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2020.

Caderno Sistematizado
Difusos e Coletivos

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DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS – PROCESSO COLETIVO
APRESENTAÇÃO................................................................................................................................ 8
TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO ................................................................................... 9
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ....................................................................................................... 9
1.1. ORIGEM ................................................................................................................................ 9
1.2. CONCEITOS BÁSICOS ........................................................................................................ 9
1.2.1. Direito Processual Coletivo ............................................................................................ 9
1.2.2. Ação coletiva .................................................................................................................. 9
1.2.3. Tutela jurisdicional coletiva ............................................................................................ 9
1.3. TUTELA DE DIREITOS COLETIVOS x TUTELA COLETIVA DE DIREITOS ..................... 9
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA ........................................................................... 10
2.1. GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................... 10
2.1.1. Direitos de 1ª Dimensão: liberdade ............................................................................. 11
2.1.2. Direitos de 2ª dimensão: igualdade ............................................................................. 11
2.1.3. Direitos de 3ª Dimensão: fraternidade ou solidariedade ............................................. 12
2.1.4. Direitos de 4ª Geração ................................................................................................. 12
2.2. FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL ..................................... 12
2.2.1. 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo ...................................................... 13
2.2.2. 2º momento: Autonomismo ou conceitual (de 1868 até hoje) .................................... 13
2.2.3. 3º momento: Instrumentalismo. ................................................................................... 13
2.3. PROCESSO INDIVIDUAL X PROCESSO COLETIVO ...................................................... 15
2.4. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ....................................................................................... 15
2.5. ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO ....................................................... 16
3. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS .................................................................... 17
4. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO ....................................................................... 18
4.1. QUANTO AO SUJEITO: ATIVO E PASSIVO ..................................................................... 18
4.1.1. Processo coletivo ATIVO ............................................................................................. 18
4.1.2. Processo coletivo PASSIVO ........................................................................................ 18
4.1.3. Processo Coletivo ATIVO e PASSIVO ........................................................................ 21
4.2. QUANTO AO OBJETO: ESPECIAL OU COMUM.............................................................. 21
4.2.1. Processo coletivo ESPECIAL ...................................................................................... 21
4.2.2. Processo coletivo Comum ........................................................................................... 21
4.3. OUTRA CLASSIFICAÇÃO .................................................................................................. 22
4.3.1. Ações Pseudocoletivas ................................................................................................ 22
5. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO ...................................... 22
5.1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA ........................ 23
5.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA ................................. 25
5.3. PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL DO CONHECIMENTO DO MÉRITO...... 26
5.4. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO ............................................................. 27
5.5. PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA .......... 27
5.6. PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL OU DA MÁXIMA EFETIVIDADE PROCESSO ..... 27
5.6.1. Poderes instrutórios mais acentuados ........................................................................ 28
5.6.2. Flexibilização das regras procedimentais ................................................................... 28
5.6.3. Comunicação para o ajuizamento ............................................................................... 28
5.6.4. Controle das políticas públicas .................................................................................... 29
5.7. PRINCÍPIO DA MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO TAXATIVIDADE DO
PROCESSO COLETIVO ................................................................................................................ 30
5.8. PRINCÍPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA ................................. 32
5.9. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ADEQUADA ................................................................... 33
5.10. PRINCÍPIO DA INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL
COLETIVO (APLICAÇÃO INTEGRADA DAS LEIS PROCESSUAIS COLETIVAS). ................... 33
5.11. PRINCÍPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU DO CONTROLE JUDICIAL DA
LEGITIMAÇÃO COLETIVA ............................................................................................................ 36
5.11.1. Introdução................................................................................................................. 36
5.11.2. Posições adotadas no Brasil .................................................................................... 37
5.11.3. Critério doutrinários/jurisprudenciais para o controle judicial .................................. 37
5.11.4. Natureza jurídica do controle judicial na representação ......................................... 38
6. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO ...................................................................................... 39
6.1. DIREITOS/INTERESSES METAINDIVIDUAIS NATURALMENTE COLETIVOS ............. 40
6.2. DIREITOS METAINDIVIDUAIS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS) ............................................................................................................................ 41
6.3. GRÁFICOS: DIFUSOS x COLETIVOS x INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS ......................... 42
6.4. OBSERVAÇÕES FINAIS RELACIONADAS AO OBJETO DO PROCESSO COLETIVO 43
AÇÃO CIVIL PÚBLICA ...................................................................................................................... 45
1. GENERALIDADES ..................................................................................................................... 45
1.1. PREVISÃO LEGAL/SUMULAR .......................................................................................... 45
1.1.1. Histórico legal............................................................................................................... 45
1.1.2. Previsão sumular ......................................................................................................... 46
2. DISTINÇÕES .............................................................................................................................. 46
2.1. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO COLETIVA ...................................................................... 46
2.2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .............. 46
2.3. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO POPULAR ...................................................................... 47
3. OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ......................................................................................... 48
3.1. ESPÉCIES DE OBJETOS .................................................................................................. 48
3.1.1. Meio-ambiente ............................................................................................................. 48
3.1.2. Consumidor .................................................................................................................. 49
3.1.3. Bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico ............. 49
3.1.4. Qualquer outro interesse difuso ou coletivo ................................................................ 50
3.1.5. Ordem econômica ........................................................................................................ 50
3.1.6. Urbanística ................................................................................................................... 50
3.1.7. Honra, dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.......................................... 50

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3.1.8. Patrimônio público e social .......................................................................................... 51
3.2. TUTELAS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ................................................................................ 51
3.2.1. Tutela preventiva.......................................................................................................... 52
3.2.2. Tutela ressarcitória/reparatória .................................................................................... 52
3.2.3. Dano moral coletivo ..................................................................................................... 52
3.3. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS .............................................................................................. 55
3.4. ACP X ADI X ADC ............................................................................................................... 56
3.5. VEDAÇÃO DE OBJETO ..................................................................................................... 56
4. LEGITIMIDADE ATIVA ............................................................................................................... 58
4.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................. 58
4.2. CARACTERÍSTICAS........................................................................................................... 59
4.2.1. Ope legis ...................................................................................................................... 59
4.2.2. Concorrente e disjuntiva .............................................................................................. 59
4.3. NATUREZA JURÍDICA ....................................................................................................... 59
4.4. LITISCONSÓRCIO.............................................................................................................. 60
4.5. CONTROLE JUDICIAL DE REPRESENTAÇÃO ADEQUADA .......................................... 60
5. LEGITIMADOS ATIVOS ............................................................................................................. 60
5.1. MINISTÉRIO PÚBLICO ...................................................................................................... 60
5.1.1. Finalidade institucional................................................................................................. 61
5.1.2. Direito difuso ou coletivo .............................................................................................. 61
5.1.3. Direito individual homogêneo ...................................................................................... 61
5.1.4. ACP em favor de uma única pessoa ........................................................................... 62
5.1.5. Obrigatoriedade de agir ............................................................................................... 62
5.1.6. Legitimidade do MP e jurisprudência do STJ .............................................................. 62
5.2. DEFENSORIA PÚBLICA .................................................................................................... 63
5.2.1. Finalidade institucional................................................................................................. 63
5.2.2. Conceito de hipossuficiente ......................................................................................... 64
5.2.3. Atuação no processo coletivo ...................................................................................... 65
5.3. ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA .......................................................................... 65
5.3.1. Finalidades institucionais ............................................................................................. 66
5.4. ASSOCIAÇÕES .................................................................................................................. 66
5.4.1. Amplitude ..................................................................................................................... 66
5.4.2. Expressa previsão de controle de representação adequada ..................................... 66
5.4.3. A questão dos direitos individuais homogêneos ......................................................... 67
6.4.1. Cooperativas ................................................................................................................ 69
6. LEGITIMADOS PASSIVOS ........................................................................................................ 70
6.1. INAPLICABILIDADE DO MICROSSISTEMA ..................................................................... 70
6.2. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.................................................................................... 70
7. COMPETÊNCIA ......................................................................................................................... 71
7.1. CRITÉRIO FUNCIONAL HIERÁRQUICO .......................................................................... 71

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7.2. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DA MATÉRIA ............................................................ 72
7.2.1. Justiça Eleitoral ............................................................................................................ 72
7.2.2. Justiça do Trabalho ...................................................................................................... 72
7.2.3. Justiça Federal ............................................................................................................. 72
7.2.4. Justiça Estadual ........................................................................................................... 74
7.3. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DO VALOR ............................................................... 75
7.4. CRITÉRIO TERRITORIAL .................................................................................................. 75
8. COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO ....................................................................... 77
8.1. INTRODUÇÃO E PREVISÃO LEGAL ................................................................................ 77
8.2. LIMITES OBJETIVOS, SUBJETIVOS, MODO DE PRODUÇÃO E EXTENSÃO DA COISA
JULGADA NO PROCESSO COLETIVO ....................................................................................... 78
8.3. SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL E A EXTENSÃO DA COISA JULGADA ............... 83
8.4. A POLÊMICA DO ART. 16 DA LACP. ................................................................................ 85
9. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS................................................................................................ 88
9.1. CRITÉRIOS DE RELAÇÃO ENTRE AS DEMANDAS ....................................................... 88
9.1.1. Identidade dos elementos da ação (tríplice eadem) ................................................... 88
9.1.2. Identidade da relação jurídica material ....................................................................... 88
9.2. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS INDIVIDUAIS ................................................................. 89
9.2.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual ................................................ 89
9.2.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual............................................. 89
9.3. RELAÇÃO ENTRE DEMANDA INDIVIDUAL X DEMANDA COLETIVA ........................... 89
9.3.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual com a coletiva ........................ 89
9.3.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual com a coletiva .................... 90
9.4. RELAÇÃO DEMANDA COLETIVA X DEMANDA COLETIVA ........................................... 91
9.4.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação coletiva ................................................... 91
9.4.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação coletiva ............................................... 91
9.5. CRITÉRIO PARA REUNIÃO DE DEMANDAS COLETIVAS ............................................. 92
10. COMPETÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS .......................................................................... 94
10.1. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS DIFUSOS E
COLETIVOS STRICTO SENSU .................................................................................................... 94
10.2. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS ...................................................................................................... 95
10.3. AMICUS CURIAE ............................................................................................................ 96
10.4. ASSISTÊNCIA NA AÇÃO POPULAR ............................................................................. 96
10.5. INTERVENÇÃO DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA NA AÇÃO POPULAR E NA
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTS. 6º, § 3º, DA LAP E 17, §3º, DA LIA) ..... 97
10.6. CABIMENTO DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE NA TUTELA COLETIVA .......................... 98
11. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA COLETIVA ................................................... 99
11.1. EXECUÇÃO DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS (DIREITOS NATURALMENTE
COLETIVOS) .................................................................................................................................. 99
11.1.1. Liquidação/Execução da pretensão coletiva (Art. 2º, 13 e 15 LACP) ..................... 99

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11.1.2. Liquidação/Execução da pretensão individual derivada (art. 103, §3º CDC) ....... 100
11.2. EXECUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS (DIREITOS
ACIDENTALMENTE COLETIVOS) ............................................................................................. 102
11.2.1. Liquidação/Execução da pretensão individual (art. 97 do CDC) .......................... 102
11.2.2. Execução da pretensão individual coletiva (art. 98 do CDC) ................................ 103
11.2.3. Execução da pretensão coletiva residual: “fluid recovery” (reparação fluída) - (art.
100 do CDC) ............................................................................................................................. 103
11.3. OBSERVAÇÕES FINAIS .............................................................................................. 105
12. PRESCRIÇÃO NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA .......................................................................... 106
12.1. IMPRESCRITIBILIDADE ............................................................................................... 106
12.2. PRAZO DE PRESCRIÇÃO ........................................................................................... 108
13. RECURSOS NAS AÇÕES COLETIVAS .............................................................................. 108
13.1. RECURSOS CONTRA FUNDAMENTAÇÃO DO DECISUM ....................................... 108
13.2. EFEITO SUSPENSIVO ................................................................................................. 109
13.3. REEXAME NECESSÁRIO ............................................................................................ 109
13.4. IMPUGNAÇÕES À DECISÃO SOBRE A LIMINAR ...................................................... 110
14. INQUÉRITO CIVIL ................................................................................................................ 111
14.1. ASPECTOS GERAIS .................................................................................................... 111
14.2. CARACTERÍSTICAS ..................................................................................................... 111
14.3. FASES DO INQUÉRITO CIVIL ..................................................................................... 112
14.3.1. Instauração ............................................................................................................. 112
14.3.2. Instrução (poderes instrutórios do MP) .................................................................. 113
14.3.3. Prazo ...................................................................................................................... 117
14.3.4. Conclusão ............................................................................................................... 117
14.4. COMPROMISSO/TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (CAC/TAC).............. 118
14.4.1. Previsão legal ......................................................................................................... 118
14.4.2. Natureza do termo .................................................................................................. 119
14.4.3. Legitimação ............................................................................................................ 119
14.4.4. Facultatividade ....................................................................................................... 119
14.4.5. Responsabilidade pela má celebração do TAC ou não fiscalização do seu
cumprimento ............................................................................................................................. 120
14.4.6. Termo lacunoso ...................................................................................................... 120
14.4.7. TAC’s incompatíveis entre si.................................................................................. 120
14.4.8. Eficácia ................................................................................................................... 121
14.4.9. Objeto ..................................................................................................................... 121
14.4.10. Condição de celebração do TAC ........................................................................... 121
14.4.11. Celebração do TAC no curso do IC ....................................................................... 121
14.4.12. Celebração de acordo no âmbito da ACP já ajuizada pelo MP ............................ 121
14.4.13. Compromisso preliminar ........................................................................................ 122
14.4.6. Em regra, não cabe TAC em improbidade administrativa (VER LIA) ................... 122

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14.4.7. Impugnação dos compromissos e transações ...................................................... 123
AÇÃO POPULAR (Lei nº 4.717/65) ................................................................................................. 125
1. GENERALIDADES ................................................................................................................... 125
1.1. CONCEITO........................................................................................................................ 125
1.2. PREVISÃO CONSTITUCIONAL ....................................................................................... 125
1.3. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 125
1.4. PREVISÃO SUMULAR ..................................................................................................... 125
2. OBJETO DA AÇÃO POPULAR................................................................................................ 125
2.1. PREVISÃO NO ART. 5º, INCISO LXXIII DA CF .............................................................. 125
2.2. TUTELA RESSARCITÓRIA/ MEIO AMBIENTE/ PATRIMÔNIO HISTÓRICO CULTURAL
126
2.2.1. Patrimônio Público ..................................................................................................... 126
2.2.2. Moralidade administrativa .......................................................................................... 126
3. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR ........................................................................................ 127
3.1. “ATO” ................................................................................................................................. 127
3.2. “ILEGAL” ............................................................................................................................ 128
3.3. “LESIVO” ........................................................................................................................... 129
4. LEGITIMIDADE ........................................................................................................................ 130
4.1. LEGITIMIDADE ATIVA...................................................................................................... 130
4.2. LEGITIMIDADE PASSIVA ................................................................................................ 131
5. PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ........................................................................................ 132
6. COMPETÊNCIA ....................................................................................................................... 132
7. PRAZO PARA RESPOSTA DOS RÉUS.................................................................................. 133
8. SENTENÇA .............................................................................................................................. 133
8.1. PRAZO PARA JULGAR .................................................................................................... 133
8.2. NATUREZA DA SENTENÇA ............................................................................................ 134
9. REEXAME NECESSÁRIO ....................................................................................................... 134
10. APELAÇÃO (EFEITOS) ........................................................................................................ 134
11. DIFERENÇAS ENTRE A LA E LACP................................................................................... 134
12. PENHORABILIDADE SALARIAL ......................................................................................... 136
13. SUCUMBÊNCIA.................................................................................................................... 136
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ..................................................................................... 138
1. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR ............................................................................................ 138
2. CONCEITO ............................................................................................................................... 142
2.1. LÍQUIDO E CERTO........................................................................................................... 142
2.2. NÃO AMPARADO POR HABEAS CORPUS OU HABEAS DATA .................................. 143
2.3. CONTRA ATO ................................................................................................................... 143
2.4. LEGAL OU ABUSIVO DE DIREITO ................................................................................. 144
2.5. PRATICADO POR AUTORIDADE PÚBLICA OU AFIM ................................................... 144
3. LEGITIMIDADE ........................................................................................................................ 144

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3.1. LEGITIMIDADE ATIVA PARA O MS COLETIVO............................................................. 144
3.2. LEGITIMIDADE ATIVA PARA O MS INDIVIDUAL .......................................................... 146
3.3. LEGITIMIDADE PASSIVA ................................................................................................ 146
4. OBJETO DO MS COLETIVO ................................................................................................... 148
5. COMPETÊNCIA ....................................................................................................................... 149
5.1. FUNCIONAL/HIERÁRQUICO ........................................................................................... 149
5.2. MATERIAL ......................................................................................................................... 150
5.3. VALORATIVO.................................................................................................................... 150
5.4. TERRITORIAL ................................................................................................................... 150
6. PROCEDIMENTO .................................................................................................................... 150
6.1. LIMINAR NO MS ............................................................................................................... 151
6.2. INFORMAÇÕES ................................................................................................................ 151
6.3. SENTENÇA ....................................................................................................................... 151
6.4. RECURSOS ...................................................................................................................... 152
7. DESISTÊNCIA .......................................................................................................................... 152
8. DECADÊNCIA .......................................................................................................................... 153
9. TEORIA DO FATO CONSUMADO .......................................................................................... 153

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APRESENTAÇÃO
Olá!

Inicialmente, gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que


seja útil na sua preparação, em todas as fases. Quanto mais contato temos com uma mesma
fonte de estudo, mais familiarizados ficamos, o que ajuda na memorização e na compreensão da
matéria.

O Caderno de Difusos e Coletivos possui como base as aulas do Prof. Fernando Gajardoni
e Prof. Landolfo de Andrade, o caderno foi complementado com doutrina (Daniel Assumpção,
Processo Coletivo – 2017 e Cleber Masson, Landolfo de Andrade – Interesses Difusos e Coletivos
Esquematizado - 2018).

Na parte jurisprudencial, utilizamos os informativos do site Dizer o Direito


(www.dizerodireito.com.br), os livros: Principais Julgados STF e STJ Comentados, Vade Mecum
de Jurisprudência Dizer o Direito, Súmulas do STF e STJ anotadas por assunto (Dizer o Direito).
Destacamos é importante você se manter atualizado com os informativos, reserve um dia da
semana para ler no site do Dizer o Direito.

Ademais, no Caderno constam os principais artigos de lei, mas, ressaltamos, que é


necessária leitura conjunta do seu Vade Mecum, muitas questões são retiradas da legislação.

Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas +
doutrina + informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir
que você faça uma boa prova.

Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É
muito importante!! As bancas costumam repetir certos temas.

Vamos juntos!! Bons estudos!!

Equipe Cadernos Sistematizados.

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TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

1.1. ORIGEM

Até meados da década de 70, o processo civil contentava-se em declarar direitos


subjetivos. Não havia a preocupação com a dimensão executiva do processo, a fim de se
estabelecer uma tutela jurisdicional realmente efetiva.

Por outro lado, outros interesses começaram a aparecer e não eram tutelados pelo
processo civil, tais como uma preocupação com o meio ambiente, direitos de grupos vulneráveis
(consumidor, por exemplo).

Diante disso, os processualistas passaram a preocupar-se com a tutela dos direitos de


“grupos”, muitas vezes direitos que não detinham um titular predeterminado. É assim que surge o
Direito Processual Coletivo.

Perceba, portanto, que o Processo Coletivo nasce da necessidade de se conferir uma


tutela diferenciada aos direitos transindividuais.

1.2. CONCEITOS BÁSICOS

1.2.1. Direito Processual Coletivo

Trata-se de ramo autônomo do Direito Processual que reúne um conjunto de regras e


princípios próprios, predispondo-se a tutelar adequadamente direitos pertencentes a grupos de
pessoas.

1.2.2. Ação coletiva

Consiste na demanda pela qual se afirma a existência de uma de uma situação jurídica
coletiva ou passiva, iniciando, portanto, um processo coletivo.

Obs.: Ação coletiva é gênero do qual são espécies os instrumentos processuais coletivos, a
exemplo da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do habeas
data coletivo etc.

1.2.3. Tutela jurisdicional coletiva

É a proteção judiciária conferida aos direitos transindividuais, podendo envolver tanto a


dimensão dos resultados da atividade jurisdicional (bem da vida) quanto a dimensão dos meios
preordenados a consecução das finalidades do processo coletivo (procedimentos).

1.3. TUTELA DE DIREITOS COLETIVOS x TUTELA COLETIVA DE DIREITOS

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TUTELA DE DIREITOS COLETIVOS TUTELA COLETIVA DE DIREITOS

Tratamento judiciário destinado a


direitos essencialmente transindividuais,
ou seja, são direitos que, em sua essência, Tratamento coletivo para demandas
são coletivos, ultrapassando a orbita do coletivas individuais, a exemplo dos direitos
direito individual, seja em razão da individuais homogêneos.
indeterminação dos sujeitos ou em razão
da indivisibilidade do objeto.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA

2.1. GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Inicialmente, é necessária uma análise do surgimento do direito material coletivo, feita com
base nas gerações/dimensões de direitos fundamentais.

Obs.: Há autores que preferem utilizar a expressão “dimensões”, tendo em vista que a expressão
“gerações” pode conferir a falsa ideia de substituição, desaparecimento da anterior. Em verdade,
as dimensões/gerações coexistem, o surgimento de um não exclui a outra.

Aqui, analisaremos:

• Direitos de 1ª Dimensão (liberdade);

• Direitos de 2ª dimensão (igualdade);

• Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade);

Perceba que cada geração corresponde a um dos lemas da Revolução Francesa =


LIBERDADE, IGUALDADE e FRATERNIDADE.

Antes de analisarmos cada uma das dimensões, com o intuito de facilitar a compreensão
do tema, observe a tabela retirada do Livro Interesses Difusos e Coletivos:

DIREITOS CARACTERÍSTICAS EXEMPLOS

Direito de liberdades – liberdades clássicas, Direitos Civis (liberdade,


formais ou públicas negativas. Foco na propriedade, segurança) e
1ª DIMENSÃO
preservação da individualidade em face do Políticos
Estado.

Direitos de igualdade – liberdades reais, Direitos Sociais (amparo ao


concretas, materiais ou públicas positivas. idoso, às mulheres, às
Foco na correção das desigualdades, crianças), Culturais
2ª DIMENSÃO
clamada pelos corpos intermediários. Início (educação básica) e
do reconhecimento da existência de direitos Econômicos.
de dimensão coletiva.

3ª DIMENSÃO Direitos de fraternidade/solidariedade – Direito à paz, ao

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 10


reconhecimento internacional de direitos da desenvolvimento, ao
humanidade, do homem como cidadão do equilíbrio material.
mundo. Aprofundamento do
reconhecimento de direitos de dimensão
coletiva.

2.1.1. Direitos de 1ª Dimensão: liberdade

O fator histórico que originou a primeira dimensão foram as Revoluções Liberais (francesa
e americana), no Século XVIII, as quais confortaram a ideia de controle do Estado Absolutista. Em
razão disso, surge o movimento do Liberalismo (Estado Liberal).

Como características podemos citar:

• Os direitos de 1ª geração compreendem os direitos civis e políticos;

• Liberdades negativas, pois impõem ao Estado um “não fazer”;

• São os direitos de defesa do cidadão em face do Estado, exigindo uma


abstenção por parte deste;

• Pela Teoria dos Quatro Status (Jellinek), trata-se dos ‘DIREITOS DE DEFESA’
(status negativus ou status libertatis), indica a liberdade do indivíduo em
relação ao Estado.

• São essencialmente individuais.

• Exemplo: Direito de propriedade, herança, voto, livre iniciativa, habeas corpus


etc.

O Estado se absteve completamente das relações privadas. Essa ausência estatal


começou a gerar graves distorções, uma eclosão de desigualdade social. Surge, então, a nova
geração.

2.1.2. Direitos de 2ª dimensão: igualdade

Não se trata de igualdade FORMAL (tratamento igualitário da lei para com todos), que já
havia sido consagrada nas revoluções liberais. A igualdade aqui é a material, ou seja, atuação do
Estado para igualar os cidadãos, dada a crescente desigualdade social existente à época. O
Estado liberal passa a ser social, em razão da necessidade de intervenção nas relações
particulares e sociais.

• Marco histórico: Revolução industrial (Século XIX);

• Direitos sociais, econômicos e culturais;

• Liberdades positivas, pois exigem atuação do Estado;

• São direitos prestacionais (DIREITOS DE PRESTAÇÃO – status positivus ou


status civitatis), ou seja, exigem prestações do Estado. Tanto prestações
jurídicas quanto prestações materiais.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 11


• São essencialmente direitos coletivos. Também são garantias institucionais.

• Exemplo: limitações ao capital, direitos à assistência social, à saúde, à


educação, à previdência social, ao trabalho, ao lazer etc.

Entende-se por garantias institucionais, as garantias dadas a determinadas instituições


importantes para a sociedade, como família, funcionalismo público, imprensa livre etc.

Segundo Cleber Masson, há o surgimento dos chamados corpos intermediários, que


consistiam em grupos, classes ou categorias de pessoas, que se organizavam para lutar pelo
reconhecimento dos interesses que tinham em comum. O exemplo mais típico é o movimento
sindical.

Obs.: O primeiro direito social a ser reconhecido em uma constituição foi o do trabalho (francesa);
posteriormente, os direitos sociais e econômicos chegaram à constituição do México (1917) e à
Constituição Alemã (de Weimar – 1919); a CF de 1934 foi a primeira a contemplar.

Mesmo com as duas gerações, percebeu-se que não havia suficiente proteção do homem.
Isso porque se constatou que existiam direitos que não são individuais, mas são de grupos, e que
igualmente reclamavam proteção, uma vez que a ofensa a eles acabaria por inviabilizar o
exercício dos direitos individuais já garantidos anteriormente.

Surge a nova dimensão.

2.1.3. Direitos de 3ª Dimensão: fraternidade ou solidariedade

Direitos da coletividade; direitos METAINDIVIDUAIS, de titularidade difusa, indeterminada


ou coletiva. Tutelam-se, aqui, os bens jurídicos que não podem ser individualmente considerados.
Surgem a partir do século XX.

Tem-se, como exemplo, o direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao


desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural;
à moralidade administrativa.

Desta forma, não adianta cada indivíduo ter seus direitos protegidos, pois existem direitos
coletivos que, se forem violados, acarretam a inviabilização de todos os demais direitos.

2.1.4. Direitos de 4ª Geração

Direitos da globalização. Direitos informáticos, Pluralismo etc.

Segundo Cleber Masson, não há consenso. Bobbio, por exemplo, aposta que ela é
composta pelo direito à integridade do patrimônio genético perante as ameaças do
desenvolvimento da biotecnologia. Bonavides, por sua vez, entende ser, principalmente, o direito
à democracia, somado aos direitos à informação e ao pluralismo.

Direitos humanos de quinta dimensão: Bonavides defende que o direito à paz deveria ser
deslocado da terceira para uma quinta dimensão.

2.2. FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

A doutrina também enxerga três momentos do Processo Civil, quais sejam:

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 12


• 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo (até, aproximadamente,
1.868);

• 2º momento: Autonomismo (de 1868 até hoje);

• 3º momento: Instrumentalismo.

2.2.1. 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo

Essa fase começou a ser percebida no Direito Romano, durando até meados de 1868.
Nessa fase, o processo não era considerado uma ciência autônoma, ou seja, o direito de ação se
confundia com o direito material.

Como o direito de ação decorria diretamente da violação do direito material, para cada
violação de direito material violado haveria, diretamente, uma ação dele decorrente e apta para
resguardá-lo. Não provada a violação, inexistia o direito de ação.

As regras processuais eram previstas nos códigos de direito material (exemplo: CC/16).

Savigny: O processo civil era o Direito (material) armado para a Guerra.

2.2.2. 2º momento: Autonomismo ou conceitual (de 1868 até hoje)

Desenvolvido por Oskar Von Bülow.

Houve a separação das relações materiais (entre dois indivíduos - bilaterais) das relações
processuais (indivíduo - Estado - indivíduo - relação trilateral). Portanto, o direito de ação passou a
ser autônomo em relação ao direito material.

No Brasil, o autonomismo só teve destaque com Liebman, em meados do século XX.

Sofreu críticas, pois houve por parte dos estudiosos, um exagerado apego a necessidade
de se conceituar e sistematizar todos os possíveis e imagináveis institutos e princípios, o que
levou a um exagerado culto à forma em detrimento do objetivo maior do processo, afastando-se
exageradamente do direito material e de sua função de efetivar as pretensões dos jurisdicionados.

2.2.3. 3º momento: Instrumentalismo.

Em 1950, surge, então, um novo momento, com a finalidade de reaproximar direito


material e direito processual, sem acabar com a autonomia do processo. Possui, como objetivo,
enxergar o processo como meio de acesso à justiça, como um instrumento de serviço ao direito
material.

Parte-se da premissa de que não basta um processo eminentemente técnico e com primor
científico, plenamente apto a agradar seus operadores e estudiosos, roga-se por um processo
eficaz e célere, apto a solucionar as crises do direito material e benévolo aos que dele necessitam
diuturnamente como seus destinatários (os jurisdicionados).

Didier afirma que o processo e o direito material estão em uma relação circular, ou seja, o
direito material serve ao processo, assim como o processo serve ao direito material.

Essa fase começou com a obra denominada ‘Acesso à Justiça’ de autoria de Brian Garth
e Mauro Cappelletti. Segundo os referidos autores, para possibilitar a efetividade do processo e

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 13


viabilizar o acesso à justiça, os ordenamentos jurídicos deveriam observar três ondas
renovatórias:

1) Possibilitar a justiça aos pobres: passa-se a tutelar o hipossuficiente. Exemplo brasileiro:


Defensoria Pública, Lei de Assistência Judiciária.

2) Efetividade do processo: o processo deve ser de resultados, menos técnico e mais efetivo.
Ainda está em andamento, mas ganhou grande destaque com o CPC/15.

3) Coletivização (molecularização) do processo: A coletivização do processo é uma onda


renovatória e necessária diante de três situações extremas.

3.1) Existem bens e interesses de titularidade indeterminada, que acabam ficando


sem proteção com o sistema individualista de processo. É o exemplo da defesa do
meio-ambiente e do patrimônio público, da probidade administrativa. Basicamente,
a ideia é de que se são de todos também não são de ninguém. Desta forma, o
sistema precisa criar mecanismos para mitigar/diminuir o “efeito carona”, nomeando
porta-voz da coletividade. Ou seja, elege-se um grupo de legitimados que, embora
não sejam os titulares do direito, irão atuar na sua proteção. Para a maioria da
doutrina, são os direitos difusos e coletivos

3.2) Existem bens cuja tutela individual é inviável do ponto de vista econômico,
sendo necessário, no caso, que se permita a determinados entes ou órgãos tutelar
esses direitos (legitimação extraordinária). São os casos em que, por exemplo, o
indivíduo é prejudicado pela quantidade a menos na embalagem, pela cobrança de
centavos. Para evitar o sentimento social de que a lei não funciona, esses direitos,
de pequena monta, precisam ser tutelados. Por isso, elegem-se os legitimados.

3.3) Existem bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista
da facilidade do sistema (veja que esta não está preocupada com o jurisdicionado
e sim com o judiciário). Potencializa a solução do problema. São os casos de ações
repetitivas. Por exemplo, cobrança de assinatura mensal de planos de telefonia.
Há, aqui, inúmeras vantagens, tais como: economia processual (uma sentença irá
atingir várias pessoas) e uniformidade de entendimentos

Na Europa, as ações coletivas tutelam os direitos de titularidade indeterminada (direitos


difusos), não abarcando as demais hipóteses. O direito americano, ao contrário, preocupa-se, nas
questões coletivas, com direitos economicamente desinteressantes no plano individual e com a
tutela coletiva recomendável do ponto de vista da facilidade, caracterizando os direitos individuais
homogêneos.

No Brasil, há adoção do sistema europeu e do sistema norte-americano.

Kazuo Watanabe: trata-se da molecularização do processo. Fomos ensinados a ver o


processo como átomo. Devemos ver o processo como moléculas, é a generalização das soluções.

Até então, o Processo Civil clássico era incapaz de tutelar essas três situações.

A criação do processo coletivo se fazia necessária em virtude da inadequação do


processo civil individual para a proteção das situações acima, em primeiro lugar no que diz
respeito à legitimidade. Exemplo: Quem defenderia o meio-ambiente se só existisse a

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 14


legitimidade ordinária? Ou melhor, quem seria o legitimado ordinário? Por isso, cria-se a
legitimação extraordinária para a defesa de direitos que interessam toda uma coletividade ou
grupo.

Em segundo lugar, as regras de coisa julgada individual são incompatíveis com o


processo coletivo. Ex.: Art. 506 CPC.

Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
prejudicando terceiros.

O processo coletivo, pela sua essência é altruísta, pois objetiva a beneficiar mais de um
indivíduo. Em antagonismo ao processo individual, que é egoísta, na medida em que só atinge as
partes nele presentes.

Aqui, citamos a incompatibilidade no que diz respeito à legitimidade e coisa julgada,


entretanto, existem outras.

2.3. PROCESSO INDIVIDUAL X PROCESSO COLETIVO

Para melhor compreensão, utilizamos o quadro comparativo feito pelo Prof. Gajardoni em
sua aula, vejamos:

PROCESSO INDIVIDUAL PROCESSO COLETIVO

Tratamento atômico do conflito. Tratamento molecular do conflito.

Alta possibilidade de decisões contraditórias. Menor possibilidade de decisões contraditórias.

Conflitos entre pessoas indeterminadas (podem


Conflito entre pessoas determinadas ser determináveis, algumas vezes só por
grupo).

Legitimação ordinária Legitimação extraordinária ou autônoma.

Possibilidade de coisa julgada erga omnes ou


Coisa julgada inter partes.
ultra partes.

Destinatários da indenização:
Destinatários da indenização: vítima ou
• Se divisível, vítima ou sucessores
sucessores
• Se indivisível, fundo (art. 13 da LACP)

Sem intervenção nas políticas públicas, como Com intervenção nas políticas públicas, como
regra regra (significado social)

Processo altruísta (não é a somatória dos


Processo egoístico direitos individuais, mas síntese deles – fim
comum).

2.4. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

FASE ANTIGA

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 15


a) Actio popularis no Direito Romano – permitia a defesa pelo cidadão de coisas públicas
e de uso comum do povo, a exemplo de praças, de cemitérios;

b) Bill of peace do Direito inglês – autorização, concedida pelos tribunais de equidade,


para coletivização de causas.

FASE MODERNA

a) Revolução industrial e movimentos sindicais – os conflitos não se davam apenas entre


empregados e patrões, mas sim entre categorias;

b) Formação das sociedades em massa

FASE PÓS-MODERNA

a) Vulnerabilidade do consumidor e consciência ambiental

b) Globalização e do multiculturalismo.

2.5. ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO

Vejamos em ordem histórica:

o 1965 – Ação Popular (Lei 4.717/1965): o objeto desta ação é bem restrito
(patrimônio público, meio ambiente, patrimônio historio e cultural, moralidade),
tutela apenas direitos difusos;

o 1981 – Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981): primeiro instrumento


que tratou de ação civil pública, de forma genérica;

o 1985 – Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985): no início, não tutelava os direitos
individuais homogêneos;

o 1989 – Defesa das Pessoas com Deficiência (Lei 7.853/1989)

o 1989 – Defesa dos Investidores do Mercado Imobiliário (Lei 7.913/1989)

o 1989 – Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1989)

o 1990 – Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990)

o 1992 – Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992)

o 1994 – Defesa da Ordem Econômica e da Livre Concorrência (Lei 8.884/1994)

o 2001 – Defesa da Ordem Urbanística (Lei 10.257/2001)

o 2003 – Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003)

o 2003 – Estatuto de Defesa do Torcedor (Lei 10.671/2003)

A tutela coletiva no Brasil foi um movimento paulatino, ou seja, realizado em etapas, de


modo devagar.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 16


AVANÇOS RETROCESSOS

CF/88, CDC (potencializou o processo coletivo: Medidas Provisórias, que tinham o fito de
veio principalmente para defender a situação limitar a tutela coletiva.
da proteção que era economicamente inviável
individualmente e aquela com interesse no
sistema – ver acima), ECA, Estatuto do Idoso,
Estatuto da Cidade

Futuro do processo coletivo brasileiro:

Houve uma tentativa de elaborar um Código Brasileiro de Processo Coletivo, por meio de
dois grandes projetos: USP (Ada) e da UERJ/UNESA (Aluísio Castro Mendes).

Em 2008, o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de juristas (além dos dois acima,
entre outros o professor) que resolveu não levar adiante a ideia dos Códigos de Processo Coletivo
(dada a lentidão do parlamento em aprovar Códigos). A opção foi elaboração de uma Nova Lei de
Ação Pública (PL 5139/09), que, a rigor, funcionaria como um Código de Processo Coletivo (Como
hoje funciona o LACP + CDC + Microssistemas de processo coletivo). Esse projeto entrou no
pacote do pacto republicano, com expectativa que fosse votado no primeiro semestre de 2010,
mas até agora nada.

Professor salienta que não há perspectiva de que seja votado, pois envolve o MP, e,
sempre que isso ocorre, tudo fica mais dificultoso.

3. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS

Estado X
Estado
PÚBLICO
Estado X
DIREITO Indivíduo
Indivíduo X
PRIVADO
Indivíduo

Durante anos, entendeu-se que o Direito se dividia em Direito Público e Privado


(atualmente superado). E os direitos metaindividuais (transcendem o indivíduo) pertencem ao
DIREITO PRIVADO ou DIREITO PÚBLICO?

Não se pode negar a carga de interesse social que permeia esses direitos, exatamente por
serem direitos de titularidade de várias pessoas. Nesse ponto, os direitos metaindividuais se
aproximam do Direito Público. Entretanto, esses direitos não são necessariamente
afetos/relacionados ao poder público. Exemplo: Uma entidade particular ingressa com ação
pleiteando que uma indústria pare de poluir o meio-ambiente.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 17


Conclusão: Não se pode classificar nem como Direito Público e Direito Privado. Assim, a
‘summa divisio’ agora será entre direito público, direitos metaindividuais e direito privado.

No entanto, alguns autores (Hugo, Assagra, Mancuso, Nery) têm proposto uma nova
‘summa divisio’ (divisão de ramos): Direito Individual (público/privado) e Direito Coletivo ou
Metaindividual.

A natureza dos direitos coletivos ou metaindividuais, portanto, é própria.

Devemos ver o processo coletivo como um processo de INTERESSE público. Lembrar a


divisão: interesse público primário que é o bem geral da coletividade e o interesse público
secundário que é o do estado.

O processo coletivo é de interesse público primário, isto é confirmado pelo fato de que a
maioria dos processos coletivos tem como sujeito passivo o Estado. É um processo de interesse
social, por isso, muitas vezes, é utilizado contra o Estado.

Masson:

- Interesse público primário (propriamente dito): interesse geral da sociedade, o bem comum da
coletividade. Sinônimo de interesse geral, de interesse social.

A principal característica do interesse público é certa unanimidade social (= consenso coletivo), uma
conflituosidade mínima. Em outras palavras, o insigne jurista observa que, no plano supraindividual
(coletivo), não se verifica, manifestações contrárias aos valores e bens ligados ao interesse público, o que
exclui a possibilidade de que, no plano individual, até mesmo judicialmente, alguém se insurja contra uma
aplicação concreta daquele interesse.

- Interesse público secundário: interesse concretamente manifestado pelo Estado-Administração, como


pessoa jurídica.

O interesse público secundário não deve chocar-se com o interesse público primário, devendo atuar como
instrumento para sua consecução.

- Também se denomina interesse público aquele que limita a disponibilidade de certos interesses que, de
forma direta, dizem respeito a particulares, mas que, indiretamente, interessa à sociedade proteger, de
modo que o direito objetivo acaba por restringir, como, por exemplo, em diversas normas de proteção do
incapaz.

4. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO

Classificar é agregar por semelhança ou diferença determinadas características.

4.1. QUANTO AO SUJEITO: ATIVO E PASSIVO

4.1.1. Processo coletivo ATIVO

É o processo tradicional, em que a coletividade é a autora. É a coletividade que está tendo o


seu direito reclamado.

Exemplo: MP, em nome próprio, defendendo interesse da coletividade.

4.1.2. Processo coletivo PASSIVO

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 18


Aquele em que a coletividade é ré, ou seja, está sendo demandada. Por isso, é também
chamado de ação coletiva passiva.

Segundo Fredie Didier, a ação coletiva passiva ocorre quando um agrupamento humano
for colocado como sujeito passivo de uma relação jurídica afirmada na petição inicial.

A grande dificuldade, deste tipo de ação, é a eleição de quem será o representante da


coletividade ré. Na doutrina há duas posições, diametralmente, opostas quanto ao processo
coletivo PASSIVO:

1ªC: (Dinamarco): é posição minoritária, embora exista um precedente no STJ (Resp.


1.051.302). Sustenta que não existe ação coletiva passiva, tendo em vista a falta de previsão legal
para tanto. O art. 5º LACP consagra os legitimados ativos, não havendo menção aos legitimados
passivos.

Processo civil. Recurso especial. Ação coletiva ajuizada por sindicato na


defesa de direitos individuais homogêneos de integrantes da categoria
profissional. Apresentação, pelo réu, de pedido de declaração incidental, em
face do sindicato-autor. Objetivo de atribuir eficácia de coisa julgada à
decisão quanto à extensão dos efeitos de cláusula de quitação contida em
transação assinada com os trabalhadores. Inadmissibilidade da medida, em
ações coletivas. - Nas ações coletivas, a lei atribui a algumas entidades
poderes para representar ativamente um grupo definido ou indefinido de
pessoas, na tutela de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.
A disciplina quanto à coisa julgada, em cada uma dessas hipóteses,
modifica-se. - A atribuição de legitimidade ativa não implica,
automaticamente, legitimidade passiva dessas entidades para figurarem,
como rés, em ações coletivas, salvo hipóteses excepcionais. - Todos os
projetos de Códigos de Processo Civil Coletivo regulam hipóteses de ações
coletivas passivas, conferindo legitimidade a associações para
representação da coletividade, como rés. Nas hipóteses de direitos
individuais homogêneos, contudo, não há consenso. - Pelo panorama
legislativo atual, a disciplina da coisa julgada nas ações coletivas é
incompatível com o pedido de declaração incidental formulado pelo réu, em
face do sindicato-autor. A pretensão a que se declare a extensão dos efeitos
de cláusula contratual, com eficácia de coisa julgada, implicaria, por via
transversa, burlar a norma do art. 103, III, do CDC. Recurso improvido.
(REsp 1051302/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 23/03/2010, DJe 28/04/2010)

O anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos propôs a seguinte


regulamentação: qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade
organizada, mesmo sem personalidade jurídica, desde que apresente representatividade
adequada, se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos e a tutela se revista de
interesse social.

2ªC (Ada, Gajardoni): Existe sim, e a sua existência decorre do sistema processual
brasileiro, a partir de uma interpretação sistêmica. É posição majoritária na doutrina.

A prática tem demonstrado que há situações em que a coletividade deve ser acionada. Por
exemplo, imagine uma ação coletiva que visa impedir greve de metroviários, em que o MP ajuíza

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 19


ação pedindo que não façam greve. Perceba que nos dois lados (autor e réu) haverá coletividade
(ação duplamente coletiva).

Ocorre, aqui, uma hipótese de processo coletivo passivo (ver adiante).

Salienta-se que a real dificuldade da ação coletiva passiva é determinar quem


REPRESENTA a coletividade ré. Logicamente, a ação só pode ser admitida se intentada em face
do verdadeiro representante, além de versar sobre interesse social. Assim, se a intervenção no
processo de entes legitimados às ações coletivas pode se dar como litisconsortes do autor ou do
réu, é porque a demanda pode ser intentada pela classe ou contra ela.

Além disso, o art. 107 do CDC contempla a chamada convenção coletiva de consumo,
caso a convenção coletiva firmada as classes não seja observada, de seu descumprimento se
originará uma lide coletiva, que só poderá ser solucionada em juízo pela colocação dos
representantes das categorias frente a frente, em ambos os polos da demanda.

Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de


fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por
convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer
condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e
características de produtos e serviços, bem como à reclamação e
composição do conflito de consumo.
§ 1° A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento
no cartório de títulos e documentos.
§ 2° A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias.
§ 3° Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da
entidade em data posterior ao registro do instrumento.

Argumentam, ainda, que o sistema ope legis, em que a lei escolhe o adequado
representante passivo de uma determinada coletividade, deveria ser temperado com o sistema
ope judicis, em que o juiz também pode decidir, a luz do caso concreto, sobre a aptidão daquela
entidade que se apresenta em juízo.

Por fim, não havendo representante adequado (análise do caso concreto, não há como ser
predeterminado), não será cabível.

Atenção! Admitindo-se a ação coletiva passiva, a decisão do processo irá atingir todos os
indivíduos, mesmo os que não fazem parte da associação ou do sindicato que atua como
representante da coletividade demanda.

Alguns autores sustentam que os arts. 554 e 565, §2º, do CPC/2015 seriam exemplos de
ações coletivas passivas, pois determinam a intimação do MP e da DP, atuariam como porta-voz
da comunidade demandada.

Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não


obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal
correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.
§ 1o No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande
número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que
forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-
se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em
situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 20


§ 2o Para fim da citação pessoal prevista no § 1 o, o oficial de justiça
procurará os ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que
não forem encontrados.
§ 3o O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da
ação prevista no § 1o e dos respectivos prazos processuais, podendo, para
tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de
cartazes na região do conflito e de outros meios.

Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a


turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o
juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá
designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que
observará o disposto nos §§ 2o e 4o.
§ 2o O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a
Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de
gratuidade da justiça.

4.1.3. Processo Coletivo ATIVO e PASSIVO

A ação duplamente coletiva é aquela em que há uma coletividade em cada polo da


demanda, ou seja, há duas coletividades envolvidas na relação jurídica processual.

Alguns exemplos podem ser úteis à compreensão do tema. Os litígios trabalhistas coletivos
são objetos de processos duplamente coletivos. Em cada um dos polos, conduzidos pelos
sindicatos das categorias profissionais (empregador e empregado), discutem-se situações
jurídicas coletivas. No direito brasileiro, inclusive, podem ser considerados como os primeiros
exemplos de ação coletiva passiva.

ATENÇÃO! Na ação duplamente coletiva, em sendo os direitos tutelados de igual


natureza, ou seja, os direitos oriundos do polo ativo são de mesma natureza dos oriundos do polo
passivo da ação, não há restrições à formação da coisa julgada erga omnes. Como não há razão
para privilegiar nenhuma das classes, pois ambas se encontram em mesmas condições de defesa
e têm os direitos tutelados em igual patamar (v.g. direitos difusos x direitos difusos), a coisa
julgada será formada independente de a sentença ser procedente para o autor ou para o réu.

4.2. QUANTO AO OBJETO: ESPECIAL OU COMUM

4.2.1. Processo coletivo ESPECIAL

Processo das ações de controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADO, ADPF).

4.2.2. Processo coletivo Comum

Todas as ações para tutela dos interesses e direitos metaindividuais não relacionadas ao
controle abstrato de constitucionalidade.

Exemplos:

1) Ação Civil Pública;

2) “Ação Coletiva” (CDC);

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 21


OBS: Somente alguns autores sustentam que ação coletiva á algo diverso da ação civil pública.
Dizem que a ação coletiva é aquela que tem fundamento no CDC.

Gajardoni: ação coletiva é gênero, em que estão todas vistas aqui.

3) Ação de improbidade administrativa; há autores que sustentam que a ação de


improbidade administrativa é espécie de ACP (denominada: “ação civil pública de
improbidade administrativa”), o STJ por vezes também o faz. Não teria, assim,
autonomia.

São ações diferentes. A ação de improbidade tem caráter sancionatório. A ACP tem
caráter apenas reparatório. Assim o objeto, a legitimidade e a coisa julgada são diferentes.

4) Ação popular;

5) MS coletivo;

6) MI coletivo.

4.3. OUTRA CLASSIFICAÇÃO

4.3.1. Ações Pseudocoletivas

São ações ajuizadas com o rótulo de ações coletivas, mas que, na verdade, não são
coletivas. São pseudocoletivas, ou seja, falsamente coletivas.

Trata-se da ação que é proposta pelo ente legitimado em lei (legitimado extraordinário),
mas que formula pedido certo e específico em prol de determinados indivíduos, que são
substituídos processualmente. Há, na verdade, uma pluralidade de pretensões reunidas em uma
mesma demanda. Exemplo comum é o de ação proposta por um ente associativo, deduzindo
pretensão em prol de seus associados. Como se vê, nas ações pseudocoletivas o grande
problema é o prejuízo que a demanda pode trazer ao contraditório e ao direito de defesa. Por isso,
a constatação desse prejuízo deve levar à inadmissibilidade da ação.

5. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO

O princípio é vetor legislativo, porque faz com que o legislador tenha que criar normas a
eles aderentes. De igual modo, o princípio é também vetor interpretativo - o que significa dizer
que as normas-regras devem ser interpretadas de modo a potencializar o seu alcance.

Veremos somente os principais, que, obviamente, não afastam os princípios


constitucionais do processo civil, tais como: contraditório, ampla defesa, devido processo legal.

Alguns princípios são expressos, seja na legislação coletiva ou em outra normativa.


Havendo, também, princípios implícitos, os quais decorrem do sistema de processo coletivo
adotado no Brasil.

Estudaremos os seguintes princípios:

1) Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva (LACP, art. 5º, §3º; LAP, art.
9º);

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 22


2) Princípio da indisponibilidade da execução coletiva (LAP, art. 16; LACP, art. 15);

3) Princípio do interesse jurisdicional do conhecimento do mérito;

4) Princípio da prioridade na tramitação;

5) Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva (art. 103, §§3º e 4º do


CDC);

6) Princípio do ativismo judicial;

7) Princípio da máxima amplitude/atipicidade/não taxatividade do processo coletivo;

8) Princípio da ampla divulgação da demanda coletiva (CDC, art. 94);

9) Princípio da competência adequada;

10) Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo (aplicação integrada


das leis processuais coletivas);

11) Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva;

5.1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA

Encontra previsão no art. 5º, §3º da Lei de Ação Civil Pública e no art. 9º da Lei de Ação
Popular.

LACP Art. 5º, § 3° Em caso de desistência INFUNDADA ou abandono da


ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado
assumirá a titularidade ativa.

LAP, Art. 9º Se o autor DESISTIR da ação ou der motivo à absolvição da


instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art.
7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao
representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da
última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

De acordo com este princípio, o objeto da ação coletiva pertence à coletividade não ao
ente legitimado. Por isso, não se admite desistência ou abandono imotivados da ação coletiva. Se
houver, não implicará extinção do processo, mas sim sucessão processual.

OBS: Se a desistência for motivada e fundada, é possível que o juiz extinga o processo,
verificando a pertinência das alegações. Por isso, diz que a indisponibilidade é MITIGADA. Por
exemplo, ACP ambiental, na metade do processo repara-se integramente o dano, o MP pode
desistir do processo e acompanhar extrajudicialmente.

Destaca-se que caso o Ministério Público desista infundadamente caberá controle que será
feito pelo Órgão Superior do Ministério Público. Há na doutrina divergência acerca de qual ente
será o responsável, vejamos:

1ªC (Hugo Mazzilli): por analogia ao art. 9º da LACP, o controle deverá ser feito pelo
Conselho Superior do Ministério Público. Prevalece.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 23


Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se
convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil,
promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças
informativas, fazendo-o fundamentadamente.
§ 1º Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas
serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3
(três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público.
§ 2º Até que, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, seja
homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as
associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que
serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação.
§ 3º A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação
do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu
Regimento.
§ 4º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de
arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para
o ajuizamento da ação.

2ªC (Nelson Nery Jr.): o controle deverá ser feito pela chefia do Ministério Público (PGJ ou
PGR).

Por fim, salienta-se que, de acordo com a jurisprudência do STJ, o MP possui o dever de
assumir a titularidade da ação em caso de desistência.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INGRESSO DO MP EM AÇÃO CIVIL


PÚBLICA NA HIPÓTESE DE VÍCIO DE REPRESENTAÇÃO DA
ASSOCIAÇÃO AUTORA. Na ação civil pública, reconhecido o vício na
representação processual da associação autora, deve-se, antes de
proceder à extinção do processo, conferir oportunidade ao Ministério
Público para que assuma a titularidade ativa da demanda. Isso porque as
ações coletivas trazem em seu bojo a ideia de indisponibilidade do interesse
público, de modo que o art. 13 do CPC deve ser interpretado em
consonância com o art. 5º, § 3º, da Lei 7.347/1985. Precedente citado:
REsp 855.181-SC, Segunda Turma, DJe 18/9/2009. REsp 1.372.593-SP,
Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/5/2013.

RECURSO ESPECIAL. (...). 1. Em linha de princípio, afigura-se possível


que o Ministério Público ou outro legitimado, que necessariamente guarde
uma representatividade adequada com os interesses discutidos na ação,
assuma, no curso do processo coletivo (inclusive com a demanda já
estabilizada, como no caso dos autos), a titularidade do polo ativo da lide,
possibilidade, é certo, que não se restringe às hipóteses de desistência
infundada ou de abandono da causa, mencionadas a título exemplificativo
pelo legislador ( numerus apertus). (...) 2.1 Ante a natureza e a relevância
pública dos interesses tutelados no bojo de uma ação coletiva, de
inequívoca repercussão social, ressai evidenciado que os legitimados para
promover a ação coletiva não podem proceder a atos de disposição material
e/ou formal dos direitos ali discutidos, inclusive porque deles não são
titulares. 2.2 No âmbito do processo coletivo, vigora o princípio da
indisponibilidade (temperada) da demanda coletiva, seja no tocante ao
ajuizamento ou à continuidade do feito, com reflexo direto em relação
ao Ministério Público que, institucionalmente, tem o dever de agir
sempre que presente o interesse social (naturalmente, sem prejuízo de

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 24


uma ponderada avaliação sobre a conveniência e, mesmo, sobre possível
temeridade em que posta a ação), e, indiretamente, aos demais
colegitimados. Como especialização do princípio da instrumentalidade das
formas, o processo coletivo é também norteado pelo princípio da primazia
do conhecimento do mérito, em que este (o processo) somente atingirá sua
função instrumental-finalística se houver o efetivo equacionamento de
mérito do conflito. (...) Recurso especial provido STJ - REsp 1.405.697
/Estado de Minas Gerais - 3.ª Turma - j. 28.04.2015 - v.u. - Rel. Marco

5.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA

Previsto no art. 16 da Lei de Ação Popular e no art. 15 da Lei de Ação Civil Pública.
Vejamos:

LACP Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença


condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução,
deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais
legitimados.

LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença


condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a
respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos
30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

Perceber que na Lei de Ação Popular a sentença de segunda instância deve ser executada
desde a sua publicação. Na Lei da Ação Civil Pública é desde o trânsito em julgado, o que
parece ser mais correto, de acordo com a doutrina.

É impossível não se proceder à execução da decisão de ação coletiva, é obrigatória. Se o


autor da ação não tomar iniciativa para executar, a lei permite a outros legitimados, bem como ao
MP proceder à execução.

Salienta-se que, aqui, não há a expressão “mitigada”, consequentemente, não há a


possibilidade nem de desistência motivada.

Para os colegitimados é faculdade a execução, mas para o MP é um dever.

Estes artigos aplicam-se aos direitos difusos e coletivos. Em relação aos direitos
individuais homogêneos, aplica-se a regra própria prevista no art. 100 do CDC.

Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em


número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do
art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.

O Princípio da Indisponibilidade Mitigada da Ação Coletiva e o Princípio da


Indisponibilidade da Execução Coletiva, com o Pacote Anticrime, acabaram sofrendo um
abrandamento, tendo em vista a alteração do art. 17, §1º da Lei de Improbidade Administrativa
que passou a prever a possibilidade de acordo de não persecução civil.

Art. 17, § 1º As ações de que trata este artigo admitem a celebração de


acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 25


5.3. PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL DO CONHECIMENTO DO MÉRITO

O CPC/2015, tratando do processo individual, traz previsão do referido princípio, que


também pode ser chamado de princípio da primazia do julgamento de mérito.

Art. 139, IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o


saneamento de outros vícios processuais;

Significa que o magistrado deve evitar, de todas as formas, a extinção do processo sem
apreciação do mérito. Deve fazer valer sempre o conteúdo em detrimento da forma, tendo em
vista que uma decisão sem mérito é o fracasso do Estado-juiz que toma proporções ainda maiores
em se tratando de questões do interesse coletivo.

A seguir veremos exemplos de manifestação do referido princípio.

1) A ilegitimidade superveniente na ação popular (exemplo: perda da cidadania em razão de


sentença penal) não conduz à extinção do feito. O juiz procurará outro cidadão para
assumir o polo, em aplicação analógica dos artigos vistos acima quanto à sucessão
processual na desistência imotivada da ação. Caso nenhum cidadão assuma, o juiz chama
o MP.

LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença


condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a
respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá
nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

2) A coisa julgada obedece ao regime “secundum eventum probationis”, de forma que em


determinadas situações de improcedência por insuficiência de provas não há que se falar
em coisa julgada material. O que o legislador quis foi garantir que o julgamento de
procedência ou improcedência fosse de mérito, e não mera ficção decorrente das regras
do ônus da prova (CPC/2015, art. 373). Ver adiante.

Art. 373. O ônus da prova incumbe:


I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do
fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em
que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou
excessivamente difícil.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por
convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante
o processo.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 26


Ligar este princípio à instrumentalidade das formas, teoria das nulidades (ver início da
matéria) e ativismo judicial.

5.4. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO

Trata-se de princípio implícito, decorre da lógica do sistema coletivo.

Por esse princípio, o processo coletivo tem preferência sobre o processo individual, salvo os
casos de exceções legais (HC, MS, HD), tendo em vista que por meio do processo coletivo,
resolve-se um grande número de situações não tuteláveis por processos individuais.

5.5. PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA

Encontra-se previsto no art. 103, §§3º E 4º do CDC. Vejamos:

CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará
coisa julgada:
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o
art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à
liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal
condenatória.

Favorece imensamente o jurisdicionado, mas, ao mesmo tempo, sobrecarrega o judiciário.

A coisa julgada coletiva, em regra, só beneficia as vítimas e seus sucessores, nunca


prejudica as pretensões individuais. Em razão disso, a coisa julgada negativa (improcedência da
ação) não impede que cada uma das pessoas ajuíze suas ações individuais.

Quando a decisão do processo coletivo for de procedência, diz-se que ocorre o fenômeno
do transporte ‘in utilibus’ da coisa julgada coletiva. É a possibilidade de o autor individual se
utilizar da coisa julgada coletiva para proceder à liquidação e execução.

De acordo com Gajardoni, o referido princípio é o “câncer” do Judiciário, pois nada impede
que os inúmeros indivíduos, que não foram tutelados pela improcedência da ação coletiva,
ajuízem ações individuais.

ATENÇÃO (EXCEÇÃO)! art. 94 CDC. Quando o indivíduo entra como litisconsorte na ação
coletiva será parte do processo. Sendo parte, a coisa julgada ‘pega’, seja procedente ou
improcedente.

Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que
os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem
prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte
dos órgãos de defesa do consumidor.

5.6. PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL OU DA MÁXIMA EFETIVIDADE


PROCESSO

Também é um princípio implícito, que decorre do sistema coletivo.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 27


Por conta do interesse social, não há como se negar que no processo coletivo o juiz tem
maiores poderes que no processo individual, na maioria dos casos com o objetivo de evitar a
extinção do processo sem resolução do mérito (princípio do interesse jurisdicional pelo
conhecimento do mérito).

Doutrina e jurisprudência ampliam os poderes do juiz na condução e na solução do


processo coletivo, esse ativismo decorre do americano “defining function” (função de definidor).
Em decorrência do aumento dos poderes do juiz, ele fica autorizado a agir de quatro formas que
no processo individual não poderia:

• Poderes instrutórios mais acentuados (condução);

• Flexibilização das regras procedimentais (condução), nos termos do art. 139, VI do CPC;

• Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo


(condução);

• Controle das políticas públicas (solução).

5.6.1. Poderes instrutórios mais acentuados

Ainda que haja omissão probatória da parte, deve o juiz suprir essa lacuna, na busca da
verdade real.

Outra regra, que deixa claro esse caráter inquisitivo da ação coletiva, é o art. 7º da LACP:

LACP Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem


conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil,
remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.

5.6.2. Flexibilização das regras procedimentais

O juiz pode alterar a ordem de atos processuais, bem como malear os prazos.

Imagine, por exemplo, que o juiz verifica a falta de litisconsorte necessário (ilegitimidade de
parte), não extingue o processo, mas altera a ordem dos atos (engata uma ‘marcha ré’), de forma
a permitir a presença do litisconsorte. Tudo isso com a finalidade de tutelar o interesse coletivo e
evitar o julgamento sem análise de mérito.

Igualmente, podemos citar, que no CPC as partes têm prazo de 15 dias para se manifestar
sobre perícia. Na tutela coletiva, o juiz pode tranquilamente dilatar esse prazo.

5.6.3. Comunicação para o ajuizamento

O art. 139, X, do CPC/2015 e o art. 7º da LACP, afirmam que os juízes, ao tomarem


conhecimento de fatos que recomendem o ajuizamento de uma ação coletiva, devem encaminhar
cópias para os legitimados, a fim de que tomem medidas a bem do interesse social.

Art. 139, X - quando se deparar com diversas demandas individuais


repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do
possível, outros legitimados a que se referem o art. 5o da Lei no 7.347, de 24
de julho de 1985, e o art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990,
para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 28


Ressalta-se o art. 7º da LACP refere-se apenas ao MP, mas o juiz irá analisar o caso
concreto. Por exemplo, tratando-se de hipossuficiente deve encaminhar à DP.

Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem


conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil,
remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.

Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo,


observe a redação do art. 329 do CPC.

Art. 329. O autor poderá:


I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir,
independentemente de consentimento do réu;
II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de
pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a
possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias,
facultado o requerimento de prova suplementar.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à
respectiva causa de pedir.

Tudo isso com a finalidade de tutelar adequadamente o direito coletivo. Obviamente, sempre
respeitando o contraditório e todos os princípios do devido processo legal.

5.6.4. Controle das políticas públicas

Entende-se por política pública o método de consecução dos fins do Estado. Em regra,
encontra-se previstas na Constituição, a exemplo da saúde, da educação.

O judiciário, cada vez mais, faz opções que deveriam ser feitas pela Administração
Pública. E o principal palco para esse ativismo são as Ações Civis Públicas. O judiciário
somente pode intervir nas políticas públicas para implementar diretos e promessas fundamentais
esculpidas na CF (saúde, por exemplo).

O STJ e o STF entendem que, devido ao aumento dos poderes do juiz no processo
coletivo, lhe é dado intervir na discricionariedade administrativa, desde que para analisar a
legalidade dos atos, bem como a razoabilidade e a proporcionalidade. Tal controle é possível, pois
há implementação de direitos fundamentais previstos na CF. Quando o Judiciário faz uma
determinação para que o Estado implemente uma política pública, o faz, não por vontade própria,
mas sim porque a CF já fez essa opção. Porém, o administrador não cumpriu.

É exatamente este o limite que o judiciário possui: a prévia previsão constitucional da


política pública a ser implementada. Ex.: construção de creche, obras nos presídios (lembrar do
estado de coisas inconstitucional – ver constitucional)

O controle judicial excepcional não viola a discricionariedade administrativa, eis que toda
política pública, estabelecida constitucionalmente, trata-se de uma atividade vinculada.

TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL: o STF já pronunciou que diante da falta de


orçamento comprovada, para implementação de política pública, o poder público pode deixar de
implementá-la globalmente, mas não pode deixar de atender o núcleo fundamental, núcleo
mínimo (mínimo existencial).

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 29


Exemplos:

• MP ingressa ACP pedindo mais efetivo de policiais em determinada localidade.

• Município não tem condição de construir creche, mas deve realizar um convênio com
alguma creche particular para atender a política pública de educação, prevista na CF.

Destaca-se que a implementação das políticas públicas deve ser feita por meio de ações
coletivas e não ações individuais, sob pena de ao conceder para um se retirar os poucos recursos
para dos demais.

LITÍGIO ESTRUTURANTE E PROCESSO ESTRUTURANTE (AÇÃO COLETIVA


ESTRUTURANTE)

Determinadas políticas públicas podem ser implementadas por sentença, não dependem
de acompanhamento ou de alguma providência para mudar/moldar a forma como a Administração
Pública conduz o problema. Por exemplo, ajuíza-se uma ACP para que o Poder Público forneça
fitas de glicemia a determinado grupo de diabéticos, a decisão que determinada o fornecimento
implementa a política pública.

Entretanto, determinadas políticas públicas para que sejam implementadas necessitam do


cumprimento de certas medidas, que são proferidas em novas decisões judiciais. Neste caso, o
Processo Coletivo molda a própria estrutura da Administração, a forma como o problema será
resolvido, será necessário um acompanhamento.

Desta forma, pode-se conceituar a Ação Coletiva Estruturante como aquela em que a
solução dependerá da própria remodelação da forma de administrar do Poder Público. Perceba
que não haverá apenas uma única decisão, será necessária outras decisões, no curso do
processo, aptas a remodelar a estrutura pública, inclusive, com o acompanhamento da execução.
Por exemplo, o MP ajuíza uma ACP visando a demissão de funcionários, sem concurso público,
de um hospital. Não será possível demitir todos de uma vez, será preciso realizar o concurso, para
isso recursos precisam ser alocados.

Em suma, o Processo Estruturante:

• Permite decisões em cascatas (mais de uma decisão);

• As decisões não estão sujeitas à preclusão, ou seja, permite-se que o juiz reveja e altere o
seu entendimento;

• Mitiga-se os limites de alteração do pedido;

• O Poder Judiciário deve acompanhar o cumprimento das decisões que determinam a


implementação da política pública.

5.7. PRINCÍPIO DA MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO TAXATIVIDADE DO


PROCESSO COLETIVO

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 30


De acordo com este princípio, além das ações coletivas típicas, qualquer ação, qualquer
tipo de tutela podem ser coletivizada. Desta forma, o que importa para definir uma ação como
coletiva ou não é o seu objeto e não o seu procedimento.

Podemos, por exemplo, ter uma ação monitória coletiva quando o objeto for um direito
difuso. Igualmente, podemos ter uma ação de reintegração de posse para defesa do meio
ambiente.

O rol de ações coletivas NÃO é taxativo (CDC, art. 83). O art. 212 do ECA e o art. 82 do
Estatuto do Idoso trazem a mesma previsão.

CDC Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este
código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar
sua adequada e efetiva tutela.

Art. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, são
admissíveis todas as espécies de ações pertinentes.
§ 1º Aplicam-se às ações previstas neste Capítulo as normas do Código de
Processo Civil.
§ 2º Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, que lesem
direito líquido e certo previsto nesta Lei, caberá ação mandamental, que se
regerá pelas normas da lei do mandado de segurança.

Art. 82. Para defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, são
admissíveis todas as espécies de ação pertinentes.
Parágrafo único. Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de Poder Público, que
lesem direito líquido e certo previsto nesta Lei, caberá ação mandamental,
que se regerá pelas normas da lei do mandado de segurança.

Os arts. 10 e 12 do Estatuto da Cidade preveem a possibilidade de usucapião coletiva,


consagrando o referido princípio.

Art. 10. Os núcleos urbanos informais existentes sem oposição há mais de


cinco anos e cuja área total dividida pelo número de possuidores seja
inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor são
suscetíveis de serem usucapidos coletivamente, desde que os possuidores
não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. (Redação dada
pela lei nº 13.465, de 2017).
§ 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo,
acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam
contínuas.
§ 2o A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo
juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de
registro de imóveis.
§ 3o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada
possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe,
salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo
frações ideais diferenciadas.
§ 4o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de
extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 31


dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à
constituição do condomínio.
§ 5o As deliberações relativas à administração do condomínio especial
serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando
também os demais, discordantes ou ausentes.

Art. 11. Na pendência da ação de usucapião especial urbana, ficarão


sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que
venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo.

Art. 12. São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião


especial urbana:
I – o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou
superveniente;
II – os possuidores, em estado de composse;
III – como substituto processual, a associação de moradores da
comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde
que explicitamente autorizada pelos representados.
§ 1o Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do
Ministério Público.
§ 2o O autor terá os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita,
inclusive perante o cartório de registro de imóveis.

5.8. PRINCÍPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA

Previsto no art. 94 e no art. 104 do CDC, possui origem na “fair notice” do direito
americano.

CDC Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim
de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes,
sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por
parte dos órgãos de defesa do consumidor.

CDC Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo


único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas
os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os
incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações
individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a
contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Quando se ajuíza uma ação coletiva, ela pode afetar o interesse de indeterminadas
pessoas. É, por isso, que a demanda deve ser amplamente divulgada, vale dizer, para que todos
interessados tomem conhecimento e, querendo, ingressem como litisconsortes (assistente
litisconsorcial) ou saiam da ‘incidência’ daquela ação (“right to opt out”).

OBS1: De acordo com a doutrina majoritária, somente na discussão de individuais homogêneos o


particular pode ingressar como assistente; quanto aos difusos e coletivos, somente os
colegitimados têm essa prerrogativa.

O referido princípio possui duas falhas, vejamos:

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 32


a) Preocupa-se em avisar a vítima ou seus sucessores na propositura da ação e
não quando há o julgamento.

b) Apega-se ao superado modelo dos editais. Segundo Gajardoni, a comunicação


deveria ser feita por meios eletrônicos ou outros meios de maior alcance ao
jurisdicionado.

Exemplo: Ação coletiva contra empresa de telefonia. A divulgação da existência dessa


ação será feita pela própria conta que é enviada aos usuários-interessados.

5.9. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ADEQUADA

Nas demandas coletivas a competência territorial (local do dano) concorrente é absoluta e


será determinada pela prevenção. Nada obsta, entretanto, que o juízo prevento decline da sua
competência em favor de outro juízo que seja mais adequado para a apreciação do caso concreto
(ver competência adiante).

Aqui, pode-se relacionar os conceitos de forum shopping, forum non conveniens e o


princípio da kompetenzkompetenz.

5.10. PRINCÍPIO DA INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL


COLETIVO (APLICAÇÃO INTEGRADA DAS LEIS PROCESSUAIS COLETIVAS).

LAP
(4.717/65)

ESTATUTO
DA PESSOA
ECA
COM
DEFICIÊNCIA

LACP (art. 21)


NORMA DE
REENVIO
ESTATUTO CDC (art. 90) ESTATUTO
DO IDOSO DA CIDADE

CPC

LIA MS
(8.429/92) COLETIVO

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 33


O processo coletivo brasileiro adota a teoria do diálogo das fontes normativas (Cláudia
Lima Marques). Atualmente, existem cerca de 15 leis que tratam do processo coletivo. No entanto,
tudo que trata de processo coletivo parte de dois diplomas centrais: CDC e LACP.

O CDC (art. 90) dispõe que se aplica a ele tudo que se aplica à LACP.

CDC Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do


Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP),
inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas
disposições.

A LACP (art. 21), por sua vez, prevê que se aplica a ela tudo que se aplica ao CDC.

LACP Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos,


coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei
que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

Esse fenômeno de integratividade é denominado de NORMA DE REENVIO (uma lei


manda aplicar a outra reciprocamente), quando há compatibilização entre as normas.

Por exemplo, aplica-se a inversão do ônus da prova (regra do CDC) em uma ACP sobre
dano ambiental.

Entretanto, além do núcleo central, cada um dos outros temas é tratado por Lei Específica
(LIA, Estatuto da Cidade, Idoso, Deficiente, Ação popular, ECA, 6938/81 – meio ambiente–, etc.).
Pelo princípio em análise, todas as normas paralelas devem se comunicar com o núcleo. Como se
não bastasse, as normas paralelas também se comunicam entre si, formando um total diálogo das
fontes. Na falta de norma da lei específica, busca-se no núcleo. Se não há norma aplicável no
núcleo, busca-se nas demais leis que formam o microssistema.

O CPC só é aplicável residualmente, vale dizer, quando não existe norma aplicável em
nenhuma lei do microssistema processual coletivo (exemplo: nenhuma fala de prazo de apelação,
vamos então ao CPC, 15 dias).

Observe os exemplos de aplicação do microssistema coletivo:

a) Inversão do ônus da prova do art. 6º, VIII CDC aplica-se para qualquer ação coletiva
(STJ).

b) Reexame necessário, está previsto na Lei de Ação Popular. A Lei de Ação Civil Pública
não traz nenhum dispositivo sobre.

O que deve ser feito? Primeiro procura-se no CDC, não há previsão. Então, procura-se
nas demais normas que compõem o microssistema. Constata-se que o art. 19 da Lei
de Ação Popular prevê a aplicação da regra do reexame.

Portanto, quando for julgada improcedente a ação civil pública, nos termos da Lei de
Ação Popular, será possível a aplicação do reexame necessário “invertido”.

Lei de Ação Popular - Art. 19. A sentença que concluir pela CARÊNCIA ou
pela IMPROCEDÊNCIA da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição,
não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que
julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 34


Obs.: STJ Tema 1.042 - Definir se há - ou não - aplicação da figura do reexame necessário nas
ações típicas de improbidade administrativa, ajuizadas com esteio na alegada prática de condutas
previstas na Lei 8.429/1992, cuja pretensão é julgada improcedente em primeiro grau. Discutir se
há remessa de ofício nas referidas ações típicas, ou se deve ser reservado ao autor da ação, na
postura de órgão acusador - frequentemente o Ministério Público - exercer a prerrogativa de
recorrer ou não do desfecho de improcedência da pretensão sancionadora.

c) Escolha do polo pelo demandando na ACP

A lei de ação popular estabelece que a ação popular deverá ser interposta contra
diversas pessoas, inclusive contra a Fazenda. Esta, contudo, é vítima. Desta forma,
poderá escolher o polo que irá figurar, tornando-se autora ou continuando como réu.
Como na ACP não há previsão acercado assunto, o STJ entende que o polo passivo
demandado poderá escolher o polo, nos termos no art. 6º, §3º da LAP.

Art. 6º, § 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo


ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou
poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse
público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

d) Legitimidade ativa nas ações coletivas do ECA (art. 210)

Não há referência à Defensoria e à Administração Indireta, mas são legitimados,


aplica-se o microssistema.

Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos,


consideram-se legitimados concorrentemente:
I - o Ministério Público;
II - a União, os estados, os municípios, o Distrito Federal e os territórios;
III - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que
incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por esta Lei, dispensada a autorização da assembleia, se houver
prévia autorização estatutária.
§ 1º Admitir-se-á litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da
União e dos estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta
Lei.
§ 2º Em caso de desistência ou abandono da ação por associação
legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado poderá assumir a
titularidade ativa.

e) Prescrição nas ACP’s.

Como não há previsão, utiliza-se o art. 21 da LAP e o art. 23 da LIA (entendimento da


Corte Especial do STJ).

Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei
podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em
comissão ou de função de confiança;

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 35


II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da
prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do
art. 1o desta Lei.

Obs.: A 3ªTurma do STJ (Resp 1.736.091-PE) possui entendimento diverso, afirmando que o que
define o prazo prescricional é o direito material em debate e não a forma como se pede esse
direito material.

5.11. PRINCÍPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU DO CONTROLE JUDICIAL


DA LEGITIMAÇÃO COLETIVA

5.11.1. Introdução

O modelo norte-americano é bifásico. A primeira fase chama-se de certificação, em que é


necessário comprovar a qualidade de ser um bom representante do grupo ou categoria. Exige-se
capacidade econômica, representação por advogado com experiência em processos coletivos,
capacidade moral e intelectual para a defesa do grupo, tendo em vista que a decisão irá alcançar
todos, independentemente da procedência ou improcedência da ação, salvo em relação às
vítimas que expressamente pedirem sua exclusão. A segunda fase é o julgamento da ação.

Diferentemente do sistema norte-americano, em que qualquer pessoa pode propor ação


coletiva, desde que prove a adequada representação do grupo, no Brasil o sistema optou por
presumir legalmente a representação adequada apenas dos legitimados do art. 5º da LACP, os
quais são os únicos que podem demandar coletivamente no Brasil.

LACP Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação


cautelar:
II - a Defensoria Pública
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
mista
V - a associação que, concomitantemente
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; pode
dispensar tal critério
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio
público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à
livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico

A grande polêmica surge quando se indaga: além do controle legislativo também há controle
judicial da adequada representação, permitindo ao juiz, na análise do caso concreto, considerar o
autor incapaz de prosseguir na demanda.

* Um dos requisitos para a admissibilidade é a existência entre os interessados que se pretende tutelar, de
uma comunhão de questões de fato e de direito. Qualquer representante ou integrante dos grupos, classe
ou categoria interessada tem legitimidade para propor a ação.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 36


** Aqui, a condição de representante de interesses metaindividuais e a capacidade para bem representá-lo
em juízo, é controlada pela lei (ope legis), que a presume de modo absoluto (iuris et de iure): desde que o
autor seja um dos órgãos ou entidades previstas nos respectivos diplomas legais, e preencha requisitos
nela especificados (caso das associações), não cabe ao julgador contestar sua representatividade
adequada.

5.11.2. Posições adotadas no Brasil

Duas posições a respeito do tema:

1ª C (Nery): Não é possível o controle judicial da representação adequada, salvo para as


associações. O controle é tão somente ope legis. Ficam de fora as associações, pois elas
precisam de constituição ânua e pertinência temática.

2ª C (Ada, Gajardoni): É possível o controle judicial (ope judicis) da representação


adequada, em complemento ao controle já realizado pelo legislador. É majoritária.

5.11.3. Critério doutrinários/jurisprudenciais para o controle judicial

Seguindo a corrente de Ada, quais critérios o juiz pode utilizar para controlar a
representação adequada de TODOS os legitimados do art. 5º da LACP?

O Controle deve ser feito de acordo com a finalidade institucional do autor coletivo.

Exemplos:

1) Art. 127 da CF/88: Finalidade institucional do MP é precipuamente proteger interesses


sociais e individuais indisponíveis. Se o MP entra com ACP discutindo direito individual
disponível, pela corrente do Nery, o juiz nada pode fazer além de tocar a ação. Adotando a
corrente da Ada, poderia o juiz controlar a ação, afirmando que o MP não representa
adequadamente os interesses em análise. Deveria o juiz excluir o MP e chamar um
legitimado adequado.

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função


jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

No Estado do Rio de Janeiro, o Ministério Público ajuizou ação civil pública contra a
Federação das Empresas de Transporte de Passageiros questionando o fato da operadora do
sistema de vale-transporte ter deixado de informar aos consumidores, na roleta do ônibus, o saldo
do vale-transporte eletrônico, passando a exibir apenas um gráfico quando o usuário passava pela
roleta.

O caso chegou até o STJ. O que decidiu a Corte?

1º questão decidida: legitimidade do MP para a tutela desse direito.

A Turma, por maioria, reiterou que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação
civil pública que trate da proteção de quaisquer direitos transindividuais, tais como definidos no
art. 81 do CDC. Isso decorre da interpretação do art. 129, III, da CF em conjunto com o art. 21 da

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 37


Lei n. 7.347/1985 e arts. 81 e 90 do CDC e protege todos os interesses transindividuais, sejam
eles decorrentes de relações consumeristas ou não.

Ressaltou a Min. Relatora que não se pode relegar a tutela de todos os direitos a
instrumentos processuais individuais, sob pena de excluir do Estado e da democracia aqueles
cidadãos que mais merecem sua proteção.

2º questão decidida: quanto ao mérito da demanda

A Turma entendeu que o MP possuía razão em questionar a mudança.

A conduta de não informar na roleta do ônibus o saldo do vale-transporte eletrônico viola o


direito à plena informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC). Nessa situação, a Min. Relatora
entendeu que a operadora do sistema de vale-transporte deve possibilitar ao usuário a consulta
ao crédito remanescente durante o transporte, sendo insuficiente a disponibilização do serviço
apenas na internet ou em poucos guichês espalhados pela região metropolitana.

A informação incompleta, representada por gráficos disponibilizados no momento de uso do


cartão, não supre o dever de prestar plena informação ao consumidor.

2) Art. 134 da CF/88: Defensor público ingressa com ACP para discutir preço plano de saúde
de idosos. Pela 1ª corrente o juiz deve tocar a ação, pois a Defensoria está dentro do
controle do legislador e o juiz nada pode fazer. Pela segunda corrente, o juiz pode
controlar e excluir a Defensoria do polo ativo, tendo em vista que quem paga plano de
saúde não é necessito econômico.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função


jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do
regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção
dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial,
dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição
Federal .

A decisão que havia negado a legitimidade da DP em ACP que tratava do plano de saúde,
por considerar que não se tratava de hipossuficientes, foi uma análise de pertinência temática
(funções institucionais). Claro que este posicionamento não se manteve, tendo em vista que há
outras vulnerabilidades e não apenas a econômica.

5.11.4. Natureza jurídica do controle judicial na representação

Há duas correntes, vejamos:

1ª C: Trata-se de condição da ação, pois integra a legitimidade. Quando não reconhece a


representação adequada, o juiz considera a parte ilegítima, excluindo o processo sem resolução
de mérito (artigo 485, inciso VI, do CPC/15).

2ªC: É pressuposto processual de validade da relação jurídica. Assim, quando o juiz não
reconhece a representação adequada, não se refere à legitimidade (que é ope legis), mas sim
que, no caso concreto, não é um bom porta-voz daquele interesse (artigo 485, inciso IV, do
CPC/15).

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 38


6. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO

O objeto do Processo Coletivo está definido no art. 81 do CDC. Observe:

CDC Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das
vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.

Difusos

Naturalmente coletivos

(indivisibilidade) Coletivos em sentido estrito4

Direitos ou interesses

Metaindividuais

(art. 81 CDC) Acidentalmente coletivos Individuais homogêneos5

(divisibilidade)

Segundo BARBOSA MOREIRA, o objeto do processo coletivo são os interesses ou direitos


metaindividuais, transindividuais ou paraindividuais, os quais dividem-se em.

1) Naturalmente coletivos: caracterizam-se pela indivisibilidade do objeto (tutelar um é tutelar


todos) e pela publicidade (impossível de apropriação individual).

1.1) Difusos;

1.2) Coletivos (stricto sensu).

2) Acidentalmente coletivos: caracterizam-se pela divisibilidade do objeto e pela privacidade.

2.1) Individuais homogêneos.

Vejamos alguns conceitos importantes:

Interesses: São as pretensões não tuteladas por norma jurídica EXPRESSA, muito embora
tenham proteção jurídica.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 39


Direitos: São as pretensões expressamente tuteladas pela lei. Para processo coletivo essa
distinção é inútil, nos termos do art. 81, tutela-se tanto interesses quanto direitos.

Metaindividuais/transindividuais/paraindividuais: Não existe nenhuma diferença entre os


termos. São expressões que designam os direitos ou interesses que extrapolam os limites de um
único indivíduo. Deixam de ser direitos egoísticos e passam a ser direitos altruísticos.

Os direitos metaindividuais podem também ser denominados de direitos coletivos lato


sensu, assim entendidos como gênero, do qual são espécies: direitos/interesses naturalmente
coletivos (difusos e coletivos strictu sensu) e direitos/interesses acidentalmente coletivos
(individuais homogêneos).

Vários autores, quando usam a expressão Metaindividual, referem-se apenas aos direitos
difusos e coletivos, excluindo os direitos individuais homogêneos.

6.1. DIREITOS/INTERESSES METAINDIVIDUAIS NATURALMENTE COLETIVOS

Caracterizam-se pela INDIVISIBILIDADE DO OBJETO, ou seja, o bem tutelado não pode


ser partilhado/dividido entre os titulares. Ou todos titulares ganham, ou ninguém ganha
(assemelham-se à sistemática do litisconsórcio unitário).

Os direitos naturalmente coletivos se subdividem em Direitos Difusos e Direitos Coletivos


“stricto sensu”.

5.1.1. Direitos Difusos

Características:

1) Os titulares são indeterminados e indetermináveis. Não se sabe, nem nunca se


saberá quem são os titulares.

2) Os titulares do direito são unidos por CIRCUNSTÂNCIAS DE FATO extremamente


mutáveis, não existindo um vínculo comum de natureza jurídica (não há vínculo
entre os titulares).

3) Duração efêmera da titularidade do direito;

4) Alta conflituosidade interna. Dentro do grupo que titulariza o direito existe


diversas opiniões. O grupo é heterogêneo.

5) Alta abstração: São direitos difíceis de serem visualizados.

Exemplos

1) Direito à preservação do meio-ambiente;

2) Direito à Moralidade Administrativa e do patrimônio público;

3) Direito a uma propaganda não enganosa, a uma propaganda correta, verídica.

5.1.2. Direitos Coletivos (“stricto sensu”)

Características

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 40


1) Os titulares são indeterminados, porém determináveis por grupo, classe ou
categoria de pessoas. Não é possível dizer quem é especificamente, mas é
possível definir o grupo titular.

2) Os titulares são ligados entre si ou com a parte contrária, por uma RELAÇÃO
JURÍDICA BASE, anterior à lesão.

No primeiro caso: Advogados ligados entre si através da inscrição na OAB, formando uma
classe; no segundo caso: todos os contribuintes de determinado tributo (ligados à parte contrária),
formando um grupo de pessoas.

3) Há uma baixa conflituosidade interna. Os interesses convergem.

4) Direitos de menor abstração; são mais concretos.

Exemplos

1) Súmula 643 do STF: Direito ao regular reajuste das Mensalidades Escolares. Não
há como determinar ao certo os titulares, porém é possível determinar o grupo
(estudantes da escola ‘x’). Baixa conflituosidade interna: ninguém quer pagar mais
a mensalidade. Baixa abstração: mensalidade, concreto.

2) Ações de sindicato para a tutela do interesse de trabalhadores. Há relação jurídica


entre os trabalhadores: estar vinculado a uma empresa.

3) Art. 10 e 12, III do Estatuto da Cidade – usucapião coletiva, quando os moradores


formam associação.

Perceba que nos exemplos não há como cindir o objeto.

6.2. DIREITOS METAINDIVIDUAIS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS


HOMOGÊNEOS)

Caracterizam-se pela DIVISIBILIDADE DO OBJETO, ou seja, pode ocorrer, aqui, a


situação na qual parte dos titulares (que se dizem titulares) ter sua pretensão reconhecida,
enquanto outra parte não ter. Assemelha-se ao litisconsórcio simples.

Esses direitos, na realidade, são individuais. Cada pessoa tem a sua relação jurídica e tem
o direito a uma tutela jurisdicional própria, porém, em virtude da multiplicidade de sujeitos
titularizando relações jurídicas idênticas (massificação/padronização das relações jurídicas), esses
direitos individuais acabam tomando dimensões coletivas, motivo pelo qual o ordenamento trata-
os como se coletivos fossem.

Estamos nos referindo, aqui, aos denominados Direitos Individuais homogêneos.

Fundamentos: O que levou o legislador a admitir que se tutelem por ações COLETIVAS
pretensões INDIVIDUAIS? Cinco fundamentos:

1) Consegue-se ‘molecularizar’ os conflitos (Kazuo Watanabe). É melhor julgar um


processo de bacia (“baciada” - molécula) do que a “conta-gotas” (átomos).

2) Economia processual;

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 41


3) Redução do custo judiciário: evidente que o julgamento de uma ação é menos oneroso
que julgar milhares de causas idênticas.

4) Evitar decisões contraditórias;

5) Aumento do acesso à justiça: com a tutela coletiva, permite-se que sejam tutelados
bens de valor antieconômico (exemplo de leite). Se não tivesse ação coletiva, ninguém
iria ingressar no judiciário para discutir, individualmente, 0,1 ml a menos de leite na
caixa. Onda renovatória do processo civil, conforme Brian Garth e Mauro Cappelletti.

Características:

1) Os titulares são indeterminados, mas são determináveis. Serão determinados em duas


possibilidades: quando entrarem como litisconsortes ou somente na hora da
liquidação/execução.

2) Há uma tese jurídica comum e geral a todos. Por isso, afirma-se que há tutela de
ações repetitivas.

3) A pretensão de todos se origina em um mesmo evento, daí decorrendo a


homogeneidade (exemplo: todas as mulheres que tomaram o Microvlar de farinha).
Aqui, a pretensão deriva de um fato; nos direitos coletivos stricto sensu deriva de
direito (relação jurídica comum entre os titulares ou entre esses e a outra parte da
ação).

4) Natureza individual dos direitos, apesar de tratados coletivamente.

A demanda coletiva de tutela de interesses individuais homogêneos não se confunde com


um mero litisconsórcio multitudinário, onde todas as pretensões das partes são individualizadas,
singularizadas. No processo coletivo não se busca a efetivação do direito específico de cada um
dos titulares do direito; busca-se, sim, a fixação de uma tese jurídica geral, que poderá ser
adotada por todas as pessoas que, eventualmente, titularizam a mesma relação jurídica discutida
na demanda coletiva.

Exemplos:

1) Pílulas de farinha (Microvlar): Cada mulher tem o seu direito. No entanto, em virtude da
multiplicidade de mulheres na mesma situação, todos esses direitos podem ser
tratados em uma única ação coletiva. É a opção do sistema: dar tratamento de direito
coletivo para direitos individuais que são homogêneos.

2) Recall: Todos que compraram o carro com defeito têm direito.

3) Leite vendido em quantidade menor.

Perceba que, aqui, um pode ganhar e outro perder.

Há quem adote a ideia de este direito ser coletivo (ter natureza coletiva) também e não
individual (Hermes Zanetti e Didier), visando a ampliação da tutela coletiva. Em sentido contrário
(Zavascki), outros afirmam que seria coletivo por uma ficção jurídica, representando um grupo.

6.3. GRÁFICOS: DIFUSOS x COLETIVOS x INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 42


INDIVIDUAIS
MODALIDADE DIFUSOS COLETIVOS
HOMOGÊNEOS

DIVISIBILIDADE DO
Indivisível Indivisível Divisível
BEM JURÍDICO

Determinados ou
DETERMINAÇÃO DOS Indeterminados e Indeterminados, mas determináveis
TITULARES indetermináveis determináveis (litisconsortes ou na
execução)

IRRELEVANTE → o que
EXISTÊNCIA DE NÃO → ligados por uma SIM → ligados por uma importa é que sejam
RELAÇÃO JURÍDICA circunstância de fato. relação jurídica base. decorrentes de ORIGEM
COMUM

Direito contra o reajuste Direitos dos indivíduos


Publicidade enganosa abusivo das que sofreram danos em
veiculada na televisão, mensalidades escolares, decorrência da
EXEMPLOS
em que toda a em que somente os colocação de um
coletividade é afetada. alunos (e pais) são produto estragado no
afetados. mercado.

6.4. OBSERVAÇÕES FINAIS RELACIONADAS AO OBJETO DO PROCESSO


COLETIVO

OBS1: Nelson Nery: Na prática, o mesmo fato pode dar ensejo a ações coletivas para
tutela de diferentes interesses (difusos, coletivos e individuais homogêneos), de modo que isto só
se revelará pelo exame do caso concreto, conforme a pretensão buscada pelo autor (petição
inicial). Ou seja, é o TIPO DE PRETENSÃO que classifica o direito como difuso, coletivo ou
individual homogêneo.

Exemplo: Bateau Mouche. Esse mesmo fato pode ensejar: Ação do MPF para obrigar
todas as embarcações a ter salva-vidas suficientes (interesse difuso); Associação dos
trabalhadores embarcados pedindo a instalação de coletes nos barcos (interesse coletivo);
associação de famílias das vítimas pedindo indenização (interesse individual homogêneo).

Propaganda enganosa – tirar do ar (direitos difusos); indenização quando ofende classe


(coletivos strictu senso); indenização para vítimas que compraram produtos (individuais
homogêneos)

OBS2: Alguns autores (Dinamarco), aduzem ter dificuldade na diferenciação entre os


interesses metaindividuais, difusos e coletivos, e outros (Vigliar) entre os coletivos e os individuais
homogêneos. Exemplo: Caso da mensalidade escolar (Súmula 643 STF). Diz-se que é coletiva,
mas se um pai entra com a ação, não seria um interesse individual? Portanto, pode-se concluir
que há zonas cinzentas.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 43


OBS3: os primeiros a surgir foram os direitos coletivos, depois os difusos (meio ambiente)
para, mais recentemente, os individuais homogêneos.

OBS4: Cuidado com as ações pseudocoletivas, vista acima.

OBS5: Ações pseudoindividuais (tutela do direito incindível – eficácia expansiva dos


direitos sociais) trata-se de ações coletivas. São os casos de direitos sociais. Por exemplo, boate
faz barulho e não deixa ninguém dormir, apenas um pode entrar com a ação, mas alcançara
todos. Rampa de acesso em escola para cadeirante que lá estuda, irá servir para o acesso de
outros cadeirantes.

OBS6: O IRDR possui o mesmo escopo das ações para tutela dos individuais
homogêneos, pelo menos no tocante as ações repetitivas. A diferença é que na ação coletiva para
tutela dos individuais homogêneos objetiva-se a resolução de vários conflitos, evitando-se a
propositura das ações individuais. Já o IRDR concentra o julgamento da tese no TJ ou TRF,
sendo a decisão replicada nos processos individuais (artigo 975 do CPC/15).

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 44


AÇÃO CIVIL PÚBLICA
1. GENERALIDADES

1.1. PREVISÃO LEGAL/SUMULAR

1.1.1. Histórico legal

Em 1981, foi editada a Lei 6.938/81 (Lei Nacional do Meio Ambiente), que vigora até hoje. O
art. 14, §1º falava que o MP poderia ajuizar, a bem da tutela do direito, uma tal “ação civil pública”.

Lei 6938/91
Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal,
estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à
preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela
degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:
....
§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o
poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar
ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por
sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade
para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados
ao meio ambiente.

Surgia, então, a mais famosa das ações coletivas.

Por que esse nome? Para ser uma ação civil correlata à ação penal pública, também de
atribuição do MP. Conclui-se então que:

• A ACP surgiu tendo apenas o MP como legitimado;

• Prestava-se apenas à proteção do meio ambiente.

Para regulamentar a ACP foi elaborado projeto de lei, formado por dois grupos de juristas:
por membros do MP/SP (Nelson Nery, Edis Milaré etc.) e outro por membros da USP (Dinamarco,
Ada, Kazuo). Desse projeto, surge a Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), a qual ampliou o
objeto da ACP e seus legitimados.

A consolidação da ACP se deu definitivamente com a CF/88, que em seu art. 129, III
expressamente a previu como uma das atribuições do MP, bem como com CDC.

CF Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:


...
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos;

Posteriormente, consagrou-se o microssistema coletivo, em que há a integralização de


diversas normas, quando compatíveis, conforme visto acima.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 45


1.1.2. Previsão sumular

A seguir colacionamos as súmulas que tangenciam a temática de Ação Civil Pública.

Súmulas do STF:

Súmula 736 - Compete à justiça do trabalho julgar as ações que tenham


como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à
segurança, higiene e saúde dos trabalhadores

Súmula 643 - O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil
pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades
escolares

Súmulas do STJ:

Súmula 629 - Quanto ao dano ambiental, é admitida a condenação do réu à


obrigação de fazer ou à de não fazer cumulada com a de indenizar

Súmula 618 - A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de


degradação ambiental

Súmula 601 - O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na


defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos
consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público

Súmula 489 - Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça


Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual

Súmula 345 - São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública


nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda
que não embargadas

Súmula 329 - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil
pública em defesa do patrimônio público

2. DISTINÇÕES

2.1. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO COLETIVA

Vários autores afirmam que ACP é diferente de ação coletiva, tendo em vista que ação
coletiva está prevista no CDC e tutela direitos individuais homogêneos. Apegam-se ao fato de que
o art. 1º da LACP prevê apenas a tutela de direitos difusos e coletivos propriamente ditos.

Outra parte da doutrina, sustenta que a expressão ação coletiva é gênero, do qual as
demais ações são espécies. Entendem que a tutela dos individuais homogêneos também é feita
por meio de ACP, com base no art. 90 do CDC (primeiro fundamento) e, ainda, que não existe
razão para separar o que é absolutamente igual (segundo fundamento).

2.2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 46


Para o STJ, a ação civil de improbidade administrativa é uma espécie de ACP, tanto que
utiliza a denominação ação civil pública de improbidade administrativa.

Há autores que sustentam a diferença entre ACP e ACIA, apresentam inúmeras


diferenças, vejamos:

AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE


AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ACP)
ADMINISTRATIVA (ACIA)

Apenas o MP e PJ lesada, previsto


LEGITIMIDADE Vários, previstos no art. 5º.
no art. 17.

PROCEDIMENTO Rito comum Rito especial

Tutela difusos, coletivos e Tutela APENAS direitos difusos –


OBJETO
individuais homogêneos probidade administrativa.

Além de reparar o dano, aplica


Não há, serve apenas para
SANÇÕES sanção (direito administrativo
prevenir e reparar danos.
punitivo).

2.3. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO POPULAR

A ação popular serve para tutela do patrimônio público, nos termos do art. 1º da Lei
4.717/67. Contudo, a LACP possui, entre os direitos tuteláveis, “outros direitos difusos e coletivos”,
sendo possível que se tutele o patrimônio público por meio de uma ACP. Havendo
correspondência de objeto.

AP: Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou
a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito
Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de
sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades
mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de
empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou
fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou
concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita
ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito
Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou
entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

LACP - Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação
popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados:
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
V - por infração da ordem econômica;
VI - à ordem urbanística.
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
VIII – ao patrimônio público e social.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 47


Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular
pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.

A prof. Ada afirma que, quando qualquer legitimado ajuíza uma ACP na defesa do
patrimônio público, em verdade trata-se de uma espécie de ação popular, com legitimidade
diferente. Deve-se adotar o regime jurídico da ação popular e não o regime da ação civil pública.
Não é entendimento dominante.

Por isso, há quem sustente, que o MP pode propor ação popular. Não prevalece, tendo em
vista a previsão da Súmula 329 do STJ.

Súmula 329 - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil
pública em defesa do patrimônio público

3. OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Os arts. 1º, 3º e 11 da Lei de Ação Civil Pública consagram os seus objetos, vejamos:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação


popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados:
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
V - por infração da ordem econômica;
VI - à ordem urbanística.
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
VIII – ao patrimônio público e social.
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular
pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.

Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o


cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer
ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade
devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução
específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou
compatível, independentemente de requerimento do autor.

3.1. ESPÉCIES DE OBJETOS

3.1.1. Meio-ambiente

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 48


Ressalta-se que, conforme visto acima, a ACP nasceu para tutelar o meio-ambiente, mas
não faz distinção de qual meio-ambiente irá proteger. Assim, afirma-se que a ACP irá proteger o
meio-ambiente natural, cultural, artificial e do trabalho.

MEIO-AMBIENTO NATURAL – refere-se à flora, à fauna, à água, ao mar. Ou seja, é


aquele em que não há interferência humana.

No que diz respeito ao meio-ambiente natural, de acordo com o art. 14 da Lei 6.983/81, e
com o art. 3º da Lei 9.605/95, adota-se a teoria do risco da atividade (lembrar que difere da
teoria do risco integral - não admite excludentes de responsabilidade: caso fortuito ou força maior).

Lei 6.983/81 Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela


legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas
necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos
causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os
transgressores:
...
§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o
poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar
ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por
sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade
para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados
ao meio ambiente.

Lei 9.605/95 Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas


administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos
em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou
contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua
entidade.
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das
pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.

MEIO-AMBIENTE CULTURAL – é o patrimônio histórico-cultural, são os símbolos da


atividade humana que agregam valor à sociedade. Exemplos: carnaval, monumentos, pelourinho,
cristo redentor etc.

MEIO-AMBIENTE ARTIFICIAL – trata-se do urbanismo, das cidades. ACP quando não há


coleta de lixo, por exemplo, visa-se tutelar à cidade.

MEIO-AMBIENTE DO TRABALHO – condições de saúde e de salubridade do local de


trabalho.

Súmula 736 STF - Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que


tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas
relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores.

3.1.2. Consumidor

Visa a tutela dos direitos do consumidor. Lembrar do microssistema.

3.1.3. Bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 49


Trata-se da proteção ao patrimônio público.

Bem que não é tombado pode ser objeto de ACP, para a proteção do patrimônio histórico e
cultural? Tombamento nada mais é que um atestado administrativo de que determinado bem tem
valor histórico ou cultural. Desta forma, é perfeitamente possível ajuizamento de ACP para
proteger um patrimônio seja tombado ou não.

Se o imóvel for tombado não será preciso provar seu valor histórico, que já é presumido.

Se o bem não for tombado, o valor histórico deve ser provado, sob pena de improcedência
da ação.

3.1.4. Qualquer outro interesse difuso ou coletivo

Trata-se de uma norma de encerramento, tendo em vista que abarca outros direitos não
previstos expressamente no art. 1º da LACP (rol exemplificativo).

Desta forma, entende-se que qualquer direito difuso ou coletivo poderá ser tutelado por
meio de ACP, mesmo que não conste no rol do art. 1º, a exemplo da saúde, da segurança
pública.

O STJ, no julgamento do REsp. 706.791/PE, entendeu ser possível a tutela dos direitos
individuais homogêneos por meio de ACP, percebe-se, assim, que a ação civil pública é ampla,
podendo tutelar todos os direitos coletivos: difusos, coletivos propriamente ditos e individuais
homogêneos.

STJ (Resp. 706.791) - RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO


CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE
SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. CABIMENTO. LEGITIMIDADE DO
SINDICATO. PRECEDENTES. 1. De acordo com a jurisprudência
consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, o artigo 21 da Lei nº
7.347/85, com redação dada pela Lei nº 8.078/90, ampliou o alcance da
ação civil pública também para a defesa de interesses e direitos individuais
homogêneos não relacionados a consumidores. 2. Recurso especial
improvido.

3.1.5. Ordem econômica

Havendo infração à ordem econômica, poderá ser utilizada ACP.

3.1.6. Urbanística

Havendo infração à ordem urbanística, poderá ser utilizada ACP para proteger/tutelar tais
direitos.

3.1.7. Honra, dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 50


Foi acrescentado, em 2014, pela Lei 12.966, a qual passou a prever, de forma expressa,
que a ACP poderá prevenir e reparar danos morais e patrimoniais causados à honra e a dignidade
de grupos étnicos, raciais e religiosos.

Assim, por exemplo, caso uma rede de televisão mantenha programas que exponham
pessoa ou grupo ao ódio ou ao desprezo por motivos fundados na raça, na etnia ou na
religiosidade, o Ministério Público (ou outro legitimado) poderá ajuizar ação civil pública contra a
emissora pedindo o fim da exibição e a sua condenação em danos morais coletivos.

A alteração é positiva em termos simbólicos ao demonstrar o respeito e a deferência que o


Estado brasileiro possui em relação aos direitos e interesses desses grupos. No entanto, na
prática, pouco muda, considerando que, juridicamente, tais valores já podiam ser protegidos pela
ACP, conforme previsão do art. 1º, IV e V da Lei n.7.347/85 e do art. 55 da Lei n.12.288/2010
(Estatuto da Igualdade Racial).

Outra mudança de destaque é que agora, pela nova Lei, fica expressamente previsto que
as associações tenham como finalidade institucional a proteção dos direitos de grupos raciais,
étnicos ou religiosos são legitimadas para ajuizar ação civil pública.

3.1.8. Patrimônio público e social

Igualmente, foi acrescentado à Lei de Ação Civil Pública em 2014, pela Lei 13.004/2014, a
qual estabeleceu, de forma expressa, que a ação civil pública poderá também prevenir e reparar
danos morais e patrimoniais causados ao PATRIMÔNIO PÚBLICO E SOCIAL.

A alteração não tem nenhuma utilidade prática. Mesmo antes da Lei já era PACÍFICO que
a ACP também poderia ser utilizada para a proteção do patrimônio público e social.

No caso do Ministério Público, a própria CF/88 é expressa ao afirmar isso:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:


III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos;

Sobre o tema, também já existia um enunciado do STJ:

Súmula 329-STJ: O Ministério Público tem legitimidade para propor ação


civil pública em defesa do patrimônio público.

Apesar de o art. 129, III, da CF/88 e de a súmula falarem apenas em Ministério Público era
perfeitamente possível que outros legitimados pudessem ajuizar ACP com esse objetivo. Ex.: ACP
ajuizada pela União com o objetivo de proteger o patrimônio público e social (art. 5º, III, da Lei
n. 7.347/85).

Outra mudança é que agora, pela nova Lei, fica expressamente previsto que as
associações que tenham como finalidade institucional a proteção ao patrimônio público e social
são legitimadas para ajuizar ação civil pública.

3.2. TUTELAS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 51


É entendimento pacífico que na ação civil pública há tutela preventiva e tutela reparatória.

3.2.1. Tutela preventiva

Visa evitar ou interromper a prática do ato ilícito, consequentemente, impede-se (ou pelo
menos diminui-se) a ocorrência do dano. Cita-se, como exemplo, o ajuizamento de ACP para que
não seja concedida licença ambiental, o que poderia causar um dano ao meio ambiente (com a
concessão).

Segundo Marinoni, a tutela preventiva divide-se em: tutela inibitória (ACP inibitória) e tutela
de remoção de ilícito.

a) Tutela preventiva inibitória – evita a própria prática do ilícito.

Exemplo: importação de medicamento não autorizado pela ANVISA. Ajuíza-se uma ACP
para que não seja permitido o ingresso no Brasil.

b) Tutela preventiva de remoção do ilícito – há ocorrência do ilícito, mas o dano ainda


pode ser evitado ou minorado, pois o ilícito aconteceu e não gerou danos ou os danos
são poucos.

Exemplo: os medicamentos foram distribuídos para as farmácias, ajuíza-se ACP para que
ocorra a remoção do ilícito, com o fim de retirar das farmácias a mercadoria que não pode ser
comercializada.

3.2.2. Tutela ressarcitória/reparatória

O objetivo não é evitar o ilícito ou o dano, mas sim reparar o dano que já se concretizou.
Por exemplo, o medicamento proibido já foi adquirido pelos consumidores.

A tutela ressarcitória divide-se em:

a) Específica – busca o perfeito adimplemento da obrigação. Trata-se da reparação do


dano in natura. Por exemplo, ACP contra o corte de 500 árvores, com a tutela
específica manda-se plantar 500 árvores. ACP para atender determinado grupo por
plano de saúde que se nega.

b) Genérica – busca a reparação em pecúnia, trata-se das perdas e danos. Destaca-se


que apenas quando não for possível a tutela específica.

o Dano material (Tutela Ressarcitória Genérica) - É o prejuízo aferível


patrimonialmente. Por exemplo, prefeito desvia 200 mil reais, a dano material será
os 200 mil reais.

o Dano moral (Tutela Ressarcitória Genérica) - Funciona como uma reparação


compensatória por conta da violação da dignidade de uma pessoa. É possível, no
âmbito da ACP, a reparação por dano moral através da tutela ressarcitória genérica
moral.

3.2.3. Dano moral coletivo

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 52


O termo “coletivo” é utilizado como gênero, abrangendo o dano moral que viola direitos
difusos, direitos coletivos stricto sensu, direitos individuais homogêneos.

a) Direitos individuais homogêneos

É pacífico o entendimento de que há dano moral quando os interesses individuais


homogêneos são violados, a exemplo das vítimas de um acidente de consumo, das vítimas das
pílulas de farinha.

Como é possível o ingresso de ação individual para o pedido de dano moral, torna-se
perfeitamente possível uma ACP para reparar moralmente os danos causados.

b) Direitos difusos e coletivos

Aqui, há controvérsia.

1ª C – Não é possível a concessão de dano moral coletivo, tendo em vista que o dano
moral é um instituo ligado à dignidade da pessoa humana. Desta forma, como a coletividade não
possui personalidade, não tem dignidade, não haverá sofrimento psíquico da coletividade. Era a
corrente adotada pelo STJ.

No que diz respeito ao dano moral coletivo, a Turma, nessa parte, negou
provimento ao recurso, pois reiterou o entendimento de que é necessária a
vinculação do dano moral com a noção de dor, sofrimento psíquico e de
caráter individual, incompatível, assim, com a noção de transindividualidade
- indeterminabilidade do sujeito passivo, indivisibilidade da ofensa e de
reparação da lesão. Precedentes citados: REsp 598.281-MG, DJ 1/6/2006,
e REsp 821.891-RS, DJe 12/5/2008 (REsp 971.844-RS, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, julgado em 3/12/2009).

2ª C – É perfeitamente possível a concessão de dano moral coletivo, a dor, o sofrimento


psíquico são consequências do dano moral. Ademais, no âmbito do processo coletivo, o dano
moral coletivo não está atrelado aos direitos de personalidade, devendo se sobressair o caráter
punitivo (caráter pedagógico) do dano moral, a fim de que agressor não mais realize a conduta
danosa. É a atual posição do STJ.

A conduta de emissora de televisão que exibe quadro que, potencialmente,


poderia criar situações discriminatórias, vexatórias, humilhantes às crianças
e aos adolescentes configura lesão ao direito transindividual da coletividade
e dá ensejo à indenização por dano moral coletivo (STJ, REsp 1.517.973-
PE, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em
16/11/2017, DJe 01/02/2018)

c) Danos sociais

Trata-se de uma nova espécie de dano reparável, que não se confunde com os danos
materiais, morais e estéticos, e que decorre de comportamentos socialmente reprováveis, que
diminuem o nível social de tranquilidade. De acordo com Antônio Junqueira de Azevedo, os danos
sociais são aqueles que causam um rebaixamento do nível de vida da coletividade, relacionados a
condutas socialmente reprováveis. Toda a sociedade é atingida; as vítimas são indeterminadas e
indetermináveis.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 53


Segundo explica Flávio Tartuce, os danos sociais são difusos e a sua indenização deve ser
destinada não para a vítima, mas sim para um fundo de proteção ao consumidor, ao meio
ambiente etc., ou mesmo para uma instituição de caridade, a critério do juiz.

Outros exemplos dados por Junqueira de Azevedo: o pedestre que joga papel no chão, o
passageiro que atende ao celular no avião, o pai que solta balão com seu filho. Tais condutas
socialmente reprováveis podem gerar danos como o entupimento de bueiros em dias de chuva,
problemas de comunicação do avião causando um acidente aéreo, o incêndio de casas ou de
florestas por conta da queda do balão etc.

Na V Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, foi aprovado um enunciado reconhecendo a


existência dos danos sociais:

Enunciado 455: A expressão “dano” no art. 944 abrange não só os danos


individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos,
coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados
para propor ações coletivas.

O STJ se posicionou sobre a impossibilidade de o juiz reconhecer o dano social de ofício,


por entender que se trataria de decisum extra petita. A decisão que reconhece dano social de
ofício é nula. Portanto, em uma ação individual por danos morais, o juiz ou Tribunal não poderia,
de ofício, condenar o autor do ilícito a indenizar a coletividade por danos sociais. Para que haja
condenação por dano social, é indispensável que haja pedido expresso, sob pena de violar os
princípios da demanda, da inércia e, fundamentalmente, da adstrição/congruência, o qual exige a
correlação entre o pedido e o provimento judicial a ser exarado pelo Poder Judiciário.

Vale frisar que, ainda que haja pedido de condenação em danos sociais em uma demanda
individual, o pleito não poderá ser julgado procedente, pois esbarraria na ausência de legitimidade
para postulá-lo. Isso porque, na visão do STJ, a condenação por danos sociais somente pode
ocorrer em demandas coletivas e, portanto, apenas os legitimados para a propositura de ações
coletivas poderiam pleitear danos sociais. Portanto, não é possível discutir danos sociais em ação
individual.

