STJ concedeu habeas
corpus para que fosse contado em dobro todo o período em que um homem esteve preso no Instituto Penal
Plácido de Sá Carvalho, no Complexo Penitenciário de Bangu, localizado na Zona Oeste do Rio de Janeiro.
“Não se mostra possível que a determinação de cômputo em dobro tenha seus efeitos modulados
como se o recorrente tivesse cumprido parte da pena em condições aceitáveis até a notificação e a partir de
então tal estado de fato tivesse se modificado. Em realidade, o substrato fático que deu origem ao
reconhecimento da situação degradante já perdurara anteriormente, até para que pudesse ser objeto de
reconhecimento, devendo, por tal razão, incidir sobre todo o período de cumprimento da pena. STJ. 5ª
Turma. AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, julgado em 15/06/2021.
Esse cômputo da pena em dobro se aplica para todo e qualquer crime? NÃO. O cômputo em dobro foi vedado
para os seguintes crimes: a) crimes contra a vida; b) crimes contra a integridade física; c) crimes sexuais. “O
Estado deverá arbitrar os meios para que, no prazo de seis meses a contar da presente decisão, se compute
em dobro cada dia de privação de liberdade cumprido no IPPSC, para todas as pessoas ali alojadas, que não
sejam acusadas de crimes contra a vida ou a integridade física, ou de crimes sexuais, ou não tenham sido
por eles condenadas, nos termos dos Considerandos 115 a 130 da presente resolução”. STJ. 5ª Turma. AgRg
no RHC 136961-RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021 (Info 701)
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
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META 3
CF/88
⦁ Art. 1º, III
⦁ Art. 3º
⦁ Art. 4º, 5º, 6º e 7º
⦁ Art. 8º a 11º
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1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
São decididos antes da elaboração do texto, no momento de construção das normas. Têm natureza
de vetores interpretativos que imprimem coesão, harmonia e unidade ao sistema.
Subdividem-se em:
a) princípios constitucionais sensíveis: aqueles expressos na Constituição, também denominados
princípios apontados/enumerados;
b) estabelecidos/organizatórios: limitam, vedam ou proíbem que o Poder Constituinte decorrente
atue de forma indiscriminada e podem ser extraídos a partir da interpretação do conjunto de normas
centrais, dispersas no texto constitucional;
c) extensíveis: de acordo com Bulos, são aqueles que integram a estrutura da federação brasileira,
relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura dos cargos eletivos, o processo legislativo,
orçamentos e preceitos ligados à Administração Pública.
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O preâmbulo é a parte precedente da CF. Segundo o STF, adotando a tese da irrelevância jurídica, é mero
vetor interpretativo do que se acha inscrito no texto constitucional. Não possui força normativa, logo, não
pode ser parâmetro nem objeto de controle de constitucionalidade.
“Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de
norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa.” (ADI 2.076, Rel. Min.
Carlos Velloso, julgamento em 15-8-2002, Plenário, DJ de 8-8-2003.)
No preâmbulo da CF/88 foi instituído um Estado Democrático, destinado a assegurar os seguintes valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias: 1. o exercício dos
direitos sociais e individuais; 2. a liberdade; 3. a segurança; 4. o bem-estar; 5. o desenvolvimento; 6. a
igualdade; 7. a justiça.
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Os Princípios Constitucionais estão presentes não só no art. 5º, mas em diversos dispositivos, a
exemplo dos princípios tributários, previstos no art. 150, e dos princípios expressos da Administração Pública
(art. 37, caput). Assim, atente-se brevemente aos princípios da dignidade da pessoa humana, legalidade e
isonomia, sem prejuízo dos demais que se inserem na Carta Magna – e serão tratados nas matérias
específicas:
a) Dignidade da pessoa humana: Define Luís Roberto Barroso que o “princípio da dignidade humana
expressa um conjunto de valores civilizatórios que se pode considerar incorporado ao
patrimônio da humanidade. Dele se extrai o sentido mais nuclear dos direitos fundamentais, para tutela
do mínimo existencial e da personalidade humana, tanto na dimensão física como na moral”. Pode-se
acrescentar também que a dignidade humana possui um enfoque moral, consistente na máxima de Kant
segundo a qual o homem é um fim em si mesmo, e um enfoque material, relativo à manutenção do mínimo
existencial. Decorre do aludido princípio, por exemplo, a impenhorabilidade do bem de família e a união
estável entre pessoas do mesmo sexo. É considerado um “super-princípio”.
CESPE, Oral RO/2023 (espelho): O fato de a dignidade humana ser positivada na Constituição como
princípio fundamental da República confere-lhe a natureza de norma jurídica, seja como princípio ou como
regra, mas, de todo modo, como norma. A dignidade não é ali referida apenas como uma declaração retórica,
apenas como enunciado de importante conteúdo ético. Ela é também um valor constitucional relevante. Isso
significa que ela passa a ter ao menos eficácia negativa contra normas infraconstitucionais e contra atos que
se contraponham à dignidade humana, isto é, tais normas e atos podem ser reconhecidos como inválidos
(antijurídicos), no que forem contrários a ela. Além disso, como princípio fundamental da República, a
dignidade deve ser considerada na interpretação das demais normas do ordenamento jurídico, uma vez que
é também objetivo a ser alcançado na atuação do Estado brasileiro. A dignidade humana tem sido
frequentemente adotada com essas funções pelo Supremo Tribunal Federal, na interpretação do direito.
Fique atento à jurisprudência (tema cobrado na prova de Delegado de Polícia do Paraná – 2021):
+
b) Legalidade: o princípio da legalidade significa que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo
que não esteja previamente estabelecido na própria CF/88 e nas normas jurídicas dela derivadas. O princípio
da legalidade, desta forma, se converte em princípio da constitucionalidade (Canotilho), subordinando toda
atividade estatal e privada à força da Constituição. No direito brasileiro encontra-se previsto nos arts. 5º, II;
37; e 84, IV, da CF/88.
I. Legalidade x Reserva Legal: o princípio da reserva legal é um desdobramento da legalidade, que impõe e
vincula a regulação de determinadas matérias constantes na constituição à fonte formal do tipo lei.
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1) Para particulares: somente a lei pode criar obrigações, de forma que a inexistência de lei proibitiva
de determinada conduta implica ser ela permitida. Vigora a autonomia da vontade.
2) Para a Administração Pública: O Estado se sujeita às leis, e deve atuar em conformidade à previsão
legal. O administrador público só poderá agir dentro daquilo que é previsto e autorizado por lei. Sob
esta acepção, o princípio da legalidade vem sofrendo uma releitura pela doutrina moderna, que
defende a necessidade de conformação da atividade do administrador ao Direito (e não apenas à
lei). Assim, fala-se atualmente em princípio da juridicidade (o assunto é aprofundado em Direito
Administrativo).
Atenção: de acordo com a doutrina, trata-se de princípio não absoluto, que pode sofrer algumas
restrições/mitigações, a exemplo das medidas provisórias, estado de defesa e estado de sítio.
c) Isonomia: Segundo bem definiu Rui Barbosa, “a regra da igualdade não consiste senão em quinhoar
desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à
desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade (...). Tratar com desigualdade a iguais, ou a
desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real”.
STF - A lei que veda o exercício da atividade de advocacia por aqueles que
desempenham, direta ou indiretamente, atividade policial, não afronta o princípio
da isonomia. STF. Plenário. (ADI 3541/2014)
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A jurisprudência vem admitindo algumas hipóteses de discriminação, podendo ocorrer em relação à idade,
sexo, altura, etc., desde que sejam observados dois requisitos:
1) Previsão legal anterior definindo os critérios de admissão para o cargo; e
2) Razoabilidade da exigência, decorrente da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua
realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. STF. Plenário. RE
1058333/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/11/2018 (repercussão geral).
AÇÕES AFIRMATIVAS
A Carta Magna busca a igualdade material. Para aplicação do princípio da isonomia, são necessárias as ações
afirmativas, também denominadas discriminações positivas, cuja finalidade é proteger certos grupos sociais
que demandam tratamento diverso. Tais ações consideram a realidade histórica de marginalização ou
hipossuficiência e, assim, funcionam como medidas de compensação com o fim de concretizar uma
igualdade de oportunidades. A exemplo, podemos citar: mercado de trabalho da mulher, cotas de vagas sem
serviços públicos, cotas em universidades (PROUNI), cotas, Lei Maria da Penha.
As ações afirmativas, portanto, são medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a
proteção de certos grupos, com o fito de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos
direitos do homem e das liberdades fundamentais. (...) A própria Constituição já determina algumas ações
afirmativas, que não podem ser negligenciadas pelo legislador ordinário, como, por exemplo, a proteção do
mercador de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos (art.7º, XX) e a determinação de reserva
de percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência (art.37, VIII). (2020,
p. 623)
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É constitucional lei estadual, de iniciativa parlamentar, que determina a reserva de vagas, no mesmo
estabelecimento de ensino, para irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo escolar, pois disciplina
medida que visa consolidar políticas públicas de acesso ao sistema educacional e do maior convívio familiar
possível.
STF. Plenário. ADI 7149/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23/9/2022 (Info 1069).
3
Para aprofundamento no assunto, consultar:
http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/anexo/joao_trindadade__teoria_geral_d
os_direitos_fundamentais.pdf
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● Direitos: são normas de conteúdo declaratório da existência de um interesse, de uma vantagem, isto
é, imprimem a existência legal. Ex: direito à vida, à propriedade;
● Garantias: normas de conteúdo assecuratório, que servem para assegurar o direito declarado. As
garantias são estabelecidas pelo texto constitucional como instrumento de proteção dos direitos
fundamentais e writs constitucionais. São também chamadas de instrumentos de tutela das
liberdades e ações constitucionais.
Direitos são bens e vantagens prescritos na norma enquanto garantias são os instrumentos através
dos quais se assegura esse exercício.
Ilustrando: é inviolável a liberdade de consciência e de crença (direito), garantindo-se na forma da
lei a proteção aos locais de culto e suas liturgias (garantia).
● Remédios Constitucionais: embora todo remédio constitucional seja uma garantia, nem toda
garantia é um remédio constitucional, porque este é um instrumento processual que tem por
objetivo assegurar o exercício de um direito. Ex: Habeas Corpus, Mandado de Segurança. Pode-se
dizer que os remédios constitucionais são espécies do gênero garantia.
ATENÇÃO: alguns dispositivos constitucionais contêm direitos e garantias no mesmo enunciado. O art. 5º, X,
estabelece a inviolabilidade do direito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando,
em seguida, o direito à indenização em caso de dano material ou moral provocado pela sua violação.
Súmula 647-STJ: São imprescritíveis as ações indenizatórias por danos morais e materiais decorrentes de
atos de perseguição política com violação de direitos fundamentais ocorridos durante o regime militar. STJ.
1ª Seção. Aprovada em 10/03/2021.
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A segunda distinção apontada se relaciona com a exigibilidade. Assim, os direitos humanos nem
sempre seriam exigíveis internamente enquanto os direitos fundamentais, uma vez positivados no
ordenamento interno (matriz constitucional) podem ser cobrados judicialmente.
● Direitos Humanos: são direitos reconhecidos no âmbito internacional; nem sempre exigíveis
internamente.
● Direitos fundamentais: são direitos reconhecidos no plano interno de um determinado Estado.
Preferencialmente, positivados na CF; passíveis de cobrança judicial.
O efeito positivo diz respeito ao fato de que, pelo simples fato de surgir uma nova Constituição, ela
revoga tudo do ordenamento anterior que for contrário a ela. As normas constitucionais têm, assim, efeitos
positivos, no sentido de proativo, pois revogam (não recepcionam) tudo do ordenamento anterior que for
contrário a elas. Já o efeito negativo, por sua vez, tem o sentido de vedar/negar ao legislador ordinário a
possibilidade de produzir normas infraconstitucionais contrárias a ela (norma constitucional); e, acaso o
poder legiferante fizer, o judiciário, entendendo que houve contrariedade, extirpa a norma do ordenamento
jurídico por intermédio do controle de constitucionalidade.
A Carta Magna de 1988 é um marco na história constitucional brasileira, pois a sua abertura aos
direitos foi baseada também nos tratados internacionais celebrados pelo Brasil. Dessa forma, ela introduziu
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o mais extenso rol de direitos de diversas espécies, incluindo direitos civis, políticos, econômicos, sociais e
culturais, além de prever várias garantias constitucionais.
Ademais, o art. 5°, §2°, da CRFB/88 prevê o princípio da não exaustividade dos direitos
fundamentais, ou seja, que o rol desses direitos não é taxativo, ao afirmar que os direitos e garantias
expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes: i) do regime e dos princípios por ela adotados
e ii) dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Caiu em prova (CESPE, PCRJ/2022) e foi considerada CORRETA a seguinte afirmativa: A fundamentalidade
material dos direitos fundamentais decorre da circunstância de serem os direitos fundamentais elemento
constitutivo da Constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e
da sociedade.
As dimensões ou gerações dos direitos humanos são cobrados com frequência nos Concursos
Públicos. O tema foi apresentado pela primeira vez por Karel Vasak, em sua forma clássica chamada de
Gerações dos Direitos Humanos, desdobrando-se em 1ª, 2ª e 3ª gerações. Em provas objetivas, a tendência
é que se cobre essas gerações, tendo em vista que não há controvérsias relevantes sobre elas.
Trata-se de classificação dos direitos fundamentais que tem como critério o contexto histórico em
que surgiram, a ordem cronológica de reconhecimento e afirmação dos direitos fundamentais.
Cespe, Oral RO, 2023 (espelho): Não existe sucessão cronológica precisa e definida na evolução dos
direitos individuais e coletivos, de modo que não é o mais correto falar em gerações de direitos fundamentais
ou direitos humanos. Por essa razão, muitos doutrinadores preferem falar em dimensões dos direitos
fundamentais e não em gerações. Esses direitos evoluem de forma cumulativa e somam-se à evolução dos
direitos precedentes. O termo “dimensão” dos direitos fundamentais dá uma noção mais clara dos valores
prevalecentes em cada uma dessas classificações de direitos, mas não de sucessividade ou de estanqueidade
entre eles.
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Direitos fundamentais são indivisíveis. Possuem relação entre si de fortalecimento mútuo e não de
exclusão mútua. O surgimento de uma nova geração de direitos tem o viés de fortalecer a geração já
existente. Ex.: direito à educação fortalece o direito de liberdade de expressão.
Explica o autor Dirley da Cunha:
Falar em “gerações” ou “dimensões” de direitos corresponde a uma sucessão
temporal de afirmação e acumulação de novos direitos fundamentais. Isso leva, por
conseguinte, a uma consequência fundamental: a irreversibilidade ou
irrevogabilidade dos direitos reconhecidos, aliada ao fenômeno da sua
complementariedade. O progressivo reconhecimento de novos direitos
fundamentais consiste num processo cumulativo, de complementariedade, onde
não há alternância, substituição ou supressão temporal de direitos anteriormente
reconhecidos.
Estão relacionados à luta pela liberdade e segurança diante do Estado. Trata-se de impor ao Estado
obrigações de não-fazer (absenteísmo estatal) e se relacionam às pessoas, individualmente. Ex: propriedade,
igualdade formal (perante a lei), liberdade de crença, de manifestação de pensamento, direito à vida etc.
Obs.1: são chamados também de direitos negativos ou direitos de defesa.
Obs.2: o fundamento dos direitos de 1ª geração/dimensão é a IGUALDADE FORMAL.
São os direitos de grupos sociais menos favorecidos, e que impõem ao Estado uma obrigação de
fazer, de prestar (por isso são chamados de direitos prestacionais). Buscam viabilizar, através do Estado, a
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satisfação das necessidades básicas dos indivíduos como forma de lhes proporcionar uma vida digna. Ex:
saúde, educação, moradia, segurança pública.
Os direitos sociais elencados no art. 6º da CF/88 são exemplos clássicos de direitos de 2ª
geração/dimensão:
Observação: A teoria da reserva do possível é uma limitação fática e jurídica oponível à realização dos direitos
fundamentais, sobretudo os de cunho prestacional. Como é cediço, o Estado não possui recursos materiais
ilimitados, o que leva os administradores a realizarem escolhas trágicas, alocando esses recursos em ações
prioritárias. O limite da reserva do possível é o mínimo existencial, núcleo da dignidade da pessoa humana.
Nesse contexto, a reserva do possível deve ser analisada sob três aspectos:
Contudo, conforme reiterada jurisprudência do STF, o fundamento da reserva do possível pelo Estado não é
tese apta a fundamentar a não execução de políticas públicas. Com efeito, prepondera-se a tese do mínimo
existencial. De forma atípica o Poder Judiciário atua, autorizado pela jurisprudência atual, com proatividade
intervindo nas políticas públicas não executadas pelo ente subnacional. A exemplo, é a ADPF de n° 347 que,
em seu bojo, aplicou a tese do estado de coisas inconstitucional em razão da massiva violação de direitos
fundamentais em seu sentido objetivo.
Inclusive, o STF no tema 365 da repercussão geral fixou a seguinte tese: “Considerando que é dever do
EStado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade
previsto no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, §6°, da Constituição
Federal, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em
decorrência da falta de ou insuficiência das condições legais de encarceramento” (RE 580.252, 16.02.2017)
Assim, a Corte entendeu que não sendo assegurado o mínimo existencial, não se poderia sustentar a
aplicação da cláusula de reserva financeira do possível para o Estado deixar de indenizar.
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Os direitos de 2ª dimensão (direitos sociais) não possuem apenas um viés positivo, mas também um
viés negativo.
● Viés negativo – Fruto da vedação ao retrocesso (efeito cliquet) → Uma vez implementado o direito
de 2ª dimensão por medida estatal, o próprio Estado passa a ter o dever de se abster de retornar ao
status quo de quando o direito ainda não tinha efetividade. O indivíduo também tem o direito de
exigir um não fazer estatal com o intuito de preservar o direito fundamental já efetivado. Em outras
palavras: não pode promover um retrocesso social, revogar ou enfraquecer normas que já
alcançaram o grau de densidade normativo adequado. Ex.: 13º salário.
● Viés positivo – Aqui a ideia não é só manter o status quo, mas também implementar/desenvolver
novos direitos sociais. E, enquanto não for implementado, o indivíduo possui o direito de exigir um
atuar do Estado com o intuito de realizá-lo (ideia de direitos prestacionais).
