Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Obs.: durante muito tempo, uma crítica ao DIP foi o fato de não existir sanção punitiva. Todavia, nem toda sanção é
punitiva. A mais comum no DI é a sanção punitiva: multa, prisão etc.. Há ainda a sanção premial – desenvolvida por
Norberto Bobbio – criada não para punir, mas para incentivar comportamentos devidos (ex.: quando um Estado se
agrega ao Mercosul ele o faz para se beneficiar de algo, portanto, cumpre-se a norma para ter acesso a algo que seja
vantajoso para si). A sanção premial é uma instituição muito comum no DIP. No Direito Interno também há sanção
premial, pagar o IPVA à vista, por exemplo; você não é obrigado, mas se fizer será beneficiado. Empresas que
seguem programas de Ações Afirmativas e com isso obtêm benefícios fiscais, por exemplo
Sanções Punitivas: desenvolvida por Hans Kelsen, são as normas jurídicas que resultam na aplicação de
sanções punitivas aos transgressores. Ideia de que se aprende quando se é punido
Sanções Premiais: desenvolvida por Norberto Bobbio, é o que legitima o Direito Internacional, são as normas
que implicam prêmios concedidos pelo Estado àqueles que as cumprem voluntariamente. Caso uma norma
de encorajamento não seja obedecida, não haverá a imputação de sanções punitivas. Apenas o prêmio não
será concedido.
o A função premial da sanção jurídica foi objeto de estudo de Norberto Bobbio, que desenvolveu a
chamada Teoria da Função Promocional do Direito
Sanção premial = norma de encorajamento = função promocional
o Embora o DIP seja marcado pela função premial da sanção jurídica, há também casos de sanções
punitivas, como é o caso da violação de normas de jus cogens por um Tratado, tornando-o nulo
(artigo 53 da CVDT, 1959). No Direito Penal Internacional há ainda os crimes julgados pelo TPI: crime
de guerra; as penas aplicadas pelo TPI são prisão perpétua e pena máxima de 30 anos (casos de
punição)
O conceito de LEI ou ATO normativo, por sua vez, está relacionado ao elemento textual da Norma Jurídica,
isto é, o instrumento empregado pelo Estado para criar normas jurídicas/determinar a conduta (aquilo que
está escrito).
o Assim, é por meio da interpretação da lei que se extraem as normas jurídicas
o A letra da lei deve ser observada sob a universalidade. Exemplo, o artigo 5; caput, CF88, prevê, na
literalidade, que apenas brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil têm direitos fundamentais. No
entanto, a interpretação do dispositivo permite concluir que a Norma Jurídica – dever de conduta
criado pelo Estado, sob pena de sanção em caso de não cumprimento – é que os direitos
fundamentais são resguardados a todos os indivíduos, independentemente de nacionalidade e da
residência
o O rol de atos normativos consta de modo exemplificativo no artigo 59, da CF88
O conceito de Direito remete ao conjunto formado pelo universo de leis e de normas jurídicas. Desse modo,
o Direito brasileiro é informado pela noção de ordenamento jurídico (conjunto de leis e normas jurídicas)
Hans Kelsen elaborou a chamada Teoria Pura do Direito, cuja essência foi apartar o Direito das demais
ciências humanas afins, a exemplo da religião, sociologia, psicologia, ciências sociais etc. (não trazer para o
Direito influências externas)
Para a Teoria de Kelsen, a validade e existência do Direito depende da compatibilidade entre as normas de
diferentes níveis hierárquicos que integram o ordenamento jurídico. Desse modo, o ordenamento é dotado
de estrutura piramidal, sendo que no seu ápice se encontra a LEI ou NORMA FUNDAMENTAL, que no caso
brasileiro é a Constituição. As normas hierarquicamente superiores validam as normas inferiores
o A lei será válida se estiver de acordo com a CF; o decreto regulamentar, se estiver de acordo com a
lei e a CF/88 e assim sucessivamente
No Estado Liberal, a Lei Fundamental aventada por Kelsen pode ser interpretada como a Constituição, que
em última instância é a vontade do povo
É diferente do conceito de monismo no DIP, cujo princípio é a existência de uma única ordem jurídica que
congrega normas internas e internacionais, e cujas consequências principais são: 1) não há necessidade de
incorporar a norma internacional à norma interna, pois a aplicação é automática, e 2) a existência de
antinomia, ou seja, no caso de conflito entre norma interna e internacional prevalece a interna, se for o caso
do monismo nacionalista, ou a norma internacional, no caso do monismo internacionalista
No Direito Interno, norma jurídica é o dever de conduta criado pelo Estado. Isso é o monismo jurídico no
direito interno, ou seja, monismo jurídico nada mais é que a regra de conduta criada pelo Estado cujo limite
é a Constituição Federal. Existe um único centro de poder que cria normas jurídicas, não há pluralidade de
fontes criadoras
No Direito Interno, o monismo significa que apenas o Estado exerce poder legiferante, ou seja, criar norma
jurídica. No Brasil, os três poderes legislam, sendo que o Poder que possui função típica de legislar é o poder
Legislativo
Princípio da Legalidade:
o O princípio da legalidade tem duas acepções:
1) Legalidade Administrativa ou Pública => prevista no artigo 37, “caput”, CF/88 significa que
o Estado ou a Administração apenas pode fazer o que a “LEI” autoriza. A expressão “LEI” é
usada em sentido amplo, o que abarca todas as espécies normativas previstas do artigo 59
da CF/88: Medida Provisória, Lei Delegada, Lei Ordinária, Lei Complementar, Emenda
Constitucional etc.
2) Legalidade Privada ou Particular: prevista no artigo 5º, II, CF/88, significa que o particular
pode fazer tudo, menos o que a “LEI” proibir. Em igual sentido, o termo “LEI” é empregado
de modo lato (sentido amplo) e abrange as espécies legislativas previstas no artigo 59 da
CF/88.
Obs.: A legalidade privada possui liberdade de atuação mais ampla que a legalidade pública. No
primeiro caso, o artigo 59 prevê os instrumentos para o Estado criar mecanismos de proibição ao
particular. Já no segundo caso, o artigo 59 fornece os instrumentos que o Estado possui para
determinar o que a Administração Pública pode fazer
Obs.: Em outras palavras, o Princípio da Reserva Legal, retrata a constatação de que existem
determinadas matérias reservadas à LEI em sentido estrito (Lei Formal)
Obs.: não há incompatibilidade entre o Princípio da Legalidade e o Pricípio da Reserva Legal, este é um
complemento do primeiro em que predomina maior restrição para a criação da norma jurídica, no caso,
a necessidade de Lei Formal (Ordinária ou Complementar), implica dizer que uma MP não pode ser
utilizada como instrumento criador de norma jurídica para os casos em que há reserva legal.
Exemplo: o artigo 22 da CF/88, parágrafo único, prevê que Lei Complementar pode delegar aos estados
parte das competências legislativas privativas da União.
Exemplo: o artigo 37, VII, CF/88, prevê que o direito de greve no serviço público civil será exercido nos
termos e limites de LEI ESPECÍFICA (lei ordinária que cuida de um único tema)
Personalidade Jurídica
O termo “Personalidade Jurídica” remete à noção de sujeito de direito, que significa qualquer pessoa
(pessoa natural ou pessoa jurídica) que tem aptidão para adquirir direitos e deveres
Cabe distinguir as principais características inerentes às pessoas naturais e às pessoas jurídicas
o 1) Pessoa Natural => Artigo 1º e 2º, Código Civil (CC).
Artigo 1: A pessoa natural é o indivíduo que nasce com vida, ou seja, tem atividade
cardiorrespiratória (extrauterina). Assim, todo o indivíduo que nasce com vida,
independentemente de qualquer outro atributo, é considerado sujeito de direito (adquire
personalidade jurídica)
Artigo 2: o Brasil adotou a teoria natalista da personalidade. Entretanto, o artigo 2º do CC
coloca a salvo os direitos do Nascituro (não possui atividade cardiorrespiratória; possui
expectativa de direito). Desse modo, embora não seja sujeito de direito, tem expectativa de
direito resguardadas pelo ordenamento jurídico
A personalidade jurídica pode ser referida na prova por meio dos seguintes sinônimos:
Pessoa natural ou física
Capacidade de direito (não confundir com capacidade civil; a capacidade de direito
está relacionada com a pessoa natural (capacidade cardiorrespiratória)
Capacidade de gozo
Capacidade de aquisição
Atenção: não confundir os dois sujeitos de direito a seguir: União e a República Federativa do Brasil
o A União é sujeito de Direito Público Interno (art. 41, CC)
o A República Federativa do Brasil é sujeito de Direito Público Externo ou Internacional (art. 42, CC)
o Com base nessa diferenciação, é possível interpretar corretamente o art.21, I, CF/88, cujo teor prevê
que a União tem competência para manter relações com Estados estrangeiros e participar de
organizações internacionais
o Ao desempenhar essa competência, a União (Governo Federal) atua como representante do
verdadeiro sujeito de Direito Internacional, a República Federativa do Brasil
o Estado membro da federação não pode celebrar tratado internacional porque é sujeito de direito
interno. No âmbito público, apenas a República Federativa do brasil pode celebrar tratados
internacionais, pois ela é o sujeito de Direito internacional Público. Quando um estado celebra algo
em âmbito internacional, o faz em caráter privado, como é o caso de uma doação do Japão ao
estado do rio de Janeiro, por exemplo, para despoluir a Baía de Guanabara.
o O sujeito de Direito Internacional é a República, mas a União exerce papel importante na
personalidade dessa pessoa jurídica de Direito Público, pois é a União que atua como representante
da República Federativa do Brasil
o O diplomata é servidor da União, mas, quando no exterior, representa a República Federativa do
Brasil. Dessa forma, é ele quem poderá representar a União, os estados e os municípios, caso seja
necessário
Obs.: personalidade jurídica é termo que indica capacidade de direito (quem nasce com vida tem capacidade de
direito)
A doutrina majoritária entende que os conceitos de fato, ato e negócio jurídico devem ser assim compreendidos:
Fato Jurídico:
Qualquer evento fenomenológico que tem consequência na vida de alguém. Nascer um fato jurídico, pois
enseja consequência na vida de quem nasceu, ou seja, a aquisição de capacidade jurídica. A celebração de
um contrato empresarial também é um fato jurídico. Para a maior parte dos doutrinadores, o fato jurídico
seria um gênero e ato jurídico e negócio jurídico seriam espécies
o Ato Jurídico: manifestação unilateral de vontades que traz consequências jurídicas. para a doutrina
seria um fato jurídico estrito. São exemplos: renúncia a um direito, reconhecimento de paternidade,
fixação de domicílio
o Negócio Jurídico: é caracterizado pelo encontro de duas ou mais vontades declaradas, o qual gera
efeitos jurídicos. Um contrato de compra e venda é um exemplo de negócio jurídico, além disso,
tem-se o casamento de duas pessoas, bem como união estável, testamento, representam vontade
de duas partes que se encontram (pode ser tácito ou explícito)
o Obs.: para a concretização de um negócio jurídico, o encontro de vontades pode ocorrer expressa ou
tacitamente (casos do casamento e da união estável). O Brasil adota o princípio do informalismo
(art. 107 CC) na celebração dos negócios jurídicos. Está em linha com a legalidade privada (o
particular pode tudo, desde que a lei não proíba). A regra geral é no sentido de que o Brasil não
exige em seu ordenamento jurídico, forma específica para celebrar negócios jurídicos. Nada impede
que um contrato seja oral, por exemplo. Há, todavia, exceções. Alguns negócios jurídicos exigem
forma prescrita em lei como é o caso de compra e venda de imóvel, casamento e testamento
Este princípio é base para a celebração de tratados internacionais e, portanto, importante para o Direito
Internacional. No entanto, ele advém do Direito Civil e não do Direito Internacional.
