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MAFALDA MALÓ
FACULDADE DE DIREITO DE LISBOA
Universidade de Lisboa
TRATADO DO DIREITO CIVIL - TOMO VI
NOÇÃO E COORDENADAS GERAIS DAS OBRIGAÇÕES ............................................................. 12
1. NOÇÃO DE OBRIGAÇÃO ............................................................................................................ 12
2. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES ..................................................................... 12
DOGMÁTICA GERAL DAS OBRIGAÇÕES .................................................................................... 13
1. CONCEITO E ESTRUTURA DAS OBRIGAÇÕES ............................................................................... 13
1.1. As Doutrinas Pessoalistas ......................................................................................... 13
1.1.1. Teoria Pessoalista de Savigny ............................................................................................................ 13
1.1.2. As Análises Económicas Posteriores ................................................................................................. 13
1.1.3. A Teoria Clássica ................................................................................................................................. 13
1.2. As Doutrinas Realistas ............................................................................................... 13
1.3. As Doutrinas Mistas (Débito e Respondência)......................................................... 14
1.3.1. A Essencialidade da Respondência................................................................................................... 14
1.4. As (Re)construções do Pessoalismo ......................................................................... 15
1.4.1. O Interesse do Credor ......................................................................................................................... 15
1.5. A Natureza Complexa da Obrigação ......................................................................... 16
1.5.1. Posição da Regência – Natureza Complexa e uma Posição de Vantagem .................................... 16
2. CARACTERÍSTICAS DAS OBRIGAÇÕES ......................................................................................... 17
2.1. A Patrimonialidade ..................................................................................................... 17
2.2. O Interesse do Credor e a Juridicidade ..................................................................... 17
2.2.1. O Problema das Relações de Obsequiosidade e de Cavalheirismo ................................................ 17
2.2.2. A Responsabilidade Por Deferência .................................................................................................. 18
2.3. A Mediação e a Colaboração ..................................................................................... 18
2.3.1. A Determinação das Partes................................................................................................................ 18
3. A RELATIVIDADE E A EFICÁCIA PERANTE TERCEIROS ................................................................... 19
3.1. A Relatividade Estrutural ........................................................................................... 20
3.2. A Relatividade na Produção de Efeitos ..................................................................... 20
3.2.1. A Oponibilidade Forte ......................................................................................................................... 20
3.2.2. A Oponibilidade Média, os Contratos com Proteção de Terceiros e o Terceiro Cúmplice ............. 21
3.2.3. A Oponibilidade Fraca e o Dever Geral de Respeito......................................................................... 21
3.2.4 A Relatividade na Responsabilidade Civil e na Responsabilidade Obrigacional............................. 21
4. ESPECIALIDADE E ATIPICIDADE NO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES ..................................................... 24
5. CONTEÚDO GERAL DAS OBRIGAÇÕES ........................................................................................ 24
5.1. Delimitação Positiva ................................................................................................... 24
5.2. As Prestações Principais e Secundárias .................................................................. 25
5.4. Os Deveres Acessórios ............................................................................................... 25
5. OUTROS ELEMENTOS DECORRENTES DAS OBRIGAÇÕES ............................................................. 26
6. DELIMITAÇÃO NEGATIVA .......................................................................................................... 27
6.1. Requisitos da Obrigação ............................................................................................ 27
MODALIDADES DE PRESTAÇÕES E CLASSIFICAÇÕES, TIPOS E MODALIDADES DAS
OBRIGAÇÕES .............................................................................................................................. 28
1. MODALIDADES DE PRESTAÇÕES ............................................................................................... 28
2. CLASSIFICAÇÕES DE OBRIGAÇÕES ............................................................................................ 28
2.1. Conteúdo ..................................................................................................................... 28
2.2. Simples ou Complexas – Unilaterais ou Bilaterais .................................................. 29
2.3. Absolutas, Relativas ou mistas ................................................................................. 29
2.4. Puras ou Combinadas – Subordinadas ou Subordinantes ..................................... 29
2.5. Típicas ou Atípicas ...................................................................................................... 29
O CONTRATO-PROMESSA .......................................................................................................... 48
1. NOÇÕES GERAIS..................................................................................................................... 48
2. A PROMETIBILIDADE ............................................................................................................... 48
2.1. Casos em Que é Equacionada a Prometibilidade .................................................... 49
3. A FORMA DO CONTRATO-PROMESSA ........................................................................................ 49
3.1. A Questão das Assinaturas ........................................................................................ 50
4. REGRAS NÃO APLICÁVEIS ........................................................................................................ 51
5. MODUS CONTRAHENDO .......................................................................................................... 51
6. A QUESTÃO DO CUMPRIMENTO E DO INCUMPRIMENTO ............................................................... 52
6.1. O Cumprimento e o Incumprimento do Contrato Promessa ................................... 52
6.2. Extinção do Contrato Promessa ................................................................................ 52
7. O SINAL E O DIREITO DE RETENÇÃO.......................................................................................... 53
7.1. O Sinal e o Funcionamento........................................................................................ 53
7.2. O Direito de Retenção ................................................................................................ 54
8. A EXECUÇÃO ESPECÍFICA ......................................................................................................... 55
8.1. O Funcionamento da Execução Específica .............................................................. 55
8.2. Vicissitudes ................................................................................................................. 55
9. CONTRATOS-PROMESSAS COM EFICÁCIA REAL........................................................................... 56
9.1. Requisitos e Forma .................................................................................................... 56
9.3. Funcionamento da Eficácia Real .............................................................................. 56
10. O REGISTO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO ESPECÍFICA ....................................................................... 57
11. NATUREZA DO CONTRATO PROMESSA..................................................................................... 57
O PACTO DE PREFERÊNCIA ....................................................................................................... 58
1. NOÇÕES GERAIS DA PREFERÊNCIA ........................................................................................... 58
1.1. Modalidades do Pacto de Preferência ...................................................................... 58
2. O REGIME DA PREFERÊNCIA .................................................................................................... 58
2.1. A Preferibilidade ......................................................................................................... 59
2.2. A Forma do Pacto de Preferência ............................................................................. 59
2.3. O Regime Substantivo ................................................................................................ 59
2.4. O modus praelationis – o Terceiro ............................................................................ 60
3. OS PROCEDIMENTOS DA PREFERÊNCIA ..................................................................................... 60
3.1. A Comunicação ........................................................................................................... 60
3.2. A Resposta do Preferente .......................................................................................... 60
3.3. Venda de Coisa Conjuntamente com Outras ........................................................... 61
3.4. Prestação Acessória e Uniões de Contratos e Contratos Mistos ............................ 61
1. NOÇÃO DE OBRIGAÇÃO
Nos termos do Código Civil Português, em especial, do artigo 397º, será noção de
obrigação:
A obrigação é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica
adstrita para com outra à realização de uma prestação.
A estrutura complexa
obrigação, proposta pela
regência, comporta três partes:
o núcleo, onde se situa a Halo Periférico: deveres acessórios.
Direitos Reais
Responsabilidade
Permissão normativa Forte, média e fraca
Tendencialmente, delitual, civil ou
específica de ergaomnes (contra
são absolutos aquiliana (artigo.
aproveitamento de todos)
483º, CC)
uma coisa corpórea.
Direitos de Crédito
Permissão normativa Forte, média e fraca Responsabilidade
Tendencialmente,
específica de interpartes (apenas obrigacional (artigo
são relativos
aproveitamento de contra o devedor) 798º, CC)
uma prestação.
6. DELIMITAÇÃO NEGATIVA
6.1. REQUISITOS DA OBRIGAÇÃO
De acordo com o artigo 280º, conteúdo da obrigação tem determinados limites:
à Impossibilidade física ou legal: no sentido de não ter lógica obrigar, o devedor, a
uma prestação que é impossível, já que cairia no incumprimento.
à Contrariedade à lei: como indica, o conteúdo não deve ser contrário à lei nem a
qualquer norma jurídica. No entanto, há que notar que a maioria das normas,
em Direito das Obrigações, tem natureza supletiva – a solução parece remeter
para as normas de Direito Público que são, em regra, imperativas; para a
indicação da própria norma; quando não haja indicação, deve recorrer-se a
critérios (haver proibição a nível superior, a presença de normas que tutelem
interesses de terceiros, interação de princípios injuntivos).
à Indeterminabilidade: a prestação tem de ser determinável, caso contrário não
será possível o cumprimento; assim como os sujeitos carecem de ser
determináveis, sobretudo a pessoa do devedor.
à Contrariedade à ordem pública: por ordem pública deve entender-se o conjunto
dos princípios injuntivos do ordenamento.
à Ofensa aos bons costumes: por bons costumes deve entender-se as normas
deontológicas próprias de dado setor e, ainda, regras de conduta sexual e
familiar, presentes na comunidade jurídica e às quais o Direito Civil não faz
menção expressa.