Surgem na 2º metade do séc. XX, no pós 2ª Guerra, ligados aos movimentos de melhoria da qualidade
de vida dos cidadãos. São direitos transindividuais, isto é, direitos que são de várias pessoas, mas não
pertencem a ninguém isoladamente. Transcendem o indivíduo isoladamente considerado. Necessidade de
preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores. Possuem caráter indivisível
e são titularizados por toda a coletividade. Ex.: direito ao meio ambiente.
São também conhecidos como:
● DIREITOS DE FRATERNIDADE
● Direitos metaindividuais (estão além do indivíduo)
● Direitos supraindividuais (estão acima do indivíduo isoladamente considerado).
Vamos esquematizar?
Direitos de 1ª Direitos de 2ª Direitos de 3ª
GERAÇÃO/DIMENSÃO GERAÇÃO/DIMENSÃO GERAÇÃO/DIMENSÃO
Surgem com revoluções Surgem no final do século XIX e 2ª metade do séc. XX, no pós 2ª
CONTEXTO liberais, burguesas, diante do início do século XX, diante do Guerra, ligados aos
HISTÓRICO nascimento do fenômeno do movimentos de melhoria da
constitucionalismo liberal. – constitucionalismo social. qualidade de vida dos cidadãos
Séc. XIX.
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Há autores que se referem a essa categoria, mas ainda não há consenso na doutrina sobre qual o
conteúdo desse tipo de direitos.
Segundo o autor Paulo Bonavides os direitos de quarta dimensão seriam fruto do processo de
globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização desses direitos no plano
institucional, o que corresponde à última fase da institucionalização do Estado Social, de forma a sacramentar
a evolução democrática e social alcançada até então, ou seja, democracia (direta), informação e pluralismo4.
4
O Estado Social ou Estado do Bem-estar Social (Welfare State) surgiu como forma de reação à crise do Estado liberal,
notadamente em razão das desigualdades sociais vivenciadas à época. Os direitos sociais e econômicos passam a ser
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Assim, para Bonavides, os direitos de 4a dimensão decorrem da globalização dos direitos fundamentais, o
que significa universalizá-los no campo institucional. Para Bobbio, essa dimensão está ligada aos avanços no
campo da engenharia genética.
5) DIREITOS DE QUINTA GERAÇÃO OU DIMENSÃO: direito à paz para Bonavides (para Karel Vasak a paz
está na 3a dimensão) .
(Mazzuoli, 2018)
Obs.: Crítica doutrinária às “novas dimensões” de direitos fundamentais
contemplados de modo mais amplo, como corolários da igualdade material, sendo, posteriormente classificados como
direitos fundamentais de segunda geração.
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Parcela da doutrina critica a classificação de outras dimensões de direito, pois seriam direitos já
existentes aplicados, hoje, a um novo contexto social, diante da evolução da sociedade.
Ingo Salert – “trazer novas dimensões é dar destaque ao direito, não trata o direito
como um mero desdobramento de um outro direito que já está nas 3 dimensões
anteriores, de modo a facilitar a sua efetivação e proteção. Ex.: questões de bioética
trabalham com direitos básicos como direito à integridade, ao próprio corpo e
dignidade.”
● Historicidade: o que se entende por direitos fundamentais varia de acordo com o momento histórico,
não são conceitos herméticos e fechados, variando no tempo e no espaço. Emergem progressivamente
das lutas que o homem trava por sua própria emancipação.
● Inalienabilidade: são direitos sem conteúdo econômico patrimonial, não podem ser comercializados ou
permutados.
● Imprescritibilidade: são sempre exigíveis, ainda que não exercidos.
● Irrenunciabilidade: o indivíduo pode não exercer os seus direitos, mas não pode renunciá-los, de modo
geral. OBS: O STF admite, excepcionalmente, a renúncia temporária aos direitos que não ferem o núcleo
da dignidade da pessoa humana, como no caso de participação em reality show.
● Relatividade: não são direitos absolutos. Se houver um choque entre os direitos fundamentais, serão
resolvidos por um juízo de ponderação à luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização
levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos
conjugando-a com a sua mínima restrição (limitabilidade).
Caiu em prova (CESPE, PCRJ/2022) e foi considerada CORRETA a seguinte afirmativa: O método de solução
de conflitos entre direitos fundamentais constitucionalmente previstos, em caso de colisão, é a ponderação
de interesses; o legislador, contudo, por força do princípio democrático, pode resolver conflitos por meio
da lei, efetuando a ponderação em abstrato.
Não confunda com a teoria dos direitos imanentes: “A doutrina da imanência busca justificar
dogmaticamente o reconhecimento de limites não expressamente previstos no texto da Constituição,
tendo sido elaborada com base em duas premissas genericamente aceitas no pensamento jurídico: i) a ideia
de que os direitos fundamentais não são absolutos nem podem ser invocados em todas as situações; e ii) a
noção de que os direitos das pessoas devem ser harmonizados entre si”. Jane Reis Gonçalves Pereira,
Interpretação constitucional e direitos fundamentais, 2006, p. 182.
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Para Canotilho: "(...) os chamados ‘limites imanentes' são o resultado de uma ponderação de princípios
jurídico-constitucionais conducente ao afastamento definitivo, num caso concreto, de uma dimensão que
prima facie, cabia no âmbito prospectivo de um direito, liberdade e garantia." Nesse ponto, adota-se as
definições (e descrições) teóricas de Virgílio Afonso da Silva. In: SILVA, Virgílio Afonso. Direitos
Fundamentais, conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 166. Para o autor, em termos rigorosos, os
limites imanentes não se relacionam com a possibilidade de restrições aos direitos fundamentais e, com
isso a ponderação mediante a regra da proporcionalidade.
A teoria dos limites dos limites (Schranhen- Schranken), ou seja, limites (com base em determinados
parâmetros) para a limitação (restrição) dos direitos fundamentais adota, portanto, critérios (limites) para
que tais limitações ocorram foram estabelecidos”. Em termos formais (requisitos formais) certo é que os
direitos fundamentais só podem ser restringidos por meio de normas elaboradas por órgãos dotados de
atribuição legiferante conferida pela Constituição. Portanto, a eventual restrição deve estar expressa ou
implicitamente autorizada nos ditames constitucionais. Já em termos materiais, temos os seguintes limites
(requisitos materiais).
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DICA DD: Os direitos fundamentais podem ser restringidos por atos normativos infraconstitucionais, desde
que seja respeitado o seu núcleo essencial.
Acerca do núcleo essencial: inclusive já caiu em prova que a construção do “conteúdo essencial” é uma
emanação da teoria externa dos direitos fundamentais, isto é a teoria externa dos direitos fundamentais é
aquela segundo a qual o conteúdo essencial dos direitos fundamentais não se esgota em si, espraiando-se,
de maneira irradiante, para todo o ordenamento jurídico.
Por fim, os direitos fundamentais podem ser restringidos, em primeiro lugar, pela própria Constituição, seja
em nome de outros direitos fundamentais (a liberdade de expressão não inclui o direito de caluniar alguém
– cf. art. 5º, IV e X) seja para promover valores e interesses coletivos (a liberdade de ir e vir pode ser limitada
no estado de sítio – art. 139, I). Podem ser restringidos, também, pela lei, tanto em hipóteses nas quais a
Constituição expressamente preveja a limitação (a inviolabilidade das comunicações telefônicas pode ser
excepcionada por lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal – art. 5º, XII –, e a
liberdade de trabalho pode estar sujeita a qualificações impostas por lei) quanto com base nos limites
imanentes.
Cespe, Oral RO/2023 (espelho): A universalidade dos direitos fundamentais significa que todo ser
humano os detém, apenas por sua condição humana, embora haja alguns desses direitos que não
necessariamente possam ser exercidos por todas as pessoas. Os direitos políticos, por exemplo, em alguns
casos pressupõem a condição de nacionalidade de um país, de modo que estrangeiros não podem exercê-
los plenamente.
● Proibição de retrocesso: não se pode retroceder nos avanços históricos conquistados. Os direitos
fundamentais são o resultado de um processo evolutivo, marcado por lutas e conquistas em prol da
afirmação de posições jurídicas concretizadoras da dignidade da pessoa humana e, por isso, uma vez
reconhecidos, não podem ser suprimidos, abolidos ou enfraquecidos. Destaca-se que há várias
manifestações no STF sobre esse princípio, especialmente do Min. Celso de Mello, para quem “o
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princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que
sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele
vive.” (STF, ARE n.º 639.337 AgR/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.08.2011, DJe 15.09.2011.).
a) Dimensão subjetiva: os direitos fundamentais conferem aos seus titulares o poder de exigir algo, seja
ação ou omissão.
Ex.: omissão - respeitar a autonomia da vontade, sem interferir na religião, política, etc.
Ex.: ação - exigir do Estado uma atuação comissiva, exigir ações para garantir educação, saúde, etc.
b) Dimensão objetiva: os direitos fundamentais encarnam valores que permeiam toda a ordem jurídica,
condicionam e inspiram a interpretação e aplicação de outras normas (EFICÁCIA IRRADIANTE) e criam
dever geral de proteção sobre os bens salvaguardados. Assim, a dimensão objetiva dos direitos
fundamentais consiste em atribuir a estes importância máxima dentro do ordenamento jurídico: eles
são a base, o eixo axiológico de todo o ordenamento jurídico.
A dimensão objetiva atribui força aos direitos fundamentais, que passam a ser a diretriz para a
aplicação e interpretação das normas:
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1) Eficácia indireta ou mediata: os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, tanto em
uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador, que não poderá editar lei que viole direitos
fundamentais, como, ainda, positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos
fundamentais, ponderando quais devem aplicar-se às relações privadas;
2) Eficácia direta ou imediata: alguns direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas
sem que haja a necessidade de “intermediação legislativa” para a sua concretização.
· RE 160.222 – Entendeu que constitui constrangimento ilegal a revista íntima em mulheres em fábrica
de lingerie.
· RE 175.161 – Contrato de consórcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso de
desistência viola o devido processo legal substantivo - proporcionalidade e razoabilidade.
· RE 158.215 – Violação ao princípio do devido processo legal na hipótese de exclusão de associado de
cooperativa sem direito à defesa.
· RE 639.138 – É inconstitucional, por violação ao princípio da isonomia (art. 5º, I, da Constituição da
República), cláusula de contrato de previdência complementar que, ao prever regras distintas entre
homens e mulheres para cálculo e concessão de complementação de aposentadoria, estabelece
valor inferior do benefício para as mulheres, tendo em conta o seu menor tempo de contribuição.
· ADI 2572 – Constitucionalidade da reserva de vagas para pessoas obesas – O STF entendeu que não
há inconstitucionalidade material, tendo em vista que se trata de política inclusiva que não afronta
a liberdade de iniciativa, principalmente se considerada a eficácia horizontal dos direitos
fundamentais.
● Vertical: aplica-se à tradicional ideia de limitação de poder do Estado e respeito aos direitos dos
indivíduos, conferindo direitos básicos e garantias aos indivíduos. Há um poder superior (Estado), em
face do indivíduo, em posições diferentes (ESTADO X PARTICULAR);
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● Diagonal: teoria desenvolvida por Sérgio Gamonal, e consiste na incidência e observância dos
direitos fundamentais nas relações privadas marcadas por desigualdade de forças, ante a
vulnerabilidade de uma das partes. Na hipótese, embora as partes teoricamente estejam em posição
equivalente (PARTICULAR X PARTICULAR), na prática há império do poder econômico, por exemplo,
nas relações envolvendo crianças, pessoas com deficiência, trabalhadores, consumidores etc. O TST
já adotou a eficácia diagonal em alguns julgados, inclusive.
● Explícitos: são aqueles previstos expressamente no texto da Constituição Federal. Como exemplo,
os contidos no art. 5° da CF/88 e seus incisos, em especial os previstos no caput do mencionado
artigo, como a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
● Implícitos: o reconhecimento decorre de interpretação do texto da Lei. Isto se evidencia pela leitura
do art. 5º, § 2º, da CF/88, que reconhece a existência de outros direitos individuais "decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais de que a República
Federativa do Brasil seja parte".
● Eventual novo direito individual criado por meio de emenda constitucional é considerado cláusula
pétrea?
NÃO. Segundo Gilmar Mendes, devemos ter em mente que as cláusulas pétreas “se fundamentam
na superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma”, de maneira que somente o primeiro
pode criar obstáculos à atuação do segundo. Não faz sentido, do ponto de vista lógico, permitir que o poder
reformador crie limites invencíveis a si mesmo.
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Assim, conclui Gilmar Mendes que “não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas.
Apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo”. Caso EC crie um novo direito fundamental, este não
será cláusula pétrea.
É preciso distinguir, contudo, a situação em que uma EC apenas especifica, detalha ou incrementa
um direito fundamental já criado, sem inovar no rol de direitos. Nesse caso, ainda que introduzida por EC, a
novidade é considerada cláusula pétrea. Para Gilmar Mendes “é o que se deu, por exemplo, com o direito à
prestação jurisdicional célere somado ao rol do art. 5º da Constituição pela EC 45/04. Esse direito já existia,
como elemento necessário do direito de acesso à justiça – que há de ser ágil para ser efetiva – e do princípio
do devido processo legal, ambos assentados pelo constituinte originário”.
- Os nascidos no estrangeiro são considerados brasileiros natos, desde que o pai brasileiro ou a mãe brasileira
esteja a serviço da República Federativa do Brasil.
- Aos partidos políticos é garantido o acesso, de forma gratuita, ao rádio e à televisão, na forma da lei, desde
que atenda a condições estabelecidas na constituição, sendo uma delas a de que tenham eleito em seus
quadros pelo menos quinze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da
Federação.
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- Todo brasileiro em situação de vulnerabilidade social terá direito a uma renda básica familiar, garantida
pelo poder público em programa permanente de transferência de renda, na forma da lei.
- Os partidos políticos, que adquirem personalidade jurídica na forma da lei civil, devem registrar seus
respectivos estatutos perante o Tribunal Superior Eleitoral.
2.7 Destinatários
Os destinatários das normas dos direitos individuais, que são os direitos fundamentais, são os seres
humanos, os indivíduos. Isso porque os direitos fundamentais surgiram com o intuito de proteção do
indivíduo em face das arbitrariedades do Estado.
Segundo dispõe o art. 5º, caput, da CF/88, os destinatários dos direitos fundamentais elencados na
Carta Maior são: os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil.
CF/88 Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
● E os estrangeiros não residentes no Brasil que apenas se encontram em trânsito no solo nacional?
R.: Para a doutrina, os estrangeiros não residentes no Brasil também são destinatários de direitos
fundamentais conforme interpretação sistemática. Veja:
Dirley da Cunha - “O artigo 5º, caput deve ser interpretado a partir da unidade da
Constituição, para se entender que todas as pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais
ou estrangeiras, com residência ou não no Brasil, são destinatárias dos direitos e
garantias fundamentais previstas na CF, salvo quando a própria Carta Maior excluir
algumas delas”.
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tipificado como crime. Assim, é vedado ao particular, na contratação de empregados, por exemplo, utilizar
qualquer critério discriminatório com relação a sexo, idade, origem, raça, cor, religião ou estado civil.
Atenção (2): pessoas jurídicas de direito público, apesar de integrarem o Estado (polo passivo dos
direitos fundamentais), gozam de direitos fundamentais, desde que compatíveis com a sua condição.
Obs.1: princípio da indivisibilidade - os direitos das diferentes gerações não se excluem, na verdade,
se interpenetram, sofrendo influência mútua. Ou seja, uma geração fortalece o advento da outra. Isto porque
compõem um conjunto único de direitos que se relacionam entre si de forma harmônica. De acordo com
este princípio, todos os direitos humanos devem contar com a mesma proteção jurídica.
Obs.2: não há hierarquia entre os direitos fundamentais, pois a Constituição brasileira não permite
hierarquização prévia e abstrata entre os direitos fundamentais.
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Conforme ensina André de Carvalho Ramos, a abertura dos direitos humanos pode se dar de
forma nacional ou internacional. A abertura internacional ocorre quando são editados novos tratados ou
mesmo com os avanços na proteção internacional dos direitos humanos. Por sua vez, a abertura nacional
ocorre através da inclusão de novos direitos fundamentais em nosso ordenamento e também com a
interpretação evolutiva e ampliativa dos tribunais nacionais.
A cláusula materialmente aberta prevista no §2º do art. 5º da CF/88 decorre do reconhecimento da
dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado (art. 1º, III). A consequência disso é que o rol de
direitos fundamentais é meramente exemplificativo.
O art. 5º, §3º da CF/88 foi introduzido pela EC 45/2004 (conhecida como reforma do Poder
Judiciário).
Esse dispositivo prevê que os tratados internacionais sobre direitos humanos que observarem o
procedimento de incorporação análogo ao das Emendas Constitucionais terão paridade normativa, isto é:
terão status normativo de emendas constitucionais.
Que procedimento de incorporação é esse?
● Aprovação em cada Casa do Congresso Nacional;
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● Em 2 turnos de votação;
● Com pelo menos 3/5 dos votos dos respectivos membros.
Por fim, os Tratados Internacionais que não versam sobre direitos humanos terão hierarquia
infraconstitucional, com status normativo equivalente à lei ordinária.
RESUMINDO:
Tratado internacional SOBRE DIREITOS
HUMANOS, aprovado pelo mesmo rito da
Emenda Constitucional (art. 5º, §3º) Status normativo de emenda constitucional.
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os deveres, pois muitas vezes o direito de um indivíduo depende do dever do outro em não violar ou impedir
a concretização do referido direito” (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, pg. 1154).
Conforme o autor Bernardo Gonçalves
Porém, em detrimento dessa conduta, o Estado Social e o constitucionalismo social,
bem como o Estado Democrático de Direito e atual constitucionalismo do Estado
Democrático de Direito, vão buscar inspiração na tutela dos interesses da
comunidade (e não só do indivíduo considerado isoladamente). Esses ditos valores
sociais, que convivem (ou devem conviver em equilíbrio em uma democracia) com
os projetos e concepções individuais (de vida), devem ser respeitados e tutelados
pelo Estado e também pelos particulares. Nesses termos, "O reconhecimento de
deveres fundamentais diz respeito à participação ativa dos cidadãos na vida pública
e implica em um empenho solidário (de responsabilidade social) de todos na
transformação das estruturas sociais”. Surge, então, daí a noção de deveres
fundamentais.