A definição do princípio “pacta Sunt Servanda” remete à ideia de que o que é pactuado se torna obrigatório
para as partes. O princípio “Pacta Sunt Servanda” tem sua origem no Direito Privado, mais precisamente no
Direito Civil. Esse mesmo princípio é a base do Direito Internacional dos Tratados, o que permite concluir
que o Direito Civil influenciou o Direito Internacional. Igual conclusão vale para o tema personalidade
jurídica.
Publicização do direito privado significa justamente a relação entre direito público e privado, sendo os casos
Pacta Sunt Servanda e o tema da personalidade jurídica exemplos mais evidentes
Uma disputa jurídica em torno do não pagamento pela compra de um rim não é um objeto lícito
Se a lei prescrever uma forma específica tem que seguir, ninguém é proprietário de um imóvel se não tiver
registrado em cartório. Não defesa em lei significa que se fizer algo que a lei proíbe o negócio jurídico não
poderá ser celebrado
Os chamados vícios do negócio jurídico são externalidades que maculam o consentimento das partes do negócio
jurídico. Esses vícios interferem na validade dos negócios celebrados. Existem sete vícios que podem interferir na
vontade (consentimento) das partes do negócio jurídico:
1. Coação (art. 151 a 155 do CC): celebrar o negócio jurídico mediante ameaça, sob medo. O negócio jurídico é
celebrado em virtude do temor que foi incutido à pessoa, bens ou familiares de uma das partes (medo da
consequência)
2. Dolo (art. 145 ao 150 do CC): o dolo é a intenção deliberada de prejudicar a outra parte, causando-lhe
confusão mental. Apenas o dolo determinante à celebração do negócio jurídico pode ocasionar sua
anulação. Caso o dolo não seja determinante, haverá pagamento de perdas e danos.
3. Erro ou ignorância (art. 138 ao 144 do CC): não se confunde com o dolo e prejudica pessoas deslumbradas. O
erro é caracterizado por uma manifestação de vontade prejudicada em razão de uma percepção equivocada
da realidade. Para que o erro ocasione a anulação do negócio jurídico é preciso verificar dois requisitos:
a. O erro deve ser substancial ao objeto (inviabiliza o uso), isto é, essencial ao objeto do negócio
jurídico
b. O erro deve ser escusável (desculpável), isto é, deve ser um erro que o homem médio tende a
cometer
4. Estado de perigo (art. 156 do CC): o estado de perigo é caracterizado quando alguém assume uma obrigação
onerosamente excessiva para salvar a si próprio ou alguém da família. Comum em hospital, quando há
morte eminente e aceita pagar preço excessivo. Paga e depois consegue reverter mediante perdas e danos.
5. Lesão (art. 157, do CC): o vício da lesão está relacionado ao abuso de posição contratual. Ocorre a lesão
quando uma das partes do negócio jurídico causa prejuízos à outra em virtude de inexperiência ou premente
necessidade desta. Não basta prejuízo, precisa comprovar inexperiência ou premente necessidade.
6. Fraude contra credores (art. 158 ao 165 do CC): a fraude contra credor é configurada quando um devedor
dissipa o seu patrimônio com o objetivo de não pagar dívidas anteriormente contraídas. Esse vício é
considerado um vício social porque causa a anulação de negócios jurídicos de terceiros que negociaram com
o credor inadimplente
7. Simulação (art. 167 do CC): conluio das partes visando a prejudicar uma terceira parte. A simulação é
caracterizada pelo acordo prévio entre as partes que declaram vontades dissimuladas com o objetivo de
fraudar a lei, ou prejudicar terceiros. Também é um vício social. A simulação é o único vício que causa a
NULIDADE do negócio jurídico. No DIP, ocorre muito no caso de casamentos arranjados para conseguir
benefícios como visto permanente ou aquisição de cidadania.
Direito Constitucional
Conceito de Constituição
O constitucionalismo moderno ou contemporâneo é o ramo do Direito que tem duas funções básicas e tem como
marco inicial o advento da Constituição dos EUA de 1787. Até então, o que prevalecia era o caráter organizacional do
Direito Constitucional. A grande inovação da Constituição do EUA foi trazer o elemento da liberdade, representado
na limitação do poder do Estado
1) Organizar o Estado:
o Forma de Estado: Brasil adota a forma federativa de Estado
o Forma de Governo: Brasil adota a República
o Sistema de Governo: Brasil adota o sistema presidencialista de Governo
o Regime de Governo: Brasil adota o regime democrático de Governo
Conclusão: é correto afirmar, portanto, que a Constituição é instrumento de organização e/ou limitação do poder
estatal
Tipologia das Constituições
Nas provas, é importante conhecer sete critérios empregados para identificar as espécies de constituição.
c) Semirrígida ou semiflexível: parte é alterável por lei e parte é alterável por Emenda
Constitucional. No Brasil, a CF/1824, do Império, foi a única que foi semirrígida
d) Super-rígida: trata-se de um conceito doutrinário (Alexandre de Moraes) que não é aceito pela
Banca e pelo STF. A Constituição super-rígida seria aquela que tem cláusulas pétreas inalteráveis.
Para o STF, as cláusulas pétreas previstas no artigo 60, §4º, da CF/88, não podem ser abolidas.
Entretanto, podem sofrer emendas constitucionais que ampliem sua proteção. Por isso que se
conclui que a CF/88 é rígida.
Atenção: apenas haverá supremacia constitucional e, por consequência, controle de constitucionalidade se existir
rigidez. Para ter controle precisa de rigidez, não importa a forma: escrita ou não.
2) Origem
Quanto à origem, há três tipos de Constituição:
c) Cesarista: o povo participa de sua origem de modo reduzido. É a Constituição elaborada unilateralmente
e que é submetida a plebiscito (consulta popular prévia) ou referendo (consulta popular retardado). O
povo não interfere no conteúdo
3) Forma
Quanto à forma, há dois tipos de Constituição
a) Escrita: as normas constitucionais estão previstas em texto escrito, podendo ser um único texto
(Constituição codificada) ou em vários textos esparsos (Constituição não-codificada). A CF/88 é do tipo
escrita
b) Não-escrita, costumeira ou consuetudinária: é a Constituição em que a maior parte das normas não está
prevista em textos escritos. Todavia, a Constituição costumeira pode ter algumas normas escritas. A
Constituição da Inglaterra é o único exemplo de Constituição não escrita no mundo
4) Modo de Elaboração
Quanto ao modo de elaboração, há dois tipos de Constituição
a) Dogmática: é uma verdade absoluta. A Constituição dogmática é criada a partir de dogmas da Ciência
Política. Esses dogmas são adotados por um órgão constituinte (Assembleia, ditador) para atender os
propósitos que levaram à criação da Constituição. Toda Constituição dogmática tem forma escrita. A
CF/88 quis ser garantista. A CF/88 é dogmática
b) Histórica: as normas constitucionais são adotadas a partir da sedimentação das instituições políticas de
um povo. É o processo histórico que forma as normas que vincularão aquele povo. A Constituição
histórica tem forma não-escrita, costumeira ou consuetudinária. A Constituição da Inglaterra é histórica
5) Conteúdo
Com base no critério conteúdo, há dois tipos de Constituição
a) Material: as normas cuidam apenas de tema típico do Direito Constitucional: 1) organização do Estado e
2) limitação do poder estatal. É exemplo a Constituição dos EUA de 1787, trata apenas o que é essencial
em termos de organizar o Estado e limitar o poder dele
b) Formal: é a Constituição cujo conteúdo traz, além das normas constitucionais materiais (organização e
limitação do Estado), também as chamadas normas formalmente constitucionais. As normas
constitucionais formais são aquelas que poderiam ser previstas no plano infraconstitucional (leis), mas o
constituinte incluiu na Constituição para assegurar máxima hierarquia. A CF/88 é considerada uma
Constituição formal quanto ao critério conteúdo. O art. 242 versa sobre o Colégio Pedro II
6) Extensão
Quanto à extensão, há dois tipos de Constituição
a) Sintética: tem pequena dimensão textual, cujo exemplo é a Constituição dos EUA de 1787
b) Analítica: tem grande dimensão textual, cujo exemplo é a CF/88, que possui 250 artigos
7) Finalidade
Quanto à finalidade, existem dois tipos de Constituição
a) Garantia ou liberal: a Constituição é criada com a finalidade de impor limites à atuação estatal. Traz
apenas direitos individuais (direitos negativos = Estado se abstém; garante a liberdade de religião sem
intervir na religião de ninguém). Exemplo: A CF/1787 dos EUA
b) Dirigente ou social: tem a finalidade de promover, além dos direitos individuais, os direitos sociais
(direitos positivos = governo atua para incluir a população: saúde, educação). Tem, portanto, as
chamadas normas programáticas. Exemplo: CF/88 do Brasil (Minha Casa Minha Vida, por exemplo)
No Brasil, em virtude do princípio da unidade da Constituição, não há diferenças hierárquicas entre as normas
constitucionais. Qualquer artigo da Constituição tem valor igual. A consequência é que não há normas
constitucionais ou direitos fundamentais de valor absoluto.
A doutrina majoritária adota dois critérios principais para classificar as normas constitucionais:
Atenção: para o STF, não existem normas constitucionais desprovidas de eficácia. Todas as normas constitucionais
têm um grau mínimo de eficácia ou aplicabilidade. Inclusive as normas de eficácia limitada pendente de
regulamentação.