1. MODALIDADES DE PRESTAÇÕES
No que concerne às modalidades de prestações, há que recorrer aos artigos 202º a 216º,
do CC, que respeitam às coisas – como coisa deve entender, para o Direito, tudo o que não seja
pessoa.
Assim, retenha-se que as prestações podem ser fungíveis ou não-fungíveis. Esta noção,
que remonta ao Direito Romano, é apenas apurável no caso concreto – exemplo: a moeda é
fungível; no entanto, a moeda da sorte já não.
Transpondo-se a noção para o Direito das Obrigações, entende-se que a prestação
determinável quanto ao género dá origem às obrigações genéricas – apenas quantificáveis pelo
género/quantidade/qualidade, as prestações fungíveis pressupõem a possibilidade de, sem
prejuízo para o credor, serem realizadas, quer pelo devedor, quer por um terceiro. Assim, perante
o artigo 767º, a regra das obrigações é a fungibilidade, exceto se tiver sido acordado pelas partes
a necessidade de cumprimento pelo devedor (não fungibilidade negocial) ou se a substituição
do mesmo por terceiro prejudicar o credor (não fungibilidade objetiva).
Para além disso, as prestações podem ser também divisíveis ou indivisíveis. Antes de
mais, relembre-se que coisa divisível, nos termos do artigo 209º, corresponde a uma coisa que
não pode ser fracionada sem alteração da substância, diminuição de valor ou prejuízo para o uso
a que se destine.
Transpondo-se a noção para o Direito das Obrigações, entende-se que há divisibilidade
sempre que a prestação possa ser fracionada, sem prejuízo para o credor – nas prestações de
coisa, o objeto tem de ser divisível; nas prestações de facere, a atuação tem de ser passível de
separação. Pode, ainda, projetar a divisibilidade por motivos naturais/objetivos (consideração
naturalística das prestações) ou por motivos convencionais/subjetivos (acordo entre as partes).
No entanto, surgem alguns impedimentos: nos termos do 763º, não pode ser fracionada pelo
devedor, partindo-se do princípio que o interesse do credor seria sempre afetado com a divisão
da prestação – assim, a decisão cabe ao credor (763º/2).
Por norma, a divisibilidade reporta-se à matéria das obrigações parciárias, artigos 534º
a 538º - havendo, neste caso, vários devedores e falta de solidariedade (artigo 513º, regra
normal), o credor só pode exigir a cada um deles a parcela que lhes caiba.
2. CLASSIFICAÇÕES DE OBRIGAÇÕES
2.1. CONTEÚDO
Quanto conteúdo, podem surgir quatro tipos de obrigações: as obrigações de entrega da
coisa (1), as obrigações de serviço (2), as obrigações de abstenção (3) e as obrigações de
organização (4).
(1) As obrigações de entrega respeitam a uma efetiva cedência de uma coisa corpórea,
pressupondo, em regra, diversas atuações positivas secundárias. Por norma, são de execução
espontânea, exceto quando constituem direitos pessoais de gozo (locação, parceria pecuniária
ou comodato).
4. OBRIGAÇÕES NATURAIS
De acordo com o regime jurídico português, obrigações naturais – artigos 402º e ss. –
são:
A obrigação diz-se natural, quando se fundo num mero dever de
ordem moral ou social, cujo cumprimento não é juridicamente exigível,
mas corresponde a um dever de justiça.
Antes de analisar o regime jurídico atual, cabe fazer algumas precisões em termos
históricos, que se assumem de grande relevância:
à Direito Romano: as obrigações naturais surgem na época romana, como
obrigações de pessoas que não disporiam de capacidade jurídica ou de
personalidade jurídica – seriam, assim, contraídas por escravos, filhos-família,
pessoas sujeitas a tutela. A grande distinção das obrigações civis era o facto de
não terem respondência (haftung), ou seja, os devedores não poderiam ser
demandados. Para além disso, caracterizavam-se pela soluti retentio – caso
fossem espontaneamente cumpridas, não eram passíveis de exigir a devolução
das quantias (retenção do cumprimento).
à Época Medieval: com o exponencial desenvolvimento do direito natural, ou seja,
da associação do Direito à Moral – a maioria das vezes ligada aos valores
cristãos – aproximam-se, as obrigações naturais, dos valores da justiça – seriam
obrigações justas.
Da conjugação destas duas influências históricas, é construída a definição
implementada no direito civil português: a componente romana, na circunstância de o
cumprimento não ser juridicamente exigível; a componente medieval na ligação com a ordem
moral e social e na correspondência a um dever de justiça.
No Código de Seabra, anterior ao atual Código de 1966 (Vaz Serra), as obrigações não
eram, ainda, mencionadas pelo nome; antes estariam representadas em determinadas
situações jurídicas, como era o caso do empréstimo feito a menor e as dívidas de jogo.
No que respeita ao regime atual, pode estabelecer-se traços principais:
à São relações específicas entre duas pessoas, em que uma delas deve realizar
uma prestação (devedor);
à O dever de prestar, no entanto, não é juridicamente exigível, ainda que exista e
que se cumprido espontaneamente não possa ser exigido de volta (soluti
retentio).
à Exige-se um plus de capacidade, já que se trata de uma obrigação que pode
prejudicar o devedor.
2. OBRIGAÇÕES GENÉRICAS
Obrigações Genéricas são obrigações cujo objeto seja determinado pelo género e pela
quantidade (539º a 542º), sendo a quantidade um acrescento deduzível do artigo 280º (sem
quantidade, o objeto da obrigação seria indeterminável, logo nulo). Nestes termos, têm como
objeto coisas fungíveis (artigo 207º), podendo a fungibilidade ser natural ou acordada pelas
partes.
2.1. A ESCOLHA
Supletivamente, a escolha cabe ao devedor – podendo, assim, haver acordo em
contrário pelas partes, cabendo ao credor ou a terceiro. Em qualquer dos casos, a escolha deve
obedecer a critério específicos.
De acordo com o artigo 400º/1, a escolha deve obedecer aos critérios estipulados pelas
partes e, supletivamente, a juízos de equidade – aqui uma equidade fraca (critérios jurídico-
positivos, retirados de exigências formais) e não uma equidade forte (a justiça do caso concreto).
O problema subsequente reside nesses mesmos critérios formais: nomeadamente,
como se os apurariam – tratando-se de matéria negocial, a determinação do sentido de uma
prestação caberia às partes. Caso escolham um género homogéneo, a questão não se coloca.
No entanto, tratando-se de um género heterogéneo, ocorre uma lacuna negocial, que tem de ser
preenchida com a regra constante do artigo 239º (interpretação do contrato).
Recebemos, assim, dois critérios: a vontade hipotética das partes e a primazia da boa fé
(valores fundamentais do sistema). Conduz-se, assim, a uma escolha tendencialmente média,
que assegura o equilíbrio entre as partes e que respeite aquilo que as partes confiaram
(materialidade subjacente e tutela da confiança).
5. OBRIGAÇÕES DE INFORMAÇÃO
Dado que os vínculos obrigacionais são abstratos – existem, apenas, na cabeça dos
sujeitos que deles são parte –, o Direito das Obrigações assente em permanentes trocas de
informação entre as partes. As obrigações são informação.
Em relação à fonte:
à Contratuais: resultam de um negócio onde se inscreve a obtenção e
comunicação de informações.
à Legais: um facto que desencadeia aplicação de normas que obriguem a
informar. Podendo advir de conceitos indeterminados (exemplo: cláusulas de
boa fé) ou decorrer da lei (preceitos legais específicos).
Em relação ao conteúdo:
à Indeterminados: resultam do desenrolar da situação.
à Predeterminados: são determinados no âmbito do próprio negócio.
à Substanciais: o obrigado está vinculado a dizer a verdade, em termos acessíveis
e úteis ao destinatário.
à Formais: deve transmitir uma mensagem prefixada.
Em relação à autoridade:
à Autónomas: o obrigado tem o encargo de fixar os contornos e o conteúdo da
informação, devendo ir fazendo à medida em que a situação progride.
à Heterónomas: os elementos a informar impõem-se ao sujeito. Podem ser
automáticas, se decorrerem do que sucede, ou pelo próprio beneficiário.
Em relação à natureza, dentro da obrigação:
à Podem assumir-se como prestação principal.
à Podem assumir-se como prestação secundária.
à Podem assumir-se como dever acessório
7. OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS
São obrigações cuja prestação consiste numa entrega em dinheiro.
De acordo com o Código Civil (artigos 550º e ss.), podem assumir-se como: obrigações
de quantidade, o objeto corresponde a uma quantidade em dinheiro; obrigações em moeda
específica, o objeto corresponde a uma determinada quantidade na qualidade da moeda
considerada; obrigações com curso legal apenas no estrangeiro, o objeto corresponde a dinheiro
que tenha curso legal noutro espaço jurídico.