A. DIREITO À VIDA:
CRFB, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
Está relacionado à existência física de um ser humano. O art. 5º, caput, da CF assegura a
inviolabilidade do direito à vida em relação ao Estado e em relação aos demais indivíduos.
Inviolabilidade difere de irrenunciabilidade: a inviolabilidade diz respeito à proteção de um direito
em face de outras pessoas, enquanto que a irrenunciabilidade diz respeito à proteção de um direito em face
do próprio titular.
O direito à vida compreende o direito ao mínimo necessário a uma existência digna, que abrange:
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1. Direito à integridade física: direito à saúde, vedação de pena de morte, proibição do aborto,
etc;
2. Direito a condições materiais e espirituais mínimas necessárias a uma existência digna.
1. Acepção positiva: está associada ao direito à existência digna, que assegura o acesso a bens
e utilidades indispensáveis para isso. Ela não se limita ao mínimo existencial, pois garante
também pretensões de caráter material e jurídico, de modo que os poderes públicos devem
adotar medidas positivas de proteção da vida, de amparo material e de emissão de normas
protetivas;
2. Acepção negativa: é o direito assegurado a todo e qualquer ser humano de permanecer vivo.
É um direito de defesa e um pressuposto elementar para o exercício de todos os demais
direitos. Uma decorrência dessa acepção é a proibição da pena de morte (art. 5º, XLVII, “a”,
da CF).
Atenção! Não existe direito fundamental absoluto, todos são relativos, de modo que nenhum direito
fundamental está hierarquicamente em superioridade em relação a outro. Ora, se não existe direito
fundamental absoluto e se todos eles são relativos, não se pode admitir que o direito à vida esteja
hierarquicamente superior a qualquer outro, pelo simples fato de ser direito à vida.
A ponderação de direitos depende de uma análise no caso concreto (nunca em abstrato) que deve
sempre levar em consideração o princípio pro homine (pro persona), em que o intérprete prefira a
interpretação dos direitos humanos que seja mais favorável à pessoa e a máxima efetividade, de modo que
se alcance o maior proveito possível para o titular, com o menor sacrifício aos titulares dos demais direitos.
Contudo, considerando-se que são inevitáveis algumas colisões de direitos fundamentais, é possível
que estes sofram limitações diante de outros que sejam igualmente relevantes. Assim, de forma excepcional,
pode haver a restrição ou mesmo a derrogação de alguns direitos. Exemplo de que o direito à vida não é um
direito absoluto: existência da pena de morte no ordenamento jurídico brasileiro.
Contudo, vale ressaltar que nem mesmo o poder constituinte originário poderia ampliar as
hipóteses de pena de morte diante da observância do princípio da continuidade e proibição do retrocesso.
Segundo o professor Pedro Lenza: Desacordos morais razoáveis surgem em razão de inexistência de consenso
em relação a temas polêmicos e com entendimentos antagônicos e diametralmente opostos e que se fundam
em conclusão racional, como, por exemplo, a interrupção da gravidez. Assumir uma das posições significa
negar a outra, e essa realidade é marca de uma sociedade plural, característica das democracias modernas
(posições religiosas, morais, filosóficas etc.).
Nessas matérias, como regra geral, o papel do direito e do Estado deve ser o de assegurar que cada pessoa
possa viver sua autonomia da vontade e suas crenças.
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O art.5º foi impugnado na sua constitucionalidade porque se chegou a cogitar eventual violação da
dignidade da pessoa humana, por considerar que o ser humano estaria sendo tratado como coisa.
Decisão do STF: o STF concluiu, por votação bastante apertada, que as pesquisas com célula-tronco
embrionária, nos termos da lei, não violam o direito à vida. A constatação de que a vida começa com a
existência do cérebro (segundo o STF e sem apresentar qualquer análise axiológica ou filosófica) estaria
estabelecida, também, no art. 3.º da Lei de Transplantes, que prevê a possibilidade de retirada de tecidos,
órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento depois da morte desde que se
constate a morte encefálica. Logo, para a lei, o fim da vida dar-se-ia com a morte cerebral, razão pela qual é
nessa linha que o conceito de vida está ligado (surgimento do cérebro).
Conclusão: O art. 5° da Lei nº 11.105/2005 (Lei de Biossegurança) é plenamente constitucional, não
havendo qualquer violação ao direito à vida. Isso porque o art. 5° toma os cuidados necessários, usa
efetivamente as pesquisas científicas para fins terapêuticos, etc., sem trazer nenhum efeito deletério ou
coisificante para a pessoa que forneceu o material biológico.
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Eutanásia: conhecida como “morte serena”, “morte doce” ou “boa morte”, tem o fim de abreviar a
vida do doente terminal. É uma ação médica intencional com exclusiva finalidade benevolente de pessoa que
se encontre em situação irreversível e incurável, padecendo de intensos sofrimentos físicos e psíquicos. De
acordo com Lenza:
“Atualmente, não tendo ainda o STF apreciado a matéria, a eutanásia enseja a
prática do crime previsto no art. 121, § 1.º, CP, qual seja, homicídio privilegiado, já
que praticado por motivo de relevante valor moral e, por esse motivo, a prescrição
normativa da causa de diminuição de pena. Alguns autores o denominam
‘homicídio por piedade’.”
Acrescente-se que a eutanásia ativa não se confunde com a eutanásia passiva. Esta última consiste
na omissão de um tratamento que poderia garantir a continuidade da vida ao passo que a primeira é a ação
deliberada de matar (seja ministrando medicamento ou suprimindo tratamento já iniciado).
Suicídio assistido: em algumas situações, a pessoa doente em estágio terminal quer pôr fim ao seu
sofrimento, contudo, em virtude das suas debilidades, não tem condições de o fazer sem auxílio.
Ortotanásia: é uma prática sensível ao processo de humanização da morte, consistindo em uma
aceitação desta, permitindo que ela siga seu curso. Visa aliviar as dores sem incorrer em prolongamentos
abusivos que imponham sofrimentos adicionais. Para a doutrina, seria uma forma de eutanásia ativa indireta
em que os mecanismos de sustentação artificial da vida são retirados ou de eutanásia passiva, onde não se
inicia uma ação médica. De acordo com Ingo Sarlet: “A ideia de bom senso, prudência e razoabilidade deve
ser considerada, deixando claro não haver, ao menos explicitamente, qualquer vedação constitucional ao
dito ‘direito de morrer com dignidade’ (...).”
B. DIREITO À IGUALDADE:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).
a) Concepções da igualdade:
● Concepção formal: é a igualdade perante a lei e perante o Estado. Por essa concepção, a igualdade
impede que os indivíduos sejam tratados pelos poderes públicos de maneira diversa. Trata-se de
uma concepção estática e negativa, insuficiente para solucionar as desigualdades sociais;
● Concepção material: representa o tratamento igual dos iguais e o tratamento desigual daqueles em
situações desiguais. Por essa concepção, a igualdade deve adotar critérios distintivos justos e
razoáveis, de modo que os poderes públicos devem adotar medidas concretas para reduzir ou
compensar desigualdades.
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https://youtu.be/f6uK8WsoSnM
Certo é que, no atual Estado Democrático de Direito, deve-se buscar, não somente a igualdade formal
(consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material. Isso porque, no Estado social
ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa
daquela apenas formalizada em face da lei.
Vejamos alguns exemplos de ações afirmativas (discriminações positivas/medidas de compensação)
reconhecidas pelo STF:
◘ Cotas raciais:
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O STF, na ADPF 186, considerou constitucional a política de cotas étnico-raciais para seleção de
estudantes da Universidade de Brasília (UnB). Além disso, o STF declarou o reconhecimento da
proclamação na Constituição da igualdade material, sendo que, para assegurá-la, “o Estado poderia lançar
mão de políticas de cunho universalista — a abranger número indeterminado de indivíduos — mediante
ações de natureza estrutural; ou de ações afirmativas — a atingir grupos sociais determinados — por meio
da atribuição de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantação de desigualdades
ocasionadas por situações históricas particulares.
Ainda, o STF declarou que “é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos
públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta
e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação,
desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. STF.
Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017 (Info 868).
5
Para aprofundamento do julgado: http://www.dizerodireito.com.br/2015/09/entenda-decisao-do-stf-sobre-
o-sistema.html
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Análise pelo STF em ADPF (PSOL X União e Estados) – Concessão parcial de liminar para:
● Obrigar a União a liberar o saldo acumulado no FUNPEN;
● Implementação pelos juízes e Tribunais da audiência de custódia, no máximo em 90 (noventa) dias;
●
● Responsabilidade dos três poderes e de todos os entes Federativos.
● No julgado, entendeu-se que incumbiria ao STF retirar os demais poderes da inércia, coordenando ações
para resolver os problemas e monitorar resultados. Porém, NÃO cabe ao Judiciário definir o conteúdo
dessas políticas públicas (ex: medidas judiciais para abater o tempo de prisão).
IMPORTANTE: Transexuais e travestis com identificação com gênero feminino poderão optar por cumprir
pena em presídio feminino ou masculino.
Em 19.03.2021, o ministro Luís Roberto Barroso ajustou os termos de medida cautelar deferida em junho de
2019, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 527, de modo a determinar que
presas transexuais e travestis com identidade de gênero feminino podem optar por cumprir penas em
estabelecimento prisional feminino ou masculino. Nesse último caso, elas devem ser mantidas em área
reservada, como garantia de segurança.
De acordo com Barroso, e mencionando os Princípios de Yogyakarta (número 9), no Brasil, o direito das
transexuais femininas e travestis ao cumprimento de pena em condições compatíveis com a sua identidade
de gênero decorre, em especial, dos princípios constitucionais do direito à dignidade humana, à
autonomia, à liberdade, à igualdade, à saúde, e da vedação à tortura e ao tratamento degradante e
desumano. Decorre também da jurisprudência consolidada no STF no sentido de reconhecer o direito desses
grupos a viver de acordo com a sua identidade de gênero e a obter tratamento social compatível com ela.
Fonte: Site do STF
D. DIREITO À SAÚDE
A saúde é direito de todos e dever do Estado (art. 196 da CF/88), sendo assegurada por meio de
políticas sociais e econômicas que busquem:
● A redução do risco de doença e de outros agravos; e
● O acesso universal e igualitário às ações e serviços voltados à sua promoção, proteção e
recuperação.
Quando se fala na dimensão objetiva do direito à saúde, isso significa que, independentemente de
um caso concreto, existe um dever jurídico geral do Poder Público de concretizar medidas para garantir as
políticas públicas de saúde.
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De acordo com Lenza, assim como os demais direitos sociais, tal direito possui duas vertentes. Uma
positiva, onde se fomenta um Estado prestacionista para implementar o direito social; e outra negativa, onde
o Estado ou particular devem se abster da prática de atos que sejam prejudiciais a terceiros.
Cuidar da saúde da população é uma competência COMUM que deve ser exercida por todos os entes
federados.
CRFB, Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios:
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas
portadoras de deficiência;
Quando se fala em “cuidar da saúde” isso abrange, obviamente, adotar medidas para salvar vidas e
garantir a higidez física das pessoas ameaçadas ou acometidas pelo novo coronavírus (Covid-19). Vale
relembrar que, no plano administrativo, esse dever é materializado por meio do Sistema Único de Saúde –
SUS, previsto no art. 198, da CF/88:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as
seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem
prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
O SUS é compatível com o federalismo cooperativo, adotado pelo Brasil, segundo o qual existe um
entrelaçamento de competências e atribuições dos diferentes níveis governamentais. Veja a explicação do
Professor Márcio Cavalcante:
A União tem o papel de coordenar as atividades do setor: A União exerce aquilo que a doutrina
denomina de “competência de cooperação” e que consiste na obrigação constitucional de “planejar e
promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações”
(art. 21, XVIII, CF/88). Assim, compete à União assumir a coordenação das atividades do setor, incumbindo-
lhe, em especial, “executar ações de vigilância epidemiológica e sanitária em circunstâncias especiais, como
na ocorrência de agravos inusitados à saúde, que possam escapar do controle da direção estadual do SUS ou
que representem risco de disseminação nacional”, conforme estabelece o disposto no art. 16, III, “a”, e
parágrafo único, da Lei nº 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde).
Estados-membros, DF e Municípios também podem atuar para suprir lacunas ou omissões: Não
obstante constitua incumbência do Ministério da Saúde coordenar o PNI, tal atribuição não exclui a
competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de também atuarem porque se trata,
conforme já explicado, de competência comum (art. 23, II, da CF/88). O ideal é que todas as vacinas seguras
e eficazes sejam incluídas no PNI e que a União coordene nacionalmente o programa, de maneira a imunizar
uniforme e tempestivamente toda a população. No entanto, o STF entende que é possível a atuação conjunta
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das autoridades estaduais e locais para o enfrentamento da covid, especialmente para suprir lacunas ou
omissões do governo federal.
Nesse sentido, considerando a imensa relevância sobre o tema, é importantíssimo ficar atento às
jurisprudências pertinentes:
◘ São atípicas as condutas de submeter-se à vacinação contra covid-19 em local diverso do
agendado e/ou com aplicação de imunizante diverso do reservado e/ou de submeter-se à
vacinação sem a realização de agendamento.
◘ Em ação que pretende o fornecimento de medicamento registrado na ANVISA, ainda que não
incorporado em atos normativos do SUS, é prescindível a inclusão da União no polo passivo da
demanda.
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◘ Poder Público pode determinar a vacinação compulsória contra a Covid-19 (o que é diferente de
vacinação forçada)
A tese fixada foi a seguinte: (A) A vacinação compulsória não significa vacinação
forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser
implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre
outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de
determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham
como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham
acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações
dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das
pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v)
sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as
limitações acima expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos
Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de
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competência. STF. Plenário. ADI 6586, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
17/12/2020.
◘ É ilegítima a recusa dos pais à vacinação compulsória de filho menor por motivo de convicção filosófica
◘ União não pode requisitar seringas e agulhas que já foram contratadas pelo Estado-membro para o
plano estadual de imunização e que ainda estão na indústria, apesar de já terem sido empenhados
◘ STF determinou que governo deveria detalhar a ordem de preferência na vacinação dentro dos grupos
prioritários (quem deveria ser vacinado primeiro dentro do grupo prioritário)
◘ É dever do Poder Público elaborar e implementar plano para o enfrentamento da pandemia COVID-
19 nas comunidades quilombolas
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◘ STF determina que governo federal adote medidas para conter o avanço da Covid-19 entre indígenas
O Min. Roberto Barroso (relator) deferiu parcialmente a medida cautelar para que
a União implemente, em resumo, as seguintes providências: Quanto aos povos
indígenas em isolamento ou povos indígenas de recente contato: 1. Criação de
barreiras sanitárias, que impeçam o ingresso de terceiros em seus territórios; 2.
Criação de Sala de Situação, para gestão de ações de combate à pandemia quanto
aos Povos Indígenas em Isolamento e de Contato Recente. Quanto aos povos
indígenas em geral: 1. Inclusão de medida emergencial de contenção e isolamento
dos invasores em relação às comunidades indígenas ou providência alternativa,
apta a evitar o contato. 2. Imediata extensão dos serviços do Subsistema Indígena
de Saúde. 3. Elaboração e monitoramento de um Plano de Enfrentamento da
COVID-19 para os Povos Indígenas Brasileiros pela União. O Plenário do STF
referendou a medida cautelar concedida. STF. Plenário. ADPF 709 Ref-MC/DF, Rel.
Min. Roberto Barroso, julgado em 3 e 5/8/2020 (Info 985).
Ademais, o Poder Judiciário pode determinar, ante injustificável inércia estatal, que o Poder
Executivo adote medidas necessárias à concretização de direitos constitucionais dos indígenas:: Não
procede o argumento de ingerência indevida do Poder Judiciário nas diretrizes de políticas públicas,
notadamente quando se cuida de reconhecer a omissão estatal na adoção de providências específicas (arts.
26 e 27 da Lei n. 6.001/1973) para a concretização de direitos constitucionais dos indígenas (art. 231 da
CF/1988). Com efeito, segundo a jurisprudência do STJ, quando configurada hipótese de injustificável inércia
estatal e não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira do ente público, o Poder
Judiciário pode determinar que o Poder Executivo adote medidas necessárias ao cumprimento dos direitos
e garantias fundamentais, nos termos previstos no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. STJ. REsp 1.623.873-SE,
Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 26/04/2022, DJe 28/04/2022. (Info 734)
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QUESTÕES PROPOSTAS
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As questões propostas serão disponibilizadas e deverão ser resolvidas dentro da plataforma (em
avaliações), de modo que, ao final, você terá acesso aos respectivos comentários.
As questões a seguir trata-se de um demonstrativo para que você possa conhecer o material do Dedicação
Delta. Mas, não se esqueça: dentro da plataforma temos muitas questões disponíveis e comentadas sobre
cada tema visto em cada meta estudada.
Vamos juntos.
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_ids%5B%5D=16321&subject_ids%5B%5D=16322&subject_ids
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1 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-ES - CESPE / CEBRASPE - 2022 - PC-ES - Delegado de Polícia
Assinale a opção correta a respeito dos direitos e garantias fundamentais.
A-A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas configura fundada razão a autorizar o
ingresso policial no domicílio do denunciado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial.
B-É vedado ao Poder Judiciário impor à administração pública obrigação de executar obras emergenciais em
estabelecimentos prisionais, em razão do postulado da reserva do possível.
C-É inconstitucional o compartilhamento, sem autorização judicial, de procedimento fiscalizatório da Receita
Federal do Brasil com a polícia.
D-A omissão injustificada da administração pública em providenciar a disponibilização de banho quente nos
estabelecimentos prisionais fere a dignidade dos presos sob sua custódia.
E-Veículo de imprensa não possui direito líquido e certo a obter dados públicos sobre óbitos relacionados a
ocorrências policiais.
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A-é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos constantes de
inquérito policial, incluídas as informações concernentes a diligências investigatórias pendentes.