A teoria das normas constitucionais quanto à eficácia foi desenvolvida por José Afonso da Silva. O propósito que
levou José Afonso da Silva a criar essa teoria foi explicar a principal razão que interfere na aplicação ou produção de
efeitos das normas constitucionais: a ação ou a inércia do legislador.
A partir dessa constatação, o autor José Afonso da Silva identificou três tipos de normas constitucionais, tendo como
propósito evidenciar qual é a relação que pode ser estabelecida entre a Constituição e o legislador.
1. Normas constitucionais de eficácia plena: são as normas da CF/88 que não admitem a interferência do
legislador. Por isso, produz todos os seus efeitos. Essas normas têm aplicação direta, imediata e integral.
Exemplos: normas da CF/88 que fixam competências – art. 21, 49, 84, 102. Quem tem competência para
nomear Ministro de Estado é o Presidente da República, não cabe ao legislador interferir.
2. Normas constitucionais de eficácia contida ou restringível (segurar diminuir o efeito da CF/88): são as
normas da Constituição que admitem a interferência do legislador, desde que o legislador edite um ato
normativo que diminua ou restrinja o alcance da norma constitucional. As normas constitucionais de eficácia
contida ou restringível têm aplicação direta, imediata, porém, não integral, pois pode haver uma outra
norma que reduza o efeito previsto na CF/88.
a. Observação: enquanto não for editada a lei restritiva, a norma constitucional de eficácia contida
produz todos os seus efeitos
b. Exemplo: artigo 5º, XIII, CF/88 – liberdade de trabalho, ofício e profissão, atendidos os requisitos
previstos em lei, como é o caso da OAB, ou então a previsão de concurso público para ser diplomata.
3. Normas constitucionais de eficácia limitada: são as normas da CF/88 que exigem a interferência do
legislador. Essas normas precisam ser regulamentadas (explicadas, esmiuçadas, detalhadas) pelo legislador.
Enquanto não houver a devida regulamentação, a aplicação das normas constitucionais de eficácia limitada
fica comprometida. Essas normas têm aplicação indireta, mediata e diferida (postergada até a devida
regulamentação). Exemplo: artigo 37, VII, CF/88 – o direito de greve no serviço público dos servidores civis,
atingidos os limites previstos em Lei Específica. Há direito de greve, mas só poderá exercer quando houver
Lei Específica.
a. Observação: servidores públicos hoje realizam greve com amparo em uma ação judicial: o Mandado
de Injunção
Subespécies de normas constitucionais de eficácia limitada: a maior parte das normas constitucionais de eficácia
limitada pode ser dividida em duas subespécies:
A) Normas programáticas: são as normas da CF/88 que trazem previsão acerca de direitos sociais, isto é. Os
chamados direitos positivos, cuja implementação requer prestações estatais. O Estado precisa de lei
para atuar na implementação desses direitos e essas leis são chamadas de programas governamentais
(políticas públicas). São exemplos: o artigo 6º, CF/88 (são direitos sociais: educação, saúde, alimentação,
trabalho, moradia, previdência social etc. – todos carecem de lei para que o direito social seja aplicado;
Minha Casa Minha Vida, por exemplo.
B) Normas de princípio institutivos ou normas institutivas: são as normas da CF/88 que trazem previsão
sobre a criação futura de órgãos e instituições na estrutura do Estado. Exemplo: art. 125, §3º, CF/88 –
Lei Estadual poderá criar Justiça Militar Estadual. O estado que não fizer a lei não tem o Tribunal. O art.
7º do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) versa que o Brasil propugnará pela criação
de um Tribunal Internacional e Direitos Humanos. Esse artigo que o Brasil utilizou como justificativa, em
1988, para reconhecer a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Atenção: para o STF, não existem normas constitucionais desprovidas de eficácia. Todas as normas constitucionais
têm um grau mínimo de eficácia ou aplicabilidade. Inclusive as normas de eficácia limitada pendente de
regulamentação.
A eficácia mínima de todas as normas constitucionais é verificada no controle de constitucionalidade, pois uma lei
que ofender qualquer dispositivo da CF/88 será declarado inconstitucional. Exemplo: uma lei que negue socorro
médico a uma pessoa doente será declarada inconstitucional, pois fere o direito universal da saúde contido no artigo
6º da CF/88
Observação: é possível que a lei tenha duas funções em relação às normas constitucionais:
a) Lei restritiva: cabem diante das normas constitucionais de eficácia contida. É fácil de aplicar, aplicação direta,
mas podem ser restringidas pelo legislador. Em geral, as normas do art. 5º da CF/88 admitem leis restritivas,
pois trazem direitos individuais.
b) Lei Regulamentadora: cabe diante de norma constitucional de eficácia limitada, as quais são normas que
exigem a ação do Estado. As normas de eficácia limitada estão, em geral, fora do artigo 5º e fazem previsão
de lei.
Em resumo, os incisos que estiverem no artigo 5º e preverem lei são normas constitucionais de eficácia contida
(lei restritiva); os incisos que estiverem fora do artigo 5º e preverem lei são normas de eficácia limitada (lei
regulamentadora)
Poder Constituinte
O Poder Constituinte é o poder que cria (originário) e que aperfeiçoa (derivado) a Constituição.
A teoria do poder Constituinte foi criada na França pré-revolucionária no final do século XVIII por Emmanuel
de Sieyès, com a publicação da obra “Que é o Terceiro Estado?”. Explica o que significava ser povo/nação,
que é ter criado de forma consciente uma sociedade estamental. Se quisesse, poderia acabar com o Segundo
e o Terceiro Estados. Ser povo é o poder de criar e recriar o Estado, ou seja, criar e aperfeiçoar a
Constituição.
A teoria do Poder Constituinte idealizado por Sieyès permitiu definir os seguintes pontos desse tema.
o 1. A titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo/nação e é um direito inalienável
o 2. O direito de revolução (criação de uma nova Constituição) pode ser exercido a qualquer momento
o 3. Houve a diferenciação dos conceitos poder constituinte (povo/nação) e poderes constituídos
(Executivo, Legislativo e Judiciário). A monarquia foi extinta porque era poder constituído. Mesmo
ditaduras experimentam a tese de Sieyès, pois, na prática, aceita tal condição. O primeiro exemplo
aplicado na prática da teoria de Sieyès foi a Constituição dos EUA, que foi criada pelo povo. No
entanto, como foi na França que uma ruptura ficou mais evidente, a teoria tem mais relação com a
Revolução Francesa.
É o poder que cria a Constituição de um país. Existem dois tipos de poder constituinte originário:
o Originário histórico: é o poder que cria a primeira Constituição de um país. Ex.: Constituição de 1824
o Originário revolucionário: é o poder que cria as demais constituições de um país, de forma pacífica
ou não. Ex.: Constituição de 1988 e demais constituições do país
Obs.: com base nessa diferenciação, pode-se concluir que a Constituição do Brasil de 1824 foi uma Constituição
dogmática quanto ao modo de elaboração e foi criada pelo constituinte histórico. O Brasil nunca teve uma
Constituição histórica, cuja forma é costumeira.
2. Poder Inicial
o O resultado do trabalho do Constituinte Originário inaugura a ordem jurídica do Estado, sendo que
as leis serão criadas tendo como parâmetro a Constituição e leis anteriores somente permanecerão
no ordenamento jurídico se forem materialmente compatíveis com a nova Constituição.
Observação: no Brasil, o Poder Constituinte originário não tem limites jurídicos porque o país é adepto do
Positivismo. Há, todavia, uma outra corrente chamada de Jusnaturalismo, não adotada no Brasil, que defende a
existência de limites jurídicos, os quais seriam os direitos naturais do homem. Exemplo, direito à vida, à liberdade
etc.)
No Brasil, a vertente positivista do poder constituinte originário é verificada no artigo 5º, XVLVII, CF/88, que prevê
pena de morte em caso de Guerra, ou seja, o direito à vida não foi respeitado pelo poder constituinte originário.
Atenção: no caso de um Tratado Internacional violar a Constituição o país poderá declarar o tratado Inconstitucional,
uma vez que nada está acima da Constituição. Vale destacar, no entanto, que há uma doutrina no DIP que afirma
que normas de jus Cogens podem ser entendidas como limites ao Poder Constituinte Originário
4. Poder Autônomo
o O constituinte originário decide o modo que irá adotar para a criação de uma nova Constituição
(pode ser outorgada, promulgada, cesarista). É esse raciocínio que leva a alguns autores a
defenderem que a Constituição de 1969 é uma nova Constituição, a despeito de ter sido feita por
emenda
5. Poder Incondicionado
o Compete ao povo/nação decidir o momento de criar uma nova Constituição, ou seja, definir quando
“o gigante irá acordar”.
6. Poder Permanente
o O povo/nação não se extingue com a criação de uma nova Constituição, apenas entra em estado de
latência até o momento de criar uma nova Constituição
Importante: não confundir o Poder Constituinte Originário com a Assembleia Nacional Constituinte. Esta sim é
dissolvida após a Promulgação da Constituição. Ela foi o órgão que representou o povo/nação durante a criação da
nova Constituição nos anos de 1987 e 1988.
É o poder que tem a função de aperfeiçoar a Constituição. Atua em um segundo momento e, por isso, também é
chamado de poder de segundo grau. A doutrina apresenta três tipos de Poder Constituinte Derivado:
1. Derivado reformador
o Previsto no artigo 60 da CF/88 (tem que decorar). É responsável pela elaboração de Emendas
Constitucionais. (EC = regra 2235)
2. Derivado decorrente
o Previsto no artigo 11 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). ADCT tem prazo
para poder funcionar. Ex.: revisão constitucional de 1993. Não são normas permanentes, se exaurem
com o tempo. É responsável pela criação de Constituições Estaduais.
Atenção: embora parcela significativa da doutrina entenda que o Constituinte derivado decorrente elabore também
leis orgânicas do DF e dos municípios, essa não é a posição da Banca. Esta faz uma leitura literal do artigo 11 do
ADCT, cuja redação prevê poderes constituintes apenas às Assembleias Estaduais.
3. Derivado revisor
o Previsto no art. 3º, do ADCT, é o poder que elaborou, em 1993, as chamadas Emendas de Revisão.
As Emendas de Revisão adotaram uma fórmula simplificada de criação. A regra dotada era 1/1/1/2 –
votação unicameral, no Congresso Nacional, aprovação por maioria absoluta (metade dos membros)
o Há seis Emendas que seguiram a regra 1112, ou seja, não se pode afirmar que a rigidez da CF/1988 é
absoluta (regra 2235)
A doutrina apresenta cinco característica do Poder Constituinte Derivado. Essas características são compreendidas
de uma forma muito simples. São opostas às cinco primeiras característica do Poder Constituinte Originário.
