Ebook - Aulas Imprescindíveis

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2ª FASE OAB | PENAL | 3 9º EXAME
Direito Penal e
Processual Penal
SUMÁRIO
Ação penal
1.1. Conceito .......................................................................................................17
1.2. Ação penal pública incondicionada ..............................................................17
1.3. Ação penal pública condicionada a representação ......................................18
1.3.1. Noções introdutórias..................................................................................18
1.3.2. Identificação ..............................................................................................18
1.3.3. Natureza jurídica da representação...........................................................19
1.3.4. Titular do direito à representação ..............................................................19
1.3.5. Prazo .........................................................................................................20
1.3.6. Retratabilidade ..........................................................................................20
1.4. Ação penal privada .......................................................................................21
1.4.1. Identificação ..............................................................................................21
1.4.2. Titular ........................................................................................................22
1.5. Exercício para resolver após a aula .............................................................25
Queixa-crime
2.1. Identificação .................................................................................................29
2.2. Endereçamento ............................................................................................29
2.3. Base legal.....................................................................................................31
2.4. Procuração com poderes especiais..............................................................32
2.5. Legitimidade .................................................................................................32
2.6. Prazo ............................................................................................................32
2.7. Requisitos da queixa ....................................................................................33
2.8. Pedidos ........................................................................................................34
2.9. Rol de testemunhas......................................................................................35
3
2.10. Estrutura da Queixa-crime:.........................................................................35
2.11. Peça resolvida ............................................................................................43
Resposta à acusação
3.1. Introdução ....................................................................................................49
3.2. Denúncia ou Queixa e Causas de Rejeição .................................................49
3.3. Da Citação....................................................................................................51
3.4. Peça obrigatória ...........................................................................................53
3.5. Identificação da peça....................................................................................54
3.6. Base legal.....................................................................................................56
3.7. Prazo ............................................................................................................56
3.8. Conteúdo/Plano de Ação..............................................................................58
3.9. Pedido ..........................................................................................................61
3.10. Produção de provas e rol de testemunhas .................................................62
3.11. Recursos ....................................................................................................63
3.12. Estrutura da Resposta à Acusação ............................................................64
3.13. Peça resolvida ............................................................................................66
3.14. Exercícios para resolver após a aula..........................................................72
Memoriais ou Alegações Finais por Memoriais

4.1. Da Audiência de Instrução ...........................................................................75
4.2. Identificação da Peça ...................................................................................76
4.3. Base legal.....................................................................................................78
4.4. Prazo ............................................................................................................79
4.5. Conteúdo/ Plano de Ação.............................................................................80
4.6. Pedido ..........................................................................................................88
4.7. Estrutura dos Memoriais...............................................................................90
4.8. Peça Resolvida ............................................................................................91
Do Crime Doloso e Culposo

5.1. Do crime doloso............................................................................................98
5.1.1. Dolo direto .................................................................................................98
5.1.2. Dolo eventual ............................................................................................98
5.2. Do crime culposo ..........................................................................................99
5.2.1. Introdução .................................................................................................99
5.2.2. Modalidades de culpa..............................................................................100
5.2.3. Culpa consciente .....................................................................................101
4
5.4. Como pode cair ..........................................................................................102
Recurso de apelação
6.1. Cabimento ..................................................................................................106
6.2. Identificação ...............................................................................................107
6.3. Base Legal .................................................................................................109
6.4. Prazo ..........................................................................................................109
6.5. Legitimidade do assistente de acusação ....................................................110
6.6. Conteúdo/ Plano de Ação...........................................................................110
6.7. Pedido ........................................................................................................119
6.8. Estrutura do recurso de apelação...............................................................121
6.9 Estrutura de Apelação no Juizado Especial Criminal ..................................125
6.10. Peça Resolvida.........................................................................................128
Contrarrazões de recurso de apelação136

7.1. Introdução ..................................................................................................136
7.2. Identificação ...............................................................................................136
7.3. Base legal...................................................................................................138
7.4. Prazo ..........................................................................................................138
7.5. Conteúdo/Plano de Ação............................................................................138
7.6. Pedidos ......................................................................................................140
7.7. Estrutura das contrarrazões de recurso de apelação .................................140
7.8. Peça já resolvida ........................................................................................143
Embargos Infringentes e de Nulidade

8.1. Introdução ..................................................................................................151
8.2. Identificação ...............................................................................................151
8.3. Base legal...................................................................................................151
8.4. Legitimidade para interposição de embargos infringentes e de nulidade ...152
8.5. Prazo ..........................................................................................................152
8.6. Cabimento dos embargos infringentes e de nulidade ................................152
8.7. Forma e competência para o julgamento ...................................................153
8.9. Estrutura .....................................................................................................154
8.10. Peça resolvida – adaptado do XI Exame da OAB ....................................157
5
8.11. Exercícios para resolver após a aula........................................................161
Recurso em Sentido Estrito

9.1. Introdução ..................................................................................................162
9.2. Hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito ..............................162
9.3. Prazo ..........................................................................................................171
9.4. Legitimidade ...............................................................................................171
9.5. Efeito Regressivo ou Juízo de Retratação .................................................172
9.6. Estruturação ...............................................................................................172
9.7. Peça resolvida ............................................................................................176
Competência
10.1. Jurisdição .................................................................................................183
10.2. Competência ............................................................................................184
10.2.1. Espécies de competência ......................................................................184
10.2.2. Critérios de fixação da competência: .....................................................185
10.2.3. Determinação do foro competente ........................................................186
10.2.4. Competência em crime continuado e crime permanente ......................187
10.2.5. Competência pelo domicílio ou residência do réu .................................187
10.2.6 Competência pela natureza da infração .................................................187
10.2.7. Competência por distribuição ................................................................188
10.2.8. Causas modificadoras da competência (conexão ou continência) ........188
10.2.8.1. Competência por conexão ..................................................................188
10.2.8.2. Competência por continência .............................................................189
10.2.9. Foro prevalente .....................................................................................190
10.2.10. Da competência por prevenção ...........................................................193
10.2.11. Da competência por prerrogativa de função ........................................193
10.2.12. Competência do Supremo Tribunal Federal: art. 102, inciso I, alínea..194
10.2.13. Competência do Suprior Tribunal de Justiça: art. 105, inciso I, alínea “a”,
CF .....................................................................................................................194
10.2.14. Competência dos Tribunais Regionais Federais: art. 108, inciso I, alínea
“a”, CF ...............................................................................................................194
10.2.15. Competência dos Tribunais de Justiça: art. 96, inciso III, CF ..............195
10.2.16. Competência para julgar prefeitos municipais: art. 29, inciso X, CF ....195
Competência nos casos de crimes de homicídio: .............................................196
10.2.17. Competência da Justiça Federal .........................................................197
6
10.2.18. Competência da justiça militar .............................................................202
10.2.19. Competência criminal da justiça eleitoral ............................................202
10.2.20. Justiça política ou extraordinária .........................................................202
10.2.21. Restrição ao foro por prerrogativa de função ......................................203
10.2.22. Marco para o fim do foro .....................................................................203
10.2.23. Crime de moeda falsa .........................................................................203
10.2.24. Justiça estadual ...................................................................................204
10.3. Exercicíos para resolver após a aula........................................................205
Princípio da insignificância
11.1. Introdução ................................................................................................208
11.2. Requisitos .................................................................................................209
11.2.1. Requisitos objetivos...............................................................................209
11.2.2. Requisitos Subjetivos ............................................................................210
11.3. Princípio da insignificância em espécie ....................................................212
11.4. Como pode cair ........................................................................................217
Iter criminis
12.1. Conceito ...................................................................................................220
12.2. Cogitação .................................................................................................221
12.3 Atos preparatórios .....................................................................................221
12.4. Execução..................................................................................................222
12.5. Consumação ............................................................................................222
12.6. Como pode cair ........................................................................................223
Desistência voluntária e arrependimento eficaz

13.1. Introdução ................................................................................................225
13.2. Desistência voluntária ..............................................................................225
13.3. Arrependimento eficaz..............................................................................226
13.4. Requisitos .................................................................................................227
13.5. Consequência ..........................................................................................229
13.6. Como pode cair ........................................................................................231
13.7. Exercícios para resolver após a aula:.......................................................232
7
Arrependimento posterior
14.1. Introdução ................................................................................................234
14.2. Requisitos .................................................................................................234
14.3. Critério para redução da pena ..................................................................235
14.4. Como pode cair ........................................................................................236
14.5. Reparação do dano ou restituição da coisa em situações específicas.....236
Crime Impossível
15.1. Introdução ................................................................................................240
15.2. Crime impossível por ineficácia absoluta do meio ....................................240
15.3. Crime impossível por impropriedade absoluta do objeto ..........................241
15.4. Como pode cair ........................................................................................242
Erro de tipo
16.1. Erro de tipo essencial ...............................................................................245
16.1.1. Introdução .............................................................................................245
16.1.2. Erro de tipo essencial invencível, inevitável ou escusável ....................246
16.1.3. Erro de tipo essencial vencível, evitável ou inescusável .......................248
16.1.4. Como pode cair .....................................................................................249
16.1.5. Exercícios para resolver após a aula: ....................................................250
16.2. Erro de tipo acidental................................................................................254
16.2.1. Erro sobre o objeto ................................................................................254
16.2.2. Erro sobre a pessoa ..............................................................................255
16.2.2.1. Consequência.....................................................................................256
16.2.2.1. Como pode cair ..................................................................................257
16.2.3. Erro na execução (ABERRATIO ICTUS)...............................................257
16.2.3.1. Introdução ..........................................................................................257
16.2.3.2. Aberratio ictus com unidade simples ..................................................258
16.2.3.3. Aberratio ictus com resultado duplo ...................................................259
16.2.3.4. Como pode cair ..................................................................................260
16.2.4. Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) ............................261
16.2.4.1. Conceito .............................................................................................261
16.2.4.2. Espécies .............................................................................................261
8
16.2.4.3. Como pode cair ..................................................................................262
Excludente de Ilicitude
17.1. Introdução ................................................................................................266
17.2. Estado de necessidade ............................................................................266
17.2.1. Conceito ................................................................................................266
17.2.2. Requisitos ..............................................................................................268
17.2.3. Causa de diminuição da pena ...............................................................270
17.2.4. Excesso .................................................................................................271
17.3. Legítima defesa ........................................................................................271
17.3.1. Conceito ................................................................................................271
17.3.2. Requisitos ..............................................................................................271
17.3.3. Excesso .................................................................................................274
17.4. Estrito cumprimento do dever legal ..........................................................275
17.4.1. Conceito ................................................................................................275
17.4.2. Destinatário da excludente ....................................................................276
17.4.3. Dever legal ............................................................................................276
17.5. Exercício regular do direito .......................................................................277
17.5.1. Conceito ................................................................................................277
17.5.2. Alcance..................................................................................................277
17.5.3. Algumas hipóteses de exercício regular de um direito ..........................277
17.6. Como pode cair ........................................................................................279
Excludente de culpabilidade
18.1. Introdução...................................................................................................282
18.2. Inimputabilidade..........................................................................................283
18.2.1. Introdução................................................................................................283
18.2.1. Da inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado......................................................................................284
18.2.2. Consequências do reconhecimento da inimputabilidade.........................285
18.2.3. Da inimputabilidade por embriaguez proveniente de caso fortuito ou força
maior....................................................................................................................286
18.3. Menoridade penal.......................................................................................288
18.4. Falta de potencial consciência da ilicitude..................................................288
9
18.4.1. Introdução................................................................................................288
18.4.2. Erro de proibição......................................................................................289
18.4.3. Efeitos: erro de proibição inevitável e evitável.........................................289
18.4.4. Diferença entre erro de tipo e erro de proibição......................................292
18.5. Inexigibilidade de conduta diversa..............................................................292
18.5.1. Introdução................................................................................................292
18.5.2. Coação moral irresistível.........................................................................293
18.5.3. Obediência hierárquica............................................................................294
18.6. Como pode cair...........................................................................................296
Teoria da pena: teses subsidiárias

19.1. Introdução...................................................................................................298
19.2. Da fixação da pena.....................................................................................299
19.2.1. Primeira fase – fixação da pena-base e circunstâncias judiciais.............300
19.2.2. Segunda fase da fixação da pena............................................................303
19.2.2.1. Circunstâncias agravantes....................................................................303
19.2.2.1.1 Da reincidência....................................................................................304
19.2.2.2 Circunstâncias atenuantes.....................................................................308
19.2.3. Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas............313
19.2.3.1. Introdução.............................................................................................313
19.2.3.2. Concurso entre reincidência e confissão espontânea..........................314
19.2.3.3. Concurso entre reincidência e menoridade relativa..............................315
19.2.4. Terceira fase - causas de aumento e de diminuição da pena..................315
19.2.4.1. Diferença entre causas de aumento e de diminuição da pena e
circunstâncias qualificadoras................................................................................316
19.3. Regime inicial de cumprimento de pena.....................................................317
19.3.1. Crimes apenados com reclusão – art. 33, § 2º........................................318
19.3.2. Crimes apenados com detenção..............................................................319
19.3.3. Regime inicial nos crimes hediondos e equiparados...............................319
19.4. Das penas restritivas de direitos.................................................................320
19.4.1 Natureza jurídica.......................................................................................320
19.4.2. Requisitos objetivos.................................................................................320
19.4.2.1. Em relação aos crimes dolosos............................................................320
19.4.2.2 Em relação aos crimes culposos...........................................................321
19.4.3. Requisitos subjetivos...............................................................................322
19.4.4. Substituição da pena restritiva x tráfico ilícito de entorpecentes.............324
10
19.5. Suspensão condicional da execução da pena (sursis)...............................325
19.5.1. Conceito...................................................................................................325
19.5.2. Requisitos objetivos:................................................................................325
19.5.3. Requisitos Subjetivos...............................................................................326
19.6 Exercícios para resolver após aula..............................................................328
Concurso de pessoas
20.1. Conceito ...................................................................................................332
20.2. Da autoria .................................................................................................332
20.3. Da participação.........................................................................................333
20.3.1. Formas de participação .........................................................................333
20.3.2. Participação Impunível ..........................................................................334
20.3.3. Participação posterior ao crime .............................................................334
20.4. Requisitos do concurso de pessoas .........................................................335
20.6. Punibilidade do concurso de pessoas ......................................................338
20.7. Comunicabilidade das elementares e circunstâncias do crime ................339
20.8. Efeito extensivo ........................................................................................339
Concurso de crimes
21.1. Introdução...................................................................................................342
21.2. Concurso material.......................................................................................343
21.3. Concurso formal..........................................................................................344
21.4. Concurso material benéfico.........................................................................346
21.5. Crime continuado.........................................................................................346
Conflito aparente de normas

22.1. Introdução ................................................................................................350
22.2. Conflito aparente de normas X Concurso de crimes ................................351
22.3. Princípios para dirimir o conflito aparente de normas...............................351
22.3.1. Princípio da especialidade .....................................................................351
22.3.2. Princípio da subsidiariedade .................................................................352
22.3.2.1. Subsidiariedade expressa ..................................................................352
22.3.2.2. Subsidiariedade tácita ........................................................................353
11
22.3.3. Princípio da consunção ou da absorção ................................................354
22.3.3.1. Introdução ..........................................................................................354
22.3.3.2. Hipóteses de incidência do princípio da consunção ...........................355
22.3.4. Princípio da alternatividade ...................................................................357
Das Nulidades
23.1 Sistema da tipicidade dos atos processuais................................................360
23.2 Conceito de nulidade...................................................................................360
23.3 Nulidade absoluta e relativa.........................................................................360
23.3.1 Nulidades absolutas..................................................................................360
23.3.2 Nulidades relativas....................................................................................361
23.4 Vícios processuais – Art. 564 do cpp...........................................................361
23.4.1 Jurisdição e Competência – Art. 564, inciso I, do CPP.............................361
23.4.2 Ilegitimidade da Parte - Art. 564, inciso II, do CPP...................................361
23.4.3 Falta de Atos Essenciais (Falta de Fórmulas ou Termos) – Art. 564, inciso
III, do CPP ..........................................................................................................362
23.4.4 Regularização da falta ou nulidade da citação, intimação ou notificação – Art.
570 do CPP..........................................................................................................365
23.5 Exercícios para resolver após aula..............................................................366
Teoria Geral das Provas

24.1. Introdução e Conceito ................................................................................ 370
24.2 Presunções legais ....................................................................................... 370
24.3. Princípios Importantes ................................................................................ 371
24.4. Sistemas de apreciação das provas ........................................................... 371
24.4.1. Sistema do livre convencimento motivado .............................................. 371
24.4.2. Sistema da íntima convicção ................................................................... 372
24.4.3. Sistema da prova tarifada, da verdade legal ou da certeza moral do
legislador ............................................................................................................. 372
24.5. Elementos de informação x elementos de prova (análise do Art. 155 do Código
de Processo Penal)..............................................................................................372
24.6. Ônus da Prova ........................................................................................... 373
24.6.1. Introdução ............................................................................................... 373
24.6.2. Distribuição .............................................................................................. 374
12
24.7. Poderes Instrutórios do Magistrado - (Art. 156 do CPP) ............................ 374
24.8. Provas Ilegais, vedadas ou proibidas ......................................................... 375
24.9. Exceções ou Limitações à admissibilidade da prova ilícita por derivação .. 377
24.9.1. Utilização de prova ilícita em favor do réu e em favor da sociedade ....... 378
24.10.1. Provas Ilícitas e a Inviolabilidade do sigilo das comunicações .............. 378
24.10.1.1. Comunicações telefônicas .................................................................. 378
24.10.1.2. Interceptação de Dados: (e-mails, MSN, chat, sites e etc.) ................ 382
24.10.1.3. Interceptações Ambientais ................................................................. 383
24.10.2.4. Sigilo de correspondência - (Art. 5°, inciso XII, primeira parte, da
CF/88) ................................................................................................................ .383
24.10.1.5. Exame de Corpo de Delito - (Arts. 158 a 184, todos do CPP) ............ 384
24.10.3.1. Aspectos Importantes ......................................................................... 386
24.10.3.2. Outras Perícias ................................................................................... 387
24.10.4. Cadeia de Custódia ............................................................................... 387
24.10.5. Interrogatório - (185 a 196, todos do CPP) ............................................ 390
24.10.6. Confissão .............................................................................................. 391
24.10.7. Perguntas ao Ofendido.......................................................................... 392
24.10.8. Prova Testemunhal ............................................................................... 392
24.10.9. Reconhecimento Pessoas e Coisas – Arts. 226 a 228 do CPP ............ 396
24.10.10. Busca e Apreensão – Arts. 240 a 250 CPP ......................................... 397
24.11. Exercícios para resolver após a aula ........................................................ 398
Procedimento do Tribunal do Júri – 1ª Fase

25.1 Do procedimento do tribunal do júri.............................................................402
Memoriais do Júri
26.1 Memoriais ou alegações finais por memoriais.............................................404
26.1.1 Considerações iniciais..............................................................................404
26.1.2. Identificação.............................................................................................404
26.3 Base legal....................................................................................................405
26.4. Prazo...........................................................................................................405
26.6. Pedido.........................................................................................................411
13
26.7. Estruturação................................................................................................412
26.8. Peça resolvida.............................................................................................415
Recurso em Sentido Estrito contra decisão de pronúncia

27.1. Introdução ................................................................................................419
27.2. Identificação .............................................................................................419
27.3. Base legal.................................................................................................420
27.4. Prazo ........................................................................................................421
27.5. Conteúdo/ Plano de Ação.........................................................................422
27.6. Do pedido .................................................................................................428
27.7. Estrutura do Recurso em Sentido Estrito contra Decisão de Pronúncia...428
27.8. Peça Resolvida.........................................................................................432
Livramento Condicional
28.1. Introdução ................................................................................................438
28.2 Requisitos..................................................................................................438
28.2.1. Requisitos objetivos:..............................................................................438
28.2.3. Requisitos subjetivos: ............................................................................440
28.3 Hipóteses de revogação do Livramento Condicional.................................440
28.4 Suspensão do Livramento Condicional .....................................................441
28.5. Extinção do Livramento Condicional ........................................................441
28.6 Exercícios para resolver após a aula.........................................................441
Agravo em Execução
29.1 Identificação: .............................................................................................447
29.2 Base legal..................................................................................................447
29.3Prazo ..........................................................................................................447
29.4Conteúdo/ Planejamento Estratégico .........................................................448
29.5 Efeitos .......................................................................................................449
29.6. Estrutura ...................................................................................................450
29.7 Peça resolvida ...........................................................................................453
Revisão criminal
30.1 Introdução ................................................................................................... 459
30.2 Identificação ................................................................................................ 459
14
30.3 Base legal.................................................................................................... 460
30.4 Cabimento/Conteúdo................................................................................... 460
30.5 Revisão e extinção da pena ........................................................................ 461
30.6 Legitimidade ................................................................................................ 462
30.7 Órgão competente para o julgamento da Revisão Criminal ........................ 462
30.9 Pedidos ....................................................................................................... 463
30.10. Estrutura da Revisão Criminal .................................................................. 463
30.11 Exercícios para resolver após a aula.........................................................470
Habeas corpus
31.1 Conceito ...................................................................................................... 471
31.2 Base Legal .................................................................................................. 471
31.3 Espécies ...................................................................................................... 471
31.4 Legitimidade ativa........................................................................................ 471
31.5 Legitimidade passiva ................................................................................... 472
31.6 Admissibilidade/conteúdo: art. 648, CPP .................................................... 472
31.7 Competência ............................................................................................... 473
31.8 Julgamento e efeitos ................................................................................... 474
31.9. Estruturação de Habeas corpus ................................................................. 474
31.10 Peça resolvida: .......................................................................................... 477
Recurso Ordinário Constitucional

32.1 Conceito ...................................................................................................... 481
32.2 Identificação ................................................................................................ 481
32.3 Base legal.................................................................................................... 481
32.4 Cabimento em matéria penal ...................................................................... 482
32.5 Prazo e Processamento .............................................................................. 483
32.6 Conteúdo ..................................................................................................... 483
32.7 Pedido ......................................................................................................... 484
32.8 Estrutura ...................................................................................................... 484
32.9 Peça resolvida ............................................................................................. 487
15
Prescrição
33.1 Conceito.......................................................................................................492
33.2 Espécies de Prescrição................................................................................492
33.3 Efeitos da Prescrição...................................................................................494
33.4 Prescrição da pretensão punitiva.................................................................495
33.4.1. Prescrição da pretensão punitiva em abstrato ou propriamente dita...... . 495
33.4.1.1. Cálculo do prazo da prescrição da pretensão punitiva em abstrato..... 495
33.4.1.2. Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva em abstrato........... . 498
33.4.1.3. Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva.....................500
33.4.1.4. Hipóteses de incidência da prescrição da pretensão punitiva................503
33.4.2. Prescrição da pretensão punitiva retroativa.............................................511
33.4.2.1. Cálculo do prazo da prescrição da pretensão punitiva retroativa......... 512
33.4.2.2. Hipóteses de incidência da prescrição da pretensão punitiva retroativa nos
crimes diversos do Procedimento do Tribunal do Júri.........................................513
33.4.3. Prescrição da pretensão punitiva superveniente ou intercorrente........... 516
33.4.3.1. Pressupostos........................................................................................517
33.4.3.2. Cálculo do prazo da prescrição da pretensão punitiva superveniente....518
33.4.3.3. Hipótese de incidência da prescrição da pretensão punitiva superveniente
ou intercorrente....................................................................................................518
33.5 Prescrição da pretensão executória.............................................................519
33.5.1. Termos iniciais.........................................................................................521
33.5.2. Causas interruptivas................................................................................522
33.5.3. Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento
condicional...........................................................................................................524
33.5.4. Algumas hipóteses de incidência da prescrição da pretensão
executória.............................................................................................................524
33.6 Exercícios para resolver após a aula...........................................................527
Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório
para a 2ª Fase do 39º Exame da OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas
aulas. Além disso, recomenda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação
pertinente.
Bons estudos, Equipe Ceisc.

Atualizado em novembro de 2023.
16
Ação penal
Aula prevista para ocorrer ao vivo no dia 21/11/2023.
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
Incondicionada
Ministério
Pública Denúncia
Público
Condicionada à
representação
Ação Penal
Exclusiva
Privada Personalíssima Ofendido Queixa-crime
Subsidiária
1.1. Conceito
É o direito de agir exercido perante juízes e tribunais, invocando a prestação jurisdicional,

que, na esfera criminal, é a existência da pretensão punitiva do Estado.
1.2. Ação penal pública incondicionada

É aquela em que o Ministério Público poderá propor a ação penal, independentemente
da manifestação de vontade do ofendido ou do seu representante legal. Em outras palavras, o
Ministério Público poderá oferecer a denúncia de ofício.
Quando o tipo penal silenciar em relação à natureza da ação penal, será pública
incondicionada. Essa é a regra.
17
1.3. Ação penal pública condicionada a representação
1.3.1. Noções introdutórias
É aquela cujo exercício se subordina a uma condição. Essa condição pode ser a
manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal (representação) ou, em
casos específicos, requisição do Ministro da Justiça.
O Ministério Público somente poderá dar início à ação se a vítima ou seu representante
legal o autorizarem, por meio de uma manifestação de vontade. Sem a manifestação de
vontade do ofendido ou seu representante legal, nem sequer poderá ser instaurado inquérito
policial.
A ação penal pública, seja incondicionada, seja condicionada, é promovida pelo

Ministério Público por meio de denúncia, que constitui sua peça inicial acusatória (CP, art. 100,
§ 1º; CPP, art. 24).
1.3.2. Identificação
Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, após descrever a
conduta e cominar a pena, constará no tipo penal a seguinte expressão: “somente se procede
mediante representação”.
Alguns crimes de ação penal pública condicionada à representação, previstos no Código
Penal, conforme índice remissivo-alfabético do vade missioneiro:
Ação Penal Pública Condicionada
• art. 88, da Lei 9099/95;
• art. 171, § 5º, do CP;
• ameaça: art. 147, do CP; Súm. 714, do STF;
• contra funcionário público, em razão de suas funções: art. 141, II, do CP;
• correspondência comercial: art. 152, do CP
• crimes contra a honra: art. 145, parágrafo único, CP;
• divulgação de segredo: art. 153, do CP;
• escusa absolutória: arts. 182 e 183, do CP;
• estelionato: art. 171, § 5º, CP;
• furto de coisa comum: art. 156, do CP;
• injúria: art. 140, do CP;
18
• injúria com utilização de elementos referentes à religião ou à condição pessoa
idosa ou com deficiência: art. 140, § 3º, do CP;
• invasão de dispositivo informático: art.154‑A, salvo se o crime é cometido contra
a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União,
Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de
serviços públicos e 154-B, CP;
• lesão corporal leve: art. 129, caput, do CP;
• lesão corporal culposa: art. 129, § 6º, do CP;
• outras fraudes: art. 176, do CP;
• perigo de contágio venéreo: art. 130, do CP;
• perseguição: art. 147‑A do CP;
• violação de correspondência: art. 151, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º, do
CP;
• violação do segredo profissional: art. 154, do CP;
1.3.3. Natureza jurídica da representação

A natureza jurídica da representação é a de condição de procedibilidade da ação penal
pública condicionada. Sem ela, o órgão do Ministério Público não pode iniciar a ação penal por
meio do oferecimento da denúncia.
Os crimes de ação penal pública condicionada à representação são aqueles em que
consta no tipo penal a expressão “somente se procede mediante representação”.
1.3.4. Titular do direito à representação

A representação pode ser exercida pelo ofendido ou representante legal (CPP, art. 24,
parte final).
Se o ofendido contar com menos de 18 anos de idade ou for mentalmente enfermo, o
direito de representação caberá exclusivamente a quem tenha qualidade para representá-lo.
Ao completar 18 anos e não sendo deficiente mental, o ofendido adquire o direito de

representar.
No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito
de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 24, § 1º).
19
1.3.5. Prazo
O direito de representação pode ser exercido dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contados do dia em que o ofendido ou seu representante legal veio a saber quem é o autor do
crime (CP, art. 103; CPP, art. 38).
Trata-se de prazo decadencial, que não se suspende nem se prorroga. Esgotado o prazo
de 6 (seis) meses, sem o exercício da representação, incide a causa de extinção da punibilidade
prevista no art. 107, IV, do CP.
O prazo flui para o representante legal a partir do momento em que ele veio a saber
quem é o autor do ilícito penal. Quando a vítima for menor de 18 anos, entretanto, o prazo para
representar corre somente para o representante legal.
Ao completar 18 anos, somente o ofendido poderá exercer o direito de representação,
uma vez que, sendo considerado plenamente capaz pelo Código Civil, cessa, a partir dessa
idade, a figura do representante legal. Nesse caso, o prazo decadencial começará a correr no
momento em que o ofendido completar 18 anos de idade.
1.3.6. Retratabilidade
Nos termos do art. 25 do CPP e art. 102 do CP, “a representação será irretratável depois
de oferecida a denúncia”. Assim, se o ofendido exerce o direito de representação, pode retirá-
la antes de iniciar-se a ação penal com o oferecimento da denúncia.
No contexto de violência doméstica ou familiar contra a mulher, nos crimes de ação penal
pública condicionada à representação, como o crime de ameaça (CP, art. 147), será possível a
retratação perante o juiz, desde que seja designada audiência especialmente designada com
tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público (Lei nº
11.340/2006, art. 16).
1.3.7. Consequências da falta de representação e como pode cair

Se a ação penal estiver no início, com oferecimento e recebimento da denúncia, a faltade
representação enseja a rejeição da denúncia, nos termos do artigo 395, II, do CPP (essa tese
é a adequada para a peça resposta à acusação).
20
Se o processo já estiver tramitando, inclusive na fase de instrução, deve-se alegar a
nulidade do processo, nos termos do artigo 564, III, “a”, do CPP (essa tese é a mais adequada
para memoriais em diante).
Na peça, em qualquer situação, se tiver extrapolado o prazo de 06 meses, jamais

esquecer de alegar a decadência do direito de representação, e, por consequência, a extinção
da punibilidade, conforme o artigo 107, IV, do CP.
Dica missioneira!
As teses de rejeição da denúncia e nulidade pela falta de representação são de direito

processual.
A tese de decadência do direito de representação, e, por consequência, extinção da
punibilidade, é de direito material.
Se a peça for resposta à acusação, após abordar a tese da decadência e extinção da
punibilidade, conforme o artigo 107, IV, do CP, deve ser formulado o pedido de absolvição
sumária, com base no artigo 397, IV, do CPP.
1.4. Ação penal privada

É aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade
para a propositura da ação penal à vítima ou a seu representante legal.
A ação penal privada é promovida mediante queixa-crime do ofendido ou de seu
representante legal. São aqueles crimes em que no tipo penal consta a expressão “somente se
procede mediante queixa”.
A queixa-crime nada mais é do que peça inicial acusatória da ação penal privada
oferecida pelo ofendido ou seu representante legal, ou, se morto, pelos legitimados do artigo
31 CPP, por meio de advogado.
Em síntese, nos crimes de ação penal privada, após descrever a conduta e cominar a
pena, constará no tipo penal a seguinte expressão: “somente se procede mediante queixa”.
Alguns crimes de ação penal privada que constam no índice alfabético-remissivo do vade
missioneiro.
Ação Penal Privada
21
• Arts. 30 e 31 do CPP;
• Art. 100 do CP;
• Calúnia: Art. 138 do CP;
• Crimes Contra a Honra: Art. 145, “caput”, CP;
• Dano Qualificado: Art. 163, IV, par. Único do CP;
• Dano Simples: Art. 163, caput, do CP;
• Difamação: art. 139, do CP;
• Esbulho Possesório: Art. 161, II, §3º, do CP;
• Exercício Arbitrário das Próprias razões: Art. 345, par. Único, do CP;
• Fraude à execução: Art. 179, do CP;
• Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento: art. 236, do CP;
• Injúria: Art. 140, do CP;
• Introdução ou abandono de aniais em propriedade alheia: Art. 164, do CP;
1.4.2. Titular
O titular para o ajuizamento da ação penal privada é o ofendido ou seu representante
legal, caso seja menor de idade ou mentalmente enfermo (CP, art. 100, § 2º). A ação penal
privada é desencadeada por meio da queixa-crime, cujo autor é chamado de querelante,
enquanto o réu será o querelado.
Se não tiver representante legal ou se colidirem com o interesse deste com o do
ofendido, o juiz deverá nomear um curador especial para o fim de oferecer a queixa (CPP, art.
33).
Se o ofendido falecer ou é declarado ausente, o direito de oferecer queixa passa ao

cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CP, art. 100, § 4º), ressalvado o caso do art. 236,
parágrafo único, do CP, que prevê hipótese de ação penal personalíssima, já que somente o
cônjuge enganado poderá oferecer a queixa-crime.
1.4.3. Prazo para oferecer queixa-crime

O prazo para o oferecimento da queixa-crime é de seis meses, contados a partir da data
do conhecimento da autoria do crime pelo ofendido ou seu representante legal (CP, art. 103).
O prazo é decadencial, conforme o art. 10 do CP, computando-se o dia do começo e
excluindo-se o dia final. Do mesmo modo, não se prorroga em face de domingo, feriado e férias.
22
Assim, se o termo final do prazo cair em sábado, domingo ou feriado, o ofendido ou seu
representante não poderá aguardar o primeiro dia útil seguinte para propor a ação penal.
Segundo a doutrina, no caso de ser ofendido menor de 18 anos, o prazo decadencial
começa a ser contado no dia em que ele completar esta idade, e não no dia em que ele tomou
conhecimento da autoria.
1.4.4. Renúncia ao Direito de Queixa

É a abdicação do ofendido ou de seu representante legal do direito de promover a ação
penal privada. Trata-se de ato unilateral pelo qual o ofendido delibera por não ajuizar a queixa-
crime contra o suposto ofensor.
Nos termos do art. 104, caput, do CP: “O direito de queixa não pode ser exercido quando
renunciado”.
A renúncia ao direito de queixa somente pode ser exercida na ação penal exclusivamente
privada, não sendo possível na ação penal privada subsidiária da pública, uma vez que se o
ofendido não oferecer a queixa-crime, o Ministério Público poderá oferecer a denúncia enquanto
não incidir causa de extinção da punibilidade do agente, por exemplo, pela prescrição.
A renúncia pode ser expressa e tácita. A renúncia expressa constará de declaração
assinada pelo ofendido, seu representante legal ou procurador com poderes especiais, que não
precisa ser advogado (CPP, art. 50). A renúncia tácita ao direito de queixa consiste na prática
de ato incompatível com a vontade de o ofendido ou seu representante legal iniciar a ação penal
privada (CP, art. 104, par. ún., 1ª parte). Assim, no crime de injúria, por exemplo, mostra-se
incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa o ofendido convidar o ofensor para
ser padrinho de batismo do seu filho.
O fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime não implica
renúncia ao direito de queixa, conforme se extrai do art. 104, par. ún., 2ª parte, do CP. Todavia,
tratando-se de crime de ação penal privada de menor potencial ofensivo, seguindo o
procedimento da Lei nº 9.099/1995, a composição civil homologada acarreta a renúncia ao
direito de queixa (Lei nº 9.099/1995, art. 74, par. ún.).
1.4.5. Perdão do Ofendido

O perdão do ofendido ou do seu representante legal consiste na manifestação, expressa
ou tácita, de desistir do prosseguimento da ação penal privada. É a desistência manifestada
23
após o oferecimento da queixa, que obsta o prosseguimento da ação penal privada, conforme
prevê o art. 105 do CP.
O perdão aceito do ofendido é causa extintiva de punibilidade que incide somente na
ação penal exclusivamente privada.
Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública (CP, art. 100, § 3º), a
desistência do ofendido de prosseguir com o processo não determina a extinção da
punibilidade, mesmo que o réu aceite o perdão, pois trata-se de ação penal pública, devendo o
Ministério Público assumi-la como parte principal (CPP, art. 29).
Depois de iniciada a ação penal privada, o perdão do ofendido pode ser manifestado até
o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (CP, art. 106, § 2º).
Nos termos do art. 106, caput, e § 1º, do CP, o perdão pode ser processual, quando
concedido nos autos da ação penal privada, e extraprocessual, quando concedido fora dos
autos da ação penal privada.
O perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de
prosseguir na ação. O perdão expresso é o concedido por meio de declaração assinada pelo
ofendido, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais. É sempre
processual.
Se o ofendido é menor de 18 anos, a concessão do perdão cabe a representante legal.
Ao completar 18 anos, o ofendido torna-se maior e plenamente capaz; logo, somente ele poderá
conceder o perdão.
O perdão pode ser concedido por procurador com poderes especiais (CPP, art. 50 c/c
56).
No caso de haver dois ofendidos, o perdão concedido por um não prejudica o direito do
outro (CP, art. 106, II).
O perdão é um ato bilateral, dependendo, pois, da aceitação do querelado, já que poderá
recusar o perdão (CP, art. 106, III), optando pelo prosseguimento da ação penal, a fi m de
provar sua inocência.
Quando há dois ou mais querelados, o perdão concedido a um deles se estende a todos,
sem que produza, entretanto, efeito em relação ao que o recusa (CPP, art. 51; CP, art. 106, I e
III).
Assim, havendo dois réus, o perdão aceito por um produz efeito de extinguir a
punibilidade também em relação ao outro, salvo se ocorre recusa. Neste caso, a ação penal
continua em relação ao querelado que o recusou.
24
1.5. Exercício para resolver após a aula
1) QUESTÃO 1 – 38º EXAME