B-o fornecimento recíproco de dados investigatórios e o intercâmbio de informações entre a Polícia Federal
e as polícias estaduais são medidas que se legitimam em face do modelo constitucional de federalismo
cooperativo.
C-a autoridade policial pode negar vista do inquérito policial ao indiciado ou ao seu defensor, em feito que
tramita sob segredo de justiça.
D-é possível que a autoridade policial impeça o acesso aos autos do inquérito policial por um dos
interessados, objetivando assegurar o direito à intimidade dos demais investigados.
E-a liberdade de informação jornalística legitima a utilização de informações sigilosas, obtidas por meios
ilícitos, sobre inquéritos policiais em andamento.
A-o ingresso no domicílio sem o consentimento do morador só pode ocorrer em caso de flagrante delito ou,
durante o dia, mediante autorização judicial, razão pela qual o dispositivo enunciado, ao tratar de hipóteses
de risco, é inconstitucional.
B-a autorização legal para que delegados de polícia atuem para interromper o ciclo de violência doméstica
não viola a prerrogativa constitucional do Judiciário de decretar medidas cautelares.
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C-o afastamento do suposto agressor pelo delegado de polícia, na hipótese legal descrita pelo enunciado, é
inconstitucional por ofensa ao postulado normativo do devido processo legal.
D-o dispositivo cria hipótese legal para que o delegado pratique atos de competência privativa do Poder
Judiciário, com ofensa ao princípio da reserva de jurisdição e da inviolabilidade do domicílio.
E-a Constituição permite a invasão do lar somente mediante prévia autorização judicial, em decorrência da
garantia de inviolabilidade do domicílio.
À luz da sistemática vigente, é correto afirmar que o requerimento de João deve ser
Respostas6
6
1: D 2: B 3: B 4: B 5: D
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Comentários
1 - 2022 - CESPE / CEBRASPE - PC-ES - CESPE / CEBRASPE - 2022 - PC-ES - Delegado de Polícia
Assinale a opção correta a respeito dos direitos e garantias fundamentais.
A-A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas configura fundada razão a autorizar o
ingresso policial no domicílio do denunciado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial.
B-É vedado ao Poder Judiciário impor à administração pública obrigação de executar obras emergenciais em
estabelecimentos prisionais, em razão do postulado da reserva do possível.
C-É inconstitucional o compartilhamento, sem autorização judicial, de procedimento fiscalizatório da Receita
Federal do Brasil com a polícia.
D-A omissão injustificada da administração pública em providenciar a disponibilização de banho quente nos
estabelecimentos prisionais fere a dignidade dos presos sob sua custódia.
E-Veículo de imprensa não possui direito líquido e certo a obter dados públicos sobre óbitos relacionados a
ocorrências policiais.
COMENTÁRIO
A-INCORRETA.
A denúncia anônima ou notitia criminis inqualificada, por si só, não é apta a fundamentar a busca
domiciliar. Neste caso, necessita-se de justa causa e a execução de diligências anteriores para verificar a
veracidade das informações (fundadas razões). Não é outro o entendimento do STF em sede de
repercussão geral tema n° 280:
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B-INCORRETA.
Neste caso, conforme reiterada jurisprudência do STF, o fundamento da reserva do possível pelo Estado
não é tese apta a fundamentar a não execução de políticas públicas. Com efeito, prepondera-se a tese
do mínimo existencial. De forma atípica o Poder Judiciário atua, autorizado pela jurisprudência atual,
com proatividade intervindo nas políticas públicas não executadas pelo ente subnacional. A exemplo, é
a ADPF de n° 347 que, em seu bojo, aplicou a tese do estado de coisas inconstitucional em razão da
massiva violação de direitos fundamentais em seu sentido objetivo. Desta forma autoriza-se a
proatividade do Poder Judiciário.
C-INCORRETA.
Neste caso, é possível o compartilhamento interno entre a UIF, RFB, Polícia Judiciária e o MP. Nesse
sentido:
D-CORRETA.
De fato. O STJ, através da sua 2° Turma – informativo de n° 666 – decidiu que:
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E-INCORRETA.
Nos termos do informativo de n° 682, o STJ já decidiu sobre sua possibilidade:
RESPOSTA: D
A-é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos constantes de
inquérito policial, incluídas as informações concernentes a diligências investigatórias pendentes.
B-o fornecimento recíproco de dados investigatórios e o intercâmbio de informações entre a Polícia Federal
e as polícias estaduais são medidas que se legitimam em face do modelo constitucional de federalismo
cooperativo.
C-a autoridade policial pode negar vista do inquérito policial ao indiciado ou ao seu defensor, em feito que
tramita sob segredo de justiça.
D-é possível que a autoridade policial impeça o acesso aos autos do inquérito policial por um dos
interessados, objetivando assegurar o direito à intimidade dos demais investigados.
E-a liberdade de informação jornalística legitima a utilização de informações sigilosas, obtidas por meios
ilícitos, sobre inquéritos policiais em andamento.
COMENTÁRIO
A-INCORRETA.
A afirmação vai de encontro ao enunciado de Súmula Vinculante de n° 14:
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B-CORRETA.
De fato. A razão disso encontra-se na forma de distribuição de competência dentro de uma forma de
estado federalista cooperativa. Isto é, há um ponto convergente entre a União e os entes estaduais
sobretudo em suas atividades investigativas (polícia civil e federal).
Neste sentido, informativo de n° 755 do STF:
C-INCORRETA.
Neste caso, não é possível a negativa ao defensor técnico. Enquanto o inquérito policial possui o sigilo
como uma de suas características, esta não alcança o defensor técnico nos termos do que dispõe o art. 7°,
inciso XIV, §§10, 11 e 12 do EOAB.
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D-INCORRETA.
Aqui segue a mesma lógica da afirmação anterior.
E-INCORRETA.
A liberdade de informação encontra limites inadmitindo à imprensa o acesso ilícito aos autos de
procedimentos investigatórios. Nesse mesmo sentido é o STF:
A liberdade de informação jornalística não legitima a utilização de informações
sigilosas obtidas por meios ilícitos. 8. Agravo regimental interposto por
Infoglobo Comunicações Ltda. do qual não se conhece. 9 Agravo regimental
interposto por Globo Comunicação e Participações S/A ao qual se nega
provimento. (RE 638360 AgR-segundo, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda
Turma, julgado em 27/04/2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-131 DIVULG 27-05-
2020 PUBLIC 28-05-2020 REPUBLICAÇÃO: DJe-161 DIVULG 25-06-2020 PUBLIC
26-06-2020)
RESPOSTA: B
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COMENTÁRIO
A-INCORRETA.
Abrange toda e qualquer pessoa não se limitando a residentes ou não no país, à luz da Jurisprudência do
STF ampliando a interpretação do caput do art. 5° da CR/88.
B-CORRETA.
O direito de primeira dimensão (a liberdade de locomoção faz parte do rol dos direitos de liberdade,
constituindo-se os direitos civis e políticos) alcança o direito de ir, permanecer e voltar conforme a redação
do inciso XV do art. 5° da CR/88:
C-INCORRETA.
Neste caso, trata-se de norma de eficácia CONTIDA, isto é, em que pese ter aplicabilidade imediata pode
ser restringida pela via infraconstitucional conforme denota a redação do inciso XV do art. 5° da CR/88.
D-INCORRETA.
O remédio constitucional “HC” não é recurso. Trata-se, em verdade, de ação autônoma de impugnação,
criando-se um processo distinto. Salienta-se que este remédio é IMPETRADO, assim como o mandado de
segurança. O recurso é mero desdobramento do direito de ação, como afirmava a professora Ada Pellegrini
Grinover, sendo INTERPOSTO. Ademais, em complementação embargos declaratórios são OPOSTOS já que
direcionados ao mesmo prolator da decisão.
E-INCORRETA.
O direito de primeira dimensão (a liberdade de locomoção faz parte do rol dos direitos de liberdade,
constituindo-se os direitos civis e políticos) alcança o direito de ir, permanecer e voltar conforme a redação
do inciso XV do art. 5° da CR/88:
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Acrescentando que qualquer cerceamento ILEGAL neste direito deve ser atacado mediante Habeas
Corpus.
RESPOSTA: B
A-o ingresso no domicílio sem o consentimento do morador só pode ocorrer em caso de flagrante delito ou,
durante o dia, mediante autorização judicial, razão pela qual o dispositivo enunciado, ao tratar de hipóteses
de risco, é inconstitucional.
B-a autorização legal para que delegados de polícia atuem para interromper o ciclo de violência doméstica
não viola a prerrogativa constitucional do Judiciário de decretar medidas cautelares.
C-o afastamento do suposto agressor pelo delegado de polícia, na hipótese legal descrita pelo enunciado, é
inconstitucional por ofensa ao postulado normativo do devido processo legal.
D-o dispositivo cria hipótese legal para que o delegado pratique atos de competência privativa do Poder
Judiciário, com ofensa ao princípio da reserva de jurisdição e da inviolabilidade do domicílio.
E-a Constituição permite a invasão do lar somente mediante prévia autorização judicial, em decorrência da
garantia de inviolabilidade do domicílio.
COMENTÁRIO
O STF foi instado a se manifestar a respeito da constitucionalidade do disposto no art. 12-C incluído na
LMP que concede ao Delegado de Polícia a possibilidade, em síntese, de afastar o agressor do lar de forma
imediata. Com efeito, aquela Corte Excelsa decidiu pela validade daquela norma, veja:
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RESPOSTA: B
05 - 2022 - FGV - PC-AM - FGV - 2022 - PC-AM - Delegado de Polícia - Edital nº001
João, brasileiro com vinte anos de idade e que jamais solicitara o seu alistamento eleitoral, requereu, à
Secretaria de Estado de Segurança Pública do Estado Alfa, informações a respeito de auditoria realizada pelo
órgão competente de controle interno nas contratações realizadas pelo órgão. Acresça-se que, no bojo desse
requerimento, João não indicou a finalidade em que essas informações seriam utilizadas.
À luz da sistemática vigente, é correto afirmar que o requerimento de João deve ser
COMENTÁRIO
Verifica-se que João não é um cidadão, pois nunca solicitou o alistamento eleitoral. Ocorre que tal
informação constante da questão é irrelevante.
Ou seja, João não precisa ser cidadão para fazer o requerimento, pois a lei apenas traz expressamente
“qualquer interessado".
Obs. A Secretaria de Estado de Segurança Pública, órgão requerido por João, encontra-se no art. 1º,
parágrafo único, inciso I, pois é um órgão da administração direta do Poder Executivo. E, ainda, o parágrafo
terceiro do dispositivo assevera que “São vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos
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GABARITO: D
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META 4
E. DIREITO À INTEGRIDADE
A Carta Magna proíbe a prática de lesões, psíquica e moral (provocação de dor interna e sofrimento).
Ademais, veda a prática da tortura, bem como qualquer tipo de comercialização de órgãos, tecidos e
substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento (art. 199, §4º).
F. PROIBIÇÃO DA TORTURA
Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante
(art. 5º, XLIII, da CF/88).
● Não esquecer que parcela da doutrina defende que o direito de não ser torturado é um exemplo de
direito fundamental absoluto, sendo uma exceção à característica da relatividade dos direitos
fundamentais.
● Uso de algemas e a Súmula Vinculante 11: “o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de
natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a
fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto
venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra
si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade” (HC 89.429, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.08.2006, DJ de
02.02.2007).
Art. 5°, X, da CRFB - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação;
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● Privacidade e sigilo bancário e fiscal: o STF admite a quebra do sigilo pelo Judiciário ou por CPI (federal
ou estadual, mas não municipal), mas resiste a que o MP possa requisitá-la diretamente, por falta de
autorização legal específica, salvo a hipótese de existir procedimento administrativo investigando
utilização indevida de patrimônio público.
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- O STF entendeu possível o repasse das informações dos bancos para o Fisco, pelos seguintes argumentos,
pois as informações são remetidas ao Fisco em caráter sigiloso e permanecem de forma sigilosa na
Administração Tributária, inacessível a terceiros, não pode ser considerado violação do sigilo.
Dados obtidos com a quebra de sigilo bancário não podem ser divulgados
abertamente em site oficial.
Os dados obtidos por meio da quebra dos sigilos bancário, telefônico e fiscal devem
ser mantidos sob reserva. Assim, a página do Senado Federal na internet não pode
divulgar os dados obtidos por meio da quebra de sigilo determinada por comissão
parlamentar de inquérito (CPI). STF. Plenário. MS 25940, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgado em 26/4/2018 (Info 899).
Fonte: Dizer o direito.
7
Para aprofundamento, sugerimos leitura do julgado comentado pelo Dizer o Direito:
http://www.dizerodireito.com.br/2016/02/a-receita-pode-requisitar-das.html
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H. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO:
Art. 5°, XI, da CRFB - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
STF - “Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5.º, XI, da Constituição
da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-
se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, §
4.º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de
hotel (...)” (RHC 90.376)
A abrangência do conceito alcança:
▪ O escritório de trabalho
▪ O estabelecimento industrial
▪ Clube recreativo
▪ Quarto de hotel
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▪ Quarto de motel
▪ Automóveis quando usados para fins de moradia
▪ Barcos quando usados para fins de moradia.
Atenção:
O STJ possui jurisprudência recentíssima entendendo que a habitação em prédio
abandonado de escola municipal pode caracterizar o conceito de domicílio em que
incide a proteção disposta no art. 5º, inciso XI da Constituição Federal (AgRg no HC
712.529-SE).
▪ Bens públicos de uso especial não abertos ao público como gabinetes de prefeitos, gabinete do
delegado de polícia
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● “Hate speech” (discurso de ódio)– a liberdade de expressão não é absoluta. O modelo, portanto, de
solução é a ponderação, pautada pelo princípio da proporcionalidade. O STF, embora adote a tese
preferencial pela liberdade de expressão, certo é que não se trata de direito absolutamente infenso a
limites e restrições, desde que eventual restrição tenha caráter excepcional, seja promovido por lei e/ou
decisão judicial e tenha por fundamento a salvaguarda da dignidade da pessoa humana (que aqui se
opera como limite e aos limites de direitos fundamentais) e de direitos e bens jurídicos-constitucionais
individuais e coletivos fundamentais observados o critério da proporcionalidade e da preservação do
núcleo essencial dos direitos em conflito - LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, pg. 1183.
CAIU EM PROVA (FAPEC, PCMS/2021) e foi considerada CORRETA a seguinte afirmativa: O discurso de ódio
(hate speech) configura abuso do direito fundamental à liberdade de expressão, e o STF entende que a
imunidade parlamentar material não pode ser utilizada para atentar frontalmente contra a manutenção do
Estado Democrático de Direito.
● Marcha da Maconha (ADPF 187) – as marchas da maconha vinham sendo reprimidas pela polícia, sob a
ótica de que elas geravam apologia ao crime, vez que o uso de maconha é criminalizado. Este
entendimento viola a liberdade de expressão, porque não se confunde a apologia à droga e o seu uso
com a defesa da descriminalização ou ainda da inconstitucionalidade da criminalização. Em um Estado
Democrático de Direito se entender que o povo não possa se manifestar pela descriminalização de
uma conduta, evidentemente é se viver em um Estado que não pode ser chamado de Democrático de
Direito. Em um regime que preza pela liberdade de expressão tem que dar a opção da população se
manifestar pela descriminalização de determinada conduta. Fundamentos trazidos pelo STF: livre
manifestação de pensamento, reunião e direito das minorias . Ademais, nas garantias dos direitos à
informação e de liberdade de expressão, viabilizados pelo direito de reunião e como emanação da
dignidade da pessoa humana, da democracia e da cidadania.
● Delação anônima (Inq. 1957) – o STF já decidiu não ser possível a utilização da denúncia anônima, pura
e simples, para a instauração de procedimento investigatório, por violar a vedação ao anonimato,
prevista no art. 5.º, IV, da CRFB. Nada impede, contudo, que o Poder Público provocado por delação
anônima adote medidas informais - com prudência e discrição - destinadas a apurar, previamente, em
averiguação sumária, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com
o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em
caso positivo, a formal instauração da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculação
desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas”.
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Tema 838 da repercussão geral, fixou as seguintes teses: “(i) os requisitos do edital
para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento
lei em sentido formal e material; (ii) os editais de concurso público não podem
estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em
razão de conteúdo que viole valores constitucionais” (RE 898.450, Plenário, Rel.
Min. Luiz Fux, j. 17.08.2016, DJE de 31.05.2017).
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Obs.: o art. 5º, VII, da CF/88 também assegura, nos termos da lei, a prestação de assistência
religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva.
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O STF entendeu que essa proibição afronta os arts. 5º, IV, VI e IX, e 220, da
Constituição Federal. A liberdade de pensamento inclui o discurso persuasivo, o uso
de argumentos críticos, o consenso e o debate público informado e pressupõe a
livre troca de ideias e não apenas a divulgação de informações.
STF. Plenário. ADI 2566/DF, rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min.
Edson Fachin, julgado em 16/5/2018 (Info 902).
A incitação de ódio público feita por líder religioso contra outras religiões pode
configurar o crime de racismo
A incitação ao ódio público contra quaisquer denominações religiosas e seus
seguidores não está protegida pela cláusula constitucional que assegura a liberdade
de expressão.
STF. 2ª Turma. RHC 146303/RJ, rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli,
julgado em 6/3/2018 (Info 893).
DICA DD: Não confundir- o STF entendeu que a CF/88 não proíbe que sejam
oferecidas aulas de uma religião específica, que ensine os dogmas ou valores
daquela religião. Não há qualquer problema nisso, desde que se garanta
oportunidade a todas as doutrinas religiosas. STF. Plenário. ADI 4439/DF, rel. orig.
Min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em
27/9/2017 (Info 879). Lembre-se que a “neutralidade do ensino religioso não
existe. O que deve existir é o respeito às diferenças”.
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- Dignidade como heteronomia: envolve a imposição de padrões sociais externos ao indivíduo, o que,
no caso concreto, significa a proteção objetiva da vida humana, mesmo contra a vontade do titular
do direito.
As acepções se complementam, mas é possível afirmar a prevalência da dignidade como autonomia,
o que significa dizer que devem prevalecer as escolhas individuais (LENZA, Pedro. Direito constitucional
esquematizado, pg. 1195). Assim, a escolha da pessoa - e aqui inclui a recusa pela transfusão de sangue - é
válida desde que o consentimento seja dado pelo titular do direito, manifestado de forma válida e inequívoca
por pessoa capaz e com discernimento, ou seja, consentimento inequívoco, personalíssimo, expresso e atual.