Há que ter em conta, desde logo, o valor nominal da moeda, o que remete para o princípio
nominalista. Assim, nas obrigações de quantidade releva o valor nominal, ou seja, o valor que foi
acordado no cumprimento (evitando-se possíveis problemas com os desvios dos demais valores).
Dado que o sentido da valorização é decrescente, ou seja, a moeda tem assistido a uma
desvalorização, assiste-se a mais um corolário do favor debitoris.
No entanto, admitem-se exceções ao nominalismo: nomeadamente, na renda vitalícia e
na obrigação de alimentos, permitindo-se a atualização do valor.
7.3. O ANATOCISMO
O anatocismo consiste em fazer vencer juros de juros, ou seja, os juros vencidos são
incorporados no capital, sendo levados em conta para o cálculo dos juros futuros.
Nos termos do artigo 560º, só seriam admissíveis por convenção entre as partes e
mediante notificação judicial feira ao devedor para capitalizar os juros vencidos ou proceder ao
seu pagamento. O nº2 apenas o permite em relação a um período mínimo de um ano. Já o nº3
abre a porta para o anatocismo no direito bancário.
8. OBRIGAÇÕES PLURAIS
O paradigma assenta em obrigações singulares: um só devedor e um só credor. As
obrigações plurais pressupõem, contrariamente: vários devedores e um credor; vários credores
e um devedor; ou vários credores e vários devedores.
Em termos de tipologia, as obrigações plurais podem ser disjuntivas, quando, na
atuação, surja apenas uma das pessoas envolvidas. Exemplos: A pode pedir a B ou a C (disjunção
passiva – devedores); D ou C podem pedir a F (disjunção ativa); A ou B podem pedir a C ou D
(disjunção mista). Podem, ainda, ser conjuntivas, quando as pessoas implicadas devam agir em
conjunto. Exemplos: A pede a B e a C (conjunção passiva); D e E pedem a F (conjunção ativa); A
e B pedem a C e a D (conjunção mista).
As obrigações conjuntivas admitem a solidariedade e a parciariedade.
Na solidariedade a totalidade do cumprimento pode ser suportada por um dos
devedores, devendo ser reiterado pelos restantes posteriormente – caso de solidariedade
passiva – ou pode ser exigido por apenas um credor, que deve acertar com os demais credores
– caso de solidariedade ativa.
Na parciariedade só se permite exigir o cumprimento ao conjunto dos devedores – caso
de parciariedade passiva – ou o cumprimento só pode ser efetivado ao conjunto de credores –
caso de parciariedade ativa.
Prosseguindo na tipologia, a pluralidade pode ser comum – todos os intervenientes têm
posições qualitativamente iguais, ainda que quantitativamente diferentes. Poderá, ainda, ser
imperfeita, quando as posições sejam qualitativamente diferentes.
9. OBRIGAÇÕES PARCIÁRIAS
A obrigação plural pode assumir natureza parciária quando o credor apenas pode exigir
a prestação de forma integral, ou seja, só de todos os devedores (parciariedade passiva). Ainda,
quando só todos os credores possam pedir, ao devedor, a totalidade da prestação (parciariedade
ativa). Também se podem designar, assim, de conjuntas (exigem, ou o conjunto de devedores,
ou o conjunto de credores).
Será fundamental, nestas obrigações, determinar se a prestação é divisível ou indivisível.
Se for divisível: o credor só pode exigir, a cada devedor, a parcela do cumprimento que
lhe compete (passiva); o devedor só pode cumprir, perante cada credor, a parcelo do
cumprimento que lhe deve (ativa).
Se for indivisível: há prestações que só podem ser executadas por um único dos
codevedores ou que requerem a cooperação entre todos os devedores. Exemplo da 2ª:
empreitada (envolve empreiteiro, pintor e eletricista).
1. NOÇÕES GERAIS
O contrato-promessa é o contrato através do qual as partes se obrigam a celebrar um
outro contrato, o definitivo, prometido. Encontra-se regulado nos artigos 410º e ss. São-lhe
reconhecidas, na prática, várias funções:
à Função preliminar: é usado como parte do processo de formação do contrato
definitivo.
à Função mitigadora: a promessa adstringe as partes, de forma mais lassa, quando
comparada com a adstrição provocada pelo contrato definitivo.
à Função de transação meramente obrigacional: através do contrato-promessa tudo
está acordado, no entanto, só a celebração do contrato definitivo provoca a
transferência do direito de propriedade – não há transferência imediata do direito
de propriedade.
é visível nos contratos-promessas relativos a imóveis com execução
específica – enquanto que, antes do Código de Seabra, a compra e
venda tinha mera eficácia obrigacional; a partir deste, a compra e
venda passa a ter eficácia real, ou seja, o direito de propriedade
transfere-se por mero efeito do contrato (e com ele, o risco de
perecimento).
à Função de desformalização: não se equiparou, em termos de exigências formais,
a promessa ao contrato definitivo, o que se traduz em exigências formais menos
solenes.
à Função reguladora autónoma: representa uma valoração distinta do contrato
definitivo, porque é, ele próprio, fonte de específicos valores que se transacionam
na sociedade e uma situação estável, que vale por si, entre as partes.
Assim, em termos gerais: o contrato promessa obriga os interessados, por via negocial
ou com base numa relação de confiança, a respeitar o que ficar acordado – os aspetos acordados
ficam definidos e deles não se pode voltar atrás, sem justa causa. Os danos que forem infligidos,
quer por violação de obrigações principais, quer por violação de obrigações secundárias, quer
por violação de deveres acessórios, devem ser indemnizados. São verdadeiros contratos, mas
apenas produzem efeitos nos esforços/condutas procedimentais.
2. A PROMETIBILIDADE
A prometibilidade tem como função saber se determinado contrato pode ser prometido,
ou seja, se pode ser objeto de contrato-promessa.
Antes de mais, a reter que à prometibilidade pode ser atribuída uma graduação:
prometibilidade fraca e prometibilidade forte.
à Prometibilidade fraca: o contrato é suscetível de promessa, no entanto, não pode
ser obtido (o cumprimento) por execução específica (artigo 830º).
à Prometibilidade forte: o contrato pode ser prometido, bem como se pode recorrer
à execução específica em caso de incumprimento.
A prometibilidade forte pode ser afastada (ou seja, a execução
específica): por força dos valores envolvidos, nomeadamente
pela natureza da obrigação (830º) ou por norma expressa.
3. A FORMA DO CONTRATO-PROMESSA
Regra geral, no contrato promessa, funciona o princípio da equiparação: nos termos do
artigo 410º/1, aos contratos-promessas são aplicáveis as regras relativas ao contrato prometido.
À regra geral da equiparação, excetua-se, nomeadamente, a forma (410º/1) – assim, a forma
seria livre (artigo 219º). No entanto, nova exceção (410º/2): nos casos em que a lei exija, para o
contrato definitivo, um documento autêntico ou particular, deve o contrato promessa ser
celebrado por documento (artigo 362º) assinado pelas duas partes (bivinculante) ou pela parte
que se vincula (monovinculante). Assim:
1. Coisas móveis: o contrato de coisas móveis (a contrartio – 875º), não está
sujeito a exigências de forma, logo aplica-se a forma livre/consensual, nos
termos do artigo 219º.
2. Coisas móveis sujeitas a registo: o contrato de coisas móveis sujeitas a registo
(a contrartio – 875º), não está sujeito a exigências de forma, logo aplica-se a
5. MODUS CONTRAHENDO
O contrato promessa postula vários deveres que se encontram ao serviço do objetivo de
realização do contrato definitivo. Podem, esses deveres assumir:
à Prestações principais,
8.2. VICISSITUDES
Quando haja funcionamento da execução específica, há a considerar quatro situações
em particular:
1. Alteração das circunstâncias: permite-se proceder à modificação ou cessação
dos contratos quando, por condicionalismos verificados, a exigência das
obrigações contrarie os valores básicos do sistema (437º) – nos termos do artigo
830º/3/2ª parte, em caso de alteração de circunstâncias, pode ser ordenada a
modificação do contrato pelo promitente faltosos, ainda que tenha havido mora
(contrariamente à regra geral, 438º).
2. Depósito do Preço: quando um contrato permita a exceção de não cumprimento
(a contraparte recusa-se a cumprir, enquanto o outro não efetuar a prestação
que lhe cabe), esta pode ser invocada pela parte demandada, fixando, o tribunal,
um prazo para o depósito da prestação em falta (ou do preço em falta – 830º/5).
3. Expurgação das Hipotecas: o problema se levanta quando a execução específica
ocorra sobre bens hipotecados – a solução encontra-se no artigo 830º/4,
aplicável aos contratos-promessas urbanos (410º/3).
4. Obrigações de contratar: a execução específica é admissível em todas as
obrigações de contratar (é o caso de mandatos sem representação),
procedendo-se, assim, a uma interpretação extensiva do artigo 830º.