Bárbara e Rodrigo são namorados e ambos são maiores e plenamente capazes. Em uma
discussão, Rodrigo proferiu diversas ameaças e desferiu tapas no rosto de Bárbara, deixando-
o bastante vermelho (equimoses). Bárbara, então, se dirigiu à Delegacia de Polícia e relatou o
ocorrido, mostrando as mensagens de texto com o conteúdo das ameaças, afirmando
expressamente o desejo de ver Rodrigo processado. Ao finalizar o boletim de ocorrência, a
autoridade policial forneceu encaminhamento de Bárbara ao Instituto Médico Legal para a
realização do exame de corpo de delito. Contudo, Bárbara não realizou o referido exame, nem
necessitou de qualquer atendimento médico posterior, já que as lesões corporais não eram
graves. Rodrigo foi denunciado pela prática de lesão corporal (Art. 129, § 13, do CP) e ameaça
(Art. 147 do CP), e o recebimento da peça acusatória ainda não foi analisado pelo juízo.
Bárbara, então, informou ao advogado de Rodrigo seu desejo de se retratar da representação.
25
Considerando apenas as informações do enunciado, na condição de advogado de Rodrigo
responda aos questionamentos a seguir.
A) Se cabível, qual a forma e o alcance da retratação da representação? Justifique. (Valor:
0,65)
B) Qual a tese de defesa, quanto à materialidade delitiva, deve ser articulada em relação
ao delito de lesão corporal? Justifique. (Valor: 0,60)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal
não confere pontuação.
2) QUESTÃO 2 – 37º EXAME

Em 15 de julho de 2020, surgiu uma calorosa discussão entre os amigos Pedro e Júnior, durante
uma comemoração de aniversário em um bar da cidade. Pedro, sem querer mais discussões,
levantou-se para ir embora. Júnior, ainda transtornado, olhou para a porta do bar e, vendo que
o amigo ia embora, arremessou uma caneca de cerveja contra ele, no intuito de lesioná-lo.
Ocorre que Júnior errou o alvo e acabou acertando seu próprio irmão, Geraldo, que usava uma
camisa idêntica à de Pedro, causando-lhe lesão leve. Em 16 de julho de 2020, a lesão leve foi
atestada em laudo pericial e o fato foi registrado na Delegacia, por Pedro e Geraldo, que
acharam absurda a reação de Júnior. Em 23 de julho de 2020, Pedro e Geraldo mudaram de
ideia. Eles retornaram à Delegacia, afirmando que Júnior tem sangue quente e que não merecia
ser processado, porque era boa pessoa. Relataram que se conhecem há muitos anos, que é
comum discutirem daquela forma e que já tinham esquecido o ocorrido. Em 30 de março de
2021, o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Júnior, como incurso nas sanções do
Art. 129, caput, agravada pelo Art. 61, inciso II, alínea e, ambos do CP, crime de lesão corporal
leve agravado por ter sido cometido contra irmão. Sobre o caso narrado, responda aos itens a
seguir.
A) Qual o argumento de direito processual que pode ser alegado em favor de Júnior para
o não recebimento da denúncia? Justifique. (Valor: 0,60)
B) É cabível a incidência da agravante imputada em desfavor de Júnior? Justifique.
(Valor: 0,65)
3) QUESTÃO 4 – XXXIII EXAME

Bernardo, em 31 de dezembro de 2018, com a intenção de causar dano à loja de Bruno, seu
inimigo, arremessou uma pedra na direção de uma janela com mosaico, que tinha valor
26
significativo de mercado. Ocorre que, no momento da execução do crime, Bernardo errou o
arremesso e a pedra acabou por atingir Joana, funcionária que passava em frente à loja e que
não tinha sido percebida, causando-lhe lesões corporais que a impossibilitaram de trabalhar
por 50 dias. A janela restou intacta. No momento do crime, não foi identificada a autoria, mas,
após investigação, em 04 de março de 2019, foi descoberto que Bernardo seria o autor do
arremesso. O Ministério Público iniciou procedimento em face de Bernardo imputando-lhe o
crime de lesão corporal de natureza culposa, figurando como vítima Joana, que apresentou
representação quando da descoberta do autor. Bruno, revoltado com o ocorrido, contratou um
advogado, conferindo-lhe procuração com poderes gerais, constando o nome do ofendido e do
ofensor. O procurador apresenta queixa-crime, em 02 de julho de 2019, imputando a prática do
crime de tentativa de dano a Bernardo. Ao tomar conhecimento da queixa-crime, Bernardo o
procura, como advogado. Considerando apenas as informações narradas, na condição de
advogado(a) de Bernardo, responda aos questionamentos a seguir.
A) Qual argumento de direito processual poderá ser apresentado em busca da rejeição
da queixa-crime apresentada? Justifique. (Valor: 0,60)
B) Qual argumento de direito material a ser apresentado para questionar o delito
imputado na queixa-crime? Justifique. (Valor: 0,65)
não confere pontuação
4) QUESTÃO 4 – XXXII EXAME

Maria, no dia 07 de julho de 2020, compareceu à Delegacia e narrou que foi vítima, dois dias
antes, de um crime de lesão corporal praticada por seu marido, Francisco, e motivada pela
insatisfação com a qualidade da refeição que teria sido feita pela vítima. Maria foi encaminhada
para perícia, que constatou, por meio de laudo, a existência de lesão corporal de natureza leve.
Ouvido, Francisco confessou a prática delitiva, dizendo que este seria um evento isolado em
sua vida. Diante disso, Francisco foi indiciado pelo crime do Art. 129, § 9º, do CP, na forma da
Lei nº 11.340/06. Considerando a pena prevista para o delito e a inexistência de envolvimento
pretérito com aparato judicial ou policial pelo autor do fato, o Ministério Público apresentou
proposta de acordo de não persecução penal a Francisco. Ao tomar conhecimento dos fatos,
Maria procura você, como advogado, para esclarecimentos. Considerando apenas as
informações expostas, responda na qualidade de advogado de Maria, aos itens a seguir.
27
A) Existem argumentos para questionar a proposta de acordo de não persecução penal
formulada pelo Ministério Público? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Em caso de denúncia, diante da natureza da ação pública incondicionada, existe
alguma forma de participação direta da vítima no processo, inclusive com posição ativa
na produção das provas e interposição de recursos? Justifique. (Valor: 0,60)
5) QUESTÃO 5 – XXVI EXAME

Larissa, revoltada com o comportamento de Renata, ex-namorada de seu companheiro, foi, em
20 de julho de 2017, até a rua em que esta reside. Verificando que o automóvel de Renata
estava em via pública, Larissa quebra o vidro dianteiro do veículo, exatamente com a intenção
de deteriorar coisa alheia. Na manhã seguinte, Renata constatou o dano causado ao seu carro,
mas não identificou, em um primeiro momento, quem seria o autor do crime. Solicitou, então, a
instauração de inquérito policial, em 25 de julho de 2017. Após diligências, foi identificado, em
23 de outubro de 2017, que Larissa seria a autora do fato e que o prejuízo era de R$ 150,00,
tendo sido a informação imediatamente passada à vítima Renata. Com viagem marcada,
Renata somente procurou seu advogado em 21 de fevereiro de 2018, informando sobre o
interesse em apresentar queixa-crime em face da autora dos fatos. Assim, o advogado de
Renata apresentou queixa-crime em face de Larissa, imputando o crime do art. 163, caput, do
Código Penal, em 28 de fevereiro de 2018, perante o Juizado Especial Criminal competente,
tendo sido proferida decisão pelo magistrado de rejeição da queixa, em razão da decadência,
em 07/03/2018. A defesa técnica é intimada da decisão. Considerando as informações
narradas, na condição de advogado(a) de Renata, responda aos itens a seguir.
A) Qual o recurso cabível da decisão de rejeição da queixa-crime apresentada por
Renata? Indique o fundamento legal e o prazo de interposição. (Valor: 0,65)
B) Qual o argumento para combater o mérito da decisão do magistrado de rejeição da
denúncia? Justifique. (Valor: 0,60)
28
Queixa-crime
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
2.1. Identificação
O ofendido/vítima de um crime de ação penal privada procura você para, na condição de
advogado(a), adotar a medida cabível na seara do direito.
Exemplo da peça queixa-crime do XV Exame da OAB: “(...) Enrico procurou seu

escritório de advocacia e narrou os fatos acima. Você, na qualidade de advogado de
Enrico, deve assisti-lo”.
PEDIU PRA PARAR
Expressão mágica:
Peça:
“Ação penal privada... o ofendido
procura você como advogado(a)”
Queixa-crime
PAROU!
2.2. Endereçamento
Após a identificação da peça queixa-crime, o(a) candidato(a) deverá ter especial cuidado
com o endereçamento, pois se trata de item de pontuação (0,10 pontos, como regra).
E, nesse particular, há três hipóteses de endereçamento: a) Vara Criminal; b) Juizado
Especial Criminal; c) Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher.
Para definição, o endereçamento da peça queixa-crime, no caso de concurso de crimes,
29
deve-se buscar atingir o máximo das penas. No caso de concurso material e concurso formal
imperfeito, basta somar as penas. Se for concurso formal perfeito ou crime continuado, por
exemplo, deverá ser considerada a fração que mais aumenta. No caso do concurso formal
perfeito, o aumento é de 1/6 até 1/2 (terá de pegar a pena do crime mais grave e aumentar de
1/2).
Havendo causa de aumento de pena, deve-se considerar a fração que mais aumenta
a pena, para atingir a pena máxima do crime na modalidade majorada.
Quando se tratar de crime de ação penal privada praticado contra a mulher, no contexto
de violência doméstica e familiar, a competência será do Juizado de Violência Doméstica e
Familiar Contra a Mulher, independentemente da pena máxima cominada ao delito, já que o
artigo 41 da Lei 11.340/2006 veda qualquer possibilidade de aplicação das normas da Lei
9.099/95 nesses casos.
a) Vara Criminal
Quando a pena máxima cominada ao(s) delito(s) superar 2 anos, considerando as
causas de aumento de pena e concurso de crimes, o endereçamento deverá ser para a Vara
Criminal. Isso porque, se a pena máxima cominada ao delito não superar dois anos, a
competência será do Juizado Especial Criminal, nos termos do artigo 61 da Lei 9099/95.
EXEMPLO:
Imaginemos a hipótese de crime de difamação, com a causa de aumento de pena em
face de ter sido praticado por meio de redes sociais (CP, art. 141, § 2º), que prevê aumento em
triplo.
O cálculo deverá ser feito da seguinte forma:

Art. 139 do CP: pena máxima 01 ano X 3 = 03 anos.
Logo, a queixa-crime deverá ser endereçada para a Vara Criminal, já que a pena máxima
superou 2 anos.
b) Juizado Especial Criminal
Quando a pena máxima cominada ao(s) delito(s) não superar 2 anos, considerando as
causas de aumento de pena e concurso de crimes, o endereçamento deverá ser para o Juizado
Especial Criminal, pois, como dito, se a pena máxima cominada ao delito não superar dois anos,
a competência será do Juizado Especial Criminal, nos termos do artigo 61 da Lei 9099/95.
30
EXEMPLO:
Imaginemos a hipótese de crime de difamação e injúria, já que praticados no mesmo
contexto fático, e na presença de várias pessoas. Incidindo a causa de aumento de pena
prevista no artigo 141, III, do CP.
O cálculo pode ser feito da seguinte forma:

Art. 139 do CP: pena máxima 01 ano + 1/3 = 01 ano e 04 meses = 16 meses
Para melhor compreensão do cálculo, sugerimos transformar tudo em meses.
01 ano = 12 meses + 1/3 = 12/3 = 04 meses
01 ano (12 meses) + 1/3 (que corresponde a 04 meses) = 16 meses
Art. 140 do CP: pena máxima 06 meses + 1/3 = 08 meses.
Aplicando-se a regra do concurso material (se em contextos fáticos distintos) ou
concurso formal imperfeito (se no mesmo contexto fático), cujo critério é a soma das penas,
conforme, respectivamente, o artigo 69 do CP e a parte final do artigo 70 do CP, a pena total
ficaria em 24
meses, o que corresponde a 02 anos, sendo, pois, da competência do Juizado Especial
Criminal.
c) Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher
Conforme exposto acima, em se tratando de crime de ação penal privada praticado
contra a mulher, no contexto de violência doméstica e familiar, a competência será do Juizado
de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher, independentemente da pena máxima
cominada ao delito, já que o artigo 41 da Lei 11.340/2006 veda qualquer possibilidade de
aplicação das normas da Lei 9.099/95 nesses casos.
Assim, se, por exemplo, o marido praticar o crime de injúria contra a esposa,
companheira, ainda que após o término do casamento ou da união estável, chamando-a, por
exemplo, de vagabunda, a vítima, por meio de advogado(a), deverá oferecer a queixa-crime
perante o Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher, mesmo que a pena
máxima do crime de injúria seja de 6 meses, diante do disposto no artigo 41 da Lei 11.340/2006.
2.3. Base legal

Arts. 30 ou 31, 41 e 44 do CPP e
31
Art. 100, § 2º, do CP
2.4. Procuração com poderes especiais
Na peça, importante mencionar, na parte do preâmbulo e qualificação, que a queixa-
crime está instruída com instrumento de procuração com poderes especiais (art. 44 do CPP).
Dica missioneira... Se esquecer, fuja das galáxias!

Na peça queixa-crime, é fundamental, na parte do preâmbulo (qualificação e base legal),
seja feita referência à procuração com poderes especiais, e ao artigo 44 do CPP.
No XV Exame representou 0,30 pontos: Item 3.2 – Existência de Procuração com
poderes especiais de acordo com o artigo 44 do CPP em anexo ou menção acerca de sua
existência no corpo da qualificação. (0,30)
2.5. Legitimidade
A queixa-crime é ajuizada por um advogado contratado pelo ofendido ou seu
representante legal (no caso de ser menor de idade ou incapaz), detentores da legitimidade
para ajuizar a ação penal privada (CPP, art. 30).
Se o ofendido falecer ou é declarado ausente, o direito de oferecer queixa, ou de dar
prosseguimento à acusação, passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art.
31), ressalvado o caso do art. 236, par. único, do CP, cuja legitimidade será somente do cônjuge
enganado.
2.6. Prazo
O prazo para o oferecimento da queixa-crime é de 6 (seis) meses, contados a partir da
data do conhecimento da autoria do crime pelo ofendido ou seu representante legal (CPP, art.
38; CP, art. 103).
O prazo é decadencial, conforme o art. 10 do CP, computando-se o dia do começo e
excluindo-se o dia final. Assim, se, por exemplo, o ofendido do crime de calúnia toma
conhecimento da autoria do fato no dia 3 de março de 2023, a queixa-crime deverá ser oferecida
até o dia 2 de setembro de 2023, sob pena de decadência e consequente extinção da
punibilidade.
32
Tratando-se de ação penal privada subsidiária, o prazo será de 6 (seis) meses a contar
do encerramento do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia (CPP, art. 29; CP, art.
100, §3º, do CP).
2.7. Requisitos da queixa

a) Descrição do fato em todas as suas circunstâncias
• Descrever o fato de forma clara e objetiva, mencionando o autor da ação
(ofendido/querelante) e o ofensor (querelado), a data, local do fato, os meios e
instrumentos empregados, a forma como foi praticado o crime e o motivo.
• Mencionar que a conduta do querelado constitui crime de ação penal privada,
destacando e descrevendo, ainda, eventuais agravantes, qualificadoras ou
causas de aumento de pena.
• Na hipótese de concurso de agentes, a queixa deve especificar a conduta de cada
um. Assim, no caso de coautoria e participação, deverá ser descrita,
individualmente, a conduta de cada um dos coautores e partícipes.
b) Qualificação do acusado ou fornecimento de dados que possibilitem sua

identificação
Qualificar é apontar o conjunto de qualidades pelas quais se possa identificar o
querelado, distinguindo-o das demais pessoas: nome, nacionalidade, estado civil, RG etc1.
Observação:
Na prova da OAB, colocar na qualificação, única e exclusivamente, os dados fornecidos

no enunciado da questão, sob pena de ter a peça zerada (podem interpretar que o
candidato esteja se identificando).
c) Classificação jurídica do fato
O autor deverá indicar o dispositivo (artigo) que se aplica ao fato imputado, não bastando
a simples menção ao nome da infração.
1
Para fins de qualificação, pode-se usar como parâmetro a sequência do artigo 319, II, do CPC: Art. 19. A petição
inicial indicará: (...) II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número
de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico,
o domicílio e a residência do autor e do réu;
33
Trata-se da adequação típica do fato narrado ao dispositivo legal correspondente.
2.8. Pedidos
Para melhor memorização dos pedidos, basta considerar a sequência dos atos
processuais (e aqui vamos usar como parâmetro o procedimento comum do CPP, que é mais
amplo).
Após o oferecimento da queixa-crime, vem qual ato? Recebimento da queixa-crime; após
o recebimento da queixa-crime, vem qual ato? Citação do querelado; após a citação e
apresentação da peça defensiva, vem qual ato? Audiência de instrução; depois o que a
acusação deseja? A condenação.
Logo, como regra, os pedidos deverão ficar assim:
a) O recebimento da queixa-crime;
b) A citação do(a) querelado(a);
c) A produção de provas, com a oitiva das testemunhas arroladas.
d) A procedência do pedido, com a consequente condenação (especificar o(s) crime(s) pelo
qual requer a condenação);
e) A fixação do valor mínimo de indenizatório, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código
de Processo Penal;
Observação missioneira:
I) Se for ajuizada a queixa-crime perante o Juizado Especial Criminal, formular pedido
também de designação de audiência preliminar ou de conciliação (Lei nº 9.099/1995, art. 72),
conforme constou no XV Exame, quando caiu queixa-crime.
Nesse caso, os pedidos ficariam dessa forma:
a) A designação de audiência preliminar ou de conciliação, prevista no artigo 72 da Lei
9099/95;
b) O recebimento da queixa-crime;
c) A citação do(a) querelado(a);
d) A produção de provas, com a oitiva das testemunhas arroladas;
e) A procedência do pedido, com a consequente condenação (especificar o(s) crime(s)
pelo qual requer a condenação);
34
f) A fixação do valor mínimo de indenizatório, nos termos do artigo 387, inciso IV, do
Código de Processo Penal;
II) Como regra, a competência para processar e julgar os crimes contra a honra será do
Juizado Especial Criminal (pois a pena máxima é a do crime de calúnia e não supera dois anos),
seguindo o rito lá disposto. Contudo, quando as penas máximas cominadas dos crimes contra
a honra superarem 2 (dois) anos, seja por força de eventual concurso de crimes entre calúnia
e difamação e/ou injúria, seja porque incidiu uma causa de aumento de pena no crime de
calúnia (CP, art. 138), o procedimento a ser adotado é o dos arts. 519 e seguintes do CPP, que
prevê uma audiência de reconciliação.
Nesse caso, os pedidos ficariam dessa forma:
a) A designação de audiência de reconciliação, prevista no artigo 520 do CPP;
c) A citação do(a) querelado(a);
d) A produção de provas, com a oitiva das testemunhas arroladas;
e) A procedência do pedido, com a consequente condenação (especificar o(s) crime(s)
pelo qual requer a condenação);
f) A fixação do valor mínimo de indenizatório, nos termos do artigo 387, inciso IV, do
2.9. Rol de testemunhas

O momento adequado para arrolar testemunhas, consoante o disposto no art. 41 do
CPP, é o da propositura da queixa-crime. As testemunhas serão indicadas no enunciado,
cabendo ao candidato apenas arrolá-las após os pedidos.
Se esquecer o rol de testemunhas, correrá o risco de perder o equivalente a 0,20,
conforme precedente do XV Exame.
2.10. Estrutura da Queixa-crime:
35
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA CRIMINAL DA
COMARCA DE... (se crime da competência da Justiça Estadual)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA... VARA CRIMINAL DA
SEÇÃO JUDICIÁRIA DE... (se crime da competência da Justiça Federal)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO... DO JUIZADO ESPECIAL
CRIMINAL DA COMARCA DE... (se a infração for de menor potencial ofensivo – Lei
9.099/95)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO DA VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE...
FULANO DE TAL, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG..., CPF...,

endereço eletrônico..., residente e domiciliado 2..., por seu procurador infra-assinado, com
procuração com poderes especiais em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, oferecer QUEIXA-CRIME, com base nos artigos 30, 41 e 44, todos do Código
de Processo Penal, e artigo 100, § 2º, do Código Penal, contra CICLANO DE TAL,
nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG..., CPF..., endereço eletrônico..., residente
e domiciliado... , pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos.
I) TEMPESTIVIDADE
A presente queixa-crime é tempestiva, pois oferecida dentro do prazo de 6 meses, previsto
no artigo 38 do Código de Processo Penal e artigo 103 do Código Penal.
II) DOS FATOS3

1º parágrafo: localizar (data, hora, local)4 e verbo nuclear do tipo;
2º parágrafo: descrever como foi praticado o delito;
3º parágrafo: eventuais agravantes, causas de aumento de pena ou qualificadoras;
III) DO DIREITO
É a classificação, ou seja, atribuir o tipo penal adequado ao fato narrado.
2
Não inventar dados.
3
Deve-se narrar o fato criminoso de forma clara, objetiva e detalhada, com todas as suas circunstâncias, sem
inventar dados e somente reproduzir o enunciado da questão.
4
Se o enunciado disponibilizar essas informações
36
IV) DO PEDIDO5
Ante o exposto, requer o querelante:
a) o recebimento da queixa-crime;
b) a citação do querelado;
c) produção de provas, com a oitiva das testemunhas arroladas;
d) a procedência do pedido, com a consequente condenação do querelado nas
penas dos artigos... do CP;
e) a fixação de valor mínimo de indenização, nos termos do artigo 387, IV, do CPP.
ROL DE TESTEMUNHAS (somente dados fornecidos no enunciado)
A) Nome...
B) Nome...
Nestes termos,
pede deferimento.
Local..., data...
Advogado...
OAB...
5
Atenção para o pedido de audiência preliminar ou de conciliação, se Juizado Especial Criminal; ou pedido de
reconciliação (art. 520 CPP), se crime contra a honra endereçado para a Vara Criminal.
37
Obs.: Se for ajuizada a queixa-crime perante o Juizado Especial Criminal, formular pedido também de
designação de audiência preliminar ou de conciliação, conforme constou no XV Exame, quando caiu queixa-
crime.
Se o ofendido for menor de 18 anos ou mentalmente enfermo, por exemplo, não poderá
ele ajuizar, por si só, a queixa-crime por lhe faltar capacidade postulatória. Caberá ao seu
representante legal ingressar, em nome do ofendido, com a ação, por meio de advogado(a)
com poderes especiais.
38
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CRIMINAL DA
COMARCA ... (SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ... VARA CRIMINAL DA
JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ... (SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA FEDERAL)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL
CRIMINAL DA COMARCA DE ... (SE A INFRAÇÃO FOR DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO – LEI Nº 9.099/1995)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO DE VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA OU FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE ...
Nome da vítima, menor de idade, neste ato representada pelo seu pai e representante
legal, Fulano de Tal, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG nº..., endereço
eletrônico, residente e domiciliado ..., por seu procurador infra-assinado, com procuração
com poderes especiais, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência ajuizar a
presente queixa-crime, com base no artigo 30, 41, 44, todos do Código de Processo Penal,
e artigo 100, § 2º, do Código Penal, contra Ciclano de tal, nacionalidade, estado civil,
profissão, RG nº..., endereço eletrônico, residente e domiciliado ..., pelos fatos e
fundamentos a seguir expostos:
I) DA TEMPESTIVIDADE
A presente queixa-crime é tempestiva, pois oferecida dentro do prazo de 6 meses,
previsto no artigo 38 do Código de Processo Penal e artigo 103 do Código Penal.
II) DOS FATOS6

1º parágrafo: localizar (data, hora, local)7 e verbo nuclear do tipo.
2º parágrafo: descrever como foi praticado o delito.
3º parágrafo: eventuais agravantes, causas de aumento de pena ou qualificadoras.
III) DO DIREITO
6
7
Se o enunciado disponibilizar essas informações.
39
IV) PEDIDO8
d) a procedência do pedido, com a consequente condenação do querelado nas
penas dos arts. do Código Penal;
e) a fixação de valor mínimo de indenização, nos termos do art. 387, IV, do Código
de Processo Penal.
ROL DE TESTEMUNHAS: (somente dados fornecidos no enunciado)

Nome...
Nome...
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., data...
Advogado...
OAB...
8
40
No caso de morte da vítima, o direito de oferecer a queixa-crime passará ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão. Trata-se de legítima sucessão processual, devendo, por
isso, nesse caso, figurar o nome do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão como autor da
ação penal privada, nos termos do artigo 31 do CPP.
Sugere-se, por isso, que se destine um parágrafo na queixa-crime para mencionar que
a vítima faleceu e que o querelante é cônjuge, ascendente, descendente ou irmão da vítima.
41
JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ... (SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA FEDERAL)
CRIMINAL DA COMARCA DE ... (SE A INFRAÇÃO FOR DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO – LEI Nº 9.099/1995)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO DE VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA OU FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE ...
Nome do sucessor (CADI), nacionalidade, estado civil, profissão, RG nº..., endereço

eletrônico..., residente e domiciliado ..., por seu procurador infra-assinado, com procuração
com poderes especiais, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência ajuizar a
presente queixa-crime, com base no artigo 31, 41, 44, todos do Código de Processo Penal,
e artigo 100, § 2º, do Código Penal, contra Ciclano de tal, nacionalidade, estado civil,
profissão, RG nº..., endereço eletrônico... ,residente e domiciliado ..., pelos fatos e
fundamentos a seguir expostos:
previsto no artigo 38 do Código de Processo Penal e artigo 103 do Código Penal.
II) DOS FATOS9

1º parágrafo: localizar (data, hora, local)10 e verbo nuclear do tipo.
2º parágrafo: descrever como foi praticado o delito.
3º parágrafo: eventuais agravantes, causas de aumento de pena ou qualificadoras.
III) DO DIREITO
9
10
Se o enunciado disponibilizar essas informações.
42
IV) PEDIDO11
d) a procedência do pedido, com a consequente condenação do querelado nas penas
dos arts. do Código Penal;
e) a fixação de valor mínimo de indenização, nos termos do art. 387, IV, do Código de
Processo Penal.
ROL DE TESTEMUNHAS: (somente dados fornecidos no enunciado)

Nome...
Nome...
Nestes termos, Pede deferimento.
Local..., data...
Advogado...
OAB...
11
43
2.11. Peça resolvida
Enunciado adaptado do XV Exame da OAB, para se adequar à alteração introduzida pela
Lei nº 13.964/2019, que incluiu o artigo 141, § 2º, do CP:
(Adaptado OAB FGV – XV Exame – 2014-3) Enrico, engenheiro de uma renomada empresa
da construção civil, possui um perfil em uma das redes sociais existentes na Internet e o utiliza
diariamente para entrar em contato com seus amigos, parentes e colegas de trabalho. Enrico
utiliza constantemente as ferramentas da Internet para contatos profissionais e lazer, como o
fazem milhares de pessoas no mundo contemporâneo. No dia 07/05/2021, Enrico comemora
aniversário e planeja, para a ocasião, uma reunião à noite com parentes e amigos para festejar
a data em uma famosa churrascaria da cidade de Niterói, no estado do Rio de Janeiro. Na
manhã de seu aniversário, resolveu, então, enviar o convite por meio da rede social, publicando
postagem alusiva à comemoração em seu perfil pessoal, para todos os seus contatos. Helena,
vizinha e ex-namorada de Enrico, que também possui perfil na referida rede social e está
adicionada nos contatos de seu ex, soube, assim, da festa e do motivo da comemoração. Então,
naquele mesmo dia, de seu computador pessoal, instalado em sua residência, um prédio na
praia de Icaraí, em Niterói, publicou na rede social uma mensagem no perfil pessoal de Enrico.
Naquele momento, Helena, com o intuito de ofender o ex-namorado, publicou o seguinte
comentário: “não sei o motivo da comemoração, já que Enrico não passa de um idiota, bêbado,
irresponsável e sem vergonha!”, e, com o propósito de prejudicar Enrico perante seus colegas
de trabalho e denegrir sua reputação acrescentou, ainda, “ele trabalha todo dia embriagado! No
dia 10 do mês passado, ele cambaleava bêbado pelas ruas do Rio, inclusive, estava tão bêbado
no horário do expediente que a empresa em que trabalha teve que chamar uma ambulância
para socorrê-lo!”. Imediatamente, Enrico, que estava em seu apartamento e conectado à rede
social por meio de seu tablet, recebeu a mensagem e visualizou a publicação com os
comentários ofensivos de Helena em seu perfil pessoal. Enrico, mortificado, não sabia o que
dizer aos amigos, em especial a Carlos, Miguel e Ramirez, que estavam ao seu lado naquele
instante. Muito envergonhado, Enrico tentou disfarçar o constrangimento sofrido, mas perdeu
todo o seu entusiasmo, e a festa comemorativa deixou de ser realizada. No dia seguinte, Enrico
procurou a Delegacia de Polícia Especializada em Repressão aos Crimes de Informática e
narrou os fatos à autoridade policial, entregando o conteúdo impresso da mensagem ofensiva
e a página da rede social na Internet onde ela poderia ser visualizada. Passados cinco meses
da data dos fatos, Enrico procurou seu escritório de advocacia e narrou os fatos acima. Você,
44
na qualidade de advogado de Enrico, deve assisti-lo. Informa-se que a cidade de Niterói, no
Estado do Rio de Janeiro, possui Varas Criminais e Juizados Especiais Criminais. Com base
somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso
concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de habeas
corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00 pontos)
45
COMARCA DE NITERÓI/RJ
ENRICO, nacionalidade..., estado civil..., engenheiro, RG..., CPF..., com endereço

eletrônico..., residente e domiciliado na Rua...., por meio do seu procurador infra-
assinado, com procuração com poderes especiais, vem, respeitosamente, à presença de
Vossa Excelência, oferecer a presente QUEIXA-CRIME, com base nos artigos 30, 41, 44,
todos do Código de Processo Penal, e artigo 100, § 2º, do Código Penal, contra HELENA,
nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG..., CPF..., endereço eletrônico..., residente
na Rua ..., pelos fatos a seguir expostos.
I – DA TEMPESTIVIDADE
previsto nos artigos 38 do Código de Processo Penal e artigo 103 do Código Penal.
II – DOS FATOS
No dia 07 de maio de 2021, no prédio na praia de Icaraí, em Niterói/RJ, a querelada
Helena difamou e injuriou o querelante, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação e
ofendeu, ainda, sua dignidade e o decoro.
Na ocasião, Helena, vizinha e ex-namorada de Enrico, que também possui perfil na
referida rede social e está adicionada nos contatos do querelante, por meio do seu
computador pessoal, instalado em sua residência, publicou no perfil pessoal de Enrico o
seguinte comentário: “não sei o motivo da comemoração, já que Enrico não passa de um
idiota, bêbado, irresponsável e sem vergonha”.
Na sequência, com o propósito de prejudicar Enrico perante seus colegas de trabalho
e atingir a sua reputação, acrescentou que “ele trabalha todo dia embriagado! No dia 10
do mês passado, ele cambaleava bêbado pelas ruas do Rio, inclusive, estava tão bêbado
no horário do expediente que a empresa em que trabalha teve que chamar uma
ambulância para socorrê-lo!”.
46
Helena, ao utilizar o seu computador pessoal para inserir as expressões injuriosas e
difamantes, no perfil do querelante em sua rede social, usou meio que facilitou a
divulgação da difamação e injúria, incorrendo na causa de aumento de pena, prevista no
artigo 141, § 2º, do Código Penal.
III – DO DIREITO
Ao afirmar que o querelante trabalha todo dia embriagado e que no dia 10 de março,
ele cambaleava bêbado pelas ruas do Rio, inclusive, estava tão bêbado no horário do
expediente que a empresa em que trabalha teve que chamar uma ambulância para
socorrê-lo, a querelada praticou o crime de difamação, previsto no artigo 139 do Código
Penal.
Ao afirmar que o querelante não passa de um idiota, bêbado, irresponsável e sem
vergonha, a querelada praticou o crime de injúria, previsto no artigo 140 do Código Penal.
Helena, ao utilizar o seu computador pessoal para inserir as expressões injuriosas
e difamantes, no perfil do querelante em sua rede social, usou meio que facilitou a
divulgação da difamação e injúria, por meio de rede mundial de computador, incidindo, por
isso, a causa de aumento de pena prevista no artigo 141, § 2º, do Código Penal.
Helena praticou a injúria e a difamação no mesmo contexto, mediante única
publicação, com desígnios autônomos, em concurso formal imperfeito de crimes, nos
termos do artigo 70, 2ª parte, do Código Penal.
IV – DO PEDIDO
Ante o exposto, o querelante requer:
a) A designação de audiência reconciliação, prevista no artigo 520 do Código de
Processo Penal;
c) A citação da querelada;
d) A procedência do pedido, com a consequente condenação da querelada pela
prática dos crimes do artigo 139 e 140 c/c o artigo 141, § 2º, e artigo 70, todos do Código
Penal;
47
e) A fixação do valor mínimo de indenizatório, nos termos do artigo 387, inciso IV,
do Código de Processo Penal;
f) A produção de provas, com a oitiva das testemunhas arroladas.
ROL DE TESTEMUNHAS:
1) CARLOS...;
2) MIGUEL...;
3) RAMIREZ...
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., 6 de novembro de 2021.
ADVOGADO...
OAB...
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Resposta à acusação
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
3.1. Introdução
No procedimento comum ordinário e sumário, após o oferecimento da denúncia ou
queixa, não sendo caso de rejeição, o juiz receberá a peça acusatória e determinará a citação
do réu para responder à acusação (CPP, art. 396).
Assim, ao contrário do procedimento para apurar responsabilidade de funcionário público

e da Lei de Drogas, o réu não será notificado para apresentar defesa preliminar, visando o não
recebimento (rejeição) da denúncia ou queixa. No caso, a denúncia ou queixa já terá sido
recebida (o que não impede a tese de rejeição da denúncia ou queixa, em preliminar de
resposta à acusação) e o réu citado e intimado para apresentar resposta à acusação.
3.2. Denúncia ou Queixa e Causas de Rejeição