1. Natureza Jurídica
o Cria ato normativo
3. Juridicamente limitado
o A própria CF/88 é o limite (regra 2235, entre outros)
5. Poder Condicionado
o Há condições; prazo da Emenda de Revisão era de cinco anos
o Há momentos que não se pode fazer alterações na Constituição: Estado de Sítio, de Defesa,
Intervenção Federal
6. Poder Permanente
o Povo/nação continua sendo o poder constituinte
Controle de Constitucionalidade
1) Princípio da Rigidez (alterabilidade, mutabilidade ou estabilidade) Constitucional: lei não pode alterar a
Constituição, exige-se um processo específico para realizar a alteração do texto constitucional, que é a
Emenda à CF (regra 2235). Emenda pode tudo, menos abolir cláusula pétrea, mas pode alterar. Desse modo,
eventual ato normativo que contrarie a Constituição será declarado inconstitucional, isto é, nulo.
Observação: para a Banca, nas questões de Controle de Constitucionalidade, é irrelevante a discussão acerca
do dualismo brasileiro em matéria de Tratado Internacional.
Atenção: o Brasil não adotada a teoria alemã das normas constitucionais inconstitucionais, proposta por
Otto Bachoff. Essa teoria defende a declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais
originárias. Lembrar que a Emenda não é norma originária, é uma Emenda, por isso ela sim sofre controle de
constitucionalidade.
Atenção: para existir controle de constitucionalidade, é imprescindível que a Constituição seja do tipo rígida,
logo, eventual assertiva proposta pela Banca afirmando que todas as Constituições escritas ou promulgadas
ou formais etc. admitem controle de constitucionalidade está errada. Para ocorrer controle de
constitucionalidade, o que importa é o pressuposto da rigidez. A Constituição semirrígida sofrerá controle de
constitucionalidade na parte rígida. Constituições flexíveis não admitem controle de constitucionalidade,
pois leis contrárias à Constituição alteram a Constituição flexível.
A Inconstitucionalidade não pode ser presumida. Exige declaração formal por parte dos órgãos do Estado
que realizam o controle de constitucionalidade. A sentença declaratória do controle de constitucionalidade
produz os seguintes efeitos temporais:
o Regra Geral: a sentença que declara a inconstitucionalidade produz efeitos retroativos, ou seja,
efeitos “Ex Tunc”, o que significa que os efeitos produzidos pelo ato normativo inconstitucional
serão apagados
o Exceção: o artigo 27 da Lei 9868/99 prevê a chamada Teoria da Modulação Temporal dos Efeitos da
Sentença Declaratória do Controle de Constitucionalidade. A aplicação da modulação temporal
objetiva resguardar a Segurança Jurídica ou Excepcional interesse social e permite conferir dois
efeitos excepcionais à sentença do controle de constitucionalidade:
A) Efeitos “Ex Nunc”: efeitos não retroativos, ou seja, a lei inconstitucional deixará de ser
aplicada somente após o trânsito em julgado da sentença.
B) Efeitos pró-futuro ou prospectivos: a sentença declaratória do controle de
constitucionalidade fixa um momento futuro para deixar de aplicar a lei inconstitucional.
Observação: embora o artigo 27 da Lei 9868/99 traga a previsão expressa de que apenas o STF poderia,
mediante decisão de 2/3 dos seus ministros (8 de 11), modular efeitos no controle de constitucionalidade, o
STF interpretou esse dispositivo e entendeu que qualquer juiz também poderá modular efeitos (controle
difuso).
A) Inconstitucionalidade Formal: o ato normativo é produzido sem observar as regras do processo legislativo
previstas na CF/88. Ex.: Emenda Constitucional que não obedece a regra 2235. Emenda criada durante a
vigência de Estado de Sítio, Estado de Defesa ou Intervenção Federal.
B) Inconstitucionalidade Material: o ato normativo é produzido sem observar o conteúdo previsto na CF/88.
Ex.: Emenda Constitucional cujo conteúdo seja tendente a abolir cláusula pétrea. Lei que institua pena de
morte em tempo de paz
A) Inconstitucionalidade por ação: é configurada quando o legislador edita um ato normativo violando a
forma e/ou o conteúdo da Constituição
O controle preventivo de constitucionalidade tem como objeto o Projeto de Lei ou o Projeto de Emenda
Constitucional. Esse controle ocorre, portanto, durante as etapas do processo legislativo que antecedem a
promulgação (promulgação faz com que vire lei). Não é a lei, mas o projeto de lei, por isso que é preventivo.
Não deixa nascer a inconstitucionalidade.
Como todo ato normativo sofre, de alguma forma, controle preventivo de constitucionalidade, depois da
promulgação do ato normativo aplica-se o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, isto é,
enquanto não houver declaração formal de inconstitucionalidade, todos os atos normativos devem ser
presumidos adequados à CF/88.
O controle preventivo de constitucionalidade é realizado pelos três poderes do Estado:
1. Poder Executivo: realiza controle preventivo mediante veto presidencial em Projeto de Lei (art. 66 § 1º da
CF/88)
Atenção: 1) Não há sanção e veto em projeto de Emenda Constitucional. Projeto de EC sofre controle
constitucional, mas não pelo Pode Executivo. 2) Nem todo veto presidencial em projeto de lei configura
controle preventivo de constitucionalidade, pois existem duas razões para o veto: inconstitucionalidade ou
ausência do interesse público. Apenas na primeira hipótese haverá controle preventivo de
constitucionalidade.
2. Poder Legislativo: atua de dois modos no controle preventivo: 1) Parecer da comissão de Constituição e
Justiça (CCJ); 2) Votação do Projeto de Lei ou de Emenda Constitucional
a) Projeto de Lei: o mandado de segurança apenas analisa aspectos de índole formal, isto é, determina o
arquivo do projeto de lei se houver inconstitucionalidade formal. Não avalia a matéria porque esta pode não
ser votada ou, no caso do projeto de lei, ser vetada pelo Presidente
b) Projeto de Emenda Constitucional: o STF admite que o mandado de segurança do controle preventivo de
constitucionalidade analise aspectos formais e aspectos materiais. A justificativa para o arquivamento do
projeto de emenda constitucional por vício formal ou material de constitucionalidade é que o artigo 60 § 4º
da CF/88 veda a deliberação de projeto de emenda tendente a abolir cláusula pétrea
2. Poder Legislativo: o Legislativo não realiza controle repressivo de constitucionalidade mediante revogação
de lei inconstitucional, isso porque apenas atos normativos válidos e existentes podem ser revogados. A lei
inconstitucional não sofre revogação porque nunca existiu e nunca foi válida. O Poder legislativo realiza
controle repressivo de constitucionalidade mediante votação de conversão em lei de medida provisória. A
medida provisória tem força de lei e vigência por 60 dias, prorrogáveis uma única vez por igual período, já a
partir de sua publicação. Logo, não se trata de um projeto de ato normativo, mas um Ato Normativo com
vigência provisória. Desse modo, a rejeição de medida provisória pelo Congresso Nacional configura controle
repressivo de constitucionalidade, pois retira esse ato normativo do ordenamento jurídico.
a) Controle Concreto ou Difuso: é realizado a partir de casos concretos levados até o Judiciário pelas partes
interessadas. Como no Brasil, qualquer órgão do Judiciário e em qualquer grau de jurisdição, é possível
realizar o julgamento de casos concretos, esse controle também é chamado de controle difuso (difundido
por todo o Judiciário). A sentença dessa modalidade de controle gera efeitos “inter partes”.
2. Controle concreto: no controle difuso, é obrigatório que as partes de um caso concreto provoquem o
poder judiciário (princípio da inércia da jurisdição); é beneficiado apenas a parte do caso concreto
Atenção: no controle difuso (as partes sempre provocam o judiciário), o juiz do caso concreto pode de ofício
(espontaneamente), sem provocação específica, declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo
incidente no caso concreto
3. Controle Difuso: o controle concreto também chamado de controle difuso porque pode ser realizado por
qualquer juiz em qualquer grau de jurisdição. No Brasil, como todo os juízes podem julgar casos concretos, a
doutrina considera que a competência para realizar essa espécie de controle de constitucionalidade é
difundida entre os órgãos do Poder Judiciário
4. Controle com efeitos “inter partes”: a sentença que declara a inconstitucionalidade resolve um caso
concreto específico e produz efeitos apenas entre as partes envolvidas (Autor e Réu). Juiz pode mudar de
ideia quando julgar um outro caso concreto. Desse modo, a sentença do juiz do caso concreto não retira o
ato normativo declarado inconstitucional do ordenamento jurídico.
Obs.: a CF/88 tem dois instrumentos que permitem ampliar os efeitos “inter partes” ou subjetivos do
controle difuso: súmula vinculante e resolução do Senado que suspende a execução e que declarada
inconstitucional pelo STF
5. Controle Incidental ou indireto: no controle difuso ou concreto, a questão principal que determina a busca
pelo poder judiciário por iniciativa das partes é o interesse pessoal de resolver um caso concreto. Entretanto,
antes de decidir a questão principal, o juiz competente terá de decidir uma questão incidental – também
chamada de questão prejudicial -, qual seja, se a lei incidente no caso concreto ofende ou não a
Constituição. Na prática, se ofender a CF, o caso concreto será julgado sem que ocorra a aplicação do ato
normativo inconstitucional. Todavia, se não ofender a CF, o caso concreto será julgado com a aplicação da
lei.
6. Controle por via de defesa ou por via de exceção: no controle difuso ou concreto, a matéria constitucional
figura não como o pedido principal das partes. Trata-se da matéria que serve de fundamento jurídico para a
pretensão das partes, ou seja, a causa de pedir.
Conclusão: qualquer ação judicial pode ser empregada pelas partes do caso concreto, desde que se mostre
adequada para tutelar os interesses pessoais das partes. Em outras palavras, no controle difuso ou concreto,
não há ações judiciais típicas. Por isso, sempre que a questão mencionar as cinco ações típicas do controle
de constitucionalidade: ADI, ADC, ADPF, ADO e IF, tratar-se-á de controle abstrato ou concentrado.
Observação: a partir dos seis sinônimos explicados acima, é possível compreender as razões que fazem a
Banca considerar o Controle Preventivo Jurisdicional (aula anterior) uma espécie de controle concreto e
incidental. O Mandado de Segurança impetrado pelo Parlamentar em relação ao projeto de ato normativo
objetiva solucionar um conflito concreto de interesses entre o Parlamentar e a Mesa Diretora (Presidente da
Casa), em que um quer aprovar a matéria e o outro não. É incidental porque o pedido principal do
Parlamentar é o arquivamento do projeto em virtude da inconstitucionalidade do mesmo
O tema Cláusula de Reserva de Plenário está relacionado ao tema Controle de Constitucionalidade realizado
por tribunais.