2. O REGIME DA PREFERÊNCIA
58 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro
2.1. A PREFERIBILIDADE
A questão da preferibilidade coloca-se com o propósito de saber: que contratos podem
ser objeto do pacto de preferência?
À semelhança do contrato-promessa, em princípio, não podem ser objeto do pacto de
preferência, nem o casamento, nem a doação. No caso da doação, comportar-se-ia uma nulidade
parcial - nulidade por contrariedade à lei (423º e 942º/1). Note-se que a doação pressupõe um
animus donandi, que seria posto em causa com a preferência.
Afigura-se, assim, possível delimitar o artigo 423º: não se excluem da preferência os
contratos onerosos, contando que não sejam intuitu personae.
Quanto à preferibilidade, cabe fazer uma distinção:
1. Preferibilidade fraca: é admissível o pacto de preferência, mas não a ação de
preferência – em violação do pacto, funciona a responsabilidade civil
obrigacional, ou seja, há lugar a indemnização.
2. Preferibilidade forte: é admissível o pacto de preferência, bem como a ação de
preferência, quando este seja desrespeitado – pode ser complementada pela
responsabilidade civil obrigacional.
3. OS PROCEDIMENTOS DA PREFERÊNCIA
3.1. A COMUNICAÇÃO
O procedimento da preferência pressupõe um primeiro momento de comunicação (artigo
416º), pelo que devem ser respondidas 5 questões:
1. Quem deve comunicar: deve ser feita pelo obrigado à preferência ou por alguém
que o represente (feita por terceiro não é vinculativa).
2. A quem deve comunicar: deve ser feita ao preferente – quando existam vários
preferentes, deve ser feita a todos os preferentes.
3. O que deve comunicar: deve ser comunicado o projeto de negócio existente (a
proposta, o clausulado completo, identificar a pessoa do terceiro, ser requerida
uma resposta e fazer conhecimento chegar ao preferente).
4. Como deve comunicar: em princípio, por lei expressa, não está sujeita a forma
especial.
a. Prof. Menezes Cordeiro: exige-se, porém, forma escrita, por aplicação do
artigo 410º/2 – a comunicação, a ser aceite, gera um dever contratual
de contratar, a que se aplicam as regras do contrato-promessa (desde
que se trata de contrato definitivo a que a lei exija documento, quer
autêntico, quer particular).
b. Notificação judicial: faz-se o requerimento da notificação ao juiz, onde
se especificam o preço, as restantes clausulas e o prazo para a resposta.
5. Quando deve comunicar: deve ser feita quando exista uma proposta contratual
eficaz e qual a eficácia se mantiver, pelo menos, na presença de um projeto de
contrato firme e sério.
4.3. A SIMULAÇÃO
O problema da simulação passa por: quando a alienação feita pelo obrigado à
preferência, a um terceiro, assente num contrato simulado.
Aspetos da simulação – os requisitos:
1. Um acordo entre o declarante e o declaratário.
2. No sentido de uma divergência entre a declaração e a vontade
das partes.
3. Com o intuito de enganar terceiros.
Será absoluta: não lhe corresponde qualquer negócio dissimulado.
Será relativa: quando lhe corresponda um negócio simulado e outro
dissimulado.
Nulidade: é nulo o negócio simulado, mas válido o negócio dissimulado
(artigo 241º). Se for formal, só será válido se houver sido observada a
forma exigida por lei.
Arguição da simulação (242º): os próprios simuladores; os interessados
prejudicados nos seus direitos.
Nos termos do artigo 243º, levanta-se um problema a respeito das preferências com
eficácia real:
Invocação (243º): não é invocável contra terceiros de boa fé, ou seja,
terceiros que desconheciam da simulação.
1. Se o preço apresentado for superior ao preço real (artigos 240º/2 e 241º/1) – o preferente
invoca que o negócio simulado é nulo e o dissimulado é válido. O preferente prefere pelo
preço REAL (inferior), que resulta do negócio dissimulado.
2. Se o preço apresentado for inferior ao preço real: divergência doutrinária.
a. O preferente não tem interesse em invocar a simulação porque a ele interessa-lhe
preferir pelo preço simulado (que é inferior ao real).
i. Professores Antunes Varela e Menezes Leitão: a preferência pode ser
exercida sobre o preço declarado (inferior ao real). O preferente é um 3.º de
boa fé, logo, o simulador não pode arguir que o preço real foi inferior.
ii. Professores Menezes Cordeiro, Almeida Costa e Ribeiro de Faria: admitir
uma preferência pelo preço declarado (inferior ao real) é uma situação
5. A NATUREZA DA PREFERÊNCIA
5.1. TEORIAS
1. Teoria do ingresso: o preferente assumiria a qualidade de parte no negócio preferível,
através da cessão da posição contratual.
a. Problema: o regime aplicável à preferência não é o dos artigos 424º e ss.
2. Teoria do contrato-promessa: pela declaração do preferente, surge o contrato definitivo
entre este e o obrigado à preferência.
a. Problema: o pacto de preferência, opostamente ao contrato promessa, surge
como um contrato preparatório, que não vale por si.
3. Teoria da legitimação: equivaleria à outorga de uma procuração irrevogável ao
preferente que lhe permitiria, através de um negócio consigo mesmo, fazer surgir o
contrato prometido.
a. Problema: os regimes são incompatíveis.
4. Teoria da oferta: o exercício do direito de preferência como a aceitação de uma proposta
de contrato irrevogável, derivada do pacto de preferência.
a. Problema: a preferência não tem um conteúdo fixo, exigido pela proposta.
5. Teoria da dupla condição: tratar-se-ia de um contrato de compra e venda condicionado
ao titular querer venda a coisa por tanto a tanto a um terceiro e ao preferente querer
comprá-la, por tanto a tanto.
a. Manual de Andrada e Galvão Telles.
b. Problema: o regime não condiz com o regime da condição.
6. Teoria do direito potestativo: o preferente receberia, na realidade, o poder de,
unilateralmente, fazer nascer determinada relação jurídica.
a. Henrique Mesquita e Cardoso Guedes.
b. Problema: um tanto vaga.
7. Teoria do facto positivo: o incumprimento ocorre caso o obrigado à preferência, depois
de o preferente ter emitido a declaração de preferência, se recusar a celebrar o contrato.
a. Menezes Cordeiro, Antunes Varela e João Redinha.
8. Teoria do facto negativo: o incumprimento surge quando o preferente contrate com
terceiro.
1. NOÇÕES GERAIS
O pacto de opção, cujo regime não consta do Código Civil, é o contrato pelo qual uma das
partes – o beneficiário, o titular ou o optante – recebe o dinheiro de, mediante uma simples
declaração de vontade dirigida à outra parte – o vinculado ou o adstrito à opção -, fazer surgir
um contrato entre ambas combinado – o contrato definitivo.
1.3. REGIME
O regime caracteriza-se pelo princípio da equiparação, o que significa que o regime do
contrato definitivo é seguido, exceto no que respeita ao cumprimento. Por mera declaração, a
opção gera o contrato definitivo.
2. FUNÇÕES E NATUREZA
Podemos delimitar quatro funções do pacto de opção:
1. Diminuição do risco: decidem-se as condições de venda, pelo que serão
indiferentes as condições de mercado.
2. Especulação: o optante irá exercer, ou não, o seu direito conforme a mais valia
que lhe confira o aparecimento, no momento escolhido, do definitivo.
3. Financiamento: adiar o negócio definitivo.
4. Remuneração: pode ser colocado no mercado pelo optante e o obrigado pode
faturar o prémio da opção.
1. NOÇÕES GERAIS
O contrato a favor de terceiros consiste num contrato pelo qual uma das partes (o
promitente) assume, perante outra (o promissário), uma obrigação de prestar a uma pessoa
estranha ao negócio (o terceiro) – adquire esta um direito à prestação. A referir que se encontra,
este tipo de contrato, estipulado nos artigos 443 e ss.
Em termos gerais, aplicam-se as modalidades dos restantes contratos, de forma geral:
consensuais, formais, nominados, inominados, obrigacionais, reais, comuns, especiais,
instrumentais, principais, preparatórios e definitivos. Podem, ainda, englobar vários tipos de
contratos.
De acordo com as modalidades reconhecidas por lei, nos termos do artigo 443º/2, aos
contratos a favor de terceiro:
1. Remissivos de dívidas.
2. Transmissivos de créditos.
3. Constitutivos, modificativos, transmissivos ou extintivos de direitos reais.
Pode admitir-se, ainda, a promessa por morte (artigo 451º).
2. O REGIME
2.1. A POSIÇÃO DO PROMISSÁRIO
O promissário é a pessoa perante a qual o promitente assume a obrigação de prestar ao
terceiro – o promissário tem, assim, na processa, um interesse digno de proteção de legal
(443º/1). Nos termos do artigo 392º, entende-se:
1. O interesse não tem de ser patrimonial.
2. A relação básica deve ter juridicidade: permite excluir as situações de pura
obsequidade (pelo que serão admissíveis os contratos a favor de terceiro que
prossigam interesses estéticos, inconfessáveis (desde que não haja nulidade –
nos termos d artigo 280º).