O dano social é PUNITIVO.

d) Destinatários das indenizações

Tratando-se de direitos individuais homogêneos, os destinatários são as vítimas ou os


seus sucessores.

Tratando-se de direitos difusos e coletivos, os valores são destinados ao fundo de


reparação para os bens lesados.

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano


causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por
Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério
Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à
reconstituição dos bens lesados

Tratando-se de indenização por dano social, caberá ao juiz fixar os destinatários das
indenizações. Tartuce afirma que poderá ir para o fundo.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 54


3.3. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS

As tutelas vistas acima são perfeitamente cumuláveis.

Pode haver a cumulação dos três pedidos, por exemplo: a indústria já tem remédio sendo
comercializado e ingerido (ressarcitória); tem remédio em estoque (remoção do ilícito); tem
remédio na iminência de entrar no Brasil (inibitória) - três tutelas.

LACP - Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro
ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Súmula 629 - Quanto ao dano ambiental, é admitida a condenação do réu à


obrigação de fazer ou à de não fazer cumulada com a de indenizar.

Observe o entendimento do STJ acerca do assunto:

“PROCESSO CIVIL. DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA


TUTELA DO MEIO AMBIENTE. OBRIGAÇÕES DE FAZER, DE NÃO
FAZER E DE PAGAR QUANTIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE
PEDIDOS ART. 3º DA LEI 7.347/85. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA.
ART. 225, § 3º, DA CF/88, ARTS. 2º E 4º DA LEI 6.938/81, ART. 25, IV, DA
LEI 8.625/93 E ART. 83 DO CDC. PRINCÍPIOS DA PREVENÇÃO, DO
POLUIDOR-PAGADOR E DA REPARAÇÃO INTEGRAL. 1. A Lei nº
7.347/85, em seu art. 5º, autoriza a propositura de ações civis públicas por
associações que incluam entre suas finalidades institucionais, a proteção ao
meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. 2. O
sistema jurídico de proteção ao meio ambiente, disciplinado em normas
constitucionais (CF, art. 225, § 3º) e infraconstitucionais (Lei 6.938/81, arts.
2º e 4º), está fundado, entre outros, nos princípios da prevenção, do
poluidor pagador e da reparação integral. 3. Deveras, decorrem para os
destinatários (Estado e comunidade), deveres e obrigações de variada
natureza, comportando prestações pessoais, positivas e negativas (fazer e
não fazer), bem como de pagar quantia (indenização dos danos
insuscetíveis de recomposição in natura), prestações essas que não se
excluem, mas, pelo contrário, se cumulam, se for o caso. 4. A ação civil
pública é o instrumento processual destinado a propiciar a tutela ao meio
ambiente (CF, art. 129, III) e submete-se ao princípio da adequação, a
significar que deve ter aptidão suficiente para operacionalizar, no plano
jurisdicional, a devida e integral proteção do direito material, a fim de ser
instrumento adequado e útil. 5. A exegese do art. 3º da Lei 7.347/85 ("A
ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer"), a conjunção “ou” deve
ser considerada com o sentido de adição (permitindo, com a cumulação dos
pedidos, a tutela integral do meio ambiente) e não o de alternativa
excludente (o que tornaria a ação civil pública instrumento inadequado a
seus fins). 6. Interpretação sistemática do art. 21 da mesma lei, combinado
com o art. 83 do Código de Defesa do Consumidor ("Art. 83. Para a defesa
dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas
as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.")
bem como o art. 25 da Lei 8.625/1993, segundo o qual incumbe ao
Ministério Público “IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na
forma da lei: a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 55


causados ao meio ambiente (...)”. 7. A exigência para cada espécie de
prestação, da propositura de uma ação civil pública autônoma, além de
atentar contra os princípios da instrumentalidade e da economia processual,
ensejaria a possibilidade de sentenças contraditórias para demandas
semelhantes, entre as mesmas partes, com a mesma causa de pedir e com
finalidade comum (medidas de tutela ambiental), cuja única variante seriam
os pedidos mediatos, consistentes em prestações de natureza diversa. 8.
Ademais, a proibição de cumular pedidos dessa natureza não encontra
sustentáculo nas regras do procedimento comum, restando ilógico negar à
ação civil pública, criada especialmente como alternativa para melhor
viabilizar a tutela dos direitos difusos, o que se permite, pela via ordinária,
para a tutela de todo e qualquer outro direito. 9. Recurso especial
desprovido

3.4. ACP X ADI X ADC

É pacífico o entendimento de que a ACP, caso seja acolhida, terá efeito erga ommes.
Assim, em tese, terá validade em todo o território nacional.

Diante disso, sustentou-se a possibilidade de realizar o controle de constitucionalidade de


lei e ato normativo, com efeito erga ommes, fazendo o papel de uma ADI ou de uma ADC, pela
Ação Civil Pública.

Tanto o STF quanto o STJ entendem que não há impedimento para que se reconheça a
inconstitucionalidade de lei em ACP, desde que se observe o seguinte parâmetro:

a) Tratando-se de ADI e ADC, a causa de pedir é a inconstitucionalidade e o pedido


também é a inconstitucionalidade.

b) Tratando-se de ACP, a causa de pedir é a inconstitucionalidade, mas o pedido


SEMPRE será uma providência concreta, que terá como fundamento a
inconstitucionalidade de uma lei.

A ACP não pode ser utilizada como sucedâneo da ADI, pois neste caso haveria uma
usurpação da competência do STF. Ou seja, na ação civil pública, a inconstitucionalidade só pode
estar na causa de pedir. Havendo essa usurpação, caberia uma Reclamação diretamente no STF,
argumentando que aquela ACP estaria sendo usada como espécie de ADI.

Mas a ACP não tem efeitos erga omnes? Sim, mas o que vai ter efeito erga omnes é o
conteúdo da decisão (o pedido), que no caso não é a inconstitucionalidade, porque esta é
analisada incidenter tantum, ou seja, é analisada incidentalmente na causa de pedir.

Ex.: ACP no RJ em que se pediu a inconstitucionalidade dos bingos. Houve ajuizamento


de Reclamação perante o STF, que decidiu que não havia usurpação, pois, o pedido era o
fechamento dos bingos.

3.5. VEDAÇÃO DE OBJETO

São casos em que a lei proíbe ação civil pública, conforme parágrafo 1º do art. 1º da
LACP.

Art. 1º, Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular
pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 56


Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de
natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente
determinados

A ACP não poderá ter como objeto:

a) Matéria relativa a tributos;

b) Matéria relativa à contribuição previdenciária;

c) FGTS;

d) Outros fundos de natureza institucional.

Salienta-se que tanto o STF quanto o STJ entendem que a vedação de objeto é
constitucional e legal. Contudo, reconhecem que é possível que ocorra casos em que a ACP,
visando a proteção do patrimônio público e a higidez tributária, tutele um dos objetos vedados.

Cita-se, como exemplo, a anulação de TARE (termo de acordo de regime especial) ou


anulação de certificado de assistência social (REsp. 1.101.808/SP e STF Informativo 595). São os
casos de isenção de tributos para permanência de determina empresa no Município ou no Estado,
note que não se trata de matéria tributária, mas sim de proteção ao patrimônio público.

O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública com o
objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial - TARE firmado
entre o Distrito Federal e empresas beneficiárias de redução fiscal. Com
base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, proveu recurso
extraordinário interposto contra acórdão do STJ que afastara essa
legitimidade — v. Informativos 510, 545 e 563. Na espécie, alegava o
Ministério Público, na ação civil pública sob exame, que a Secretaria de
Fazenda do Distrito Federal, ao deixar de observar os parâmetros fixados
no próprio Decreto regulamentar, teria editado a Portaria 292/99, que
estabeleceu percentuais de crédito fixos para os produtos que enumera,
tanto para as saídas internas quanto para as interestaduais, reduzindo, com
isso, o valor que deveria ser recolhido a título de ICMS. Sustentava que, ao
fim dos 12 meses de vigência do acordo, o Subsecretário da Receita do DF
teria descumprido o disposto no art. 36, § 1º, da Lei Complementar federal
87/96 e nos artigos 37 e 38 da Lei distrital 1.254/96, ao não proceder à
apuração do imposto devido, com base na escrituração regular do
contribuinte, computando eventuais diferenças positivas ou negativas, para
o efeito de pagamento. Afirmava, por fim, que o TARE em questão causara
prejuízo mensal ao DF que variava entre 2,5% a 4%, nas saídas
interestaduais, e entre 1% a 4,5%, nas saídas internas, do ICMS devido. RE
576155/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.8.2010. (RE-576155)

Resp 1.101.808 SP PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.


DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CERTIFICADO DE ENTIDADE
FILANTRÓPICA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. INTERESSE DE AGIR EVIDENCIADO. 1. O exame acerca da
possibilidade jurídica do pedido não merece ser conhecido. Incidência do
enunciado nº 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ("Inadmissível
recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de
embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."). 2. A

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 57


indevida emissão de certificado de entidade filantrópica excede os prejuízos
patrimoniais do Fisco, pois o desvio de finalidade na entidade reflete
consequências graves na consecução das atividades assistenciais
prestadas. 3. Presente o interesse de agir, pois as medidas administrativas
concretizadas pelo Fisco não exaurem o objeto da ação, que consiste na
declaração de nulidade do certificado de entidade assistencial e no
reconhecimento de ofensa à moralidade administrativa. 17
www.g7juridico.com.br 4. Recurso especial parcialmente conhecido e,
nessa parte, improvido.

Por fim, durante muito tempo sustentou-se que não caberia ACP em matéria
previdenciária. Contudo, atualmente, os tribunais superiores entendem que é possível o
ajuizamento de uma ACP para tutelar matéria relativa a benefício previdenciário. Não se aplica
para contribuição previdenciária.

O STF entendeu que o Ministério Público possui legitimidade constitucional para ajuizar
ação civil pública cujo objeto seja pretensão relacionada ao Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço (FGTS) porque esta demanda tutela direitos individuais homogêneos, mas que apresenta
relevante interesse social.

É necessário que seja feita uma interpretação conforme a Constituição Federal do


parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/85, ou seja, é necessário que esse dispositivo seja lido em
conformidade com o texto constitucional. O objetivo desta previsão foi apenas o de evitar a
vulgarização da ação coletiva, evitando que fossem propostas ações civis públicas para fins de
simples movimentação do FGTS ou para discutir as hipóteses de saque de contas fundiárias.

Assim, esse art. 1º, parágrafo único não constitui obstáculo para que o Ministério Público
proponha ação civil pública discutindo FGTS em um contexto mais amplo, envolvendo interesses
sociais qualificados, ainda que sua natureza seja de direitos individuais homogêneos. Se o
Ministério Público está propondo uma ação civil pública tratando sobre direitos individuais
homogêneos com relevante interesse social, a legitimidade do Parquet, nesta hipótese, decorre
diretamente do art. 127 da CF/88

STF TEMA 850 - Legitimidade do Ministério Público para a propositura de


ação civil pública em defesa de direitos relacionados ao FGTS, tendo em
vista a vedação contida no art. 1º, parágrafo único, da Lei 7.347/1985

4. LEGITIMIDADE ATIVA

4.1. PREVISÃO LEGAL

O art. 5º da LACP (mais atualizado) e o art. 82 do CDC trazem os legitimados para a


propositura da ACP.

LACP - Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação


cautelar:
II - a Defensoria Pública
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
mista
V - a associação que, concomitantemente

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 58


a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio
público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à
livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico

CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa
dos interesses e direitos protegidos por este código; (lembrar do ECA →
Conselho Tutelar pode ajuizar ACP? Prevalece que sim)
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que
incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas
ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse
social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela
relevância do bem jurídico a ser protegido.

4.2. CARACTERÍSTICAS

4.2.1. Ope legis

Conforme se observa, trata-se de uma legitimação ope legis, ou seja, decorre


exclusivamente da lei. O sistema brasileiro elegeu entidades públicas (MP, DP, Administração
Direta), entidades privadas (SEM e EPP) e a sociedade civil (associações, sindicatos).

Obs.: o rol é taxativo. Na Ação Popular qualquer cidadão poderá ser legitimado.

4.2.2. Concorrente e disjuntiva

Trata-se de legitimidade concorrente, tendo em vista que existe mais de um legitimado.

É disjuntiva, pois cada legitimidade possui autonomia para ingressar com a ACP.

4.3. NATUREZA JURÍDICA

Três posições:

1ª C: Legitimação extraordinária (substituto processual) → art. 18 do CPC. JÁ foi a


dominante.

Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo
quando autorizado pelo ordenamento jurídico.
Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá
intervir como assistente litisconsorcial.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 59


2ª C: Legitimação coletiva. É um modelo atípico, que não se encaixa na legitimação
extraordinária, que é típica de processos individuais.

3ª C (PREVALECE – NELSON NERY):

Se tratar de direitos difusos e coletivos → legitimação autônoma para condução do


processo (essencialmente é a mesma ideia da corrente acima). Não depende do direito material, a
legitimação é autônoma para a condução do processo.

Se tratar de individuais homogêneos → legitimação extraordinária (a pessoa age em nome


próprio, mas na defesa de interesse alheio).

4.4. LITISCONSÓRCIO

É possível que a ACP seja proposta em litisconsórcio, tendo em vista se tratar de


legitimação concorrente e disjuntiva.

Será um litisconsórcio unitário (mesma decisão para todos os legitimados), ativo e


facultativo.

Art. 5º
§2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos
termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
§5° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da
União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos
de que cuida esta lei.

4.5. CONTROLE JUDICIAL DE REPRESENTAÇÃO ADEQUADA

Parte-se da premissa de que, apesar da eleição dos legitimados pelo legislador, será
possível que o juiz, na análise do caso concreto faça o controle da representação adequada.
Trata-se de pressuposto de validade do processo coletivo.

Para realizar o controle, o juiz utiliza como critério a finalidade institucional do legitimado (já
foi visto em princípios da tutela coletiva).

5. LEGITIMADOS ATIVOS

5.1. MINISTÉRIO PÚBLICO

É o legitimado ativo por excelência, tendo em vista que a ACP foi concebida para o
Ministério Público.

LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação


cautelar:
I - o Ministério Público;

CF Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:


...
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos;

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 60


5.1.1. Finalidade institucional

As finalidades institucionais do MP estão previstas no art. 127 da CF e na Lei 8.625/93


(LONMP).

CF Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à


função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,
do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

De acordo com a LONMP, o MP serve para proteção:

a) Da ordem jurídica;

b) Do regime democrático;

c) Dos direitos individuais indisponíveis (vida, saúde);

d) Dos interesses sociais.

Importante salientar que, caso não se enquadrem em uma das quatro finalidades
institucionais, o juiz deverá exercer o controle de representatividade adequada, a fim de que outro
legitimado assuma a ACP, ou promover a extinção do processo por falta de pressuposto
processual de legitimidade.

5.1.2. Direito difuso ou coletivo

Os direitos difusos ou coletivo, por serem naturalmente coletivos, caracterizam-se pelo


traço da indivisibilidade (todos ganham ou todos perder), havendo um intenso e manifesto
interesse social, o MP sempre será legitimado.

5.1.3. Direito individual homogêneo

Como visto, é um direito individual, considerado acidentalmente coletivo, que recebe o


tratamento de direito coletivo. Aqui, a legitimação do MP dependerá da indisponibilidade do direito
e do interesse social. Portanto, a análise será feita de acordo com o caso concreto.

Consideram-se direitos indisponíveis: saúde, dignidade da pessoa humana.

Por lado, serão considerados interesso social: a segurança pública, a moradia, o meio-
ambiente. Destaca-se que o interesse social não precisa ser indisponível, podendo, portanto, ser
patrimonial, a exemplo da ACP que irá tutelar moradia.

Exemplos de direitos individuais homogêneos nos quais se reconheceu a legitimidade do


MP em virtude de envolverem relevante interesse social

• Valor de mensalidades escolares (STF. Plenário. RE 163.231/SP, Rel. Min. Maurício


Côrrea, julgado em 26/2/1997);

• Contratos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação (STF. 2ª Turma. AI 637.853


AgR/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 17/9/2012);

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 61


• Contratos de leasing (STF. 2ª Turma. AI 606.235 AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe
de 22/6/2012);

• Interesses previdenciários de trabalhadores rurais (STF. 1ª Turma. RE 475.010 AgR/RS,


Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 29/9/2011);

• Aquisição de imóveis em loteamentos irregulares (STF. 1ª Turma. RE 328.910 AgR/SP,


Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/9/2011);

• Diferenças de correção monetária em contas vinculadas ao FGTS (STF. 2ª Turma. RE


514.023 AgR/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 5/2/2010)

Observe a Súmula 601 do STJ:

Súmula 601 - O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na


defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos
consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público

5.1.4. ACP em favor de uma única pessoa

Trata-se de tema controvertido, vejamos:

1ªC – é possível, desde que se trata de direito individual indisponível. São exemplo,
medicamento para idoso, vaga em escola.

2ªC – não é possível, tendo em vista que se trata de função da Defensoria Pública.

Nada obstante, recentemente, o STJ pacificou o entendimento de que o MP tem plena


legitimidade para atuar (em qualquer tipo de ação, que não ACP) em favor de uma só pessoa.
Nesse sentido, vide Súmula 594 do STJ:

5.1.5. Obrigatoriedade de agir

Prevalece que a atuação do MP é obrigatória, assim havendo um dano ao meio-ambiente,


por exemplo, o MP deve ajuizar ACP – prova objetiva.

Destaca-se que há autores contemporâneos que defendem a faculdade do MP para o


ajuizamento, tendo em vista que seria possível o encaminhamento de recomendações (antes da
ACP). Provas discursivas e orais.

5.1.6. Legitimidade do MP e jurisprudência do STJ

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 62


Alimentos com glúten

Energia elétrica

Correção de provas de concurso público

Caução por atendimento médico

Sistema Financeiro de Habitação

5.2. DEFENSORIA PÚBLICA

LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação


cautelar:
II - a Defensoria Pública;

5.2.1. Finalidade institucional

Está prevista no art. 5º, LXXIV e art. 134, ambos da CF, bem como na LC 80/1994.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 63


Art. 5º LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos
que comprovarem insuficiência de recursos;

CF - Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à


função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e
instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação
jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus,
judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e
gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta
Constituição Federal.

LC 80/94, Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre


outras:
VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes
de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais
homogêneos quando o resultado da demanda PUDER beneficiar grupo de
pessoas hipossuficientes;

Pode-se afirmar que a DP tutelará:

a) Direitos humanos (globalmente);

b) Orientação de hipossuficientes;

c) Defesa dos direitos dos hipossuficientes.

5.2.2. Conceito de hipossuficiente

A dúvida para definir a adequada representação da Defensoria era com o significado do


termo necessitados. Sobre o tema, havia duas posições:

1ª C (Restritiva, minoritária): A defensoria só pode propor ação civil pública quando


estivermos diante da hipossuficiência econômica. Fundamento: Interpretação restrita do art. 134
da CF (antes da EC 80/2014), que remete ao art. 5º, LXXIV, que trata de insuficiência de recursos.

2ª C (Ampliativa - Concurso da Defensoria - Ada Pelegrini): A finalidade institucional da


Defensoria está na sua Lei Orgânica - LC 80/94 (art. 4º, alterado pela LC 132/09). Nesse
dispositivo, há a menção a dois tipos de função da Defensoria:

a) Função típica: Defesa dos hipossuficientes econômicos.

b) Funções atípicas: Defesa não relacionada à falta de recursos. Exemplo: Réu penal
(milionário) citado por edital ou que não constitui advogado (curadoria especial). Essa
defesa é relacionada a uma hipossuficiência técnica/jurídica ou organizacional
(coletividade). Ex.: Ação Civil da Defensoria para discutir contrato de arrendamento
mercantil. O STJ entendeu que, ainda que o contratante não seja pobre, de um ponto
de vista jurídico seria hipossuficiente técnico.

OBS.: Após a EC 80/2014, esta classificação, para alguns autores, perdeu o sentido. Para
aprofundar, indicamos nosso Caderno Sistematizado de Princípios Institucionais.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 64


5.2.3. Atuação no processo coletivo

Havia duas posições acerca do tema, vejamos:

1ªC (Teori) – a legitimidade da DP era restrita aos direitos individuais homogêneos.


Somente nesses interesses há a determinabilidade dos representados, a fim de averiguar a sua
condição de hipossuficiente.

2ªC – (STJ e STF) – a legitimidade é para todos os interesses metaindividuais, desde que
relacionados aos potencialmente necessitados. REsp. 912.849/RS.

No julgamento da ADI 3943 (STF. Plenário. Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6 e
7/5/2015. Info 784), diversos Ministros manifestaram esse mesmo entendimento.

• A Min. Cármen Lúcia, em determinado trecho de seu voto, afirmou: “Não se está a afirmar
a desnecessidade de a Defensoria Pública observar o preceito do art. 5º, LXXIV, da CF,
reiterado no art. 134 — antes e depois da EC 80/2014. No exercício de sua atribuição
constitucional, é necessário averiguar a compatibilidade dos interesses e direitos que a
instituição protege com os possíveis beneficiários de quaisquer das ações ajuizadas,
mesmo em ação civil pública.”

• O Min. Roberto Barroso corroborou essa conclusão e afirmou que o fato de se estabelecer
que a Defensoria Pública tem legitimidade, em tese, para ações civis públicas, não exclui a
possibilidade de, em um eventual caso concreto, não se reconhecer a legitimidade da
Instituição. Em tom descontraído, o Ministro afirmou que a Defensoria não teria
legitimidade, por exemplo, no caso concreto, para uma ação civil pública na defesa dos
sócios do “Yatch Club”. E dando outro exemplo extremo, afirmou que a Defensoria não
teria legitimidade, no caso concreto, para ajuizar uma ação civil pública em favor dos
clientes “Personnalité” do Banco Itaú.

• A Min. Rosa Weber também deixou claro que a Defensoria Pública tem legitimidade para
propor ações civis públicas, mas que o juízo poderá aferir, no caso concreto, sua
adequada representação.

STF informativo 806.

5.3. ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação


cautelar:
...
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; DIRETA
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
mista; INDIRETA

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 65


5.3.1. Finalidades institucionais

Tratando-se de administração direta, há a maior possibilidade de propositura de ACP. Ou


seja, podem propor em qualquer tema relacionado ao bem comum.

Existem autores que sustentar que a Administração Pública DIRETA seria um legitimado
universal. Na realidade não são todos os entes administrativos que têm essa legitimidade
universal. A análise deve ser casuística. Por exemplo, não poderia o Município propor ACP para
tutelar serviço de telecomunicação, pois se trata de competência da União.

Tratando-se de Administração Indireta deve-se observar o estatuto, este indica a finalidade


institucional da entidade. Assim, pode-se averiguar para o que a entidade é legitimada.

O art. 82, III do CDC traz como legitimados os órgãos administrativos despersonalizados
de defesa do consumidor. Esse foi um inciso desenhado para o PROCON, que costuma ser uma
pasta da Prefeitura (município).

CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
...
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa
dos interesses e direitos protegidos por este código; (lembrar do ECA →
Conselho Tutelar pode ajuizar ACP? Prevalece que sim)

5.4. ASSOCIAÇÕES

LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação


cautelar:
V - a associação que, concomitantemente
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio
público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à
livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico

5.4.1. Amplitude

Entram, aqui, sindicatos, OAB, conselhos de classe, grêmio estudantil, partidos políticos.

5.4.2. Expressa previsão de controle de representação adequada

Diferentemente dos demais legitimados, as associações devem se submeter a condições


impostas pelo próprio legislador. São duas:

Constituição ânua: A associações deve estar constituída há mais de ano. O objetivo


dessa condição é evitar as denominadas associações ad hoc. Essa constituição ânua também é
exigida para a propositura de MS coletivo (CF, art. 5º, LXX, ‘b’)

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 66


OBS: O § 4º do art. 5º diz que o juiz pode, em casos excepcionais (ex: dimensão do dano),
dispensar a constituição ânua.

LACP Art. 5º, § 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado


pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão
ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser
protegido.

Leading Case: ADESF (Associação de defesa dos fumantes) tinha menos de 01 mês, mas
foi admitida.

Pertinência temática: Nada mais é do que a finalidade institucional da associação.


ATENÇÃO: Em momento nenhum o legislador falou que a Ação precisa ser ajuizada no interesse
da PRINCIPAL finalidade da associação. Basta que seja UMA das finalidades. Isso é importante,
pois os estatutos das associações trazem inúmeras finalidades.

5.4.3. A questão dos direitos individuais homogêneos

O art. 2º-A, §único da Lei 9.494/97 limita, profundamente, o cabimento da Ação Coletiva
ajuizada por associação, para defesa dos interesses individuais homogêneos contra o poder
público, exigindo vários requisitos. O caput é um dispositivo parecido com o art. 16 da LACP. A
grande dificuldade, porém, está no parágrafo único, que pede a relação de todos os associados e
seus endereços.

Art. 2o-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta


por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus
associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da
propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do
órgão prolator.
Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados,
o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição
inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembleia da
entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos
seus associados e indicação dos respectivos endereços.

A sentença só produzirá efeitos para quem possuir domicílio no território em que foi
prolatada. Além disso, quando ajuizada contra União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas
autarquias e fundações deverá ser acompanhada de ata em que tenha sido aprovada a
propositura da ação e da relação nominal com endereço de cada associado, a fim de se verificar
se serão abrangidos pela sentença.

De acordo do Gajardoni, a intenção do legislador era tratar da hipótese de representação,


prevista no art. 5º, XXI da CF, em que a associação estaria agindo em nome alheio na defesa de
direito alheio, fora das suas finalidades institucionais. Diversamente do que ocorre na Ação Civil
Pública em que é analisada a pertinência temática, portanto, não teria lógica a previsão do art. 2º-
A ser aplicada para Ação Coletiva, em que não existe representação, mas sim substituição
processual (age em nome próprio na defesa de direito alheio).

O STF (RE 573.232 e RE 612.043) entendeu que as associações precisam de autorização


para ajuizar Ação Coletiva, não sendo suficiente a previsão estatutária genérica. Além disso, a

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 67


sentença terá eficácia apenas para os associados que, no momento do ajuizamento da ação,
tinham domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator da decisão

AS ASSOCIAÇÕES PRECISAM DE AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA DE SEUS


FILIADOS
PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÕES EM DEFESA DESTES?

Regra geral: SIM


A autorização estatutária genérica conferida à associação não é suficiente para
legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados. Para cada
ação, é indispensável que os filiados autorizem, de forma expressa e específica, a
demanda.
O inciso XXI do art. 5º da CF/88 exige autorização expressa.
Trata-se de hipótese de legitimação processual (a associação defende, em nome
dos filiados, direito dos filiados que autorizaram).

EXCEÇÃO 2: MI coletivo
EXCEÇÃO 1: MS coletivo
Fundamento: o art. 12, III, da Lei nº
Fundamento: o inciso LXX do art. 5º da
13.300/2016 afirma expressamente que
CF/88 NÃO exige autorização expressa.
o mandado de injunção coletivo pode ser
promovido pela associação, dispensada,
para tanto, autorização especial.

O STF, no julgamento do RE 612043/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/5/2017,


declarou a constitucionalidade do art. 2º-A da Lei nº 9.494/97. Veja:

A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de


rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos
associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição
do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da
propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do
processo de conhecimento. STF. Plenário. RE 612043/PR, Rel. Min. Marco
Aurélio, julgado em 10/5/2017 (repercussão geral) (Info 864).

Em suma,

1) As associações podem propor ações coletivas em favor dos seus associados.

2) A associação precisa da autorização dos associados para propor a ação na defesa de


seus interesses individuais homogêneos.

3) A autorização dada pelos associados precisa ser expressa e específica para cada ação.
Assim, não é suficiente a autorização genericamente prevista no estatuto da associação.

4) Essa autorização pode ser feita de duas formas:

a) por declaração individual do associado; ou

b) por aprovação na assembleia geral da entidade.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 68


5) Vale ressaltar que, no caso de impetração de mandado de segurança coletivo, a
associação não precisa de autorização específica dos filiados (Súmula 629-STF).

6) Para que seja beneficiada pela sentença favorável obtida na ação coletiva proposta pela
associação é necessário que a pessoa:

a) esteja filiada à associação no momento da propositura;

b) seja residente no âmbito da jurisdição do órgão julgador;

c) tenha autorizado o ajuizamento da ação e seu nome esteja na lista anexada junto à
petição inicial.

7) O art. 2-A da Lei nº 9.494/97 é constitucional.

8) Essas sete conclusões expostas valem unicamente para as ações coletivas de rito
ordinário, não sendo aplicadas para as ações civis públicas.

Observe o entendimento do STJ, tratando-se ação civil pública (ação coletiva proposta na
defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos): não é necessário. Restringe para
a ação coletiva de rito ordinário, conforme explicado acima.

As associações possuem legitimidade para defesa dos direitos e dos


interesses coletivos ou individuais homogêneos, independentemente de
autorização expressa dos associados. STJ. 2ª Turma. REsp 1796185/RS,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/03/2019.

As associações de classe atuam como representantes processuais, sendo


obrigatória a autorização individual ou assemblear dos associados - STF,
RE 573.232. Esse entendimento, todavia, não se aplica na hipótese de a
associação buscar em juízo a tutela de interesses ou direitos difusos - art.
82, IV, do CDC. STJ. 4ª Turma. AgInt no REsp 1335681/SP, Rel. Min. Luis
Felipe Salomão, julgado em 26/02/2019.

Por se tratar do regime de substituição processual, a autorização para a


defesa do interesse coletivo em sentido amplo é estabelecida na definição
dos objetivos institucionais, no próprio ato de criação da associação, sendo
desnecessária nova autorização ou deliberação assemblear. As teses de
repercussão geral resultadas do julgamento do RE 612.043/PR e do RE
573.232/SC tem seu alcance expressamente restringido às ações coletivas
de rito ordinário, as quais tratam de interesses meramente individuais, sem
índole coletiva, pois, nessas situações, o autor se limita a representar os
titulares do direito controvertido, atuando na defesa de interesses alheios e
em nome alheio.
STJ. 3ª Turma. REsp 1649087/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
02/10/2018.
STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1719820/MG, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 15/04/2019.

6.4.1. Cooperativas

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 69


A Lei 13.806/2019 alterou os arts. 21, XI e 88-A da Lei 5764/71, definindo as cooperativas
como espécie de associação

Art. 21. O estatuto da cooperativa, além de atender ao disposto no artigo 4º,


deverá indicar:
XI – se a cooperativa tem poder para agir como substituta processual de
seus associados, na forma do art. 88-A desta Lei. (Incluído pela Lei nº
13.806, de 2019)

Art. 88-A. A cooperativa poderá ser dotada de legitimidade extraordinária


autônoma concorrente para agir como substituta processual em defesa dos
direitos coletivos de seus associados quando a causa de pedir versar sobre
atos de interesse direto dos associados que tenham relação com as
operações de mercado da cooperativa, desde que isso seja previsto em seu
estatuto e haja, de forma expressa, autorização manifestada
individualmente pelo associado ou por meio de assembleia geral que
delibere sobre a propositura da medida judicial. (Incluído pela Lei nº 13.806,
de 2019)

De acordo com uma interpretação ampliativa, a cooperativa poderá propor Ação Civil
Pública por substituição processual e também por representação.

6. LEGITIMADOS PASSIVOS

A Lei de Ação Civil Pública não possui dispositivo legal que trate da legitimidade passiva.
Assim, em um primeiro momento, poder-se-ia imaginar a aplicação do microssistema processual
coletivo (estudado acima).

Cita-se, como exemplo, o art. 6º da Lei 4.717/65 para identificar contra quem intentar a
Ação Civil Pública.

Art. 6º - A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as


entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou
administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado
o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão,
e contra os beneficiários diretos do mesmo.

Contudo, conforme veremos abaixo, não é possível fazer a aplicação, tendo em vista que:

6.1. INAPLICABILIDADE DO MICROSSISTEMA

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência negam a aplicabilidade do art. 6º da lei 4.717/65


na Ação Civil Pública, tendo em vista à incompatibidade estrutural ente o art. 6º da Lei de Ação
Popular e a Lei de Ação Civil Pública.

O artigo 6º seria específico para aplicação à Ação Popular, já que não é dado ao autor o
direito de escolher contra quem intentar a ação. É caso de litisconsórcio ativo necessário.

6.2. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL

Quem é o réu na Ação Civil Pública? Há duas posições sobre o assunto, vejamos:

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 70


1ª POSIÇÃO

Trata-se de um litisconsórcio facultativo (Resp. 789.027-PR), salvo quando se tratar de


ACP para anulação de contrato (Resp 901.422/SP), o autor escolhe contra quem demandar, nos
termos do art. 113 do CPC.

CPC Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo,
em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à
lide;
II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;
III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.
§ 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de
litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na
execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar
a defesa ou o cumprimento da sentença.
§ 2o O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou
resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.

Em se tratando de anulação de contrato, o litisconsórcio será necessário, conforme o


disposto no art. 114 do CPC, tendo em vista que a relação é incindível, já que não é possível
anular o contrato apenas para uma das partes.

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando,


pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença
depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

2ª POSIÇÃO

A definição do réu na ACP é dada pelo direito material, haverá casos em que o
litisconsórcio será facultativo e casos em que será necessário.

É a corrente que prevalece.

7. COMPETÊNCIA

As regras que veremos a seguir se aplicam a todos os processos coletivos, salvo MS


coletivo, que segue as regras próprias da LMS e para Improbidade Administrativa1.

Veremos aqui quatro critérios:

1) Critério funcional hierárquico;

2) Critério objetivo: em razão da matéria;

3) Critério objetivo: em razão do valor;

4) Critério territorial;

7.1. CRITÉRIO FUNCIONAL HIERÁRQUICO

1
Tratamos de Improbidade Administrativa no CS de Defesa do Patrimônio Público.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 71


A ação coletiva compete SEMPRE ao 1º GRAU de jurisdição. Não há critério hierárquico;
não há foro especial.

Exceção (posição de Didier) – art. 102, II, N da CF.

Competência do STF em julgar causas no interesse de toda magistratura. Ou seja, se tem


uma ACP pela associação nacional dos magistrados, vai ser excepcionalmente julgada no STF.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda


da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
...
n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou
indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos
membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou
indiretamente interessados;

7.2. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DA MATÉRIA

Veremos:

1) Justiça Eleitoral;

2) Justiça do Trabalho;

3) Justiça Federal;

4) Justiça Estadual.

7.2.1. Justiça Eleitoral

Em tese, não cabe ação civil pública na Justiça Eleitoral, conforme previsão do art. 105-A
da Lei 9.504/97. Haveria uma inadequação da via eleita.

Art. 105-A da Lei 9.504/97 Em matéria eleitoral, não são aplicáveis os


procedimentos previstos na Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985

No STF, na ADI 4352, discute-se a constitucionalidade do referido dispositivo, a liminar foi


indeferida.

Destaca-se que o STF e TSE entendem que é possível o inquérito civil em matéria
eleitoral, tendo em vista a previsão do art. 129 da CF.

7.2.2. Justiça do Trabalho

É cabível, a exemplo da previsão da Súmula 736 do STF.

STF Súmula 736 COMPETE À JUSTIÇA DO TRABALHO JULGAR AS


AÇÕES QUE TENHAM COMO CAUSA DE PEDIR O DESCUMPRIMENTO
DE NORMAS TRABALHISTAS RELATIVAS À SEGURANÇA, HIGIENE E
SAÚDE DOS TRABALHADORES.

O MPT ajuíza várias ações coletivas baseado nessa Súmula.

7.2.3. Justiça Federal

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 72


Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública
federal forem INTERESSADAS na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas
à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Adota-se o critério do INTERESSE e não o critério da NATUREZA do bem disputado.

Exemplo: ACP contra poluição de rio da União. Quem julga? A princípio é a JE. Se o ente
federal demonstrar interesse, aí sim vai pra JF. Se ficar comprovado o interesse, permanece na
JF. Do contrário, volta para a JE.

OBS1: Súmula 150 do STJ: Quem julga a existência do interesse federal é a JF.

STJ Súmula 150 Compete a Justiça Federal decidir sobre a existência de


interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da união, suas
autarquias ou empresas públicas.

Somente um juiz federal poderá dizer se um desses entes poderá ou não estar em juízo.
Se tem um processo na justiça estadual e um ente federal pede para intervir, o juiz estadual não
pode fazer nada, ele terá que remeter ao juiz federal para que este diga se o ente federal pode ou
não intervir.

Exemplo: ACP ambiental. IBAMA (autarquia federal) diz que tem interesse na causa por
conta da repercussão nacional. Não sendo algo absurdo, o juiz estadual não poderá decidir, ele
remete ao juiz federal. Este último, entendendo ter interesse da União, o processo prossegue,
caso contrário, exclui o IBAMA da lide e devolve para o juiz estadual, este, por sua vez, conclui
que o IBAMA tem sim interesse na causa. O que ele pode fazer? NADA. Nem ao menos suscitar
conflito, isso porque a Súmula atribui unicamente ao Juiz Federal a competência de decidir quanto
ao interesse da União, autarquias etc.

OBS2: muitos relacionam a competência da JF com a natureza do bem debatido, ver na


CF os bens da União (art. 20). Cuidado, o que define não é a natureza do bem e sim o ente
envolvido, vale dizer, o bem pode ser da União, não obstante ela não ter interesse na causa. O
que define é a participação da União, autarquia ou EP no processo.