As causas de rejeição da denúncia ou queixa estão previstas no artigo 395 do CPP. São
elas:
I) for manifestamente inepta
Ocorre inépcia da denúncia quando a peça apresentada pelo Ministério Público não
contém relato compreensível dos fatos ou não observa os requisitos exigidos no artigo 41 do
CPP. Algumas hipóteses que podem ensejar a inépcia da denúncia, dentre outras:
a) Descrição dos fatos de forma incompreensível, incoerente, que inviabiliza a produção
da defesa.
b) Descrição extensa, sem pormenorizar o objeto da acusação.
c) Falta de pedido claro da acusação.
d) O MP não descrever a conduta de cada um dos acusados, na hipótese de concurso
de pessoas.
II) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal
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Pressupostos processuais são elementos que repercutem na própria existência e
validade do processo (necessidade de ter juiz competente, capacidade postulatória, ausência
de litispendência, coisa julgada).
Para exercício regular do direito de ação, devem estar presentes determinadas
condições, chamadas de condições da ação, merecendo especial destaque para fi ns de exame
da OAB a legitimidade de parte.
A ausência de condição da ação gera como consequência a rejeição da denúncia, nos
termos do art. 395, II, do CPP.
Em relação à legitimidade para agir, convém sinalar que não se trata aqui, a princípio,
do titular do direito violado, ou seja, a vítima, mas sim daquele que detém a titularidade para
ajuizar a ação penal, ou seja, o detentor da legitimidade ativa para ajuizar a ação penal.
Em relação aos crimes de ação penal pública, via de regra, a legitimidade para
desencadear a ação penal é do Ministério Público, conforme dispõe o art. 129, I, da CF. Se,
todavia, o Ministério Público não oferecer denúncia dentro do prazo estabelecido em lei, o
ofendido ou seu representante legal passará a ter legitimidade para ajuizar a ação penal privada
subsidiária da pública, consoante se extrai dos arts. 5º, LIX, da CF e 29 do CPP.
Nos crimes de ação penal privada, a legitimidade para ajuizar a ação penal, por meio de
oferecimento da queixa-crime, é, como regra, do ofendido ou seu representante legal (CPP, art.
30).
Assim, se o Ministério Público oferecer denúncia em crime de ação penal privada, a peça
acusatória deverá ser rejeitada, pela falta de legitimidade para agir, nos termos do art. 395, II,
do CPP.
Da mesma forma, se o ofendido, por meio do seu advogado, oferecer queixa-crime em
relação a crime de ação penal pública, a peça acusatória deverá ser rejeitada, pela falta de
legitimidade para agir, nos termos do art. 395, II, do CPP. A mesma solução deve ser dada na
hipótese de o ofendido oferecer a queixa-crime subsidiária, antes de esgotar o prazo para o
Ministério Público oferecer denúncia.
Por outro lado, a legitimidade passiva ad causam somente pode estar relacionada com
o agente apontado como sendo o responsável para infração penal.
O menor de 18 anos não pode figurar no polo passivo de uma ação penal, já que
inimputável. Nesse caso, deverá ser submetido a procedimento para apuração da prática de
ato infracional, perante o Juizado da Infância e Juventude. Se for oferecida denúncia ou queixa-
crime contra menor de 18 anos, a peça acusatória deverá ser rejeitada, por falta de condição
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da ação, qual seja, legitimidade para o réu figurar no polo passivo de ação penal, nos termos
do art. 395, II, do CPP.
Além das condições genéricas, em determinadas situações deverão estar presentes
também condições específicas ou condições de procedibilidade para o exercício do direito de
ação, sob pena de rejeição da denúncia ou queixa, com base no art. 395, II, do CPP. O exemplo
mais comum é a falta de representação do ofendido ou do seu representante legal, nos casos
de crimes de ação penal pública condicionada à representação (CPP, art. 24, caput).
III) faltar justa causa para o exercício da ação penal
Consiste na ausência de qualquer elemento indiciário da existência do crime ou de sua
autoria. Em outras palavras, para haver justa causa, a inicial acusatória deve estar
acompanhada de um suporte probatório mínimo que demonstre a materialidade do delito e
indícios sufi cientes de autoria.
EXEMPLO:
Não haver prova suficiente de autoria; ou, ainda, a denúncia apontar autoria
localizada a partir de prova ilícita, que, uma vez verificada, deve ser desentranhada dos autos
(art. 157 do CPP). Em sendo considerada ilícita, a prova da autoria será desentranhada
dos autos, não restando, portanto, nenhum elemento para subsidiar o oferecimento da
denúncia.
Outro exemplo, recentemente cobrado na prova da OAB, mais especificamente no

36º exame, consiste na ausência de realização de exame de corpo de delito nos crimes que
deixam vestígios, conforme prevê o artigo 158 do CPP. Nesse caso, a peça era resposta à
acusação, e a tese preliminar era de rejeição da denúncia, por falta de justa causa, já que
não havia prova da materialidade. A banca considerou também a tese nulidade do
recebimento da denúncia, nos termos do artigo 564, III, “b”, do CPP.
3.3. Da Citação
a) Citação pessoal
Não sendo caso de rejeição da denúncia, deve o juiz recebê-la, determinando, a seguir,
a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias,
se não for o caso de suspensão condicional do processo (previsto no artigo 89 da Lei 9.099/95).
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No processo penal, a regra é citação pessoal e por mandado, observando-se os
requisitos do art. 351, 352 e 357 CPP.
b) Citação por hora certa
Se o réu se oculta para não ser citado, o artigo 362 prevê a possibilidade de citação por
hora certa, oportunidade em que o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação
com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de
1973 - Código de Processo Civil.
Todavia, a partir da entrada em vigor do novo CPC, a citação por hora certa na esfera
penal segue o procedimento previsto nos artigos 252 a 254. Assim, quando, por 2 (duas) vezes,
o oficial de justiça houver procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar,
deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta,
qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, voltará a fim de efetuar a citação, na hora que
designar.
Nos termos do artigo 253 do Novo CPC, no dia e na hora designados, o oficial de justiça,
independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a
fim de realizar a diligência. Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará
informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha
ocultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias.
A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o
vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da
família ou o vizinho se recusar a receber o mandado.
Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa da

família ou vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.
O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado

curador especial se houver revelia.
Conforme o artigo 254 do CPC, feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de
secretaria enviará ao réu, executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da
data da juntada do mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-
lhe de tudo ciência.
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c) Citação por edital
Na hipótese de o réu encontrar-se em local incerto e não sabido, a citação será feita
por
edital, suspendendo-se o processo e o prazo prescricional se o réu não comparecer ou não
nomear advogado, conforme artigo 366 CPP.
A citação por edital somente será possível quando se esgotarem todas as
possibilidades de localizar o réu.
Ressalta-se: somente quando o réu for citado pessoalmente e não apresentar resposta
à acusação é que o juiz poderá nomear um defensor para realizar a defesa técnica e continuar
o processo. Se não for caso de citação pessoal, mas citação por edital, deve-se aplicar a regra
do art. 366 do CPP, suspendendo-se o processo e a prescrição.
CUIDADO!
Nos termos da Súmula 415 do STJ, “O período de suspensão do prazo
prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.
Ou seja, na hipótese de um crime com pena máxima de 02 anos o prazo

prescricional é de 04 anos. Com o recebimento da denúncia, o prazo de prescrição é
interrompido, passando a correr novamente o prazo de 04 anos. Considere que entre o
recebimento da denúncia e a decretação da suspensão do processo e do prazo prescricional
(em decorrência da citação por edital) tenha se passado 06 meses.
A ação ficará suspensa por 04 anos se o réu não for localizado. Findo o período
de suspensão, o prazo prescricional volta a correr pelos 03 anos e 06 meses restantes. Ao
término deste período, deverá ser decretada extinta a punibilidade do réu pela prescrição da
pretensão punitiva.
A ausência de citação ou vícios insanáveis no ato citatório constitui causa de nulidade

absoluta do processo.
3.4. Peça obrigatória

A resposta à acusação constitui peça obrigatória, pois, se não apresentada, deverá o juiz
nomear defensor para oferecê-la, nos termos do art. 396-A, § 2º, do CPP.
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Assim, não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir
defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por dez
dias. A ausência de nomeação de defensor pelo juiz para oferecimento da resposta à acusação
gerará nulidade absoluta, com base no artigo 5º, LV, CRFB/88, bem como artigos 261, 396-A,
§ 2º, 564, III, “c”, todos do Código de Processo Penal e, ainda, Súmula 523 do STF.
3.5. Identificação da peça
PEDIU PRA PARAR
Expressão mágica: Peça:

“Citação...” Resposta à acusação
PAROU!
Após o recebimento da denúncia, o Magistrado determinará a citação e intimação do réu,

para apresentar a resposta à acusação. A resposta à acusação é oferecida após a citação do
acusado. Antes, por óbvio, da audiência de instrução.
Logo, deve haver denúncia, o recebimento da denúncia e a citação do réu. Não poderá
ter sido realizada audiência de instrução e julgamento.
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DICA MISSIONEIRA
Nem sempre consta expressamente no enunciado toda a sequência dos atos (“foi
oferecida denúncia e recebida...”). Basta, para identificar a peça resposta à acusação, que
no enunciado conste como último ato processual a CITAÇÃO e intimação para apresentar a
peça cabível.
EXEMPLOS:
Peça XXXVI EXAME
Após recebimento da denúncia, Matheus foi pessoalmente citado e intimado para
adoção das medidas cabíveis, em 16 de novembro de 2022, quarta-feira, data em que os
mandados foram juntados aos autos, vindo a procurar seu advogado para assistência
técnica.
Peça XXV EXAME

Em busca do cumprimento do mandado de citação, o oficial de justiça comparece à
residência de Patrick e verifica que o imóvel se encontrava trancado. Apenas em razão
desse único comparecimento no dia 26/02/2018, certifica que o réu estava se ocultando
para não ser citado e realiza, no dia seguinte, citação por hora certa, juntando o
resultado do mandado de citação e intimação para defesa aos autos no mesmo dia.
Maria, vizinha que presenciou a conduta do oficial de justiça, se assusta e liga para o
advogado de Patrick, informando o ocorrido e esclarecendo que ele se encontra trabalhando
e ficará embarcado por 15 dias. O advogado entra em contato com Patrick por e-mail e este
apenas consegue encaminhar uma procuração para adoção das medidas cabíveis, fazendo
uma pequena síntese do ocorrido por escrito. Considerando a situação narrada, apresente,
na qualidade de advogado de Patrick, a peça jurídica cabível, diferente do habeas corpus,
apresentando todas as teses jurídicas de direito material e processual pertinentes. A peça
deverá ser datada do último dia do prazo. (Valor: 5,00)
Peça XXI Exame

Diante disso, em 16 de março de 2015, segunda-feira, sendo terça-feira dia útil em
todo o país, Gabriela e o advogado compareceram ao cartório, onde são informados que o
processo estava em seu regular prosseguimento desde 2011, sem qualquer suspensão,
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esperando a localização de Gabriela para citação. Naquele mesmo momento, Gabriela foi
citada, assim como intimada, junto ao seu advogado, para apresentação da medida
cabível. Cabe destacar que a ré, acompanhada de seu patrono, já manifestou desinteresse
em aceitar a proposta de suspensão condicional do processo oferecida pelo Ministério
Público. Considerando a situação narrada, apresente, na qualidade de advogado(a) de
Gabriela, a peça jurídica cabível, diferente do habeas corpus, apresentando todas as teses
jurídicas de direito material e processual pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia
do prazo. (Valor: 5,00)
3.6. Base legal
Art. 396 e 396-A do CPP
3.7. Prazo
A contar do efetivo
10 dias cumprimento do
mandado
Devidamente citado, cumpre ao réu oferecer resposta, por escrito, no prazo de 10 (dez)
dias. O Código de Processo Penal não aponta a partir de quando começa a correr o prazo de
citação. Por isso, adota-se, por analogia, o art. 406, § 1º, do CPP e a Súmula nº 710 do STF,
segundo o qual o prazo será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado e não da
juntada do mandado aos autos.
Devidamente citado, cumpre ao réu oferecer resposta, por escrito, no prazo de 10 (dez)
dias. O Código de Processo Penal não aponta a partir de quando começa a correr o prazo de
citação. Por isso, adota-se, por analogia, o art. 406, § 1º, do CPP e a Súm. nº 710 do STF,
segundo o qual o prazo será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado e não da
juntada do mandado aos autos.
• Defensor Público: prazo em dobro.
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O prazo processual guarda relação, invariavelmente, com os prazos para praticar atos
processuais.
Ex.: apresentar resposta à acusação, memoriais, interposição de recursos.
O prazo processual é disciplinado no art. 798 do CPP.
O prazo começa a correr a partir do primeiro dia útil da citação. Assim, se a citação
ocorreu na sexta-feira (dia 05/08), o prazo começará a correr no dia 08/08 (segunda-feira, que
será o primeiro dia útil seguinte).
Se o prazo vencer num sábado, domingo ou feriado, será prorrogado para o primeiro dia
útil seguinte.
Tomemos como exemplo o prazo considerado no XXI Exame, quando caiu resposta à
acusação. A ré foi citada no dia 16/03/2015, numa segunda-feira. O prazo começa a correr a
partir do 1º dia útil seguinte (17/03/2015, terça-feira) – 18/03/2015 (quarta-feira) – 19/03/2015
(quinta-feira) – 20/03/2015 (sexta-feira) – 21/03/2015 (sábado) – 22/03/2015 (domingo) –
23/03/2015 (segunda-feira) – 24/03/2015 (terça-feira) – 25/03/2015 (quarta-feira) – 26/03/2015
(quinta-feira). O último dia do prazo para apresentar a resposta à acusação seria o dia
26/03/2015 (segunda-feira) – 24/03/2015 (terça-feira) – 25/03/2015 (quarta-feira) – 26/03/2015
(quinta-feira). O último dia do prazo para apresentar a resposta à acusação seria o dia
26/03/2015.
Se o dia 26/03/2015 tivesse caído num sábado ou domingo, o prazo deveria ser
prorrogado para o 1º dia útil seguinte. Logo, se o dia 26/03/2015 tivesse caído no sábado, o
último dia do prazo seria 28/03/2015 (segunda-feira).
Importante registrar que a Lei n. 14.365/2022 introduziu o art. 798-A, do CPP, que dispõe
sobre a suspensão do curso do prazo processual nos dias 20 de dezembro a 20 de janeiro,
sendo proibida também a realização de audiências e sessões de julgamento, não se aplicando
essas disposições aos casos que envolvam réus presos, nos processos vinculados a essas
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prisões; nos procedimentos regidos pela Lei Maria da Penha; e nas medidas consideradas
urgentes, mediante despacho fundamentado.
3.8. Conteúdo/Plano de Ação

Na resposta à acusação, deve-se buscar eventuais informações que permitam
desenvolver teses preliminares e de mérito.
Nos termos do artigo 396-A do CPP, a resposta à acusação é o momento destinado para
a defesa arguir nulidades, em matéria preliminar, consistente em defeitos de natureza
processual, e, até mesmo, na fase de inquérito (nulidade de provas produzidas no Inquérito),
bem como toda matéria de defesa, visando à absolvição sumária (CPP, art. 397), oferecer
documentos, especificar as provas que pretende produzir e arrolar testemunhas.
Ou seja, na resposta à acusação, deve-se buscar no enunciado: a) teses preliminares;

b) teses de mérito.
a) Preliminares
As preliminares são questões que devem ser invocadas e resolvidas antes de o juiz
analisar o mérito. Isso porque, para proferir sentença, o processo deve estar devidamente
regular, sem qualquer nulidade. Eis a razão da expressão preliminar, porque são questões que
o juiz deverá analisar antes do mérito, ou seja, antes de o juiz proferir sentença.
As preliminares guardam relação com vícios processuais e procedimentais decorrentes

da inobservância de exigências legais que podem levar à nulidade do ato e dos que dele
derivam e, até mesmo, do processo.
Como na resposta à acusação, poucos atos processuais foram produzidos, pois apenas
teve oferecimento e recebimento da denúncia, bem como a citação do réu, pode-se dizer que
as preliminares giram em torno dos seguintes temas:
a) incompetência absoluta do juízo;
b) rejeição da denúncia (art. 395);
c) nulidade por não ter sido oferecida proposta de suspensão condicional do processo,
quando preenchidos os requisitos do artigo 89 da Lei 9099/95;
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d) nulidade da citação;
e) nulidade/ilicitude de prova produzida no inquérito policial;
f) nulidades – art. 564, I, II, III (a, b, c e e), IV, do CPP;
g) nulidade do processo por não ter sido adotado o procedimento adequado.
Conforme precedentes da FGV, a extinção da punibilidade é uma tese preliminar, porque

deve ser analisada antes do mérito, já que, tecnicamente, trata-se de prejudicial de mérito, e,
ainda, tese de direito material, já que retira do Estado a possibilidade jurídica de aplicação da
pena.
Em relação à resposta à acusação, o legislador, excepcionalmente, introduziu a extinção

da punibilidade como uma das hipóteses de absolvição sumária, conforme se extrai do artigo
397, IV, do CPP. Logo, na resposta à acusação, em que pese se tratar de tese preliminar, o
candidato deverá desenvolver a tese de extinção da punibilidade e, ao final, formular pedido de
absolvição sumária, com base no artigo 397, IV, do CPP
Logo, na resposta à acusação, em que pese se tratar de tese preliminar, o candidato

deverá desenvolver a tese de extinção da punibilidade e, ao final, formular pedido de absolvição
Exemplo: imaginemos tratar de uma tese de decadência do direito de representação.

Deve ser desenvolvida a tese da decadência, porque extrapolado o prazo de 6 meses previsto
no artigo 38 do CPP e 103 do CP, afirmar se tratar de causa de extinção da punibilidade, nos
termos do artigo 107, IV, do CP, e, ao final, formular pedido específico de absolvição sumária,
com base no artigo 397, IV, do CPP.
b) Mérito
As teses de mérito são aquelas que podem ensejar a absolvição, bem como, na hipótese
de eventual condenação, buscar amenizar a situação do réu no que concerne à aplicação da
pena, regime inicial, e medidas alternativas ao encarceramento, como a pena restritiva de
direitos e suspensão condicional da pena.
Especificamente em relação à resposta à acusação, o mérito se limita ao pedido de

absolvição sumária, nos termos do artigo 397 do CPP, uma vez que, se não acolhidas as teses
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absolutórias, o juiz irá designar audiência de instrução e julgamento, ou seja, não será o
momento processual adequado para proferir sentença condenatória.
Em outras palavras, na resposta à acusação não é necessário alegar teses subsidiárias.
Em relação à resposta à acusação, as teses de mérito correspondem, basicamente,

causas excludentes de ilicitude, culpabilidade, salvo a inimputabilidade e tipicidade.
É o que se extrai do artigo 397 do CPP, segundo o qual ensejará absolvição sumária do
acusado, quando se verificar:
I) A existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato
O juiz estará autorizado a julgar antecipadamente a lide penal quando estiver

comprovada a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato, prevista,
geralmente, nos arts 23, 24 e 25 do CP. Ou seja, para a decretação da absolvição sumária é
necessária a existência de prova que permita ao juiz, desde logo, em cognição sumária, obter
plena certeza de que o réu agiu em legítima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito.
II) A existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo

inimputabilidade
Trata o dispositivo, por exemplo, das causas de exclusão da culpabilidade consistente

na embriaguez completa acidental (CP, art. 28, § 1º), a falta de potencial consciência da ilicitude
(CP, art. 21 – erro de proibição inevitável), coação moral irresistível e obediência hierárquica
(CP, art. 22).
Na hipótese em que a inimputabilidade se encontra comprovada por exame de

insanidade mental, o Código de Processo Penal não autoriza a absolvição imprópria do agente,
pois esta implicará a imposição de medida de segurança, o que poderá ser prejudicial ao réu,
já que não lhe será possível comprovar por outras teses defensivas à sua inocência, sem a
imposição de qualquer outra medida restritiva.
III) Que o fato narrado evidentemente não constitui crime
Se o juiz não rejeitar a denúncia e, por conta dos argumentos e provas juntadas com a
resposta escrita, se convencer que o fato narrado não constitui crime, poderá, agora, absolver
sumariamente o réu.
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Pode-se citar como alguns dos exemplos de causa de exclusão da tipicidade: a) Crime
impossível. b) Erro de tipo essencial invencível, ou, se vencível, não existir o fato na modalidade
culposa; c) Princípio da insignificância; d) desistência voluntária ou arrependimento eficaz,
quando o fato até então praticado não for típico; e) atos de cogitação e atos preparatórios; f)
Súmula Vinculante nº 24 do STF.
Da mesma forma, quando se tratar de fato atípico, por ausência de adequação típica,
como, por exemplo, no caso de alguém ser denunciado por ter praticado conjunção carnal com
menina de 13 anos de idade. Comprova-se, por meio de documento, por exemplo, que a relação
sexual ocorreu quando a suposta vítima já havia completado 14 anos. Nesse caso, há fato
atípico, ou seja, o fato não constitui infração penal, já que não se enquadra tipo penal que define
o crime de estupro, previsto no artigo 217-A do CP.
c) Desclassificação
Embora não seja comum neste momento processual, cremos ser possível a
desclassificação do delito em sede de resposta à acusação, por exemplo:
• A desclassificação ensejar incompetência absoluta do juízo (arguida em preliminar).
Ex.: Denúncia pela prática do delito de moeda falsa (CP, art. 289) perante a Justiça
Federal. Acolhida a tese da falsificação grosseira, alegada na resposta à acusação,
haverá desclassificação para o delito de estelionato (CP, art. 171), cuja competência
é da Justiça Estadual, nos termos da Súm. nº 73 do STJ.
• A desclassificação para crime de ação penal pública condicionada à representação ou

de ação penal privada, que, ao final, redundará na decadência e pedido de absolvição sumária,
pela extinção da punibilidade (CPP, art. 397, IV).
Ex.: Conforme admitido no VIII Exame da OAB, possível postular a desclassificação

do delito, com consequente extinção da punibilidade, se desclassificado para crime
de ação penal privada, com prazo decadencial expirado. No caso do VIII Exame,
exigiu-se a desclassificação do crime de extorsão (CP, art. 158) para exercício
arbitrário das próprias razões (CP, art. 345), que se trata de crime, via de regra, de
ação penal privada.
3.9. Pedido
No campo destinado aos pedidos, deve-se formular pedido expresso acerca de cada
tese desenvolvida. Por exemplo, se foi desenvolvida tese que envolva preliminar
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(incompetência do juízo, por exemplo), deve-se pedir expressamente que seja declarada a
incompetência do juízo.
Além disso, após o oferecimento da resposta à acusação, abre-se a possibilidade de o

juiz absolver sumariamente o réu, encerrando o processo, quando incidir, no caso, causa
manifesta de exclusão da ilicitude do fato; causa manifesta de exclusão da culpabilidade (exceto
a inimputabilidade por doença mental, seguindo-se o processo nesse caso); o fato narrado
evidentemente não constituir crime (causas excludentes de tipicidade, por exemplo); ou causa
extintiva de punibilidade.
E, na resposta à acusação, e somente na resposta à acusação, o pedido

absolutório será de absolvição sumária, com base no artigo 397 do CPP (e o inciso
correspondente).
Exemplo da forma como pontuada pela FGV:
Pedidos 0
7. Pedido de acolhimento das alegações para reconhecer a nulidade no ato de
recebimento da denúncia ou rejeição da denúncia pela ausência de justa causa 0,00/0,20
(0,20);
8.1 Oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo (0,10) 0,00/0,10
8.2 Absolvição súmaria (0,30), nos termos do Art. 397, inciso II, do CPP (0,10) 0,00/0,30/0,40
3.10. Produção de provas e rol de testemunhas

Também deve constar pedido expresso de produção de provas, com designação de
audiência de instrução e julgamento e oitiva das testemunhas arroladas.
É na peça resposta à acusação que a defesa tem a oportunidade de arrolar testemunhas,

conforme se verifica do artigo 396-A do CPP. Se o candidato não arrolar, correrá o risco de não
pontuar o correspondente a 0,20.
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3.11. Recursos
A absolvição sumária faz coisa julgada material, resolvendo, pois, definitivamente o
mérito da causa.
Por isso, da decisão que absolve sumariamente o réu com base no art. 397, I, II e III, do
CPP, caberá apelação.
Quanto à decisão que declara a extinção da punibilidade, impropriamente considerada

como hipótese de absolvição sumária, a doutrina é uníssona no sentido de que o recurso
cabível é o recurso em sentido estrito, com base no art. 581, VIII, do CPP.
Não há recurso cabível contra a decisão que não acolhe o pedido de absolvição sumária.
Nesse caso, assim como na hipótese de recebimento da denúncia ou queixa, a medida cabível
é a impetração de habeas corpus visando ao trancamento da ação penal.
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3.12. Estrutura da Resposta à Acusação

Processo nº...
FULANO DE TAL, já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com
procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, dentro do
prazo de 10 dias, previsto no artigo 396 do Código de Processo Penal, apresentar
RESPOSTA À ACUSAÇÃO, com base nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo
Penal, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:
A presente Resposta à Acusação é tempestiva, uma vez que apresentada dentro do
prazo de 10 dias, na forma do artigo 396 do Código de Processo Penal.
II) DOS FATOS12
III) DO DIREITO
* Após identificar e arguir eventuais preliminares contidas no enunciado, deve-se
atacar o mérito, buscando a absolvição sumária do réu, com base no art. 397, CPP.
* O VIII Exame também considerou a desclassificação de um crime para outro: Extorsão
(art. 158, CP) para exercício arbitrário das próprias razões (art. 345, CP), com posterior
decadência do direito de queixa, pois desclassificado para crime de ação penal privada.
IV) DO PEDIDO13
Ante o exposto, requer o denunciado:
a) seja reconhecida a incompetência do juízo;
12
Narrar o fato, fazendo um breve relato.
13
Deve-se elaborar os pedidos de modo articulado, seguindo-se a ordem das teses desenvolvidas, desde as
preliminares até o mérito.
64
b) seja rejeitada a denúncia;
c) nulidades (referir todas as nulidades enfrentadas na peça);
d) absolvição sumária, com base no art. 397, CPP (apontar inciso correspondente);
e) a produção de provas, com designação de audiência de instrução e julgamento e
oitiva de testemunhas arroladas.
ROL DE TESTEMUNHAS (somente dados fornecidos no enunciado)
A) Nome...
B) Nome...
Nestes termos,
pede deferimento.
Local..., data...
Advogado...
OAB...
65
(OAB FGV – 36º Exame – 2022-2) No dia 31 de dezembro de 2019, Matheus, nascido em 10
de fevereiro de 2000, compareceu a uma festa de Ano Novo, em Vitória, Espírito Santo,
juntamente com seus amigos. Animados com o evento, os amigos de Matheus ingeriram grande
quantidade de bebida alcoólica, enquanto Matheus permaneceu bebendo somente água tônica,
pois sabia que tinha intolerância ao álcool e que qualquer pequena quantidade de bebida
alcoólica já o colocaria em situação de embriaguez. Ocorre que, em determinado momento,
solicitou água tônica ao funcionário do bar, que, contudo, em erro, entregou a Matheus o drink
“gin tônica”, que é feito com uma dose de gin misturada com água tônica. Matheus, com sede,
deu um grande gole na bebida, vindo a ficar completamente embriagado, em razão da
intolerância ao álcool. Sentindo-se mal, quando deixava o local dos fatos, Matheus é
surpreendido com a presença de Caio, 25 anos, com quem já discutira em diversas
oportunidades em jogos de futebol. Caio, ao verificar a situação de completa embriaguez de
seu rival, começa a rir, momento em que Matheus usa a garrafa de refrigerante, de vidro, que
estava em suas mãos, para desferir um golpe na cabeça de Caio. Caio é imediatamente
encaminhado para o hospital e, após atendimento médico, comparece à Delegacia, narra o
ocorrido e informa que teve de levar 15 pontos na cabeça, razão pela qual ficaria incapacitado
de trabalhar por 45 dias. Em razão da dor que sentia na cabeça, deixou de comparecer, naquele
momento, para a realização de exame de corpo de delito, informando, ainda, que não teve
acesso ao Boletim de Atendimento Médico (BAM) no hospital, não sabendo se ele foi,
efetivamente, realizado. Concluído o procedimento, o inquérito foi encaminhado ao Ministério
Público, que, com base apenas nas declarações de Caio, ofereceu denúncia em face de
Matheus, perante a 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, imputando-lhe a prática do crime do Art.
129, § 1º, inciso I, do Código Penal. Informou o Parquet que deixou de oferecer proposta de
suspensão condicional do processo, em razão da significativa pena máxima prevista para o
delito (05 anos de reclusão), bem como diante da Folha de Antecedentes Criminais, que
registrava apenas uma condenação anterior de Matheus, com trânsito em julgado no ano de
2018, pela prática da infração prevista no Art. 42 do Decreto-lei nº 3.688/41. Como
documentação, o Ministério Público apresentou apenas imagens da câmera de segurança do
local da festa e a Folha de Antecedentes Criminais. Após recebimento da denúncia, Matheus
foi pessoalmente citado e intimado para adoção das medidas cabíveis, em 16 de novembro de
2022, quarta-feira, data em que os mandados foram juntados aos autos, vindo a procurar seu
advogado para assistência técnica. Informou ao patrono que, na data dos fatos, realizou exame
66
de alcoolemia e atendimento médico, que constatou que ele se encontrava completamente
embriagado em razão da ingestão de bebida alcóolica (gin) e sua intolerância, bem como, que
era inteiramente incapaz de determinar-se sobre o caráter ilícito do fato. Forneceu, ainda, o
nome do funcionário do bar que teria lhe atendido (Carlos) e dos seus amigos José e Antônio,
que teriam presenciado os fatos. Confirmou, todavia, que desferiu o golpe de garrafa na cabeça
de Caio, que deixou o local com sangramento.
Considerando a situação narrada, apresente, na qualidade de advogado de Matheus, a peça

jurídica cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração, expondo todas as teses
jurídicas de direito material e direito processual pertinentes. A peça deverá ser datada no último
dia do prazo, considerando que de segunda a sexta-feira são dias úteis em todo o país. (Valor:
5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para
dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere
pontuação.
67
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA
COMARCA DE VITÓRIA/ES
Processo nº
Matheus, já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com procuração
em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência apresentar
RESPOSTA À ACUSAÇÃO, com base no artigo 396 e 396-A, ambos do Código de
Processo Penal, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
A presente Resposta à Acusação é tempestiva, uma vez que apresentada dentro
do prazo de 10 dias, na forma do artigo 396 do Código de Processo Penal.
II) DOS FATOS

O réu foi denunciado pelo crime de lesão corporal qualificada, previsto no artigo
129, §1º, inciso I, do Código Penal.
O Ministério Público deixou de oferecer proposta de suspensão condicional do
processo, em razão da pena máxima prevista para o delito (05 anos de reclusão), bem
como diante da Folha de Antecedentes Criminais.
Após o recebimento da denúncia, Matheus foi pessoalmente citado e intimado para
adoção das medidas cabíveis, em 16 de novembro de 2022, quarta-feira.
III) DO DIREITO
A) DA AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO
O Ministério Público ofereceu denúncia contra o réu pela prática do crime previsto
no artigo 129, §1º, inciso I, do Código Penal.
Todavia, a vítima deixou de realizar o exame de corpo de delito, em razão de dores
na cabeça, não havendo informações sobre a realização ou juntada do Boletim de
Atendimento Médico.
68
Considerando que o crime de lesão corporal qualificada deixa vestígios, é
indispensável o exame de corpo de delito, conforme artigo 158 do Código de Processo
Penal, não bastando as declarações do ofendido.
Logo, diante da falta de justa causa, em face da falta do laudo para fundamentar a
inicial acusatória, a denúncia deve ser rejeitada, conforme prevê o artigo 395, inciso III,
do Código de Processo Penal, bem como reconhecida a nulidade do recebimento da
denúncia, conforme o artigo 564, III, “b”, do Código de Processo Penal.
B) DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

O Ministério Público ofereceu denúncia contra o réu pela prática do crime previsto
no artigo 129, §1º, inciso I, do Código Penal, sem oferecer proposta de suspensão
condicional do processo.
Todavia, nos termos do artigo 89 da Lei 9.099/95, caberá ao Ministério Público
oferecer proposta de suspensão condicional do processo quando a pena mínima
cominada ao delito imputado for de até 01 ano, preenchidos os demais requisitos legais,
dentre os quais se destacam a primariedade e a presença dos requisitos do artigo 77 do
Código Penal.
No caso, havia informação de que Matheus registrava contra si apenas uma
condenação anterior, com trânsito em julgado em 2018, pela prática da infração prevista
no artigo 42 do Decreto-lei nº 3.688/41, ou seja, contravenção penal, que não impede a
concessão do benefício.
Logo, deve ser declarada a nulidade dos atos processuais, uma vez que não foi
oferecida a proposta de suspensão condicional do processo, pois preenchidos os
requisitos do artigo 89 da Lei 9.099/95.
C) DA EMGRIAGUEZ COMPLETA ACIDENTAL
O réu foi denunciado pelo crime de lesão corporal qualificada, previsto no artigo
129, §1º, inciso I, do Código Penal.
69
Todavia, conforme exame de alcoolemia, foi constatado que Matheus estava
completamente embriagado ao tempo do fato, em razão de situação não esperada, uma
vez que Matheus solicitou água tônica ao funcionário do bar, mas este, por erro, entregou
a Matheus o drink “gin tônica”.
Assim, ao ingerir a bebida, Matheus ficou completamente embriagado, em razão da
intolerância ao álcool.
Dessa forma, deve ser excluída a culpabilidade do agente, em razão da
inimputabilidade, diante da embriaguez completa e proveniente de caso fortuito, na forma
do Art. 28, §1º, do Código Penal.
Sendo assim, deve Matheus ser absolvido, conforme artigo 397, inciso II, do Código
de Processo Penal.
IV) DO PEDIDO
Ante o exposto, requer o denunciado:
a) Nulidade do ato de recebimento da denúncia, com base no artigo 564, III, “b”, do
Código de Processo Penal OU rejeição da denúncia, com base no artigo 395, III, do
b) Nulidade do processo OU encaminhamento dos autos ao Ministério Público, pelo
não oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo;
c) Absolvição sumária, com base no artigo 397, inciso II, do Código de Processo
Penal;
d) Produção de todas as provas admitidas em direito, especialmente a testemunhal
OU indicação do rol de testemunhas.
ROL DE TESTEMUNHAS
a) Carlos...
b) José...
c) Antônio...
d)
70
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., 28 de novembro de 2022.
Advogado...
OAB...
71
3.14. Exercícios para resolver após a aula
6) QUESTÃO 3 – XXXIV EXAME

Carla, funcionária de determinado estabelecimento comercial, inseriu, em documento particular,
informação falsa acerca da data de determinado serviço que teria sido prestado pela empresa,
em busca de prejudicar direito de terceiro, sendo realmente a inserção da informação de sua
responsabilidade. Descobertos os fatos pelo superior hierárquico de Carla, foi apresentada
notitia criminis em desfavor da funcionária, que veio a ser denunciada como incursa nas
sanções penais do Art. 298 do Código Penal (falsificação de documento particular). No
momento da citação, o Oficial de Justiça compareceu ao endereço fornecido pelo Ministério
Público, sendo que constatou, na primeira vez que foi ao local, que Carla lá residia, mas que
estava se ocultando para não ser citada. Diante disso, certificou tal fato e foi determinada a
citação por edital pelo magistrado. Carla é informada do teor do edital por uma amiga que
trabalhava no Tribunal de Justiça e procura você, como advogado(a), para prestar assistência
72
jurídica. Responda, na condição de advogado(a) de Carla, considerando apenas as
informações expostas, aos seguintes questionamentos.
A) A citação de Carla foi realizada de forma válida? Justifique. (Valor: 0,60)
B) Qual o argumento de direito material a ser apresentado para questionar a capitulação
delitiva? Justifique. (Valor: 0,65)
7) QUESTÃO 2 – XXIX EXAME

No dia 01 de janeiro de 2008, após ingerir bebida alcoólica, Caio, 50 anos, policial militar
reformado, efetuou dois disparos de arma de fogo em direção à parede de sua casa vazia,
localizada no interior de grande quintal, com arma de sua propriedade, devidamente registrada
e com posse autorizada. Apesar de os tiros terem sido efetuados em direção ao interior do
imóvel, vizinhos que passavam pela rua naquele momento, ao ouvirem os disparos, entraram
em contato com a Polícia Militar, que compareceu ao local e constatou que as duas munições
deflagradas ficaram alojadas na parede do imóvel, sendo a perícia acostada ao procedimento.
Caio obteve liberdade provisória e foi denunciado como incurso nas sanções do Art. 15 da Lei
nº 10.826/03, não sendo localizado, porém, por ocasião da citação, por ter mudado de
endereço, apesar das diversas diligências adotadas pelo juízo. Após não ser localizado, Caio
foi corretamente citado por edital e, não comparecendo, nem constituindo advogado, foi
aplicado o Art. 366 do Código de Processo Penal, suspendendo-se o processo e o curso do
prazo prescricional, em 04 de abril de 2008. Em 06 de julho de 2018, o novo juiz titular da vara
criminal competente determinou que fossem realizadas novas diligências na tentativa de
localizar o denunciado, confirmando que o processo, assim como o curso do prazo
prescricional, deveria permanecer suspenso. Com base nas informações narradas, na condição
de advogado(a) de Caio, que veio a tomar conhecimento dos fatos em julho de 2018, responda
aos questionamentos a seguir.
A) Existe argumento para questionar a decisão do magistrado que, em julho de 2018,
determinou que o processo e o curso do prazo prescricional permanecessem
suspensos? (Valor: 0,65)
B) Existe argumento de direito material a ser apresentado em busca da absolvição de
Caio? (Valor: 0,60)
73
8) QUESTÃO 3 – XV EXAME
A Receita Federal identificou que Raquel possivelmente sonegou Imposto sobre a Renda,
causando prejuízo ao erário no valor de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais). Foi instaurado,
então, procedimento administrativo, não havendo, até o presente momento, lançamento
definitivo do crédito tributário. Ao mesmo tempo, a Receita Federal expediu ofício informando
tais fatos ao Ministério Público Federal, que, considerando a autonomia das instâncias,
ofereceu denúncia em face de Raquel pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei
nº 8.137/1990. Assustada com a ratificação do recebimento da denúncia após a apresentação
de resposta à acusação pela Defensoria Pública, Raquel o procura para, na condição de
advogado, tomar as medidas cabíveis. Diante disso, responda aos itens a seguir.
A) Qual a medida jurídica a ser adotada de imediato para impedir o prosseguimento da
ação penal? (Valor: 0,60)
B) Qual a principal tese jurídica a ser apresentada? (Valor: 0,65)
Obs.: O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não
confere pontuação.
74
Memoriais ou Alegações Finais por Memoriais
Aula prevista para ocorrer ao vivo no dia 24/11/2023
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
4.1. Da Audiência de Instrução

Não sendo caso de absolvição sumária, o Magistrado designará audiência de instrução
e julgamento, na qual a produção de prova é concentrada, ou seja, toda prova oral deverá, em
regra, ser produzida em única audiência.
Na audiência de instrução, deve-se respeitar a ordem estabelecida pelo procedimento
legal. No procedimento ordinário, a audiência de instrução está prevista no artigo 400 do CPP,
ao passo que em relação ao procedimento sumário, a audiência de instrução está prevista no
artigo 531 do CPP.
Primeiramente, ouve-se o ofendido; depois, as testemunhas de acusação; após, as
testemunhas de defesa e, por fim, proceder-se-á ao interrogatório do réu. Note-se que, para
viabilizar a ampla defesa, o interrogatório do réu passou a ser o último ato instrutório.
A inversão da ordem de inquirição sem concordância da defesa acarreta nulidade
relativa.
Durante a audiência de instrução e julgamento pode haver, ainda, esclarecimentos de
perito, acareação, reconhecimento de pessoas e coisas.
No procedimento comum ordinário, as partes podem arrolar, sem justificar ou motivar,
até oito testemunhas cada uma.
Encerrado o interrogatório, passa-se à fase das diligências, que podem ser requeridas
pelas partes cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou de fatos
apurados na instrução.
Ordenada diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a
audiência será concluída sem as alegações finais. Realizada a diligência determinada, as
partes apresentarão, conforme o art. 404, par. ún., do CPP, no prazo sucessivo de 5 (cinco)
dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a
sentença. Trata-se, portanto, de hipótese em que será autorizada a cisão da audiência única.
75
Declarada encerrada a instrução, passa-se à etapa dos debates orais, que poderão ser
convertidos em memoriais escritos em, basicamente, três hipóteses: a) complexidade da causa;
b) excessivo número de réus; c) quando na audiência for ordenada realização de diligência.
Todavia, para fins do exame da OAB, naturalmente os memoriais serão escritos
independentemente das hipóteses previstas.
4.2. Identificação da Peça
PEDIU PRA PARAR

“encerrada a instrução”
MEMORIAIS
PAROU!
Os memoriais são oferecidos após o encerramento da instrução e antes da sentença.