O que pode, então, o promissário fazer? Pode exigir, do promitente, a efetivação da
promessa ao terceiro (444º/2); pode exigir a exoneração do promissário de uma divida perante
o terceiro, quando seja esse o conteúdo da promessa (exigindo assim o cumprimento a
1. AS FUNÇÕES TÍPICAS
1. Discrição: substituição de figuras públicas, que não pretendam aparecer em públicas.
2. Vantagem negocial: resguardo de conhecidos comerciais ou intermediários, para evitar
perturbações.
3. Negociação em dois tempos: um adquirente pode reservar-se a faculdade de manter o
bem para si ou de o passar a outrem.
4. Rapidez: concluir um negócio por conta de outrem, que haja necessidade de passar por
poderes de representação.
5. Benefício fiscal: o mandato obriga a uma dupla transmissão, com duplicação fiscal.
2. REGIME E EFEITOS
A clausula para a pessoa a nomear consta do próprio contrato que a contenha – pode
inserir-se num texto à parte, ou subsequente, desde que respeite a forma exigida para o contrato
em causa.
Quanto à determinação dos contratantes, deve obedecer a vários limites: negócios em
que as qualidades pessoais da contraparte sejam essenciais; negócios de tipo não-patrimonial;
negócios em que os valores subjacentes impliquem a indicação do contratante em jogo.
Concluído o contrato, inicia-se o procedimento – que pode levar à colocação do amicus
na posição do stipulans. A sequência é: conclusão do contrato, concordância do amiscus
(instrumento de ratificação – 454º, sendo exigida a forma para a procuração, 268º e 262º),
electio (deve ser feita por escrito, ao outro contratante).
3. NATUREZA
1. Teoria da condição: seria um contrato definitivo sujeito a dupla condição – resolutiva
quando à aquisição pelo estipulante e suspensiva quanto à aquisição do amiscus.
2. Teoria do duplo contrato: descobre dois contratos, um entre o promitente e o stipulans
e outro entre o promitente e a eligendus.
3. Teoria da concentração subjetiva: a incerteza reinante respeitaria à identidade do
sujeito, seria inicialmente indeterminado, até ocorrer a imputação individualizante.
4. Teoria da faculdade alternativa: a faculdade alternativa é aplicada ao próprio sujeito.
5. Teoria da formação sucessiva: no contrato para pessoa a nomear, há um procedimento
complexo que culminaria com o contrato definitivo.
6. Teoria sub-rogação legal: o amicus surgiria por força do artigo 452º; haveria
representação, mas antes uma sub-rogação legal – sendo que o terceiro ingressaria na
posição de stipulans.
7. Teoria do negócio per relationem: uma especialização da ideia de sub-rogação, operando
uma substituição da contraparte.
8. Teoria da representação: o contrato para pessoa a nomear apresenta-se como um
processo de representação; o problema é que na representação o representante age em
nome do representado (o que não sucede no contrato para pessoa a nomear).
TEORIA DA REGÊNCIA: o cntrato para pessoa a nomear apresenta-se como uma categoria
contratual típica e autónoma, que implica, num todo coerente, a clausua pessoa a nomear, a
electio com os seus requisitos e as alternativas – o animus electus ou o stipulans ou a
ineficácia do contrato conjunto.
1. NOÇÃO GERAL
Por fonte paracontratual, devemos designa a constituição de obrigações através de
formas que não podem, em termos rigorosos, ser reconduzíveis a contratos, mas que com ele
mantém uma proximidade (aplicando-se, aliás, uma parte razoável do regime deste).
1. Situações de contacto social, que originam relações jurídicas de tipo contratual,
ainda que sem contrato.
2. Situações de proximidade contratual, que promovem o alargamento das regras
contratuais, a quem não seja parte.
3. Situações de relações jurídicas complexas, sem dever de prestar principal,
normalmente por falta de contrato (por norma, estão em causa situações
duradouras).
É, assim, possível distinguir três tipos de situações: relações contratuais de facto,
contratos com proteção de terceiros e relações contratuais sem contrato.
2. A DOGMATIZAÇÃO DA PARACONTRATUALIDADE
1. Os deveres de conduta extralegais (Hans Dolle)
Para esclarecer o que já havia sido alegado por Haupt, Dolle vem distinguir deveres de
proteção, de assistência e de manutenção, deveres de indicação, esclarecimento e comunicação
e deveres de entrega patrimonial – seriam estranhos ao escopo do contrato, mas nasciam in
contrahendo. Cada tipo de deveres teriam uma natureza e fundamentos próprios – de maior
importância, os deveres de proteção, que se fundamentam na confiança.
• Situações não previstas na lei > Lacuna > por analogia aplica-se o regime do
contrato.
2. A ideia de confiança (Ballerstedt)
Ballerstedt veio precisar a ideia de confiança – uma das partes cria a confiança e a outra
aproveita-se dessa situação de confiança criada. Criava-se, assim, um negócio de confiança,
onde, aliás, é referida a questão do venire contra factum proprium.
A matéria foi, então, centrada na culpa in contrahendo. Dar-se-ia por assente que, nas
negociações preliminares, existe um espaço de relevância jurídica mais extenso do que a mera
preocupação em atribuir responsabilidades por falhas no processo.
• Não seria pelo contrato, mas pela confiança.
3. Canaris e a respondência pela confiança
Canaris fixou uma teoria geral: a confiança é tutelada quando efetiva, legítima,
originadora de um investimento (de confiança) e imputável a quem, depois, devam ser atribuídas
as consequências.
• Um dever unitário de base legal.
4. A primazia da imputação contratual
A dogmatização da paracontratualidade deverá ser feita à luz das particulares do sistema
lusófono.
1. NOÇÃO GERAL
Por negócio unilateral, deve entender-se a fonte das obrigações que se traduza numa
única manifestação de vontade – englobando, assim, o ato unilateral. O Regime encontra-se
previsto nos artigos 457º a 463º.
2. A HISTÓRIA
1. Policitacio: promessas na polis.
2. Vognum: promessas à cidade eram aceites; promessas entre particulares não eram
vinculativas (?).
3. Naturalismo e o contrato a pessoas desconhecidas: a questão de dificuldade em aceitar
os negócios unilaterais, nos termos de uma teoria do contrato como base das
obrigações.
1.1. NATUREZA
A natureza dos negócios unilaterais parece não levantar dúvidas.
No entanto, parece-se que a promessa de recompensa já animou a doutrina, dividindo-a
em duas teorias:
à Teoria do contrato: a promessa só se tornaria vinculativa quando fosse aceite
por algum interessado que reunisse as condições fixadas, logo é contrato
(Jhering). No direito alemão, refira-se, as propostos são sempre revogáveis até
haver aceitação.
à Teoria da policitação: a promessa seria vinculativa, assumindo-se como uma
promessa unilateral.
A regência entende que o negócio unilateral implica que alguém, por sua livre e exclusiva
vontade, fique adstrito a realizar uma prestação – alguém, em contrapartida, receberá o poder
de exigir essa prestação; se nunca ninguém solicitar o cumprimento do negócio unilateral, este
permanecerá vazio. A opção vai no sentido de aceitar a teoria unilateralista (policitação) – apesar
de, pela natureza das coisas, tudo pressupor, nas obrigações, duas partes, o negócio unilateral
desenvolve um regime completo assente, apenas, numa das vontades.
2. DOGMÁTICA GERAL
2.1. FUNÇÃO
Os negócios unilaterais tinham, tradicionalmente, uma função benemerente: não podem
vincular terceiros, ou seja, pessoas que a tanto não tenham dado qualquer consentimento,
traduzindo-se, por isso, numa mera vinculação do próprio emitente.
Atualmente, as promessas públicas respeitam a recompensas.
1. NOÇÕES GERAIS
O Código Civil regula a gestão de negócios e estabelece que ocorre quando uma pessoa
assume a direção de negócio alheio no interesse e por conta do respetivo dono, sem para tal
estar autoridade. É, assim, instituto que consiste em alguém começar a praticar atos em nome
de outrem, de tal forma que começam a surgir obrigações em relação a ambos
Não há qualquer contrato. Não há negócio unilateral. Também não há responsabilidade.
É uma fonte própria do Direito das Obrigações.
Como sempre, afirma-se como figura que remonta ao Direito Romano, com requisitos:
necessária uma prática de atos materiais ou jurídicos, que importam uma intervenção em
matéria alheia; haver uma falta de mandato ou de relação similar a este; uma intenção de agir
em nome de outra pessoa; uma atuação útil para o dono do negócio.
à Período intermédio: perde a precisão de que dispunha no direito romano.
à Código de Napoleão: a figura dos quase-contratos.