Ademais, deverá também ser livre e informado.
Apesar do tema ser polêmico, acerca de necessidade de transfusão de sangue em menores com risco
de vida, como não se pode exigir que exprimem consentimento, o médico deverá realizar todos os
tratamentos médicos alternativos sem sangue e, se mesmo assim não resolver, diante da vida ou morte do
menor, poderá então realizar a transfusão de sangue não respondendo o médico por constrangimento ilegal.
Cespe, oral RO/2023 (espelho): A liberdade de culto e de crença, como a quase totalidade dos
direitos fundamentais, não é ilimitada. Portanto, alguns limites estatais podem ser impostos, alguns sem
grande polêmica, como a necessidade de observância a limites de produção de ruído definidos por
autoridades municipais e a outras posturas municipais (como alvarás para construção e funcionamento de
templos). Outros limites mais delicados também podem ser impostos, como ocorreu durante a pandemia de
covid-19, causada pelo novo coronavírus (SARS-CoV-2), quando o Supremo Tribunal Federal considerou
constitucional a restrição a atos religiosos presenciais, por motivos sanitários.
Por outro lado, a liberdade de culto e de crença não autoriza as pessoas a cometer delitos e outros
atos juridicamente inválidos, embora cada ato deva ser examinado de forma cuidadosa, exatamente para
não anular a liberdade de culto nem outras garantias, como a liberdade de expressão. A liberdade de culto e
de crença não autoriza, por exemplo, prática de ofensa a minorias ou a grupos sociais vulneráveis nem
propagação de discurso de ódio. Portanto, praticantes de determinada religião, incluindo padres, pastores e
outros sacerdotes e membros do grupo religioso, podem ser punidos por atos ligados à prática da religião.
III. LIBERDADE DE ATIVIDADE INTELECTUAL, ARTÍSTICA, CIENTÍFICA OU DE COMUNICAÇÃO – ART. 5º, IX,
CF/88
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Cuidado - a jurisprudência do STF admite a regulamentação por lei de atividades que possam trazer danos a
terceiros, atividades profissionais cuja falta de técnica traga o risco de “atingir negativamente a esfera pública
de outros indivíduos ou de valores ou interesses da própria sociedade” (ADI 3.870, 2019). Nessas situações,
a lei poderá disciplinar, restritivamente, impondo regras ao exercício da profissão.
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à
segurança da sociedade e do Estado;
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STF determina que Ministério da Saúde faça a divulgação integral de dados sobre
Covid-19 A redução da transparência dos dados referentes à pandemia de COVID-
19 representa violação a preceitos fundamentais da Constituição Federal,
nomeadamente o acesso à informação, os princípios da publicidade e transparência
da Administração Pública e o direito à saúde. STF. Plenário. ADPF 690 MC-Ref/DF,
ADPF 691 MC-Ref/DF e ADPF 692 MC-Ref/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes,
julgado em 20/11/2020 (Info 1000).
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O direito ao esquecimento é o direito que uma pessoa possui de não permitir que um fato, ainda que
verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto ao público em geral, causando-lhe
sofrimento ou transtornos. Veja a definição dada por Anderson Schreiber:
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Vale ressaltar, ainda, que o STJ possui o entendimento no sentido de que, quando os registros da
folha de antecedentes do réu são muito antigos, admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em
aplicação à teoria do direito ao esquecimento. Isso porque não se pode tornar perpétua a valoração negativa
dos antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a
transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. STJ. 6ª Turma. HC 452.570/PR, Rel. Min. Antonio
Saldanha Palheiro, julgado em 02/02/2021.
No entanto, o tema passou por uma EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Isso porque o STJ passou a
relativizar o direito ao esquecimento, ao passo que o STF passou a entender pela sua incompatibilidade
com a Constituição Federal. Confira:
Também importante:
Jurisprudências pertinentes:
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◘ Viola a liberdade de expressão a decisão de retirar da Netflix o especial de Natal do Porta dos Fundos
porque seu conteúdo satiriza crenças e valores do cristianismo
◘ A proibição da entrevista com Adélio Bispo, autor da facada contra Jair Bolsonaro, não significou
censura nem restrição indevida à liberdade de imprensa
A decisão judicial que proibiu a realização de entrevista com Adélio Bispo, autor da
facada contra Jair Bolsonaro, não significa restrição indevida à liberdade de
imprensa nem representa censura prévia. Logo, essa decisão não configura ofensa
ao entendimento firmado pelo STF na ADPF 130, que julgou não recepcionada a Lei
de Imprensa (Lei nº 5.250/67). A decisão judicial impediu a entrevista com o
objetivo de proteger as investigações e evitar possíveis prejuízos processuais,
inclusive quanto ao direito ao silêncio do investigado. Além disso, a decisão teve
como finalidade proteger o próprio custodiado, que autorizou a entrevista, mas
cuja sanidade mental era discutível na época, tendo sido, posteriormente,
declarado inimputável em razão de “transtorno delirante persistente”. STF. 1ª
Turma. Rcl 32052 AgR/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/4/2020 (Info
973).
O STF entendeu na ADI 4815 que, para ser publicada uma biografia, NÃO é
necessária autorização prévia do indivíduo biografado, das demais pessoas
retratadas, nem de seus familiares, porque a autorização prévia seria uma forma
de censura, incompatível com a liberdade de expressão consagrada pela CF/88.
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* ATENÇÃO: Embora exista a liberdade artística, o Poder Público poderá estabelecer faixas etárias
recomendadas, locais e horários para a apresentação. Ao mesmo tempo, lei federal deverá estabelecer meios
para que qualquer pessoa ou família possa defender-se de programações de rádio e televisão que atentem
contra os valores éticos vigentes (art. 220, §3º, I e II).
V. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Perceba que a liberdade de locomoção no território nacional é livre NOS TEMPOS DE PAZ.
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Art. 5°, XVI, CRFB - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais
abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem
outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido
prévio aviso à autoridade competente;
O entendimento foi fixado porque não se pode exigir o aviso prévio como condicionante ao exercício
do direito de reunião.
Art. 5°, XVII, CRFB - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de
caráter paramilitar;
Atenção (2):
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Atenção (3): A CF/88 veda qualquer interferência estatal no funcionamento das associações e cooperativas.
É garantido pela Constituição, mas não é absoluto, uma vez que a propriedade poderá ser
desapropriada. É necessário também que a propriedade cumpra sua função social, atendendo aos interesses
da coletividade e não apenas do proprietário.
● É garantido o direito de propriedade (art. 5º, XXII).
● A propriedade atenderá a sua função social (art. 5º, XXIII).
● A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por
interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos na
Constituição (art. 5º, XXIV).
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● No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular,
assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano (art. 5º, XXV).
Caso o pedido de certidão não seja atendido, o remédio constitucional cabível será o mandado de
segurança e não o habeas data.
O direito de certidão não é absoluto, pois pode ser negado em caso de o sigilo ser imprescindível à
segurança da sociedade ou do Estado.
X. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO
A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art.
5º, XXXV, CF/88).
Não se confunde com o direito de petição, já que este consiste em um direito de participação política
que não demanda a demonstração de interesse processual ou lesão a direito pessoal.
Exceção à regra da inafastabilidade da jurisdição: O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à
disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em
lei (art. 217, §1º, da CF).
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A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada
(art. 5º, XXXVI,CF/88).
Quanto à coisa julgada em matéria tributária, veja a recente tese fixada pelo STF no julgamento do
RE 955.227/BA (Tema 885 RG) e RE 949.297/CE (Tema 881 RG):
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● Plano legislativo: dirige-se ao legislador no momento da fixação dos limites mínimos e máximos da pena,
do regime de cumprimento e dos benefícios que podem ser concedidos ao infrator.
● Plano judicial: o magistrado, ao aplicar a pena, deve definir, fundamentadamente, a sua quantidade
conforme os parâmetros legais, o regime inicial e os benefícios aplicáveis;
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● Plano executório: no momento da execução penal, deverá ser definido o estabelecimento prisional de
cumprimento da pena, tendo em conta a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5º, XLVIII,
CF/88).
* Obs.: Súmula Vinculante nº 56 A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do
condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados
no RE 641.320/RS.
3. DIREITOS SOCIAIS
São direitos de 2ª geração/dimensão. A Constituição define no art. 6º quais são os direitos sociais:
● Direitos dos trabalhadores: os direitos relativos aos trabalhadores são de duas ordens:
● Direitos dos trabalhadores nas suas relações individuais de trabalho: são os direitos dos
trabalhadores do art. 7º da CF, cujo dispositivo recomendamos leitura atenta. Dentre esses direitos,
destacamos:
· Direito ao trabalho: infere-se do valor social do trabalho como fundamento da República
(art. 2º) e demais dispositivos constitucionais;
· Garantia do emprego: é a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou
sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória,
entre outros direitos, impedindo-se, dessa forma, a dispensa injustificada, sem motivo
socialmente relevante. É norma de eficácia contida.
◘ STF determinou que governo deveria detalhar a ordem de preferência na vacinação dentro dos grupos
prioritários (quem deveria ser vacinado primeiro dentro do grupo prioritário)
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O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote
medidas concretas, assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como é o
caso da saúde.
A pretensão de que sejam editados e publicados critérios e subcritérios de
vacinação por classes e subclasses no Plano de Vacinação, assim como a ordem de
preferência dentro de cada classe e subclasse, encontra arrimo: • nos princípios da
publicidade e da eficiência que regem a Administração Pública (art. 37, da CF/88);
• no direito à informação que assiste aos cidadãos em geral (art. 5º, XXXIII, e art.
37, § 2º, II); • na obrigação da União de “planejar e promover a defesa permanente
contra as calamidades públicas” (art. 21, XVII); • no dever incontornável cometido
ao Estado de assegurar a inviolabilidade do direito à vida (art. 5º, caput), traduzida
por uma “existência digna” (art. 170); e • no direito à saúde (art. 6º e art. 196). STF.
Plenário. ADPF 754 TPI-segunda-Ref/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado
em 27/2/2021 (Info 1007).
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▪ Organização sindical: o art. 8º, CF/88, institui ampla autonomia coletiva para a fundação e direção
desse ente associativo, não podendo o Estado intervir ou condicionar o exercício desse direito. Pode,
contudo, ser exigida a inscrição do sindicato em órgão próprio (Ministério do Trabalho), bem como
admite-se que a lei disponha genericamente sobre regras básicas de organização sindical.
O art. 522 da CLT, que prevê um número máximo de empregados que podem ser
dirigentes sindicais, é compatível com a CF/88 e não viola a garantia da liberdade
sindical
O art. 8º, VIII, da CF/88 prevê que os dirigentes sindicais não podem ser demitidos,
salvo se cometerem falta grave. O art. 522 da CLT prevê um número máximo de
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empregados que podem ser dirigentes sindicais. Assim que a CF/88 foi promulgada,
alguns doutrinadores começaram a sustentar a tese de que o art. 522 da CLT não
teria sido recepcionado pela Carta Constitucional. Isso porque o inciso I do art. 8º
da Constituição prevê que a liberdade sindical, ou seja, proíbe que o poder público
interfira na organização dos sindicatos. O TST e o STF não concordaram com essa
tese. A liberdade sindical tem previsão constitucional, mas não possui caráter
absoluto. A previsão legal de número máximo de dirigentes sindicais dotados de
estabilidade de emprego não esvazia a liberdade sindical. Essa garantia
constitucional existe para que possa assegurar a autonomia da entidade sindical,
mas não serve para criar situações de estabilidade genérica e ilimitada que violem
a razoabilidade e a finalidade da norma constitucional garantidora do direito. Logo,
o art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. STF. Plenário.
ADPF 276, Rel. Cármen Lúcia, julgado em 15/05/2020.
▪ Greve: previsto no art. 9º, cabe aos trabalhadores decidir a oportunidade de exercê-lo e os interesses
que devam por meio dele defender. Outrossim, prevê que a lei definirá os serviços ou atividades
essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, inclusive
responsabilizando os abusos cometidos.
ATENÇÃO - Para servidores públicos civis: como não existe lei específica sobre o assunto para servidores
públicos civis, o STF conferiu efeitos concretos aos Mandados de Injunção ajuizados pelos Sindicatos de
Servidores Civis. Por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão
legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei nº 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de
greve na iniciativa privada.
IMPORTANTE:
O estudo da jurisprudência acerca do tema: “Direitos Fundamentais” é imprescindível, diante da elevada
cobrança em provas. Nesse sentido, abaixo algumas jurisprudências cuja leitura é importantíssima!
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O art. 522 da CLT, que prevê um número máximo empregados que podem ser
dirigentes sindicais, é compatível com a CF/88 e não viola a garantia da liberdade
sindical
A previsão legal de número máximo de dirigentes sindicais dotados de estabilidade
de emprego não esvazia a liberdade sindical. Essa garantia constitucional existe
para que possa assegurar a autonomia da entidade sindical, mas não serve para
criar situações de estabilidade genérica e ilimitada que violem a razoabilidade e a
finalidade da norma constitucional garantidora do direito. Logo, o art. 522 da CLT
foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. STF. Plenário. ADPF 276, Rel.
Cármen Lúcia, julgado em 15/05/2020.
Caiu na prova Delegado PR/2021! Atendendo ao interesse local, os municípios podem editar lei que proíba
a divulgação de materiais com menção à ideologia de gênero nas escolas municipais. (item incorreto).
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Caiu na prova Delegado BA/2022! A Constituição Federal de 1988 dispõe que todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Com relação aos
direitos fundamentais e o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, assinale a alternativa
correta.
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IBFC – PCBA/2022 – Delegado de Polícia: O direito à liberdade, previsto como direito fundamental no caput
do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada no dia 05 de outubro de 1988, está
presente também no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13/07/1990 - ECA), que em seu
art. 16, dispõe que o direito à liberdade compreende os determinados aspectos. Considerando os a liberdade
garantida às crianças e aos adolescentes pelo referido estatuto, analise as afirmativas abaixo:
I. brincar, praticar esportes e divertir-se; participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação.
II. ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais. III. opinião
e expressão; crença e culto religioso.
IV. participar da vida política, na forma da lei; buscar refúgio, auxílio e orientação.
a) I, II, III e IV
b) I, III e IV apenas
c) II, III e IV apenas
d) III e IV apenas
e) I, II e IV apenas
CEBRASPE – PCES/2022 – Delegado de Polícia: Assinale a opção correta a respeito dos direitos e garantias
fundamentais.
A) A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas configura fundada razão a autorizar o
ingresso policial no domicílio do denunciado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial.
B) É inconstitucional o compartilhamento, sem autorização judicial, de procedimento fiscalizatório da Receita
Federal do Brasil com a polícia.
C) A omissão injustificada da administração pública em providenciar a disponibilização de banho quente nos
estabelecimentos prisionais fere a dignidade dos presos sob sua custódia.
D) Veículo de imprensa não possui direito líquido e certo a obter dados públicos sobre óbitos relacionados a
ocorrências policiais.
E) É vedado ao Poder Judiciário impor à administração pública obrigação de executar obras emergenciais em
estabelecimentos prisionais, em razão do postulado da reserva do possível.
CEBRASPE – PCES/2022 – Delegado de Polícia: Com base no disposto na Constituição Federal de 1988
(CF/88) e no entendimento do Supremo Tribunal Federal, assinale a opção correta acerca dos direitos sociais.
A) O servidor público que seja pai monoparental faz jus à licença maternidade e ao salário maternidade pelo
prazo de 180 dias.
B) Exige-se a autorização do Estado para a fundação de sindicato.
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C) Policial civil tem direito a receber seguro desemprego, em caso de desemprego involuntário.
D) É vedada a fixação de piso salarial em múltiplos do salário mínimo, ainda que inexistam reajustes
automáticos.
E) É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro de sua candidatura a cargo de direção
ou representação sindical e, se eleito, até seis meses após o final do mandato, salvo na hipótese de falta
grave.
Referência Bibliográficas:
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META 5
CF/88
⦁ Art. 5º, X, XXXIII e LX
⦁ Art. 5º, LV
⦁ Art. 37, caput e §1º
⦁ Art. 37, VII
⦁ Art. 93, IX
⦁ Art. 41
⦁ Art. 169, §3º
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dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante
designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Súmula 473-STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Súmula 346-STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súmula 6-STF: A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoria, ou qualquer outro ato
aprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele tribunal, ressalvada a
competência revisora do judiciário.
O Direito Administrativo compõe o ramo do Direito Público, pois tem como características e
princípios marcantes a supremacia do interesse público (relações jurídicas verticalizadas), a
indisponibilidade do interesse público e a legalidade.
Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, o Direito Administrativo nasceu no fim do século XVIII e início
do século XIX, não significando que inexistia, anteriormente, normas administrativas, uma vez que, onde quer
que exista o Estado, há órgãos encarregados do exercício de funções administrativas.
Rafael Carvalho aponta que o nascimento do Direito Administrativo se relaciona diretamente à
consagração dos ideais da Revolução Francesa de 1789 e ao surgimento do Estado de Direito. A partir dos
ideais liberais revolucionários da burguesia (separação de poderes, princípio da legalidade e Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão), o poder estatal é limitado e o Direito Administrativo é concebido como
ramo especial do Direito, ao lado do Direito Privado, regulador das relações envolvendo o Estado e o exercício
das atividades administrativas.
Nesse sentido, o Estado é pessoa jurídica de direito público, ainda quando atue na seara do direito
privado. Logo, o Estado pode atuar tanto no direito público quanto no direito privado, no entanto, sempre
ostenta a qualidade de PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO.
O Direito Administrativo tem por objeto as relações por ele disciplinadas, a saber:
a) relações internas entre órgãos e entidades administrativas;
b) relações entre a administração e seus agentes;
c) relações entre a administração e os seus administrados;
d) atividades administrativas exercidas por prestadores de serviços públicos.
● Administração Patrimonialista: Não havia diferença entre os interesses pessoais dos agentes
públicos e os interesses da própria administração.