OBS3: súmula 42 STJ. Só relembrando: a competência para julgar causa em que participe
sociedade de economia mista não é da JF. Não consta do art. 109.

STJ súmula: 42 Compete a justiça comum estadual processar e julgar as


causas cíveis em que e parte sociedade de economia mista e os crimes
praticados em seu detrimento.

A simples presença do MPF na lide faz com que a causa seja da Justiça Federal? Em
outras palavras, todas as ações propostas pelo Parquet federal serão, obrigatoriamente, julgadas
pela Justiça Federal? SIM. O MPF é um órgão da União. Dessa feita, a sua simples presença na
relação jurídica processual faz com que a causa seja de competência da Justiça Federal
(competência 'ratione personae') consoante o art. 109, inciso I, da CF/88 (STJ. 2ª Seção. CC
112.137/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/11/2010). Esta é a posição que
prevalece tanto no STJ como atualmente também no STF.

Na doutrina há duas correntes:

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 73


1ªC: sempre é a justiça federal. Neste julgado, o MPF é equiparado a uma autarquia
federal, a um ‘braço’ da União. Por essa ótica, sempre que o MPF está no processo a
competência é da JF. Crítica: adotando este entendimento, acaba-se com os MPE’s, porque toda
hora que MPF tiver interesse, o processo será deslocado para a JF. PREVALECE.

SÚMULA 489 Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça


Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.

2ªC: qualquer justiça. O MPF não é autarquia da União. É independente. O MPF poderia
ajuizar uma ação na JE quando não tivesse como réu União, autarquias, fundações e EPs. O MPF
poderia ajuizar ação contra o governo estadual, poderia ajuizar na justiça do trabalho.

OBS4: Art. 109, V-A CF. IDC → incidente de deslocamento de competência. Embora
atualmente só exista casos referentes a crime, pode-se ter o IDC em sede de ACP. Exemplo:
ACP para obrigar o estado a melhorar as condições carcerárias.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:


...
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste
artigo;

OBS5: art. 109, XI.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:


...
XI - a disputa sobre direitos indígenas.

Não é o fato de ter índio no processo que traz a competência para JF. É a causa de
pedir = direitos dos povos indígena. Pode haver ACP.

OBS6: Revogação da Súmula 183 do STJ - Não há delegação de competência da justiça


estadual para a JF em tema de Ação Civil Pública. O fato de não existir Justiça Federal no local do
dano não acarreta a competência da Justiça Estadual, observa-se que a competência será da
localidade mais próxima.

7.2.4. Justiça Estadual

Critério residual.

O STJ entendeu que a formação de litisconsórcio passivo facultativo na Justiça Federal


deve obedecer a regra de cumulação de pedidos do art. 327, §1º do CPC ( o juiz deverá ser
competente para julgar todos os pedidos);

Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu,


de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.
§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação que:
I - os pedidos sejam compatíveis entre si; II - seja competente para
conhecer deles o mesmo juízo;
III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

Havendo continência entre duas ACP, uma na Justiça Federal e outra na Justiça Estadual,
a competência será da Justiça Federal. (Súmula 489 STJ).

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 74


Súmula 489 - Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça
Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual

7.3. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DO VALOR

No âmbito nacional esse critério só tem uma utilidade: definir competência do JEC, JEF,
JEFP.

Como o art. 3º, I da Lei 10.259/01, prevê que não cabe ação coletiva nos Juizados (nem
nos da Fazenda Pública) o critério valorativo perde toda sua utilidade na análise dos direitos
difusos e coletivos. Art. 2º, §1, I da lei 12153/09.

JEF Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar


e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta
salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.
§ 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:
I - referidas no art. 109, incisos II (estado estrangeiro ou organismo
internacional e município ou pessoa domiciliada no BR), III (tratado ou
contrato da União com estado estrangeiro ou organismo internacional) e XI
(direitos indígenas), da Constituição Federal, as ações de mandado de
segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares,
execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre
direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;

JEFP Art. 2o É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública


processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60
(sessenta) salários mínimos.
§ 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda
Pública:
I – as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e
demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e
as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;

7.4. CRITÉRIO TERRITORIAL

Duas posições sobre o tema:

1ª POSIÇÃO PREVALECE: A qualquer interesse metaindividual (difuso, coletivo ou


individual homogêneo) aplica-se o art. 93 do CDC, in verbis:

CDC Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente


para a causa a justiça local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito
local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de
âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo
Civil aos casos de competência concorrente.

1) Dano local: A competência é do foro do local do dano (regra idêntica ao art. 2º da LACP).

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 75


LACP Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local
onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e
julgar a causa.
Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para
todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de
2001)

STJ: a competência para processar e julgar ação civil pública é absoluta e se dá em função
do local onde ocorreu o dano. EDcl. No CC 113.788/DF.

2) Dano regional (estadual): compete à comarca da capital do estado.

3) Dano nacional: a competência é do DF ou da capital de quaisquer dos estados


atingidos.

Críticas a essa primeira corrente

O art. 93 do CDC não define o que é dano regional e o que é dano nacional. Não há uma
solução única para o problema. A doutrina e jurisprudência adotam a solução casuística. Somente
no caso concreto, é possível mensurar a extensão do dano.

Outra crítica: O que o DF teria a ver com um dano causado a 10 Estados (dano nacional)
que se localizam a quilômetros de distância da capital federal? Ou ainda, várias cidades dentro de
um estado, mas a quilômetros e quilômetros de distância da capital (dano regional)?

Competência concorrente: Como prevê o próprio art. 93, aplicam-se ao caso as regras de
prevenção do CPC.

Art. 93...
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de
âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de
Processo Civil aos casos de competência concorrente.

Para solucionar o problema, tem-se sugerido que a definição da competência sempre se dê


por prevenção, sendo da capital no caso em que esta for também atingida. Adotando esta
corrente, o juízo prevento estenderá sua competência sobre outras áreas atingidas.

Os adeptos dessa posição asseveram que se trata de competência absoluta (a chamada


competência TERRITORIAL absoluta) - STJ. Esse critério definidor de competência protege
interesse público, cuja inobservância causa nulidade absoluta. Há autores que denominam essa
competência de TERRITORIAL FUNCIONAL.

SITUAÇÃO JUÍZO COMPETENTE

Âmbito local (Município) Competente será o juízo estadual do lugar onde


ocorreu ou deveria ocorrer o dano.

Âmbito regional (várias localidades de um mesmo Será competente o foro da justiça estadual na
estado). Capital do Estado.

Âmbito nacional (em mais de um Estado) Será competente o foro da justiça estadual na
Capital do Estado ou o foro do Distrito Federal, pois

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 76


possuem competências concorrentes.

Causas em que a União, entidade autárquica ou Justiça federal.


empresa pública federal forem interessadas na
condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes.

2ª POSIÇÃO: Nem sempre se aplica o art. 93 do CDC.

- Se os interesses forem individuais homogêneos (acidentalmente coletivos), aplica-se o


art. 93 do CDC.

- Se tratar-se de interesses difusos ou coletivos (interesses naturalmente coletivos) aplica-


se o art. 2º da LACP (+ 209 ECA), que assim prevê:

LACP Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local
onde ocorrer o dano (ou perigo do dano), cujo juízo terá competência
funcional para processar e julgar a causa.
Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para
todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto.

ECA Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do
local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá
competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência
da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores.

OU SEJA, não interessa a extensão do dano (local, regional ou nacional). Qualquer comarca
atingida seria competente.

ATENÇÃO: Para essa corrente, na regra concernente aos direitos individuais homogêneos
(art. 93 do CDC) a competência seria relativa; na regra dos direitos naturalmente coletivos (art. 2º
da LACP), a competência seria absoluta.

PREVALECE a primeira posição. Até pelo princípio do microssistema, onde é conveniente


que apenas uma lei regule o tema.

8. COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO

8.1. INTRODUÇÃO E PREVISÃO LEGAL

CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará
coisa julgada:
I - ERGA OMNES, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá
intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na
hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81 (direitos difusos);
II - ULTRA PARTES, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe,
salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso
anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo
único do art. 81; (direitos coletivos)

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 77


III - ERGA OMNES, apenas no caso de procedência do pedido, para
beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do
parágrafo único do art. 81 (individuais homogêneos).
§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I (direitos difusos) e II
(direitos coletivos) não prejudicarão interesses e direitos individuais dos
integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III (individuais homogêneos), em caso de
improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no
processo como litisconsortes (nos individuais homogêneos, se intervir como
litisconsorte perde a tutela individual, ver acima exemplo do burraldo)
poderão propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o
art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à
liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. (transporte in
utilibus)
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal
condenatória.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II (difusos e coletivos,


há um erro neste artigo, ver abaixo!) e do parágrafo único do art. 81, não
induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa
julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III (coletivos
e individuais homogêneos) do artigo anterior não beneficiarão os autores
das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de
trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

LACP Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se
de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)

LAP Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga
omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por
deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra
ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

O que vamos falar aqui não se aplica a LIA e ao MS coletivo, essas duas ações têm
regime de coisa julgada próprio, específico, particular.

8.2. LIMITES OBJETIVOS, SUBJETIVOS, MODO DE PRODUÇÃO E EXTENSÃO DA


COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO

Os limites objetivos da coisa julgada coletiva são iguais aos do processo individual,
previstos no art. 502 a 508 do CPC. Ou seja, somente a PARTE DISPOSITIVA da decisão é
atingida pela imutabilidade da coisa julgada.

Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei
nos limites da questão principal expressamente decidida.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 78


§ 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial,
decidida expressa e incidentemente no processo, se:
I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;
II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se
aplicando no caso de revelia;
III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para
resolvê-la como questão principal.
§ 2o A hipótese do § 1o não se aplica se no processo houver restrições
probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da
análise da questão prejudicial.

Quanto aos limites subjetivos, o tratamento é bem diverso. Não se aplica aqui o art. 506
do CPC (efeito inter partes), mas sim os arts. 103 e 104 do CDC; 16 da LACP e 18 da LAP, que
preveem os limites “ultra partes” e “erga omnes” da coisa julgada.

Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
prejudicando terceiros.

Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em


litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a
terceiros.

Quanto ao modo de produção da coisa julgada, no processo coletivo também há


peculiaridades, enquanto no processo individual a coisa julgada é “pro et contra”, no processo
coletivo há quem diga que existem hipóteses em que a coisa julgada é formada “secundum
eventum litis” (segundo o resultado da lide), ou seja, a coisa julgada somente se formaria no
caso de procedência do pedido.

Entretanto, conforme a melhor doutrina, a peculiaridade, aqui, decorre da chamada coisa


julgada “secundum eventum probationis”, ou seja, só há coisa julgada quando ocorre o
esgotamento das provas.

Na realidade, o que é secundum eventum litis não é a formação da coisa julgada, mas sim
sua extensão para a esfera jurídica individual dos interessados, vale dizer, somente no caso
de procedência a coisa julgada atinge os direitos individuais dos sujeitos (transporte in utilibus da
coisa julgada coletiva para o plano individual).

Princípio do máximo benefício da tutela coletiva → Ver acima.

Ou seja, ela é secundum eventum litis na extensão subjetiva da coisa julgada e não no
modo de produção.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 79


COISA JULGADA ULTRA SEM FORMAÇÃO DE
COISA JULGADA ERGA
PARTES (ATINGE TODO COISA JULGADA.
REGIME JURÍDICO DA OMNES (TODOS).
O GRUPO).
COISA JULGADA Não impede nova ação
Impede outra ação coletiva.
Impede outra ação coletiva. coletiva.

DIFUSOS

(COISA JULGADA *Improcedente por falta de


Procedente ou
x provas (secundum eventum
improcedente*.
SECUNDUM EVENTUM probationis).

PROBATIONIS)

COLETIVOS

(COISA JULGADA *Improcedente por falta de


Procedente ou
x provas (secundum eventum
SECUNDUM EVENTUM improcedente*.
probationis).

PROBATIONIS)

Procedente ou
INDIVIDUAIS Improcedente (qualquer
HOMOGÊNEOS fundamento). Pro et contra. x x
Só poderá ingressar com
ação individual.

De outro ângulo:

SENTENÇA COISA JULGADA DIREITOS DIFUSOS DIREITOS COLETIVOS

Faz coisa julgada


Procedente Efeitos erga omnes Efeitos ultra partes
material

Efeito erga omnes Efeito ultra partes

Obs.: impede somente Obs.: impede somente


nova propositura de nova propositura de
ação coletiva. Não ação coletiva. Não
Improcedente – com Faz coisa julgada impede, entretanto, que impede, entretanto, que
provas suficientes material as vítimas intentem as vítimas intentem
ações individuais pelos ações individuais pelos
danos individualmente danos individualmente
sofridos (art. 103, §1º sofridos (art. 103, §1º
CDC). CDC).

Qualquer legitimado do Qualquer legitimado do


art. 82 CDC poderá art. 82 CDC poderá
Improcedente por Não faz coisa julgada
intentar novamente a intentar novamente a
insuficiência de provas material
ação coletiva, bastando ação coletiva, bastando
possuir nova prova. possuir nova prova.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 80


SENTENÇA COISA JULGADA DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Efeito erga omnes, bastando o consumidor se


Faz coisa julgada
Procedente habilitar na liquidação e promover a execução,
material
provando o dano sofrido.

Se o indivíduo integrou o
Improcedente processo como
(indivíduo se habilitando litisconsorte, tornando- Consequência: não poderá intentar a ação individual
como litisconsorte do se parte (art. 94 CDC), pelos danos sofridos.
legitimado coletivo) sofre os efeitos da coisa
julgada material.

Se o consumidor ficou
Improcedente
inerte ao processo, não Consequência: poderá intentar a ação individual
(indivíduo fica INERTE
sofre os efeitos da coisa pelos danos sofridos.
ao processo coletivo)
julgada material.

“Coisa julgada ultra partes” - há autores que não diferenciam esse fenômeno dos efeitos
erga omnes (Antonio Gidi). Para eles, não deveria haver distinção entre erga omnes e ultra partes,
deveria ter uma expressão que dissesse valer a decisão para todos os interessados.

A coisa julgada coletiva, em todos os interesses transindividuais, nunca prejudica as


pretensões individuais, só beneficia. Ou seja, sempre resta ao indivíduo entrar com a ação
individual (princípio da máxima eficácia: a coisa julgada só é transportada se for ‘in utilibus’, ou
seja, se for útil). A repercussão da coisa julgada no plano individual ocorre “secudum eventum
litis”, ou seja, somente quando a ação for procedente (CDC, art. 103, §§3º e 4º). Ver acima.

Exemplo:

Ação coletiva contra o Microvlar é julgada procedente. Nesse caso, os titulares do direito
atingido podem usar a coisa julgada coletiva em seu benefício (transporte ‘in utilibus’).

Ação coletiva contra o Microvlar julgada improcedente. Nesse caso, não há repercussão na
esfera individual das mulheres prejudicadas, vale dizer, podem perfeitamente ingressar com a
respectiva ação individual.

EXCEÇÃO (em que a coisa julgada pode prejudicar): Art. 94 do CDC. Se o sujeito se
habilita como litisconsorte na ação coletiva, a coisa julgada vai lhe atingir de qualquer forma
(procedente ou improcedente), pois o sujeito será parte da ação. Ou seja, não poderá ingressar
com ação individual no caso de improcedência da coletiva.

CDC Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim
de que os interessados possam intervir no processo como
litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de
comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.
Art. 103, § 2° Na hipótese prevista no inciso III (individuais homogêneos),
em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem
intervindo no processo como litisconsortes (nos individuais homogêneos, se
intervir como litisconsorte perde a tutela individual) poderão propor ação de
indenização a título individual.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 81


A princípio, isto se aplica a direitos individuais homogêneos.

Hugo Nigro diz que esse dispositivo se aplica, além dos individuais homogêneos, aos
coletivos.

Não se aplica de forma alguma aos direitos difusos (não há como ser litisconsorte do MP
em ação que versa sobre o meio ambiente, por exemplo).

ATENÇÃO! Informativo 575 STJ (Dizer o Direito)

Imagine a seguinte situação hipotética:

A Associação de Defesa da Saúde ajuizou, na Justiça Estadual de São Paulo, ação civil
pública contra a empresa "XXX" pedindo que ela fosse condenada a indenizar os danos morais e
materiais causados aos consumidores que adquiriam o medicamento "YY", que faria mal ao
coração, efeito colateral que teria sido omitido pela fabricante. Trata-se, portanto, de demanda
envolvendo direitos individuais homogêneos.

O pedido foi julgado improcedente em 1ª instância sob o argumento de que a autora não
conseguiu provar o alegado (insuficiência de prova). Houve apelação para o TJSP, que manteve a
sentença. A associação não recorreu contra o acórdão, que transitou em julgado.

Seis meses depois, a Associação Fluminense de Defesa do Consumidor propôs, na Justiça


Estadual do Rio de Janeiro, ação civil pública com o mesmo objeto, ou seja, pedindo a
condenação da empresa por danos morais e materiais pela venda do medicamento.

O juiz extinguiu a demanda sem resolução do mérito acolhendo a preliminar de coisa


julgada, diante do fato de o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ter julgado ação civil
pública idêntica à presente.

A associação recorreu contra a decisão do juiz afirmando que só haveria coisa julgada se a
primeira ação coletiva tivesse sido julgada procedente. Como foi julgada improcedente, não
haveria coisa julgada.

Interpretando o inciso III em conjunto com o § 2º do art. 103, o STJ chegou à seguinte
conclusão:

1) Se a ação coletiva envolvendo direitos individuais homogêneos for julgada


PROCEDENTE: a sentença fará coisa julgada erga omnes e qualquer consumidor pode se
habilitar na liquidação e promover a execução, provando o dano sofrido.

2) Se a ação coletiva envolvendo direitos individuais homogêneos for julgada


IMPROCEDENTE (não importa o motivo): 2.a) os interessados individuais que não tiverem
intervindo no processo coletivo como litisconsortes (art. 94 do CDC) poderão propor ação de
indenização a título individual. Ex: os consumidores do medicamento que não tiverem atendido ao

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 82


chamado do art. 94 do CDC e não tiverem participado da primeira ação coletiva poderão ajuizar
ações individuais de indenização contra a empresa. 2.b) não cabe a repropositura de nova ação
coletiva mesmo que por outro legitimado coletivo (não importa se ele participou ou não da primeira
ação; não pode nova ação coletiva).

8.3. SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL E A EXTENSÃO DA COISA JULGADA

De acordo com o art. 104 do CDC, para o autor da ação individual já proposta aproveitar o
transporte “in utilibus” da coisa julgada coletiva deverá requerer a suspensão da sua ação
individual em 30 dias a contar da ciência do ajuizamento da ação coletiva. Se não pedir a
suspensão, não será beneficiado pela decisão coletiva.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II (difusos e coletivos,


há um erro neste artigo, ver abaixo!) e do parágrafo único do art. 81, não
induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa
julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III (coletivos
e individuais homogêneos) do artigo anterior não beneficiarão os autores
das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de
trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação
coletiva.

O réu deve avisar na ação individual que existe ação coletiva, “dever de informar”. E se
não houver o aviso do réu? Ainda que o autor perca a individual, ele poderá se beneficiar da
procedência da coletiva.

Uma vez requerida a suspensão, o processo individual fica parado por prazo indeterminado
até o julgamento da coletiva.

Mas essa suspensão é faculdade da parte ou o juiz pode determinar de ofício? Pela
literalidade do art. 104, é uma faculdade da parte.

Porém o STJ, decidiu que “ajuizada a ação coletiva atinente à macrolide geradora de
processos multitudinários, suspendem-se, obrigatoriamente, as ações individuais, no aguardo do
julgamento das ações coletivas, o que não impede o ajuizamento de outras individuais”.

Fundamento do STJ: Aplicação analógica do antigo art. 543-C do CPC (sobrestamento dos
recursos repetitivos), atual art. 1.036 do CPC/2015.

Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou


especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação
para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado
o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do
Superior Tribunal de Justiça.
§ 1o O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal
regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da
controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao
Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a
suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou
coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.
§ 2o O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente, que
exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o
recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 83


recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse
requerimento.
§ 3º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 2º caberá apenas
agravo interno. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)
§ 4o A escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça
ou do tribunal regional federal não vinculará o relator no tribunal superior,
que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia.
§ 5o O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 (dois) ou
mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão
de direito independentemente da iniciativa do presidente ou do vice-
presidente do tribunal de origem.
§ 6o Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham
abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida

Portanto, temos no Brasil hoje, graças ao STJ, dois modelos de suspensão das ações
individuais no aguardo da coletiva. Ficaria assim:

1º: Suspensão voluntária, 104 CDC.

2º Suspensão judicial, 543-C do CPC/73 = art. 1.036 CPC/2015.

Improcedente a coletiva, a ação individual suspensa retoma o curso. Procedente a coletiva,


a individual pode ser extinta (por falta de interesse) ou, o que é mais razoável e econômico, ser
convertida em liquidação.

Se a ação individual já foi julgada improcedente com trânsito em julgado e depois


veio uma coletiva (difusos, coletivos e individuais homogêneos) procedente, o indivíduo
pode se beneficiar dela? Duas posições doutrinárias:

1ª C (Ada/Gajardoni): Não pode, pois a coisa julgada individual (específica) deve


prevalecer sobre a coisa julgada coletiva (que é genérica).

2ª C (Hugo Nigro Mazzilli): PODE, pelos seguintes fundamentos: a) preservação da


isonomia; b) Como não houve opção para a parte suspender a ação individual em vista da
inexistência da coletiva (art. 104 CDC), ela não pode ser prejudicada.

Não há posição consolidada, é uma discussão doutrinária. Em advocacia pública, adotar a


da Ada, contra o jurisdicionado. E na defensoria? Eu vou pela 2ª!

OBS: Nos difusos e coletivos a improcedência por falta de provas permite a nova
propositura da coletiva, mediante duas condições:

1) Indicação da existência de novas provas;

2) Preliminar de cabimento da nova ação (indicando que a primeira foi improcedente,


indicando a existência de novas provas etc.).

A nova propositura pode ser feita inclusive pelo legitimado que propôs a ação primitiva.

A nova propositura da ação coletiva por falta de provas não depende de expressa
manifestação judicial neste sentido na primitiva ação. Ou seja, não há necessidade (embora seja o
mais conveniente) que o juiz assim sentencie na primeira demanda: “julgo improcedente por falta

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 84


de provas”. A ausência de lastro probatório que provocou a improcedência deve decorrer do
próprio conteúdo da decisão.

O juízo da ação primitiva não se torna prevento para a seguinte.

Atenção: Na ação coletiva para a tutela dos DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS não
há coisa julgada “secundum eventum probationis”, de modo que improcedente a coletiva fecha-se
as portas para TODAS as ações coletivas. Sobram apenas as ações individuais.

Exceção: Na Justiça do Trabalho há precedentes indicando que as ações coletivas


ajuizadas por sindicatos julgadas improcedentes obstam as pretensões individuais dos
sindicalizados. Ou seja, a coisa julgada coletiva atinge as pretensões individuais, seja a coletiva
procedente ou improcedente. É um entendimento que vai de encontro ao espírito do processo
coletivo e ao princípio da máxima eficácia da tutela coletiva (transporte da coisa julgada “in
utilibus”).

Fundamento: O sindicato é quem melhor pode representar a categoria, vale dizer, é


improvável que uma demanda individual obtenha resultados melhores que a demanda proposta
pelo sindicato.

OBS: transporte in utilibus da sentença penal condenatória (art. 103, §4º CDC).
Exemplo: crime ambiental, crime contra o SFN. A condenação só vale contra o condenado, o que
se quer dizer é que não podemos atingir terceiros pelo transporte in utilibus.

Art. 103
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o
art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à
liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. (transporte in
utilibus)
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal
condenatória.

8.4. A POLÊMICA DO ART. 16 DA LACP.

LACP Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se
de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)

Se o objetivo do processo coletivo era molecularizar, esse dispositivo atomiza. A doutrina


critica esse dispositivo, dizendo que sofre de vício de inconstitucionalidade e de ineficácia.

1) Inconstitucionalidade (Cássio Scarpinella): esse dispositivo foi criado por MP, que não
atendia relevância e urgência, contaminando a lei convertida.

2) Ineficácia (Ada): são ineficazes porque não houve alteração concomitante do art. 103 do
CDC, que não contém tal restrição. O 103 CDC por ser específico prevalece sobre o 16
LACP.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 85


CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará
coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá
intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na
hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo
improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior,
quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art.
81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar
todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo
único do art. 81.

Confusão (Nery Jr): o legislador confundiu aqui dois institutos de processo civil que não se
compatibilizam, quais sejam: COMPETÊNCIA e COISA JULGADA. Se uma decisão de um juiz
vale em qualquer lugar (ex.: divórcio), por que essa sentença coletiva não valeria? Falta de
razoabilidade. Se já fica difícil nos individuais homogêneos imagine-se nos difusos, exemplo: dano
ambiental em toda costa brasileira. Ao encontro destas considerações, o entendimento de Nelson
Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ad litteram:

(...) não há limitação territorial para a eficácia 'erga omnes' da decisão proferida em ação
coletiva, quer esteja fundada na LACP, quer no CDC. De outra parte, o Presidente da República
confundiu os limites subjetivos da coisa julgada, matéria tratada na norma, com jurisdição e
competência, como se, v.g., a sentença de divórcio proferida por juiz de São Paulo não pudesse
valer no Rio de Janeiro e nesta última comarca o casal continuasse casado! O que importa é
quem foi atingido pela coisa julgada material. No mesmo sentido: José Marcelo Menezes Vigliar,
RT 745/67. Qualquer sentença proferida por órgão do Poder Judiciário pode ter eficácia para além
de seu território. Até a sentença estrangeira pode produzir efeitos no Brasil, bastando para tanto
que seja homologada pelo STJ. Assim, as partes atingidas por seus efeitos onde quer que
estejam no planeta Terra. Confundir jurisdição e competência com limites subjetivos da coisa
julgada é, no mínimo desconhecer a ciência do direito.

ATENÇÃO! ATUAL POSICIONAMENTO DO STJ

O art. 16 foi alterado pela Lei nº 9.494/97, com o objetivo de restringir a eficácia subjetiva
da coisa julgada, ou seja, ele determinou que a coisa julgada na ACP deveria produzir efeitos
apenas dentro dos limites territoriais do juízo que prolatou a sentença.

Em outras palavras, o que o art. 16 quis dizer foi o seguinte: a decisão do juiz na ação civil
pública não produz efeitos no Brasil todo. Ela irá produzir efeitos apenas na comarca (se for
Justiça Estadual) ou na seção ou subseção judiciária (se for Justiça Federal) do juiz prolator.

A doutrina critica bastante a existência do art. 16 e afirma que ele não deve ser aplicado
por ser inconstitucional, impertinente e ineficaz.

Resumo das principais críticas ao dispositivo (DIDIER, Fredie; ZANETI, Hermes):

▪ Gera prejuízo à economia processual e pode ocasionar decisões contraditórias entre


julgados proferidos em Municípios ou Estados diferentes;

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 86


▪ Viola o princípio da igualdade por tratar de forma diversa os brasileiros (para uns irá
"valer" a decisão, para outros não);

▪ Os direitos coletivos “lato sensu” são indivisíveis, de forma que não há sentido que a
decisão que os define seja separada por território;

▪ A redação do dispositivo mistura “competência” com “eficácia da decisão”, que são


conceitos diferentes. O legislador confundiu, ainda, “coisa julgada” e “eficácia da sentença”;

▪ O art. 93 do CDC, que se aplica também à LACP, traz regra diversa, já que prevê que,
em caso de danos nacional ou regional, a competência para a ação será do foro da Capital do
Estado ou do Distrito Federal, o que indica que essa decisão valeria, no mínimo, para todo o
Estado/DF.

Para o STJ, o art. 16 da LACP é válido? A decisão do juiz na ação civil pública fica restrita
apenas à comarca ou à seção (ou subseção) judiciária do juiz prolator? NÃO.

A eficácia das decisões proferidas em ações civis públicas coletivas NÃO


deve ficar limitada ao território da competência do órgão jurisdicional que
prolatou a decisão. STJ. Corte Especial. EREsp 1134957/SP, Rel. Min.
Laurita Vaz, julgado em 24/10/2016 (não divulgado em Informativo).

Interessante também transcrever trecho do voto do brilhante Min. Luís Felipe Salomão, no
REsp 1.243.887/PR (STJ. Corte Especial, julgado em 19/10/2011):

“A bem da verdade, o art. 16 da LACP baralha conceitos heterogêneos -


como coisa julgada e competência territorial - e induz a interpretação, para
os mais apressados, no sentido de que os "efeitos" ou a "eficácia" da
sentença podem ser limitados territorialmente, quando se sabe, a mais não
poder, que coisa julgada - a despeito da atecnia do art. 467 do CPC - não é
"efeito" ou "eficácia" da sentença, mas qualidade que a ela se agrega de
modo a torná-la "imutável e indiscutível". É certo também que a
competência territorial limita o exercício da jurisdição e não os efeitos ou a
eficácia da sentença, os quais, como é de conhecimento comum,
correlacionam-se com os "limites da lide e das questões decididas" (art.
468, CPC) e com as que o poderiam ter sido (art. 474, CPC) - tantum
judicatum, quantum disputatum vel disputari debebat. A apontada limitação
territorial dos efeitos da sentença não ocorre nem no processo singular, e
também, como mais razão, não pode ocorrer no processo coletivo, sob pena
de desnaturação desse salutar mecanismo de solução plural das lides.
A prosperar tese contrária, um contrato declarado nulo pela justiça estadual
de São Paulo, por exemplo, poderia ser considerado válido no Paraná; a
sentença que determina a reintegração de posse de um imóvel que se
estende a território de mais de uma unidade federativa (art. 107, CPC) não
teria eficácia em relação a parte dele; ou uma sentença de divórcio proferida
em Brasília poderia não valer para o judiciário mineiro, de modo que ali as
partes pudessem ser consideradas ainda casadas, soluções, todas elas,
teratológicas. A questão principal, portanto, é de alcance objetivo ("o que"
se decidiu) e subjetivo (em relação "a quem" se decidiu), mas não de
competência territorial.”

Nada obstante ao entendimento do STJ, o STF tem proferido decisões em sentido


absolutamente contrário (reconhecido repercussão geral acerca do tema - RE 1101937). Vejamos:

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 87


A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de
rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos
associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição
do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da
propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do
processo de conhecimento. (STF, Plenário. RE 612043/PR, rel. Min. Marcpo
Aurélio, julgamento em 10.5.2017).

Desta forma, se o tema for cobrado em primeira fase de concursos públicos, aconselha-se
a atenção ao que profere o enunciado do exercício. Noutro giro, em eventual segunda fase,
recomenda-se uma abordagem ampla dos respectivos entendimentos, privilegiando o que tem
assimilado o STJ.

9. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS

9.1. CRITÉRIOS DE RELAÇÃO ENTRE AS DEMANDAS

Aqui, temos os seguintes critérios reconhecidos:

1) Identidade dos elementos da ação (tríplice eadem);

2) Identidade da relação jurídica material.

Vejamos:

9.1.1. Identidade dos elementos da ação (tríplice eadem)

O que importa é a identidade de elementos da ação. É a regra no Brasil (tríplice eadem).


Art. 485, V, 337 CPC/2015.

CPC/2015
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
V - Reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa
julgada;

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:


VI - litispendência;
VII - coisa julgada;
VIII - conexão;
§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação
anteriormente ajuizada.
§ 2o Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a
mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3o Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

9.1.2. Identidade da relação jurídica material

O que importa é o direito material debatido e não os elementos da ação.

Exemplo1: irmão para defender a posse de uma propriedade que possui em condômino
com o outro irmão: este não poderá ingressar novamente com a ação, em que pese não haja
identidade de partes, pois a relação material já foi decidida.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 88


Exemplo2: Gajardoni e a ação de aposentadoria rural. O indivíduo entra com uma ação
para reconhecer a aposentadoria comum e para juntar a aposentadoria rural e contar para tal fim.
É improcedente porque ele não prova. Depois o advogado entra de novo, só que com uma ação
de aposentadoria específica rural. O pedido é diferente, entretanto a relação jurídica material é a
mesma. Gajardoni indeferiu pela teoria da identidade da relação jurídica material.

Quem define as consequências do fenômeno da relação entre as demandas é o sistema,


podendo adotar para cada caso soluções distintas (extinção, reunião ou suspensão). É o
legislador que define.

9.2. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS INDIVIDUAIS

1) Identidade TOTAL dos elementos da ação;

2) Identidade PARCIAL dos elementos da ação.

9.2.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual

Coisa julgada ou litispendência. Pode o juiz extinguir o feito de ofício.

CPC 2015
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa
julgada;
§ 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e
IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito
em julgado.

9.2.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual

Conexão (CPC/2015 art. 103) ou continência (CPC/2015 art. 56). Sendo possível, deve ser
promovida a reunião das causas, para julgamento conjunto. Em não sendo possível, uma delas
deve ser suspensa, evitando-se decisões contraditórias.

Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for
comum o pedido ou a causa de pedir.

Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver
identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por
ser mais amplo, abrange o das demais.

9.3. RELAÇÃO ENTRE DEMANDA INDIVIDUAL X DEMANDA COLETIVA

1) Identidade total dos elementos da ação;

2) Identidade parcial dos elementos da ação.

9.3.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual com a coletiva

NÃO HÁ.

Nunca uma individual será idêntica a uma coletiva. As partes nunca serão iguais; os
pedidos nunca serão iguais. Essa é a regra do art. 104 do CDC: A ação coletiva não induz

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 89


litispendência na ação individual. Ou seja, não há coisa julgada ou litispendência entre ação
individual e ação coletiva.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II (difusos e coletivos)


e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as
ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra
partes a que aludem os incisos II e III (coletivos e individuais homogêneos)
do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não
for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos
autos do ajuizamento da ação coletiva.

Isto porque na ação para defesa dos difusos/coletivos o pedido é um bem ou direito
metaindividual em detrimento de um pedido específico na defesa do direito individual (art. 95
CDC).

CDC Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será


genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.

Não há coisa julgada nem litispendência pelos mesmos motivos.

9.3.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual com a coletiva

É possível, quanto à causa de pedir e pedido.

A conexão é possível (identidade da causa de pedir ou do pedido), mas a continência


jamais, pelos fundamentos expostos no item anterior (nunca haverá identidade de partes).

Por que a conexão pode existir?

Exemplo: Associação de defesa das mulheres entra com ação coletiva contra o Microvlar;
de outra banda, uma mulher entra contra o Microvlar. Ambas as ações têm como causa de pedir a
pílula de placebo (fato jurídico – causa de pedir remota) e o direito à indenização pelo dano moral
provocado (fundamento jurídico – causa de pedir próxima). Ambas têm o mesmo pedido:
Indenização.

Consequência: art. 104 do CDC: Suspensão da demanda individual. Para a lei é


facultativa.

Para o STJ é obrigatória, o judiciário pode suspender por conta própria. REsp
1110549/RS (Caso: DPE/RS e TJ/RS x Plano Bresser)

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I (aponta os difusos, mas
devemos ler como coletivos, ou seja, inciso II) e II (aponta os coletivos, mas
devemos ler como individuais homogêneos, ou seja, inciso III) e do
parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações
individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a
que aludem os incisos II (coletivos) e III (individuais homogêneos) do artigo
anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for
requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos
autos do ajuizamento da ação coletiva.

Aqui há um erro. Na primeira parte do artigo, ele não fala do inciso III, que fala dos
individuais homogêneos. Quando o art. 104 do CDC, fala dos incisos I e II do art. 81, na verdade

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 90


quis indicar o art. II e III, de modo que só haverá suspensão da ação individual conexa, se
pendente ação coletiva para tutela dos coletivos e individuais homogêneos. Ou seja, se a conexa
for para tutela dos DIFUSOS, não há suspensão, pois não terá relação com a outra!

9.4. RELAÇÃO DEMANDA COLETIVA X DEMANDA COLETIVA

1) Identidade TOTAL dos elementos da ação;

2) Identidade PARCIAL dos elementos da ação.

Não necessariamente são coletivas de mesma natureza. Ação coletiva genérica (exemplo:
AP x ACP).

9.4.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação coletiva

É possível.

Mesmas partes: Os legitimados ordinários podem ser os mesmos (parte material), mesmo
que os legitimados extraordinários sejam diferentes (parte processual).

Mesma causa de pedir: Poluição do rio.

Mesmo pedido: Interdição da fábrica.

*Consequências da identidade total

Coisa julgada: é possível, mas não posso esquecer que a coisa julgada nos difusos e
coletivos é secundum eventum probationis, isto porque se uma delas foi julgada por falta de
provas, a ação poderá ser reproposta.

Para os individuais homogêneos, o sistema não permitiu a coisa julgada eventum


probationis, portanto, sendo julgada por falta de provas (aqui se trata de coisa julga pro et contra),
somente restará as ações individuais.

Litispendência: Duas posições na doutrina:

1ª C: Teresa Wambier/Antonio Gidi: É caso de extinção da ação repetida. Alerta: A parte


(legitimado extraordinário) da ação extinta poderá ingressar como assistente litisconsorcial na
ação que sobejou.

2ª C: Ada: PREVALECE que é caso de reunião dos processos para julgamento em


conjunto.