Os Tribunais são estruturas da seguinte forma:
o órgão de cúpula, chamado órgão de plenário ou órgão especial
o órgãos fracionários: turmas ou câmaras
O artigo 97 da CF/88 prevê que, nos tribunais, a declaração de inconstitucionalidade exige decisão por
maioria absoluta dos membros do Plenário ou Órgão Especial
Deve-se aplicar ainda a súmula vinculante nº 10 do STF, cujo teor declara que viola a cláusula de reserva de
plenário decisão de órgão fracionário que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade da lei,
afasta sua aplicação no todo ou em parte
O mandado de injunção é a ação judicial adequado para realizar o controle difuso ou concreto de
constitucionalidade da omissão inconstitucional. Na omissão só cabe o mandado de injunção
A omissão constitucional é a inércia do legislador em regulamentar uma norma constitucional de eficácia
limitada. Desse modo, a sentença do mandado de injunção assegura que as partes do caso concreto possam
usufruir do direito pendente de regulamentação (efeitos “inter partes”)
Mandado = ordem judicial; injunção = injuir, juntar o que falta
1. Controle europeu, austríaco ou kelseniano; o controle concentrado ou abstrato foi idealizado por Kelsen
na Constituição da Áustria de 1920. O controle concentrado ou abstrato surgiu como consequência da
adoção do Estado Social Democrático nos países europeus do pós-I GM.
3. Controle Concentrado: por se tratar de uma função altamente especializada do poder judiciário, apenas
poucos órgãos desse poder concentram a competência para analisar em tese ou em abstrato a
constitucionalidade das leis ou atos normativos. No Brasil, o controle concentrado ou abstrato é realizado
apenas por dois órgãos do poder judiciário:
Atenção: o TJ estadual não aplica a CF/88 no controle abstrato, porém irá aplicá-la no controle difuso ou
concreto.
Obs.: No Brasil, o STF não possui o monopólio do controle de constitucionalidade; isso vai depender do
controle
Obs.: No Brasil, no controle abstrato, o STF não possui o monopólio de realização desse controle; controle
abstrato é feito pelo STF e TJ Estadual, só que o Tribunal estadual não aplica a Constituição Federal
Obs.: No Brasil, tendo por como base a CF/88, o monopólio do controle abstrato de constitucionalidade é do
STF; é preciso deixar claro que o paradigma é a CF/88 e que o controle é abstrato para afirmar que o STF
possui o monopólio do controle de constitucionalidade.
4. Concreto com sentença de efeitos erga omnes e vinculantes: a sentença do controle abstrato retira a lei
ou ato normativo inconstitucional do ordenamento jurídico, o que, na prática, impedirá que os demais
órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública Direta e Indireta aplique essa lei cuja
inconstitucionalidade foi reconhecida. Kelsen, a propósito, defendia a ideia que a Corte Constitucional, no
fundo, não era equivalente a um juiz, mas sim, equivalente a um “legislador negativo”.
5. Controle Principal ou Direto: ao realizar o controle abstrato ou concentrado, a única questão apreciada
pela Corte Constituição é a adequação hierárquica do ato normativo questionado em relação à Constituição
(federal ou estadual)
6. Controle por via de ação: no controle abstrato, há cinco ações típicas que podem ser empregadas:
a) ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade
b) ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade
c) ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
d) ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
e) IF – Ação ou Representação Interventiva
1. Essas cinco ações são irrenunciáveis, não admitem desistência, são indisponíveis, pois defendem os
interesses da coletividade
2. As ações do controle abstrato não admitem recursos e ação rescisória. A única exceção são os embargos
declaratórios.
3. As ações do controle abstrato admitem “amicus curiae” (amigo da corte), que é uma entidade da
sociedade civil que se habilita junto ao relator da ação no STF com a finalidade apenas de prestar
informações de cunho técnico-científico.
Das cinco ações típicas do controle abstrato ou concentrado, quatro delas têm os mesmos legitimados e uma
possui legitimado diferente.
A ação que possui legitimado diferente é a IF – ação ou representação interventiva. O artigo 36, III, CF/88
prevê que a ação interventiva pode ser ajuizada apenas por um único legitimado: o PGR.
As quatro ações restantes (API, AOC, ADPF e ADO) são propostas pelos mesmos legitimados previstos no
artigo 103 da CF/88. O artigo 103 da CF/88 sofreu mutação constitucional, o que significa que o conteúdo da
norma não corresponde à literalidade do texto constitucional.
O STF divide os legitimados do artigo 103 da CF/88 em dois grupos:
a) Legitimados Universais: não precisam provar pertinência temática para ajuizar essas quatro ações. São
eles:
1. Presidente da República
2. Mesa do Senado ou Mesa da Câmara
3. Mesa da Assembleia Legislativa
4. Procurador Geral da República
5. Conselho Federal da OAB
6. Partido Político com Representação no Congresso (basta um deputado federal ou um senador eleito, e a
perda superveniente de representação no Congresso não traz reflexos no julgamento da ação)
b) Legitimados Especiais: devem provar a chamada pertinência temática para ajuizar essas quatro ações. São
eles:
1. Mesa da Assembleia Legislativa Estadual ou Câmara Distrital
2. Governador de Estado ou do DF
3. Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito nacional
Obs.: governador de um estado pode questionar lei de outro estado se provar pertinência temática. Exemplo, guerra
fiscal.
Intervenção Federal
A Intervenção Federal é uma medida de exceção prevista nos artigos 34 a 36 CF/88. O artigo 60, I, da CF/88
confirma a excepcionalidade da intervenção federal ao prever que se trata de um dos limites circunstanciais
ao poder de emenda da CF/88
A intervenção federal é um elemento de estabilização constitucional que deve ser empregado em situações
de crise em que há perigo para a manutenção da coesão da forma federativa de Estado.
O artigo 35 da CF/88 orienta os locais que poderão sofrer intervenção federal e intervenção estadual
1. Intervenção Federal: a União pode intervir nos estados (art.34), DF (art.34) e municípios encravados em
territórios (art.35)
Atenção: a União não realiza intervenção federal em território, pois os territórios não são autônomos, eles
pertencem à União, que tutela o território.
Atenção: a União não intervém em município que não seja encravado em território da União. Por exemplo,
não pode intervir em Niterói
Realiza-se intervenção federal mediante ação interventiva (IF) apenas em dois casos previstos no artigo 36,
III, CF/88.
a) Recusa à execução de lei federal
b) Violação dos princípios constitucionais sensíveis previstos no artigo 34, VII, da CF/88
Obs.: DECORAR o ROL TAXATIVO DOS PRINCÍPIOS COSNTITUCIONAIS SENSÍVEIS (artigo 34, VII)
i) Forma republicana, regime democrático e sistema representativo
ii) Direito da pessoa humana
iii) Autonomia municipal
iv) Prestação de contas da administração direta e indireta
v) Aplicação do mínimo constitucional exigido nos serviços públicos de saúde e educação
i) Presidente da República decide intervir e expede o decreto interventivo, que passa a valer imediatamente
ii) O Congresso Nacional apreciará o Decreto Interventivo
iii) O Congresso Nacional decide pela manutenção ou sustação total ou parcial, da intervenção federal já em
curso
As hipóteses de intervenção federal espontânea ou autônoma são identificadas por meio de juízo de
exclusão. São as hipóteses que restam depois de verificar a não ocorrência de negativa de execução de lei
federal ou a não ocorrência de violação de princípio constitucional sensível.
Lembrando:
Federação
1. Diferença entre forma de Estado, forma de governo, sistema de governo e regime de governo
a) Forma de Estado: Federação
b) Forma de Governo: República
c) Sistema de Governo: Presidencialismo
d) Regime de Governo: Democracia
3. O Artigo 60, IV, CF/88 prevê como cláusula pétrea explícita apenas a Forma Federativa de Estado. Desse
modo, eventual emenda constitucional não pode abolir a Forma Federativa de Estado. Haveria abolição da
Federação, por exemplo, se uma Emenda Constitucional substituísse a Federação por outra forma de Estado,
como o Estado Unitário ou o Estado Regional. Assim, uma emenda não poderia abolir a essência da
Federação, que é a descentralização política.
Obs.: O ato que efetivamente cria o município é a Lei Estadual (é o que dá personalidade jurídica ao município), mas
precisa do plebiscito. DF não pode criar município, pois tem status de estado e município. Além de a União manter
alguns serviços públicos do DF, como polícia e judiciário.
Obs.: Autonomia deve conter quatro elementos: autogoverno, autolegislação, auto-organização e autoadministração
1. Federalismo por agregação ou Centrípeto: vários Estados soberanos renunciam à soberania e se tornam
autônomos. A Federação dos EUA é um tipo de federação por agregação. Rol taxativo é dos estados e o que
sobra é da União.
2. Federalismo por segregação ou Centrífugo: um Estado unitário é dissolvido em várias partes autônomos.
No Brasil, o Estado era unitário em 1824, é a partir de 1891 que surge o federalismo no Brasil, foi quando
houve descentralização do poder. Rol taxativo está com a União, o que sobre é dos estados.
O Sistema Constitucional de Repartição de Competências Federativas tem como base fundante a diferença
entre dois grandes tipos de competências:
1. Competências materiais ou administrativas: competência para prestar serviços públicos (saúde, educação,
cultura etc.)
Lembrando que faz parte da República Federativa do Brasil a União, estados, DF e municípios, todos são entes com
autonomia. Os territórios não são entes autônomos, portanto, não fazem parte da federação.
Trata-se de competência para a prestação de serviços públicos. Podem ser de duas subespécies:
b) Municípios: o artigo 30, V, CF/88 prevê que os municípios têm competência para prestar os serviços
públicos de interesse local, incluído o transporte coletivo. Município terá que provar que há interesse local.
Obs.: ao interpretar o artigo 30, V, CF/88, a doutrina entende que o município tem competência exclusiva
expressa (“interesse local”) e enumerada (“transporte coletivo”)
i) art. 25, II, CF/88: serviço local (único que não é do município) de gás canalizado
d) DF: interpretando-se o artigo 32, I, da CF/88, é possível concluir que o DF presta os serviços públicos
próprios de estados e de municípios
2. Competências Comuns: todos os entes federados prestam o serviço público. Estão previstas no rol do artigo 23 da
CF/88
Competências Legislativas
b) Municípios: o artigo 30, I, prevê que o município legisla sobre o interesse local.