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Administração Pública Dialógica: Segundo Ronny Charles, Administração pública dialógica é uma tendência
identificada em algumas atividades administrativas, notadamente na prestação de serviços públicos e
contratações de grandes empreendimentos, que consiste na abertura de diálogo com os administrados,
permitindo que eles colaborem para o aperfeiçoamento ou a legitimação da atividade administrativa.
Às vezes cai em prova e ajuda a resolver determinadas questões, motivo pelo qual é importante abrir
um tópico rápido acerca das influências do direito estrangeiro no direito administrativo brasileiro.
● Direito alemão - o direito administrativo brasileiro herdou a inspiração para aplicação do princípio da
segurança jurídica, especialmente sob o aspecto subjetivo da proteção à confiança.
● Direito francês - herdou o conceito de serviço público, a teoria dos atos administrativos com o atributo
da executoriedade, as teorias sobre responsabilidade civil do Estado, o princípio da legalidade, a teoria
dos contratos administrativos, as formas de delegação da execução de serviços públicos, a ideia de que
a Administração Pública se submete a um regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante
do direito comum, que abrange o binômio autoridade/liberdade.
● Direito italiano - recebeu o conceito de mérito, o de autarquia e entidade paraestatal (dois vocábulos
criados no direito italiano). Os autores italianos (ao lado dos alemães) também contribuíram para a
adoção de um método técnico-científico.
● Direito inglês (sistema da common law) - o direito administrativo brasileiro herdou o princípio da
unidade de jurisdição, o mandado de segurança e o mandado de injunção, o princípio do devido
processo legal, inclusive, mais recentemente, em sua feição substantiva, e que praticamente se
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confunde com o princípio da razoabilidade. No fim do século XX, também herdou do sistema common
law o fenômeno da agencificação e a própria ideia de regulação.
4. CRITÉRIOS DA ADMINISTRAÇÃO:
O direito administrativo é ramo jurídico, e como tal, se dedica ao estudo das regras e normas, sendo
caracterizada como ciência normativa e impositiva, que define os limites dentro dos quais a gestão pública
pode ser executada. Várias foram as correntes/teorias que buscaram definir o direito administrativo. Nessa
linha, vejamos as principais delas:
Crítica: A grande crítica do critério legalista foi desconsiderar a carga normativa dos princípios. Dessa forma,
só era valorado o que estivesse em lei.
Crítica: O Direito Administrativo não se resume à disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes
administram, embora, para alguns, isso constitua missão atípica. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é
objeto do Direito Administrativo, a exemplo das funções de governo, regidas pelo Direito Constitucional.
c) Critério das Relações Jurídicas: O Direito Administrativo é a disciplina das relações jurídicas entre a
Administração e o particular. Assim, todas as relações entre o Estado e o administrado seriam função
administrativa.
Crítica: Outros ramos do direito, de igual modo, regulam a relação jurídica entre particular e Estado, por
exemplo, os contratos privados pactuados que são regidos pelo direito civil.
d) Critério do Serviço Público (França): O Direito Administrativo teria por objetivo a disciplina jurídica dos
serviços públicos. Ou seja, a função administrativa seria a instituição, organização e prestação do serviço
público. → Escola do Serviço Público (Leon Duguit).
● Sentido amplo (Leon Duguit): Inclui todas as atividades do Estado;
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● Sentido estrito (Gaston Jeze): Inclui apenas atividades materiais (leia-se: aquelas de dentro para
fora, com a finalidade de satisfação das necessidades coletivas).
Crítica: Referido conceito é bastante restrito, porque, na atualidade, a ideia de prestação de serviço público
vem sofrendo restrições, de modo que a administração pública não se limita tão somente à execução dessa
prestação. O Estado faz muitas atividades além da mera prestação do serviço público, sendo este último
apenas uma das facetas. Por exemplo, atua na exploração de atividade econômica na busca do interesse
público.
e) Critério Teleológico ou Finalístico: O Direito Administrativo é sistema de princípios jurídicos que regula
as atividades do Estado para o cumprimento dos seus fins. Assim, o Direito Administrativo deve ser
conceituado como toda atuação do Estado com finalidade pública.
Crítica: Essa posição apresenta-se como a mais correta, porém não consegue abranger integralmente o
conceito da matéria, de forma que não é adotada de forma majoritária.
f) Critério Negativista: Esse critério surgiu da dificuldade de identificar o objeto do Direito Administrativo.
Assim, o Direito Administrativo seria conceituado por exclusão, abrangendo tudo que não era função
legislativa e jurisdicional.
Crítica: Não é adequado definir algo pelo que ele não é. Embora não tenha um erro grosseiro, este critério
não pode ser usado como forma de conceituação do direito administrativo
g) Critério Funcional: O Direito Administrativo é ramo jurídico que estuda e analisa a disciplina da função
administrativa, esteja ela sendo exercida pelo Executivo, Legislativo, Judiciário ou por delegação estatal.
Segundo Hely Lopes Meirelles, o direito administrativo pode ser definido como conjunto harmônico
de princípios que regem os órgãos, os agentes e a atividade pública para realização dos fins desejados pelo
Estado de forma DIRETA, CONCRETA e IMEDIATA.
● Direta: Não se confunde com a função jurisdicional, que é indireta por depender de provocação.
Desse modo, ao se falar que a atuação é direta, quer-se dizer que ela atua de ofício, não dependendo
de provocação. Reitero: NÃO depende de provocação para que haja atuação administrativa, ela é
DIRETA.
● Concreta: Diferente da legislativa, que é geral e abstrata (não atinge pessoas específicas), a função
administrativa é concreta porque se materializa em casos concretos.
● Imediata: Realiza os fins do Estado (necessidades do Estado). Quem define os fins do Estado, por sua
vez, é o Direito Constitucional.
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5. SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO
A expressão Administração Pública pode ser analisada sob seu aspecto formal/subjetivo/orgânico ou
sob seu aspecto material/objetivo/funcional.
Resumindo...
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO
FORMAL, ORGÂNICO OU SUBJETIVO MATERIAL, FUNCIONAL OU OBJETIVO
Conjunto de órgãos e agentes no exercício da É a própria atividade administrativa
função administrativa. desempenhada pelo Estado.
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Para Rafael Oliveira (2018, p. 58), o Direito Administrativo tem sofrido profundas transformações,
cabendo destacar as seguintes mutações e tendências:
a) Constitucionalização e aplicação do princípio da juridicidade (vinculação positiva do administrador à
Constituição e ao ordenamento como um todo e não somente à lei);
b) Relativização de formalidades e ênfase nos resultados (ideia de substituição da Administração
burocrática pela Administração Gerencial);
c) Elasticidade do Direito Administrativo, mediante o diálogo com outras disciplinas;
d) Consensualidade e participação (busca pela legitimidade democrática da Administração, com
instrumentos de participação dos cidadãos na tomada de decisões administrativas);
e) Processualização e contratualização da atividade administrativa;
f) Publicização do Direito Civil e privatização do Direito Administrativo; e
g) Aproximação entre a Civil Law e a Common Law.
5.3 Transadministrativismo
Diogo de Figueiredo Moreira Neto adota a tese de que existe um novo ramo do Direito Administrativo
denominado transadministrativismo.
O transadministrativismo é a disciplina jurídica das relações assimétricas de poder que se
institucionaliza consensualmente fora e além do Estado.
Trata-se de um direito administrativo transnacional, fenômeno semelhante ao
transconstitucionalismo.
Para Diogo de Figueiredo, o direito administrativo global é um gênero, do qual o direito
administrativo transestatal (transadministrativismo) é espécie. O transadministrativismo refere-se
exclusivamente ao produto normativo desses centros de poder transestatais: aqueles que se originam de
necessidades ordinatórias das diversas sociedades, que não são providas pelos Estados.
A doutrina costuma apontar a existência de cinco fontes principais deste ramo do Direito, quais
sejam: a lei, a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais e os costumes.
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▪ DOUTRINA – Fonte Secundária – forma o sistema teórico de princípio aplicável ao Direito Positivo.
· É fonte secundária. Refere-se à lição dos mestres e estudiosos da matéria, ensejando a
formação de arcabouço teórico. É fonte interpretativa. Expõe uma interpretação sobre
determinada matéria ou lei, ao estabelecer o que provavelmente buscava, ou seja, sua
razão/sentido.
▪ PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO – estão na base da disciplina (alicerce). Exs.: Ninguém pode causar
dano a outrem. É vedado o enriquecimento ilícito. Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.
▪ COSTUMES – Práticas reiteradas da autoridade administrativa. Lembre-se que o costume não cria e
nem exime obrigação.
· Elementos do costume:
- Elemento objetivo: repetição de condutas;
- Elemento subjetivo: convicção de sua obrigatoriedade.
· Espécies de costumes:
- Secundum legem: previstos ou admitidos pela lei;
- Praeter legem: preenchem as lacunas normativas, possuindo caráter subsidiário;
- Contra legem: se opõem à norma legal.
Obs.: Para o autor Rafael Carvalho, “ressalvado o costume contra legem, o costume é fonte
autônoma do Direito Administrativo. A releitura do princípio da legalidade, com a superação do positivismo,
a textura aberta de algumas normas jurídicas e a necessidade de consideração da realidade social na
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aplicação do Direito demonstram que os costumes devem ser considerados como fontes do Direito
Administrativo”, pg. 25.
CAIU EM PROVA:
(Delegado da PCRJ 2022): Os princípios constitucionais do direito administrativo podem ser aplicados
diretamente pelo gestor público, mas não em sentido contrário à lei (contra legem), ainda que o interesse
público aponte neste sentido (item considerado incorreto).
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Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica
na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas
administrativas e respostas a consultas.
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter
vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.
Resumindo...
FONTE PRIMÁRIA 1) Lei - em sentido material/amplo: qualquer espécie normativa
1) Jurisprudência
FONTES 2) Doutrina
SECUNDÁRIAS 3) Costumes - secundum legem e praeter legem
4) Princípios Gerais do Direito.
1) Constituição
FONTES FORMAIS 2) Lei
3) Regulamento e outros atos normativos da Administração
Pública.
5) Jurisprudência (sem efeito vinculante)
FONTES MATERIAIS 6) Doutrina
7) Costumes - secundum legem e praeter legem
8) Princípios Gerais do Direito.
(1) Desigualdade entre a administração e o particular (desigualdade jurídica) - Toda vez que se
interpreta uma norma do direito administrativo, devemos recordar que existe uma desigualdade
jurídica, visto que a Administração atua com supremacia em face ao particular (princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado).
(2) Presunção de legitimidade dos atos praticados pela Administração - Os atos praticados pela
Administração são presumivelmente legítimos, ou seja, presume-se que foram praticados em
conformidade com o ordenamento jurídico (lembre-se: a presunção de legitimidade e veracidade é
atributo do ato administrativo). Trata-se de presunção relativa.
(3) Necessidade de discricionariedade – A discricionariedade é indispensável para que o administrador
possa concretizar a norma geral e abstrata prevista. Contudo, é uma discricionariedade
regrada/mitigada, pois exercida dentro dos limites da lei.
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Obs.: Analogia NÃO pode ser utilizada para fundamentar a aplicação de sanções ou gravames aos
particulares, especialmente no campo do poder de polícia e do poder disciplinar.
* Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a analogia não é permitida no Direito Administrativo, em razão do
princípio da legalidade. Admitir a analogia seria permitir que a Administração impusesse uma obrigação não
prescrita em lei.
* Para Alexandre Santos de Aragão, é possível a utilização da analogia no Direito Administrativo quando a
aplicação da regra com base na analogia for suficiente para regular determinado caso concreto e ao mesmo
tempo atender às finalidades da Constituição. No entanto, a analogia com base em outra disciplina jurídica
não é possível, tendo em vista o princípio da legalidade.
9. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO
É o conjunto de regras e princípios que regem a Administração Pública. Celso Antônio Bandeira de
Mello defende a existência de verdadeiras “PEDRAS DE TOQUE” no Direito Administrativo, quais sejam:
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a) Princípios: Hoje são considerados normas jurídicas primárias. Assim, seu estudo ganhou força e
importância nos últimos anos.
· Possuem grau de abstração maior do que as regras, pois admitem uma série indefinida de
aplicações.
· São mandamentos de otimização, que determinam a realização de algo na maior medida
possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, admitindo aplicação
gradativa.
· Colisão de princípios: ponderação de interesses no caso concreto.
· Condensam os valores fundamentais da ordem jurídica e se irradiam sobre todo o sistema
jurídico, garantindo-lhe harmonia e coerência.
· Categorias:
✔ Princípios fundamentais: Representam decisões políticas estruturais do Estado,
servindo de matriz para todas as demais normas constitucionais.
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CAIU EM PROVA!
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Pelo princípio da legalidade, a atuação da administração pública subordina-se à lei, de modo que o
agente público somente poderá fazer o que proclama a lei. Assim, não havendo previsão legal, está proibida
a atuação do ente público e qualquer conduta praticada de forma arbitrária por ele.
Ressalta-se que a legalidade no âmbito do direito administrativo não se confunde com a legalidade
privada em que é permitido fazer tudo que não é proibido (autonomia privada). Ex.: O princípio da legalidade
veda à administração a prática de atos inominados, embora estes sejam permitidos aos particulares.
Note a flagrante diferença entre os regimes jurídicos de direito público e direito privado, uma vez
que, neste último, é possível realizar tudo o que a lei não proíbe, ao passo que, no primeiro, o administrador
somente pode atuar mediante prévia autorização legal.
O princípio da legalidade comporta dois desdobramentos:
(1) Supremacia da lei: A lei prevalece e tem preferência sobre os atos da Administração.
· Relaciona-se com a doutrina da NEGATIVE BINDUNG (VINCULAÇÃO NEGATIVA), segundo a
qual a lei representa uma limitação à vontade do Administrador.
(2) Reserva de lei: o tratamento de certas matérias deve ser formalizado necessariamente pela
legislação.
· Relaciona-se com a POSITIVE BINDUNG (VINCULAÇÃO POSITIVA), que condiciona a validade
da atuação dos agentes públicos à prévia autorização legal.
Atualmente, prevalece a ideia da vinculação positiva da Administração à lei, ou seja, a atuação do
administrador depende de prévia habilitação legal para ser legítima.
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CAIU EM PROVA:
(Delegado de PCRJ 2022): Os princípios constitucionais do direito administrativo não se limitam à lista do art.
37 da CF, embora impliquem, ontologicamente, comandos genéricos incapazes de vincular positivamente a
ação administrativa (item considerado incorreto).
Considerações importantes:
● A legalidade deve ser reinterpretada a partir da constitucionalização do Direito Administrativo.
● Por ser submissa ao princípio da legalidade, a Administração não pode levar a termo interpretação
extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o prever de modo expresso.
● A legalidade encontra-se inserida no denominado PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE, que exige a
submissão da atuação administrativa à lei e ao Direito → Exige-se compatibilidade com o BLOCO DE
LEGALIDADE. Pelo princípio da juridicidade, deve-se respeitar, inclusive, a noção de legitimidade do
Direito.
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c) Medida provisória.
Nesses três casos, deve a Administração atuar, mesmo que não haja lei regulamentando sua atuação,
o que revela a mitigação da obrigatoriedade do princípio da legalidade.
CAIU EM PROVA:
(Delegado de PCRJ 2022): Os princípios constitucionais do direito administrativo podem justificar decisões
administrativas sem a intermediação da lei, tal como aconteceu com a interpretação feita pelo Conselho
Nacional de Justiça acerca de nepotismo (item considerado correto).
Pelo princípio da impessoalidade, a atuação da administração pública deve ser imparcial, não visando
beneficiar ou prejudicar pessoa determinada, tendo em vista que a sua atuação está voltada à busca do
interesse público em geral.
Obs.: Para o professor Hely Lopes Meirelles (doutrina minoritária), o princípio da impessoalidade nada mais
é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para
atingir o objetivo indicado expressa ou virtualmente pela norma de direito, de forma impessoal. Cuidado!
Em que pese não ser a doutrina que prevalece atualmente, visto que a doutrina moderna entende que os
princípios da impessoalidade e da finalidade não se confundem (são autônomos), tal questão já foi cobrada
para prova de Delegado de Polícia, motivo pelo qual devemos ficar atentos.
ii. Proibição de promoção pessoal: Vedação do exercício da máquina pública para atingir interesses
particulares. Veja o art. 37, §1º da CF/88 (Atenção! Esse artigo despenca em prova!):
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JURISPRUDÊNCIA. STF. RE. 191668. Supremo entendeu que a inclusão de slogan de partido político na
publicidade dos atos governamentais também ofende o art. 37, §1º, da Constituição Federal.
CAIU EM PROVA!
Delegado de Polícia PC/ES 2019. Campanhas ou informes de órgãos públicos que apresentem slogans de
promoção pessoal do agente público violam diretamente o princípio constitucional da moralidade
administrativa. Item considerado errado. Viola diretamente o princípio da impessoalidade e, indiretamente,
o da moralidade.
Obs.: Segundo Odete Medauar, os princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade têm ligação
profunda. Mais que isso, há uma instrumentalização recíproca. Dessa forma, a impessoalidade é considerada
um meio para atuações dentro da moralidade, enquanto a publicidade vai dificultar medidas contrárias à
moralidade e impessoalidade, além de a moralidade administrativa implicar observância da impessoalidade
e da publicidade.
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CAIU EM PROVA!
Delegado de Polícia PC/AC 2017 (IBADE). O Supremo Tribunal Federal já possui pacífica jurisprudência no
sentido de que o Chefe do Poder Executivo Estadual pode nomear parentes em linha reta, a exemplo de uma
filha, para o cargo de Secretária de Estado, porque se trata de uma escolha política e o fato do cargo de
Secretário de Estado ser de natureza política torna esta nomeação insuscetível de controle. Item considerado
incorreto. O fato de afastar a aplicação da SV 13 a cargos de natureza política não significa a insindicabilidade
da referida nomeação pelo Poder Judiciário.
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R.: Para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração
Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
municípios.
Vamos relembrar...
CARGO EM COMISSÃO CARGO EM CONFIANÇA ou FUNÇÃO DE
CONFIANÇA
Cargo baseado na confiança, de livre Cargo também baseado na confiança,
nomeação e livre exoneração para atividades de direção, chefia e
(exoneração ad nutum), para assessoramento. No entanto, somente
atividades de direção, chefia e quem ocupa cargo efetivo pode ser
assessoramento. Pode ser ocupado por nomeado.
qualquer pessoa, mas deve ser
guardado um percentual para quem já
é de carreira.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de
honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das
seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
(...)
XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento,
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CAIU EM PROVA:
(Delegado de PCRN 2021): A Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado Alfa foi alterada pela Assembleia
Legislativa, de maneira que foi inserido um artigo dispondo que é vedado ao servidor público ocupante de
cargo efetivo ou comissionado servir sob a direção imediata de cônjuge ou parente até segundo grau civil.
De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a norma mencionada é inconstitucional em
relação aos ocupantes de cargos efetivos, eis que normas inibitórias do nepotismo não têm como campo
próprio de incidência os cargos efetivos, sob pena de violação ao concurso público (item considerado
correto).
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● Art. 5º, LX (processos que correm em sigilo). Em processos tanto judiciais quanto administrativos.
Ex. Em processo administrativo no âmbito do CRM sobre erro médico, só há publicação quando se
tem o resultado.
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa
da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Frise-se que a Lei nº 12.527/11 (Lei de Acesso à informação) prevê a possibilidade de restrição ao
fornecimento de informações, se imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado.
Por fim, com fundamento no princípio da publicidade, o STF decidiu ser legítima a possibilidade de
divulgação de vencimentos dos servidores públicos com relação nominal. Veja:
STF (Info 782): É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela
Administração Pública, dos nomes de seus servidores e do valor dos
correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias. A divulgação dos
vencimentos dos servidores, a ser realizada oficialmente, constitui informação de
interesse público que não viola a intimidade e a segurança deles, uma vez que esses
dados dizem respeito a agentes públicos em exercício nessa qualidade.
Mazza afirma que a publicidade dos atos administrativos tem a finalidade de: exteriorizar a vontade
da Administração Pública, divulgando seu conteúdo para conhecimento público; presumir o conhecimento
do ato pelos interessados; tornar exigível o conteúdo do ato; desencadear a produção de efeitos do ato
administrativo; dar início ao prazo para interposição de recursos; indicar a fluência dos prazos de prescrição
e decadência; impedir a alegação de ignorância quanto ao conteúdo do ato, e; permitir o controle de
legalidade do comportamento.
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Delegado de Polícia PCRJ/2022 (CEBRASPE): Determinada empresa de mídia solicita que o governo do
Estado do Rio de Janeiro forneça informações relacionadas a mortes registradas pela polícia em boletins de
ocorrência. No entanto, o governador do RJ se recusa a compartilhar as informações. Além disso, a
companhia de jornal informa que irá cobrir determinada manifestação a ser realizada em prol de maior
transparência e publicidade na administração pública. Acerca dessa situação hipotética, assinale a opção
correta. Resposta: Não cabe à administração pública analisar o uso que se pretende dar à informação de
natureza pública; a censura prévia inviabiliza até mesmo a apuração jornalística. Assim sendo, a recusa do
governador não se justifica. Fundamento: STJ. 2ª Turma. REsp 1.852.629-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado
em 06/10/2020 (Info 682).
O princípio da eficiência foi inserido pela EC 19/98 para substituir a Administração Pública burocrática
pela gerencial, tendo em vista a necessidade de efetivação célere das finalidades públicas elencadas no
ordenamento jurídico.
Nesse sentido, o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com
presteza, perfeição e rendimento funcional. Sua aplicação orienta e serve de fundamento para a construção
de uma concepção de Administração Pública Gerencial.
A eficiência ganhou roupagem de direito expresso, mas ela já era exigida como princípio implícito e
já existia de forma expressa no art. 6º da Lei 8987/95, que trata de serviço público. Esse art. 6º traz o conceito
de serviço adequado, exigindo a sua eficiência. Vejamos:
A concretização dos resultados, na medida do possível, deve ser realizada por meio de processo
político-participativo. A implementação da eficiência administrativa depende, por exemplo, da adoção de
medidas de desburocratização, de inovação, de transformação digital e da participação do cidadão, na forma
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indicada na Lei 14.129/2021 que dispõe princípios, regras e instrumentos para o Governo Digital e para o
aumento da eficiência pública.
Exemplos de aplicação determinando a observância da aplicação da eficiência: O art. 41 da CF
demonstra a exigência da eficiência na atividade administrativa, ao exigir avaliação especial de desempenho,
assim como a avalição periódica, que depende de regulamentação por lei, pendente ainda.
- avaliação especial de desempenho (art. 41, §4º): “como condição para aquisição da estabilidade, é
obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para esse fim”.
- avaliação periódica de desempenho (art. 41, III, da CF): “mediante procedimento de avaliação
periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa”.
- regra limitadora com gastos de pessoal (art. 169 da CF).
Obs.: Não se esqueça que estamos diante de um princípio implícito, muito embora, em âmbito federal,
constem do art. 2º da Lei 9.784/99 (regula o processo administrativo federal).
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ATENÇÃO!
O princípio da proporcionalidade é, ainda, um limite à discricionariedade do legislador, que, muitas vezes,
ultrapassa uma linha tênue e se torna arbitrariedade (a qual é vedada no ordenamento jurídico brasileiro).
Assim, mesmo que se trate de um ato administrativo discricionário, se tal ato não obedecer ao princípio da
proporcionalidade/razoabilidade, será possível a interferência do Poder Judiciário sem que isso acarrete
violação à Separação de Poderes. Isso porque tais princípios, embora implícitos, são princípios
constitucionais que decorrem do devido processo legal. Nesse caso, o Poder Judiciário realiza o controle de
legalidade em sentido amplo, isto é, o controle do ato em relação a leis infraconstitucionais e à própria CF.
Por esse motivo, a doutrina trata desses princípios como limitadores da liberdade e discricionariedade do
administrador.
11.2 Princípio da Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado (Princípio da Finalidade Pública)
Assim, pelo princípio, há uma primazia de soluções e decisões que atendam ao interesse coletivo, em
detrimento do interesse de um único indivíduo ou grupo seleto de indivíduos.
Parcela da doutrina sustenta a desconstrução do referido princípio pelos seguintes fundamentos: a)
a CF, em diversas passagens, protege a esfera individual (art. 1º, III), não sendo lícito afirmar que o interesse
público irá sempre prevalecer sobre o privado; b) “interesse público” é conceito indeterminado e abstrato;
c) o interesse público é indissociável do interesse privado, sendo ambos consagrados pela CF e incluídos nas
finalidades do Estado; d) incompatibilidade da supremacia do interesse público com postulados normativos
como o da proporcionalidade e o da concordância prática; e) não há um confronto dicotômico entre interesse
público e privado. A ponderação deve, portanto, ser sempre efetuada em concreto.
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Ressalta-se que o princípio da autotutela não afasta a possibilidade de controle de legalidade pelo
Poder Judiciário, em razão do Sistema de Jurisdição Una.
Art. 53 da Lei 9.784/99: A Administração deve anular seus próprios atos, quando
eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Súmula 346 STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus
próprios atos.
Súmula 473 STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados
de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-
los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
CAIU EM PROVA
Delegado PC/RO 2022 – CEBRASPE. A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios
que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. O
princípio da administração pública apresentado anteriormente, referente à Súmula n.º 473 do Supremo
Tribunal Federal (STF), é o da: autotutela (resposta correta).
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● Autotutela: o princípio da autotutela autoriza a administração a realizar controle dos seus atos,
podendo anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de
decisão do Poder Judiciário.
● Tutela: pelo princípio da tutela, a administração exerce controle sobre pessoa jurídica por ela
instituída, com o objetivo de garantir a observância de suas finalidades institucionais. (= supervisão
ministerial = controle finalístico).
A Administração Pública deve observar algum requisito quando for anular atos ilegais?
O STF possui entendimento no sentido de que, a despeito deste poder-dever de anular os atos ilegais,
se a invalidação do ato administrativo repercutir no campo de interesses individuais, faz-se necessária a
instauração de processo administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa (Informativo
763 do STF).
A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando estes forem ilegais.
No entanto, se a invalidação do ato administrativo repercute no campo de
interesses individuais, faz-se necessária a instauração de procedimento
administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa. Assim, a
prerrogativa de a Administração Pública controlar seus próprios atos não dispensa
a observância do contraditório e ampla defesa prévios em âmbito administrativo.
STF. 2ª Turma. RMS 31661/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/12/2013
(Info 732). STF. Plenário. MS 25399/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em
15/10/2014 (Info 763).
Além disso, o art. 54 da lei 9.784/99 estipula que o direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários decai em 5 anos, contados da data em
que foram praticados, salvo comprovada má fé.
Trata-se, portanto, de um prazo para o exercício da autotutela. Ressalta-se que, em princípio, a Lei
nº 9.784/99 deveria regular apenas e unicamente o processo administrativo no âmbito da Administração
Federal direta e indireta. O processo administrativo na esfera dos Estados e dos Municípios deve ser tratado
por meio de legislação a ser editada por cada um desses entes, em virtude da autonomia legislativa que
gozam para regular a matéria em seus territórios.
No entanto, o STJ entende que, se o Estado ou o Município não possuir em sua legislação previsão
de prazo decadencial para a anulação dos atos administrativos, deve-se aplicar, por analogia integrativa, o
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art. 54 da Lei nº 9.784/99. Essa conclusão é baseada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
O entendimento acima resultou na edição da Súmula 633 do STJ. Vejamos:
Súmula 633 STJ: A Lei 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo
decadencial para revisão de atos administrativos no âmbito da administração
pública federal, pode ser aplicada de forma subsidiária aos Estados e Municípios se
inexistente norma local e específica regulando a matéria.
Há, contudo, julgados que mitigam esse prazo decadencial de 5 anos, a exemplo:
Ademais, o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica quando o ato a ser anulado
afronta diretamente a Constituição Federal. Veja:
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Além disso, o STF decidiu que, em regra, o prazo decadencial para que a Administração anule atos
administrativos inválidos é de 5 anos, aplicável a todos os entes federativos, por força do princípio da
isonomia, ou seja:
Por fim, em decisão na qual se evidencie não acarretar lesão ao interesse público nem prejuízo a
terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria
Administração.
A atuação administrativa, buscando atender da melhor forma o interesse público, preconiza que a
atividade do Estado deve ser prestada de forma contínua, ou seja, sem interrupções, motivo pelo qual o
princípio da continuidade veda a interrupção na prestação dos serviços públicos.
Está expressamente previsto no art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95 (Lei de Serviços Públicos), e seu
fundamento reside no fato de a prestação de serviços públicos ser um dever constitucionalmente
estabelecido (art. 175 da CF/88), localizando-se, portanto, acima da vontade da Administração Pública, que
não tem escolha entre realizar ou não a prestação.
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CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Entretanto, o art. 6º, § 3º, da Lei n. 8.987/95, de acordo com o entendimento doutrinário majoritário
e da jurisprudência do STJ, autoriza o corte no fornecimento do serviço em caso de emergência ou, após
prévio aviso, nas hipóteses de:
a) razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e
b) inadimplemento do usuário.
Obs.: O aviso prévio dado através de comunicado em rádio de amplo alcance satisfaz as condições de aviso
prévio, haja vista se tratar de um dos meios mais populares e o de maior alcance público, motivo pelo qual
há de se reconhecer a validade e eficácia do ato administrativo. Veja a jurisprudência do STJ nesse sentido:
Em regra, o serviço público deverá ser prestado de forma contínua, ou seja, sem
interrupções (princípio da continuidade do serviço público). Excepcionalmente,
será possível a interrupção do serviço público nas seguintes hipóteses previstas
no art. 6º, § 3º da Lei n.º 8.987/95: a) Em caso de emergência (mesmo sem aviso
prévio); b) Por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, desde que
o usuário seja previamente avisado; c) Por causa de inadimplemento do usuário,
desde que ele seja previamente avisado. Se a concessionária de energia elétrica
divulga, por meio de aviso nas emissoras de rádio do Município, que haverá, daqui
a alguns dias, a interrupção do fornecimento de energia elétrica por algumas horas
em virtude de razões de ordem técnica, este aviso atende a exigência da Lei nº
8.987/95? SIM. A divulgação da suspensão no fornecimento de serviço de energia
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Obs.: A interrupção por inadimplemento do usuário não pode paralisar serviços essenciais, como, por
exemplo, corte de energia elétrica do hospital público/iluminação pública. Nos chamados “serviços
essenciais”, mantém-se o serviço e prossegue com a cobrança paralelamente.
Nesse sentido, vale destacar que, recentemente, o STJ entendeu que é possível o corte de energia
elétrica por fraude no medidor, DESDE que sejam observados alguns requisitos.
a. O direito de greve dos servidores públicos será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica (art. 37, VII, da CF). Lembre-se que o policial civil não pode fazer greve!
Policias civis são proibidos de fazer greve. O exercício do direito de greve, sob
qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores
públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. STF. Plenário. ARE
654432/GO, Rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,
julgado em 5/4/2017 (repercussão geral) (Info 860).
Explicação via Dizer o Direito (muito importante para fundamentar em uma prova discursiva!)
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Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar
a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas
contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que
conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites
da medida
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d. Ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do
contrato nas hipóteses de: i) risco à prestação de serviços essenciais; ii) necessidade de acautelar
apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.
(art. 104, V, da Lei n. 14.133/2021);
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei
confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis,
pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de
acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como
na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das
parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados
ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a
continuidade e atualidade do serviço concedido
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Impõe à Administração Pública o dever de indicação dos pressupostos de fato e de direito que
determinaram a prática do ato (art. 2º, parágrafo único, VII, da Lei n. 9.784/99). Assim, a validade do ato
administrativo está condicionada à apresentação por escrito dos fundamentos fáticos e jurídicos
justificadores da decisão adotada.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de:
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
Observações importantes:
● Motivação aliunde ou per relationem – É aquela indicada fora do ato, consistente em concordância com
fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas. Ocorre todas as vezes que
a motivação de um determinado ato remete à motivação de ato anterior que embasa sua edição. Ex.:
parecer opina pela possibilidade de prática de ato de demissão de servidor; ao demitir o servidor, a
autoridade não precisa repetir os fundamentos explicitados pelo parecer, bastando, na fundamentação
do ato de demissão, declarar a concordância com os argumentos expedidos no ato opinativo.
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· Móvel = intenção declarada pelo agente como justificativa para a prática do ato.
Por força do princípio do contraditório, as decisões administrativas devem ser tomadas considerando
a manifestação dos interessados. Para isso, é necessário dar oportunidade para que os afetados pela decisão
sejam ouvidos antes do resultado final do processo.
O princípio da ampla defesa assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, a
utilização dos meios de prova, dos recursos e dos instrumentos necessários para defesa de seus interesses
perante o Judiciário e a Administração.
Art. 5º, LV, CF.: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes.
Ao garantir o direito à ampla defesa “com os meios e recursos a ela inerentes”, o art. 5º, LV, da
Constituição Federal incluiu, no bojo do dispositivo, o princípio do duplo grau, verdadeiro desdobramento da
ampla defesa.
Sobre os princípios do contraditório e da ampla defesa, foi editada a Súmula Vinculante 3 do STF:
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Segundo Maria Di Pietro, o direito administrativo brasileiro herdou do direito alemão (já caiu em
prova) a inspiração para aplicação do princípio da segurança jurídica, especialmente sob o aspecto subjetivo
da proteção à confiança.
A noção de proteção da confiança legítima aparece como uma reação à utilização abusiva de normas
jurídicas ou atos administrativos que surpreendam bruscamente o seu destinatário. Um exemplo de
aplicação do princípio da legítima confiança diz respeito à impossibilidade de devolução de valores recebidos
de boa-fé por servidores públicos, em virtude de errônea interpretação de lei pela Administração:
STJ (Info 579): Os herdeiros devem restituir os proventos que, por erro operacional
da Administração Pública, continuaram sendo depositados em conta de servidor
público após o seu falecimento. Não se analisa aqui se o herdeiro estava ou não de
boa-fé. O herdeiro é obrigado a devolver porque ele não tem qualquer razão
jurídica para ficar com aquele dinheiro em prejuízo da Administração Pública. Não
havia nenhuma relação jurídica entre o herdeiro e o Estado. O fundamento aqui é
o princípio que veda o enriquecimento sem causa (art. 884 do CC).
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O princípio da intranscendência subjetiva significa que não podem ser impostas sanções e restrições
que superem a dimensão estritamente pessoal do infrator e atinjam pessoas que não tenham sido as
causadoras do ato ilícito.
Na jurisprudência do STF, encontramos dois exemplos de aplicação desse princípio em casos
envolvendo inscrição de Estados e Municípios nos cadastros de inadimplentes da União:
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repasses federais. Nesse sentido: STF. 1ª Turma. AC 2614/PE, AC 781/PI e AC 2946/PI, Rel. Min. Luiz Fux,
julgados em 23/6/2015 (Info 791).
O STJ comunga também desse entendimento, exigindo sempre que a gestão sucessora tenha tomado
as providências cabíveis à reparação dos danos eventualmente cometidos. Por isso, editou a súmula 615.
Vejamos:
Súmula 615 STJ: Não pode ocorrer ou permanecer a inscrição do município em
cadastros restritivos fundada em irregularidades na gestão anterior quando, na
gestão sucessora, são tomadas as providências cabíveis à reparação dos danos
eventualmente cometidos.
● 2ª acepção: quando a irregularidade foi praticada por uma entidade do Estado/Município ou pelos
outros Poderes que não o Executivo
Além do caso acima explicado, o princípio da intranscendência subjetiva das sanções pode ser
aplicado também nas situações em que uma entidade estadual/municipal (ex: uma autarquia) descumpriu
as regras do convênio e a União inscreve não apenas essa entidade, como também o próprio ente
(Estado/Município) nos cadastros restritivos.
Nesse sentido: (...) O postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem
jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator. Em virtude desse princípio, as limitações
jurídicas que derivam da inscrição, em cadastros públicos de inadimplentes, das autarquias, das empresas
governamentais ou das entidades paraestatais não podem atingir os Estados-membros, projetando, sobre
estes, consequências jurídicas desfavoráveis e gravosas, pois o inadimplemento obrigacional – por revelar-
se unicamente imputável aos entes menores integrantes da administração descentralizada – só a estes pode
afetar.