Pode acontecer de o enunciado informar o encerramento da instrução e que o Ministério Público
(em seus memoriais) pugnou pela condenação nos termos da denúncia, sendo a defesa
intimada para apresentar a peça correspondente: memoriais.
Exemplos de como identificar a peça extraídos de memoriais já cobrados pela FGV:
76
(OAB FGV – XXXVII Exame – 2023-1) “(...) A instrução processual repetiu as provas orais
realizadas na fase inquisitiva, tendo sido ouvidos os Policiais Militares e, em seguida, realizado
o interrogatório dos réus, que confessaram a tentativa de arrombamento do caixa eletrônico.
Afirmaram que, com o serrote e a chave de fenda, tentaram romper a ferragem do caixa ou
abrir os parafusos, mas, após cerca de 30 minutos dentro da agência, apenas conseguiram
realizar arranhões na proteção de aço existente, razão pela qual paralisaram a ação e saíram
da agência, quando então, do lado de fora, foram abordados por Policiais Militares. Finalizada
a instrução, o Ministério Público não requereu a produção de outras provas. Em diligência
requerida pela defesa, foi juntado aos autos um ofício do Banco Peixe, que informou ao Juízo
que a estrutura do caixa eletrônico é de aço, imune à ação mecânica por força humana, e que
os acusados não lograram danificar a estrutura do caixa eletrônico. Os autos foram enviados
ao Ministério Público para manifestação, o qual postulou pela condenação dos acusados, nos
termos da denúncia. O(A) advogado(a) constituído(a) foi intimado(a) no dia 11/04/2023 (terça-
feira).
(OAB FGV – XXXII Exame – 2021-2) “(...) Após citação e apresentação de resposta à
acusação, na qual Luiz demonstrou interesse na aplicação do Art. 89 da Lei nº 9.099/95, os
fatos foram integralmente confirmados durante a instrução probatória. Igor confirmou a
agressão, a ajuda posterior do irmão e o desinteresse em responsabilizá-lo. O réu permaneceu
em silêncio durante seu interrogatório. Em seguida, foi acostado ao procedimento o laudo
definitivo de lesão corporal da vítima atestando a existência de lesões de natureza leve, assim
como a Folha de Antecedentes Criminais de Luiz, que registrava uma única condenação, com
trânsito em julgado em 10 de dezembro de 2019, pela prática de contravenção penal. O
Ministério Público apresentou a manifestação cabível requerendo a condenação do réu nos
termos da denúncia, destacando, ainda, a incidência do Art. 61, inciso I, do CP. Em seguida, a
defesa técnica de Luiz foi intimada, em 19 de janeiro de 2021, terça-feira, para apresentação
da medida cabível. Considerando apenas as informações expostas, apresente, na condição de
advogado(a) de Luiz, a peça jurídica cabível, diferente do habeas corpus e embargos de
declaração, expondo todas as teses cabíveis de direito material e processual. A peça deverá
ser datada no último dia do prazo para apresentação, devendo segunda a sexta-feira serem
considerados dias úteis em todo o país. (Valor: 5,00)”
77
(OAB FGV – XXVI Exame – 2018-2) (...) Na audiência de instrução e julgamento, a vítima Maria
foi ouvida, confirmou suas declarações em sede policial, disse que tinha 17 anos, apesar de ter
esquecido seu documento de identificação para confirmar, apenas apresentando cópia de sua
matrícula escolar, sem indicar data de nascimento, para demonstrar que, de fato, era Maria.
José foi ouvido e também confirmou os fatos narrados na denúncia, assim como os policiais. O
réu não estava presente na audiência por não ter sido intimado e, apesar de seu advogado ter-
se mostrado inconformado com tal fato, o ato foi realizado, porque o interrogatório seria feito
em outra data. Na segunda audiência, Lauro foi ouvido, confirmando integralmente os fatos
narrados na denúncia, mas demonstrou não ter conhecimento sobre as declarações das
testemunhas e da vítima na primeira audiência. Na mesma ocasião, foi, ainda, juntado o laudo
de exame do material apreendido, o laudo da arma de fogo demonstrando o potencial lesivo e
a Folha de Antecedentes Criminais, sem outras anotações. Encaminhados os autos para o
Ministério Público, foi apresentada manifestação requerendo condenação nos termos da
denúncia. Em seguida, a defesa técnica de Lauro foi intimada, em 4 de setembro de 2018,
terça-feira, sendo quarta-feira dia útil em todo o país, para apresentação da medida cabível.
Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Lauro, redija
a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus, apresentando todas as teses jurídicas
pertinentes. A peça deverá ser datada do último dia do prazo para interposição. (Valor: 5,00)
4.3. Base legal

Há duas hipóteses de base legal:
Art. 403, § 3º, CPP ou Art. 404, parágrafo único, CPP
a) Pela complexidade da causa ou número de acusados: art. 403, § 3º, do CPP.

b) Quando for requerido diligências em audiência: art. 404, par. ún., do CPP.
A FGV, no 37º exame, XXXII exame e XX Exame, considerou as duas bases legais,
pontuando o candidato que adotou como base legal o Art. 403, § 3º e/ou Art. 404, parágrafo
único, ambos do CPP.
78
4.4. Prazo
5 dias
Defensor Público: prazo em dobro

O prazo processual é disciplinado no art. 798 do CPP.
O prazo começa a correr a partir do 1º dia útil seguinte à intimação. Assim, se a intimação
ocorreu na sexta-feira (dia 05/08), o prazo começará a correr no dia 08/08 (segunda-feira, que
será o primeiro dia útil seguinte). Se o prazo vencer num sábado, domingo ou feriado, será
prorrogado para o 1º dia útil seguinte.
Se o prazo vencer num sábado, domingo ou feriado, será prorrogado para o 1º dia útil
seguinte.
Exemplo
A defesa foi intimada para apresentar memoriais no dia 14/07/2014 (terça-feira), sendo
o prazo de 5 (cinco) dias. Nesse caso, como o quinto dia do prazo para a apresentação dos
memoriais caiu no dia 19/07/2014 (domingo), prorroga-se para o primeiro dia útil seguinte, nos
termos do art. 798, § 3º, do CPP, razão pela qual o último dia do prazo será 20/07/2014
(segunda-feira).
Algumas hipóteses de contagem de prazo:
79
4.5. Conteúdo/ Plano de Ação
A peça memorial pode conter questões preliminares e/ou matérias de mérito.
a) Preliminar
regular, sem qualquer nulidade. Eis a razão da expressão preliminar, porque são questões
que o juiz deverá analisar antes do mérito, ou seja, antes de o juiz proferir sentença.

Alguns exemplos de preliminares:
• Nulidade da citação;
• Nulidade/ilicitude da prova do IP;
• Nulidade por não observar o procedimento correto;
• Nulidade por ausência da proposta de suspensão condicional do processo;
• Ausência de nomeação de defensor – art. 408 do CPP;
• Ausência de intimação para audiência;
• Inversão da ordem de inquirição na audiência de instrução do artigo 411 do CPP;
• Ausência de oportunidade para entrevista prévia com defensor;
• Não viabilizar que a defesa formule perguntas em audiência;
Da mesma forma, em que pese tecnicamente se tratar de prejudicial de mérito, as causas

de extinção da punibilidade podem ser tratadas, sobretudo a prescrição para fins de exame
da OAB, como preliminares, já que devem ser enfrentadas pelo juiz antes da análise do mérito.
b) Mérito
Conforme abordado, nas peças práticas profissionais deverá ser desenvolvida uma
tese que, ao final, viabilizará o correspondente pedido. Ou seja, somente se aborda na peça
aquilo que, ao final, poderá ser objeto de pedido.
80
No caso dos memoriais, as teses de mérito guardam relação com as hipóteses que
ensejam a absolvição, previstas no art. 386 do CPP.
Considerando que o pedido de absolvição deve observar um dos incisos do art. 386, o
mérito dos memoriais (e vale para apelação) consistirá, invariavelmente, na discussão acerca
da materialidade, autoria, tipicidade, ilicitude, culpabilidade, além de teses subsidiárias,
formando aquilo que convencionamos representar pela sigla MATICS.
M - Materialidade (incisos I e II)
A - Autoria (incisos IV e V)
T - Tipicidade (inciso III)
I - Ilicitude (inciso VI)
C - Culpabilidade (inciso VI)
S - Subsidiariedade
Em outras palavras, o plano de ação para localizar no enunciado teses absolutórias

envolve as hipóteses do artigo 386 do CPP, já que são os fundamentos para sentença de
absolvição.
Hipóteses de absolvição em memoriais:
a) Estar provada a inexistência do fato – art. 386, I, do CPP.
Nesse caso, há prova robusta da inexistência da materialidade do delito. Ou seja, não

se trata de mera insuficiência de prova, pois restou categoricamente demonstrado que o fato
não existiu.
Exemplo: Imaginemos que uma mulher, com o intuito de prejudicar, convença sua filha,
menor de 14 anos de idade, a afirmar ter sido abusada sexualmente pelo ex-companheiro.
Instaura-se inquérito policial, e, na sequência, ação penal. Durante a instrução, a menina
resolve falar a verdade, e diz nunca ter ocorrido qualquer tipo de abuso sexual. Nesse caso,
ficou peremptoriamente demonstrado que o fato delituoso sequer existiu.
Imaginemos que um empregador tenha acusado um funcionário de furto do seu relógio

de ouro, porque o teria visto, pelo sistema de vigilância da empresa, perto do seu escritório
quando deu falta do objeto. Instaura-se inquérito policial e, na sequência, ação penal. Descobre-
81
se, ao longo da instrução, que o relógio teria sido encontrado pelo faxineiro caído atrás do
armário da sala da suposta vítima, não tendo ocorrido, portanto, qualquer subtração, ficando
provada a inexistência do fato delituoso.
b) Não haver prova da existência do fato – art. 386, II, do CPP.
Nesse caso, incide a dúvida acerca da existência ou não do fato criminoso. Ou seja, o
fato até pode ter ocorrido, mas a acusação não logrou comprovar a sua existência ou
materialidade.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL. ART. 129,

"CAPUT", DO CP. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE
DELITO VÁLIDO. 1. Considera a lei indispensável a prova técnica nas infrações que
deixam vestígios, admitindo, apenas em caráter excepcional, que a ausência do exame
pericial seja suprido pela prova testemunhal, nas hipóteses em que não for possível a
realização de perícia ou os traços indicativos do fato a ser constatado pelo exame tiverem
desaparecido (arts.158 e 167 - CPP). 2. Ausente prova pericial válida, bem como não
apresentada motivação acerca de situação excepcional que dispensasse a confecção do
laudo pericial, cabível a absolvição do delito de lesão corporal, em razão da falta de
demonstração da materialidade delitiva. 3. Agravo regimental improvido. (STJ: AgRg no
REsp 1994384 / SC, Rel. Min. Olindo Menezes, 6ª T, j. 09.08.2022) PENAL E
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS E POSSE OU PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE.
BUSCA DOMICILIAR NÃO AUTORIZADA. CONSTATAÇÃO. CONSENTIMENTO DA
AGRAVADA. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DOS AGRAVADOS.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte já decidiu, em mais de uma
oportunidade, que o consentimento do morador para o ingresso dos policiais em
domicílio deve ser comprovado documentalmente, não bastando a mera palavra dos
policiais. 2. É controverso que a busca residencial, segundo alegam os militares, foi
autorizada pela agravada, uma vez que ela afirmou em juízo que tal autorização nunca
ocorreu. Reforça essa conclusão o fato de que duas testemunhas confirmaram que
tiveram suas casas invadidas pelos policiais, por serem inquilinas da agravada. Fato é
que, para além da alegada fuga empreendida pelos agravados, não havia nenhuma
evidência da prática de tráfico de drogas no interior da residência, o que torna o ingresso
dos policiais ilegítimo. 3. Ou seja, as buscas domiciliares sem autorização judicial
dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que
naquele local esteja ocorrendo um delito, o que no caso nunca ocorreu, já que nada de
concreto e prévio, além da suposta fuga dos agravados, indicava a ocorrência de tráfico
de drogas no interior da residência, não estando comprovado o consentimento da
agravada para o ingresso em domicílio. 4. Desse modo, o aresto impugnado não atende
ao standard argumentativo instituído pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
Tema 280 de sua repercussão geral - até porque, como bem destacado no acórdão
paradigma, "não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que
justificará a medida". Logo, é necessário reconhecer a nulidade das provas conseguidas
pelas autoridades policiais sem a demonstração clara do atendimento aos pressupostos
elencados pela Suprema Corte, bem como a absolvição dos agravados, em face da
ausência de materialidade. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ: AgRg no HC
751721/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T, j. 17.04.2023).
c) Não constituir o fato infração penal – art. 386, III, do CPP.
82
Nessa hipótese, a instrução revelou causas de exclusão de uma ou de alguns
elementares do delito relatado na denúncia. Trata-se, pois, de hipótese de reconhecimento de
uma das causas excludentes da tipicidade do fato descrito na denúncia.
impossível (art. 17 CP). b) Erro de tipo essencial invencível, ou, se vencível, não existir o fato
na modalidade culposa (art. 20, “caput”, CP); c) Princípio da insignificância (não há previsão na
lei, trata-se de construção doutrinária e jurisprudencial); d) desistência voluntária ou
arrependimento eficaz, quando o fato até então praticado não for típico (art. 15 CP); e) atos de
cogitação e atos preparatórios (não artigo específico); f) Súmula Vinculante nº 24 do STF.
menina de 13 anos de idade. Durante a instrução, comprova-se que a relação sexual ocorreu
quando a suposta vítima já havia completado 14 anos. Nesse caso, há fato atípico, ou seja, o
fato não constitui infração penal, já que não se enquadra no tipo penal que define o crime de
estupro, previsto no artigo 217-A do CP
d) Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal – art. 386, IV,
do CPP.
Nesse caso, restou caracterizada a existência do delito. Todavia, restou comprovado que
o delito foi praticado por outras pessoas.
Exemplo
O réu foi apontado como sendo o autor do crime. Todavia, consegue-se demonstrar, por
meio da juntada das imagens do local, realizadas por monitoramento de vigilância, que o autor
do delito seria, na verdade, outra pessoa.
e) Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal – art. 386, V,
do CPP.
O fato ocorreu. Todavia, não há comprovação segura de que o réu contribuiu para a
empreitada delituosa.
Em outras palavras, até pode ter sido o acusado o autor do delito, mas não restou
comprovado, e, nesse caso, a dúvida deve ser considerada a favor do réu.
83
Considere o fato de a autoria ter sido apontada por meio de prova ilícita (Ex.:
interceptação telefônica sem autorização judicial). Uma vez alegada a ilicitude da prova e o seu
consequente desentranhamento dos autos, nada restará para apontar a autoria do delito.
Exemplo
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL
PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. AUSÊNCIA DE REEXAME DE FATOS E
PROVAS. SÚMULA 7/ STJ NÃO INCIDENTE. RECONHECIMENTO PESSOAL.
INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO
FOTOGRÁFICO DOS CORRÉUS QUE, POR SI SÓ, NÃO É APTO A SUSTENTAR A
CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE OUTRAS FONTES MATERIAIS INDEPENDENTES DE
PROVA FRAGILIDADE PROBATÓRIA. ART. 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO. INAFASTÁVEL. EXTENSÃO AOS CORRÉUS
(ART. 580 DO CPP) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inversão do julgado
não demandou reexame do acervo fático-probatório que instruiu o caderno processual,
mas, tão somente, a correta exegese da legislação que rege a matéria, de modo que não
incide, na hipótese, o óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. No caso, a condenação do Agravado
está fundamentada unicamente em reconhecimento pessoal realizado sob a técnica
show-up, conduta que consiste em exibir apenas o suspeito, ou sua fotografia, e solicitar
que a vítima ou testemunha diga se identifica o autor do crime, o que contraria a dicção
do art. 226 do Código de Processo Penal e a jurisprudência desta Corte de Justiça
consolidada no HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe
18/12/2020. 3. A forma prevista no art. 226 do Código de Processo Penal não é mera
recomendação legal, devendo ser observada, sob pena de invalidade do ato e, por
consequência, impossibilidade de fundamentar o decreto condenatório. Precedentes. 4.
O reconhecimento fotográfico, dada a fragilidade inerente ao caráter estático e de
qualidade das fotografias, não pode se configurar como único elemento de convicção do
decreto condenatório. Ou seja, ainda que se tenha o reconhecimento fotográfico como
meio válido de apuração da autoria delitiva, a condenação deverá necessariamente estar
amparada em outras provas válidas, o que não se verificou no caso dos autos, dada a
nulidade do reconhecimento pessoal que se procedeu em seguida e, ainda, a completa
ausência de outras provas de autoria. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ: AgRg no
AREsp 1852475/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª T, j. 09.03.2023).
f) Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena

(arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 28, § 1º, todos do CP), ou mesmo se houver fundada
dúvida sobre sua existência – art. 386, VI, do CPP.
84
• Absolvição com base nas circunstâncias que excluam o crime: trata-se de
causas excludentes de ilicitude, previstas nos arts. 23, 24 e 25 do CP,
consistentes na legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular
do direito e estrito cumprimento do dever legal.
• Absolvição com base nas causas que isentem o réu de pena: trata-se das
causas excludentes de culpabilidade previstas nos arts. 21 (erro de
proibição inevitável), 22 (coação moral irresistível e obediência hierárquica
à ordem não manifestamente ilegal), 26, caput (inimputabilidade por
doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado), e 28,
§ 1º (embriaguez acidental completa), todos do Código Penal.
Na hipótese de absolvição com base na inimputabilidade decorrente de doença mental

ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o juiz aplicará medida de segurança
consistente em internação ou tratamento ambulatorial (art. 386, par. ún., III, do CPP). Por se
tratar de sentença absolutória na qual se aplica uma espécie de sanção penal, chama-se de
sentença absolutória imprópria.
g) Não existir prova sufi ciente para a condenação.

Constitui fórmula genérica a ser utilizada quando não for possível a aplicação dos
dispositivos anteriores.
C) Teses Subsidiárias14
Além das preliminares e das questões de mérito, deve-se buscar no enunciado
informações que permitam identificar alguma tese subsidiária. As teses subsidiárias consistem,
basicamente, nas hipóteses em que visam ter o réu sua situação amenizada, se condenado.
Para que isso ocorra, deve-se buscar sustentar a aplicação da pena mais baixa possível;
fixação do regime inicial mais brando possível; concessão de benefícios consistentes como
medidas alternativas à pena de prisão, como, por exemplo, penas restritivas de direitos e/ou
suspensão condicional da pena (sursis).
14
As teses subsidiárias serão estudadas com mais profundidade na aula de Direito Penal, na parte da teoria da
85
Como forma de facilitar a identificação das teses, bem como a sequência em que devem
ser invocadas, convencionamos considerar a ordem estabelecida no art. 59 do CP. Trata-se de
espécie de checklist:
a) Quantidade da pena (art. 59, II, CP)
Primeiro, o candidato deverá buscar desenvolver teses voltadas a encontrar a pena mais
baixa possível, que fique no mínimo legal ou abaixo do mínimo legal (quando estiver presente
alguma causa de diminuição da pena). Para isso, deve seguir o sistema trifásico:
• Na 1ª fase: sustentar pena-base no mínimo legal, desenvolvendo a tese no
sentido de que todas as circunstâncias judiciais do artigo 59, “caput”, do CP são
favoráveis.
• Na 2ª fase: buscar afastar eventuais agravantes, bem como apontar atenuantes.
Tudo isso para que, na pior das hipóteses, a pena intermediária continue no
mínimo legal.
• Na 3ª fase: buscar afastar causas de aumento de pena, bem como apontar
causas de diminuição da pena. Com isso, a pena ficará no mínimo legal, ou, se
presente causa de diminuição, até mesmo abaixo do mínimo legal.
Exemplo
Imaginemos o agente acusado de ter praticado crime de tentativa de roubo majorado
pelo emprego de arma branca (art. 157, § 2º, VII, c/c 14, II, do CP). Consideremos que o
enunciado proporcionou informações para afastar a majorante, como, por exemplo, que a vítima
não viu qualquer arma branca em poder do acusado, bem como que ele confessou a tentativa
de subtração, negando, contudo, o emprego de arma.
O crime de roubo prevê pena de reclusão, de 4 a 10 anos.

• Na 1ª fase: Pena-base no mínimo legal: 4 anos.
• Na 2ª fase: Não há agravante para ser afastada, mas há a atenuante da confissão
espontânea para ser apontada. Logo, a pena intermediária permanecerá, na pior
das hipóteses, em 4 anos (considerando a impossibilidade de ficar aquém do
mínimo legal, conforme a Súmula 231 do STJ).
• Na 3ª fase: Deve-se afastar a causa de aumento de pena, já que não restou
comprovado o emprego de arma. Nesse caso, a pena continuaria em 4 anos.
Todavia, há uma causa de diminuição da pena, consistente na tentativa de 1/3 a
2/3, conforme o artigo 14, parágrafo único, do CP.
86
Para atingirmos a pena mais baixa possível do roubo tentado, devemos considerar a
fração que mais diminua a pena, ou seja, 2/3. Logo, considerando 4 anos, com a diminuição de
2/3, a pena definitiva ficaria em 1 ano e 4 meses.
Observação
Para chegar a essa pena, transforme 4 anos em meses: 12 meses x 4 = 48 meses. Agora
multiplique por 2: 48 x 2 = 96 meses. Agora, divida por 3: 96/3 = 32 meses (pronto 2/3 de 4
anos corresponde a 32 meses). Como a equação é 4 anos (48 meses) – 2/3 (32 meses), a
conta final ficará em 16 meses (o que corresponde a 1 ano e 4 meses).
Importante
Não é necessário que o candidato aponte a pena definitiva exata, que faça todo esse
cálculo. Basta que faça uma projeção no sentido de que a pena não irá superar 4 anos (para
fins de regime inicial e eventual PRD) ou 2 anos (para fins de eventuais sursis).
Por fim, convém sinalar que o afastamento de eventual qualificadora repercute na

primeira fase de fixação da pena. Assim, por exemplo, na hipótese de afastar a qualificadora
do furto mediante rompimento de obstáculo, que prevê a pena de 2 a 8 anos, para furto simples,
que prevê a pena de 1 a 4 anos, a projeção da quantidade de pena deve ser com base na pena
do furto simples.
b) Regime inicial (art. 59, III, CP).
Após realizar a projeção de eventual pena definitiva, o candidato deverá desenvolver
tese relacionada ao regime inicial de cumprimento de pena. E as regras para a fixação do
regime inicial estão previstas no artigo 33 do CP.
O desenvolvendo da argumentação acerca da pena mais baixa possível também
repercutirá na fixação do regime inicial mais brando.
Considerando o exemplo acima, na hipótese de condenação, a pena não ficaria acima
de 2 ou 4 anos. Logo, como não se trata de réu reincidente, sintomático que o regime inicial
deverá ser o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do CP.
c) Da pena restritiva de direitos (art. 59, IV, CP) e/ou Sursis
87
Após realizar a projeção de eventual pena definitiva e desenvolver a tese do regime
inicial, o candidato deverá verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, verificando a presença de todos os requisitos do artigo 44 do
CP.
Estando presentes todos os requisitos do artigo 44 do CP, o candidato deverá
desenvolver a tese da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não
sendo cabível ou recomendável a substituição por PRD, sustentar, então, a aplicação do sursis,
considerando os pressupostos previstos no artigo 77 do CP.
No exemplo acima, como crime de roubo é praticado com violência ou grave ameaça,
não caberia pena restritiva de direitos, já que não preenche o requisito do artigo 44, I, do CP.
Todavia, considerando que eventual pena não será superior a 2 anos, bem como que o
réu não é reincidente em crime doloso e o juízo de sufi ciência é favorável, seria cabível a
concessão da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77 do CP.
É possível adotar as duas teses? Sempre recomendamos, por cautela, que o candidato
seja o mais certeiro e técnico possível, para não correr risco de perder pontos, sobretudo
quando se tratar de questões.
De todo modo, no XXIII, XX, XVII, XIII Exame, por exemplo, a FGV somente pontuou a
PRD, não pontuando quem abordou a tese do sursis. No XX e XXV Exame, na prova reaplicada
em Porto Velho/RO e Porto Alegre, respectivamente, a FGV pontuou os dois (PRD e sursis).
Logo, em relação à peça, temos precedentes de exames onde foram pontuadas as duas teses,
e não há notícias de perda de pontos a quem apontou as duas teses, quando pontuada apenas
uma delas.
4.6. Pedido
Por cautela, sempre indicamos ao candidato formular todos os pedidos, correspondentes
a cada uma das teses desenvolvidas ao longo da peça.
E, nos memoriais, o pedido é de absolvição, com base no artigo 386 do CPP (e o inciso
correspondente).
Alguns exemplos, conforme exames anteriores:
Padrão de resposta do XXXII Exame
Diante do exposto, deveria ser formulado pedido requerendo:
a) preliminarmente, reconhecimento da decadência ou extinção da punibilidade;
88
b) reconhecimento da nulidade em razão do não oferecimento de proposta de suspensão
condicional do processo;
c) no mérito, absolvição, com fulcro no Art. 386, inciso VI, do CPP;
d) na eventualidade de condenação, aplicação da pena no mínimo legal, com fixação de
regime aberto e suspensão condicional da pena.
Padrão de resposta do XXVI Exame

Diante do exposto, deveria ser formulado pedido requerendo:
a) Preliminarmente, reconhecimento da nulidade dos atos praticados desde a primeira
audiência de instrução e julgamento.
b) No mérito, absolvição de Lauro, com fulcro no Art. 386, inciso III, do CPP.
c) Na eventualidade de condenação, afastamento da qualificadora do Art. 213, §1º do
CP e aplicação da pena base no mínimo legal.
d) Afastamento da agravante do Art. 61, inciso II, alínea f, do CP.
e) Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.
f) Redução máxima em razão da tentativa.
g) Aplicação do regime aberto ou semiaberto.
89
4.7. Estrutura dos Memoriais
A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CRIMINAL DA

B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ... VARA CRIMINAL DA
JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ... (SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA FEDERAL)
Processo nº ...
procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência apresentar
MEMORIAIS OU ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS, com base no art. 403, § 3º, do
Código de Processo Penal (se complexidade da causa ou número de réus), e/ou no art.
404, par. ún., do Código de Processo Penal (se deferida realização de diligências em
audiência), pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:
Os presentes memoriais são tempestivos, já que apresentados dentro do prazo de
5 dias, previsto no artigo 403, §3°, do Código de Processo Penal.
II) DOS FATOS15
III) DO DIREITO16
IV) DO PEDIDO17
Local..., data...
Advogado...
OAB...
15
Narrar o fato, fazendo um breve relato da sequência de atos praticados.
16
Deve-se buscar no enunciado preliminares, mérito, bem como as teses subsidiárias. Trata-se de mero checklist para saber
o que buscar no enunciado. A FGV nunca exigiu do candidato dispor fielmente a peça em preliminares e mérito. Assim, conclui-
se ser possível discorrer sobre as teses de forma numericamente sequencial, sem a necessidade de dividi-las em preliminar e
mérito. As preliminares são questões que envolvem vícios formais processuais e procedimentais. São questões que levam à
nulidade do ato (e dos que dele derivarem) ou do próprio processo. Não guardam nenhuma relação com a absolvição, que
seria matéria de mérito. Embora não sejam tecnicamente questões preliminares, pois não anulam o processo, recomenda-se
que as causas extintivas de punibilidade sejam arguidas antes das matérias de mérito.
17
Deve-se elaborar os pedidos de modo articulado, seguindo- -se a ordem das teses desenvolvidas, desde as preliminares até
o mérito e teses subsidiárias envolvendo o apenamento
90
4.8. Peça Resolvida
Peça Prático-Profissional OAB FGV – XXXII Exame – 2021-2
Na madrugada do dia 1º de janeiro de 2020, Luiz, nascido em 24 de abril de 1948, estava
em sua residência, em Porto Alegre, na companhia de seus três filhos e do irmão Igor, nascido
em 29 de novembro de 1965, que também morava há dois anos no mesmo imóvel. Em
determinado momento, um dos filhos de Luiz acionou fogos de artifício, no quintal do imóvel,
para comemorar a chegada do novo ano. Ocorre que as faíscas atingiram o telhado da casa,
que começou a pegar fogo. Todos correram para sair pela única e pequena porta da casa, mas
Luiz, em razão de sua idade e pela dificuldade de locomoção, acabou ficando por último na fila
para saída da residência. Percebendo que o fogo estava dele se aproximando e que iria atingi-
lo em segundos, Luiz desferiu um forte soco na cabeça do irmão, que estava em sua frente,
conseguindo deixar o imóvel. Igor ficou caído por alguns momentos, mas conseguiu sair da
casa da família, sangrando em razão do golpe recebido. Policiais chegaram ao local do
ocorrido, sendo instaurado procedimento para investigar a autoria do crime de incêndio e outro
procedimento para apurar o crime de lesão corporal. Luiz, verificando as consequências de
seus atos, imediatamente levou o irmão para unidade de saúde e pagou pelo tratamento médico
necessário. Igor compareceu em sede policial após ser intimado, narrando o ocorrido, apesar
de destacar não ter interesse em ver o autor do fato responsabilizado criminalmente.
Concluídas as investigações em relação ao crime de lesão, os autos foram encaminhados ao
Ministério Público, que, com base no laudo prévio de lesão corporal de Igor atestando a
existência de lesão de natureza leve na cabeça, ofereceu denúncia, perante a 5ª Vara Criminal
de Porto Alegre/RS, órgão competente, em face de Luiz como incurso nas sanções penais do
Art. 129, § 9º, do Código Penal. Deixou o órgão acusador de oferecer proposta de suspensão
condicional do processo com fundamento no Art. 41 da Lei nº 11.340/06, que veda a aplicação
dos institutos da Lei nº 9.099/95, tendo em vista que aquela lei (Lei nº 11.340/06) estabeleceu
nova pena para o delito imputado. Após citação e apresentação de resposta à acusação, na
qual Luiz demonstrou interesse na aplicação do Art. 89 da Lei nº 9.099/95, os fatos foram
integralmente confirmados durante a instrução probatória. Igor confirmou a agressão, a ajuda
posterior do irmão e o desinteresse em responsabilizá-lo. O réu permaneceu em silêncio
durante seu interrogatório. Em seguida, foi acostado ao procedimento o laudo definitivo de lesão
corporal da vítima atestando a existência de lesões de natureza leve, assim como a Folha de
Antecedentes Criminais de Luiz, que registrava uma única condenação, com trânsito em julgado
em 10 de dezembro de 2019, pela prática de contravenção penal. O Ministério Público
91
apresentou a manifestação cabível requerendo a condenação do réu nos termos da denúncia,
destacando, ainda, a incidência do Art. 61, inciso I, do CP. Em seguida, a defesa técnica de
Luiz foi intimada, em 19 de janeiro de 2021, terça- -feira, para apresentação da medida cabível.
Considerando apenas as informações expostas, apresente, na condição de advogado(a) de
Luiz, a peça jurídica cabível, diferente do habeas corpus e embargos de declaração, expondo
todas as teses cabíveis de direito material e processual. A peça deverá ser datada no último
dia do prazo para apresentação, devendo segunda a sexta-feira serem considerados dias úteis
em todo o país. (Valor: 5,00).
92
COMARCA DE PORTO ALEGRE/RS
Processo nº
LUIZ, já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com procuração em
anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar MEMORIAIS, com
base no artigo 403 § 3º OU artigo 404, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal,
pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
Os presentes memoriais são tempestivos, já que apresentados dentro do prazo de 5 dias,
previsto no artigo 403, §3°, do Código de Processo Penal.
II) DOS FATOS

O réu foi denunciado pela prática do crime de lesão corporal previsto no artigo 129, § 9º,
do Código Penal.
Durante a audiência de instrução, foi ouvida a vítima, a qual confirmou a agressão, a ajuda
posterior do irmão e o desinteresse em responsabilizá-lo. O réu permaneceu em silêncio durante
o interrogatório.
O Ministério Público requereu a condenação do réu nos termos da denúncia, destacando
a incidência do artigo 61, inciso I, do Código Penal.
A defesa foi intimada no dia 19 de janeiro de 2021.
III) DO DIREITO
A) DA FALTA DE REPRESENTAÇÃO
O Ministério Público ofereceu denúncia contra o réu pela prática do delito previsto no
artigo 129, § 9º, do Código Penal, perante a 5ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre/RS,
mesmo sem a manifestação de vontade da vítima.
93
Todavia, conforme artigo 88 da Lei nº 9.099/95, o crime de lesão corporal leve é de
ação penal pública condicionada à representação. No caso, a vítima demonstrou não ter
interesse em ver o autor do fato responsabilizado criminalmente, não havendo, pois,
representação para o oferecimento da denúncia, condição de procedibilidade da ação
penal pública condicionada à representação.