Obs.: ao interpretar o artigo 30, I, da CF/88, a doutrina entende que as competências privativas do município
são expressas, porém, não são nem taxativas, nem enumerativas.
c) Estados: o artigo 25, I, da CF/88 prevê que os estados têm competências privativas remanescentes ou
residuais
d) DF: por força do artigo 32, I, CF/88, o DF legisla sobre temas estaduais e municipais.
Atenção: não se pode afirmar que o DF legisla sobre todos os temas estaduais e municipais, haja vista que o
DF não tem algumas das competências legislativas dos estados.
- DF não pode editar leis criando municípios
- DF não pode editar leis que organizem suas polícias e serviços judiciários
2. Competências concorrentes: são as competências legislativas que permitem a todos os entes federados
editar leis sobre o tema. Para se compreender as competências concorrentes, é preciso interpretar
conjuntamente dois dispositivos da CF/88:
a) Artigo 24, caput, CF/88: prevê competências concorrentes para a União, estados e DF (não inclui
municípios)
b) Artigo 30, II, CF/88: estabelece que o município tem competência legislativa suplementar (melhorar,
detalhar) em relação à legislação federal e estadual, “no que couber”.
Atenção: o município não foi previsto no artigo 24, caput, da CF/88, porque somente em relação a alguns
temas de competência concorrente haverá “interesse local”
- Artigo 24, I – IV, CF/88: deve-se obedecer a quatro regras no exercício das competências concorrentes
3. inexistindo lei geral federal, os estados legislam de forma plena, para atender suas peculiaridades
4. A superveniência de Lei Geral Federal suspende a execução (não revoga) a lei estadual, no que esta for
contrária àquela. Se a lei geral deixa de existir, volta a viger a lei estadual
Obs.: em matéria concorrente não cabe delegação de competência. Se a União não fizer a lei geral que seja
concorrente, o estado pode fazer de modo pleno. A competência que se delega é a competência privativa conforme
estipulado no artigo 22 da CF
De todas as competências federativas estudadas, há apenas uma única competência delegável: trata-se das
competências legislativas privativas da União.
O artigo 22, parágrafo único da CF/88, estabelece que a União poderá, por meio de lei complementar,
delegar aos estados parte de suas competências privativas em matéria legislativa. A delegação de
competência privativa da União também alcança o DF.
Poder Executivo
1. Função típica: é a função preponderante do Poder Executivo. Trata-se da função administrativa. Exemplo:
prestação de serviços públicos
2. Funções atípicas: são as funções desempenhadas pelo Poder Executivo de modo secundário. São elas:
a) Função Legislativa: edição de decretos autônomos, medida provisória, leis delegadas (artigo 84, VI; artigo
62 e artigo 68, CF/88, respectivamente)
A compreensão do funcionamento do Poder Executivo Federal exige uma análise prévia do sistema
presidencialista de governo.
1. Chefe de Estado: o Presidente da República atua, via de regra, externamente, como Chefe da República
Federativa do Brasil. Exemplo: artigo 34, VII, VIII e XIX, CF/88
2. Chefe de Governo: o Presidente da República atua internamente na condição de Chefe da União (Governo
Federal). Exemplos: artigo 84, I, II, III e IV, CF/88)
No Brasil, o Presidente da República é o único Chefe de Estado. Porém, não é o único Chefe de Governo, pois
há também os chefes dos governos estaduais, distrital e municipais (governadores e prefeitos).
b) Chefe de Governo: será o Primeiro Ministro, eleito pelo Parlamento em eleições indiretas
O STF entende que as imunidades penais do Presidente da República estão previstas na CF/88 porque o
Presidente da República é Chefe de Estado. Esse fundamento impede, portanto, que Constituições Estaduais
e Leis Orgânicas dos Municípios e DF estabeleçam imunidades penais para Governadores e Prefeitos (não se
aplica a simetria).
Os atos presidenciais de Chefe de Estado e de Chefe de Governo são igualmente alcançados por essas
imunidades penais.
1. Imunidade ao Processo Penal (artigo 86, § 4, CF/88: durante o mandato presidencial, o Presidente da
República apenas poderá ser processado em virtude de crimes relacionados às funções presidenciais
Obs.: se antes do início do mandato o Presidente da República estava sendo criminalmente processado, é
possível concluir que tal delito não guarda relação com as funções presidenciais. Por consequência, o
processo penal em trâmite ficará suspenso (suspende-se também a prescrição penal)
2. Imunidade à prisão (artigo 86, § 3, CF/88): o Presidente da República apenas pode ser preso em virtude de
decisão de sentença penal condenatória, isto é, por decisão de juiz proferida ao final da instrução processual
penal.
Atenção: o artigo 86, §3, CF/88, não exige trânsito em julgado da sentença condenatória que determinar a
prisão do Presidente da República. Dessa forma, o Presidente não pode ser preso em flagrante, não sofre
prisão temporária e prisão provisória.
O termo juiz natural significa o órgão jurisdicional (não necessariamente o Judiciário, pode ser o Senado, por
exemplo) constitucionalmente competente para realizar o julgamento. Em matéria penal, o Presidente da
República tem dois juízes naturais:
1. STF: Julga crimes comuns praticados pelo Presidente da República ligados à função, desde que autorizado por
2/3 da Câmara dos Deputados. São comuns os crimes do Código Penal (art.86, caput, CF/88)
2. Senado Federal: julga crime de responsabilidade praticado pelo Presidente da República, desde que existam
duas autorizações:
b) por maioria simples ou relativa do Senado Federal (ADTF 378). Após o julgamento da ADPF 378, a decisão de
2/3 da Câmara não obriga o Senado Federal a instaurar o processo de impeachment, haja vista que o Senado
pode rejeitá-lo por maioria simples ou relativa.
Para a compreensão do Impeachment (processo que julga crime de responsabilidade), deve-se analisar dois
artigos da CF/88:
i) Artigo 85, CF/88: prevê rol exemplificativo ou enumerativo dos crimes de responsabilidade praticados pelo
Presidente da República. O artigo 85, parágrafo único, exige uma lei específica que defina esses crimes.
ii) Artigo 52, parágrafo único, CF/88: prevê as regras procedimentais para o julgamento do Impeachment no
Senado
Observação: o STF não pode rever o mérito da decisão do Senado no julgamento de crise de responsabilidade.
Atenção: em matérias de natureza civil, não há foro privilegiado ou por prerrogativa de função para o Presidente da
República. Exemplo: ação popular e ação civil pública. Desse modo, o juiz competente para realizar o julgamento é o
Juiz Federal de 1º Grau (primeira instância). Esse entendimento tem como fundamento a orientação do STF de que
apenas em ações de natureza penal existe foro privilegiado ou por prerrogativa de função.
Observação: em virtude de expressa disposição constitucional, há apenas três ações civis movidas contra o
Presidente da República que tem competência originária no STF: “habeas data”, mandado de segurança e mandado
de injunção (art. 102, I, alíneas “d” e “q”, CF/88.
Atenção: o STF tem o entendimento de que o Presidente da República não pode sofrer a ação de improbidade
administrativa (Lei 8429/92). Para o Presidente da República, os atos de improbidade administrativa, por força do
artigo 85, V, CF/88, configuram Crime de Responsabilidade, e, por isso, são julgados pelo Senado Federal (processo
de impeachment).
Impedimento e Vacância no Poder Executivo da União (art.79, 80 e 81, CF/88)
b) Vacância: é um obstáculo definitivo. Exemplo: morte, renúncia, impeachment. Se o cargo ficar cago,
haverá sucessão.
Dica: a ordem de convocação das autoridades prevista no artigo 80 da CF segue a ordem alfabética
Se ocorrer dupla vacância (Presidente + Vice-Presidente), o artigo 81 da CF/88 prevê a realização de novas
eleições, as quais deve observar os seguintes parâmetros:
a) Dupla vacância nos dois primeiros anos do mandato: eleições diretas (os eleitores votam em até 90 dias)
b) Dupla vacância nos dois últimos anos do mandato: eleições indiretas (o Congresso vota em até 30 dias);
qualquer um pode ser candidato, não é apenas Deputado e Senador.
Observação: diante das eleições diretas ou indiretas decorrentes da Dupla Vacância no Poder Executivo da
União, cabe pontuar:
i) enquanto não ocorrer as novas eleições, será convocada uma das autoridades previstas no artigo 80 da
CF/88, observando-se a ordem de convocação: Presidente da Câmara, Presidente do Senado e Presidente do
STF respectivamente
ii) os novos Presidente e Vice-Presidente eleitos terão o chamado mandato-tampão, ou seja, o tempo que
restar do mandato anterior.
Atenção: a regra geral é que os Ministros de Estado podem ser brasileiros natos ou naturalizados.
Exceção: o artigo 12, § 3º, CF/88 prevê que há um único Ministro de Estado que deve ser brasileiro nato: trata-se do
Ministro da Defesa, por uma questão de soberania, pois atua na guerra.
Poder Legislativo
b) Função Fiscalizatória: monitorar os demais poderes: Tribunais de Contas (art. 70 a 75, CF/88), CPIs (art. 58,
§3º, CF/88) e convocação de autoridades subordinadas ao Presidente da República para prestar
esclarecimentos (art. 50 da CF/88)
2. Funções atípicas: trata-se das funções que são desempenhadas de modo secundário pelo Poder:
a) Função Jurisdicional: o Senado Federal é o juiz natural (órgão constitucionalmente competente) para
julgar crimes de responsabilidade das autoridades previstas no artigo 52, I e II, CF/88:
- Presidente da República
- Vice-Presidente da República
- Ministros de Estado, se o crime for conexo com o Presidente ou com o Vice
- Comandantes das Forças Armadas, se o crime for conexo com o Presidente ou Vice
- Ministro do Supremo Tribunal Federal
- Membros do CNJ e CNMP
- AGU
- PGR
b) Função Administrativa: cada Casa Legislativa estabelece o regime jurídico dos seus servidores.
1. Câmara dos Deputados (artigo 45, CF/88): a função institucional da Câmara dos Deputados é representar
o povo. O número de deputados federais será calculado do seguinte modo:
a) Por Estados e DF: terá, no mínimo, 8 e, no máximo, 70 deputados federais, cada um desses entes federais.
Observados o número mínimo e o número máximo previsto no art. 45, §1º, CF/88, haverá a fixação do
número de deputados federais de modo proporcional à população.
b) Por territórios: cada Território terá o número fixo de 4 deputados federais, independentemente da
população.
Observação: o mandato na Câmara dos Deputados é de quatro anos com possibilidade de sucessivas
reeleições
Observação: o sistema eleitoral adotado pela Câmara dos Deputados é o sistema proporcional, ou seja, o
voto é computado para a legenda partidária, e não para o candidato. Desse modo, o mandato na Câmara dos
Deputados pertence ao partido e não ao candidato. Isso implica duas consequências:
a) não há eleições de suplentes para os deputados federais, pois se o mandato ficar vago ou impedido, o
próximo candidato da lista partidária ocupará a cadeira.
b) exige-se a observância da fidelidade partidária, haja vista que o deputado federal é eleito com os votos da
legenda.