à Atualmente (art. 464º e 472º): quando a pessoa assume um negócio alheio por
conta e no interesse de outra pessoa.
o Exemplo: processos urgentes, atuação do advogado em gestão de
negócios.
3. FUNÇÕES
à Função legitimadora: responde à questão de saber o que acresce a gestão ao
sistema jurídico – o gestor pode agir no âmbito da liberdade que, não sendo o seu,
lhe estaria à partida vedado; a vida jurídica prossegue; atenuam-se as exigências
burocráticas, formais e de redocumentação; podem ser angariados negócios, com
vista à criação de riqueza.
à Função distributiva: dá cobertura à prevenção de danos, à compensação por
esforços, e ao equilíbrio dos riscos.
4. REQUISITOS:
4.1. DIREÇÃO DE NEGÓCIOS:
Direção: abrange uma atuação direta do gestor e uma atuação que lhe seja
juridicamente imputável;
- O gestor pode fazer-se representar, pode recorrer a auxiliares, pode ser uma
pessoa coletiva (exemplos)
De Negócios: inclui negócios próprio sensu, atos jurídicos não negociais e atos materiais;
- pode traduzir-se, inclusive, numa abstenção: ou seja, engloba prestações de
dare, de facere ou de pura omissão;
4.2. A ALIENIDADE:
Ponto de partida: não há alienidade sempre que o negócio em jogo se inscreva na esfera
do próprio dono.
- Alienidade objetiva: o negócio é alheio quando se inscreve a esfera jurídica do dono –
falta, assim, alienidade quando o negócio se insira na esfera jurídica do próprio gestor;
- Alienidade subjetiva: o negócio é alheio em função da conduta intencional do gestor –
por exemplo, ao adquirir bens que destinaria ao dono, estaria a coloca-los fora da sua esfera,
apenas por ação da vontade;
Regência: a alienidade deve ser reportada ao sentido da ação final do gestor,
nomeadamente, se visar contemplar as necessidades do dono;
4.3. O EXERCÍCIO.
Protege o valor contrato e a sua função: Protege os direitos subjetivos (propriedade), ou seja,
derivando de obrigações específicas. O tutela a riqueza: emergindo da inobservância de
relacionamento entre os envolvidos resultado da deveres genéricos de respeito. O relacionamento entre
fonte contratual – acordada entre as partes. os envolvidos surge apenas no momento do facto ilícito.
Em caso de pluralidade passiva, não teremos Em caso de pluralidade passiva, teremos solidariedade
solidariedade, exceto se a obrigação for solidária. delitual (497º).
8.2. FACTO
Por facto, em Direito Civil, deve entender-se o ato ou facto humano que subjaz a qualquer
imputação delitual – ou seja, tem sempre na base uma ação humana.
Apesar das discussões filosóficas e jurídicas em torno do que possa ser um facto
humano, a regência entende que este se reporte à ação – um desencadear de meios materiais
e humanos, determinado pelo cérebro do agente, para prosseguir um fim. Nestes termos,
devemos entender uma ação ontologicamente final, já que o fim é pré-determinado e anterior à
exteriorização da ação. O agente, em termos gerais, intervém na determinação do fim e na
escolha dos meios admissíveis e adequados à prossecução desse fim.
Note-se, no entanto, que ao prosseguir um determinado fim, o agente tanto pode agir ou
não agir: dito isto, delimite-se que o facto tanto integra ações humanas, como omissões. No
entanto, a omissão só poderá integrar o tal facto quando exista um dever de praticar o ato
omitido (artigo 486º). Podemos distinguir dois casos, que se encaixam nesta previsão: as
situações de negligência, nas quais o bem protegido é atingido pela inobservância de
determinados deveres de cautelas que se impusessem; os deveres de tráfego, que protegem
certos bens delicados ou que incidem sobre quem tenha controlo sobre fontes de perigo.
Pergunta-se, perante o facto, o que deve o Direito Civil considerar, se a conduta, se o
resultado. Nas visões tradicionais, apenas seria relevante o desvalor do resultado. As doutrinas
mais recentes apelam a uma solução de concilio:
à quando esteja em causa negligência, terá mais peso a conduta;
à quando esteja em causa violações imediatas, terá mais peso o resultado.
A regência entende que não é possível separar o resultado da conduta – ou seja, perante
uma ação humana, o resultado é determinante; no entanto, podem surgir casos em que este não
seja pré-configurado e, por isso, seja mais relevante a conduta.
Ainda a respeito do facto, há que ter em conta a problemática da imputabilidade: para
efeitos de imputação delitual, o agente tem de ser autodeterminado. Assim, a ação ou omissão
devem corresponder à capacidade de entender e de querer do agente. A lei civil determina que,
salvo em casos de imputabilidade, as pessoas sejam tratadas como livres – presume-se que
8.2. ILICITUDE
Em termos gerais, a ilicitude significa, por si só, violar direitos e normas de proteção. No
entanto, podemos delimitar duas dimensões:
à Delimitação positiva: inobservância do direito.
à Delimitação negativa: não existência de uma causa de justificação (ação direta,
legítima defesa, estado de necessidade, cumprimento de um dever e
consentimento do lesado).
Em primeiro lugar, há que delimitar o que entender por violação do direito de outrem,
enquanto primeira modalidade de ilicitude. Defina-se, desde logo, que se trata de direito
subjetivo em sentido próprio:
1. A tutela apenas é concedida a permissões específicas de aproveitamento de
bens - direitos subjetivos (absolutos ou relativos) e direitos subjetivos em sentido
material (independentemente da designação legal).
2. Ficam de fora permissões genéricas (liberdade de trabalho, liberdade de
empresa, autonomia privada...) e as expectativas.
Em segundo lugar, há que delimitar o que entender por violação do direito de norma de
proteção, enquanto segunda modalidade de ilicitude. Estas respeitam a normas jurídicas que
prescrevem regras de conduta, no interesse geral e de casa um, mas sem delimitar porções
axiológicas entregues, em exclusividade, a certas pessoas – quando a sua violação provoque
danos, embora não se tenham propriamente violado direitos subjetivos, cabe o dever de
indemnizar, desde que reunidos os demais requisitos. Podem ser definidos requisitos:
1. Presença de norma de conduta, devidamente aplicável.
2. A norma destinar-se a proteger determinados interesses alheios.
3. A adoção, pelo agente, de um comportamento contrário à referida norma de
conduta.
4. Violação essa que atinja os interesses protegidos pela norma violada.
Quanto a outras clausulas gerais de ilicitude, que têm sido apontadas pela doutrina, cabe
fazer algumas precisões. Seria, um dos casos, o abuso de direito: segundo a regência, este
restringe-se hoje à violação da boa fé e não comporta nenhum género de ilicitude, porque apenas
diz respeito à violação do principio jurídico da boa fé. Há que verificar os restantes pressupostos.
Por fim, cabe analisar a ilicitude em termos dogmáticos: saber, portanto, se é puramente
objetiva, implicando meramente uma desconformidade da conduta com a estatuição normativa,
ou se também se caracteriza por ter uma vertente subjetiva, que requer uma especial vontade
do agente. Uma vez que a ilicitude se reporta sempre a uma ação humana, há sempre que ter
em conta os elementos subjetivos, que são indissociáveis dos elementos objetivos, da conduta
per si, enquanto desconforme.
A ilicitude carece de ser provada, pelo lesado, perante o juiz (Tribunal), permitindo, as
provas, a tomada de decisão e pronuncia no sentido da ilicitude ou da licitude. Assim, entende-
se que a ilicitude é apenas um juízo do Tribunal.
8.3. CULPA
A culpa consubstancia o centro da imputação delitual, permitindo formular um juízo geral
de legitimidade no despojar, alguém, de alguns dos seus bens e entrega-los a outrem e, ainda,
decidir quem merece sofrer esse tratamento e quem é o beneficiário.
Note-se, no entanto, que este conceito de culpa é dotado de uma elevada polissemia e
deve sempre ser interpretado num contexto específico. Precisando, a respeito do artigo 483º:
temos a culpa e a mera culpa, esta segunda, que se reporta a negligência. Ainda, por distinção,
8.4. DANO
O dano consiste na supressão ou diminuição de uma situação favorável, que seja
reconhecida ou protegida pelo Direito. Dentro do dano, podemos distinguir dois típicos:
à Dano real: corresponde às vantagens que foram suprimidas ou diminuídas.
à Dano de cálculo: expressão monetária do dano real.
Dentro da temática do dano é possível estabelecer algumas distinções.