Logo, incidiu a extinção da punibilidade pela decadência, nos termos do artigo 107,
IV, do Código Penal, já que entre a data do fato e pelo menos até a intimação para
manifestação defensiva já teria esgotado o prazo de seis meses, nos termos do artigo 38
do Código de Processo Penal e artigo 103 do Código Penal, sem representação.
Além disso, a falta de representação enseja a nulidade do processo, nos termos do
artigo 564, inciso III, alínea “a”, ou inciso IV, do Código de Processo Penal.
B) DA PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

O Ministério Publico deixou de oferecer proposta de suspensão condicional do
processo com fundamento no artigo 41 da Lei nº 11.340/06.
Todavia, o crime não foi praticado no contexto da violência doméstica e familiar contra
a mulher, não sendo aplicável a previsão do artigo 41 da Lei nº 11.340/06 pelo fato da
vítima ser homem. Logo, pugna-se pela nulidade decorrente do não oferecimento da
proposta de suspensão condicional do processo.
C) DO ESTADO DE NECESSIDADE
O réu foi denunciado pela prática de lesão corporal leve empregada contra seu irmão.
Todavia, a casa estava pegando fogo e, em razão de sua idade e pela dificuldade de
locomoção, o réu acabou ficando por último na fila para a saída da residência.
Logo, diante do perigo atual para a sua integridade física, o réu agiu em estado de
necessidade, causa excludente de ilicitude, conforme artigo 24 e artigo 23, inciso I, ambos
do Código Penal, pois utilizou meios disponíveis para se defender, não sendo razoável a
exigência do sacrifício.
94
Assim, deve o réu ser absolvido, com base no artigo 386, inciso VI, do Código de
Processo Penal.
D) DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL

A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, já que todas as circunstâncias judiciais
previstas no artigo 59 do Código Penal são favoráveis.
E) DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
O Ministério Público requereu a condenação do réu nos termos da denúncia, com a
incidência do artigo 61, inciso I, do Código Penal, diante da condenação definitiva pela
prática de contravenção anterior.
Todavia, o réu foi condenado, com sentença transitada em julgado, pela prática de
contravenção penal, não se enquadrando no contexto do artigo 63 do Código Penal, que
prevê a reincidência quando o agente comete novo crime após o trânsito em julgado da
sentença condenatória pela prática de crime anterior.
Logo, deve ser afastada a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do
Código Penal.
F) DA ATENUANTE DA IDADE
O réu era maior de 70 anos na data da sentença, razão pela qual deve ser reconhecida
a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal.
G) DA ATENUANTE DO ARTIGO 65, INCISO III, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL

O réu, verificando as consequências de seus atos, imediatamente levou o irmão para
unidade de saúde e pagou pelo tratamento médico necessário. Logo, o réu procurou, logo
após o crime, evitar ou minorar as consequências de seus atos, levando a vítima para o
hospital e pagando pelo seu tratamento.
Assim, pugna-se pelo reconhecimento da atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “b”, do
Código Penal.
95
H) DO REGIME ABERTO
O réu foi denunciado pelo crime de lesão corporal leve qualificada, nos termos do artigo
129, § 9º, do Código Penal, que prevê pena de três meses a três anos.
Logo, na hipótese de eventual condenação, a pena não será superior a quatro anos.
Além disso, trata-se de crime apenado com detenção, não sendo possível a fixação de regime
fechado, nos termos do artigo 33, “caput”, do Código Penal.
Logo, o Magistrado deverá fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena,
nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.
I) DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Considerando a primariedade do réu e a pena a ser aplicada, que não será superior a
dois anos, será cabível a concessão da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo
77 do Código Penal.
IV) DO PEDIDO
Ante o exposto, requer:
a) A extinção da punibilidade, pela decadência, nos termos do artigo 107, inciso IV, do
Código Penal;
b) Nulidade do processo pela falta de representação, nos termos do artigo 564, III, “a”, e
inciso IV, do Código de Processo Penal;
c) Nulidade do processo pela falta de oferecimento de proposta de suspensão
condicional do processo;
d) Absolvição, na forma do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal;
e) Aplicação da pena-base no mínimo legal;
f) Reconhecimento das atenuantes do artigo 65, incisos I, e III, alínea “b”, do Código Penal;
g) Fixação do regime aberto nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal;
h) Concessão de suspensão condicional da pena.
Nestes termos,
Pede deferimento.
96
Local..., 25 de janeiro de 2021.
Advogado...
OAB...
97
Do Crime Doloso e Culposo
Aula gravada.
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
5.1. Do crime doloso
5.1.1. Dolo direto
Previsto na primeira parte do art. 18, I, do CP, o dolo direto, também chamado dolo
determinado, intencional, imediato ou incondicionado, é aquele que se caracteriza pela vontade
do agente estar dirigida especificamente à produção do resultado típico, abrangendo os meios
utilizados para tanto. No dolo direto, o agente quer o resultado por ele anteriormente
representado.
Tomemos como exemplo o agente que, pretendendo subtrair coisa alheia móvel,
mediante emprego de grave ameaça, anunciou o assalto e desapossa a vítima dos bens que
estavam em seu poder. Nesse caso, a vontade do agente é dirigida a produzir o resultado
decorrente do crime de roubo (CP, art. 157).
Da mesma forma, se o agente desfere golpes de faca na vítima com a intenção de matá-
la, desenvolve sua conduta com o dolo direto de praticar o crime de homicídio (CP, art. 121).
A primeira parte do art. 18, I, do CP, em que o agente quis o resultado, abrange o dolo
direto de primeiro grau e de segundo grau.
5.1.2. Dolo eventual

Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é,
admite e aceita o risco de produzi-lo. No dolo eventual, o agente não quer o resultado (se
desejasse, seria dolo direto), mas, mesmo prevendo a realização do resultado, segue adiante
na sua conduta, assumindo o risco de produzi-lo. No dolo eventual, o agente representa como
possível o resultado não desejado, mas assume o risco de provocar lesão a um bem jurídico,
seguindo adiante com a sua conduta, revelando, assim, conformismo com a produção do
evento.
Tomemos como exemplo a conduta do agente que, pretendendo a morte do seu
desafeto, efetua um disparo em sua direção, mesmo visualizando que se encontrava
98
conversando com uma pessoa bem próxima a ele. O agente prevê que também pode atingir a
outra pessoa, mas segue adiante na sua conduta, assumindo o risco de errar o disparo contra
o seu desafeto e atingir a outra pessoa, sendo-lhe indiferente quanto ao resultado que possa
ser produzido em relação ao terceiro. Se efetuar disparos matando o seu desafeto e também a
outra pessoa, o agente responderá por dois crimes de homicídio: o primeiro, a título de dolo
direto (em relação ao desafeto); o segundo, a título de dolo eventual (em relação ao terceiro).
Assim, no dolo eventual, o agente, embora não deseje diretamente o resultado, age com
indiferença e desprezo na sua produção, aceitando a sua ocorrência. Prefere arriscar-se a
produzi-lo a se abster e cessar a sua conduta. Age, pois, com dolo eventual o agente que ofende
a integridade física de mulher grávida, ciente do seu adiantado estado gravídico, causando-lhe
o aborto. Note-se que o agente não quer o resultado, pois, se desejasse, agiria com dolo direto,
mas prevê como possível o aborto e mesmo assim segue com a sua conduta, assumindo o
risco de interromper a gravidez com a morte do feto. Nesse caso, além do crime de lesão
corporal gravíssima praticado contra a mulher (dolo direto), o agente também responderá pelo
crime de aborto sem consentimento da gestante (dolo eventual), em concurso formal imperfeito.
5.2. Do crime culposo

5.2.1. Introdução
Extrai-se do art. 18, II, do CP, que, no crime culposo, o agente desenvolve uma conduta
voluntária, produzindo, no entanto, um resultado involuntário (não querido ou aceito pelo
agente), mas que lhe era previsível (culpa inconsciente) ou excepcionalmente previsto (culpa
consciente) e poderia ser evitado se empregasse a cautela necessária.
Em geral, os tipos penais culposos não descrevem a conduta, limitando-se a apontar que
determinado delito é culposo. Trata-se de um tipo penal aberto, sendo, por isso, necessário
empregar um juízo de valor acerca da conduta do agente. Ex.: homicídio culposo, previsto no
art. 121, § 3º, CP.
Nesse sentido, se determinado delito não prever a modalidade culposa, o fato praticado
será atípico.
EXEMPLO:
O crime de dano (CP, art. 163) não prevê a modalidade culposa. Logo, causar, por
negligência ou imprudência, dano ao patrimônio alheio constitui fato atípico.
99
Nos crimes culposos, incide a denominada previsibilidade objetiva, ou seja, a
possibilidade de uma pessoa dotada de prudência e cautela exigida a todos prever que poderá
gerar um resultado.
Em outras palavras, exige-se a diligência necessária objetiva quando o resultado
produzido era previsível para um homem comum, nas circunstâncias em que o sujeito realizou
a conduta. O cuidado necessário deve ser objetivamente previsível. É típica a conduta que
deixou de observar o cuidado necessário objetivamente previsível.
De outro lado, se o resultado não for previsível sob a ótica de uma pessoa com
discernimento, que não teria condições de antever que da sua conduta poderia resultar um
delito, o fato será atípico.
5.2.2. Modalidades de culpa

a) Imprudência
É a prática de um fato perigoso. Há uma conduta positiva. Ocorre simultaneamente à

ação.
Pratica o crime do art. 302, § 2º, do CTB, o agente, que, ao dirigir embriagado colidiu na
traseira de motocicleta, em face da falta ao dever de cautela, na modalidade imprudência. Da
mesma forma, age com imprudência o agente que limpa arma de fogo carregada próximo a
pessoas e, de forma descuidada, aciona o gatilho, matando alguém que estava ao seu lado.
Também age com imprudência o agente que sai cansado do trabalho e, em virtude de
sua conduta descuidada, realiza um brusco movimento enquanto se dirigia para sua residência,
trombando com um transeunte, que rola de uma escadaria, sofrendo lesões gravíssimas. Trata-
se, em tese, de lesão corporal culposa (CP, art. 129, § 6º), por conta da conduta imprudente do
agente, independentemente da gravidade da lesão.
b) Negligência
É a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Trata-se de uma

inação. Ocorre antes da ação.
Tomemos como exemplo o condutor de veículo que, antes de sair de viagem, deixa de
reparar os pneus e verificar os freios. Da mesma forma, age com negligência o pai que deixa
100
arma de fogo ao alcance de uma criança. Agem, ainda, com negligência os pais, por culpa in
vigilando, que deixam a criança de tenra idade, sem noção do perigo, caminhar vários metros
à sua frente, em acostamento de rodovia de intenso tráfego, culminando o episódio com o
trágico desfecho de um atropelamento, a atravessar o infante, repentina e abruptamente, a pista
asfáltica.
c) Imperícia
É a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. Consiste na incapacidade ou

falta de conhecimento necessário para o exercício de determinado mister.
EXEMPLO:
Médico que deixa de tomar as cautelas devidas de assepsia em uma sala de cirurgia,
demonstrando sua nítida inaptidão para o exercício profissional, situação que provoca a
morte do paciente.
5.2.3. Culpa consciente

Na culpa consciente, o resultado é previsto pelo sujeito, que espera levianamente que
não ocorra ou que possa evitá-lo, confiando na sua atuação para impedir o resultado. É a
chamada culpa com previsão.
EXEMPLO:
Leonardo conduz seu veículo por uma avenida. No banco do carona está sua
namorada, Célia. Durante o percurso, Leonardo imprime velocidade excessiva no veículo,
gerando protestos por parte de Célia, que lhe pedia para reduzir a velocidade. Leonardo
responde dizendo que nada iria acontecer, até porque era um excelente motorista. Todavia,
ao fazer uma curva, Leonardo perde o controle do veículo e atropela uma pessoa, causando-
lhe a morte. Diante disso, Leonardo responderá pelo crime de homicídio culposo na
condução de veículo automotor (Lei nº 9.503/1997, art. 302). Note-se que, no caso, havia
por parte do motorista a previsibilidade do resultado, que não era aceito e nem esperado e,
ainda, a leviana percepção de que sua habilidade como condutor impediria a produção de
qualquer evento lesivo.
Em outras palavras, na culpa consciente, o agente prevê o resultado, mas não aceita
sua produção. Embora previsível, confia sinceramente que o resultado não ocorrerá ou que,
por conta da sua habilidade, conseguirá impedir que o evento se produza.
101
5.4. Como pode cair
Pode cair como tese absolutória em peça e questões dissertativas, bem como como tese
de desclassificação de crime doloso para culposo.
Se o enunciado fornecer informações no sentido de que o réu não agiu com dolo ou
culpa, porque, por exemplo, não era previsível o resultado, o fato será atípico.
Nesse caso, o pedido será de absolvição.
• Se for resposta à acusação: absolvição sumária, com base no artigo 397, III,
do CPP.
• Se for memoriais ou apelação no procedimento comum: absolvição, com
base no artigo 386, III, do CPP.
• Se for memoriais ou recurso em sentido estrito no procedimento do júri:
absolvição sumária, com base no artigo 415, III, do CPP.
Da mesma forma, pode acontecer de o enunciado fornecer informações para

desclassificação do crime doloso para culposo, sobretudo quando se tratar de procedimento do
júri.
Imaginemos que o Ministério Público ofereça denúncia por homicídio doloso contra o
réu, havendo informações no enunciado para a desclassificação para homicídio culposo.
Nesse caso, a tese será de desclassificação e remessa para o juízo competente, com
base no artigo 419 do CPP.
9) QUESTÃO 1 – XIX EXAME

João estava dirigindo seu automóvel a uma velocidade de 100 km/h em uma rodovia em que o
limite máximo de velocidade é de 80 km/h. Nesse momento, foi surpreendido por uma bicicleta
que atravessou a rodovia de maneira inesperada, vindo a atropelar Juan, condutor dessa
bicicleta, que faleceu no local em virtude do acidente. Diante disso, João foi denunciado pela
prática do crime previsto no Art. 302 da Lei nº 9.503/97. As perícias realizadas no cadáver da
vítima, no automóvel de João, bem como no local do fato, indicaram que João estava acima da
velocidade permitida, mas que, ainda que a velocidade do veículo do acusado fosse de 80 km/h,
102
não seria possível evitar o acidente e Juan teria falecido. Diante da prova pericial constatando
a violação do dever objetivo de cuidado pela velocidade acima da permitida, João foi condenado
à pena de detenção no patamar mínimo previsto no dispositivo legal. Considerando apenas os
fatos narrados no enunciado, responda aos itens a seguir.
A) Qual o recurso cabível da decisão do magistrado, indicando seu prazo e fundamento legal?
(Valor: 0,60)
B) Qual a principal tese jurídica de direito material a ser alegada nas razões recursais? (Valor:
0,65)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere
pontuação.
10) QUESTÃO 4 – EXAME 2010-03

Caio, professor do curso de segurança no trânsito, motorista extremamente qualificado, guiava
seu automóvel tendo Madalena, sua namorada, no banco do carona. Durante o trajeto, o casal
começa a discutir asperamente, o que faz com que Caio empreenda altíssima velocidade ao
automóvel. Muito assustada, Madalena pede insistentemente para Caio reduzir a marcha do
veículo, pois àquela velocidade não seria possível controlar o automóvel. Caio, entretanto,
respondeu aos pedidos dizendo ser perito em direção e refutando qualquer possibilidade de
perder o controle do carro. Todavia, o automóvel atinge um buraco e, em razão da velocidade
empreendida, acaba se desgovernando, vindo a atropelar três pessoas que estavam na
calçada, vitimando-as fatalmente. Realizada perícia de local, que constatou o excesso de
velocidade, e ouvidos Caio e Madalena, que relataram à autoridade policial o diálogo travado
entre o casal, Caio foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de homicídio na
modalidade de dolo eventual, três vezes em concurso formal. Recebida a denúncia pelo
magistrado da vara criminal vinculada ao Tribunal do Júri da localidade recolhida a prova, o
Ministério Público pugnou pela pronúncia de Caio, nos exatos termos da inicial. Na qualidade
de advogado de Caio, chamado aos debates orais, responda aos itens a seguir, empregando
os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
A) qual(is) argumento(s) poderia(m) ser deduzidos em favor de seu constituinte?
(Valor: 0,40)
B) qual pedido deveria ser realizado? (Valor: 0,30)
C) Caso Caio fosse pronunciado, qual recurso poderia ser interposto e a quem a peça de
interposição deveria ser dirigida? (Valor: 0,30)
103
104
105
Recurso de apelação
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
6.1. Cabimento
É o recurso interposto contra sentença definitiva de absolvição e condenação, bem como

contra sentença definitiva ou com força de definitiva, para a segunda instância, com o fim de
que se proceda ao reexame da matéria, com a consequente modificação parcial ou total da
decisão.
a) Das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz
singular – Art. 593, I, do CPP.
Cabe apelação nas sentenças definitivas de condenação ou absolvição. São as decisões

que põe fim à relação jurídica processual, julgando o seu mérito, quer absolvendo, quer
condenando o acusado.
Obs.: Em se tratando do procedimento do júri, contra sentença de absolvição sumária (CPP, art. 415) e
impronúncia (CPP, art. 414), cabe apelação, nos termos do artigo 416 do CPP.
b) Das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz

singular nos casos não previstos no capítulo anterior
Cabe, ainda, apelação das sentenças que, julgando o mérito, põe fim à relação jurídica
processual ou ao procedimento, sem, contudo, absolver ou condenar o acusado.
Logo, no caso, tem cabimento na hipótese de decisões interlocutórias mistas (definitivas
ou com força de definitivas), que não integram o rol do art. 581 do CPP, sendo, assim, cabível,
na forma residual, portanto, o recurso de apelação, previsto no inciso II do art. 593 do CPP.
• Decisões Definitivas: também denominadas terminativas de mérito, são aquelas
que encerram o processo, incidental ou principal, com julgamento do mérito, sem,
no entanto, absolver ou condenar.
Exemplo: Procedência ou improcedência da restituição de coisa apreendida (CPP, art. 120, § 1º).
106
• Decisões Com Força De Definitivas: são as decisões que encerram o processo,
sem julgamento do mérito (decisão interlocutória mista terminativa) ou uma etapa
procedimental (decisão interlocutória mista não terminativa).
PEDIU PRA PARAR
Palavra mágica:
Sentença
PAROU!
Exemplos de como identificar a peça extraídos de recursos de apelação já cobrados pela
FGV:
Peça XXXV Exame – 2022-3: Após apresentação da manifestação cabível pelas partes, o juiz
proferiu sentença condenando o réu nos termos da denúncia. No momento de aplicar a
pena base, reconheceu a existência de maus antecedentes, aumentando a pena em 03 meses,
tendo em vista que, na Folha de Antecedentes Criminais, acostada ao procedimento, constava
uma condenação de Júlio pela prática do crime de tráfico, por fato ocorrido em 20 de abril de
2019, cujo trânsito em julgado ocorreu em 10 de março de 2020. Na segunda fase, reconheceu
a presença da agravante do Art. 61, inciso II, alínea b, do Código Penal, aumentando a pena
em 05 meses, já que o meio empregado por Júlio poderia resultar perigo comum. Não foram
reconhecidas atenuantes da pena. Na terceira fase, não foram aplicadas causas de aumento
ou de diminuição de pena, sendo mantida a pena de 03 anos e 8 meses de reclusão e multa
de 15 dias, a ser cumprida em regime semiaberto, não sendo substituída a privativa de liberdade
por restritiva de direitos com base no Art. 44, III, do CP. Intimado da sentença, o Ministério
Público se manteve inerte, sendo a defesa técnica de Júlio intimada em 11 de julho de
2022, segunda-feira.
107
Peça XXXIII Exame – 2021-3: Após apresentação de manifestação derradeira pelas partes,
foi proferida sentença condenatória nos termos da denúncia, conforme requerido pelo
Ministério Público. Na primeira fase, fixou o magistrado a pena base dos crimes de roubo e
corrupção de menores acima do mínimo legal, em razão da personalidade do réu, que seria
voltada para prática de crimes, conforme indicaria sua folha de antecedentes criminais,
restando a pena do roubo em 4 anos e 06 meses de reclusão e 12 dias multa e da corrupção
em 01 ano e 02 meses de reclusão. Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes e
nem atenuantes. Na terceira fase, a pena base do crime de corrupção de menores foi
confirmada como definitiva, enquanto a pena de roubo foi aumentada em 2/3, em razão do
emprego de arma de fogo, diante das previsões da Lei nº 13.654/18, restando a pena definitiva
do roubo em 07 anos e 06 meses de reclusão e 20 dias multa, já que não foram reconhecidas
causas de diminuição de pena. O regime inicial fixado foi o fechado, em razão da pena final de
8 anos e 8 meses de reclusão e 20 dias multa (Art. 70, parágrafo único, CP). O Ministério
Público, intimado da sentença, manteve-se inerte. Você, como advogado(a) de Breno, é
intimado(a) no dia 03 de dezembro de 2019, terça-feira, sendo o dia seguinte útil em todo o
país, bem como todos os dias da semana seguinte, exceto sábado e domingo.
Peça XXX Exame – 2019-3: (...) após manifestação das partes, o juiz em atuação perante a
3ª Vara Criminal da Comarca de São Gonçalo/RJ, em 10 de julho de 2019, julgou totalmente
procedente a pretensão punitiva do Estado e, apesar de afastar o excesso de velocidade,
afirmou ser necessária a condenação de Carlos em razão da imperícia do réu, conforme
mencionado no exame pericial. No momento da dosimetria, fixou a pena base de cada um dos
crimes no mínimo legal e, com relação à vítima Mário, na segunda fase, reconheceu a agravante
prevista no Art. 61, inciso II, alínea h, do CP, pelo fato de ser criança, aumentando a pena base
em 3 meses. Não havendo causas de aumento ou diminuição, reconhecido o concurso material,
a pena final ficou acomodada em 04 anos e 09 meses de detenção. Não houve substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão do quantum final, nos termos do
Art. 44, inciso I, do CP, sendo fixado regime inicial fechado de cumprimento da pena, com
fundamento na gravidade em concreto da conduta. O Ministério Público foi intimado e
manteve-se inerte. A defesa técnica de Carlos foi intimada em 18 de setembro de 2019,
quarta-feira, para adoção das medidas cabíveis.
108
6.3. Base Legal
Para fins de peça, como, invariavelmente, a defesa irá interpor recurso de apelação
contra sentença condenatória, a base legal será:
• Art. 593, I, do CPP
No Juizado Especial Criminal, a base legal será o artigo 82 da Lei 9.099/95.
6.4. Prazo
O prazo para interposição é, em regra, de 5 (cinco) dias (CPP, art. 593), a contar da
intimação, sendo 8 (oito) dias para arrazoar o recurso (CPP, art. 600).
No entanto, para fins do Exame da OAB, a FGV exige que o candidato interponha o
recurso de apelação, com as razões inclusas. Ou seja, o candidato deverá interpor o recurso e
já oferecer as razões, no prazo de 5 dias.
Nos termos da Súm. nº 710 do STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data
da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou carta precatória ou ordem”.
Tanto o réu quanto o defensor devem ser intimados da sentença, iniciando-se o prazo
após a última intimação.
Trata-se de prazo processual, devendo, por isso, observar o disposto no artigo 798 do
CPP.
109
Obs: Se for Juizado Especial Criminal, o prazo será de 10 dias, conforme o artigo 82, § 1º, da Lei 9099/95.
6.5. Legitimidade do assistente de acusação

Nos termos do artigo 268 do CPP, o assistente de acusação é o ofendido ou seu
representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31 do CPP. Ou
seja, é a vítima que, por meio de advogado(a), postula sua habilitação para atuar no processo
ao lado MP, na condição de assistente da acusação, buscando a condenação do réu.
A legitimidade do assistente de acusação está prevista no art. 598 do CPP. O assistente

de acusação pode ser:
a) habilitado nos autos: quando já atuava no processo, razão pela qual vinha sendo
intimado dos atos processuais, podendo, nessa condição, interpor recurso no prazo de 5
(cinco) dias;
b) não habilitado nos autos: quando passa a atuar no processo a partir da sentença, não
sendo até então, portanto, intimado dos atos processuais, razão pela qual terá o prazo mais
dilatado para interpor recurso de apelação, qual seja, 15 (quinze) dias, nos termos do art. 598,
par. ún., do CPP.
A contagem do prazo para o assistente de acusação interpor recurso segue a regra

disposta na Súmula. nº 448 do STF: “O prazo para o assistente recorrer, supletivamente,
começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público”.

O conteúdo da apelação é o mesmo dos memoriais, razão pela qual reproduziremos aqui
o que foi dito quando tratamos dessa peça.
O candidato deverá buscar no enunciado teses preliminares e/ou de mérito, bem como
as teses subsidiárias.
A) preliminares
110
• Nulidade da citação
• Nulidade/ilicitude da prova do IP
• Nulidade por não observar o procedimento correto
• Nulidade por ausência da proposta de suspensão condicional do processo
• Ausência de nomeação de defensor – art. 396-A, § 2º, do CPP
• Ausência de intimação para audiência
• Inversão da ordem de inquirição
• Ausência de oportunidade para entrevista prévia com defensor
• Não viabilizar que a defesa formule perguntas em audiência
• Nulidade da sentença

de extinção da punibilidade podem ser tratadas, para fins de exame da OAB, como preliminares,
já que devem ser enfrentadas pelo juiz antes da análise do mérito.
B) mérito
Conforme já mencionado, nas peças práticas profissionais, deverão ser buscadas no

enunciado teses que, ao final, permitirão formular o correspondente pedido, ou seja, aborda-
se na peça aquilo que, ao final, poderá ser objeto de pedido.
No caso da apelação, as teses de mérito guardam relação com as hipóteses que

ensejam a absolvição, previstas no art. 386 do CPP.
Considerando que o pedido de absolvição deve observar um dos incisos do art. 386, o
mérito da apelação consistirá, invariavelmente, na discussão acerca da materialidade, autoria,
tipicidade, ilicitude, culpabilidade, além de teses subsidiárias, formando aquilo que
convencionamos representar pela sigla MATICS.
111
M - Materialidade (incisos I e II)
A - Autoria (incisos IV e V)
T - Tipicidade (inciso III)
I - Ilicitude (inciso VI)
C - Culpabilidade (inciso VI)
S – Subsidiariedade
Em outras palavras, o planejamento estratégico para teses absolutórias envolve as

hipóteses do artigo 386 do CPP, já que são os fundamentos para sentença de absolvição.
a) Estar provada a inexistência do fato – art. 386, I, do CPP.
Nesse caso, há prova robusta da inexistência da materialidade do delito. Ou seja, não

se trata de mera insuficiência de prova, pois restou categoricamente demonstrado que o fato
não existiu.
Exemplo: Imaginemos que uma mulher, com o intuito de prejudicar, convença sua filha,
menor de 14 anos de idade, a afirmar ter sido abusada sexualmente pelo ex-companheiro.
Instaura-se inquérito policial, e, na sequência, ação penal. Durante a instrução, a menina
resolve falar a verdade, e diz nunca ter ocorrido qualquer tipo de abuso sexual. Nesse caso,
ficou peremptoriamente demonstrado que o fato delituoso sequer existiu.
Imaginemos que um empregador tenha acusado um funcionário de furto do seu relógio

de ouro, porque teria visto, pelo sistema de vigilância da empresa, ele perto do seu escritório
quando deu falta do objeto. Instaura-se inquérito policial e, na sequência, ação penal. Descobre-
se, ao longo da instrução, que o relógio teria sido encontrado pelo faxineiro caído atrás do
armário da sala da suposta vítima, não tendo ocorrido, portanto, qualquer subtração, ficando
provada a inexistência do fato delituoso.
b) Não haver prova da existência do fato – art. 386, II, do CPP.
Nesse caso, incide a dúvida acerca da existência ou não do fato criminoso. Ou seja, o
fato até pode ter ocorrido, mas a acusação não logrou comprovar a sua existência ou
materialidade.
Alguns exemplos:
112
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL.
ART. 129, "CAPUT", DO CP. MATERIALIDA- DE DELITIVA. AUSÊNCIA DE
EXAME DE CORPO DE DELITO VÁLIDO. 1. Considera a lei indispensável a
prova técnica nas infrações que deixam vestígios, admitindo, apenas em
caráter excepcional, que a ausência do exame pericial seja suprido pela prova
testemunhal, nas hipóteses em que não for possível a realização de perícia ou
os traços indicativos do fato a ser constatado pelo exame tiverem desaparecido
(arts.158 e 167 - CPP). 2. Ausente prova pericial válida, bem como não
apresentada motivação acerca de situação excepcional que dispensasse a
confecção do laudo pericial, cabível a absolvição do delito de lesão corporal,
em razão da falta de demonstração da materialidade delitiva. 3. Agravo
regimental improvido. (STJ: AgRg no REsp 1994384 / SC, Rel. Min. Olindo
Menezes, 6ª T, j. 09.08.2022)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE OU PORTE DE ARMA DE FOGO
DE USO RESTRITO. NU- LIDADE. BUSCA DOMICILIAR NÃO AUTORIZADA.
CONS- TATAÇÃO. CONSENTIMENTO DA AGRAVADA. AUSENCIA DE
COMPROVAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DOS AGRAVADOS. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte já decidiu, em mais de uma
oportunidade, que o consentimento do morador para o ingresso dos policiais
em domicílio deve ser comprovado documentalmente, não bastando a mera
palavra dos policiais. 2. É controverso que a busca residencial, segundo
alegam os militares, foi autorizada pela agravada, uma vez que ela afirmou em
juízo que tal autorização nunca ocorreu. Reforça essa conclusão o fato de que
duas testemunhas confirmaram que tiveram suas casas invadidas pelos
policiais, por serem inquilinas da agravada. Fato é que, para além da alegada
fuga empreendida pelos agravados, não havia nenhuma evidência da prática
de tráfico de drogas no interior da residência, o que torna o ingresso dos
policiais ilegítimo. 3. Ou seja, as buscas domiciliares sem autorização judicial
dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões
de que naquele local esteja ocorrendo um delito, o que no caso nunca ocorreu,
já que nada de concreto e prévio, além da suposta fuga dos agravados, in-
dicava a ocorrência de tráfico de drogas no interior da residência, não estando
comprovado o consentimento da agravada para o ingresso em domicílio. 4.
Desse modo, o aresto impugnado não atende ao standard argumentativo
instituído pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 280 de sua
repercussão geral - até porque, como bem destacado no acórdão paradigma,
"não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que
justificará a medida". Logo, é necessário reconhecer a nulidade das provas
conseguidas pelas autoridades policiais sem a demonstração clara do
atendimento aos pressupostos elencados pela Suprema Corte, bem como a
absolvição dos agravados, em face da ausência de materialidade. 5. Agravo
regimental desprovido. (STJ: AgRg no HC 751721/RS, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, 5ª T, j. 17.04.2023).
c) Não constituir o fato infração penal – art. 386, III, do CPP

Nessa hipótese, a instrução revelou causas de exclusão de uma ou alguns elementares
do delito relatado na denúncia. Trata-se, pois, de hipótese de reconhecimento de uma das
causas excludentes da tipicidade do fato descrito na denúncia.
113
impossível; b) Erro de tipo essencial invencível, ou, se vencível, não existir o fato na modalidade
culposa; c) Princípio da insignificância; d) desistência voluntária ou arrependimento eficaz,
quando o fato até então praticado não for típico; e) atos de cogitação e atos preparatórios; f)
Súmula Vinculante nº 24 do STF.
menina de 13 anos de idade. Durante a instrução, comprova-se que a relação sexual ocorreu
quando a suposta vítima já havia completado 14 anos.
Nesse caso, há fato atípico, ou seja, o fato não constitui infração penal, já que não se
enquadra tipo penal que define o crime de estupro, previsto no artigo 217-A do CP.
d) Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal – art. 386, IV, do
CPP
Nesse caso, restou caracterizada a existência do delito. Todavia, restou comprovado
que o delito foi praticado por outras pessoas.
EXEMPLO:
Vítima reconhece o réu por fotografia como sendo o autor do roubo ocorrido na Avenida
Tenente Coronel Brito, em Santa Cruz do Sul, no dia 5 de novembro de 2012, por volta das
22h. O réu consegue comprovar não ter sido o autor do delito, porque, na referida data e
horário, estava em São Luiz Gonzaga, distante 400 km, visitando a família.
e) Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal – art. 386, V, do
CPP.
O fato ocorreu. Todavia, não há comprovação segura de que o réu contribuiu para a
empreitada delituosa.
Em outras palavras, até pode ter sido o acusado o autor do delito, mas não restou
comprovado, e, nesse caso, a dúvida deve ser considerada a favor do réu.
Considere o fato de a autoria ter sido apontada por meio de prova ilícita (Ex.:
interceptação telefônica sem autorização judicial). Uma vez alegada a ilicitude da prova e o seu
consequente desentranhamento dos autos, nada restará para apontar a autoria do delito.
114
Outro exemplo:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. AUSÊNCIA DE
REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ NÃO INCIDENTE.
RECONHE- CIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO
ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO FOTOGRÁ- FICO DOS CORRÉUS
QUE, POR SI SÓ, NÃO É APTO A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO.
AUSÊNCIA DE OUTRAS FONTES MATERIAIS INDEPENDENTES DE
PROVA FRA- GILIDADE PROBATÓRIA. ART. 386, INCISO VII, DO CÓDI- GO
DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO. INAFASTÁVEL. EXTENSÃO AOS
CORRÉUS (ART. 580 DO CPP) AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inversão do julgado não demandou
reexame do acervo fático-probatório que instruiu o caderno processual, mas,
tão somente, a correta exegese da legislação que rege a matéria, de modo que
não incide, na hipótese, o óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. No caso, a condenação
do Agravado está fundamentada unicamente em reconhecimento pessoal
realizado sob a técnica show-up, conduta que consiste em exibir apenas o
suspeito, ou sua fotografia, e solicitar que a vítima ou testemunha diga se
identifica o autor do crime, o que contraria a dicção do art. 226 do Código de
Processo Penal e a jurisprudência desta Corte de Justiça consolidada no HC
n. 598.886/ SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020.
3. A forma prevista no art. 226 do Código de Processo Penal não é mera
recomendação legal, devendo ser observada, sob pena de invalidade do
ato e, por consequência, impossibilidade de fundamentar o decreto
condenatório. Precedentes. 4. O reconhecimento fotográfico, dada a
fragilidade inerente ao caráter estático e de qualidade das fotografias, não
pode se configurar como único elemento de convicção do decreto
condenatório. Ou seja, ainda que se tenha o reconhecimento fotográfico
como meio válido de apuração da autoria delitiva, a condenação deverá
necessariamente estar amparada em outras provas válidas, o que não se
verificou no caso dos autos, dada a nulidade do reconhecimento pessoal
que se procedeu em seguida e, ainda, a completa ausência de outras
provas de autoria. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ: AgRg no AREsp
1852475/ SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª T, j. 09.03.2023).
f) Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts.

20, 21, 22, 23, 26 e 28, § 1º, todos do CP), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua
existência – art. 386, VI, do CPP
• Absolvição com base nas circunstâncias que excluam o crime: trata-se de

causas excludentes de ilicitude, previstas nos arts. 23, 24 e 25 do CP,
consistentes na legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do
direito e estrito cumprimento do dever legal.
• Absolvição com base nas causas que isentem o réu de pena: trata-se das
causas excludentes de culpabilidade previstas nos arts. 21 (erro de proibição
115
inevitável), 22 (coação moral irresistível e obediência hierárquica à ordem não
manifestamente ilegal), 26, caput (inimputabilidade por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado), e 28, § 1º (embriaguez
acidental completa), todos do Código Penal.
Na hipótese de absolvição com base na inimputabilidade decorrente de doença mental

ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o juiz aplicará medida de segurança
consistente em internação ou tratamento ambulatorial (art. 386, par. ún., III, do CPP). Por se
tratar de sentença absolutória na qual se aplica uma espécie de sanção penal, chama-se de
sentença absolutória imprópria.
g) Não existir prova suficiente para a condenação
Constitui fórmula genérica a ser utilizada quando não for possível a aplicação dos
dispositivos anteriores.
C) teses subsidiárias18
Além das preliminares e das questões de mérito, deve-se buscar no enunciado

informações que permitam identificar alguma tese subsidiária. As teses subsidiárias consistem,
basicamente, nas hipóteses que, uma vez condenado, permitem ao réu ter sua situação
amenizada.
Para que isso ocorra, deve-se buscar sustentar a aplicação da pena mais baixa
possível; fixação do regime inicial mais brando possível; concessão de benefícios consistentes
como medidas alternativas à pena de prisão, como, por exemplo, penas restritivas de direitos
e/ou suspensão condicional da pena (sursis).
Como forma de facilitar a identificação das teses, bem como a sequência que devem
ser invocadas, convencionamos considerar a ordem estabelecida no art. 59 do CP. Trata-se de
espécie de checklist:
a) Quantidade da pena (art. 59, II, CP)
18
As teses subsidiárias serão estudadas com mais profundidade na aula de Direito Penal, na parte da teoria da
pena.
116
Primeiro, o candidato deverá buscar desenvolver teses voltadas a encontrar a pena
mais baixa possível, que fique no mínimo legal ou abaixo do mínimo legal (quando estiver
presente alguma causa de diminuição da pena).
Para isso, deve seguir o sistema trifásico:
• Na 1ª fase: sustentar pena-base no mínimo legal, desenvolvendo a tese no

sentido de que todas as circunstâncias judiciais do artigo 59, “caput”, do CP são
favoráveis.
• a 2ª fase: buscar afastar eventuais agravantes, bem como apontar atenuantes.
Tudo isso para que, na pior das hipóteses, a pena intermediária continue no
mínimo legal.
• Na 3ª fase: buscar afastar causas de aumento de pena, bem como apontar
causas de diminuição da pena. Com isso, a pena ficará no mínimo legal, ou, se
presente causa de diminuição, até mesmo abaixo do mínimo legal.
EXEMPLO:
Imaginemos o agente tenha sido condenado a 5 anos e 4 meses, acusado de ter
praticado crime de roubo consumado, majorado pelo emprego de arma branca (art. 157, §
2º, VII, do CP). Consideremos que o enunciado proporcionou informações para afastar a
majorante, como, por exemplo, que a vítima não viu qualquer arma branca em poder do
acusado, bem como que o réu confessou, negando, contudo, o emprego de arma, e, ainda,
que se tratava de roubo tentado, já que nenhum bem foi subtraído.
O crime de roubo prevê pena de reclusão, de 4 a 10 anos.
• Na 1ª fase: Pena-base no mínimo legal: 4 anos.