Poder Executivo não pode ser incluído nos cadastros de inadimplentes da União
por irregularidades praticadas pelos outros Poderes ou órgãos autônomos
A imposição de sanções ao Poder Executivo estadual em virtude de pendências de
órgãos dotados de autonomia institucional e orgânico-administrativa, tais como o
Ministério Público estadual, constitui violação do princípio da intranscendência, na
medida em que o Governo do Estado não tem competência para intervir na esfera
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orgânica dessa instituição autônoma. O Poder Executivo não pode ser impedido de
contratar operações de crédito em razão do descumprimento dos limites setoriais
de despesa com pessoal por outros poderes e órgãos autônomos (art. 20, II, e 23, §
3º, da Lei de Responsabilidade Fiscal). STF. Plenário. ACO 3072, Rel. Ricardo
Lewandowski, julgado em 24/08/2020 (Info 991 – clipping).
A União é parte legítima para figurar no polo passivo das ações em que Estado-
membro impugna inscrição em cadastros federais desabonadores e/ou de
restrição de crédito
Caso concreto: O Estado do Amapá possui débitos com o INCRA e com o IBAMA,
duas autarquias federais. Em razão desses débitos, o Estado foi inserido no SIAFI,
no CADIN e no CAUC, cadastros de inadimplência mantidos pela União. Tanto o
INCRA como o IBAMA ajuizaram execução fiscal para cobrar os débitos e o Estado
expediu precatórios, que, no entanto, ainda estão pendentes de pagamento. O
Estado do Amapá ajuizou ação cível originária contra a União pedindo a exclusão
do Estado dos cadastros restritivos. Legitimidade da União para figurar no polo
passivo A União é parte legítima para figurar no polo passivo das ações em que
Estado-membro impugna inscrição em cadastros federais desabonadores e/ou de
restrição de crédito, mesmo que os débitos sejam decorrentes de dívidas com
entidades federais (e não com a administração direta). Isso porque os Sistemas
SIAFI/CAUC/CADIN são organizados e mantidos pela União, conforme suas leis de
regência, do que decorre a legitimidade desta para figurar no polo passivo.
Manutenção nos cadastros viola o princípio da razoabilidade É indevida a inscrição
do Estado-membro nos cadastros desabonadores em decorrência de pendências
administrativas relativas a débitos já submetidos a pagamento por precatório. Isso
porque a CF/88 já previu que, em caso de descumprimento do pagamento do
precatório, existe a possibilidade de intervenção federal no ente inadimplente.
Logo, é incompatível com o postulado da razoabilidade onerar duplamente o
Estado-membro, tanto com a possibilidade de intervenção federal quanto com a
sua inscrição em cadastros desabonadores. STF. Plenário. ACO 3083, Rel. Ricardo
Lewandowski, julgado em 24/08/2020 (Info 991 – clipping).
Referências bibliográficas:
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QUESTÕES PROPOSTAS
Caro Aluno,
As questões propostas serão disponibilizadas e deverão ser resolvidas dentro da plataforma (em
avaliações), de modo que, ao final, você terá acesso aos respectivos comentários.
As questões a seguir trata-se de um demonstrativo para que você possa conhecer o material do Dedicação
Delta. Mas, não se esqueça: dentro da plataforma temos muitas questões disponíveis e comentadas sobre
cada tema visto em cada meta estudada.
Vamos juntos.
Equipe DD.
Questões
https://www.qconcursos.com/questoes-de-
concursos/questoes?discipline_ids%5B%5D=2&exclude_nullified=true&exclude_outdated=true&job_ids%5
B%5D=169&subject_ids%5B%5D=896&subject_ids%5B%5D=15938&subject_ids%5B%5D=15939&subject_i
ds%5B%5D=15940&subject_ids%5B%5D=16163&subject_ids%5B%5D=16164&subject_ids%5B%5D=16165
1 - 2022 -CESPE / CEBRASPE -PC-RJ -CESPE / CEBRASPE - 2022 - PC-RJ - Delegado de Polícia
Os princípios constitucionais do direito administrativo
A-podem ser aplicados diretamente pelo gestor público, mas não em sentido contrário à lei (contra legem),
ainda que o interesse público aponte neste sentido.
B-podem justificar decisões administrativas sem a intermediação da lei, tal como aconteceu com a
interpretação feita pelo Conselho Nacional de Justiça acerca de nepotismo.
C-são enumerados taxativamente no caput do art. 37 da CF, que define seus limites e possibilidades.
D-não se limitam à lista do art. 37 da CF, embora impliquem, ontologicamente, comandos genéricos
incapazes de vincular positivamente a ação administrativa.
E-são imponderáveis, porquanto enunciam máximas fundamentais para a compreensão do direito
administrativo.A
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técnica o Certificado de Boas Práticas de Distribuição e/ou Armazenagem, o qual não encontra amparo legal,
hipótese em que declarou nulo o procedimento desde a publicação do ato convocatório, determinando, por
conseguinte, a exclusão desse requisito. II - Em determinado procedimento licitatório, o pregoeiro,
verificando equívocos na composição da planilha de custo da prestação de serviço com dedicação de mão de
obra, com fundamento no artigo 43, §3º, da Lei nº 8.666/1993, solicitou à empresa classificada na licitação
por menor preço o refazimento da planilha de custo, condicionando a observação do valor global proposto
(valor final ofertado). III - A Empresa Canarinho Ltda. apresenta recurso contra ato de habilitação da Empresa
Cenourinha Eireli, sob a fundamentação de que esta possui contrato com o Município de Campo Grande para
a prestação de serviço de limpeza e jardinagem, hipótese em que recebeu, no período compreendido entre
1 de janeiro de 2021 e 30 de setembro de 2021 (data da realização da sessão pública da abertura de certame),
a importância de R$ 6.000.000,00 (seis milhões). Em que pese não ter juntado documento comprovando esse
fato, o Estado de Mato Grosso do Sul realizou diligência e identificou a procedência da alegação. IV - A
Administração Pública que tenha realizado determinado pagamento a servidor público, em razão de
interpretação equivocada de lei, não poderá exigir a restituição do respectivo valor.
Assinale a alternativa correta.
3 - 2021 - FGV - PC-RN - FGV - 2021 - PC-RN - Delegado de Polícia Civil Substituto
A Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado Alfa foi alterada pela Assembleia Legislativa, de maneira que foi
inserido um artigo dispondo que é vedado ao servidor público ocupante de cargo efetivo ou comissionado
servir sob a direção imediata de cônjuge ou parente até segundo grau civil. De acordo com a jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, a norma mencionada é:
A-constitucional, porque existe presunção de ofensa aos princípios expressos da administração pública da
impessoalidade e da moralidade;
B-constitucional, porque está de acordo com os princípios da administração pública e a súmula vinculante
que veda o nepotismo,e é aplicável para todos os entes federativos;
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C-constitucional,porque cada Estado da Federação tem autonomia para ampliar livremente as hipóteses de
nepotismo previstas em súmula vinculante;
D-inconstitucional, porque os ocupantes de cargos efetivos ou comissionados no âmbito da polícia civil são
considerados agentes políticos e, por isso, não incide a súmula vinculante que proíbe o nepotismo;
E-inconstitucional em relação aos ocupantes de cargos efetivos eis que normas inibitórias do nepotismo não
têm como campo próprio de incidência os cargos efetivos sob pena de violação ao concurso público.
4 - 2019 - Instituto Acesso - PC-ES - Instituto Acesso - 2019 - PC-ES - Delegado de Polícia - Anulado
“O Direito Administrativo, como é entendido e praticado entre nós, rege efetivamente não só os atos do
Executivo, mas também os do Legislativo e os do Judiciário, praticados como atividade paralela e
instrumental das que lhe são específicas e predominantes, isto é, a de legislação e a de jurisdição. O conceito
de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que
regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente
os fins desejados pelo Estado.” (MEIRELLES, Hely Lopes. O Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed., São
Paulo: Malheiros Editora, 2004.)
A-Autorização, permissão e concessão são formas de o Estado autorizar, permitir e conceder aos particulares
a exploração de bens e serviços públicos.
B-A legalidade administrativa é diferente da legalidade civil, uma vez que aquela dita o limite da atuação do
administrador público, conforme imposto pela lei e esta permite ao particular aquilo que a lei não proíbe.
C-O poder de polícia decorre da capacidade administrativa e concede também a prerrogativa de função
legislativa para a positivação de tipos penais em âmbito de direito penal aos agentes de estado que possuem
esse poder.
D-O princípio da supremacia do interesse público, não desconsidera os interesses particulares/individuais,
não obstante informa ao agente administrativo que o interesse público prevalece sobre interesses privados.
E-São princípios de direito administrativo a moralidade administrativa, a supremacia do interesse público, a
motivação, a publicidade e transparência, a proporcionalidade e razoabilidade administrativas.
5- 2019 - Instituto Acesso - PC-ES - Instituto Acesso - 2019 - PC-ES - Delegado de Polícia - Anulado
A administração pública, no Brasil, é regida por uma série de princípios. Tendo em vista a natureza jurídica
destes princípios, leia as afirmativas a seguir.
I - Legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e eficiência são classificadas, pela doutrina, como
princípios expressos da administração pública por possuírem previsão normativa inserta no texto da
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Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 com aplicação direta ao campo do direito
administrativo.
II - O princípio da eficiência da administração se aplica ao servidor, para efeito de sua aptidão ao cargo,
durante o estágio probatório e ao logo do exercício de sua vida funcional.
III - Campanhas ou informes de órgãos públicos que apresentem slogans de promoção pessoal do agente
público violam diretamente o princípio constitucional da moralidade administrativa.
IV - A supremacia do interesse público é considerada, pela doutrina, como um princípio implícito da
administração pública
V - Um princípio é considerado implícito ao direito administrativo em razão de este ser aplicável ao campo
da administração pública, ainda que tal princípio seja próprio a um outro campo do direito.
Respostas8
8
1: B 2: D 3: E 4: C 5: A
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Comentários
1 - 2022 -CESPE / CEBRASPE -PC-RJ -CESPE / CEBRASPE - 2022 - PC-RJ - Delegado de Polícia
Os princípios constitucionais do direito administrativo
A-podem ser aplicados diretamente pelo gestor público, mas não em sentido contrário à lei (contra legem),
ainda que o interesse público aponte neste sentido.
B-podem justificar decisões administrativas sem a intermediação da lei, tal como aconteceu com a
interpretação feita pelo Conselho Nacional de Justiça acerca de nepotismo.
C-são enumerados taxativamente no caput do art. 37 da CF, que define seus limites e possibilidades.
D-não se limitam à lista do art. 37 da CF, embora impliquem, ontologicamente, comandos genéricos
incapazes de vincular positivamente a ação administrativa.
E-são imponderáveis, porquanto enunciam máximas fundamentais para a compreensão do direito
administrativo.
COMENTÁRIO
A – INCORRETA
Os princípios constitucionais podem, sim, ser aplicados até mesmo contra legem.
Isso porque não são os princípios constitucionais que devem respeito à lei, mas sim o inverso: ou seja, É A
LEI QUE DEVE ESTAR EM CONSONÂNCIA COM AS NORMAS CONSTITUCIONAIS. Do contrário, a lei
é inconstitucional.
B - CORRETA
Os princípios da Administração pública definem a organização e a forma de atuar do ente estatal,
estabelecendo o sentido geral de sua atuação. Logo, podem justificar decisões administrativas sem a
intermediação da lei.
C - INCORRETA
O Rol é exemplificativo.
D - INCORRETA
Os princípios, com o pós-positivismo, ostentam natureza normativa e força cogente, de modo que vinculam,
sim, positivamente a ação administrativa.
E - INCORRETA
São ponderáveis por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade (e sua máxima) no caso concreto
- técnica da ponderação de interesses.
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GABARITO: B
COMENTÁRIO
Para responder a questão, vamos abordar os princípios:
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Princípio da autotutela, que é o princípio que determina que a administração pública pode rever seus
próprios atos, devendo anulá-los quando eivados de vício de legalidade e podendo revogá-los por
motivos de oportunidade e conveniência.
Súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos;
ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Princípio do formalismo moderado é o princípio que determina que nos procedimentos administrativos
deve prevalecer a informalidade e só devem ser exigidas as formalidades necessárias ao exercício do
direito dos administrados e comprovação da veracidade dos atos.
Princípio da boa-fé, já que os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro
administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da
lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do
caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível
constatar o pagamento indevido (STF 2021). Frisa-se que tal exemplo também se relaciona com o
princípio da legítima confiança.
Com a explicação fica fácil identificar a resposta sendo a alínea “D” a correta.
GABARITO: D
3 - 2021 - FGV - PC-RN - FGV - 2021 - PC-RN - Delegado de Polícia Civil Substituto
A Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado Alfa foi alterada pela Assembleia Legislativa, de maneira que foi
inserido um artigo dispondo que é vedado ao servidor público ocupante de cargo efetivo ou comissionado
servir sob a direção imediata de cônjuge ou parente até segundo grau civil. De acordo com a jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, a norma mencionada é:
A-constitucional, porque existe presunção de ofensa aos princípios expressos da administração pública da
impessoalidade e da moralidade;
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B-constitucional, porque está de acordo com os princípios da administração pública e a súmula vinculante
que veda o nepotismo,e é aplicável para todos os entes federativos;
C-constitucional,porque cada Estado da Federação tem autonomia para ampliar livremente as hipóteses de
nepotismo previstas em súmula vinculante;
D-inconstitucional, porque os ocupantes de cargos efetivos ou comissionados no âmbito da polícia civil são
considerados agentes políticos e, por isso, não incide a súmula vinculante que proíbe o nepotismo;
E-inconstitucional em relação aos ocupantes de cargos efetivos eis que normas inibitórias do nepotismo não
têm como campo próprio de incidência os cargos efetivos sob pena de violação ao concurso público.
COMENTÁRIO
A Súmula Vinculante 13 se refere até o parente em 3º grau (tio e sobrinho), portanto o primo (4º grau)
não está sob a incidência da súmula (STF, Rcl 9.013). Ainda segundo a Corte, essa vedação ao nepotismo
não pode alcançar os servidores admitidos mediante prévia aprovação em concurso público, ocupantes
de cargo de provimento efetivo, haja vista que isso poderia inibir o próprio provimento desses cargos,
violando, dessa forma, o art. 37, I e II da CF/1988, que garante o livre acesso aos cargos, funções e
empregos públicos aos aprovados em concurso público (Inf. 786 do STF).
O princípio da moralidade é a exigência de que a atuação da administração Pública seja ética. Destaca-se
que a moralidade, juntamente com o da impessoalidade, justifica a Súmula Vinculante n. 13 do STF que
veda o nepotismo:
GABARITO: E
4 - 2019 - Instituto Acesso - PC-ES - Instituto Acesso - 2019 - PC-ES - Delegado de Polícia - Anulado
“O Direito Administrativo, como é entendido e praticado entre nós, rege efetivamente não só os atos do
Executivo, mas também os do Legislativo e os do Judiciário, praticados como atividade paralela e
instrumental das que lhe são específicas e predominantes, isto é, a de legislação e a de jurisdição. O conceito
de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que
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regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente
os fins desejados pelo Estado.” (MEIRELLES, Hely Lopes. O Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed., São
Paulo: Malheiros Editora, 2004.)
A-Autorização, permissão e concessão são formas de o Estado autorizar, permitir e conceder aos particulares
a exploração de bens e serviços públicos.
B-A legalidade administrativa é diferente da legalidade civil, uma vez que aquela dita o limite da atuação do
administrador público, conforme imposto pela lei e esta permite ao particular aquilo que a lei não proíbe.
C-O poder de polícia decorre da capacidade administrativa e concede também a prerrogativa de função
legislativa para a positivação de tipos penais em âmbito de direito penal aos agentes de estado que possuem
esse poder.
D-O princípio da supremacia do interesse público, não desconsidera os interesses particulares/individuais,
não obstante informa ao agente administrativo que o interesse público prevalece sobre interesses privados.
E-São princípios de direito administrativo a moralidade administrativa, a supremacia do interesse público, a
motivação, a publicidade e transparência, a proporcionalidade e razoabilidade administrativas.
GABARITO: C
5- 2019 - Instituto Acesso - PC-ES - Instituto Acesso - 2019 - PC-ES - Delegado de Polícia - Anulado
A administração pública, no Brasil, é regida por uma série de princípios. Tendo em vista a natureza jurídica
destes princípios, leia as afirmativas a seguir.
I - Legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e eficiência são classificadas, pela doutrina, como
princípios expressos da administração pública por possuírem previsão normativa inserta no texto da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 com aplicação direta ao campo do direito
administrativo.
II - O princípio da eficiência da administração se aplica ao servidor, para efeito de sua aptidão ao cargo,
durante o estágio probatório e ao logo do exercício de sua vida funcional.
III - Campanhas ou informes de órgãos públicos que apresentem slogans de promoção pessoal do agente
público violam diretamente o princípio constitucional da moralidade administrativa.
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COMENTÁRIO
Veja a redação do art. 37 da CRFB:
CRFB, “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
[...]".
Campanhas ou informes de órgãos públicos que apresentem slogans de promoção pessoal do agente
público violam diretamente o princípio constitucional da IMPESSOALIDADE administrativa.
As demais estão corretas.
GABARITO: A
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CF/88
⦁ Art. 5º, II
⦁ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII
⦁ Art. 5º, XXXIX
⦁ Art. 5º, §3º
⦁ art. 7º, X
⦁ Art. 22, I e §único
⦁ art. 227, § 4º
CP
⦁ Art. 1º
⦁ Art. 59
⦁ Art. 71
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CF/88
⦁ Art. 1º, III
⦁ Art. 3º
⦁ Art. 4º, 5º, 6º e 7º
⦁ Art. 8º a 11º
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CF/88
⦁ Art. 5º, X, XXXIII e LX
⦁ Art. 5º, LV
⦁ Art. 37, caput e §1º
⦁ Art. 37, VII
⦁ Art. 93, IX
⦁ Art. 41
⦁ Art. 169, §3º
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Súmula 473-STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Súmula 346-STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súmula 6-STF: A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoria, ou qualquer outro ato
aprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele tribunal, ressalvada a
competência revisora do judiciário.
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