Fundamento: A extinção pode acabar com a ação que estava melhor instruída (princípio do
máximo benefício). Além disso, a extinção de um processo permite que o legitimado ingresse no
outro como interveniente, o que acabará gerando mais tumulto do que a reunião dos feitos. Tem
prevalecido nos tribunais.

9.4.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação coletiva

É possível a conexão ou continência.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 91


Exemplo: Pedidos diferentes e causas de pedir iguais. Como, por exemplo, ações contra
um prefeito que desviou o dinheiro da prefeitura: uma ACP pelo MP e uma Ação Popular. A causa
de pedir é a mesma.

Consequência: Reunião dos feitos.

9.5. CRITÉRIO PARA REUNIÃO DE DEMANDAS COLETIVAS

Prevenção.

Quem será o juiz prevento?

Arts. 2º da LACP e 5º da LAP: Critério do ajuizamento (distribuição). O primeiro a receber o


processo é o prevento.

Em virtude do princípio da integração, aplica-se a regra do microssistema.

LACP
Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar
a causa.

Parágrafo único A propositura da ação PREVENIRÁ a jurisdição do juízo


para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma
causa de pedir ou o mesmo objeto.

LAP Art. 5º
§ 3º A propositura da ação PREVENIRÁ a jurisdição do juízo para todas as
ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob
os mesmos fundamentos.

Lembrando: se considera a ação proposta quando é dado o despacho inicial (um só juiz na
comarca) ou quando ocorre a distribuição (mais de um juiz).

ATENÇÃO!

O CPC/2015 passou a prever apenas um critério de prevenção, qual seja: o registro ou a


distribuição é que torna o juízo prevento. E é o mesmo fato que gera a perpetuação de
competência.

Art. 59. O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.

OBS1: há autores que enxergam um juízo universal das ações coletivas (não é o mesmo efeito
do “juízo universal da falência”, isso porque aqui só caem as coletivas – TODAS coletivas).

OBS2: SÚMULA 489 do STJ

SÚMULA 489 Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça


Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.

Vamos explicar a súmula com um exemplo concreto: O Ministério Público do Estado de São
Paulo ingressou com uma ação civil pública, na Justiça estadual, contra “B”, conhecida rede de

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 92


fast food, questionando o fato dessa rede vender kits de lanches infantis acompanhados de
brinquedos. O MPE-SP formulou os seguintes pedidos:

1) “B” deve ser proibida de comercializar lanches infantis em conjunto com a entrega de
brinquedos; e também

2) “B” deve ser compelida a oferecer a venda separada dos brinquedos, para que, assim, não
obrigue as crianças a comprar o lanche para ganhar os brindes.

O MPE-SP fez, portanto, pedidos cumulativos (pedido 1 e pedido 2).

Algum tempo após essa primeira ação, o Ministério Público federal ajuizou outra ACP, na
Justiça Federal de São Paulo, contra “B” e também contra a rede de fast food “M”. O MPF-SP fez
os seguintes pedidos alternativos:

1) “B” e “M” devem ser proibidas de comercializar lanches infantis em conjunto com a entrega
de brinquedos; ou então

2) “B” e “M” devem ser compelidos a oferecer a venda separada dos brinquedos.

O MPF fez, portanto, pedidos alternativos (pedido 1 ou pedido 2).

Tanto o MPE como o MPF estão tutelando direitos difusos consumeristas.

O que acontecerá com as duas ACP’s? Deverão ser julgadas separadamente ou


reunidas? As duas ações deverão ser reunidas, uma vez que há possibilidade de os juízos
proferirem decisões conflitantes.

Qual o critério para determinar a reunião dos processos?

Apesar de o juízo estadual ser prevento, neste caso, o instituto da prevenção não pode ser
utilizado para definir a competência. Isso porque estando o MPF na lide, a causa deve tramitar
obrigatoriamente na Justiça Federal.

Para fins de competência, o MPF é considerado como órgão da União, de modo que a sua
presença atrai a competência para a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88
(lembrando que a competência da Justiça estadual é residual). Assim, o critério a ser adotado
nesse caso é a presença do MPF (órgão da União).

Qual será então o juízo competente para julgar as ações?

Será competente a Justiça Federal, ainda que o juízo federal não seja prevento. Dessa feita,
o STJ tem entendido, de modo reiterado, que, em tramitando ações civis públicas promovidas por
integrantes do Ministério Público estadual e federal nos respectivos juízos e, em se mostrando
consubstanciado o conflito, caberá a reunião das ações no juízo federal (CC 112.137/SP).

Vejamos algumas manifestações do STJ sobre o tema e que podem ser cobradas nas
provas:

A propositura de Ação Civil Pública pelo Ministério Público Federal, órgão


da União, conduz à inarredável conclusão de que somente a Justiça Federal
está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão
(CC 61.192/SP).

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 93


A relação de continência entre ação civil pública de competência da Justiça
Federal, com outra, em curso na Justiça Estadual, impõe a reunião dos
feitos no Juízo Federal, em atenção ao princípio federativo (CC 40.534/RJ).

É da natureza do federalismo a supremacia da União sobre Estados-membros, supremacia


que se manifesta inclusive pela obrigatoriedade de respeito às competências da União sobre a
dos Estados. Decorre do princípio federativo que a União não está sujeita à jurisdição de um
Estado-membro, podendo o inverso ocorrer, se for o caso (CC 90.106/ES)

10. COMPETÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS

10.1. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS DIFUSOS E


COLETIVOS STRICTO SENSU

Nestas causas, em regra, não pode o particular intervir como assistente, a uma por questão
de ordem pragmática (comprometimento do exercício da jurisdição) e, a outra, pela ausência de
interesse em virtude da possibilidade do transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para a
esfera particular.

Exceção: A doutrina majoritária (Didier, Mazzilli) tem entendido a possibilidade


excepcional de o cidadão intervir na demanda coletiva que verse sobre direito que PODERIA ser
discutido em sede de ação popular. Neste caso, muito embora possa intervir, não poderá
prosseguir na ação coletiva se o legitimado coletivo desistir do feito.

A situação muda nas intervenções de colegitimados coletivos. Não há óbice a atuação


conjunta deles, salvo se um dos polos contar com número que possa comprometer a rápida
solução da demanda. Assim, tanto possível o litisconsórcio ulterior, quanto o inicial (ambos
facultativos e unitários) são permitidos, à luz de interpretação sistêmica dos arts. 3º, §5º, da Lei
7853/89 (regula a ACP em defesa de direitos relativos às pessoas portadoras de deficiência) e 5º,
§§2º, 3º e 5º, da LACP.

Lei 7853/89 Art. 3º As ações civis públicas destinadas à proteção de


interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência
poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, Estados,
Municípios e Distrito Federal; por associação constituída há mais de 1 (um)
ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou
sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades
institucionais, a proteção das pessoas portadoras de deficiência.
§ 5º Fica facultado aos demais legitimados ativos habilitarem-se como
litisconsortes nas ações propostas por qualquer deles.

LACP Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação


cautelar:
§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos
termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
§ 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por
associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a
titularidade ativa. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990)
§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios
Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 94


interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078, de
11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)

Diante deste quadro, vislumbra a doutrina a possibilidade de ampliação/alteração do objeto


do processo coletivo, desde que respeitadas as regras processuais civis relativas ao tema,
mormente o art. 329, do CPC/2015.

Art. 329. O autor poderá:


I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir,
independentemente de consentimento do réu;
II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de
pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a
possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias,
facultado o requerimento de prova suplementar.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à
respectiva causa de pedir.

Acresça-se ainda a necessidade de o novo pedido compor demanda conexa com aquela já
ajuizada, de modo que, se fosse proposto em ação autônoma, seria imperiosa a reunião dos
feitos. Caso assim não fosse, o terceiro interveniente estaria escolhendo o juiz da causa, violando
o princípio do juiz natural.

10.2. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS


HOMOGÊNEOS

Neste caso o art. 94, do CDC expressamente permite a intervenção do particular


interessado que, ao integrar o processo coletivo será alcançado pela coisa julgada pro et contra.

Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que
os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem
prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte
dos órgãos de defesa do consumidor.
A doutrina diverge quanto à natureza jurídica da intervenção do particular nos processos
coletivos. Didier sustenta a natureza de assistência litisconsorcial, vez que aquele possui
interesse jurídico na solução da demanda, já que o objeto litigioso lhe diz respeito. Deste
entendimento discorda Mazzilli, para quem seria hipótese de assistência litisconsorcial
qualificada. Não obstante o embate doutrinário, o art. 94, do CDC é claro ao tratar o particular
interveniente como litisconsorte, o que elimina problemas de ordens práticas.

Tendo em vista a possibilidade de formação de um litisconsórcio ativo multitudinário capaz


de comprometer a rápida solução da causa, a doutrina permite aplicação analógica do art. 113, §
1º, do CPC/2015.

Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em


conjunto, ativa ou passivamente, quando:
§ 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de
litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na
execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar
a defesa ou o cumprimento da sentença.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 95


Com o CPC/2015, a limitação do litisconsórcio poderá ocorrer em qualquer fase do
processo de conhecimento, na liquidação de sentença ou no processo de execução. Houve uma
ampliação.

Ademais, em crítica ao modelo adotado pelo art. 94, do CDC, aduz Antônio Gidi que “Muito
mais adequado seria se adotasse o mesmo tratamento que dispensou para os casos de defesa
coletiva de direitos supraindividuais (difuso e coletivo), em que vedou a intervenção do particular
na ação coletiva, mas impediu a formação de coisa julgada erga omnes ou ultra partes nos casos
de improcedência por insuficiência de provas”.

10.3. AMICUS CURIAE

Em sede de tutela coletiva, há previsão expressa de intervenção do amicus curiae no art.


31, da Lei 6385/76 (intervenção obrigatória da CVM) e art. 89, da Lei 12.529/12 (intervenção
obrigatória do CADE).

Lei 6385/76 Art. 31 - Nos processos judiciários que tenham por objetivo
matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será
esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar
esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação.

Lei 12.529/12 Art. 118. Nos processos judiciais em que se discuta a


aplicação desta Lei, o Cade deverá ser intimado para, querendo, intervir no
feito na qualidade de assistente.

A jurisprudência vem permitindo tal intervenção em qualquer ação coletiva, desde que a
causa seja relevante e tenha o auxiliar do juízo representatividade. Há no Código Modelo de
Processo Coletivo, de proposta de Antônio Gidi, previsão expressa do referido instituto, visto como
recomendável.

Ressalta-se que o CPC/2015 trouxe previsão expressa, no art. 138, acerca do amicus
curiae. Em razão do microssistema (visto acima), pode-se dizer que se aplica ao processo
coletivo, quando não houver previsão na lei.

Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a


especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da
controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento
das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a
participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada,
com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua
intimação.
§ 1o A intervenção de que trata o caput não implica alteração de
competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a
oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3 o.
§ 2o Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a
intervenção, definir os poderes do amicus curiae.
§ 3o O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de
resolução de demandas repetitivas

10.4. ASSISTÊNCIA NA AÇÃO POPULAR

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Reza o art. 6º, §5º, da LAP pela possibilidade de qualquer cidadão se habilitar como
litisconsorte (assistente litisconsorcial) do autor da ação popular. Em homenagem ao princípio da
isonomia, também se deve admitir àquele que tenha interesse jurídico na vitória processual dos
réus que possa assisti-los.

LAP Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e


as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou
administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado
o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão,
e contra os beneficiários diretos do mesmo.
§ 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou
assistente do autor da ação popular.

Para Didier, embora não possam ser inicialmente litisconsortes, o MP e as associações


podem tornar-se assistentes litisconsorciais do autor da ação popular (litisconsórcio ulterior) na
hipótese em que o bem tutelado na ação popular puder ser tutelado em ação civil pública.

Novamente, há aplicação analógica do art. 113, § 1º, do CPC/2015.

Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em


conjunto, ativa ou passivamente, quando:
§ 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de
litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na
execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar
a defesa ou o cumprimento da sentença.

10.5. INTERVENÇÃO DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA NA AÇÃO POPULAR E NA


AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTS. 6º, § 3º, DA LAP E 17, §3º, DA
LIA)

Denominada pela doutrina de INTERVENÇÃO MÓVEL. Nos dizeres de Rodrigo Mazzei,


cientificada da lide, a pessoa jurídica pode adotar três posturas:

1) Apresentar resposta, sustentando que não há mácula no ato impugnado;

2) Abster-se de responder (posição neutra);

3) Não contestar e, verificando que a ação coletiva (popular ou de improbidade) ajuizada é


útil ao interesse público, deslocar-se de sua posição original no polo passivo, para a
condição de amicus curiae ou para o polo ativo (atuando ao lado do autor). Neste último
caso, há a chamada intervenção móvel.

LAP Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e


as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou
administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado
o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão,
e contra os beneficiários diretos do mesmo.
§ 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja
objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá
atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a
juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 97


LIA Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias
da efetivação da medida cautelar.
§ 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público,
aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29
de junho de 1965.

10.6. CABIMENTO DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE NA TUTELA COLETIVA

CPC/2015 Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por


qualquer das partes:
I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi
transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da
evicção lhe resultam;
II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em
ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.
§ 1o O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a
denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for
permitida.
§ 2o Admite-se uma única denunciação sucessiva, promovida pelo
denunciado, contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem
seja responsável por indenizá-lo, não podendo o denunciado sucessivo
promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de regresso
será exercido por ação autônoma.

Duas razões embasam a concepção RESTRITIVA (não cabe) na interpretação do art. 125,
II, do CPC/2015, na tutela coletiva:

a) as frequentes situações em que o réu é responsável objetivamente impediriam que a


denunciação da lide introduzisse discussão sobre a existência de culpa de terceiro;

b) a relevância dos direitos em jogo, que merecem um tratamento processual privilegiado.

Nesse sentido, Mazzilli e Nelson Nery.

A vedação à denunciação da lide ganha ainda mais força nas causas de consumo em
decorrência da proibição trazida pelo art. 88, do CDC e da regra de responsabilidade objetiva do
fornecedor.

Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único (responsabilidade solidária


do comerciante e direito de regresso) deste código, a ação de regresso
poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de
prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.

Segundo Didier, não obstante a literalidade do art. 88, do CDC quanto à vedação da
denunciação da lide, o art. 7º, do mesmo diploma introduz no sistema consumerista a regra da
responsabilidade solidária entre os fornecedores, deixando claro o equívoco do legislador ao
intitular “denunciação da lide” instituto que, em verdade, é “chamamento ao processo”. Assim,
somente é admissível nas causas de consumo, inclusive as coletivas, o chamamento ao processo
expressamente autorizado pelo art. 101, II, do CDC (intervenção em contrato de seguro), muito
embora trate a norma, na maioria das vezes, de denunciação da lide. Assim, tendo em vista

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 98


inexistir qualquer proibição em tese, a possibilidade de denunciação da lide deve ser aferida no
caso concreto, sopesando-se os interesses em jogo.

CDC Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos


e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão
observadas as seguintes normas:
...
II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá
chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório
pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que
julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código
de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será
intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-
se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente
contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de
Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com
este.

Há que se frisar que o STJ não se importa com essa distinção. Interpreta literalmente a
proibição de denunciação à lide do CDC.

Em sentido contrário, adotando concepção AMPLIATIVA (cabe), Ada Pellegrini e


Dinamarco.

11. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA COLETIVA

Nem sempre é possível fixar na sentença todos os elementos da norma jurídica


individualizada do caso concreto (o an debeatur, o quid debeatur, o quantum debeatur etc.). A
liquidação tem exatamente a função de INTEGRAR a norma jurídica estabelecida num título
judicial, mormente no que se refere ao quantum debeatur (quanto se deve).

O regime de liquidação e execução coletivo deve ser dividido em dois grupos: execução
dos direitos difusos e coletivos; execução dos direitos individuais homogêneos.

11.1. EXECUÇÃO DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS (DIREITOS NATURALMENTE


COLETIVOS)

Existem DOIS modelos de execução de sentença:

1) Execução da pretensão coletiva;

2) Execução da pretensão individual derivada.

Vejamos:

11.1.1. Liquidação/Execução da pretensão coletiva (Art. 2º, 13 e 15 LACP)

Exemplo: Ação que condena empresa poluidora ao pagamento de indenização pelos


danos ambientais em 05 milhões.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 99


1) Legitimado para promover a execução: art. 15 da LACP (princípio da indisponibilidade
da ação coletiva). Primeiro, o autor da ação; depois de 60 dias, qualquer colegitimado
PODE e o MP DEVE executar se ninguém o fizer.

LACP
Art. 2º. As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar
a causa.
Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para
todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto.

Art. 15. Decorridos sessenta dias do TRÂNSITO EM JULGADO da


sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a
execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos
demais legitimados (exemplo: defensoria).

2) Destinatário da indenização: sendo o poder público lesado, o dinheiro vai para o poder
público. No caso de outros bens (meio ambiente etc.), esse dinheiro vai para o FDD
(Fundo de Defesa dos Direitos Difusos/Fundo de Bens Públicos Lesados), previsto no
art. 13 da LACP. O fundo é regulamentado pela Lei 9.008/95.

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano


causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por
Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério
Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à
reconstituição dos bens lesados.
§ 1o. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado
em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.
§ 2o Havendo acordo ou condenação com fundamento em dano causado
por ato de discriminação étnica nos termos do disposto no art. 1o desta Lei,
a prestação em dinheiro reverterá diretamente ao fundo de que trata o caput
e será utilizada para ações de promoção da igualdade étnica, conforme
definição do Conselho Nacional de Promoção da Igualdade Racial, na
hipótese de extensão nacional, ou dos Conselhos de Promoção de
Igualdade Racial estaduais ou locais, nas hipóteses de danos com extensão
regional ou local, respectivamente.

Cada ente tem seu fundo e as leis que regulamentam tal fundo.

No âmbito federal, quem gere esse fundo é o Conselho Federal, órgão do Ministério da
Justiça, com sede em Brasília, composto de membros da sociedade civil.

Onde é aplicada o dinheiro? Era para ser aplicado na reparação do dano causado, porém,
como o fundo é revertido em verba pública, acaba restando dificultado ou quase inviabilizado o
manejo desse dinheiro, tendo em vista a burocratização inerente ao uso de dinheiro público (lei
orçamentária etc.).

3) Competência para a execução: É um processo sincrético. A regra é a mesma do CPC


(art. 516). O juiz da execução é o da condenação.

11.1.2. Liquidação/Execução da pretensão individual derivada (art. 103, §3º CDC)

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 100


CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará
coisa julgada:
[....]
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o
art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à
liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas


pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o
art. 82.

Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados
de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram
sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de
outras execuções.
§ 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de
liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em
julgado.
§ 2° É competente para a execução o juízo:
I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de
execução individual;
II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.

Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação


prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP) e de indenizações
pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas
terão preferência no pagamento.

A sentença em processo de interesse difuso e coletivo pode ser usada pelo particular
(transporte in utilibus da coisa julgada). O particular utiliza a sentença coletiva e ajuíza uma ação
de execução.

1) Legitimados: Vítimas do dano ou sucessores.

2) Destinatários: Vítimas do dano e sucessores.

PROBLEMA: A sentença apresenta a condenação em relação à pretensão coletiva. Não


fala nada das pretensões individuais. Ou seja, o indivíduo deve proceder com uma liquidação de
sentença (liquidação prévia).

Aqui, tem uma diferença do processo individual: Não basta provar o ‘quantum debeatur’
(quanto é devido); o indivíduo deve provar o ‘an debeatur’ (existência da dívida), ou seja, deve
demonstrar o nexo de causalidade entre o a ação danosa e o prejuízo por ele sofrido.

É uma liquidação bem mais complexa que no processo individual. É, por isso, que
Gajardoni entende que não deveria ser usado o termo liquidação. Deveríamos usar o termo
habilitação. Ou como diz Dinamarco: “liquidação imprópria”.

3) Competência: Foros concorrentes - juízo da condenação (art. 98, §2º, I do CDC) e juízo de
domicílio do lesado (art. 101, I do CDC).

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 101


Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados
de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram
sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de
outras execuções.
[...]
§ 2° É competente para a execução o juízo:
I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de
execução individual;
II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e


serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão
observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

O foro competente será necessariamente o da ação


EXECUÇÃO COLETIVA
condenatória.

O foro competente será não somente o da ação


condenatória como também o da liquidação da
sentença que, a teor do art. 101, I do CDC, poderá
EXECUÇÃO INDIVIDUAL
ser promovida no domicílio do autor. Note-se que
nesse último caso, ocorrerá uma cisão entre o juízo
da ação condenatória e o da liquidação.

11.2. EXECUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS (DIREITOS


ACIDENTALMENTE COLETIVOS)

Lembrando: ação coletiva que se preocupa com a pretensão individual. Ou ainda, direitos
acidentalmente coletivos.

A sentença de procedência da ação que discute direitos individuais homogêneos é, em


regra, genérica, não especificando o quantum devido a cada lesado.

Três são os modelos de liquidação e execução dessa sentença genérica:

1) Execução da pretensão individual;

2) Execução da pretensão individual coletiva;

3) Execução da pretensão coletiva residual: fluid recovery.

Exemplo: Condenação do Laboratório por vender Pílulas de farinha.

11.2.1. Liquidação/Execução da pretensão individual (art. 97 do CDC)

CDC Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser


promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados
de que trata o art. 82.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 102


Tudo que foi falado na execução da pretensão individual derivada serve para cá, transporte
in utilibus.

Condenação do juiz: Condeno a pagar indenização a todas as mulheres que consumiram o


Lote 14 de Microvlar e engravidaram (sentença genérica).

Cabe a cada mulher pegar a sentença, liquidar/habilitar-se (provar o quantum e o an


debeatur) e executar. Em suma, é igual à execução individual dos interesses difusos (execução
individual derivada).

Competência: Foros concorrentes: juízo da condenação (art. 98, §2º, I do CDC) e juízo de
domicílio do lesado (art. 101, I do CDC).

Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados
de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram
sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de
outras execuções.
[...]
§ 2° É competente para a execução o juízo:
I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de
execução individual;
II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e


serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão
observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

11.2.2. Execução da pretensão individual coletiva (art. 98 do CDC)

Em vez de cada mulher executar sua sentença (que já deve estar liquidada, trata-se de
condição de admissibilidade), elas se juntam e vão até um legitimado extraordinário do art. 82, a
fim de que esse promova a execução da pretensão individual coletiva.

Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos


legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas
indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem
prejuízo do ajuizamento de outras execuções.

1) Legitimidade: Legitimados do art. 82 do CDC. Aqui, no entanto, não é caso de legitimação


extraordinária, mas de representação (o MP/Defensoria agiria em nome alheio,
defendendo interesse alheio).

2) Destinatário: Vítimas e sucessores.

3) Competência: Juízo da condenação.

Abelha Rodrigues: “pseudo-execução coletiva”. Isso porque serve esta execução para
beneficiar os indivíduos e não a coletividade.

11.2.3. Execução da pretensão coletiva residual: “fluid recovery” (reparação fluída) - (art.
100 do CDC)

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 103


Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados
em número compatível com a gravidade do dano, poderão os
legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização
devida.
Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo
criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985.

Quando há possibilidade de estimar o valor da lesão (exemplo: número de pílulas de farinha


vendidas) a sentença já fixa um valor estimado de indenização.

Decorrido o prazo de 01 ano sem que ocorra a habilitação de interessados em número


compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a EXECUÇÃO
FLUÍDA.

1) Legitimados: Legitimados do art. 82 CDC (somente os que teriam legitimidade para ação
de conhecimento) e 5º LACP.

CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa
dos interesses e direitos protegidos por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que
incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas
ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse
social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela
relevância do bem jurídico a ser protegido.

LACP - Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação


cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105,
de 2015) (Vigência)
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
mista;
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio
público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à
livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

2) Destinatário: FDD (já que as mulheres não apareceram). Art. 13 ACP.

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano


causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por
Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério
Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à
reconstituição dos bens lesados.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 104


3) Competência: Juízo da condenação (art. 98, §2º, II do CDC).

Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados
de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram
sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de
outras execuções.
[...]
§ 2° É competente para a execução o juízo:
...
II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.

O fluid recovery foi criado precipuamente para os casos onde o dano é relevante somente
se coletivamente considerado, mas individualmente não existe o menor interesse dos lesados em
exigir reparação.

Exemplo do leite vendido 0,1ml a menos (lembrar: uma das ondas renovatórias do
processo civil, proposta por Cappelletti é coletivização do processo. Aqui, seria tendo em conta as
pretensões que individualmente consideradas, em tese, não se teria interesse do ponto de vista
econômico. Na coletivização do processo ainda se encontra: defesa de bens de legitimidade
indeterminada e melhor prestação do ponto de vista do sistema judiciário. As outras ondas
renovatórias são: justiça aos pobres e efetividade do processo).

Critérios para estimativa do valor a ser liquidado e executado como ‘fluid recovery’:

a) Número de vítimas já indenizadas;

b) Gravidade do dano

E se depois de a dívida paga, aparecem outras vítimas até então desconhecidas?


PROBLEMA. Tirar do FDD ou cobrar de novo da empresa? Difícil. Há autores sustentando
que, quando se tratar de execução de individuais e homogêneos, uma vez encaminhado o
dinheiro para o FDD, não há mais possibilidade de o indivíduo vitimado ser reparado pelos danos
sofridos. Entendem que a pretensão executiva estará prescrita decorrido o prazo de 01 ano
referido no art. 100 CDC. Gajardoni não concorda com isto.

11.3. OBSERVAÇÕES FINAIS

1) Se o dano for ao patrimônio público (que como regra é bem difuso) o destinatário do valor
devido é o poder público lesado.

2) Há preferência de pagamento das indenizações individuais sobre as indenizações


destinadas ao FDD, decorrentes de lesões difusas ou coletivas (art. 99 do CDC);

Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação


prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP) e de indenizações
pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas
terão PREFERÊNCIA no pagamento.
Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo (preferência:
individuais→coletivos→difusos), a destinação da importância recolhida ao
fundo criado pela Lei n°7.347 de 24 de julho de 1985 (LACP), ficará sustada
enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização
pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser
manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 105


A ordem é a seguinte:

a) Individuais;

b) Coletivos;

c) Difusos.

3) Execução coletiva contra a Fazenda Pública: Honorários de sucumbência.

O art. 1º D da Lei 9.494/97 diz que a Fazenda NÃO paga honorários em execução, quando
não houver oposição de embargos.

Lei 9494/97 Art. 1o-D. Não serão devidos honorários advocatícios pela
Fazenda Pública nas execuções não embargadas. (Incluído pela Medida
provisória nº 2.180-35, de 2001)

OBS: Conforme entendimento do STF, o privilégio da Lei não se aplica às execuções de


quantias consideradas de pequeno valor (não se submetem ao sistema de precatório). Explica-se:
O privilégio tem razão de ser quando a execução se sujeita a precatórios, tendo em vista que,
nesse caso, a demanda executiva não é motivada pelo inadimplemento da Fazenda, mas sim pela
regra decorrente do sistema dos precatórios, que exige a ação de execução para que o crédito
seja incluído na ordem cronológica no orçamento da Fazenda (RE 420.816).

Resumindo:
• o art. 1º-D da Lei 9.494/97 é válido apenas para as execuções contra a Fazenda Pública
envolvendo a sistemática de precatórios (art. 100, caput);
• o art. 1º-D da Lei 9.494/97 NÃO se aplica no caso execuções contra a Fazenda Pública
cobrando dívidas de pequeno valor (§ 3º do art. 100 da CF/88), nas quais o precatório é
dispensado.

Quanto ao PROCESSO COLETIVO, no entanto, esse privilégio para a Fazenda não se


aplica, mesmo nas ações que envolvam precatórios, conforme a Súmula 345 do STJ:

STJ Súmula 345 - São devidos honorários advocatícios pela Fazenda


Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações
coletivas, ainda que não embargadas.

Razão da Súmula: A execução de sentença coletiva realizada pelo particular pressupõe


um processo de liquidação de alta carga cognitiva (LIQUIDAÇÃO IMPRÓPRIA), o que justifica a
condenação em honorários, independentemente da oposição de embargos pela Fazenda.

12. PRESCRIÇÃO NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

12.1. IMPRESCRITIBILIDADE

Há, pelo menos, duas hipóteses em que a ação civil pública pode ser proposta a qualquer
tempo. São elas:

a) Danos ao patrimônio público

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 106


O art. 37, §5º da CF coloca a salvo da prescrição os danos contra o patrimônio público.

CF Art. 37, § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos


praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao
erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Nesse sentindo, o entendimento do STF:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO.


RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E
ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é
instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no
entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a
prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art.
37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição
para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que
gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A
Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal
comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário,
tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as
ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso
tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do
recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de
ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a
preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por
improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de
ressarcimento. (RE 852475, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em
08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-058 DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019)

Tratando-se de dano culposo de improbidade administrativa (art. 10 da LIA) ou dano não


decorrente de improbidade administrativa, segundo a doutrina, o prazo de prescrição será de 5
anos.

Ementa: CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.


IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA
CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda
Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega
provimento. (RE 669069, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal
Pleno, julgado em 03/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO
GERAL - MÉRITO DJe-082 DIVULG 27-04-2016 PUBLIC 28-04-2016).

Obs.: Há doutrinadores que entendem que o ato culposo de improbidade é imprescritível, não
seria o prazo de 5 anos.

b) Danos ao meio ambiente

O direito ao meio ambiente saudável é um Direito Humano, por isso, ação civil pública para
a tutela do meio ambiente é imprescritível.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 107


12.2. PRAZO DE PRESCRIÇÃO

Temos três posições:

1ªC: Edis Milaré. A ACP não tem caráter patrimonial, por isso não tem prazo prescricional.
Gajardoni: não é correto, só pensar nas ações do CDC que, geralmente, são patrimoniais, muito
embora seja um argumento interessante. Minoritária.

2ªC: Doutrina. A ACP prescreve de acordo com o direito material subjacente.

3ªC: STJ e Jurisprudência. Aplica-se o prazo de 05 anos previsto na LAP (aplicação


subsidiária, integratividade do microssistema processual coletivo, diálogo das fontes).
PREVALECE.

Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.

Ocorre que no 1º semestre de 2019 foi proferido julgado que propôs uma mudança do
entendimento acima explicado. Decidiu a 3ª Turma do STJ que:

O prazo de 5 (cinco) anos para o ajuizamento da ação popular não se aplica


às ações coletivas de consumo. STJ. 3ª Turma. REsp 1.736.091-PE, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/05/2019 (Info 648).

Para a Min. Nancy Andrighi: “ainda que a ação popular e a ação coletiva de consumo
componham o microssistema de defesa de interesses coletivos em sentido amplo, substancial a
disparidade existente entre os objetos e causas de pedir de cada uma dessas ações, o que
demonstra a impossibilidade do emprego da analogia (...) É, assim, necessária a superação
(overruling) da atual orientação jurisprudencial desta Corte, pois não há razão para se limitar o uso
da ação coletiva ou desse especial procedimento coletivo de enfrentamento de interesses
individuais homogêneos, coletivos em sentido estrito e difusos, sobretudo porque o escopo desse
instrumento processual é o tratamento isonômico e concentrado de lides de massa relacionadas a
questões de direito material que afetem uma coletividade de consumidores, tendo como resultado
imediato beneficiar a economia processual”

13. RECURSOS NAS AÇÕES COLETIVAS

Os recursos em ações coletivas seguem, em regra, os ditames e prazos do CPC, à


exceção do ECA que prevê prazo especial de 10 dias (NÃO INCLUI AS AÇÕES COLETIVAS,
APENAS AS DEMAIS AÇÕES DO ECA). O interesse recursal nas demandas coletivas merece
maior reflexão, em razão das diferenças existentes entre os regimes de produção da coisa julgada
individual e coletiva.

13.1. RECURSOS CONTRA FUNDAMENTAÇÃO DO DECISUM

Em sede de processo individual os recursos dirigem-se contra o dispositivo da decisão, ao


passo que no processo coletivo os recursos também podem questionar a própria fundamentação
do decisum, haja vista que, neste caso, há coisa julgada SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS.
Assim, há interesse recursal do réu em reformar a sentença de improcedência por insuficiência de
provas.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 108


13.2. EFEITO SUSPENSIVO

De acordo com o art. 995, do CPC/2015, nas demandas individuais, os recursos não
impedem a eficácia da decisão.

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição


legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por
decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de
dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a
probabilidade de provimento do recurso

Por sua vez, nos litígios coletivos, dispõe o art. 14, da LACP:

LACP Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para
evitar dano irreparável à parte.

Assim, como a norma confere tal poder ao juiz, muito embora não se trate de poder
discricionário, entende-se, a contrário sensu, que neste sistema os recursos têm efeito
devolutivo, como regra. Segundo Didier, é preciso que a parte interessada peça a concessão de
efeito suspensivo (em sentido contrário, Nelson Nery), podendo tal efeito ser deferido tanto pelo
juízo a quo, quanto pelo ad quem.

A norma do art. 14, da LACP recebeu interpretação restritiva junto ao STJ para o qual esta
norma destina-se apenas às instâncias ordinárias, não alcançando a interposição de recursos
especiais e extraordinários (AgRg nº 311.505).

Exceção: na AÇÃO POPULAR a apelação tem efeito suspensivo quando interposta contra
sentença que julgar procedente a demanda (efeitos suspensivo ope legis), nos termos do art. 19,
da LAP.

LAP Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência
da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito
senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação
PROCEDENTE caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada
pela Lei nº 6.014, de 1973)

13.3. REEXAME NECESSÁRIO

CPC/2015 Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo
efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e
suas respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução
fiscal.
§ 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo
legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o
presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.
§ 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa
necessária.
§ 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o
proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 109


I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e
fundações de direito público;
II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal,
as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios
que constituam capitais dos Estados;
III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e
respectivas autarquias e fundações de direito público.
§ 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença
estiver fundada em:
I - súmula de tribunal superior;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior
Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas
repetitivas ou de assunção de competência;
IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito
administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação,
parecer ou súmula administrativa.

Quatro são as correntes que tratam acerca do regime jurídico do reexame necessário em
sede de ação coletiva:

1C) não há reexame necessário;

2C) aplica-se a regra geral do art. 496, do CPC/2015 (Mazzilli);

3C) aplica-se, por analogia, a regra da lei de ação popular (Patrícia Mara dos Santos; Luiz
Manoel Gomes Júnior);

4C) aplicam-se ambos os regimes, porque não são incompatíveis (Didier). Para este
doutrinador, condenada a Fazenda Pública em ACP, há remessa necessária; julgada
improcedente a ACP ou extinto o processo por carência de ação, envolva ou não ente
público, há, também, remessa necessária (reexame invertido).

LAP Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência
da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito
senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente
caberá apelação, com efeito suspensivo.

13.4. IMPUGNAÇÕES À DECISÃO SOBRE A LIMINAR

Há dois mecanismos para impugnar a concessão da liminar:

a) impugnação recursal (agravo de instrumento), ao alcance de todos os interessados;

b) pedido de suspensão de liminar, que só pode ser formulado por pessoa jurídica de direito
público interno ou MP.

Nas ações coletivas, a regra de interposição do agravo diretamente no tribunal cria um


problema prático, já que estas ações dispõem de regra especial (art. 14, da LACP) determinando
que o próprio juiz da causa possa receber qualquer recurso com efeito suspensivo. Assim,
segundo Mazzilli, nas ações coletivas faculta-se ao agravante o direito de noticiar a interposição
do agravo ao juízo a quo, para viabilizar o cumprimento da norma em questão. Mas, interposto o

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 110


agravo diretamente perante o tribunal, não há óbice a que o relator conceda o efeito suspensivo,
se não o tiver feito o juiz a quo.

14. INQUÉRITO CIVIL

14.1. ASPECTOS GERAIS

O inquérito tem previsão legal em dois dispositivos da Lei de Ação Civil Pública: art. 8º, §1º
e art. 9º.

LACP Art. 8º, § 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua


presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou
particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que
assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.

Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se


convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil,
promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças
informativas, fazendo-o fundamentadamente.

A CF também prevê o inquérito civil (art. 129, III).

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:


....
III - promover o INQUÉRITO CIVIL e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos;

Trata-se de procedimento preparatório para a colheita de dados que permitam a formação


da convicção do representante do MP para o ajuizamento da ACP. Edis Milaré: “o IC permite um
ajuizamento responsável da ACP”.

O CNMP editou a Resolução 23/07, que pretende disciplinar, de modo uniforme, para
todos os MPs, o inquérito civil. Sofreu atualizações pelas Resoluções 59/210, 161/2017 e
193/2018.

O inquérito civil deve ser um paralelo do inquérito policial.

Fundamento: Ambos são procedimentos apuratórios para a formação do convencimento


do MP.

Duas diferenças entre os inquéritos:

a) Presidência: Um é do delegado; outro é do membro do MP.

b) Arquivamento: No policial quem arquiva é o juiz (o Pacote Anticrime prevê que será do
MP, mas a eficácia ainda está suspensa); no civil é o próprio MP.

14.2. CARACTERÍSTICAS

1) Procedimento meramente informativo: Não há sanção, pena.

2) Procedimento administrativo: O judiciário não interfere.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 111


3) Não obrigatório: O MP pode ingressar com uma ACP sem inquérito civil.