• Na 2ª fase: Não há agravante para ser afastada, mas há a atenuante da
confissão espontânea para ser apontada. Logo, a pena intermediária
permanecerá, na pior das hipóteses, em 4 anos (considerando a
impossibilidade de ficar aquém do mínimo legal, conforme a Súmula 231 do
STJ).
• Na 3ª fase: Deve-se afastar a causa de aumento de pena, já que não restou
comprovado o emprego de arma. Nesse caso, a pena continuaria em 4 anos.
117
Todavia, há uma causa de diminuição da pena, consistente na tentativa de 1/3
a 2/3, conforme o artigo 14, parágrafo único, do CP.
Para atingirmos a pena mais baixa possível do roubo tentado, devemos considerar a
fração que mais diminua a pena, ou seja, 2/3.
Logo, considerando 4 anos, com a diminuição de 2/3, a pena definitiva ficaria em 1

ano e 4 meses.
Obs.: Para chegar a essa pena, transforme 4 anos em meses: 12 meses x 4 = 48 meses.
Agora multiplique por 2: 48 x 2 = 96 meses. Agora divida por 3: 96/3 = 32 meses (pronto 2/3
de 4 anos corresponde a 32 meses). Como a equação é 4 anos (48 meses) – 2/3 (32 meses),
a conta final ficará em 16 meses (o que corresponde a 1 ano e 4 meses).
Atenção:
Não é necessário que o candidato aponte a pena definitiva exata, que faça todo esse
cálculo. Basta que faça uma projeção no sentido de que a pena não irá superar 4 anos
(para fins de regime inicial e eventual PRD) ou 2 anos (para fins de eventuais sursis).
Por fim, convém sinalar que o afastamento de eventual qualificadora repercute na

primeira fase de fixação da pena. Assim, por exemplo, na hipótese de afastar a qualificadora
do furto mediante rompimento de obstáculo, que prevê a pena de 2 a 8 anos, para furto simples,
que prevê a pena de 1 a 4 anos, a projeção da quantidade de pena deve ser com base na pena
do furto simples.
b) Regime inicial (art. 59, III, CP)
Após realizar a projeção de eventual pena definitiva, o candidato deverá desenvolver

tese relacionada ao regime inicial de cumprimento de pena. E as regras para a fixação do
regime inicial estão previstas no artigo 33 do CP.
O desenvolvendo a argumentação acerca da pena mais baixa possível também

repercutirá na fixação do regime inicial mais brando.
118
Considerando o exemplo acima, na hipótese de condenação, a pena não ficaria acima
de 2 ou 4 anos. Logo, como não se trata de réu reincidente, sintomático que o regime inicial
deverá ser o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do CP.
c) Da pena restritiva de direitos (art. 59, IV, CP) e/ou Sursis
Após realizar a projeção de eventual pena definitiva e desenvolver a tese do regime

inicial, o candidato deverá verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, verificando a presença de todos os requisitos do artigo 44 do
CP.
Estando presentes todos os requisitos do artigo 44 do CP, o candidato deverá

desenvolver a tese da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não
sendo cabível ou recomendável a substituição por PRD, sustentar, então, a aplicação do sursis,
considerando os pressupostos previstos no artigo 77 do CP.
No exemplo acima, como crime de roubo é praticado com violência ou grave ameaça,
não caberia pena restritiva de direitos, já que não preenche o requisito do artigo 44, I, do CP.
Todavia, considerando que eventual pena não será superior a 2 anos, bem como que
o réu não é reincidente em crime doloso e o juízo de sufi- ciência é favorável, seria cabível a
concessão da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77 do CP.
É possível adotar as duas teses? Sempre recomendamos, por cautela, que o candidato
seja o mais certeiro e técnico possível, para não correr risco de perder pontos, sobretudo
quando se tratar de questões.
De todo modo, no XXIII, XX, XVII, XIII Exame, por exemplo, a FGV somente pontuou a
PRD, não pontuando quem colocou sursis. No XX e XXV Exame, na prova reaplicada em Porto
Velho/RO e Porto Alegre, respectivamente, a FGV pontuou os dois (PRD e sursis). Logo, em
relação à peça, temos precedentes de exames onde foram pontuadas as duas teses, e
não há notícias de perda de pontos a quem apontou as duas teses, quando pontuada apenas
uma delas.
6.7. Pedido
No recurso de apelação, jamais poderá faltar o pedido de CONHECIMENTO e
PROVIMENTO do recurso, pois rende em torno de 0,40 pontos.
119
E, na apelação, o pedido é de absolvição, com
base no artigo 386 do CPP (e o inciso
correspondente).
Alguns exemplos, conforme exames anteriores:
• No 35º Exame, constou desse modo no gabarito:
Em razão do exposto, deveria o examinando formular o pedido de conhecimento e

provimento do recurso, com os seguintes fundamentos:
a) Reconhecimento de nulidade na oitiva das vítimas;
b) Absolvição do crime de incêndio em razão da atipicidade da conduta;
c) Absolvição do crime de incêndio em razão da atipicidade da conduta;
d) Aplicação da pena base no mínimo legal, tendo em vista que não há fundamento
para reconhecimento de maus antecedentes;
e) Afastamento da agravante reconhecida na sentença;
f) Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;
g) Aplicação do regime inicial aberto para cumprimento de pena;
h) Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
No entanto, a pontuação se limitou ao conhecimento e provimento do recurso.
14. Pedido: Conhcimento (0,10) e provimento do recurso

0,00/0,10/0,30/0,10
(0,30)
No XXXIII Exame, constou pedido somente de conhecimento e provimento do recurso,

sendo apenas esses pedidos pontuados.
Em razão de todo o exposto, deve o examinando formular, em conclusão, o pedido de

conhecimento e provimento do recurso.
12. Conhecimento (0,10) e provimento do recurso (0,30) 0,00/0,10/0,30/0,40
120
Diante da insegurança acerca do que poderá ser pontuado, sempre indicamos ao
candidato, além do conhecimento e provimento do recurso, formular todos os pedidos
correspondentes a cada uma das teses desenvolvidas ao longo da peça.
6.8. Estrutura do recurso de apelação
A estrutura do recurso de apelação segue dois momentos, isso porque se trata de peça
bipartida: a) interposição do recurso (afirmar que pretende recorrer), dirigidas para o juiz de 1º
grau que prolatou a sentença; b) razões do recurso de apelação, dirigidas para o Tribunal de
Justiça ou Tribunal Regional Federal.
121
JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ... (SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA FEDERAL
Processo nº ...
FULANO DE TAL (não inventar dados), já qualificado nos autos, por seu procurador
infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, inconformado com a decisão de fls., interpor o presente RECURSO DE
APELAÇÃO, com base no art. 593, (indicar o inciso), do Código de Processo Penal. Assim,
requer seja recebido e processado o recurso, já com as razões anexas, remetendo-se os
autos ao Tribunal de Justiça do Estado ... ou Tribunal Regional Federal. O presente recurso
é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 5 dias, na forma do artigo 593, caput, do
Código de Processo Penal.
Local..., data...
Advogado...
OAB...
122
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ... (SE DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
ESTADUAL)
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ... REGIÃO (SE DA COMPETÊNCIA
DA JUSTIÇA FEDERAL)
Apelante: Fulano de Tal

Apelado: Ministério Público
Processo nº ...
RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado...ou Egrégio Tribunal Regional Federal

Colenda Câmara Criminal (Justiça Estadual) ou Colenda Turma (Justiça Federal)
I) DOS FATOS19
II) DO DIREITO20
III)DO PEDIDO
Ante o exposto, requer seja CONHECIDO e PROVIDO o recurso, com a reforma
da sentença, para o fim de
a) preliminares (nulidades, incompetência, prescrição etc.);
b) absolvição, com base no art. 386, inciso ..., do Código de Processo Penal;
c) diminuição da pena, regime carcerário, substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, ou sursis.
19
Fazer breve relato dos fatos ocorridos, conforme os dados do enunciado (não inventar nada nem simplesmente transcrever
o enunciado).
20
Deve-se buscar no enunciado preliminares e mérito. As preliminares envolvem invariavelmente teses relacionadas a
nulidade, rejeição da denúncia. Ou seja, vícios processuais e procedimentais decorrentes da inobservância de exigências legais
que podem levar à nulidade do ato e dos que dele derivam e, até mesmo, do processo. Ex: incompetência de juízo, nulidade
da citação, rejeição da denúncia, nulidade por cerceamento de defesa. Teses de mérito levam invariavelmente à absolvição do
réu. Nos memoriais e apelação, por exemplo, teses de mérito: MATICS: Buscar no enunciado informações sobre materialidade,
autoria, excludente de tipicidade, ilicitude, culpabilidade, além das teses subsidiárias. Isso vc extrai do artigo 386 do CPP. Trata-
se de mero checklist para saber o que buscar no enunciado. A FGV nunca exigiu do candidato dispor fi elmente a peça em
preliminares e mérito. Assim, conclui-se ser possível discorrer sobre as teses de forma numericamente sequencial, sem a
necessidade de dividi-las em preliminar e mérito
123
Local..., data...
Advogado...
OAB...
124
6.9 Estrutura de Apelação no Juizado Especial Criminal
Peça de interposição: juiz de 1º grau

CRIMINAL DA COMARCA ...
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL
CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ...
Peça de interposição: juiz de 1º grau
FULANO DE TAL, já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado,

com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência,
inconformado com a decisão de fls., interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO, com
base no art. 82 da Lei nº 9.099/1995.
Assim, requer seja recebido e processado o recurso, já com as razões anexas,
remetendo-se os autos às Turmas Recursais.
O presente recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 10 dias, na
forma do artigo 82, § 1º, da Lei 9099/95.

Local..., data...
Advogado...
OAB..
125
Razões de apelação: endereçamento às Turmas Recursais
EGRÉGIA TURMA RECURSAL
Apelante: Fulano de Tal

Processo nº ...
Egrégia Turma Recursal
Eméritos Julgadores
I) DOS FATOS 21
II) DO DIREITO 22
A) DAS PRELIMINARES
III) DO PEDIDO
Ante o exposto, requer seja conhecido o recurso, com o provimento e reforma da decisão
de 1º grau, para o fim ...:
a) preliminares (nulidades, incompetência, prescrição etc.);
b) absolvição, com base no art. 386, inciso ..., do Código de Processo Penal;
c) diminuição da pena, regime carcerário, substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, sursis (se não cabível a restritiva de direitos).
Nestes termos,
Pede deferimento.
21
o enunciado).
22
que podem levar à nulidade do ato e dos que dele derivam e, até mesmo, do processo. Ex: incompetência de juízo, nulidade
da citação, rejeição da denúncia, nulidade por cerceamento de defesa. Teses de mérito levam invariavelmente à absolvição do
réu. Nos memoriais e apelação, por exemplo, teses de mérito: MATICS: Buscar no enunciado informações sobre materialidade,
autoria, excludente de tipicidade, ilicitude, culpabilidade, além das teses subsidiárias. Isso extrai do artigo 386 do CPP. Trata-
se de mero checklist para saber o que buscar no enunciado. A FGV nunca exigiu do candidato dispor fielmente a peça em
preliminares e mérito. Assim, conclui-se ser possível discorrer sobre as teses de forma numericamente sequencial, sem a
necessidade de dividi-las em preliminar e mérito.
126
Local..., data...
Advogado...
OAB...
127
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL – OAB FGV – 35º Exame
No dia 04 de março de 2019, Júlio, insatisfeito com a falta de ajuda de sua mãe no
tratamento que vinha fazendo contra dependência química, decide colocar fogo no imóvel da
família em fazenda localizada longe do centro da cidade. Para tanto, coloca gasolina na casa,
que estava desabitada, e acende um fósforo, sendo certo que o fogo gerado destruiu de
maneira significativa o imóvel, que era completamente afastado de outros imóveis, e, como
ninguém costumava passar pelo local, o crime demorou algumas horas para ser identificado.
Júlio foi localizado, confessou a prática delitiva e, realizado exame de alcoolemia, foi constatado
que se encontrava completamente embriagado, sem capacidade de determinação do caráter
ilícito do fato, em razão de situação não esperada, já que ele solicitou uma água com gás e
limão em determinado bar, mas o proprietário, sem que Júlio soubesse, misturou cachaça na
bebida, que ingerida junto com o remédio que vinha tomando para combater a dependência
química, causou sua embriaguez. Foi, ainda, realizado exame de local, constando da conclusão
que o imóvel foi destruído, havendo prejuízo considerável aos proprietários, mas que não havia
ninguém no local no momento do crime e nem outras pessoas ou bens de terceiros a serem
atingidos. Com base em todos os elementos informativos produzidos, o Ministério Público
ofereceu denúncia em face de Júlio, perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de
Florianópolis/SC, juízo competente, imputando- -lhe a prática do crime do Art. 250 do Código
Penal. Foi concedida liberdade provisória. Após citação e apresentação de defesa, entendeu o
magistrado por realizar produção antecipada de provas, ouvindo as vítimas antes da audiência
de instrução e julgamento, motivando sua decisão no risco de esquecimento, já que a pauta de
audiência de processos de réu solto estava para data longínqua, tendo a defesa questionado a
decisão. Após oitiva das vítimas, foi agendada audiência de instrução e julgamento, que foi
realizada em 05 de março de 2021, ocasião em que os fatos acima narrados foram confirmados.
Em seu interrogatório, o réu confirmou a autoria delitiva, destacando que pouco, porém, se
recordava sobre o ocorrido. Após apresentação da manifestação cabível pelas partes, o juiz
proferiu sentença condenando o réu nos termos da denúncia. No momento de aplicar a pena
base, reconheceu a existência de maus antecedentes, aumentando a pena em 03 meses, tendo
em vista que, na Folha de Antecedentes Criminais acostada ao procedimento, constava uma
condenação de Júlio pela prática do crime de tráfico, por fato ocorrido em 20 de abril de 2019,
cujo trânsito em julgado ocorreu em 10 de março de 2020. Na segunda fase, reconheceu a
presença da agravante do Art. 61, inciso II, alínea b, do Código Penal, aumentando a pena em
128
05 meses, já que o meio empregado por Júlio poderia resultar perigo comum. Não foram
reconhecidas atenuantes da pena. Na terceira fase, não foram aplicadas causas de aumento
ou de diminuição de pena, sendo mantida a pena de 03 anos e 8 meses de reclusão e multa
de 15 dias, a ser cumprida em regime semiaberto, não sendo substituída a privativa de liberdade
por restritiva de direitos com base no Art. 44, III, do CP. Intimado da sentença, o Ministério
Público se manteve inerte, sendo a defesa técnica de Júlio intimada em 11 de julho de 2022,
segunda-feira. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de
Júlio, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração,
apresentando todas as teses jurídicas pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do
prazo para interposição, considerando que todos os dias de segunda a sexta-feira são úteis em
todo o país. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que
possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do
dispositivo legal não confere pontuação.
129
COMARCA DE FLORIANÓPOLIS/SC
Processo nº
JÚLIO, já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com

procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência interpor
RECURSO DE APELAÇÃO, com base no artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal.
Assim, requer seja recebido e processado o recurso, já com as razões inclusas,
remetendo-se os autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
O presente recurso é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo de 5 dias,
na forma do artigo 593, caput, do Código de Processo Penal.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local...,18 de julho de 2022
Advogado...
OAB...
130
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
Apelante: Júlio
Processo nº

Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
Colenda Câmara Criminal
I) DOS FATOS
O réu foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 250 do Código Penal.
Após apresentação da manifestação cabível pelas partes, o Juiz proferiu sentença,
condenando Júlio nos termos da denúncia.
O Ministério Público não interpôs recurso.
A defesa foi intimada da sentença no dia 11 de julho de 2022, segunda-feira.
II) DO DIREITO
A) DA NULIDADE DA OITIVA DAS VÍTIMAS
Após citação e apresentação de defesa, entendeu o Magistrado por realizar produção
antecipada de provas, ouvindo as vítimas antes da audiência de instrução e julgamento,
motivando sua decisão no risco de esquecimento, já que a pauta de audiência de processos
de réu solto estava para data longínqua.
Todavia, o mero decurso natural do tempo não é fundamento idôneo para justificar tal
medida. No caso, o magistrado determinou a produção antecipada da prova simplesmente
porque a data da audiência de instrução e julgamento estava longe, sem qualquer fato concreto
a indicar o risco de perecimento da prova.
Diante disso, considerando ainda o inconformismo manifestado pela defesa, requer a
nulidade da oitiva das vítimas, com base no artigo 225 do Código de Processo Penal ou Art.
564, inciso IV, do Código de Processo Penal OU Súmula 455 do Superior Tribunal de Justiça.
B) DA ATIPICIDADE DA CONDUTA OU DESCLASSIFICAÇÃO
131
O réu foi acusado pela prática do crime de incêndio, previsto no artigo 250 do Código Penal.
Todavia, Júlio colocou fogo em um imóvel isolado, sendo constatado na perícia que não havia
pessoas ou bens de terceiros nas proximidades para serem atingidos.
Logo, a conduta não se enquadra no crime de incêndio, que exige perigo comum, sendo
necessário que o agente exponha a perigo a vida, integridade física ou patrimônio de outrem,
causando risco para número indeterminado de pessoas, sendo, portanto, o fato atípico, ou, no
máximo, crime de dano qualificado, previsto no artigo 163, parágrafo único, inciso II, do Código
Penal.
Dessa forma, deve Júlio ser absolvido, diante da atipicidade da conduta, conforme artigo
386, inciso III, do Código de Processo Penal OU deve ser o fato desclassificado para o crime
de dano qualificado.
C) DA EMBRIAGUEZ COMPLETA ACIDENTAL

O recorrente foi denunciado pelo crime previsto no artigo 250 do Código Penal.
Todavia, conforme exame de alcoolemia, foi constatado que Júlio estava completamente
embriagado ao tempo do fato, em razão de situação não esperada, já que o proprietário do bar,
sem que Júlio soubesse, misturou cachaça na bebida. Assim, ao ingerir a bebida junto com
medicamento que vinha tomando para combater dependência química, Júlio ficou
completamente embriagado.
Dessa forma, deve ser excluída a culpabilidade do agente, em razão da inimputabilidade,
diante da embriaguez completa e proveniente de caso fortuito, na forma do Art. 28, §1º, do
Código Penal. Sendo assim, deve Júlio ser absolvido, conforme artigo 386, inciso VI, do Código
de Processo Penal.
D) DOS MAUS ANTECEDENTES

No momento de aplicar a pena base, o juiz reconheceu a existência de maus antecedentes,
aumentando a pena em 03 meses, tendo em vista que, na Folha de Antecedentes Criminais
acostada ao procedimento, constava uma condenação de Júlio pela prática do crime de tráfico,
por fato ocorrido em 20 de abril de 2019.
132
Todavia, equivocou-se o magistrado, uma vez que o fato que justificou a condenação
definitiva de Júlio por tráfico ocorreu depois da suposta prática do crime de incêndio.
Dessa forma, devem ser afastados os maus antecedentes, devendo a pena-base ser
aplicada no mínimo legal.
E) DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE
O Juiz elevou a pena em 05 meses, pois reconheceu a presença da agravante do artigo 61,
inciso II, alínea “b”, do Código Penal.
Todavia, a situação de perigo comum já é elementar do tipo imputado, de modo que a
agravante do artigo 61, inciso II, alínea “d”, do Código Penal deve ser afastada, por configurar
bis in idem, bem como a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “b”, do Código Penal deve ser
afastada, por não haver a intenção de ocultação, vantagem ou impunidade de outro crime.
F) DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
O recorrente, em seu interrogatório, confirmou a autoria delitiva.
Desta forma, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, nos termos do
artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.
G) DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
O Juiz fixou a pena em 03 anos e 8 meses de reclusão e multa de 15 dias, a ser cumprida
em regime semiaberto. Todavia, em sendo a pena aplicada no mínimo legal, não sendo superior
a quatro anos, deve ser fixado o regime inicial aberto para cumprimento da pena, conforme artigo
33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.
H) DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

O Juiz fixou a pena em 03 anos e 8 meses de reclusão e multa de 15 dias, não sendo
substituída por pena restritiva de direitos com base no artigo 44, III, do Código Penal.
133
Todavia, o réu possui direito à substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos, tendo em vista que estão presentes todos os requisitos do artigo 44 do
Código Penal.
III) DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer seja CONHECIDO e PROVIDO o recurso, com a REFORMA
da decisão, a fim de que:
a) Seja reconhecida a nulidade na oitiva das vítimas;
b) Seja declarada a absolvição do crime de incêndio em razão da atipicidade da
conduta;
c) Seja declarada a absolvição do crime de incêndio em razão da ausência de
culpabilidade;
d) Seja aplicada a pena base no mínimo legal, tendo em vista que não há fundamento
para reconhecimento de maus antecedentes;
e) Seja afastada a agravante reconhecida na sentença;
f) Seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea;
g) Seja fixado o regime inicial de cumprimento de pena no regime aberto, para
cumprimento da pena;
h) Seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., 18 de julho de 2022.

Advogado...
OAB...
134
135
Contrarrazões de recurso de apelação
Aula prevista para ocorrer no dia 28/11/2023.
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
7.1. Introdução
Nos termos do artigo 593 do CPP, se não concordar com a sentença proferida, a parte
irresignada deverá apresentar a petição de interposição da apelação no prazo de 5 (cinco) dias.
Após, o juízo de 1º grau, onde foi proferida a sentença, fará o primeiro juízo de admissibilidade,
recebendo ou não a apelação.
Na sequência, conforme dispõe o art. 600 do CPP, se recebida a apelação, intima-se o

apelante para apresentar suas RAZÕES PARA REFORMA da decisão recorrida e, após, o
apelado para oferecer suas CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO ou RAZÕES
DO APELADO.
Logo, haverá sentença, apelação pelo Ministério Público, sendo a defesa intimada para
oferecer as contrarrazões de apelação.
Haverá sentença, apelação pelo Ministério Público, o recebimento do recurso pelo juiz e
intimação da defesa para oferecer as contrarrazões de apelação.
PEDIU PRA PARAR

“MP interpôs recurso de apelação
Contrarrazões de
e a defesa é intimada para recurso de apelação ou
apresentar a peça...” razões do apelado
PAROU!
136
Exemplo de identificação considerando a peça que caiu no XXVII Exame:
Peça XXVII Exame – 2018-3: “(...) O juiz, após a devida manifestação das partes,
proferiu sentença julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal. Em um
primeiro momento, absolveu o acusado do crime de associação para o tráfico por insuficiência
probatória. Em seguida, condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, ressaltando
que o réu confirmou a destinação das drogas à ilícita comercialização. No momento de aplicar
a pena, fixou a pena base no mínimo legal, reconhecendo a existência da atenuante da
confissão espontânea; aumentou a pena em razão da causa de aumento do Art. 40, inciso VI,
da Lei nº 11.343/06 e aplicou a causa de diminuição de pena do Art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/06, restando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 195 dias multa, a
ser cumprida em regime inicial aberto. (...) Já o acusado e a defesa técnica, intimados do teor
da sentença, mantiveram-se inertes, não demonstrando interesse em questioná-la. O
magistrado, então, recebeu o recurso do Ministério Público e intimou, no dia 05 de
novembro de 2018 (segunda-feira), sendo terça-feira dia útil em todo o país, você,
advogado(a) de João, a apresentar a medida cabível. Com base nas informações expostas
na situação hipotética e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça
cabível, excluídas as possibilidades de habeas corpus e embargos de declaração, no último dia
do prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5.00)”
Exemplo de identificação considerando a peça que caiu no XIX Exame:

Peça XIX Exame – 2016-1: “(...) ao final da instrução, após alegações finais, a
pretensão punitiva do Estado foi julgada procedente, com Rodrigo sendo condenado a pena
de 05 anos e 04 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 13 dias-multa. O
juiz aplicou a pena-base no mínimo legal, além de não reconhecer qualquer agravante ou
atenuante. Na terceira fase da aplicação da pena, reconheceu as majorantes mencionadas na
denúncia e realizou um aumento de 1/3 da pena imposta. O Ministério Público foi intimado da
sentença em 14 de setembro de 2015, uma segunda-feira, sendo terça-feira dia útil.
Inconformado, o Ministério Público apresentou recurso de apelação perante o juízo de primeira
instância, acompanhado das respectivas razões recursais, no dia 30 de setembro de 2015,
requerendo: i) O aumento da pena-base, tendo em vista a existência de diversas anotações na
Folha de Antecedentes Criminais do acusado; ii) O reconhecimento das agravantes previstas
no Art. 61, inciso II, alíneas ‘h’ e ‘l’, do Código Penal; iii) A majoração do quantum de aumento
137
em razão das causas de aumentos previstas no Art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal,
exclusivamente pelo fato de serem duas as majorantes; iv) Fixação do regime inicial fechado
de cumprimento de pena, pois o roubo com faca tem assombrado a população do Rio de
Janeiro, causando uma situação de insegurança em toda a sociedade. A defesa não apresentou
recurso. O magistrado, então, recebeu o recurso de apelação do Ministério Público e
intimou, no dia 19 de outubro de 2015 (segunda-feira), sendo terça feira dia útil em todo
o país, você, advogado(a) de Rodrigo, para apresentar a medida cabível. Com base nas
informações expostas na situação hipotética e naquelas que podem ser inferidas do caso
concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no último dia do
prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5.00)”
7.3. Base legal
Art. 600, CPP
7.4. Prazo
8 dias
Conforme o artigo 600 do CPP, o prazo para apresentar contrarrazões é de 8 (oito) dias.
O candidato deverá buscar preliminares e mérito.
As preliminares, invariavelmente, podem girar em torno da ausência de algum

pressuposto recursal, como, por exemplo, a tempestividade. Assim, se o enunciado
proporcionar informações no sentido de que o MP interpôs o recurso fora do prazo de 5 dias,
previsto no artigo 593, “caput”, do CPP, o candidato deverá alegar, em preliminar, a
intempestividade e, por consequência, o não conhecimento do recurso.
138
No mérito, o candidato deve buscar no enunciado informações que permitem
desenvolver teses voltadas à manutenção da decisão recorrida, bem como refutar os
argumentos lançados pela acusação, que estarão descritos no enunciado, como aconteceu no
XXII Exame e XIX Exame, com a finalidade de que o recurso seja improvido e mantida a decisão
recorrida.
Exemplo da prova do XXVII Exame da OAB:
“O Ministério Público, ao ser intimado pessoalmente em 22 de outubro de 2018,

apresentou o recurso cabível, em 25 de outubro de 2018, acompanhado das respectivas razões
recursais, requerendo:
a) nulidade da instrução, porque o interrogatório não foi o primeiro ato, como prevê a Lei
nº 11.343/2006;
b) condenação do réu pelo crime de associação para o tráfico, já que ele estaria agindo
em comunhão de ações e desígnios com o adolescente no momento da prisão, e o art. 35 da
Lei nº 11.343/2006 fala em “reiteradamente ou não”;
c) aumento da pena-base em relação ao crime de tráfico diante das consequências

graves que vem causando para a saúde pública e a sociedade brasileira;
d) afastamento da atenuante da confissão, já que ela teria sido parcial;
e) afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,

independentemente da condenação pelo crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, considerando
que o réu seria portador de maus antecedentes, já que responde a ação penal em que se imputa
a prática do crime de furto;
f) aplicação do regime inicial fechado, diante da natureza hedionda do delito de tráfico;
g) afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,

diante da vedação legal do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.”
Exemplo da prova do XIX Exame da OAB:
“Inconformado, o Ministério Público apresentou recurso de apelação perante o juízo de

primeira instância, acompanhado das respectivas razões recursais, no dia 30 de setembro de
2015, requerendo:
139
I) O aumento da pena-base, tendo em vista a existência de diversas anotações na Folha
de Antecedentes Criminais do acusado;
II) O reconhecimento das agravantes previstas no Art. 61, inciso II, alíneas ‘h’ e ‘l’, do
Código Penal;
III) A majoração do quantum de aumento em razão das causas de aumentos previstas

no Art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, exclusivamente pelo fato de serem duas as
majorantes;
IV) Fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena, pois o roubo com faca
tem assombrado a população do Rio de Janeiro, causando uma situação de insegurança em
toda a sociedade.”
Convém ressaltar que, nas contrarrazões de apelação, não cabe ao apelado elaborar
teses e formular pedidos para a reforma da decisão, pois isso a medida cabível para essa
finalidade seria a interposição do recurso de apelação. Nas contrarrazões, cumpre ao apelado
tão somente refutar os argumentos do apelante, com o objetivo de que não seja provido e
mantida a decisão.
7.6. Pedidos
O pedido, fundamentalmente, deve ser de não conhecimento do recurso, improvimento

do recurso e manutenção da decisão recorrida. A FGV, nas duas vezes que caiu a peça
contrarrazões de recurso de apelação (XIX e XXVII exame) não exigiu pedidos específicos.
7.7. Estrutura das contrarrazões de recurso de apelação
Trata-se de peça bipartida, devendo o candidato apresentar:
a) petição de juntada;
b) contrarrazões de recurso de apelação ou razões do apelado.
140
a) Petição de juntada:

Processo nº...
com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar
as presentes CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO, com base no artigo 600 do Código de
Processo Penal, requerendo sejam recebidas, com posterior remessa dos autos ao Tribunal
de Justiça do Estado... (ou Tribunal Regional Federal).

As presentes contrarrazões de apelação são tempestivas, já que oferecidas no
prazo de 8 dias, conforme previsto no artigo 600 do Código de Processo Penal.
Nestes termos,
pede deferimento.
Local..., data...
Advogado...
OAB...
141
b) Contrarrazões de apelação ou razões do apelado:
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO... (se da competência da Justiça

Estadual); ou
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA... REGIÃO (se da competência da
Justiça Federal).
Apelante: Ministério Público

Apelado: Fulano de Tal
Processo nº...
CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

Egrégio Tribunal de Justiça do Estado...ou Egrégio Tribunal Regional Federal
I) DOS FATOS23
II) DO DIREITO24
III) DO PEDIDO25
Ante o exposto, requer NÃO SEJA CONHECIDO o recurso e, no mérito, seja

IMPROVIDO o recurso de apelação interposto, MANTENDO-SE, por conseguinte, a decisão
recorrida nos seus exatos termos.
Nestes termos,
pede deferimento.
Local..., data...
Advogado...
OAB...
23
Fazer breve relato dos fatos ocorridos, conforme os dados do enunciado (não inventar nada), bem como da decisão
recorrida.
24
Em preliminar, buscar, invariavelmente, informações no enunciado para desenvolver tese para o não conhecimento do
recurso (ex.: intempestividade do recurso interposto). No mérito, buscar informações para desenvolver teses voltadas a expor
argumentos contrários aos invocados nas razões de apelação (informados no enunciado da questão), defendendo, em
síntese, a manutenção da decisão recorrida.
25
Requerer o não conhecimento, improvimento do recurso de apelação e a manutenção da decisão recorrida.
142
7.8. Peça já resolvida
PEÇA PRÁTICO–PROFISSIONAL – OAB FGV – XIX Exame – 2016-1 No dia 24 de dezembro

de 2014, na cidade do Rio de Janeiro, Rodrigo e um amigo não identificado foram para um
bloco de rua que ocorria em razão do Natal, onde passaram a ingerir bebida alcoólica em
comemoração ao evento festivo. Na volta para casa, ainda em companhia do amigo, já um
pouco tonto em razão da quantidade de cerveja que havia bebido, subtraiu, mediante emprego
de uma faca, os pertences de uma moça desconhecida que caminhava tranquilamente pela
rua. A vítima era Maria, jovem de 24 anos que acabara de sair do médico e saber que estava
grávida de um mês. Em razão dos fatos, Rodrigo foi denunciado pela prática de crime de roubo
duplamente majorado, na forma do Art. 157, § 2º, incisos II e VII, do Código Penal. Durante a
instrução, foi juntada a Folha de Antecedentes Criminais de Rodrigo, onde constavam
anotações em relação a dois inquéritos policiais em que ele figurava como indiciado e três
ações penais que respondia na condição de réu, apesar de em nenhuma delas haver sentença
com trânsito em julgado. Foram, ainda, durante a Audiência de Instrução e Julgamento ouvidos
a vítima e os policiais que encontraram Rodrigo, horas após o crime, na posse dos bens
subtraídos. Durante seu interrogatório, Rodrigo permaneceu em silêncio. Ao final da instrução,
após alegações finais, a pretensão punitiva do Estado foi julgada procedente, com Rodrigo
sendo condenado a pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, a ser cumprida em regime
semiaberto, e 13 dias-multa. O juiz aplicou a pena-base no mínimo legal, além de não
reconhecer qualquer agravante ou atenuante. Na terceira fase da aplicação da pena, e
conheceu a majorante mencionada na denúncia e realizou um aumento de 1/3 da pena imposta.
O Ministério Público foi intimado da sentença em 14 de setembro de 2015, uma segunda-feira,
sendo terça-feira dia útil. Inconformado, o Ministério Público apresentou recurso de apelação
perante o juízo de primeira instância, acompanhado das respectivas razões recursais, no dia
30 de setembro de 2015, requerendo: i) O aumento da pena-base, tendo em vista a existência
de diversas anotações na Folha de Antecedentes Criminais do acusado; ii) O reconhecimento
das agravantes previstas no Art. 61, inciso II, alíneas ‘h’ e ‘l’, do Código Penal; iii) A majoração
do quantum de aumento em razão das causas de aumentos previstas no Art. 157, §2º, incisos
II e VII, do Código Penal, exclusivamente pelo fato de serem duas as majorantes; iv) Fixação
do regime inicial fechado de cumprimento de pena, pois o crime de roubo tem assombrado a
população do Rio de Janeiro, causando uma situação de insegurança em toda a sociedade.
143
A defesa não apresentou recurso. O magistrado, então, recebeu o recurso de apelação do
Ministério Público e intimou, no dia 19 de outubro de 2015 (segunda-feira), sendo terça feira dia
útil em todo o país, você, advogado(a) de Rodrigo, para apresentar a medida cabível. Com base
nas informações expostas na situação hipotética e naquelas que podem ser inferidas do caso
concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus”, no último dia do
prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00)
144
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA CRIMINAL
DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO/RJ
Processo nº...
RODRIGO, já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com

procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, oferecer
as CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO, com base no artigo 600 do Código
de Processo Penal.
Nesse sentido, requer sejam recebidas, com posterior remessa ao Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
As presentes contrarrazões são tempestivas, já que oferecidas dentro do prazo
de 8 dias, previsto no artigo 600 do Código de Processo Penal.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., 27 de outubro de 2015.
Advogado...
OAB...
145
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: RODRIGO
CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
I) DOS FATOS
O réu foi denunciado pela prática do crime de roubo majorado, na forma do artigo
157, §2º, incisos II e VII, do Código Penal.
Ao final da instrução, o Magistrado proferiu sentença condenatória, aplicando a
pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 13 dias-
multa.
Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, acompanhado
das respectivas razões recursais, no dia 30 de setembro de 2015.
O Magistrado recebeu o recurso de apelação do Ministério Público e intimou a
defesa para apresentar a medida cabível.
II) DO DIREITO
A) DA INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO
O Ministério Público foi intimado da sentença no dia 13 de setembro de 2015 e
interpôs o recurso de apelação no dia 30 de setembro de 2015. Todavia, nos termos do
artigo 593 do Código de Processo Penal, o prazo para interpor recurso de apelação é de
05 dias.
Logo, considerando que entre a data da intimação da sentença e da interposição
do recurso de apelação passaram mais de 05 dias, conclui-se que o recurso de apelação
interposto pelo Ministério Público é intempestivo.
146
Diante disso, o recurso de apelação não deve ser conhecido.
B) DO AUMENTO DA PENA-BASE
O Ministério Público postula o aumento da pena-base, tendo em vista a existência
de diversas anotações na folha de antecedentes criminais do acusado. Todavia, nos termos
da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, inquéritos policiais, ações penais em curso
e condenações ainda não transitadas em julgado não autorizam o reconhecimento de
circunstância judicial desfavorável como maus antecedentes, sob pena de violação do
princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição
Federal/88.
Logo, não há maus antecedentes, devendo a pena-base ser mantida no mínimo
legal.
C) DA AGRAVANTE DA GRAVIDEZ
O Ministério Público busca o reconhecimento da agravante pela prática de crime
contra mulher grávida, prevista no artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal. Todavia,
o réu não tinha conhecimento de que a vítima estava grávida. A própria vítima recém tinha
saído do médico e tomado conhecimento de que estava grávida de um mês, não sendo,
portanto, possível verificar sinais visíveis de gravidez da vítima.
Logo, não deve ser aplicada a agravante da gravidez, sob pena de responsabilidade
objetiva, já que o réu, em relação a essa circunstância, não agiu com dolo ou culpa.
D) DA AGRAVANTE DA EMBRIAGUEZ PREORDENADA
O Ministério Público requer seja reconhecida a agravante da embriaguez
preordenada, prevista no artigo 61, inciso II, alínea “l”, do Código Penal. Todavia, o réu não
ingeriu bebida alcóolica com o objetivo de praticar crime ou para tomar coragem para
cometer delito, uma vez que bebeu em comemoração durante evento festivo.
Logo, não se trata de embriaguez preordenada, mas voluntária ou, até mesmo,
culposa. Assim, não deve ser aplicada a agravante da embriaguez preordenada.
147
E) DO AUMENTO DA PENA
O Ministério Público postulou a majoração do quantum de aumento em razão das
causas de aumentos previstas no Art. 157, §2º, incisos II e VII, do Código Penal,
exclusivamente pelo fato de serem duas as majorantes.
Todavia, não é possível elevar ainda mais a pena, uma vez que a elevação da
fração da pena exige motivação idônea, não sendo suficiente fundamentar o aumento
apenas com base no número de majorantes, conforme a Súmula 443 do Superior Tribunal
de Justiça.
Logo, deve ser mantida a majoração da pena.
F) DO REGIME CARCERÁRIO
O Ministério Público requer a fixação do regime inicial fechado de cumprimento
de pena, pois o roubo tem assombrado a população do Rio de Janeiro, causando uma
situação de insegurança em toda a sociedade.
Todavia, nos termos das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal,
eventual gravidade em abstrato do delito não constitui motivação idônea para a fixação do
regime mais severo do que a pena aplicada permitir.
Além disso, o Magistrado fixou a pena-base no mínimo legal, sendo, portanto,
vedada a fixação do regime mais severo do que a pena imposta permite, com base na
gravidade em abstrato do delito, nos termos da Súmula 440 do Superior Tribunal de
Justiça.
Logo, considerando que o fato de roubo estar assombrando a população do Rio
de Janeiro não constitui motivação idônea para fixação de regime carcerário mais severo,
porque amparada na gravidade em abstrato de delito, deverá ser mantido o regime
carcerário semiaberto fixado na sentença.
III) DO PEDIDO
Ante o exposto, requer não seja conhecido, e, no mérito, IMPROVIDO o recurso
de apelação interposto, mantendo-se, por conseguinte, a decisão recorrida nos seus exatos
termos.
148
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., 27 de outubro de 2015.
Advogado...
OAB...
149
150
Embargos Infringentes e de Nulidade
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
8.1. Introdução
Trata-se de recurso privativo da defesa, voltado a garantir uma segunda análise da
matéria decidida pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, por ter havido
maioria de votos contra o réu, ou seja, decisão não unânime desfavorável ao réu,
ampliando-se o quórum do julgamento.
Assim, o recurso obriga que órgão do próprio Tribunal onde foi proferida decisão não
unânime contra o réu seja chamado a decidir por completo e não apenas com os votos
dos Desembargadores que participaram do julgamento da apelação, recurso em sentido
estrito e agravo em execução.
Em determinados Tribunais de Justiça, por exemplo, as Câmaras são compostas por
cinco Desembargadores, participando da turma julgadora apenas três deles. Dessa
forma, caso a decisão proferida contra os interesses do réu constituir-se de maioria (dois
a um) de votos, cabe a interposição de embargos infringentes, chamando-se os demais
desembargadores a participarem do julgamento da matéria divergente.
Tecnicamente, o recurso de embargos infringentes guarda relação com a hipótese
em que o acórdão embargado tenha apresentado divergência em matéria de mérito,
atribuindo-se a nomenclatura embargos de nulidade à impugnação de acórdãos
divergentes em matéria de nulidade processual.
Palavra mágica:
• DECISÃO NÃO UNÂNIME - MAIORIA DOS VOTOS
DESFAVORÁVEL AO RÉU
8.3. Base legal
• Art. 609, par. único, do CPP
151
8.4. Legitimidade para interposição de embargos infringentes e de
nulidade
Dispondo a lei que os embargos infringentes ou de nulidade só podem ser
apresentados pela defesa, não é cabível tal recurso da acusação ou da assistência.
→ RECURSO PRIVATIVO DA DEFESA
8.5. Prazo
A contar da
10 dias publicação do
acórdão
O prazo para a oposição dos embargos infringentes é de 10 (dez) dias, a contar da
publicação do acórdão, sendo desnecessária a intimação pessoal do réu e de seu
defensor, salvo no caso deste último, quando se tratar de defensoria pública. A intimação
do Ministério Público também é pessoal.
Por ocasião da interposição, deve o recurso ser devidamente instruído com as
razões, pois não será aberta vista para essa finalidade.
8.6. Cabimento dos embargos infringentes e de nulidade