Desde logo, distinguir entre danos patrimoniais, a vantagem prejudicada tem natureza
económica, e danos morais, reportam-se a vantagens que o direito não admite que possam ser
trocadas por dinheiro. Quanto aos danos morais levantam-se outras questões:
à Saber se são ou não ressarcíveis: devem ser – algumas posições defendem que
seria impossível obter um dano de calculo, quando moral e que seria um
atentado à essência dos valores morais admitir a sua compensação. A regência
considera que devem ser.
o o dano moral, apesar de não ser avaliável em dinheiro, é compensável
em termos patrimoniais.
o Dada a presença dos valores patrimoniais por todo o Direito das
Obrigações, entende-se que o dinheiro não seja imoral, mas antes certas
práticas com ele realizadas.
o Seria injusto deixar os danos morais sem qualquer reparação civil –
funcionando, igualmente, como injunção punitiva e preventiva,
enquanto encargo para o obrigado.
o Artigo 496º/1: por gravidade, deve entender-se um padrão objetivo e em
função do merecimento ou não de tutela jurídica – ficam, assim,
excluídos a suscetibilidade de indemnização de pequenos contratempos
ou sofrimentos mínimos ou os sofrimentos ou desgostos que só
resultem ao lesado por ter uma sensibilidade anómala.
11.2. A RESPONSABILIDADE DO A
A responsabilidade pelo risco encontra-se prevista no artigo 500º/1, do Código Civil. De
acordo com a lei, podemos distinguir três pressupostos:
1. A comissão: alguém tem de ter encarregado outrem de uma comissão.
a. Alguns traços importantes: presença de liberdade de escolha do
comitente, de uma incumbência de uma comissão, da aceitação livre
dessa comissão, a existência de uma relação e a atuação do comissário
por conta do comitente.
b. A divergência em torno da subordinação:
11.5.5. A SOLIDARIEDADE
O artigo 507º prevê uma regra de solidariedade quando a responsabilidade pelo risco
recaia sobre várias pessoas: tem, este preceito, o objetivo de garantir que os danos resultantes
sejam efetivamente ressarcidos.
1. NOÇÕES GERAIS
Por CUMPRIMENTO deve entender-se: o cumprimento de uma obrigação respeita à
efetivação da prestação nela prevista.
A noção atual de cumprimento abarca as mais diversas realidades, a saber:
à A conduta do devedor e o resultado da mesma.
à O objetivo do resultado e o esforço.
à A contraposição entre realidades analíticas e realidades complexas.
à O problema de saber se a extinção é plena ou se abarca prestações secundárias
e deveres acessórios.
à O problema dos sucedâneos do cumprimento – dação, consignação,
compensação, novação, remissão e confusão.
Em função da pluralidade de sentidos a atribuir, a doutrina tem sublinhado que não
existe um conceito unitário de cumprimento, podendo, este, assumir as mais diversas
configurações.
2. A DOGMÁTICA DO CUMPRIMENTO
2.1. A TERMINOLOGIA
O cumprimento poderá ser designado de várias formas:
à Adimplemento.
à Pagamento – como efetivação da prestação.
à Liquidação – pelo prisma do devedor.
à Cobrança – pelo prisma do credor.
à Amortização.
à Solver.
3. O FUNCIONAMENTO DO CUMPRIMENTO
3.1. A LEGITIMIDADE PARA CUMPRIR
A legitimidade exprime uma qualidade do sujeito, mais precisamente, a qualidade que
habilita o sujeito a agir, no âmbito e ao abrigo de uma determinada posição jurídica. Assim, por
exemplo, passa pelo crivo da personalidade jurídica, da capacidade de gozo, da capacidade de
exercício, da titularidade do direito e da inexistência de limites legais.
Nos termos do artigo 767º/1, a prestação poderá ser efetuada pelo devedor ou por
terceiro:
à A prestação deve ser feita pelo devedor: quando é feita pelo próprio, quando é
feita pelo seu representante, legal ou voluntário, com poderes de representação
e agindo nessa qualidade ou sem poderes de representação, com ratificação
posterior.
o A capacidade do devedor (764º/1): o regime da invalidade de atos
praticados por incapaz equivale a uma anulabilidade especial (artigos
125º e 126º).
§ Se a prestação for um facto positivo ou negativo o devedor não
carece de capacidade de exercício – salvo violação da ordem
pública ou dos bons costumes (280º/1).
§ Se a prestação for uma entrega da coisa não se exige
capacidade de exercício – salvo violação da ordem pública ou
dos bons costumes (280º/1).
§ Se a prestação implicar um ato de disposição: o devedor deve
ser capaz (exige-se capacidade de exercício).
o Disposição da coisa: o devedor deve poder dispor da coisa que vá
entregar ao credor, a título de cumprimento –
§ A venda de bens alheios é nula, sempre que o vendedor careça
de legitimidade para a realizar (892º/1).
4. A NATUREZA DO CUMPRIMENTO
1. Teoria do contrato:
2. Teoria do negócio unilateral:
3. Teoria da realização efetiva da prestação:
4. Teoria da realização final da prestação:
5. Teoria do acordo do escopo:
• Com base em disposições legais singulares, por analogia iuris, procura-se criar uma regra geral
de cppf;
• Analogia direta com a culpa in contrahendo;
• Através da natureza especifica de certas relações jurídicas, como a laboral e as relações
duradoras;
• Através da boa fé, em exclusivo, sem se concretizar;
• Negação da existência de cppf;
Por fim, quanto à alguns acórdãos: RPt 24/nov/2005: serviço médico, RPt 2/jun/2008:
contrato de trabalho; STJ 12-out-2005: financiamento.
2. O CUMPRIMENTO RETARDADO
2.1. MORA DO DEVEDOR
O cumprimento retardado pressupõe que, no momento da prestação, esta não seja
realizada: quando esse atraso seja imputável ao devedor, está em causa a mora do devedor.
Pressuposto necessário: a manutenção da obrigação – não poderá ocorrer impossibilidade ou
perda de interesse objetivo do credor.
1. Possibilidade da obrigação: a obrigação tem de se manter possível – se só for
possível no momento acordado, tornando-se impossível posteriormente a esse
momento, verifica-se, com o incumprimento, a impossibilidade definitiva da
obrigação.
a. Responsabilidade? Quando a impossibilidade seja ilicitamente
provocada.
2. Interesse do credor (792º/2): o credor deve manter o interesse na obrigação –
nessa situação, estar-se-á perante um incumprimento definitivo (808º/1).
a. Como é apreciado? Objetivamente: aptidão da prestação para satisfazer
as necessidades do credor.
Há, ainda, que ter em conta outros requisitos do cumprimento retardado:
1. Exigibilidade (forte) da prestação: a mora só surge depois de alcançado o prazo
em que a prestação devia ser efetivada.
2. Certeza: ausência de duvidas sobre a existência da obrigação.
3. Liquidez: latamente, a determinação da prestação – não seria exigível a
prestação de conteúdo não determinado ou não conhecido.
2. A CLÁUSULA PENAL
A clausula penal, enquanto clausula acessória, que define as consequências do
incumprimento, seja definitivo, seja mero incumprimento, pode ser organizada em várias
modalidades.
Quanto à autonomia:
à Cláusula penal acessória ou autêntica: inclui-se num contrato mais vasto ou
reforça-o – opera quando uma obrigação (principal, secundária ou acessória),
vinculativa, não seja cumprida.
o É a que se encontra prevista no artigo 810º.
à Cláusula penal autónoma ou não autêntica: é fixada pelas partes para
determinada eventualidade, sem que exista qualquer vinculatividade entre as
mesmas partes.
Quanto à função:
à Cláusulas penais stricto sensu: visam compelir o devedor ao cumprimento,
fixando uma pena como alternativa à prestação assegurada.
à Cláusulas de fixação antecipada de indemnização: procedem a uma liquidação
prévia do dano relevante para esse efeito.
à Cláusulas puramente compulsórias: pena em acréscimo à execução da
prestação em falta.
Quanto ao papel:
à Cláusulas compensatórias: quando operem perante um não cumprimento.
à Cláusulas moratórias: quando operem perante a simples morta.
3. O SINAL
O sinal é uma clausula típica, própria dos contratos onerosos: a quando da celebração de um
contrato, há sinal quando uma das partes entrega, à outra, uma coisa ou uma quantia.
Em termos gerais, no contrato promessa, qualquer quantia ou coisa entregue presume-
se que seja sinal (nos termos do artigo 441º), apesar de, regra geral, nos restantes contratos, só
assumir natureza de sinal quando as partes assim o estipulem. Esta presunção legal é ilidível,
por convenção das partes (pode a parte afirmar que a quantia é apenas cumprimento
antecipado)
Quanto ao funcionamento do sinal:
3. Havendo cumprimento: a coisa ou quantia é imputada no cumprimento (a não
ser possível, é restituída e o preço pago na integra).
4. Havendo incumprimento: depende de a quem seja imputável.
a. Imputável a quem recebe o sinal: o sinal é restituído em dobro.
b. Imputável a quem entrega o sinal: o autor do sinal perde a coisa ou a
quantia.