O Ministério Público ajuizou ação civil pública contra o réu “A”, então Prefeito, pela suposta
prática de improbidade administrativa. As provas que embasaram a ação de improbidade proposta
pelo MP foram obtidas em inquérito civil. Ao se defender, o réu alegou, dentre outras questões,
que, antes da propositura da ação de improbidade, o MP deveria ter aberto um procedimento
administrativo prévio. Essa discussão chegou ao STJ, que não acolheu a tese de “A”. Segundo a
Primeira Turma, o inquérito civil, como peça informativa, pode embasar a propositura de ação civil
pública contra agente político, sem a necessidade de abertura de procedimento administrativo
prévio.

4) Público: Por analogia ao art. 20 do CPP, o promotor pode decretar o sigilo. Entretanto, a
decretação desse sigilo é sujeita a mandado de segurança, para que o investigado tome
conhecimento da investigação.

5) Inquisitorial: Não sujeito ao contraditório e à ampla defesa.

6) Ato privativo do MP. Só o MP tem alguns poderes investigativos.

Há vozes, na DPE, que defendem a possibilidade IQ pela DP, aplicando-se a teoria dos
poderes implícitos. Contudo, não prevalece.

*O IC só se presta para a tutela dos interesses metaindividuais?

É controvertido.

1ªC: Não. Autores oriundos do MP entendem que pode para qualquer assunto.

2ªC: Sim. Quando a CF trata do IC, ela trata junto com a ACP (129, III), assim, ela liga um
ao outro. Ou seja, o IC por suas regras só se presta a investigar problemas referentes a interesses
metaindividuais.

14.3. FASES DO INQUÉRITO CIVIL

14.3.1. Instauração

- Se dá por meio de portaria do MP. Conforme a Resolução, a portaria deve ser numerada
e deve indicar (delimitar), fundamentadamente, o objeto da investigação. Essa portaria pode ser
instaurada de três formas distintas:

1-Ofício.

2-Representação.

3-Requisição do PGJ/PGR

- Presidência: A instauração é feita pelo membro do MP. Por conta dessa presidência, o
membro está sujeito às hipóteses de impedimento e de suspeição.

OBS: O fato de o promotor ter presidido o Inquérito não o impede de promover a ACP. Também
não impede o fato de o promotor estar incluso na coletividade atingida pelo fato investigado.

- Quais medidas cabíveis contra a instauração de IC?

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 112


Algumas leis estaduais preveem recurso administrativo contra o IC abusivo (ver lei do
Estado). É pacífico que cabe MS para trancamento de Inquérito Civil abusivo, tal como no crime
cabe HC. Quem julga esse MS? Depende da Constituição Estadual (no caso de MP). É lá que
estão as regras de prerrogativa de foro. Na falta de menção, cabe à primeira instância julgá-lo.

No caso do MPF, a CF não traz regra. Logo, cabe à primeira instância.

- Efeito da instauração nas relações de consumo (Art. 26, §2º, III do CDC): A instauração
do inquérito obsta a decadência nas relações de consumo.

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação


caduca em:
§ 2° Obstam a decadência:
...
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

- Denunciação caluniosa (Art. 339 do CP): É crime de denunciação caluniosa dar causa a
inquérito civil, imputando ao investigado a prática de crime, sabendo-o inocente.

CP Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo


judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de
improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o
sabe inocente: [...]

14.3.2. Instrução (poderes instrutórios do MP)

O MP tem três tipos de poderes:

- Poder de realizar audiências públicas, a fim de auxiliar os procedimentos de sua


responsabilidade, identificar demandas sociais, elaborar e executar planos de ação a bem dos
interesses institucionais e prestar contas para a sociedade.

- Poder de vistorias e inspeções: O MP pode ter acesso às repartições PÚBLICAS de uma


forma geral. Para vistoria em entidades de direito privado precisa de mandado judicial,
inviolabilidade de domicílio.

-Poder de intimação para depoimento: sob pena de condução coercitiva,


independentemente de intervenção judicial (tal como a autoridade policial tem esse poder).

O acusado pode ficar calado, ao abrigo do princípio do nemo tenetur se detegere? Sim. Ele
não precisa fornecer provas contra si mesmo.

E as testemunhas?

OBS: art. 342 do CP. Mentir para o promotor é crime de falso testemunho? A questão é
controvertida. Há quem entenda que sim, dentro da expressão processo administrativo.

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como


testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou
administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 113


-Poder de requisição de documentos e informações: a qualquer entidade pública ou
privada, sob pena de crime do art. 10 da LACP.

LACP Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um –
cabe suspensão condicional do processo) a 3 (três) anos, mais multa de 10
(dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, a
recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à
propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público.

Obviamente, essa afirmação sofre uma restrição: O MP não pode ter acesso às
informações protegidas por sigilo constitucional, que dependem de ordem judicial (reserva de
jurisdição).

Estamos falando dos sigilos:

o De comunicações (correspondência, telefônica e telemática);

o Fiscais/Bancários? Existem duas posições a respeito:

1ª C: Nelson Nery/Hugo Nigro: O MP pode requisitar diretamente essas informações, pois


o sigilo de dados bancários e fiscais não está na CF, mas sim na LC 105/01. No conflito entre a
LC 105 e a LONMP, prevalece a lei especial.

2ª C (dominante): O MP não pode quebrar diretamente o sigilo, pois embora não estejam
expressos, eles decorrem da garantia da privacidade e intimidade. STF: RMS 8716/GO.

Ambas convergem em um entendimento: as contas públicas não são protegidas por sigilo
nenhum. Nesses casos, portanto, o MP pode requisitar diretamente (ex: conta corrente da
prefeitura).

o Dados do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB

De acordo com o STJ (Resp. 1.055., os dados dos procedimentos disciplinares só


podem ser acessados mediante autorização judicial.

O acesso do MPF às informações inseridas em procedimentos


disciplinares conduzidos pela OAB depende de prévia autorização
judicial. Em primeiro lugar, cabe indicar que inexiste hierarquia entre as
normas do art. 72, § 2º, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da OAB) e do art. 8º,
II, § 2º, da LC n. 75/1993 (Estatuto do Ministério Público da União). O
conflito entre as citadas normas é apenas aparente, uma vez que é possível
a convivência harmônica entre elas no mesmo sistema jurídico, desde que
observadas as limitações de cada uma. Esclareça-se que interpretar
sistematicamente as normas em aparente conflito não equivale a negar
vigência a nenhuma delas, apenas se dá aplicação a cada uma conjugada
com o disposto na outra (REsp 1.195.983-RS, Segunda Turma, DJe
31/3/2011). A mesma prática que se aplica aos demais tipos de sigilo
protegidos por lei deve ser aplicada ao sigilo ético, fixado pela Lei n.
8.906/1994. Com efeito, nos expressos termos do § 2º do art. 72 da Lei n.
8.906/1994, "o processo disciplinar tramita em sigilo, até o seu término, só
tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a
autoridade judiciária competente". Assim, diante dos termos claros com que

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 114


foi redigida a norma, fica evidente que a obtenção de cópia dos processos
ético-disciplinares é matéria submetida à reserva de jurisdição, de modo
que, excetuado o acesso pelas partes e seus procuradores, somente
mediante autorização judicial é que poderá ser dado acesso a terceiros,
ainda que sejam eles órgãos de persecução dotados de poderes de
requisição. Com efeito, tendo a lei expressamente restringido o acesso de
terceiros sem ordem judicial, a única forma de compatibilizar os dois
dispositivos legais é pela compreensão de que o poder de requisição pelo
órgão ministerial encontra óbice naquelas hipóteses em que o legislador
expressamente reservou a quebra do sigilo à autoridade judicial. Nessa
linha de entendimento, frisa-se que a jurisprudência do STJ já definiu que o
art. 8º da LC n. 75/1993 não exime o Ministério Público de requerer a
autorização judicial para que haja o seu acesso a documentos protegidos
por sigilo legalmente estatuído (AgRg no HC 234.857-RS, Quinta Turma,
DJe 8/5/2014; e HC 160.646-SP, Quinta Turma, DJe 19/9/2011). Nesse
contexto, o sigilo dos procedimentos e a reserva de jurisdição para o
compartilhamento de dados com terceiros em relação aos processos ético-
disciplinares contra advogados decorre de expressa previsão na norma
legal de regência, razão pela qual, quanto a esse aspecto, deve ser
reconhecida a extensão da tutela da intimidade. Aliás, forçoso reconhecer
que somente mediante a declaração da inconstitucionalidade do art. 72, §
2º, da Lei n. 8.906/1994 é que poderia ser afastada a cláusula de reserva de
jurisdição para o acesso de terceiros aos processos disciplinares em trâmite
no Tribunal de Ética e Disciplina da OAB. Por outro lado, cumpre notar que
não se está aqui de forma alguma inviabilizando a obtenção dos
documentos e dados pelo Ministério Público, uma vez que, ante a presença
e a estruturação do Parquet, decerto não importa em ônus excessivo ao
órgão ministerial a necessidade de requerer tal acesso judicialmente. Ao
contrário, tal exigência, além de assegurar a plena vigência de um sistema
de freios e contrapesos, próprios do regime republicano, também afasta o
risco de que as informações sigilosas juntadas aos autos sejam no futuro
consideradas nulas, contaminando todo o procedimento investigatório e
uma eventual ação judicial, uma vez que o acesso teria sido obtido
diretamente pelo Ministério Público, sem a autorização judicial, com base no
art. 8º da LC n. 75/1993, em divergência com o que prescreve o STJ.
Precedente citado do STF: AGR no RE 318.136 - RJ, Segunda Turma, DJ
6/10/2006. REsp 1.217.271-PR, Rel. Min. Humberto Martins, por
maioria, julgado em 18/5/2016, DJe 6/9/2016.

o Compartilhamento de dados entre a Receita Federal e o MP

De acordo com o STF (RE 1055941), o MP não pode acessar os dados


diretamente sem autorização. Contudo, a Receita Federal pode compartilhar com o
MP sem prévia autorização judicial.

PODER INVESTIGATÓRIO DO MP - STF

O Ministério Público pode realizar diretamente a investigação de crimes? SIM. O MP pode


promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal.

Mas a CF/88 expressamente menciona que o MP tem poder para investigar crimes? NÃO.
A CF/88 não fala isso de forma expressa. Adota-se aqui a teoria dos poderes implícitos. Segundo
essa doutrina, nascida nos EUA (Mc CulloCh vs. Maryland – 1819), se a Constituição outorga

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 115


determinada atividade-fim a um órgão, significa dizer que também concede todos os meios
necessários para a realização dessa atribuição. A CF/88 confere ao MP as funções de promover a
ação penal pública (art. 129, I). Logo, ela atribui ao Parquet também todos os meios necessários
para o exercício da denúncia, dentre eles a possibilidade de reunir provas para que fundamentem
a acusação. Ademais, a CF/88 não conferiu à Polícia o monopólio da atribuição de investigar
crimes. Em outras palavras, a colheita de provas não é atividade exclusiva da Polícia.

Desse modo, não é inconstitucional a investigação realizada diretamente pelo MP. Esse é
o entendimento do STF e do STJ.

Qual é o fundamento constitucional?

Além da doutrina dos poderes implícitos, podemos citar como fundamento constitucional
que autoriza, de forma implícita, o poder de investigação do MP:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:


I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
(...)
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua
competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na
forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei
complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito
policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações
processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que
compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial
e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Existe algum fundamento legal?

A Lei Complementar n. 75/1993, também de forma implícita, autoriza a realização de atos


de investigação nos seguintes termos:

Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União


poderá, nos procedimentos de sua competência:
I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de
ausência injustificada;
(...)
V - realizar inspeções e diligências investigatórias;
(...)
VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e
inquéritos que instaurar;

Decisão do Plenário do STF

O STJ e a 2ª Turma do STF possuíam diversos precedentes reconhecendo o poder de


investigação do Ministério Público. A novidade está no fato de que esse entendimento foi
reafirmado agora pelo Plenário do STF no julgamento do RE 593727, submetido a repercussão
geral, e apreciado no dia de ontem (14/05/2015).

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 116


No julgamento, o Plenário do STF reconheceu a legitimidade do Ministério Público para
promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, mas ressaltou que essa
investigação deverá respeitar alguns parâmetros (requisitos).

Parâmetros que devem ser respeitados para que a investigação conduzida diretamente
pelo MP seja legítima

1) Devem ser respeitados os direitos e garantias fundamentais dos investigados;

2) Os atos investigatórios devem ser necessariamente documentados e praticados por


membros do MP;105

3) Devem ser observadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição, ou seja,


determinadas diligências somente podem ser autorizadas pelo Poder Judiciário nos casos em que
a CF/88 assim exigir (ex: interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário etc.);

4) Devem ser respeitadas as prerrogativas profissionais asseguradas por lei aos


advogados;

5) Deve ser assegurada a garantia prevista na Súmula vinculante 14 do STF (“É direito do
defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”);

6) A investigação deve ser realizada dentro de prazo razoável;

7) Os atos de investigação conduzidos pelo MP estão sujeitos ao permanente controle do


Poder Judiciário.

A tese fixada pela Corte foi a seguinte:

“O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade


própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que
respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a
qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus
agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as
prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os
Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII,
XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado
democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos,
necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos
membros dessa instituição”. STF. Plenário. RE 593727/MG, red. p/ o
acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015.

14.3.3. Prazo

Não há prazo previsto em lei, a Resolução do MP prevê o prazo de 01 ano, que pode ser
prorrogado.

14.3.4. Conclusão

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 117


O MP tem o chamado “Poder de recomendação”, previsto no art. 15 da Res. 15 do CNMP.
Pode expedir orientações com eficácia admonitória e sem caráter vinculativo a qualquer pessoa
investigada, com a finalidade de evitar o ajuizamento da ACP.

Opções do MP:

1ª: Propor a ACP;

2ª: Promover o arquivamento fundamentado;

Quando faz isso, o MP deve remeter esse arquivamento para seu órgão superior, no prazo
de 03 dias.

No MPE, o órgão superior é o Conselho Superior do MP (CS/MP)

No MPF, o órgão é a Câmara de Coordenação e Revisão. (CCR/MPF)

O órgão superior deverá designar uma sessão de julgamento (até aqui qualquer
interessado pode se manifestar ou juntar documentos).

Nesse julgamento, o órgão (CSMP ou CCR/MPF) pode tomar uma de três medidas:

1ª:Homologar o arquivamento;

Homologado o arquivamento, nada impede que qualquer outro legitimado, ou até mesmo
outro órgão do MP proponha a ACP (por exemplo, a Defensoria). Ou seja, o arquivamento não faz
nenhuma espécie de coisa julgada. É o fim do óbice ao prazo decadencial lá previsto no CDC (ver
acima).

2ª: Converter o julgamento em diligência;

3ª: Rejeitar a promoção de arquivamento.

Nesse caso, o PGJ nomeará outro membro do MP para propor a ACP. Não nomeia o
mesmo para preservar a independência funcional daquele que promoveu o arquivamento. Esse
nomeado agirá por delegação, de forma que estará obrigado a promover a ACP. Ele não atuará
em nome próprio, mas sim como longa manus do procurador geral. Qualquer legitimado pode
propor o arquivamento.

4ª: Recomendação (Resolução n. 164/2017);

Por conseguinte, a recomendação é a advertência externada pelo órgão ministerial a fim


de que haja, por qualquer pessoa, a adequação de suas condutas aos interesses da coletividade
(difusos, coletivos ou individuais homogêneos). Em suma, objetivam melhorar o serviço de
natureza pública e, segundo Gajardoni, somente podem ser expedidas através de procedimento já
instaurado.

A recomendação não detém caráter vinculativo. Porém, uma vez não cumprida, não é lícito
a quem a recebeu alegar desconhecimento com o fito de escusar-se de futura ACP ajuizada.

14.4. COMPROMISSO/TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (CAC/TAC)

14.4.1. Previsão legal

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 118


Está previsto no art. 5º, §6º da LACP.

LACP Art. 5º, § 6° Os órgãos PÚBLICOS legitimados poderão tomar dos


interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências
legais, mediante cominações, que terá eficácia de TÍTULO EXECUTIVO
EXTRAJUDICIAL.

As demais regras serão encontradas na Resolução n.23 do CNMP.

14.4.2. Natureza do termo

Prevalece na doutrina que o TAC é uma TRANSAÇÃO (forma e cumprimento da


obrigação).

Há doutrina que defende ser um reconhecimento jurídico do pedido. O que está sendo
discutida nessa apuração é o interesse coletivo. Se assim o é, ele não pertence ao órgão
celebrante do termo, mas sim à coletividade. Logo, é um interesse indisponível. Prova disso é que
o órgão celebrante não pode renunciar ao conteúdo da obrigação, mas apenas pode negociar a
forma de cumprimento.

14.4.3. Legitimação

Conforme o art. 5º, §6º, quem pode celebrar o TAC são os órgãos públicos (MP,
Defensoria Pública, Administração Pública Direta, autarquias e fundações de Direito Público). Ou
seja, as empresas públicas, sociedades de economia mista e associações (dentre as legitimadas
para propor ACP) não podem celebrar TAC.

FRISE-SE: Um legitimado não depende da concordância dos outros.

14.4.4. Facultatividade

O STJ, no julgamento do Resp 596764, entendeu que inexiste um direito público subjetivo
de quem quer que seja à celebração de TAC com os órgãos públicos legitimados, em especial, o
MP.

Trata-se de uma faculdade de quem pode propor aceitar/recusar, celebrar ou não, o TAC.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.


TERMO DEAJUSTAMENTO DE CONDUTA. NÃO OBRIGATORIEDADE DE
O MINISTÉRIO PÚBLICOACEITÁ-LO OU DE NEGOCIAR SUAS
CLÁUSULAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITOSUBJETIVO DO PARTICULAR.
1. Tanto o art. 5º, § 6º, da LACP quanto o art. 211 do ECA dispõem que os
legitimados para a propositura da ação civil pública "poderão tomar dos
interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências
legais". 2. Do mesmo modo que o MP não pode obrigar qualquer pessoa
física ou jurídica a assinar termo de cessação de conduta, o Parquet
também não é obrigado a aceitar a proposta de ajustamento formulada pelo
particular. Precedente. 3. O compromisso de ajustamento de conduta é um
acordo semelhante ao instituto da conciliação e, como tal, depende da
convergência de vontades entre as partes. 4. Recurso especial a que se

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 119


nega provimento. (STJ - REsp: 596764 MG 2003/0177227-5, Relator:
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 17/05/2012,
T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2012)

14.4.5. Responsabilidade pela má celebração do TAC ou não fiscalização do seu


cumprimento

Resultado: Responsabilidade do celebrante por improbidade administrativa, sem prejuízo


de outra ACP para a reparação do dano.

Art. 9º O órgão do Ministério Público que tomou o compromisso de


ajustamento de conduta deverá diligenciar para fiscalizar o seu efetivo
cumprimento, valendo-se, sempre que necessário e possível, de técnicos
especializados.
Parágrafo único. Poderão ser previstas no próprio compromisso de
ajustamento de conduta obrigações consubstanciadas na periódica
prestação de informações sobre a execução do acordo pelo
compromissário.
Art. 10. As diligências de fiscalização mencionadas no artigo anterior serão
providenciadas nos próprios autos em que celebrado o compromisso de
ajustamento de conduta, quando realizadas antes do respectivo
arquivamento, ou em procedimento administrativo de acompanhamento
especificamente instaurado para tal fim.
Art. 12. O Ministério Público tem legitimidade para executar compromisso
de ajustamento de conduta firmado por outro órgão público, no caso de sua
omissão frente ao descumprimento das obrigações assumidas, sem prejuízo
da adoção de outras providências de natureza civil ou criminal que se
mostrarem pertinentes, inclusive em face da inércia do órgão público
compromitente.

14.4.6. Termo lacunoso

Ocorre quando o TAC não é capaz de resolver todo o problema. Nesta circunstância, de
acordo com a doutrina, poderá ser realizado outro TAC em caráter complementar ou ser proposta
uma ACP, exclusivamente, para reparar o prejuízo não ajustado.

14.4.7. TAC’s incompatíveis entre si

Art. 6º As entidades e órgãos da Administração Pública destinados à defesa


dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor
poderão celebrar compromissos de ajustamento de conduta às exigências
legais, nos termos do § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347, de 1985, na órbita de
suas respectivas competências.
§ 1º A celebração de termo de ajustamento de conduta não impede que
outro, desde que mais vantajoso para o consumidor, seja lavrado por
quaisquer das pessoas jurídicas de direito público integrantes do SNDC.

Prevalecerá o TAC mais vantajoso para a tutela coletiva.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 120


14.4.8. Eficácia

Não cumprido o TAC, pode-se executá-lo judicialmente (título executivo extrajudicial). Se


não há cumprimento, o MP, celebrante ou interessado poderão executar o TAC.

14.4.9. Objeto

Geralmente os TAC’s contemplam execução de fazer/não fazer, de modo que a execução


se dá pelo art. 815 do CPC/2015.

Art. 815. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o executado


será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe designar, se outro não
estiver determinado no título executivo.

14.4.10. Condição de celebração do TAC

A celebração é, geralmente, condicionada pela multa. Essa multa tem natureza muito
parecida com a astreinte, funciona como pressão para o acusado.

FRISE-SE, no entanto, que pode existir outro tipo de cominação (“castigo”). A multa não é,
necessariamente, uma condição para o TAC.

Vide art. 5º, §6º, da LACP e art. 4º da Resolução do CNMP nº 179/2017:

LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação


cautelar: (...)
§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados
compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais,
mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

Res. CNMP. Art. 4º O compromisso de ajustamento de conduta deverá


prever multa diária ou outras espécies de cominação para o caso de
descumprimento das obrigações nos prazos assumidos, admitindo-se, em
casos excepcionais e devidamente fundamentados, a previsão de que esta
cominação seja fixada judicialmente, se necessária à execução do
compromisso.

A celebração é condicionada pela multa. Essa multa tem natureza muito parecida com a
astreinte. A multa funciona como pressão para o acusado.

14.4.11. Celebração do TAC no curso do IC

Implica em arquivamento do IC, por isso depende da homologação do arquivamento pelo


órgão superior do MP. Em outras palavras, diante do acordo, o IC será arquivado e
consequentemente a validade do TAC será condicionada a homologação do órgão superior.

14.4.12. Celebração de acordo no âmbito da ACP já ajuizada pelo MP

Aqui, o acordo não fica sujeito a controle do órgão superior do MP, mas sim do juiz.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 121


14.4.13. Compromisso preliminar

Grosso modo, é um TAC parcial. Não impede a propositura da ACP contra outros
investigados, ou para alcançar outros pedidos. Em sendo o compromisso celebrado, não haverá o
arquivamento do IC ou extinção da ACP, pois o procedimento segue quanto às questões não
contempladas no compromisso.

14.4.6. Em regra, não cabe TAC em improbidade administrativa (VER LIA)

De acordo com a redação originária do art. 17, §1º da LIA, era vedado a transação, o acordo
e a conciliação nas ações de improbidade administrativa.

(Antes do Pacote Anticrime) Art. 17, § 1º É vedada a transação, acordo ou


conciliação nas ações de que trata o caput.

Indaga-se: diante da vedação legal é possível fazer algum espécie de acordo nas ações de
improbidade?

Inicialmente, é preciso distinguir a pretensão buscada:

a) Ressarcitória – em que se visa a recomposição do patrimônio público lesado, ou seja,


reparar o dano ao erário. Aqui, há consenso (tanto na doutrina quanto na jurisprudência) acerca
da possibilidade de realizar acordo para que o ressarcimento seja feito o pagamento seja feito,
como exemplo definir prazo para pagamento do dano, definir que será pago em parcelas

b) Repressiva punitiva – em que se aplica sanções em sentindo estrito, ou seja, visa punir o
agente improbo. Aqui, há divergência, observe as duas correntes acerca do tema:

1ªC: Não cabe autocomposição (Emerson Garcia)

Na dimensão punitiva não cabe acordo. Assim, as sanções, necessariamente, devem ser
aplicadas no curso de uma ação de improbidade administrativa pela autoridade judiciária, tendo
em vista que:

Há vedação legal, nos termos do art. 17, §1º da LIA;

A LIA tutela interesses indisponíveis (patrimônio público, moralidade), assim não


há como se admitir transação;

Os legitimados a propositura da ação de improbidade administrativa atuam como


substitutos processuais (legitimação extraordinária), em sendo assim na
pretensão punitiva não são titulares do direito. Portanto, não podem renunciar algo
que não lhes pertence;

As sanções da LIA possuem como destinatário o juiz, ou seja, estão sujeitas à


reserva jurisdicional (nulla poena sine judicio). Não podendo ser aplicadas em
acordos extrajudiciais.

2ªC: Cabe autocomposição

Posição definida pelo Prof. Landolfo Andrade.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 122


O art. 17, §1º da LIA deve receber uma nova leitura, tendo em vista que estamos diante de
um novo cenário normativo.

Quando a LIA entrou em vigor (1992) não havia no Direito Penal nenhuma possibilidade de
transação. Por isso, o legislador originário vedou a possibilidade de autocomposição na esfera da
ação de improbidade administrativa.

Contudo, em 1995, com a edição da Lei 9.099, passou-se a admitir a possibilidade de


transação na esfera penal. Além disso:

A Lei 12.846/2013 (acordo de leniência) prevê o acordo feito entre a


administração pública e a empresa que praticou ato ofensivo/lesivo a
administração pública. Assim, a empresa colabora com as investigações e
cumpre pena mais branda.

A Lei 12.850/2013 previu a colaboração premiada, para os casos de Crime


Organizado.

A Lei 13.140/2015 (Lei da Mediação) – art. 36, § 4º

Artigo 2º, §1º, LINDB – norma mais nova regula inteiramente uma lei anterior ou
sendo incompatível, haverá revogação. Assim, estamos diante de uma
revogação tácita do art. 17 §1º (Didier, Ermes Zanetti).

Perceba, portanto, que de acordo com este entendimento é possível a autocomposição,


consagrando a coerência do Microssistema de defesa do patrimônio público, bem como para
garantir a eficiência.

Observe a Resolução 179 do CNMP que autoriza a autocomposição na esfera


administrativa:

Resolução 179, CNMP Art. 1º, § 2º É cabível o compromisso de


ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade
administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de
uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou
o ato praticado.

Assim, em tese, passou-se a admitir transação, acordo ou conciliação.

O Pacote Anticrime acabou com a discussão, tendo em vista que alterou a redação do art.
17 da LIA, permitindo a celebração de acordo de persecução civil.

Art. 17, § 1º As ações de que trata este artigo admitem a celebração de


acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei. (Redação dada
pela Lei nº 13.964, de 2019)

14.4.7. Impugnação dos compromissos e transações

Para Mazzilli, o acordo EXTRAJUDICIAL é uma garantia mínima, motivo pelo qual se
qualquer outro colegitimado coletivo não o aceitar poderá desconsiderá-lo e buscar diretamente os
remédios jurisdicionais cabíveis. Por esse motivo, o STJ já reconheceu a legitimidade do MP em

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 123


defender o meio ambiente, apesar de o causador do dano já ter assumido compromisso de
ajustamento de conduta perante outro órgão estatal (Resp 265.300).

A situação é um pouco mais complexa quando se trata de acordos JUDICIAIS (transações


ou compromissos homologados judicialmente). Para Didier, a homologação de acordo judicial em
causa coletiva produz coisa julgada erga omnes, impedindo a repropositura da demanda por
qualquer dos colegitimados. No entanto, caso se mostrem irresignados, possibilita-se àqueles a
interposição de recurso (ou outro meio de impugnação, a exemplo das ações anulatórias),
questionando a homologação do acordo e postulando o prosseguimento do feito em direção à
heterocomposição.

Na seara individual, há quem diga (Mazzilli) ser possível ao indivíduo recusar o acordo
(judicial ou extrajudicial) por meio de ações individuais (exceptio male gesti processus).

Por sua vez, José Marcelo Vigliar discorda ao afirmar que o terceiro titular de direito
individual que se sinta afetado com o acordo celebrado não poderá recorrer da sentença que
homologa acordo judicial em ação coletiva, por não possuir interesse recursal, na medida em que
a coisa julgada coletiva se estende às causas individuais in utilibus.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 124


AÇÃO POPULAR (Lei nº 4.717/65)
1. GENERALIDADES

1.1. CONCEITO

De acordo com Hely Lopes Meirelles, é um mecanismo constitucional de controle da


legalidade/lesividade dos atos administrativos em geral. A ação popular garante o direito subjetivo
a um governo honesto, por isso, pode-se dizer que a ação popular é uma ação de caráter cívico
administrativo.

Segundo Gajardoni, é possível ver na ação Popular uma forma de participação popular na
administração. Isto porque, em que pese o Brasil adotar um sistema de democracia indireta
(representativa), o próprio sistema abre certos poros, visando possibilitar que o cidadão participe
diretamente da administração.

Para ele é um mecanismo de controle da administração pública, qual seja, de participação


popular na administração, ao lado do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular de lei.

1.2. PREVISÃO CONSTITUCIONAL

Art. 5º
...
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de
custas judiciais e do ônus da sucumbência;

1.3. PREVISÃO LEGAL

Lei nº 4.717/65, e mais: integrando o microssistema, ela vai utilizar dispositivos da LACP e
do CDC também.

1.4. PREVISÃO SUMULAR

STF Súmula 101 O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO SUBSTITUI A


AÇÃO POPULAR.

STF Súmula 365 PESSOA JURÍDICA NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA


PROPOR AÇÃO POPULAR.

2. OBJETO DA AÇÃO POPULAR

2.1. PREVISÃO NO ART. 5º, INCISO LXXIII DA CF

CF Art. 5º
...
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 125


participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de
custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Tutela preventiva (inibitória ou de remoção de ilícito) ou ressarcitória dos seguintes bens e


direitos:

1) Patrimônio público

2) Moral administrativa

3) Meio ambiente

4) Patrimônio histórico cultural.

Diferentemente da ACP, que serve para defesa de todos os direitos metaindividuais, a AP


só se presta a defesa dos DIREITOS DIFUSOS, ou seja, essa ação não se presta a tutela dos
direitos coletivos e individuais homogêneos. Nesse ponto, é que se identifica a diferença entre
ACP e ação popular, pois a primeira tem um objeto muito mais amplo.

2.2. TUTELA RESSARCITÓRIA/ MEIO AMBIENTE/ PATRIMÔNIO HISTÓRICO


CULTURAL

2.2.1. Patrimônio Público

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a


declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito
Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de
sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades
mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de
empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou
fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou
concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita
ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito
Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas
ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
§ 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo,
os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou
turístico.
§ 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou
custeio o tesouro público concorra com menos de cinquenta por cento
do patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou
entidades subvencionadas, as consequências patrimoniais da invalidez
dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a
contribuição dos cofres públicos.

Ou seja, cabe contra entidade de direito privado, desde que receba dinheiro público. Se o
poder público concorrer com menos de 50%, a Ação Popular se restringirá a repercussão nos
cofres públicos. O ataque sobre o ato lesivo só atinge o dinheiro público. (Isso se repete na lei de
improbidade administrativa)

2.2.2. Moralidade administrativa

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 126


A moralidade administrativa é um conceito jurídico indeterminado. Aquele cuja definição
varia conforme o tempo e o lugar.

Trata-se de padrões éticos e de boa fé no trato com a coisa pública. Exemplo: art. 37, §1º
CF.

Art. 37 § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e


campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou
de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou
imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores
públicos.

Exemplo do Gajardoni: a candidata que se elegeu prefeita e pintou toda cidade de rosa. De
fato, as coisas precisavam ser preservadas, e não houve dano. Entretanto, houve violação da
moralidade, visto que ela estava se promovendo.

OBS: o rol do objeto da AP é taxativo. Fora disso não cabe AP.

3. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR

Cabe contra “ato ilegal lesivo” (conforme CF art. 5º LXXIII e Art. 1º da LAP).

CF Art. 5º
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de
custas judiciais e do ônus da sucumbência;

LAP Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação
ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do
Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de
sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades
mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de
empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou
fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou
concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita
ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito
Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou
entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
3.1. “ATO”

1) Ato administrativo: A ação popular cabe contra ato administrativo. No sistema, a regra
geral, é que a AP cabe contra ato administrativo. 90% das ações populares são para
atacar contratos administrativos, nomeações, portarias, decretos.

2) Ato particular: em tese não cabe.

Exceções: quando se tratar de defesa do patrimônio histórico e meio ambiente inclusive


quando se tratar de particular.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 127


Para alguns autores a AP para defesa do meio ambiente e patrimônio histórico, seria uma
ACP ajuizada pelo cidadão. Ou seja, para eles nada mais é do que uma ACP, que neste caso se
chama AP (porque se trata de ato de particular). Tais autores inclusive utilizam as regras da ACP
quando tratam deste caso.

3) Ato Legislativo: regra geral não cabe.

Exceções: leis de efeitos concretos. Aquelas que, por si, só operacionalizam o ato
administrativo. Por exemplo: lei que concede anistia tributária. Quando isso acontece, pode-se
lesar o patrimônio público, portanto cabe AP.

4) Ato Jurisdicional: regra geral não cabe.

Exceções: o STJ no julgamento do REsp 906400/SP entendeu que cabe no acordo


homologado judicialmente. Foi entendido que nada mais era que um ato administrativo a ser
atacado. O caso foi o seguinte: desapropriação – município queria pagar 200.000, houve
audiência de conciliação, houve acordo, o pagamento ficou em 400.000, cidadão descobriu, e
tudo levou a crer que era armação. TJ entendeu que não podia atacar o ato por ser jurisdicional,
subiu ao STJ. STJ entendeu que era um acordo lesivo ao patrimônio, tratando-se de um ato
administrativo. É a mesma situação, mutatis mutantis, do caso de o MP ajuizar ACP em face de
isenção tributária que privilegie o particular (é uma das restrições ao ajuizamento de ACP).

3.2. “ILEGAL”

No conceito de ilegalidade, estão abrangidos todos os vícios do ato (inexistência,


invalidade, ineficácia). Ato administrativo ilegal é o que viola os elementos do ato administrativo.
Art. 2º da LAP.

LAP Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades


mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão
as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas
atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou
irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em
violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de
direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou
juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a
fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de
competência.

Esse rol é exemplificativo. Vide art. 3º da LAP. Ou seja, caberá o AP mesmo quando não
se violem os elementos do ato, mas tenham-se outros vícios.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 128


Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou
privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se
compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis,
segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.

3.3. “LESIVO”

A jurisprudência ainda segue firme no binômio “ilegalidade/lesividade”. Em outras


palavras, não basta o ato ser ilegal, ele deve causar prejuízo. A outro giro, não basta o ato causar
prejuízo, ele deve ser ilegal. Exemplo: uma lei isenta os números quebrados (centavos) do IPTU.
Seria ilegal por renunciar aos cofres públicos, todavia, o resultado dessa anistia deu como
prejuízo R$ 30, 00. Não houve lesividade, não cabe ação popular.

Hermes Zaneti Jr. aponta, conforme julgados da 1ª e 2ª turma do STJ (4ª em sentido
contrário), assim como o STF, no sentido de a jurisprudência dispensar a comprovação de
prejuízo econômico ao erário público para o ajuizamento da AP. Como no caso de lesão à
moralidade administrativa.

O art. 4º traz um rol de atos que a LAP PRESUME sejam lesivos ao patrimônio público.

Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou


celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.
I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto
às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou
constantes de instruções gerais.
II - A operação bancária ou de crédito real, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares,
estatutárias, regimentais ou internas;
b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante
de escritura, contrato ou avaliação.
III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:
a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência
pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei,
regulamento ou norma geral; (exemplo: Phd. Contratado sem remuneração
para trabalhar em administração judiciária – sem licitação. Há lesividade?
Não. Cabe AP? Sim. Presunção de lesividade ABSOLUTA. O mesmo
aconteceria se trabalhasse sem contrato.)
b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que
comprometam o seu caráter competitivo;
c) a concorrência administrativa for processada em condições que
impliquem na limitação das possibilidades normais de competição.
IV - As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem
admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de
empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam
previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.
V - A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não
cabível concorrência pública ou administrativa, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou
constantes de instruções gerais;
b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado,
na época da operação;
c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado,
na época da operação.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 129


VI - A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que
seja a sua modalidade, quando:
a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares
ou de instruções e ordens de serviço;
b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou
importador.
VII - A operação de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o
limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes
de instruções gerais.
VIII - O empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando:
a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais,
regulamentares, regimentais ou constantes de instruções gerais:
b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for
inferior ao da avaliação.
IX - A emissão, quando efetuada sem observância das normas
constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie.

4. LEGITIMIDADE

4.1. LEGITIMIDADE ATIVA

Prevalece que é do CIDADÃO.

1) Mas o que é cidadão? Cidadão é a qualidade daquele que pode votar, estão superadas
as discussões sobre “votar e ser votado”. O maior de 16 pode votar, portanto, pode
oferecer ação popular.

2) Como se comprova a cidadania? Através do título eleitoral ou do documento


equivalente. Quem diz isso é o art. 1º, §3º da LAP.

Art. 1º, § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o
título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

Se o indivíduo não vota três vezes consecutivas e não justifica, ele não pode votar na
quarta, sem pagar multa etc. Não poderá também oferecer ação popular.

O estrangeiro pode ajuizar AP? Como regra, não podem ajuizar ação popular. Todavia,
existe uma exceção, qual seja, o português quando haja reciprocidade.