O mandato na Câmara dos Deputados é de quatro anos, o que equivale a uma Legislatura ou a quatro
Sessões Legislativas.
Atenção: não confundir os seguintes termos: Legislatura (art. 44, parágrafo único, CF/88) é diferente de
Sessão Legislativa (art. 57, caput, CF/88)
o A legislatura corresponde ao período de quatro anos no Legislativo
o A Sessão Legislatura corresponde ao “Ano Parlamentar”, que se inicia em de fevereiro e termina em
22 de dezembro
2. Senado Federal
O Senado Federal tem a função institucional de representar dois tipos de entes federados: os Estados e o DF.
Atenção: não esquecer que a União e o os Municípios também são entes federados
a) Cada Senador será eleito com dois suplentes (art. 46, §3º, CF/88)
b) Não se observa a regra da fidelidade partidária no Senado, pois o mandato pertence ao Senador, e não ao
partido
A duração do mandato no Senado é de oito anos, o que equivale a duas legislaturas e a oito sessões
legislativas.
Obs.: não existe legislatura de oito anos no Senado, o que há é mandato de oito anos para os Senadores
No Senado, existe a renovação parcial dos Senadores a cada quatro anos, adotando-se o sistema alternado
de renovação de 1/3 e 2/3 dos Senadores. (art.46, §2º, CF/88)
1. Imunidades Materiais (art. 53, “caput”, CF/88): as imunidades materiais se iniciam com a posse do
parlamentar no mandato. Impedem que os deputados e senadores sofram processos civis e penais em razão
de suas opiniões, palavras e votos. As imunidades parlamentares materiais pressupõem o exercício do
mandato pelo deputado ou senador. Acompanham o parlamentar em recintos externos à Casa Legislativa,
desde que ocorra exercício da função parlamentar. Exemplo: programas de TV, Rádio e manifestações
públicas.
2. Imunidades Formais (art. 53, §2º e §3º; da CF/88): as imunidades parlamentares formais começam a valer
antes da posse do deputado federal e senador eleitos. As imunidades formais valem a partir da diplomação
(ato da Justiça Eleitoral que antecede a posse). A doutrina divide as imunidades formais em duas
subespécies:
a) Imunidade Parlamentar à prisão: deputados e senadores apenas podem ser presos em flagrante de crime
inafiançável. Caso ocorra esta hipótese de prisão, a autoridade competente deverá informar a Casa
Legislativa respectiva no prazo de 24 horas, a fim de que, por decisão de maioria absoluta, decida-se sobre a
manutenção da prisão.
b) Imunidade Parlamentar ao prosseguimento da ação penal (art. 53, §3º, CF/88): uma vez iniciada a ação
penal contra deputado ou senador em razão de crime cometido após a diplomação, o STF comunicará a Casa
Legislativa respectiva, a fim de que, por iniciativa de Partido Político nela representado e decisão por maioria
absoluta, decida-se sobre o prosseguimento da ação penal em curso. O prazo para que se decida sobre a
sustação da ação penal em curso é de 45 dias improrrogáveis (art. 53, § 4º, CF/88)
Atenção: não se exige autorização prévia da Casa Legislativa respectiva para processar deputados e
senadores.
O artigo 58, § 3º, CF/88 prevê as seguintes regras procedimentais acerca da CPI:
a) A Câmara dos Deputados e o Senado Federal podem criar CPI em conjunto (CPMI) ou separadamente (CPI)
b) A criação de CPI exige requerimento de 1/3 dos parlamentares da Casa Legislativa envolvida e, se o
quórum for alcançado, a Mesa Diretora não pode negar a instauração da CPI.
A literalidade do artigo 58, § 3º, CF/88, prevê que as CPIs terão poderes de investigação próprios de
autoridades judiciais. Coube ao STF definir quais são os poderes judiciais de investigação da CPI
A CPI pode
o Pode intimar testemunhas e investigados e determinar condução coercitiva
o Pode realizar acareações
o Pode realizar apenas prisão em flagrante
o Pode decretar a quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico
o Pode decretar o acesso aos dados e registros das contas bancárias, fiscais e telefônicas
Processo Legislativo
o Legitimados à propositura: artigo 61, caput, CF/88 prevê os legitimados à propositura de LO e LC, a
saber:
Deputado Federal ou Senador
Comissão da Câmara, Senado ou Congresso
Presidente da República
STF
Tribunais Superiores
PGR
Cidadãos
o Hierarquia: não há diferença hierárquica entre LO e LC, haja vista que LO e LC não tratam dos
mesmos temas. Para o STF, apenas é possível cogitar de hierarquia quando dois ou mais atos
normativos disciplinam o mesmo tema
o Observação: vigora, no Brasil, o chamado princípio da Reserva de Lei Complementar, ou seja, o STF
entende que os temas que o texto da CF/88 exige expressamente Lei Complementar não podem ser
objeto de nenhum outro tipo de ato normativo, sob pena de configurar inconstitucionalidade
formal. Em outras palavras, os temas que a CF/88 exige lei complementar não podem ser
normatizados por lei ordinária, lei delegada, medida provisória ou tratado internacional. Lei
Complementar é insubstituível, pois fere o princípio da Reserva de Lei Complementar.
A regra dos “6 não têm” é empregada para explicar o processo legislativo de Emenda Constitucional e de Lei
Ordinária e Lei Complementar, concomitantemente. Trata-se de seis aspectos verificados no processo
legislativo de Lei Ordinária e Lei Complementar, mas que não se aplicam ao processo legislativo de Emenda
Constitucional. (Tudo que não tiver na Emenda, tem na Lei Ordinária e Lei Complementar)
1. Emenda Constitucional não tem iniciativa popular: o artigo 60, I, II e III, CF/88 prevê que a Emenda
Constitucional pode ser proposta por somente três legitimados:
- Presidente da República,
- 1/3 da Câmara ou 1/3 do Senado
- Mais da metade das Assembleias Legislativas Estaduais, cada qual com maioria relativa
Obs.: O artigo 61, § 2º, CF/88 prevê que as Leis Ordinárias e as Leis Complementares podem ser propostas
por 1% do eleitorado nacional, distribuído em, pelos menos, cinco estados, cada qual com participação de
3/10 por cento dos seus eleitores
2. Emenda Constitucional não tem iniciativa privativa ou reservada ao Presidente da República: artigo 61,
§1º, CF/88 prevê que o projeto de Lei Ordinária ou Lei Complementar onerosos aos cofres do Poder
Executivo podem ser propostos apenas pelo Presidente da República (só quem tem a chave do cofre pode
abrir). O artigo 60 da CF/88 – que trata do processo legislativo de emenda constitucional – não traz a
exigência de que determinados temas sejam objeto de propostas de emenda constitucional de iniciativa
privativa do Chefe do Executivo. Logo, qualquer um dos três legitimados do artigo 60, I, II e III, CF/88, podem
propor projeto de emenda constitucional oneroso aos cofres do Executivo
3. Emenda Constitucional não tem sanção e veto: o artigo 66, CF/88, trata da sanção e veto do projeto de lei.
O artigo 60 da CF/88 não traz regra sobre sanção e veto de Emenda Constitucional. O veto em projeto de lei
é a discordância do Chefe do Executivo em relação ao seu conteúdo. Deve observar os seguintes aspectos:
a) Sempre ocorrer de modo expresso e no prazo de 15 dias úteis, sob pena de ocorrer a sanção tácita
b) Deve ser sempre fundamentado em questões políticas (falta de interesse público) ou jurídicas
(inconstitucionalidade)
c) O veto pode ser derrubado nos termos do artigo 66, §4º, CF/88, o que exige decisão por maioria absoluta
das duas Casas do Congresso. A Emenda Constitucional 76/2013, tornou a votação de derrubada de veto
pública. Antes, essa votação ou escrutínio era secreto.
d) O veto pode ser parcial ou total. No caso de veto parcial, deve-se vetar todo o artigo, parágrafo, inciso ou
alínea (art. 62, §2º, CF/88)
A sanção presidencial no projeto de lei é a concordância do Presidente da República. Pode ocorrer de forma
expressa (se ocorrer em 15 dias ou tácita – se expirar o prazo de 15 dias do veto).
4. Emenda Constitucional não tem promulgação realizada pelo Presidente da República. O artigo 60, §3º,
CF/88, prevê que a Emenda Constitucional será promulgada pelas Mesas da Câmara e do Senado, com o
respectivo número de ordem. O artigo 66, §5º e §7º, CF/88, trata da promulgação dos projetos de Lei
Ordinária e Lei Complementar. Essa promulgação da Lei Ordinária e Lei Complementar será feita pelo
Presidente da República e, caso o Chefe do Executivo não a realize, caberá ao Presidente do Senado ou ao
Vice-Presidente do Senado efetivar a promulgação.
Atenção: o Presidente da Câmara dos Deputados não atua na promulgação de projetos de lei
5. Emenda Constitucional não possui Casa Iniciadora e Casa Revisora. No processo legislativo de LO e LC, o
STF, ao interpretar, os artigos 64 e 65 da CF/88, fixou o seguinte entendimento
Regra Geral: A Câmara dos Deputados é a Casa Iniciadora e o Senado Federal é a Casa Revisora
Exceção: se o projeto de lei for proposto por Senador ou Comissão do Senado, o Senado se transforma em
Casa Iniciadora e a Câmara torna-se a Casa Revisora. É importante definir a Casa Iniciadora e a Casa Revisora
no processo legislativo de LO e LC porque, no Brasil, vigora o princípio da prevalência de vontade da Casa
Iniciadora, o que significa que as alterações sugeridas pela Casa Revisora apenas serão incluídas no projeto
de lei se a Casa Iniciadora concordar. No processo Legislativo de Emenda Constitucional, como não existe
Casa Iniciadora e Casa Revisora, a deliberação requer o consenso entre as Casas Legislativas.
6. Emenda Constitucional não tem possibilidade de ser reapresentada na mesma sessão legislativa (ano
parlamentar, que começa em 2 de fevereiro) se for rejeitada ou prejudicada. O artigo 60, §5º, CF/88, prevê
que projeto de emenda constitucional rejeitado ou prejudicado somente pode ser reapresentado na próxima
sessão legislativa, ou seja, a partir do próximo 2 de fevereiro. Com o processo legislativo de LO e LC, deve-se
adotar a norma do artigo 67 da CF/88, cujo teor permite extrair as seguintes conclusões:
Regra Geral: projeto de lei rejeitado ou prejudicado deve aguardar a próxima sessão legislativa para ser
reapresentado.