Problema diverso, que tem animado a doutrina, é o de saber quando deve, então, operar
o sinal:
3. Prof. Menezes Cordeiro: o sinal deve operar no momento da mora (do mero
incumprimento, por decorrência do prazo de vencimento da obrigação).
a. a alternativa de ter de interpelar o promitente-faltoso para que este
entre em mora (805.º), ter de lhe fixar um prazo admonitório (808.º/1)
e demonstrar a perda de interesse do promitente fiel é uma mera
burocracia.
b. Com o sinal visa-se estipular um prazo certo peremptório
c. A objeção do Professor Menezes Leitão de as sanções serem muito
pesadas para meros esquecimentos que podem ser de 1 dia aplica-se a
todos os prazos! Nessa medida, teria de se exigir incumprimento
definitivo em todos os casos de prazos.
d. O sinal é precisamente uma penitência!
e. Em princípio, o sinal afasta a execução específica (830.º/2). Se o sinal
só funcionasse no incumprimento definitivo, por que é que durante a
mora não se poderia recorrer à execução específica?!
f. Não podemos compactuar com o movimento geral de incumprimento de
prazos, que traz graves danos para as economias.
4. Prof. Menezes Leitão: o sinal deve operar no momento do incumprimento
definitivo, exceto de houver aumento do valor da coisa (sinal vinculístico).
a. aumento do valor da coisa, como admite posterior cumprimento: MORA.
b. Perda do sinal ou restituição em dobro: Incumprimento definitivo.
Porquê?
i. seria uma sanção excessiva e desproporcionada que um
simples atraso no cumprimento (que pode ser de 1 ou 2 dias)
legitimasse a outra parte a exigir sanções tão pesadas como a
perda do sinal ou a sua restituição em dobro.
ii. Exigir apenas a mora seria uma quebra sistemática com o
regime da cláusula penal (esta só pode ser exigida com o
incumprimento definitivo).
1. A ALTERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS
1.1. A DELIMITAÇÃO DA ALTERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS
(1). O Erro: nos termos do artigo 252º/2, no erro sobre a base do negócio (subjetivo) deve
aplicar-se o regime da alteração de circunstâncias (437º/1);
(2). O Risco: o risco corre por conta de quem adquire uma determinada vantagem – em
relação ao artigo 437º/1, as regras sobre o risco prevalecem; significa, assim, que a
alteração de circunstancias é supletiva.
(3). A Vontade das Partes e a Interpretação Contratual: tendo em conta a regra da liberdade
contratual (405º CC), as partes podem estipular soluções em matéria de alteração de
circunstâncias (o artigo 437º tem natureza supletiva).
(4). A Tutela da Confiança: a tutela da confiança efetiva-se por via de disposições legais
específicas e por via de institutos legais (venire contra factum e surrectio) e prevalece
sobre as regras da alteração de confiança – delimita de forma negativa a alteração de
circunstâncias.
2.2. SUB-ROGAÇÃO
A sub-rogação, vindo prevista no artigo 589º, é uma forma de transmissão de créditos
que opera a favor do terceiro que cumpra a obrigação do devedor ou com cujos meios a obrigação
seja cumprida pelo próprio devedor. A pessoa colocada na posição do primeiro credor, ou seja, o
segundo credor, a favor de quem opera a transmissão, diz-se sub-rogada.
Exemplo: António deve 100€ a Bento; Carlos paga essa quantia ao
credor e, consequentemente, pode ficar sub-rogado na posição de
Bento, encabeçando-lhe o crédito que, desta forma, para ele se
transmitiu.
Quanto aos tipos de sub-rogação:
à Voluntária: quando provocada pelo acordo entre o sub-rogante e o sub-rogado
(pelo credor – 589º) ou entre este e o devedor (pelo devedor – 590º).
o A sub-rogação voluntária pelo devedor pode ser direta (acordo nesse
sentido) ou indireta (resulta da utilização, pelo devedor, de meios do
sub-rogado, para realizar o cumprimento – 591º).
à Legal: quando resulte da lei (592º).
à Total: quando o sub-rogado assuma inteiramente o crédito do credor inicial.
à Parcial: quando o sub-rogado só assuma uma parcela do mesmo crédito.
A sub-rogação voluntária pelo credor deriva de acordo entre este e o sub-rogado: pode,
este acordo ser simplesmente implícito, se conjugar dois r quistos previstos na lei (589º), aos
quais a regência acrescenta um terceiro. Temos que: o sub-rogado deve prestar ao credor, o qual
tem de, expressamente, sub-rogá-lo na sua posição, até ao momento do cumprimento da
obrigação. A prestação, assim, tem de ser fungível, para poder ser efetuada pelo não devedor.
Por sua vez, a sub-rogação voluntária direta pelo devedor emerge também de acordo
entre as vontades, ainda que implícito, entre sub-rogado e devedor. Nos termos do artigo 590º,
temos requisitos: cumprimento de obrigação por terceiro, a vontade de sub-rogar,
expressamente manifestada pelo devedor, até ao momento do cumprimento da obrigação.
A sub-rogação legal implica um cumprimento efetuado por um não devedor, isto, pelo
terceiro sub-rogado – exige-se, apenas, que o sub-rogado, nos termos do artigo 592/1, tenha
garantido o cumprimento da obrigação e tenha, por outra causa, interesse direto no crédito
(posição jurídica subjetiva do terceiro dependa do cumprimento do débito).
1.1. GENERALIDADES
Podem distinguir-se outras formas de extinção, nomeadamente, as que respeitam à
supressão da fonte: isto porque, afinal, as obrigações dependem da fonte de onde resultam.
Distinguem-se, então, várias figuras:
(1). Revogação
(2). Resolução
(3). Denuncia
(4). Caducidade
(5). Supressão de fontes não contratuais
(1) A revogação é livre, é discricionária e não é retroativa. É livre porque apenas depende
de manifestações de vontade para ser efetivada – sendo contrato um ato bilateral, exige-se o
mútuo consentimento das partes (406º/1). É discricionária na medida em que não é necessário
alegar nenhum fundamento específico. Não é retroativa na medida em que só produz efeitos
para o futuro, ou seja, ressalvam-se os efeitos advenientes da subsistência da fonte.
Nestes termos, a revogação tem uma natureza bilateral: no entanto, pode ser estipulado,
pelas partes, que uma delas tenha a faculdade de revogação unilateral (natureza supletiva das
regras, pela prevalência da autonomia privada). Por outro lado, sendo também possível em atos
unilaterais, pode, por vezes, assumir natureza unilateral: proposta contratual (230º); aceitações
e rejeições de propostas contratuais (235º) e promessas públicas (461º/1).
(2) A resolução é condicionada, tendencialmente vinculada e opera retroativamente-
configura um direito potestativo. É condicionada porque só é admitida quando fundada na lei ou
em convenção (artigo 432º/1), sendo necessário, igualmente, a invocação de determinado
fundamento (de acordo com Antunes Varela – é ponto essencial para distinguir a figura da
revogação). Tem eficácia retroativa na medida em que extingue, ab initio, as relações contratuais
– determina o artigo 434º/1, que comporta exceções (se as partes estipularem outra coisa; se a
finalidade que subjaz à resolução impuser a não retroatividade).
Quanto à eficácia retroatividade, há que notar a exceção constante do artigo 434º/2:
manutenção das prestações já efetuadas em contratos de execução continuada ou periódica; do
artigo 435º/1: não afeta direitos adquiridos por terceiro, uma vez que se dirige, em princípio, às
prestações do contrato. Quando, no entanto, tenha eficácia real: dirige-se à afetação de uma
coisa, só sendo oponível ao terceiro que tenha realizado uma aquisição tabular (435º/2, a
contrario).
Opera, em princípio, por simples declaração à outra parte (436º/1) – produzindo efeitos
nos termos gerais (224º). Pode ocorrer, no entanto, que opere por via judicial: 1047º.
Outros dois tipos: resolução por não cumprimento (801/2) e resolução por alteração de
circunstâncias (437/2).
1.4. A COMPENSAÇÃO
A compensação ocorre quando um devedor que seja credor do seu próprio credor, se
libere da dívida à custa do seu crédito (847º). Em termos gerais, quando existam vários credores,
é uma figura que permite que um dos créditos tenha vantagem sobre os demais – em virtude
deste motivo, a lei proíbe, em caso de insolvência, o funcionamento da compensação. .
Exemplo: A deve 1000€ a B e este deve 1000€ a A. Pela
compensação, ambos esses créditos se anulam, isto é, A libera-
se do seu débito sem efetuar a prestação, através do sacrifício
do seu crédito.
Podem distinguir três modalidades na compensação:
à Compensação legal: opera por via legal.
à Compensação convencional: opera por acordo das partes.
à Compensação judicial: opera por via judicial.
Quanto aos requisitos da compensação:
à Existência de dois créditos recíprocos: o declarante só pode utilizar créditos seus
para a compensação (851º/2) e só pode abranger dívidas do declarante e não
de terceiro, exceto se o declarante estiver em risco de ser executado por dívida
de terceiro (851º/1).
à Exigibilidade forte do crédito do autor da compensação: artigo 847º/1/a)