Considerando que a previsão legal desses embargos se encontra no Capítulo V do
Título II do Código de Processo Penal, que trata “do processo e do julgamento dos
recursos em sentido estrito e das apelações”, os embargos infringentes e de nulidade
referem-se apenas ao recurso em sentido estrito e à apelação e, segundo a
jurisprudência majoritária, em agravo em execução, já que segue o processamento do
recurso em sentido estrito.
É pacífico na doutrina e na jurisprudência que não é cabível em revisão criminal e
em habeas corpus.
152
Não cabe recurso de embargos infringentes nos julgamentos realizados pelas turmas
recursais, porque não possuem natureza de tribunais.
Também não cabem embargos infringentes contra acórdãos de 1º grau, ou seja,
aqueles proferidos no julgamento de crimes de sua competência originária (nos casos
de foro com prerrogativa de função). Isso porque o próprio art. 609, par. ún., do CPP, faz
expressa alusão às decisões de segunda instância.
Assim, no caso, por exemplo, de determinado prefeito, no exercício do mandato, ser
julgado e condenado pelo Tribunal de Justiça por maioria dos votos, não poderão ser
opostos embargos infringentes, cabendo somente recurso especial e/ou extraordinário,
conforme o caso.
8.7. Forma e competência para o julgamento

Os embargos infringentes somente poderão ser opostos por petição, sendo
inadmissível por termo nos autos, já que as razões devem acompanhar a peça de
interposição no momento do protocolo do recurso.
A petição de interposição deve ser endereçada ao Desembargador-Relator do
acórdão embargado, enquanto as razões devem ser dirigidas ao respectivo órgão
julgador.
A competência para o julgamento nos Tribunais de Justiça Estaduais depende do
Código de Organização Judiciária de cada Estado. Por isso, sugere-se que as razões
sejam endereçadas ao Tribunal de Justiça. Em sede de Tribunal Regional Federal, o
julgamento dos embargos infringentes opostos contra decisão das turmas incumbe,
normalmente, às seções criminais.

Nos embargos infringentes ou de nulidade, o candidato deverá buscar argumentos
para prevalecer o voto vencido. Assim, se, por exemplo, dois desembargadores
mantiveram a condenação, e um proferiu voto no sentido da absolvição, o candidato
deverá buscar informações no enunciado para sustentar a absolvição.
Se a condenação foi mantida por unanimidade, mas a divergência se limitou ao
regime inicial de cumprimento de pena, tendo dois desembargadores votado pelo regime
inicial fechado, e um pelo regime semiaberto, deve o candidato buscar informações no
enunciado para desenvolver a tese sobre o regime semiaberto.
153
Se dois desembargadores votaram pela manutenção da decisão de pronúncia, e um
pela impronúncia, ou absolvição sumária ou desclassificação, deve o candidato buscar
informações no enunciado para sustentar a tese no sentido de prevalecer o voto vencido
(impronúncia, absolvição sumária ou desclassificação).
8.9. Estrutura
A estrutura do recurso de embargos infringentes ou de nulidade segue dois
momentos: interposição do recurso (afirmar que pretende recorrer) e as razões de
recurso.
Deverão ser expostos os motivos para prevalecer o voto vencido.
A peça de interposição deve ser endereçada para o Desembargador relator do
acórdão, e as razões para o órgão competente para julgar o recurso (na Justiça Estadual
câmara criminal ou grupo criminal, conforme o caso).
Se os embargos infringentes ou de nulidade forem opostos contra decisão das
turmas do Tribunal Regional Federal, a competência será das seções criminais.
154
a) Peça de interposição:
A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DO
ACÓRDÃO Nº DA ... CÂMARA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE ... (se crime da competência da Justiça Estadual)
B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DO
ACÓRDÃO Nº DA ... TURMA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
DA REGIÃO (se crime da competência da Justiça Federal)
Processo nº...
FULANO DE TAL (não inventar dados), já qualificado nos autos, por seu procurador
infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, a presença de Vossa
Excelência, inconformado com a decisão de fls., opor o presente EMBARGOS
INFRINGENTES E/ OU NULIDADE com base no artigo 609, parágrafo único, do Código de
Processo Penal, requerendo seja recebido e processado o presente recurso, pelos fatos e
fundamentos expostos nas razões inclusas.
O presente recurso é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo de 10 dias, na
forma do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., data...
ADVOGADO...
OAB...
155
b) Razões de embargos infringentes ou de nulidade:

Estadual);
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ... REGIÃO (se da competência da
Justiça Federal).
Embargante: FULANO DE TAL

Embargado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Processo nº...
RAZÕES DE RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES OU NULIDADE

Colenda Câmara Criminal (Justiça Estadual) / Colenda Seção (Justiça Federal)
I) DOS FATOS
II) DO DIREITO
Deverá ser exposto os motivos que deverá prevalecer o voto vencido.
Por exemplo: O acórdão ora recorrido não merece prosperar, devendo prevalecer os
fundamentos do voto vencido, senão vejamos.
III) DO PEDIDO
Ante o exposto, requer seja CONHECIDO e PROVIDO o presente, acolhendo o voto
vencido, reformando o acórdão recorrido, para o fim de...:
Nestes termos, pede deferimento.
Local..., data...
Advogado...
OAB...
156
8.10. Peça resolvida – adaptado do XI Exame da OAB
Jerusa, atrasada para importante compromisso profissional, dirige seu carro bastante
preocupada, mas respeitando os limites de velocidade. Em uma via de mão dupla, Jerusa
decide ultrapassar o carro à sua frente, o qual estava abaixo da velocidade permitida.
Para realizar a referida manobra, entretanto, Jerusa não liga a respectiva seta luminosa
sinalizadora do veículo e, no momento da ultrapassagem, vem a atingir Diogo,
motociclista que, em alta velocidade, conduzia sua moto no sentido oposto da via. Não
obstante a presteza no socorro que veio após o chamado da própria Jerusa e das demais
testemunhas, Diogo falece em razão dos ferimentos sofridos pela colisão. Instaurado o
respectivo inquérito policial, após o curso das investigações, o Ministério Público decide
oferecer denúncia contra Jerusa, imputando-lhe a prática do delito de homicídio doloso
simples, na modalidade dolo eventual (Art. 121 c/c Art. 18, I parte final, ambos do CP).
Argumentou o ilustre membro do Parquet a imprevisão de Jerusa acerca do resultado
que poderia causar ao não ligar a seta do veículo para realizar a ultrapassagem, além
de não atentar para o trânsito em sentido contrário. A denúncia foi recebida pelo juiz
competente e todos os atos processuais exigidos em lei foram regularmente praticados.
Finda a instrução probatória, o juiz competente, em decisão devidamente fundamentada,
decidiu pronunciar Jerusa pelo crime apontado na inicial acusatória. Contra essa
decisão, a defesa interpôs recurso em sentido estrito, ao qual, por maioria, foi julgado
improvido pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, mantendo a decisão de
pronúncia, tendo um desembargador proferido voto pela desclassificação. Atento ao
caso apresentado e tendo como base apenas os elementos fornecidos, elabore a peça
cabível, adotando os argumentos pertinentes.
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
157
Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Relator do Acórdão da 2ª Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado...
Processo nº
JERUSA, já qualificada nos autos, por seu procurador infra-assinado, com

procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, opor o
presente RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES, com base no artigo 609, parágrafo
único, do Código de Processo Penal, requerendo seja recebido e processado.
O presente recurso é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo de 10
dias, na forma do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local... e data...
Advogado...
OAB...
158
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO...
Embargante: Jerusa
Embargado: Ministério Público
Processo nº
RAZÕES DE RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado...

Colenda Câmara Criminal ou Colendo Grupo Criminal
(conforme o regime interno do Tribunal)
I) DOS FATOS
A recorrente dirigia seu carro quando atingiu a motocicleta da vítima, que, em
alta velocidade, conduzia sua moto no sentido oposto da via.
Após o encerramento do inquérito policial, o Ministério Público ofereceu
denúncia imputando a prática do delito de homicídio doloso simples, na modalidade dolo
eventual.
O Juiz pronunciou a recorrente pelo delito descrito na denúncia. Contra essa
decisão, a defesa interpôs recurso em sentido estrito, que, por maioria, foi julgado improvido
pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça.
II) DO DIREITO
A recorrente foi acusada de, na condução do seu veículo, ter causado a morte de
Diogo, que conduzia sua motocicleta em alta velocidade, sendo denunciada e pronunciada
pela prática do crime de homicídio doloso simples, na modalidade dolo eventual. A 2ª
Câmara Criminal, por maioria, manteve a decisão recorrida.
159
Todavia, a recorrente em nenhum momento assumiu o risco de causar a morte de
Diogo, nem aceitou o resultado morte da vítima, tanto que conduzia o seu veículo respeitando
o limite de velocidade.
Nesse sentido, a conduta da recorrente se enquadra, em tese, no artigo 302 do
Código de Trânsito Brasileiro, razão pela qual deve responder pela prática, em tese, de
homicídio culposo na condução de veículo automotor, devendo haver, portanto, a
desclassificação e remessa do presente feito ao juízo competente, nos termos do artigo 419
do Código de Processo Penal.
III) DO PEDIDO
Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o recurso, com a reforma do acórdão,
a fim de que:
Seja desclassificado o delito de homicídio simples doloso para o delito de homicídio
culposo na direção de veículo automotor, previsto no artigo 302 da Lei 9.503/97, encaminhando-
se os autos para o Juízo competente, nos termos do artigo 419 do Código de Processo Penal.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., data...
Advogado ...
OAB...
160
11) QUESTÃO 4 – XVIII EXAME
John, primário e de bons antecedentes, foi denunciado pela prática do crime de tráfico
de drogas. Após a instrução, inclusive com realização do interrogatório, ocasião em que
o acusado confessou os fatos, John foi condenado, na forma do art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicial
aberto. O advogado de John interpôs o recurso cabível da sentença condenatória. Em
julgamento pela Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, a sentença foi integralmente
mantida por maioria de votos. O Desembargador revisor, por sua vez, votou no sentido
de manter a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, assim como o regime, mas foi
favorável à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, no
que restou vencido. O advogado de John é intimado do acórdão. Considerando a
situação narrada, responda aos itens a seguir.
A) Qual medida processual, diferente de habeas corpus, deverá ser formulada pelo
advogado de John para combater a decisão da Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça? (Valor: 0,65)
B) Qual fundamento de direito material deverá ser apresentado para fazer
prevalecer o voto vencido? (Valor: 0,60)
Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo

legal não confere pontuação.
161
Recurso em Sentido Estrito
9.1. Introdução
É o recurso cabível contra decisões interlocutórias, quando se tratar de hipótese
expressamente prevista em lei (CPP, arts. 581 a 592).
O rol de hipóteses do recurso em sentido estrito é taxativo, sendo cabível, portanto,
somente nos casos do art. 581 do CPP, podendo, eventualmente, ser adotada interpretação
extensiva, que não desborde sobremaneira da natureza da decisão recorrida, por exemplo,
recurso em sentido estrito contra decisão que rejeitou o aditamento próprio da denúncia ou
queixa.
Algumas decisões que constam no rol do art. 581 do CPP não mais comportam
recurso em sentido estrito, passando a ser cabível agravo em execução
a) concessão, negativa ou revogação da suspensão condicional da pena (inc. XI),
lembrando que, quando a concessão ou negativa se der na sentença condenatória, cabe
apelação;
b) concessão, negativa ou revogação do livramento condicional (XII);
c) decisão sobre unificação de penas (XVII);
d) decisões relativas a medidas de segurança (XIX, XX, XXI, XXII e XXIII);
e) conversão da multa em detenção ou prisão simples (art. 581, XXIV); A hipótese de
conversão deixou de existir após a Lei 9.268/1996, que modificou o art.51 do CP.
A hipótese de conversão deixou de existir após a Lei 9.268/1996, que modificou o art.51
do CP.
9.2. Hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito

As hipóteses de cabimento estão previstas no art. 581 do CPP:
I) Da sentença que não receber/rejeitar a denúncia ou queixa
Cabe recurso em sentido da decisão que rejeitar a denúncia ou queixa, por conta da
incidência de uma das hipóteses do art. 395 do CPP.
162
Em regra, do recebimento da denúncia não cabe qualquer recurso, apenas impetração
de habeas corpus, diante da absoluta falta de previsão legal.
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, por meio da Súmula nº 707, no
sentido de que: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer
contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de
defensor dativo”.
DICA MISSIONEIRA
No caso das infrações penais de competência do juizado especial criminal, não cabe
recurso em sentido estrito da decisão que rejeitar a denúncia ou queixa, mas apelação, com
prazo de 10 dias (Lei 9.099/1995, art. 82, caput).
II) Da decisão que concluir pela incompetência do juízo

É o caso do reconhecimento ex officio da incompetência pelo próprio juiz, que determina
a remessa dos autos ao juízo competente, nos termos do art. 109 do CPP. Se o juiz se dá por
incompetente, acolhendo exceção (caso de in- competência relativa), aplica-se o inciso III do
art. 581 do CPP.
No procedimento do júri, da decisão de desclassificação do fato para crime não doloso
contra a vida (CPP, art. 419) cabe recurso em sentido estrito com base neste inciso, pois o juiz
estará, em última análise, concluindo pela incompetência do Tribunal do Júri para julgar a
causa.
Da decisão do juiz dando-se por competente não cabe qualquer recurso, podendo a parte
prejudicada impetrar apenas habeas corpus.
III) Da decisão que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição

Recurso voltado para a acusação.
O art. 95 do CPP enumera as cinco exceções oponíveis, a saber: suspeição,
incompetência do juízo, litispendência, ilegitimidade da parte e coisa julgada.
Note-se que o cabimento do recurso em sentido estrito está restrito à decisão que acolher
a exceção oposta pelo réu, ou seja, julgar procedente a exceção. Se rejeitada a exceção, a
decisão é irrecorrível, podendo ensejar eventual habeas corpus.
163
Acolhida ou rejeitada a exceção de suspeição, não cabe qualquer recurso, pois não se
pode forçar o juiz que se considera suspeito a julgar a causa.
IV) Da decisão que pronunciar

A decisão de pronúncia trata-se de uma de- cisão interlocutória mista não terminativa, que
encerra uma fase do procedimento, sem julgar o mérito, isto é, sem declarar o réu culpado.
Como, em relação à peça, a probabilidade de cair recurso em sentido estrito contra
decisão de pronúncia é maior, estudaremos essa hipótese em apartado.
A decisão de impronúncia, com a edição da Lei 11.689/2008, passou a comportar o
recurso de apelação (art. 416).
V) Da decisão que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança,

indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória
ou relaxar a prisão em flagrante
Nesse inciso, a lei prevê tanto situação favorável ao réu quanto desfavorável. Assim,
concedida a fiança ou fixado um valor muito baixo, pode o Ministério Público recorrer. Negada,
cassada ou considerada inidônea, cabe ao acusado apresentar o seu inconformismo, com a
interposição do recurso em sentido estrito.
Por outro lado, quando o juiz conceder liberdade provisória, pode o Ministério Público
recorrer, mas não cabe RESE para o réu que tem o seu pedido de liberdade provisória negado,
sendo possível o habeas corpus.
Finalmente, quando a prisão, por ser ilegal, mereça ser relaxada, caso o juiz o faça,
proporciona ao Ministério Público a interposição de recurso em sentido estrito. Quando houver
a negativa ao relaxamento, pode-se impetrar habeas corpus.
VI) Absolvição sumária (REVOGADO)

Essa decisão era impugnada por recurso em sentido estrito. Com a edição da Lei nº
11.689/2008, o recurso cabível passou a ser apelação (CPP, art. 416).
VII) Da decisão que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor
São situações desfavoráveis ao réu, sendo-lhe permitido o recurso em sentido estrito,

porque, realmente, são decisões interlocutórias, merecedoras do duplo grau de jurisdição.
164
Entretanto, quando houver o quebramento, implicando a obrigação de se recolher à
prisão, pode-se dar ensejo à impetração de habeas corpus.
VIII) Da decisão que decreta a prescrição ou julga, por outro modo, extinta a
punibilidade do acusado
Caberá recurso em sentido quando a decisão que decretar a prescrição ou julgar extinta
a punibilidade for proferira no curso da ação penal, fora do âmbito da sentença.
EXEMPLO:
Imaginemos que a defesa, por mera petição, durante a tramitação da ação penal, formule
pedido de prescrição ou outra causa de extinção da punibilidade. Se o juiz acolher o pedido e
decretar a prescrição ou, julga, por outro modo, extinta a punibilidade do acusado, contra essa
decisão caberá recurso em sentido estrito.
Note-se que se trata de recurso para a acusação, já que a decisão é favorável ao réu. E,
nesse caso, ganha importância a figura do assistente da acusação, que é o ofendido ou seu
representante legal, ou, na falta, o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, conforme prevê
o artigo 268 do CPP. Em outras palavras, é a vítima, que, por meio de advogado(a), irá se
habilitar no processo para atuar ao lado do MP na acusação.
O inciso VIII do artigo 581 trata da única hipótese de legitimidade de o assistente de

acusação interpor recurso em sentido estrito, na hipótese de inércia do MP, conforme se extrai
do artigo 584, § 1º, do CPP. Assim, se, por exemplo, o MP não recorrer contra a decisão que
decretou a prescrição, caberá ao assistente de acusação interpor o recurso. Logo, a
legitimidade do assistente da acusação surge somente na hipótese de o Ministério Público não
recorrer.
Se ocorrer a extinção da punibilidade no corpo da sentença penal, o recurso cabível será

o de apelação, conforme dispõe o art. 593, § 4º, do CPP. Ex.: imagine que o réu esteja sendo
processado por dois delitos. O Juiz absolve o réu pela prática de um deles e declara a
prescrição em relação ao outro. Nesse caso, o recurso do Ministério Público ou assistente à
acusação (no caso de o Ministério Público não recorrer) será o de apelação, com base no art.
593, I, do CPP, inclusive em relação à decisão que decretou a prescrição.
165
Quando a decisão for proferida no curso da execução criminal, o recurso cabível é o
agravo da execução, previsto no art. 197 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984).
Imaginemos que, ao longo da execução da pena, a defesa formule pedido de prescrição
executória ou outra causa de extinção da punibilidade, como, por exemplo, indulto. Se o juiz da
Vara de Execução Penal acolher o pedido, e declarar a prescrição executória, ou extinção da
punibilidade pelo indulto, caberá ao MP interpor recurso de agravo em execução, com base no
artigo 197 da LEP.
• Absolvição sumária pela extinção da punibilidade (art. 397, IV, do CPP)
Diante da previsão legal atípica no sentido de considerar a possibilidade de sentença

absolutória na hipótese de causa extintiva da punibilidade, parte da doutrina passou a aventar
a possibilidade de interposição do recurso de apelação contra tal decisão.
Assim, diante do paradoxo criado pelo legislador, o entendimento doutrinário prevalente

é no sentido de que o juiz deverá, simplesmente, declarar a causa extintiva de punibilidade, in-
dependentemente do veredicto absolutório, ou seja, declara a causa extintiva de punibilidade e
simplesmente absolve o réu, com base no artigo 397, inciso IV, do CPP, cabendo, contra essa
decisão, recurso em sentido estrito.
IX) Da decisão que indeferir pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra

causa extintiva de punibilidade
É a contraposição do inciso anterior. Negada a extinção da punibilidade, o processo

seguirá seu curso normal. Trata-se, portanto, de decisão interlocutória simples. Diante da
previsão expressa da lei, caberá recurso em sentido estrito.
EXEMPLO:
Imaginemos que a defesa, por mera petição, durante a tramitação da ação penal,
formule pedido de prescrição ou outra causa de extinção da punibilidade. Se o juiz indeferir
o pedido e não decretar a prescrição ou não declarar qualquer causa de extinção da
punibilidade do acusado, contra essa decisão caberá recurso em sentido estrito.
Da mesma forma do inciso anterior, o recurso em sentido estrito contra decisão que
indeferir pedido de extinção de punibilidade somente poderá ser manejado de forma residual,
ou seja, quando a decisão não ocorrer na própria sentença condenatória (cabendo apelação)
166
ou em sede de execução criminal (quando será cabível agravo em execução). Logo, se, no
corpo da sentença penal condenatória, o juiz indeferir pedido de extinção da punibilidade, e
condenar o réu, com a fixação da pena, contra essa de- cisão caberá apelação, inclusive na
parte que trata da prescrição.
Isso porque, quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido
estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra, conforme dispõe o artigo 593, § 4º,
do CPP.
X) Da decisão que conceder ou negar a ordem de habeas corpus
Quando a decisão denegatória do habeas corpus for proferida por juiz de 1º grau, caberá
recurso em sentido estrito. Imaginemos que o Delegado de Polícia determine instauração de
inquérito policial sem qualquer justa causa, baseado exclusivamente em denúncia anônima,
sem qualquer mínimo ato prévio investigatório. Nesse caso, o investigado poderá impetrar
habeas corpus contra o ato do Delegado de Polícia, perante o juiz de 1º grau, visando o
trancamento do inquérito policial. Se o juiz denegar o habeas corpus, caberá recurso em sentido
estrito, nos termos do artigo 581, X, do CPP.
No caso de decisão denegatória proferida em única ou última instância, pelos Tribunais

Regionais Federais e pelos tribunais dos Estados, caberá recurso ordinário para o
Superior Tribunal de Justiça (CRFB/1988, art. 105, II, a).
EXEMPLO:
Uma pessoa é presa em flagrante. A defesa formula requerimento de relaxamento
da prisão perante o juiz de 1º grau, que indefere e converte em prisão preventiva. Contra
essa decisão, a defesa impetra habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado,
que é denegado. Nesse caso, caberá recurso ordinário constitucional para o STJ.
Se a decisão denegatória for proferida em única instância (somente em única

instância) pelos tribunais superiores, caberá recurso ordinário ao Supremo Tribunal Federal
(CRFB/1988, art. 102, II, a).
XI) Da decisão que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena

(PREJUDICADO)
167
Esse dispositivo tem aplicação prejudicada.
A decisão que não concede o sursis invariavelmente integra a própria sentença

condenatória, comportando, por isso, apelação, por conta do disposto no artigo 593, § 4º, do
CPP.
Após o trânsito em julgado da condenação, se a decisão que negar ou revogar o sursis

for proferida pelo juízo da execução penal, caberá agravo em execução (art. 197 da LEP).
XII) Da decisão que conceder, negar ou revogar livramento condicional

(REVOGADO)
Cabe agravo em execução, estando o dispositivo em questão revogado (Lei nº

7.210/1984 art. 197).
XIII) Da decisão que anular a instrução criminal no todo ou em parte
Reconhecida essa hipótese, que é típica decisão interlocutória, cabe à parte

inconformada em ter que reiniciar a instrução ou reproduzir determinados atos impugnar a
decisão anulatória pelo recurso em sentido estrito.
De outro lado, se condenado, nada impede que o interessado argua a nulidade em

preliminar de eventual recurso de apelação.
Por interpretação extensiva ao art. 581, XIII, do CPP, é cabível o recurso em sentido
estrito contra decisão que declarar ilícita a prova juntada aos autos.
XIV) Da decisão que incluir ou excluir jurado na lista geral
Tendo em vista a imparcial formação da lista de jurados, o procedimento deve ser de

conhecimento geral, publicando-se o resultado na imprensa e afixando-se no fórum. Logo, é
possível que qualquer pessoa questione a idoneidade de um jurado, incluído na lista (CPP, art.
426, § 1º).
Nesse caso, pode o juiz, acolhendo petição da parte interessada, excluí-lo da lista, o que
dá margem ao inconformismo daquele que foi extirpado. Por outro lado, a inclusão de alguém,
impugnada e mantida pelo magistrado, dá lugar à interposição de recurso em sentido estrito.
Nesse caso, em caráter excepcional, segue o recurso ao Presidente do Tribunal.
168
Excepcionalmente, em relação a essa decisão, o prazo para interpor o recurso é de 20
(vinte) dias, devendo ser dirigido ao Presidente do Tribunal de Justiça.
XV) Da decisão que denegar a apelação ou julgá-la deserta
No caso da apelação, o juízo de prelibação (admissibilidade) deve ser feito tanto na

primeira instância quanto na instância superior. Assim, o juiz a quo pode deixar de receber o
apelo (o que equivale a denegá-lo), se entender não preenchido algum pressuposto recursal
objetivo ou subjetivo.
Nessa hipótese, cabe recurso em sentido estrito contra o despacho denegatório da

apelação. Note-se que o recurso não se volta contra a sentença apelada, mas exclusivamente
contra o despacho que negou seguimento à apelação.
XVI) que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial
As questões prejudiciais estão previstas nos artigos 92 e 93 do CPP. Questão prejudicial

é aquela que deve ser decidida antes do julgamento da questão principal de forma definitiva,
no mesmo ou em outro processo com ela relacionado.
Exemplo de prejudicialidade obrigatória: ação de anulação de casamento no crime

de bigamia. Deve-se primeiro definir a questão da anulação de um dos casamentos, para depois
resolver o mérito do delito de bigamia.
Exemplo de prejudiciais facultativa: a verificação do direito de propriedade nos crimes

de furto, estelionato; da posse, no de esbulho e invasão de domicílio etc., entre outras
hipóteses.
Se o juiz determinar a suspensão do processo para solução da questão prejudicial,

obrigatória ou facultativa, cabe recurso em sentido estrito.
XVII) que decidir sobre a unificação de penas

7.210/1984, art. 197).
XVIII) que decidir sobre a unificação de penas
O incidente de falsidade está previsto nos arts. 145 a 148 do CPP.
XIX) que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado
169
7.210/1984, art. 197).
XXI) que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774
7.210/1984, art. 197).
XXII) que revogar a medida de segurança

7.210/1984, art. 197).
XXIII) que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita
a revogação
7.210/1984, art. 197).
XXIV) que converter a multa em detenção ou em prisão simples.

Esse inciso está revogado, pois não cabe a conversão da pena de multa em detenção
ou prisão simples, mas em dívida ativa, para ser a multa será executada perante o juiz da
execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa
da Fazenda Pública, nos termos do artigo 51 do CP.
XXV) que recusar homologação à proposta de acordo de não persecução penal,

previsto no art. 28-A desta Lei.
A Lei 13.964/2019 incluiu mais uma hipótese de cabimento de recurso em sentido estrito.
Na hipótese de o juiz recusar o acordo de não persecução penal, porque não atendeu aos
requisitos legais ou quando não for realizada a adequação por parte do Ministério Público (CPP,
art. 28-A, § 7º), caberá à parte interessa interpor recurso em sentido estrito, com base no artigo
581, XXV, do CPP.
170
9.3. Prazo
Interposição Razões
5 dias 2 dias
Trata-se de peça bipartida. O recurso em sentido estrito (RESE) se procede em dois

momentos distintos, um para interposição (fundamental para atestar a tempestividade) e outro
para apresentação das razões. Ou seja, primeiro o recorrente interpõe o recurso, o juiz recebe
e, após, determina a intimação para oferecimento das razões.
No entanto, para fins do Exame da OAB, a FGV exige que o candidato interponha o
recurso em sentido estrito, com as razões inclusas. Ou seja, o candidato deverá interpor o
recurso e já oferecer as razões, no prazo de 5 dias, previsto no artigo 586 do CPP.
9.4. Legitimidade
O Ministério Público, o querelante (no caso de ação penal privada), a defesa, o próprio
réu e, ainda, o assistente de acusação podem interpor recurso em sentido estrito.
O assistente de acusação poderá recorrer em sentido estrito somente da decisão que

“decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade”, nos termos do art. 584,
§ 1º, c/c art. 581, VIII, ambos do CPP, já que tal decisão impede a formação de título executivo
para eventual reparação do dano.
O assistente de acusação pode ser habilitado nos autos, hipótese em que, nessa
condição, será intimado de todos os atos e poderá recorrer, caso não o faça o Ministério Público,
no prazo de 5 (cinco) dias.
No caso de assistente de acusação não habilitado, considerando que ainda não tinha
tomado ciência dos atos praticados no processo e, portanto, não foi intimado das decisões, terá
o prazo de 15 (quinze) dias para interpor o recurso em sentido estrito (art. 584, § 1º, c/c art.
598, par.ún., do CPP).
A contagem do prazo para o assistente de acusação interpor recurso segue a regra

disposta na Súmula nº 448 do STF: “O prazo para o assistente recorrer, supletivamente,
começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público”.
171
9.5. Efeito Regressivo ou Juízo de Retratação
O recurso em sentido estrito possui efeito regressivo, uma vez que a interposição do
recurso obriga o juiz que prolatou a decisão recorrida a reapreciar a questão, mantendo-a ou
reformando-a, conforme dispõe o art. 589, caput, do CPP. É o chamado juízo de retratação.
Se o juiz mantiver o despacho, remeterá os autos à instância superior; se reformá-la, o
recorrido, por simples petição, e dentro do prazo de 5 (cinco) dias, poderá requerer a subida
dos autos. O recorrido deverá ser intimado, no caso de retratação do juiz.
172
9.6. Estruturação
a) peça interposição: endereçada ao juízo de 1º grau
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA CRIMINAL DO

TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE ... (se crime da competência da Justiça Estadual)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA... VARA CRIMINAL DO
TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE... (se crime da competência da Justiça
Federal)
Processo nº...
procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado
com a decisão de fls., interpor, o presente RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, com base no
artigo 581, inciso IV, do Código de Processo Penal.
Nesse sentido, requer seja recebido o recurso e procedido o juízo de retratação,
nos termos do artigo 589 do Código de Processo Penal 1. Se mantida a decisão, requer seja
encaminhado o presente recurso, já com as razões inclusas, ao Tribunal de Justiça do
Estado... ou Tribunal Regional Federal..., para o devido processamento.
O presente recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 5 dias,
previsto no artigo 586 do Código de Processo Penal.
Nestes termos,
pede deferimento.
Local..., data...
Advogado ...
OAB...
173
b) Razões: endereçada ao tribunal competente:
Estadual); ou
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA... REGIÃO (se da competência da Justiça
Federal).
Recorrente: Fulano de Tal

Recorrido: Ministério Público
Processo nº
RAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado... ou Egrégio Tribunal Regional Federal