Exceção: se maioria absoluta de qualquer uma das Casas Legislativas reapresentar o projeto de lei, o mesmo
retorna na sessão legislativa em curso
Direitos Fundamentais
Os direitos e garantias fundamentais são elementos limitativos da Constituição, isto é, limitam o poder do
Estado em prol do indivíduo.
1. Eficácia Vertical: explica a aplicação dos direitos fundamentais nas relações de Direito Público, em que o
Estado subordina os particulares. Exemplo: direito de propriedade e desapropriação. Não pode tomar um
patrimônio sem mostrar o devido interesse social.
2. Eficácia Horizontal: explica a aplicação dos direitos fundamentais nas relações jurídicas de direito privado,
em que existe a coordenação entre os particulares. Exemplo: caso do arremesso de anão na França; violação
do princípio da isonomia em políticas salariais de empresas baseadas apenas no critério da nacionalidade
(caso Air France); violação do princípio da ampla defesa e do contraditório em assembleias de empresas e de
condomínios que aplicam sanções em sócios ou condôminos, sem prévia notificação
1. Artigo 5º, §1º, CF/88: prevê que os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata
Atenção: há um tipo de norma definidora de direito fundamental que não tem aplicação imediata. Trata-se
das chamadas normas programáticas, cujo conteúdo estabelece direitos sociais – que são normas
constitucionais de eficácia limitada e, portanto, exigem regulamentação. (educação, saúde, cultura não
surge do nada)
2. Artigo 5º, §2º, CF/88: estabelece a chamada cláusula aberta dos direitos fundamentais. O referente artigo
prevê que o texto constitucional não esgota os direitos e garantias fundamentais, haja vista que traz um rol
meramente exemplificativo, ilustrativo, enumerativo, não taxativo ou não exaustivo desses direitos. Desse
modo, novos direitos e garantias fundamentais podem surgir:
a) Do regime e dos princípios constitucionais. Exemplo: o artigo 37, VIII, CF/88 prevê reserva de vagas em
concurso público para portador de deficiência. Entretanto, ao apreciar as ações afirmativas para
afrodescendentes, o STF reconheceu que essas medidas decorrem do princípio constitucional da igualdade
material e constituem direitos fundamentais
Observação: não confundir isonomia (todos são iguais perante a lei) com igualdade material (tratar de iguais
de modo igual e os desiguais de modo desigual, na medida da desigualdade)
b) Dos Tratados Internacionais que o Brasil for parte. Exemplo: o Pacto de San Jose da Costa Rica proibiu a
prisão civil do depositário infiel e, em razão disso, o STF editou a Súmula Vinculante 25, que prevê que essa
prisão tornou-se ilícita no Brasil, está proibida.
3. Artigo 5º, §3º, CF/88: prevê que alguns tratados internacionais podem integrar o bloco de
constitucionalidade no Brasil. Trata-se dos tratados de direitos humanos que gozam de equivalência de
Emenda Constitucional. Para adquirir status de Emenda Constitucional, um tratado deve cumprir dois
requisitos cumulativos:
b) Votação: Regra 2235 -> duas votações, nas duas Casas do Congresso, com quórum de 3/5 dos membros
4. Artigo 5º, §4º, CF/88: estabelece a submissão do Brasil à jurisdição de Tribunal Penal Internacional, cuja
criação tenha aderido
Observação: o artigo 7º do ADCT (Atos das Disposições Constitucionais Transitórias) previu que o Brasil
propugnaria pela criação de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos. Foi este dispositivo que serviu
de base para que o Brasil, em 1998, reconhecesse a jurisdição litigiosa da Corte Interamericana e Direitos
Humanos (Cançado Trindade)
A compreensão dos direitos fundamentais exige que se defina as principais características que orientam a
aplicação desses direitos:
1. Universalidade: a universalidade dos direitos fundamentais significa que a titularidade desses direitos
pertence ao indivíduo. Assim, o artigo 5º, “caput”, CF/88 não pode ser interpretado de modo literal (a
literalidade prevê direitos fundamentais apenas para brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil).
Também têm direitos fundamentais:
b) Pessoas jurídicas, desde que o exercício seja compatível com sua condição. Exemplo: direito de
propriedade, direito ao contraditório e ampla defesa, direito de certidão).
Atenção: estrangeiros não possuem direitos políticos no Brasil, pois esses direitos fundamentais são
assegurados apenas aos brasileiros. O artigo 14, §2º, CF/88, prevê que os estrangeiros são inalistáveis (não
possuem direito político)
3. Historicidade: os direitos fundamentais são ampliados com o decorrer da evolução histórica da sociedade.
E, uma vez reconhecido um direito fundamental, o mesmo não pode ser abolido por força do princípio da
proibição do retrocesso social.
4. Indivisibilidade: os direitos fundamentais devem ser assegurados em sua completude, isto é, não se
admite concretização parcial de alguns direitos fundamentais e negativas dos demais (é preciso garantir
todos os direitos fundamentais e não parte deles)
4. Relativismo: o STF entende que não há na ordem constitucional brasileira, direitos e garantias fundamentais
absolutos. Todos os direitos fundamentais são relativos entre si. Diante da colisão entre direitos
fundamentais, o juiz deverá resolver no caso concreto qual prevalecerá (ponderação). Mesmo o direito à
vida não é absoluto, visto que o Estado pode matar no caso de uma guerra.
o É a condição de brasileiro nato. O brasileiro nato é o indivíduo que tem dois vínculos possíveis, um
ou outro, solo ou sangue. O critério preponderante é o direito de solo ou “jus soli”, pois o Brasil é
um país de imigrante
o “jus soli” ou direito de solo: o nascimento ocorreu no território brasileiro
Regra Geral: é brasileiro nato o indivíduo que nasce em território brasileiro, ainda que os
pais sejam estrangeiros
Exceção: não será brasileiro nato o filho de pais estrangeiros (os dois) nascido no território
brasileiro quando os pais estrangeiros estiverem a serviço do próprio país.
Obs.: um filho de casal de franceses trabalhando para a França nascido no Brasil não será
brasileiro nato. Filho de casal alemão trabalhando para a França nascido no Brasil será
brasileiro nato
o “jus sanguinis” ou direito de sangue: o pressuposto para aplicar o “jus sanguinis” é que o nascimento
ocorreu no exterior e o pai ou a mãe são brasileiros (nato ou naturalizado). Há três modos de
adquirir a condição de brasileiro nato pelo “jus sanguinis”:
Aquisição automática: se o pai ou mãe brasileiros estiverem no exterior a serviço da
República Federativa do Brasil (servidor da administração direta ou indireta da União,
Estados, DF e Municípios)
Registro no órgão competente (consulado ou embaixada): se o pai ou a mãe brasileiros não
estiverem a serviço do Brasil no exterior
Opção pelo filho: caso não sejam aplicadas as duas hipóteses anteriores, caberá ao filho
optar pela nacionalidade brasileira. Para tanto, terá de cumprir três requisitos cumulativos:
18 anos
Residência no Brasil
Opção a qualquer tempo, não há prazo, pela nacionalidade brasileira
O art. 12, §3º, CF/88 prevê que oito cargos são privativos de brasileiros natos:
1. Presidente da República
2. Vice-Presidente da República
3. Presidente da Câmara dos Deputados (deputado federal pode ser brasileiro naturalizado)
8. Diplomata
O artigo 37, §6º, CF/88 adota na matéria de responsabilidade civil na prestação de serviços públicos a
chamada Teoria do Risco Administrativo.
A essência da Teoria do Risco Administrativo é que a prestação de serviço público é arriscada e, por isso, os
prejuízos causados serão suportados pela Administração Pública ou pelas empresas concessionárias de
serviço público
Na prática, a Teoria do Risco Administrativo implica a adoção da Responsabilidade Objetiva do Estado e das
empresas concessionárias de serviço público. Desse modo, a vítima será indenizada, independentemente de
existir culpa ou dolo na atuação do agente causador do dano.
Obs.: o raciocínio é o seguinte: Teoria do Risco Administrativo parte do pressuposto que a prestação do
serviço público é algo arriscado e quem responde é a Administração ou a Concessionária e não o agente
causador do dano; a Responsabilidade é Objetiva porque não há necessidade de comprovar culpa ou dolo do
agente causador, fosse isso, seria Responsabilidade Subjetiva. Culpa ou dolo é irrelevante. O que interessa é
o risco e não a culpa, mesmo cumprindo a lei pode ensejar risco e causar dano. Ex.: concedeu o direito de
construir e o prédio desabou.
3. Nexo de causalidade: ligação entre o serviço público e o dano sofrido pela vítima
Pode-se concluir que:
a) a responsabilidade civil objetiva cabe diante de atos ilícitos e atos ilícitos ligados à prestação de serviço
público
Causas excludentes da responsabilidade civil da administração: existem duas causas que excluem o dever
de indenizar da Administração ou dos concessionários de serviço público porque impedem a formação do
nexo de causalidade
Atenção: a culpa concorrente da vítima não exclui o dever de indenizar do Estado. Todavia diminui ou
compensa o valor da indenização. Ex.: perícia para avaliar a velocidade do carro no momento do acidente e
chega-se à conclusão que estava acima do limite máximo de velocidade
Ação de Regresso
Ação de regresso é a ação judicial que o Estado ou a concessionária pode mover contra os seus agentes para
buscar reaver o valor da indenização pago à vítima
a) O Agente Público apenas poderá ser responsabilizado se atuou com culpa ou dolo. Por isso, conclui-se que
a responsabilidade civil do agente público é subjetiva, o que significa que se não houver culpa ou dolo, não
haverá ação e regresso.
b) A Ação de Regresso é imprescritível, isto é, não há prazo para que esta ação seja ajuizada
A jurisprudência entende que em cinco hipóteses em que não há serviço público sendo prestado o Estado
poderá ser obrigado a indenizar as vítimas. Todavia, sua responsabilização não será objetiva, já que não será
aplicada a Teoria do Risco Administrativo.
O Estado responderá de modo subjetivo, tendo-se que provar sua culpa ou dolo, em cinco casos:
1. Prestação de Serviços Privados: entidades da Administração Indireta que exploram atividade econômica:
Banco do Brasil, por exemplo
2. Omissão Reiterada: enchentes recorrentes na mesma localidade. A reiteração da omissão configura culpa
por negligência. Não pode alegar caso fortuito ou força maior
5. Ato Legislativo: o Estado apenas responderá se provados dois requisitos: a declaração prévia de
inconstitucionalidade do ato legislativo e culpa ou dolo do legislador.