OBS: Não podem ajuizar os conscritos, pois também não podem votar.

3) Suspensão e cassação dos direitos políticos (art. 12 e 15 da CF). Não podem ajuizar.

4) Condenação durante o trâmite da AP. “Princípio da primazia pelo conhecimento de


mérito”. Se ele perder os direitos políticos no curso do processo, outros serão intimados
para dar seguimento ao processo.

5) Natureza da legitimidade ativa do autor popular

Lembrar das posições na ACP (correntes: extraordinária, autônoma – dependendo etc. ver
acima).

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 130


Prevalece na doutrina, o entendimento de que se trata de legitimação extraordinária.
Inclusive, o STF já se pronunciou nesse sentido, no julgamento da RCL 424/RJ, o cidadão age em
nome próprio em defesa do direito da coletividade.

Art. 6º §5º estabelece a possibilidade de formação de litisconsórcio entre cidadãos. Ou


seja, posso ter mais de um autor/cidadão ajuizando concomitantemente a AP.

Art. 6º § 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou


assistente do autor da ação popular.

O litisconsórcio é ativo, facultativo, inicial ou ulterior e unitário, porque a decisão deve ser
idêntica, o objeto é indivisível.

O cidadão pode ajuizar ação popular fora do seu domicílio eleitoral?

Sem problemas. Pode ajuizar em qualquer lugar do Brasil.

4.2. LEGITIMIDADE PASSIVA

O art. 6º coloca todo mundo que participou do ato lesivo como réu. São todos aqueles,
pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, que de qualquer forma participaram do
ato ou se beneficiaram diretamente dele.

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as


entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou
administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou
praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado
oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

Entende-se que é uma hipótese de litisconsórcio NECESSÁRIO e simples (decisão não


será necessariamente igual para todos). A consequência prática é que temos no polo passivo da
AP o mundo.

Exemplo: TC aprovou ilegalmente as contas de determinado administrador. Quem é réu? O


administrador e todos do TC que aprovaram as contas.

1) Peculiaridade da AP: “legitimidade passiva ulterior” - Art. 7º, inc. III

Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de


Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas:...
III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja
existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes
de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para
a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para
contestação e produção de provas, salvo, quanto a beneficiário, se a
citação se houver feito na forma do inciso anterior (trata da citação por
edital).

No procedimento ordinário do CPC, faltando um litisconsorte necessário, volta-se atrás,


anulam-se todos os atos sem o litisconsorte, depois deste citado, integrando a lide, refaz-se tudo
novamente.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 131


Esse artigo permite salvar o processo quando verificada a ausência do litisconsorte
necessário. Em outras palavras, cita-se o réu, fazem-se os atos imprescindíveis e o processo
continua do ponto onde estava, sem anular os atos anteriormente praticados.

Como a legitimidade passiva é muito grande, permite-se essa correção, o que vem a
coadunar com a natureza do processo, isto porque dificilmente estariam desde o início todos os
litisconsortes passivos integrados à lide, como se disse, devido a amplitude da legitimidade
passiva.

2) “Posição da pessoa jurídica lesada”: Art. 6º, §3º da LAP

LAP Art. 6º § 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado,


cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido,
ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse
público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

Ou seja, permite-se que a pessoa jurídica vire a casaca.

Isso é chamado pela doutrina de intervenção móvel.

O que define o que a PJ irá fazer é a gestão política da PJ. Exemplo: Se é ajuizada uma
AP sobre atos praticados no governo Lula. Dilma (sucessora) no poder, a União irá defender o
ato, ou seja, contestar. No caso de vitória do Aécio, este iria ir para o polo ativo da ação. No caso
de um aliado político que não do PT, provavelmente iria abster-se.

5. PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

São três papéis do MP.

1º: órgão opinativo. Custus legis. (Gajardoni: captio diminutio do MP, tem papel muito mais
relevante).

2º: promover a responsabilização penal e/ou administrativa dos responsáveis.

3º: assumir a titularidade da ação ou execução em caso de abandono. Art. 16 da LAP.

LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença


condenatória de segunda instância (lembrar que na LACP é do trânsito em
julgado), sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o
representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias
seguintes, sob pena de falta grave.

6. COMPETÊNCIA

Tem um artigo próprio falando de competência. Art. 5º.

Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para


conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a
organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que
interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 132


No mais, segue o regime da ACP. Ver acima.

7. PRAZO PARA RESPOSTA DOS RÉUS

Contestar CPC padrão: 15 dias, 30 se litisconsortes com diferentes procuradores.

CPC/2015 Art. 180. O Ministério Público gozará de prazo em dobro para


manifestar-se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal,
nos termos do art. 183, § 1o.

CPC/2015 Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores,


de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para
todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal,
independentemente de requerimento.
§ 1o Cessa a contagem do prazo em dobro se, havendo apenas 2 (dois)
réus, é oferecida defesa por apenas um deles.
§ 2o Não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos.

Aqui na LAP: o prazo é de 20 mais 20 a requerimento da pessoa interessada. Não se


aplica as regras do CPC/2015 - 180 e o 229 - nesses prazos.

LAP
Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de
Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas:
...
IV - O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20
(vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção
de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da
entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do
decurso do prazo assinado em edital.

8. SENTENÇA

8.1. PRAZO PARA JULGAR

Cuidado com a regra do Art. 7º, VI, parágrafo único. Há uma sanção maior do que em outros
processos, ou seja, se ele não obedecer ao prazo ele não é promovido.

Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de


Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas:
...
VI - A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e
julgamento, deverá ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento
dos autos pelo juiz.
Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabelecido
privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção, durante 2
(dois) anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por antiguidade,
de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo,
declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 133


8.2. NATUREZA DA SENTENÇA

Será sempre DESCONSTITUTIVA. O ato jurídico vai ser extinto pela sentença. Entretanto,
pode ter também eficácia CONDENATÓRIA. Art. 11.

Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a


invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e
danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada
a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando
incorrerem em culpa.

Não há nenhum outro tipo de sanção na sentença da popular, isso significa que o juiz tira o
ato do mundo jurídico, desconstitui o ato. Fora isso, se ele percebe que o indivíduo se apropriou
de patrimônio púbico e etc. descobre que o cara é um ladrão e tal, não pode fazer nada, deve
encaminhar para o MP (não é possível aplicação de sanções da Ação de Improbidade em sede de
AP).

9. REEXAME NECESSÁRIO

Como dito, o reexame necessário aqui é invertido, ele é a favor da coletividade.

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da


ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito
senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente
caberá apelação, com efeito suspensivo.

10. APELAÇÃO (EFEITOS)

Na LACP vimos que o juiz que dá o efeito que achar pertinente. Aqui não.

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da


ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão
depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente
caberá apelação, com efeito suspensivo.

11. DIFERENÇAS ENTRE A LA E LACP

ACP AP

Previsão Legal Lei nº 7347/85 Lei nº 4.717/65

Amplitude Mais ampla: direitos coletivos lato Mais restrita: direitos difusos.
sensu (direitos difusos, coletivos,
individuais homogêneos)

Legitimidade ativa -MP Cidadão no exercício dos direitos


políticos.
-DP

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 134


-U (legitimado universal), E, DF,
M
PJ não pode.
-Autarquia, EP, SEM

-Associação (1 ano + pertinência


temática)

Legitimidade passiva Não tem previsão legal. -U, E, DF, M

-Autarquia, EP, SEM

1ª C: O autor da ACP escolhe o -Sociedades de Seguros – União


réu. É caso de litisconsórcio represente segurados ausentes.
passivo facultativo e simples.
-Sistema “S”

-PJs patrimônio público concorra


2ª C: No silêncio da LACP, com + 50% (ou menos no limite
aplica-se o microssistema. O art. do $ público)
6º da LAP. Problema: faltou um
dos legitimados, há vício. -Beneficiários dos atos lesivos

*MP: art. 5º §1º LACP, se não for *Litisconsórcio necessário e


parte, atuará como fiscal da lei simples.
(custus legis).
Problema: faltou um dos
legitimados, há vício.

*MP: atuará como fiscal da lei


(custus legis).

Objeto Tutela preventiva (inibitória ou de “Ato ilegal lesivo ao patrimônio


remoção do ilícito) ou reparatória público”
(moral ou material), dos
seguintes bens ou direitos
metaindividuais:
Tutela preventiva (inibitória ou de
remoção de ilícito) ou
ressarcitória dos seguintes bens
LACP Art. 1º e direitos:

l - ao meio-ambiente; Art. 5º CF

ll - ao consumidor; LXXIII – [...] patrimônio público ou


de entidade de que o Estado
III – a bens e direitos de valor participe, à moralidade
artístico, estético, histórico, administrativa, ao meio
turístico e paisagístico; ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, [...];
IV – a qualquer outro interesse
difuso ou coletivo. LAP
V - por infração da ordem Art. 1º [...]declaração de nulidade
econômica e da economia

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 135


popular; de atos lesivos ao patrimônio [...]

VI - à ordem urbanística. § 1º - Consideram-se patrimônio


público para os fins referidos
VII – à honra e à dignidade de neste artigo, os bens e direitos de
grupos raciais, étnicos ou valor econômico, artístico,
religiosos. (Incluído pela Lei nº estético, histórico ou turístico.
12.966, de 2014)
OBS1: a priori não cabe contra
VIII – ao patrimônio público e particular, exceto no caso de
social. (Incluído pela Lei nº meio ambiente.
13.004, de 2014)

OBS2: em regra não pode contra


lei, exceto de efeitos concretos.

OBS3: em regra não pode contra


ato jurisdicional (lembrar aquela
decisão excepcional da
homologação de acordo
falcatrua).

Reexame necessário Invertido (a favor da coletividade). Invertido (a favor da coletividade).

12. PENHORABILIDADE SALARIAL

Temos como certo que a impenhorabilidade salarial tem como exceção a dívida alimentar.
Temos aqui outra exceção: art. 14, §3º

LAP Art. 14. Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa, será
indicado na sentença; se depender de avaliação ou perícia, será apurado na
execução.
§ 3º Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução
far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano
causado, se assim mais convier ao interesse público.

13. SUCUMBÊNCIA

Se o autor popular perder, de acordo com o art. 10 e 13 da LAP e art. 5º, LXXIII CF, haverá
isenção de sucumbência, salvo má-fé (será condenado no décuplo das custas).

LAP Art. 10. As partes só pagarão custas e preparo a final.

Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido,


julgar a lide manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do
décuplo das custas.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 136


CF LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,
isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Se houver vitória do cidadão, ou seja, procedência, haverá sucumbência normal (do réu no
caso).

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 137


MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
1. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR

a) Art. 5º, LXIX e Art. 5º, LXX

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e


certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:


a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;

b) Lei do MS – 12.016/09: nasce com três objetivos:

- Unificar todas as leis sobre MS;

- Consolidar na lei súmulas dos tribunais superiores, principalmente do STF, a exemplo do


art. 25;

Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição


de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários
advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de
má-fé.

- Disciplinar dois temas que até então não tinham previsão legal, embora existentes na
prática, quais sejam, o MS originário (MS que começa nos tribunais superiores) art. 16 e art. 18 e
o MSC (art. 21 e art. 22).

Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao


relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão
do julgamento do mérito ou do pedido liminar. (Redação dada
pela Lei nº 13.676, de 2018)
Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida
liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre.

Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única


instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos
legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada.

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido
político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus
interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária,
ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de
direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 138


associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas
finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo
podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de
natureza indivisível (difusos e coletivos em sentido estrito), de que seja
titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os
decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da
totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada


limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo
impetrante.
§ 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as
ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o
impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado
de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada
da impetração da segurança coletiva.
§ 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida
após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito
público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

c) Aplicação do CPC ao MS (art. 24)

Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei


no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Referem-se
ao litisconsórcio). 113 AO 118 CPC/2015

Sustentou-se durante muitos anos que não cabia a aplicação do CPC ao MS.

No passado, interpretava-se que como a Lei de MS só autorizava a aplicação subsidiaria


do CPC em sede de litisconsórcio, todo o mais dele não era aplicado. Assim, não cabia agravo de
instrumento, embargos infringentes, intervenção de terceiros. .

Nos últimos anos, entretanto, este quadro mudou e passou-se a admitir a aplicação
subsidiária do CPC em praticamente todos os temas (embargos infringentes, intervenção de
terceiros).

d) Súmulas:

STF - 101; 266 a 272; 304; 392; 405; 429; 430; 433; 474; 506; 510 a 512; 597; 622 a 632;
701.

101 - O mandado de segurança não substitui a ação popular.


266 -- Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
267 -- Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de
recurso ou correição.
268 -- Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito
em julgado.
269 -- O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 139


270 -- Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramento da
Lei 3.780, de 12-7-60, que envolva exame de prova ou de situação funcional
complexa.
271 -- Concessão de mandado de segurança não produz efeitos
patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser
reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
272 -- Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão
denegatória de mandado de segurança.
294 -- São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo
Tribunal Federal em mandado de segurança.
299 -- O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo processo
de mandado de segurança, ou de habeas corpus, serão julgados
conjuntamente pelo Tribunal Pleno.
304 -- Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa
julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.
319 -- O prazo do recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, em
habeas corpus ou mandado de segurança, é de cinco dias.
330 -- O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de
mandado de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados.
392 -- O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança conta-se
da publicação oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à
autoridade para cumprimento da decisão.
405 -- Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento
do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo
os efeitos da decisão contrária.
429 -- A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não
impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.
430 -- Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o
prazo para o mandado de segurança.
433 -- É competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado
de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença
trabalhista.
474 -- Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança,
quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
506 -- O agravo a que se refere o art. 4º da Lei 4.348, de 26-6-64, cabe,
somente, do despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que
defere a suspensão da liminar, em mandado de segurança, não do que a
denega.
510 -- Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência
delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.
511 -- Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, processar e
julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais,
inclusive mandados de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da
Constituição Federal de 1967, art. 119, § 3º.
512 -- Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de
mandado de segurança.
597 -- Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de
segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação.
622 - Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou
indefere liminar em mandado de segurança.
623-- Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal
Federal para conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, I,

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 140


n, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do
Tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de
seus membros.
624 -- Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer
originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.
625 -- Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de
mandado de segurança.
626 -- A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo
determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito
em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo
recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o
objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da
impetração.
627 -- No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da
competência do Presidente da República, este é considerado autoridade
coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em
fase anterior do procedimento.
628 -- Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição
de tribunal é parte legítima para impugnar a validade da nomeação de
concorrente.
629 -- A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de
classe em favor dos associados independe da autorização destes.
630 -- A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança
ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da
respectiva categoria.
631 -- Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante
não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo
necessário.
632 -- É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração
de mandado de segurança.
701 -- No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra
decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como
litisconsorte passivo.

STJ – 41; 105; 169; 177; 202; 206; 212; 213; 333; 376; 460.

Súmula 169: São inadmissíveis embargos infringentes no processo de


mandado de segurança.
Súmula 41: O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para
processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de
outros tribunais ou dos respectivos órgãos.
Súmula 105: Na ação de mandado de segurança não se admite
condenação em honorários advocatícios.
Súmula 177: O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar
e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão
colegiado presidido por Ministro de Estado.
Súmula 202: A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial,
não se condiciona à interposição de recurso.
Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária.
Súmula 217 (cancelada): Não cabe agravo de decisão que indefere o
pedido de suspensão da execução da liminar, ou da sentença em mandado
de segurança. (obs.: cabe, sim, o agravo, porquanto o sistema foi alterado

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 141


pela Lei nº 8.437/92. QO no AgRg na SS 1204/AM, Rel. Min. Nilson Naves,
Corte Especial, julgado em 23/10/2003)
Súmula 333: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação
promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.
Súmula 376: Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de
segurança contra ato de juizado especial.
Súmula 460 É incabível o mandado de segurança para convalidar a
compensação tributária realizada pelo contribuinte.

2. CONCEITO

Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e


certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que,
ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica
sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade,
seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Garantia para proteção do direito individual ou coletivo:

2.1. LÍQUIDO E CERTO

Mandado de segurança (causa de pedir) é composto por:

Fato: deve ser incontroverso, ou seja, provado de plano. Não depende de dilação
probatória, uma vez que este fato está comprovado através de uma prova pré-constituída (direito
líquido e certo)

Prevalece na doutrina o entendimento de que a prova constituída (direito líquido e certo) se


trata de uma condição especial da ação do MS, equivale aos direitos de ação.

Paralelo entre MS e ação monitória: ambos são processos documentais, pois dependem
de prova pré-constituída.

Fundamentos jurídicos: pode ser controverso, ou seja, pode ser um direito intrincado (não
é pacífico)

Súmula 625 STF – controvérsia sobre matéria de direito não impede a


concessão de mandado de segurança.

Exceção à prova pré-constituída no MS:

Art. 6º, §§ 1º e 2º da Lei do MS, uma vez que a prova está em poder da autoridade
coatora, deve ser alegado em sede de preliminar.

Art. 6o (...)
§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache
em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que
se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará,
preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em
cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 142


(dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à
segunda via da petição.
§ 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria
coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.

2.2. NÃO AMPARADO POR HABEAS CORPUS OU HABEAS DATA

O MS é uma medida residual, por isso só cabe em casos em que não é possível HC e HD.

O HC foi forjado para o cabimento de concessão liberdade (ir e vir). Está previsto no CPP.

O habeas data é regulamentado pela Lei 9.507/97, art. 7º, é concedido para garantia ao
direito de informação própria. Portanto, é utilizado para obter informação própria. Caso queira
informação de terceiro deve ser impetrado MS.

2.3. CONTRA ATO

Divide-se em:

Ato administrativo: em regra, cabe MS contra ato administrativo (portaria, licitação,


adjudicação). Existe uma exceção, qual seja, não cabe se contra o ato administrativo couber
recurso administrativo com efeito suspensivo e sem pagamento de caução.

Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:


I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução;

# Pode-se renunciar ao recurso administrativo e impetrar MS diretamente?

Entende-se que a parte pode renunciar à via administrativa, expressamente, para impetrar
MS, vez que o ato é exequível.

Há exceção da exceção, ou seja, há uma hipótese em que mesmo que tenha recurso
administrativo com efeito suspensivo e sem caução caberá MS. É a hipótese do ato omissivo,
entendimento sumulado (429 STF)

Súmula 429 STF - A existência de recurso administrativo com efeito


suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da
autoridade.

Ato legislativo: em regra, não cabe MS contra ato legislativo (Súmula 266 STF).

Exceções: cabe mandado de segurança contra ato legislativo quando:

- Leis de efeitos concretos: são leis que por si só já operalizam prejuízo, ou seja, não
precisam de um ato administrativo posterior para causar prejuízo, a exemplo de leis proibitivas
(Lei do Fumo);

- Contra projeto de lei aprovado com violação do processo legislativo: só pode o


parlamentar prejudicado.

Ato judicial: em regra, não cabe MS contra ato judicial (art. 5º, II e III, súmula 267 e 268
STF)

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 143


Art. 5º, (...)
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado

Súmula 267 STF - Não cabe mandado de segurança contra ato judicial
passível de recurso ou correição.

Súmula 268 STF - Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial
com trânsito em julgado.

Exceção: cabe nos seguintes casos

Contra decisão que não possui recurso previsto em lei (sucedâneo recursal), antes do
trânsito em julgado. São exemplos: JEC e JEF

No caso de decisão do STF, mesmo que não exista recurso previsto em lei, não cabe MS.

Contra decisão teratológica (monstruosa), não possui substrato material, cabe, inclusive,
após o trânsito em julgado. Por exemplo, no caso de petição inicial em que o juiz sentencia e
manda citar o réu depois.

2.4. LEGAL OU ABUSIVO DE DIREITO

A CF usa a expressão “abusivo de poder”.

Ato ilegal: refere-se aos atos vinculados do poder público.

Casos em que a aposentadoria, após preencher os requisitos, é negada.

Abuso de poder (direito): refere-se aos atos discricionários, deve escolher dentro daquilo
que protege o interesse público. Quando faz a opção que não atende ao interesse público
caracteriza ato abuso de poder, cabendo MS contra ela.

2.5. PRATICADO POR AUTORIDADE PÚBLICA OU AFIM

Só cabe contra particular que estiver fazendo às vezes do poder público.

3. LEGITIMIDADE

3.1. LEGITIMIDADE ATIVA PARA O MS COLETIVO

A) Partido Político

Partido Político nada mais é do que uma associação que tem seus estatutos depositados
perante o TSE, cujo objeto social é a conquista do poder (art. 17, §2º, da CF/88).

Para que possa propor MS coletivo, deve possuir pelo menos 01 (um) representante no
Congresso Nacional, seja deputado, seja senador. Cumprido o requisito, poderá fazê-lo nas três
esferas da federação.

Quanto ao objeto de defesa, existem três posições:

1ª: Todos os assuntos de interesse nacional (Ada);

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 144


2ª: Apenas a atividade partidária;

3ª (mais prestigiada na doutrina e jurisprudência): Questão para o qual forem criados


(artigo 1º da Lei n. 9.096/1995) – ou seja: (i) tutela dos direitos fundamentais de todos; (ii) tutela
do regime democrático; (iii) tutela do sistema representativo. Nesse sentido: STJ, RMS n. 2423.

RMS - CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO -


PARTIDO POLÍTICO - O MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO VISA A
PROTEGER DIREITO DE PESSOAS INTEGRANTES DA COLETIVIDADE
DO IMPETRANTE. DISTINGUEM-SE, ASSIM, DA AÇÃO
CONSTITUCIONAL QUE PRESERVA DIREITO INDIVIDUAL, OU DIFUSO.
O PARTIDO POLÍTICO, POR ESSA VIA, SO TEM LEGITIMIDADE PARA
POSTULAR DIREITO DE INTEGRANTE DE SUA COLETIVIDADE. (STJ -
RMS: 2423 PR 1992/0032590-4, Relator: Ministro LUIZ VICENTE
CERNICCHIARO, Data de Julgamento: 27/04/1993, T6 - SEXTA TURMA,
Data de Publicação: DJ 22.11.1993 p. 24974)

À luz desse entendimento, o STJ já negou (RE n. 196184) que o partido político pudesse
entrar com MS em matéria tributária, in verbis:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA


COLETIVO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DE PARTIDO POLÍTICO.
IMPUGNAÇÃO DE EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA. IPTU. 1. Uma exigência
tributária configura interesse de grupo ou classe de pessoas, só podendo
ser impugnada por eles próprios, de forma individual ou coletiva.
Precedente: RE nº 213.631, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 07/04/2000. 2. O
partido político não está, pois, autorizado a valer-se do mandado de
segurança coletivo para, substituindo todos os cidadãos na defesa de
interesses individuais, impugnar majoração de tributo. 3. Recurso
extraordinário conhecido e provido. (STF - RE: 196184 AM, Relator: ELLEN
GRACIE, Data de Julgamento: 27/10/2004, Primeira Turma, Data de
Publicação: DJ 18-02-2005 PP-00006 EMENT VOL-02180-05 PP-01011
LEXSTF v. 27, n. 315, 2005, p. 159-173 RTJ VOL-00194-03 PP-01034)

B) Sindicatos, entidades de classe e associações

É clara que a regra da constituição ânua só vale para as associações (STF, RE n.


198.919).

LEGITIMIDADE DO SINDICATO PARA A IMPETRAÇÃO DE MANDADO


DE SEGURANÇA COLETIVO INDEPENDENTEMENTE DA
COMPROVAÇÃO DE UM ANO DE CONSTITUIÇÃO E FUNCIONAMENTO.
Acórdão que, interpretando desse modo a norma do art. 5º, LXX, da CF,
não merece censura. Recurso não conhecido. (STF - RE: 198919 DF,
Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Data de Julgamento: 15/06/1999, Primeira
Turma, Data de Publicação: DJ 24-09-1999 PP-00043 EMENT VOL-01964-
02 PP-00411)

Não é possível aplicar a dispensa do art. 5º, §4º, da LACP.

Igualmente, não é necessária a autorização dos filiados (súmula 629 do STF). Tanto é
verdade que é perfeitamente possível a impetração de MS coletivo para beneficiar apenas parcela
da categoria (súmula 630 do STF).

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 145


Quanto ao objeto de defesa, existem duas posições:

1ª (minoritária): apenas interesse típico da classe ou categoria;

2ª (prevalecente): direito dos associados/sindicalizados, independentemente de ser da


classe/categoria (STF, RE n. 181.438-SP).

3.2. LEGITIMIDADE ATIVA PARA O MS INDIVIDUAL

a) Qualquer pessoa física, jurídica, brasileiro, estrangeiro e, até entes despersonalizados


(mesas de câmaras, poderes da república, órgãos da administração) podem propor MS individual.

b) Entende-se que o MS é uma ação personalíssima, por isso a morte do autor gera a
extinção do processo;

c) Não confundir MS individual em litisconsórcio (vários autores com direitos individuais)


com MS coletivo (direito debatido é metaindividual);

d) Possibilidade de formação de litisconsórcio ativo facultativo (art. 1ª, § 3º)

§ 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas,


qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.
§ 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho
da petição inicial.

e) Art. 3º

Art. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições


idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do
direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias,
quando notificado judicialmente.
Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo
submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação.

Se o direito depende do exercício de direito de outra pessoa pode aquele, após a


intimação deste, impetrar o MS (caso de legitimação extraordinária).

Passou em concurso em 2º colocado, chamou o 3º colocado, o segundo colocado fica


esperando o 1º colocado entrar com MS, mas este não faz, o notifica, caso dentro de 30 dias este
não faça nada o 2º entra com MS em favor do 1º colocado para anular nomeação do 3º colocado.

3.3. LEGITIMIDADE PASSIVA

Toda previsão da legitimidade passiva (MSI e MSC) está no art. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei do
MS.
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os
representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de
entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as
pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no
que disser respeito a essas atribuições.
§ 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial
praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de
economia mista e de concessionárias de serviço público.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 146


a) Atualmente prevalece o entendimento de que o réu no MS é a pessoa jurídica a que
pertence à autoridade coatora, que só a representaria no MS. Isto porque quem sofre as
consequências do ato e da decisão do MS é a pessoa jurídica, não autoridade. De qualquer modo,
a definição da autoridade coatora no MS é fundamental para a fixação da competência para o
julgamento da ação.

b) O STJ nega expressamente, a existência de litisconsórcio passivo entre a pessoa


jurídica e autoridade coatora, tendo em vista que se trata da mesma pessoa.

Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos


pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos
que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da
autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha
vinculada ou da qual exerce atribuições.

Indica os dois porque o art. 7º, II, manda notificar o coator e deve avisar o órgão de
representação da pessoa jurídica.

c) Definição legal de quem é a autoridade coatora – é considerada tanto quem pratica ou


ordenada o ato impugnado.

§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato


impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática .

Tecnicamente, a autoridade coatora é qualquer um dos dois casos acima, mas desde que
seja capaz de desfazer o ato.

• O simples subalterno executor do ato nunca pode ser autoridade coatora;

• Ato coator praticado diversas vezes em áreas distintas, inclusive por executores
distintos. O prejudicado, se quiser, pode impetrar um MS contra cada ato ou
apenas um MS contra o superior hierárquico de todos os outros;

• MS no ato complexo (decisão é fruto da vontade de órgãos distintos). Súmula 627

• Ato composto: uma pessoa pratica o ato e outra homologa (autoridade coatora), a
exemplo de demissão de servidor público;

• Ato colegiado: um só órgão, mas dentro deste há várias manifestações de vontade,


a exemplo do julgamento feito pelos Tribunais. A autoridade coatora é o presidente
do órgão.

d) Indicação errônea da autoridade coatora

Apesar da crítica doutrinária, no sentido de que o jurisdicionado não é obrigado a conhecer


os meandros da administração, o STJ é firme no sentido de que o caso é de extinção do MS.

e) Teoria da encampação: a defesa do ato pela autoridade equivocadamente apontada


como coatora supre a errônea indicação e permite o julgamento do MS. O superior assume a
responsabilidade pelo subalterno.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 147


Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de
segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou
informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição
Federal.

f) Litisconsórcio passivo necessário e unitário entre a pessoa jurídica e o beneficiário do


ato atacado.

Súmula 701 STF - No mandado de segurança impetrado pelo Ministério


Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação
do réu como litisconsorte passivo.

Sumula 631 STF - Extingue-se o processo de mandado de segurança se o


impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte
passivo necessário.

g) Autoridades públicas por equiparação:

I Grupo: (Julgado pela justiça eleitoral)

Representantes ou órgãos de partido político;

II Grupo

Administradores de entidades autárquicas

III Grupo

Dirigentes de pessoas jurídicas ou pessoas naturais no exercício de atribuições do poder


público (relacionados com suas atribuições)

Em princípio, não cabe MS contra bancos privados, pois a atividade não é delegada, mas
sim autorizada, entretanto, se a discussão for sobre o sistema financeiro de habitação o banco
age exercendo atribuição do poder público. Neste caso, cabe MS.

IV Grupo

Contra atos de gestão pública praticados por administradores de empresas públicas,


sociedades de economia mista e concessionárias de serviço público.

Ato de gestão comercial não cabe MS.

Súmula 333 STJ - Cabe mandado de segurança contra ato praticado em


licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

4. OBJETO DO MS COLETIVO

Existem duas grandes correntes:

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 148


1ª (ampliativa – adotada pela doutrina): todos os direitos e interesses metaindividuais
(difusos, coletivos e individuais homogêneos.

2ª (restritiva – lei e STF): coletivos (strictu sensu) e individuais homogêneos (art. 21,
§único, da LMS).

5. COMPETÊNCIA

5.1. FUNCIONAL/HIERÁRQUICO

Observações:

A regra geral do sistema é que não haja foro privilegiado em processo civil. Porém, o MS é
uma exceção.

O que define a competência funcional no MS é o status da autoridade coatora.

Todas as regras de competência funcional e hierárquica do MS estão na CF art. 102, I, d;


art. 105, I, b e art. 108, b. Além da CF as Constituições Estaduais também preveem, bem como
nas súmulas 41 STJ; 330, 433 e 624 STF.

Regra para competência funcional do MS

Top julga Top

Súmula 41 STJ - O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para


processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de
outros tribunais ou dos Respectivos órgãos.

Súmula 330 STF – O Supremo Tribunal Federal não é competente para


conhecer de mandado de segurança contra atos dos tribunais de justiça dos
estados.

Súmula 433 STF – É competente o Tribunal Regional do Trabalho para


julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de
sentença trabalhista.

Súmula 624 STF – Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer


originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.

Exceção à regra do top julga top:

MS contra ato de juiz de 1º grau

MS contra ato do juiz de JEC é julgado pelo colégio recursal.

MS contra ato do colégio recursal, para atacar sua competência RMS 17524/BA, será o TJ
ou TRF da região.

Súmula 376 STJ – Compete à turma recursal processar e julgar o mandado


de segurança contra ato de juizado especial.

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 149


O STF, no julgamento 574386/BA, entendeu que não cabe MS, contrariando a súmula do
STJ.

5.2. MATERIAL

a) Justiça do Trabalho – regra expressa no art. 114, IV, CF – compete a JT julgar MS


contra atos de sua jurisdição, a exemplo de MS contra delegado do trabalho.

b) Justiça Eleitoral – julga desde que a matéria seja a do art. 121, CF. Basicamente, o MS
de matéria eleitoral será julgado pela JE.

c) Justiça Federal e Justiça Estadual – o que define a competência entre elas é o status da
autoridade, ou seja, se a autoridade coatora for federal (JF); se autoridade coatora for estadual
(JE).

Art. 2º, da Lei MS e art. 109, VIII, CF.

O problema ocorre nas autoridades por equiparação.

Para definir quem é competente nestes casos, verifica-se o status não da autoridade, mas
sim de quem autoriza à atividade.

Por exemplo, MS contra energia elétrica – União autoriza – Justiça Federal; porém, se
resolver entrar com qualquer outra ação (cautelar, tutela antecipada, obrigação de fazer ou não
fazer), o réu será a concessionária (particular), portanto, a competência será da justiça estadual.

Ex2: MS em matéria de ensino superior – pode ser explorado pela União, Estados/DF e
Municípios, bem como particulares (pede autorização para o MEC – União).

MS Outras ações
Universidade Federal Justiça federal Justiça federal
Universidade Estadual Justiça estadual Justiça estadual
Universidade Municipal Justiça estadual Justiça estadual
Universidade Particular Justiça federal Justiça estadual

5.3. VALORATIVO

Nacionalmente, define a competência dos juizados.

Nem a Lei 9.099/95 (art. 8º), nem a Lei 10.059 (art. 3º, § 1º), tão pouco a Lei 12.153 (art.
2º), admite MS nos juizados em 1ª Grau

5.4. TERRITORIAL

O que define a competência é o domicílio funcional da autoridade coatora, pouco


importando onde o ato tenha sido praticado. É absoluta, causa de nulidade.

6. PROCEDIMENTO

Petição inicial (art. 6º)

Liminar (art. 7º)

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 150


Notificação – autoridade coatora e PJ que ela pertença

Informações (10 dias)

MP (10 dias)

Sentença

6.1. LIMINAR NO MS

Art. 7º, III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido (liminar),
quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a
ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir
do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o
ressarcimento à pessoa jurídica.

Antes da nova Lei do MS, era pacífico o entendimento de que era vetado a exigência de
caução para conceder a liminar.

A liminar só dura até a prolação de sentença.

A liminar é limitada em algumas hipóteses.

Art. 7º, § 2o Não será concedida medida liminar (cabe MS) que tenha por
objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e
bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de
servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens
ou pagamento de qualquer natureza.

O STF, no julgamento da ADC 4, entendeu que estas limitações são constitucionais, salvo
em matéria previdenciária.

6.2. INFORMAÇÕES

a) Necessariamente, devem ser subscritas pela autoridade coatora;

b) Não há revelia pela falta de apresentação, eis que a presunção de legitimidade do ato
administrativo se sobrepõe a presunção de veracidade da revelia.

c) Natureza

1ª C: a natureza jurídica é de provas (Didier - minoritária)

2ª C: a natureza jurídica é de contestação (majoritária)

6.3. SENTENÇA

Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio


do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de
recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa
jurídica interessada.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no
art. 4o desta Lei.

Deve ser avisada a autoridade coatora

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 151


O art. 25, LMS repete o enunciado da súmula 512 STF

Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição


de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários
advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de
má-fé.

6.4. RECURSOS

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe


apelação.
§ 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao
duplo grau de jurisdição.
§ 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.
§ 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser
executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a
concessão da medida liminar.
§ 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados
em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da
administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente
será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da
data do ajuizamento da inicial.

a) Quem pode recorrer: as partes (impetrante e pessoa jurídica); MP e a autoridade


coatora (inovação da LMS), apenas se a decisão afetar a sua esfera pessoal.

b) Em 1º grau cabe: agravo - liminar (art. 7º, §1º), apelação (sem efeito suspensivo, salvo
no caso do art. 14, § 3º, casos em que não cabe liminar contra o poder público) e embargos de
declaração.

c) Em 2º grau (julgamento da apelação ou agravo de instrumento) cabe: embargos de


declaração, Recurso especial e recurso extraordinário, não interessa o julgamento do recurso,
NÃO cabem embargos infringentes.

d) MS originário (foro privilegiado) já começa nos tribunais, cabe: agravo para o colegiado
(agravo interno) em duas situações:

Art. 16 – liminar; revogada a súmula 622 STF

Art. 10, § 1º - indeferimento de inicial

Cabe ROC (art. 18 LMS): é julgado pelo STJ ou pelo STF, depende da origem do MS
originário.

Extinção sem mérito

Ordem denegada

Cabe Resp ou RE quando concede a ordem.

Cabem embargos de declaração sempre.

7. DESISTÊNCIA

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2020.1 152


Não aplica o art. 267, § 4º, CPC, não depende de concordância da outra parte. STJ possui
vários precedentes a respeito.

8. DECADÊNCIA

O art. 23, LMS, é claro no sentido de que o MS só pode ser impetrado no prazo de 120
dias.

Natureza jurídica:

1ªC – prazo decadencial (majoritária)

2ªC – (Leonardo Carneiro da Cunha) prazo extintivo com natureza própria (minoritária). É
melhor porque a decadência do MS não acarreta a perda do direito, mas apenas da via, nada
impedindo que a parte postule o mesmo direito pela via comum.

Súmula 304 STF

O prazo é constitucional.

Termo inicial:

c) Ato comissivo – conta-se os 120 dias da ciência inequívoca do ato


(intimação/publicação);

d) Ato preventivo – não há prazo, eis que o ato ainda não foi praticado;

e) Ato omissivo – se houver prazo legal para manifestação do coator conta-se do


fim do prazo; se não houver prazo legal para a prática do ato não corre o prazo
de 120 dias, pois o ato omissivo é permanente.

Súmula 430 STF – pedido de reconsideração na esfera administrativa não


interrompe o prazo de decadência.

9. TEORIA DO FATO CONSUMADO

Por esta teoria entende-se que o juiz extinguirá o processo, sem o julgamento do mérito
toda vez que, já concedida a liminar, for observado, ao tempo do julgamento da ação, que a
concessão ou não da ordem não alterará a situação de fato, já consumada. Nestes casos,
extingue-se o MS sem análise do mérito. Por exemplo, a criança que cursou a primeira série por
força de liminar.

Obs.: O STJ, não aceita a aplicação desta teoria, em caso de candidato que participou de
fase de concurso por força de liminar.

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