I) DOS FATOS26
II) DO DIREITO27
III) DO PEDIDO28
Ante o exposto, requer seja CONHECIDO E PROVIDO o presente recurso, com a

reforma da decisão de 1º grau, para o fim de que (formular os pedidos específicos).
Nestes termos,
pede deferimento.
26
Fazer breve relato dos fatos ocorridos, conforme os dados do enunciado (não inventar nada nem simplesmente transcrever o enunciado).
27
Deve-se buscar no enunciado preliminares e mérito. As preliminares envolvem invariavelmente teses relacionadas a nulidade, rejeiçã o da
denúncia. Ou seja, vícios processuais e procedimentais decorrentes da inobservância de exigências legais que podem levar à nulidade do ato
e dos que dele derivam e, até mesmo, do processo. Nos memoriais do júri e no RESE contra decisão de pronúncia (art. 581, IV, do CPP), a
estratégia é buscar no enunciado informações que permitam desenvolver testes voltadas à impronúncia (art. 414 CPP), absolvição sumária
(art. 415 CPP) e/ou desclassificação (art. 419 do CPP). Em sede e subsidiariedade, deve-se buscar informações no enunciado para afastar
qualificadora ou causa de aumento de pena, a fi m de que, se for a júri, o agente seja submetido a julgamento por crime mais brando (Exemplo:
denunciado pelo crime de homicídio qualificado. Buscar informações, para se pronunciado, seja submetido a julgamento por homicídio simples).
Trata-se de mero checklist para saber o que buscar no enunciado. A FGV nunca exigiu do candidato dispor fielmente a peça em preliminares
e mérito. Assim, conclui-se ser possível discorrer sobre as teses de forma numericamente sequencial, sem a necessidade de dividi-las em
preliminar e mérito.
28
Conforme o enunciado da peça ou da questão, os pedidos podem ser cumulativos. Formular pedidos específicos em relação a cada tese
invocada.
174
Local..., data...
Advogado...
OAB...
175
PEÇA PRÁTICO–PROCESSUAL – AUTORAL:
Carlos, nascido em 15 de fevereiro de 2000, foi flagrado, no dia 10 de março de 2019, praticando
o crime de furto consumado. Após conclusão do inquérito policial, o Ministério Público ofereceu
denúncia, imputando a Carlos a prática do delito do artigo 155, “caput”, do Código Penal, perante
a 2ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA. A denúncia foi recebida no dia 18 de maio de
2019, sendo Carlos regularmente citado, apresentando, na sequência, resposta à acusação.
Considerando não existir fundamento para absolvição sumária, o magistrado designou audiência
de instrução de julgamento, determinando a intimação do réu e das testemunhas arroladas na
denúncia e resposta à acusação. Carlos, no entanto, conseguiu emprego fixo em cidade diferente
daquela em que o processo tramitava, para onde se mudou, deixando de comunicar tal fato ao
juízo respectivo, não sendo encontrado no endereço constante nos autos para ser intimado para
audiência, razão pela qual a solenidade foi cancelada. O processo tramitou lentamente, diante
das sucessivas paralisações do Poder Judiciário, em decorrência das greves dos servidores,
bem como pelo fato de não haver juiz titular na Vara Criminal, já que o anterior obteve remoção
para outra comarca. No dia 20 de junho de 2023, um novo magistrado assumiu a titularidade da
Vara Criminal, e, ao analisar o processo, designou audiência de instrução e julgamento, tendo o
advogado de Carlos sido intimado da data. De imediato, o advogado de Carlos, compulsando os
autos do processo, verificou a hipótese de prescrição, e postulou o reconhecimento da extinção
da punibilidade. O Magistrado, por sua vez, indeferiu o pedido, sob o fundamento de que não
teria incidido a prescrição, mantendo a data para a realização da audiência. Carlos e sua defesa
técnica foram intimados da decisão em 03 de julho de 2023, segunda-feira. Considerando apenas
as informações expostas, apresente, na condição de advogado(a) de Carlos, a peça jurídica
cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração, expondo todas as teses jurídicas
de direito material e processual aplicáveis. A peça deverá ser datada do último dia do prazo para
interposição, devendo ser considerado que segunda a sexta-feira são dias úteis em todo o país.
(Valor: 5,00).
176
COMARCA DE SALVADOR/BA
Processo nº
CARLOS já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com

procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor o
presente RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, com base no artigo 581, inciso IV, do Código
de Processo Penal.
Nesse sentido, requer seja recebido o recurso e procedido o juízo de retratação,
nos termos do artigo 589 do Código de Processo Penal. Se mantida a decisão, requer seja
encaminhado o presente recurso, já com as razões inclusas, ao Tribunal de Justiça do Estado
de Bahia, para o devido processamento.
O presente recurso é tempestivo, já que interposto dentro do prazo de 5 dias,
previsto no artigo 586 do Código de Processo Penal.
Nestes termos,
Pede deferimento
Advogado...
OAB...
177
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Recorrente: CARLOS
Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO
Processo nº
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
I) DOS FATOS
O Ministério Público denunciou o recorrente pelo crime de furto consumado, nos
termos do artigo 155, “caput”, do Código Penal.
A denúncia foi recebida em 18 de maio de 2020, sendo o réu citado e apresentada
resposta à acusação.
Após designação de audiência, a defesa formulou pedido de extinção da
punibilidade, que foi indeferido pelo Magistrado.
A defesa foi intimada da decisão no dia 04 de julho de 2022, segunda-feira.
II) DO DIREITO
A) DA PRESCRIÇÃO
O réu foi denunciado pelo crime de furto consumado, tendo a defesa formulado pedido
de extinção da punibilidade, sendo indeferido pelo Magistrado, sob fundamento de que não
teria incidido a prescrição.
Todavia, incidiu a prescrição da pretensão punitiva em abstrato. Isso porque o réu foi
denunciado pelo crime de furto consumado, que prevê pena máxima de 04 anos. Logo, o
prazo prescricional é de 08 anos, nos termos do artigo 109, IV, do Código Penal.
Considerando pela metade, sendo, portanto, de 04 anos.
178
Nesse sentido, entre a data do recebimento da denúncia, 18 de maio de 2019, e a
data que ainda não há publicação da sentença condenatória, pelo menos até o dia 03 de
julho de 2023, passaram-se mais de 04 anos, incidindo, portando, a prescrição da
pretensão punitiva.
Logo, deve ser declarada extinta a punibilidade do réu, com base no artigo 107, IV, do
Código Penal.
III) DO PEDIDO
Ante o exposto, requer seja CONHECIDO e PROVIDO o presente recuso, com a
reforma da decisão de 1º grau, para o fim de que:
a) Seja reconhecida e declarada extinta a punibilidade do réu, com base no artigo 107,
IV, do Código Penal.
Nesses termos,
Pede deferimento.
Advogado...
OAB...
179
12) QUESTÃO 1 – XXXV EXAME – 2022-2
Pedro, nascido em 20 de janeiro de 2000, foi condenado, definitivamente, pela prática do crime
furto simples à pena de 1 ano de reclusão em regime inicial aberto, tendo sua pena privativa de
liberdade substituída por pena de multa. O crime ocorreu no dia 14 de junho de 2018, e a
sentença condenatória transitou em julgado, no dia 20 de abril de 2019, tendo sido feito o
pagamento da multa no prazo legal. Ocorre que, no dia 23 de março de 2020, o agente foi preso
em flagrante, após empregar ameaça para subtrair o aparelho telefônico de Luiza. Os policiais
que efetuaram a prisão conseguiram evitar a consumação delitiva e, posteriormente, Pedro foi
denunciado pela prática do crime de roubo, em sua modalidade tentada. Finda a instrução, foi
condenado na forma do Art. 157, c/c. Art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. Ao aplicar a
180
pena, o juiz fixou a pena-base no mínimo legal, pois favoráveis as circunstâncias judiciais. Na
segunda fase, manteve a pena no patamar de 4 anos, apesar de reconhecer a agravante da
reincidência. Isto porque observou a menoridade relativa do agente à data do fato. Aplicada a
minorante da tentativa em sua fração máxima, alcançou a pena definitiva de 1 ano e 4 meses
de reclusão e fixou o regime inicial semi-aberto, sendo negada a suspensão condicional da
pena em razão da reincidência. A defesa técnica de Pedro interpôs, assim, recurso de apelação,
insurgindo-se apenas quanto à negativa do sursis. O magistrado, no entanto, não admitiu o
recurso, sustentando que a via adequada era a do Recurso em Sentido Estrito, a teor do Art.
581, inciso XI, do Código de Processo Penal. Considerando apenas as informações
apresentadas, responda, na qualidade de advogado(a) de Pedro, aos itens a seguir.
A) Aponte o recurso a ser interposto em face da decisão do juiz de primeiro grau que não
admitiu a apelação e o fundamento de direito processual penal a ser alegado para que o
apelo seja admitido. Justifique. (Valor: 0,65).
B) Existe alguma tese de Direito Penal material que permita a concessão da suspensão
condicional da pena no caso concreto? Justifique. (Valor: 0,60)
13) QUESTÃO 3 – XXXIII EXAME – 2021-3

Beatriz e seu esposo José, no dia 02/01/2021, enquanto celebravam o aniversário de
casamento em um restaurante, iniciaram uma discussão, por José entender que a esposa não
lhe dispensava a devida atenção. Durante a discussão, José desferiu um soco no rosto de
Beatriz, causando-lhe lesão corporal de natureza leve. Testemunhas presenciais do fato
chamaram a Polícia, sendo José preso em flagrante, mas posteriormente liberado pelo
magistrado, em sede de audiência de custódia. O Ministério Público ofereceu denúncia
imputando a José a prática do crime do Art. 129, § 9º, do Código Penal, havendo habilitação
imediata de Beatriz, por meio de seu advogado, como assistente de acusação, já que ela não
aceitou ter sido agredida pelo então marido. O magistrado em atuação no Juizado de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher não recebeu a denúncia, afirmando a inexistência de fato
culpável, escorado em laudo apresentado pela defesa indicando que, no momento dos fatos,
em razão da paixão, José era inteiramente incapaz de determinar-se de acordo com seu
entendimento. Destacou o magistrado a possibilidade de rejeição da denúncia por não ser
necessária a aplicação de medida de segurança, já que, atualmente, não haveria incapacidade
de José. Insatisfeita com o teor da decisão, Beatriz procura você, como advogado(a), para a
181
adoção das medidas cabíveis e assistência técnica. Na condição de advogado(a) de Beatriz,
esclareça os questionamentos a seguir.
A) Para combater a decisão do magistrado, qual o recurso cabível? Justifique. (Valor:

0,60)
B) Existe argumento de direito material para questionar o conteúdo da decisão judicial?

Justifique. (Valor: 0,65)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do

182
Competência
Aula prevista para ocorrer ao vivo no dia 30/11/2023 e 01/12/2023
Prof. Mauro Stürmer

@prof.maurosturmer
10.1. Jurisdição
Conceito: Poder atribuído, com exclusividade ao Judiciário, para decidir um
determinado litígio segundo as regras legais existentes.
É o poder das autoridades judiciárias, regularmente investidas no cargo, para, diante do
caso concreto, “dizer o direito”.
Juris - dição: dizer o direito.
Competência seria a parte da jurisdição que cada órgão jurisdicional pode legalmente
exercer.
SE LIGA:
Não se pode confundir a jurisdição com a competência, sendo que esta é uma
limitação daquela.
Mecanismo de solução dos conflitos:

• Autotutela: caracteriza-se pelo emprego da força para satisfação de interesses.
A autotutela é vedada, salvo em hipóteses excepcionais, como a legítima defesa, estado
de necessidade e prisão em flagrante;
• Autocomposição: caracteriza-se pela busca do consenso dos conflitantes.
Doutrinadores antigos não admitem isso no processo penal.
Hoje não há como negar que a autocomposição é o objetivo dos Juizados Especiais,
conforme menciona o artigo 98, inciso I, da Constituição Federal/88 que trata da
autocomposição por meio da transação penal, nos casos de infrações de menor potencial
ofensivo (Art. 61 da Lei 9.099/95).
183
a) Princípio do juiz natural
Art. 5º da Constituição Federal:
[...]
XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;
[...]
LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente
b) Lei processual que altera as regras de competência
Art. 2º do Código de Processo Penal: A lei processual penal aplicar-se-á desde

logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.
c) Características da jurisdição
• Substitutividade: a Jurisdição é a atividade desenvolvida pelo órgão judicial em
substituição as partes;
• Inércia: Não há, como regra, prestação jurisdicional de ofício. O Poder Judiciário
deve ser provocado;
Exceção: Concessão de Habeas Corpus de ofício.
• Coisa Julgada: impossibilidade de decisão judicial se revista por órgão estranho
ao poder judiciário.
10.2. Competência
Conceito: Competência é a delimitação do poder jurisdicional (fixa os limites dentro dos
quais o juiz pode prestar jurisdição).
Competência é a medida e o limite de jurisdição dentro dos quais o órgão jurisdicional
poderá dizer o direito.
A jurisdição é una, é única, é uma só. No entanto, não pode se imaginar um único juiz
exercendo a jurisdição, então, divide-se em competências para cada juiz.
10.2.1. Espécies de competência

A doutrina tradicional distribui a competência considerando os seguintes aspectos
diferentes:
a) ratione materiae: estabelecida em razão da natureza do crime praticado.
b) ratione personae: em razão da qualidade das pessoas acusadas.
c) ratione loci (art. 69, incisos I e II, CPP): em razão do local.
d) competência absoluta e competência relativa.
184
Competência ABSOLUTA Competência RELATIVA
Regra de competência criada com base no Regra de competência criada com base no
interesse público interesse preponderantemente das partes.
A regra de competência absoluta não pode ser A regra de competência relativa pode ser
modificada, ou seja, cuida-se de competência modificada, ou seja, cuida-se de
improrrogável ou imodificável. competência prorrogável ou modificável
Pode ser reconhecida ex officio pelo Pode ser reconhecida ex officio pelo
magistrado, enquanto não esgotada sua magistrado, porém somente até o início da
jurisdição pela prolação da sentença. instrução processual, em virtude da
adoção do princípio da identidade física do
juiz (Art. 399, §2º, CPP). Não se aplica ao
processo penal a Súmula nº 33 do STJ
Exemplos: ratione materiae, ratione personae

e competência funcional.
Exemplos: ratione loci, competência por
distribuição, competência por prevenção
(Súmula 706 do STF), conexão e
continência.
10.2.2. Critérios de fixação da competência:

Não sendo hipótese de foro por prerrogativa da função, deve-se estabelecer critério para
fixação da competência. Nesse particular, necessário seguir os seguintes passos de forma
articulada:
1º) Identificar qual a Justiça Competente.
2º) Identificar o foro competente.
3º) Identificar o Juízo competente.
GUIA DE FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA – FERNANDO CAPEZ
Competência originária – o acusado tem foro por prerrogativa de função?

Competência de jurisdição – qual é a justiça competente?
Competência territorial – qual a comarca competente?
Competência de juízo – qual a vara competente?
185
Competência interna – qual o juiz competente?
Competência recursal – para onde vai o recurso?
Em relação à matéria, existe, basicamente, as de competência das Justiças Especiais

(Justiça Militar e Justiça Eleitoral) e da Justiça Comum (Federal e Estadual).
Nesse sentido, em primeiro lugar, deve-se verificar se o crime é da Justiça Especial
Militar; num segundo momento, se não for da competência da Justiça Militar, analisar se é da
competência da Justiça Eleitoral; para somente ao final, em não sendo da competência de
nenhuma das justiças especializadas, passar à análise se é da competência da Justiça Comum
Federal ou Estadual.
10.2.3. Determinação do foro competente

Estabelecida a Justiça competente, deve-se, agora, proceder à análise do foro
competente, que se traduz na competência em razão do lugar.
Artigo 69 do Código de Processo Penal:
Art. 69: Determinará a competência jurisdicional:
I - O lugar da infração:
II - O domicílio ou residência do réu;
III - A natureza da infração;
IV - A distribuição;
V - A conexão ou continência;
VI - A prevenção;
VII - A prerrogativa de função.
Regra geral: art. 70 do Código de Processo Penal

Para a determinação da competência lugar do crime é o lugar da consumação, ou seja,
onde terminam por se reunir todos os elementos da definição do crime.
No caso de tentativa, a competência é determinada “pelo lugar em que for praticado o
último ato de execução” (Art. 70, caput, segunda parte, CPP).
Conforme o artigo 70, § 4º, do CPP, incluído pela Lei nº 14.155/2021: “Nos crimes
previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal),
quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão
de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de
valores, a compe- tência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de
pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção.”
186
10.2.4. Competência em crime continuado e crime permanente
Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou
mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção (art. 71, CPP).
Art. 71. Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de

duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.
[...]
Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou
mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver
antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa,
ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa.
10.2.5. Competência pelo domicílio ou residência do réu

Duas são as hipóteses:
• A primeira delas encontra-se no artigo 72, caput, CPP: “Não sendo
conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou
residência do réu.”
• A segunda hipótese refere-se à ação privada exclusiva, em que o
querelante poderá preferir o foro do domicílio ou residência do réu, ainda quando
conhecido o lugar da infração. Art. 73, CPP: “Nos casos de exclusiva ação privada,
o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda
quando conhecido o lugar da infração.”
Não sendo possível a aplicação das regras acima mencionadas por não ter o réu
domicílio ou residência certa, sendo ignorado o seu paradeiro, é competente o juiz que primeiro
tome conhecimento do fato (art. 72, § 2º, CPP):
Art. 72: Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo
domicílio ou residência do réu.
§ 1º Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção.
§2º Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente
o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato.
10.2.6 Competência pela natureza da infração
Art. 74: A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização
judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.
187
§ 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º
e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou
tentados.
§ 2º Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da
competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a
jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.
§ 3º Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência
de juiz singular, observar-se-á o disposto no art. 410 (atual 419, CPP); mas, se a
desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presidente caberá proferir a
sentença (art. 492, § 2º).
Art. 492, CPP:

§ 1º Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular,
ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se,
quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração
penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei no 9.099,
de 26 de setembro de 1995.
§ 2º Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será
julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto
no § 1º deste artigo.
10.2.7. Competência por distribuição

Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma
circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.
Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da

decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa
prevenirá a da ação penal.
10.2.8. Causas modificadoras da competência (conexão ou

continência)
10.2.8.1. Competência por conexão
Art. 76: A competência será determinada pela conexão:

I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo,
por várias pessoas reunidas (simultaneidade), ou por várias pessoas em concurso,
embora diverso o tempo e o lugar (por concurso), ou por várias pessoas, umas contra
as outras (por reciprocidade);
II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras,
ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; (lógica ou
material)
III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares
influir na prova de outra infração. (probatória)
(com destaques e comentários pessoais).
A conexão existe quando duas ou mais infrações estiverem entrelaçadas por um

vínculo, um nexo, um liame que aconselha a junção dos processos, propiciando, assim,
ao julgador perfeita visão do quadro probatório.
188
São efeitos da conexão: a reunião das ações penais em um mesmo processo e a
prorrogação da competência.
• Conexão intersubjetiva: art. 76, inciso I, CPP

a) Conexão Intersubjetiva por Simultaneidade:
Diante da primeira parte do artigo 76, CPP (conexão intersubjetiva por simultaneidade),
há conexão se, ocorrendo duas ou mais infrações, “houverem sido praticadas, ao mesmo
tempo, por várias pessoas reunidas”. Não há liame psicológico.
Exemplo: o exemplo clássico é o de diversos expectadores de um jogo de futebol,
ocasionalmente reunidos, praticarem depredações no estádio.
b) Conexão Intersubjetiva por Concurso:
Pelo artigo 76, inciso I, 2ª parte, CPP, há conexão se as infrações forem praticadas “por
várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e lugar”. É a hipótese de concurso de
pessoas em várias infrações.
Exemplo: quadrilha que trafica entorpecentes em vários pontos da cidade.
c) Conexão Intersubjetiva por Reciprocidade:
Pelo artigo 76, inciso I, última parte, CPP, há conexão se os crimes forem praticados “por
várias pessoas, umas contra as outras”.
Exemplo: agressões entre componentes de dois grupos de pessoas em um baile.
• Conexão objetiva, lógica ou material: art. 76, inciso II, CPP

Nos termos do artigo 76, inciso II, CPP, a competência é determinada pela conexão se,
no caso de várias infrações, “se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar
ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas”.
• Conexão instrumental ou probatória: art. 76, inciso III, CPP

Conforme o artigo 76, inciso III, CPP: “quando a prova de uma infração ou de qualquer
de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.”
10.2.8.2. Competência por continência

Diz que há continência quando uma coisa está contida em outra, não sendo possível
a separação.
Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:
I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; (cumulação subjetiva)
189
II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos º, 53, segunda parte, e 54
do Código Penal. (cumulação objetiva – concurso de crimes)
(com destaques e comentários pessoais).
• Continência em razão do concurso de pessoas: art. 77, inciso I, CPP

(cumulação subjetiva)
Justifica-se a junção de processos contra diferentes réus, desde que eles tenham
cometido o crime em conluio, com unidade de propósitos, tornando único o fato a ser
apurado. Difere da conexão por concurso, porque nesta há vários agentes praticando vários
fatos.
• Continência em razão do concurso formal de crimes: art. 77, inciso II, CPP
(cumulação objetiva)
OBSERVAÇÃO IMPORTANTE:
A referência feita aos artigos 51, 52 e 53 do Código Penal, atualmente

corresponde aos artigos 70, 73 e 74 da mesma norma.
O artigo 70 refere-se ao concurso formal de crimes, em que, com uma mesma conduta
o agente pratica dois ou mais crimes.
O artigo 73, 2ª parte refere-se ao erro de execução (aberratio ictus), em que, por
acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, além de atingir a pessoa que
pretendia ofender lesa outra.
O artigo 74, 2ª parte, refere-se ao resultado diverso do pretendido (aberratio criminis),
em que fora da hipótese anterior, o agente além do resultado pretendido, causa outro.
Em todos os casos, está-se diante de concurso formal, razão pela qual, na essência,
o fato a ser apurado é um só, embora existam dois ou mais resultados.
10.2.9. Foro prevalente

• Competência prevalente do júri: art. 78, inciso I, CPP
Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas

as seguintes regras:
I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum,
prevalecerá a competência do júri;
• Jurisdição da mesma categoria: art. 78, inciso II, CPP
190
Considera-se jurisdição da mesma categoria aquela que une magistrados aptos a julgar
o mesmo tipo de causa.
Ocorre, porém, que pode haver um conflito real entre esses magistrados.
Exemplo: Furto e receptação (conexão instrumental). Cada inquérito foi distribuído a um
juiz diferente. Havendo conexão instrumental, torna-se viável que sejam julgados por um único
juiz.
Como ambos são de idêntica jurisdição, estabelecem-se regras para escolha do foro
prevalente:
a) Foro onde foi cometida a Infração mais grave:

[...]
Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria:
a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;
Tendo em vista que o primeiro critério de escolha é o referente ao lugar da infração, é

possível que existam dois delitos sendo apurados em foros diferentes, tendo em vista que as
infrações se originaram em locais diversos (como no furto e receptação).
Assim, elege-se qual é o mais grave para a escolha do foro prevalente: se for um furto
qualificado e uma receptação simples, fixa-se o foro do furto qualificado (pena mais grave) como
o competente.
b) Foro onde foi cometido o mais número de infrações:

[...]
a) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as
respectivas penas forem de igual gravidade;
Exemplo: Imagine-se que três delitos de furto simples (art. 155, CP) estejam sendo
apurados em Santa Maria/RS, enquanto um delito de receptação simples (art. 180, CP),
praticados, em tese, em conexão, esteja sendo apurado em Santa Cruz do Sul/RS.
Embora a pena do furto e da receptação sejam idênticas, o julgamento dos quatro crimes
deve ser realizado em Santa Maria/RS, onde foi praticado maior número de infrações.
c) Foro residual estabelecida pela prevenção:
191
[...]
d) Firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos:

Neste caso, havendo magistrados de igual jurisdição em confronto e não sendo possível
escolher pela regra da gravidade do crime (exemplo: furto simples e receptação simples), nem
pelo número de delitos (em ambas as comarcas foram praticados um delito), elege-se o juiz
pela prevenção, isto é, aquele que primeiro conhecer de um dos processos torna-se competente
para julgar ambos, avocando da Comarca ou Vara vizinha o outro. Não haverá unidade de
processo, conforme artigo 79, CPP.
Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:

I - No concurso entre a jurisdição comum e a militar;
II - No concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores.
§ 1º Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum co-réu,
sobrevier o caso previsto no art. 152. (doença mental)
§ 2º A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu foragido
que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.
No caso de concurso de agentes onde um apresente uma doença mental superveniente

ocorrerá suspensão do processo para o doente e prosseguimento para os demais.
No caso da citação editalícia - artigo 366 do Código de Processo Penal, um dos acusados
citado por edital não comparece e nem constitui advogado (o processo ficará suspenso em
relação a ele, prosseguindo para os demais).
SEPARAÇÃO FACULTATIVA: ARTIGO 80 E 81, CPP
Art. 80: Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido
praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo
número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo
relevante, o juiz reputar conveniente a separação.
Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no
processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença
absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua
competência, continuará competente em relação aos demais processos.
192
Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou
continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o
acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo
competente.
AVOCAÇÃO DO PROCESSO: ART. 82, CPP
Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos
diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram
perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a
unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação
das penas.
10.2.10. Da competência por prevenção

Artigo 83 do Código de Processo Penal:
Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou
mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver
antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa,
ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, §
2o, e 78, II, c).
10.2.11. Da competência por prerrogativa de função

Determinadas pessoas, por exercerem funções específicas, possuem a prerrogativa de
serem julgadas originariamente por determinados órgãos.
ATENÇÃO!
Importante atentar acerca de decisão recente do STF, a qual trouxe alterações

significativas ao firmar o entendimento de que o foro por prerrogativa de função conferido
aos deputados federais e senadores se aplica apenas a crimes cometidos no exercício do
cargo e em razão das funções a ele relacionadas. Ainda, o relator da respectiva Ação
Penal (AP 937), ministro Luís Roberto Barroso, estabeleceu que, após o final da instrução
processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações
finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em
193
razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava,
qualquer que seja o motivo.
10.2.12. Competência do Supremo Tribunal Federal: art. 102, inciso

I, alíneas “b” e “c”, CF
O STF já firmou entendimento de que a expressão “infrações penais comuns” do artigo
102, inciso I, alíneas “b” e “c”, CF, abrange todas as modalidades de infrações penais, inclusive
os crimes eleitorais, militares e as contravenções penais.
10.2.13. Competência do Suprior Tribunal de Justiça: art. 105, inciso

I, alínea “a”, CF
Nos termos do artigo 105, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal/88, compete ao
Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns, os
Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os
desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos
Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais,
dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de
Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais.
10.2.14. Competência dos Tribunais Regionais Federais: art. 108,

inciso I, alínea “a”, CF
Aos Tribunais Regionais Federais competem processar e julgar originariamente os juízes
federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos
crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União,
ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.
Na parte final do artigo 108, inciso I, alínea “a”, CF, contém a ressalva em relação aos
crimes eleitorais, de modo que, se um desses agentes praticar um crime eleitoral, será julgado
pelo Tribunal Regional Eleitoral (TRE).
194
10.2.15. Competência dos Tribunais de Justiça: art. 96, inciso III, CF
Nos termos do artigo 96, inciso III, da Constituição Federal/88, compete aos Tribunais de
Justiça dos Estados julgar juízes estaduais e do Distrito Federal, bem como os membros do
Ministério Público dos Estados. Contudo, a Constituição faz expressa ressalva à Justiça
Eleitoral, de modo que, se qualquer desses agentes praticar crime eleitoral, será julgado no
TRE.
Os magistrados e os membros do MP devem ser julgados pelo Tribunal ao qual estão
vinculados, pouco importando o lugar da infração, seguindo-se a competência estabelecida na
Constituição Federal.
Assim, caso um juiz estadual cometa um delito de competência da justiça federal será
julgado pelo TJ do seu Estado.
O mesmo se dá com o juiz federal que cometa um crime da esfera estadual: será julgado
pelo TRF da sua área de atuação.
Frise-se que pouco importa o lugar da infração penal. Se um juiz estadual de São Paulo
cometer um delito no Estado do Amazonas, será julgado pelo TJ de São Paulo.
Em se tratando de crime de competência do Tribunal do Júri continua prevalecendo a
competência por prerrogativa de função, pois também prevista na Constituição Federal, ou seja,
o Juiz que praticar crime doloso contra a vida será julgado pelo Tribunal de Justiça.
10.2.16. Competência para julgar prefeitos municipais: art. 29,

inciso X, CF
Se o prefeito cometer um crime de competência de Justiça Comum Estadual, será
julgado no Tribunal de Justiça.
Contudo, se praticar um crime eleitoral, será julgado pelo Tribunal Regional Eleitoral
(TRE).
Se o delito for de competência da Justiça Federal será julgado pelo Tribunal Regional
Federal (TRF).
É o que se extrai da Súmula 702 do STF: “A competência do Tribunal de Justiça para
julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça Comum Estadual; nos
demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”.
Ver, ainda, as Súmulas 208 e 209 do STJ.
195
ATENÇÃO: CASOS ESPECIAIS NO ARTIGO 89, CPP
Art. 89: Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da

República, ou nos rios e lagos fronteiriços, bem como a bordo de embarcações
nacionais, em alto-mar, serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto
brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País,
pela do último em que houver tocado.
Competência nos casos de crimes de homicídio:
EXCEÇÃO: Em crimes contra a vida, a competência será determinada pela teoria da

atividade.
Assim, no caso de crimes contra a vida (dolosos ou culposos), se os atos de execução
ocorreram em um lugar e a consumação se deu em outro, a competência para julgar o
fato será do local onde foi praticada a conduta (local da execução).
ESTE É O ENTENDIMENTO DO STJ E DO STF:
(...) Nos termos do art. 70 do CPP, a competência para o processamento e julgamento da

causa, será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumou a infração.
2. Todavia, a jurisprudência tem admitido exceções a essa regra, nas hipóteses em que o
resultado morte ocorrer em lugar diverso daquele onde se iniciaram os atos executórios,
determinando-se que a competência poderá ser do local onde os atos foram inicialmente
praticados.
3. Tendo em vista a necessidade de se facilitar a apuração dos fatos e a produção de
provas, bem como garantir que o processo possa atingir à sua finalidade primordial, qual
seja, a busca da verdade real, a competência pode ser fixada no local de início dos atos
executórios. (...)
(HC 95.853/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 11/09/2012)
196
10.2.17. Competência da Justiça Federal
São órgãos da
Justiça Federal
(art. 106, CF)
Tribunais Juízes
Regionais Federais Federais
A competência da Justiça Federal é residual em relação às especiais; prevalece, por

outro lado, sobre a Justiça Estadual, nos termos do artigo 78, inciso III, do Código de Processo
Penal e Súmula 122 do STJ.
Art. 78, inciso III, CPP: no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará
a de maior graduação.
Súmula 122 do STJ: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos
crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do artigo 78, inciso
II, alínea “a”, do Código de Processo Penal.
A competência da Justiça Federal está prevista no artigo 109 da Constituição Federal/88.
I) Os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens,
serviços ou interesse da união ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas,
excluídas as contravenções e ressalvada a competência da justiça militar e da justiça
eleitoral: artigo 109, inciso IV da Constituição Federal/88
Qualquer delito que atinja bens jurídicos de interesse da união será da competência da
Justiça Federal.
Não abrange as contravenções. Dispõe a Súmula 38 do STJ que “compete à Justiça
Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção
penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou
de suas entidades”.
197
Desse modo, mesmo que haja conexão entre um crime federal e uma contravenção
penal, prevalece a regra constitucional, indicando a necessidade do desmembramento do
processo, não se aplicando neste caso o teor da Súmula 122 do STJ.
Há que se ressaltar o previsto na Súmula 147 do STJ no sentido de que é competente
a Justiça Federal para processar e julgar os crimes praticados contra funcionário federal,
quando relacionados com o exercício da função.
Evidentemente, por lesarem serviços da União, são também da competência da Justiça
Federal os crimes praticados por funcionários federais no exercício da função.
Por se limitar o artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal/88, às autarquias e
empresas públicas, assentou-se no STJ que “compete à Justiça Comum Estadual
processar e julgar causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes
praticados em seu detrimento” (Súmula 42 do STJ).
Por isso, não são da competência da Justiça Federal, mas da Justiça Estadual, os crimes
praticados contra o Banco do Brasil, por exemplo.
• Crimes contra os Correios:
• Exploração direta pela ECT: JF
• Franquia: Justiça Estadual
• Fundação Pública Federal – FURG
• Justiça Federal
• Bens Tombados
• Depende de quem tombou.
• Crimes Contrabando e Descaminho
• Justiça Federal do local da apreensão dos bens.
• STJ Súmula nº 140 - Competência - Crime - Índios - Processo e Julgamento
Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena
figure como autor ou vítima.
Recurso contra decisão que julgou o crime político, pela previsão no art. 102 da
Constituição Federal:
Art. 102: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituição, cabendo-lhe:
II - Julgar, em recurso ordinário:
b) o crime político;
198
II) Crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando teve a
execução iniciada no Brasil, consumando-se ou devendo consumar-se no exterior, ou
vice-versa: artigo 109, inciso V da Constituição Federal/88
Compete, ainda, à Justiça Federal o processo e julgamento dos “crimes previstos em
tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no país, o resultado tenha ou
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente” (Art. 109, inciso V, CF).
Exemplo: Súmula 522 do STF: “Salvo ocorrência de tráfico para o Exterior, quando,
então, a competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processamento
dos crimes relativos a entorpecentes”.
• Rol exemplificativo de crimes previstos em tratado e convenção internacional (Art. 109,
inciso V da CF):
• Tráfico internacional de armas de fogo: de acordo com o artigo 18 da Lei nº 10.826/03 -
Estatuto do Desarmamento, que trata da conduta de importar, exportar armas de fogo,
tendo como competência a justiça federal;
• Tráfico internacional de pessoas: o artigo 231 do Código Penal tem como alvo homens,
mulheres e crianças, sendo a competência da justiça federal;
• Transferência ilegal de criança ou adolescente para o exterior: previsto no artigo 239 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo a competência da justiça federal;
• Pornografia infantil e pedofilia por meio da internet: previsto no artigo 241-A do Estatuto
da Criança e do Adolescente, sendo de competência da justiça federal. Mas, para que a
competência seja da justiça federal, deve ficar demonstrado que o início da execução
ocorreu no Brasil e que a consumação da infração tenha ou devesse ter ocorrido no
exterior, ou vice-versa. Quanto à competência territorial, a consumação ocorre no local
de onde emanaram as imagens, pouco importando a localização do provedor. E o
simples fato de armazenar fotos já é considerado crime de pedofilia.
III) Causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º do art. 109: artigo
109, inciso V-A da Constituição Federal/88
Estipula o parágrafo 5º que nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o
Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá
suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo,
incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal
199
Nesta hipótese, o deslocamento de um crime para a Justiça Federal somente deve dar-
se quando realmente houver grave violação de direitos humanos, de caráter coletivo (como, por
exemplo, um massacre produzido por policiais contra vários indivíduos).
Tal medida teria a finalidade de assegurar o desligamento do caso das questões locais,
mais próprias da Justiça Estadual, levando-o para a esfera federal, buscando, inclusive, elevar
a questão à órbita de interesse nacional e não somente regional.
IV) Crimes contra a organização do trabalho, quando envolver interesses coletivos
dos trabalhadores: artigo 109, inciso VI da Constituição Federal/88
Compete à justiça FEDERAL processar e julgar o crime de redução à condição análoga
à de escravo (Art. 149, CP). O tipo previsto no art. 149, CP caracteriza-se como crime contra a
organização do trabalho e, portanto, atrai a competência da justiça federal (Art. 109, inciso VI
da CF). STF. Plenário. RE 459510/MT, rel. orig. Min. Cezar Peluso, red. p/ o acórdão Min. Dias
Toffoli, julgado em 26/11/2015 (Info 809).
V) Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira: artigo 109,
inciso VI da Constituição Federal/88
Como previsto no artigo 26, caput, da Lei nº 7.492/86.
Também compete à Justiça Federal apreciar “os crimes contra organização do Trabalho
e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômica e
financeira” (Art. 109, inciso VI da CF).
VI) Crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves, excetuados o da Justiça
Militar: artigo 109, inciso IX da Constituição Federal/88
• Navio: é a embarcação apta para a navegação em alto mar;
• Aeronave: é todo aparelho manobrável em voo, que possa sustentar-se e circular
no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou
coisas.
Segundo o STF e o STJ, navios são embarcações de grande cabotagem ou de grande
capacidade de transporte de passageiros, aptas a realizar viagens internacionais.
Logo, somente as embarcações de grande porte envolvem a Justiça Federal.
As demais (lanchas, botes, iates, etc) ficam na esfera da justiça estadual.
Os crimes cometidos a bordo de aeronaves terão competência sempre da Justiça
Federal, pois a Constituição Federal mencionou os crimes cometidos a bordo de aeronaves e
não de aviões de grande porte.
200
ATENÇÃO!
AERONAVE EM SOLO - COMPETÊNCIA

STF - RHC 86998 - STJ - HC 108.478 STJ
Pouco importa se a aeronave está em solo ou voando.
1ª Turma reconhece competência da justiça federal para crimes cometidos a bordo
de aeronaves.
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento (arquivou) ao

Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 86998, reconhecendo a competência da Justiça
Federal para processar e julgar crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves, conforme
expresso no artigo 109, inciso IX da Constituição Federal.
O recurso relata o roubo de numerário de dentro de um avião, ocorrido no aeroporto de
Congonhas, em São Paulo/SP.
O relator, ministro Marco Aurélio, afirmou que este roubo teria ocorrido quando a
aeronave ainda estava no solo. E que poderia ter acontecido durante o deslocamento do carro
da firma de transporte de valores. Para ele, o inciso IX tenta “definir o juízo competente ante o
espaço aéreo e as águas territoriais. Não é a proteção do deslocamento em si verificado
mediante navios e aeronaves, porquanto surgiria o paradoxo em não englobar o transporte
ferroviário e rodoviário”.
Marco Aurélio ressalta que a norma constitucional busca estabelecer a área geográfica
da prática criminosa e, portanto, a comarca competente para o julgamento. “O preceito não
envolve situação concreta em que o crime ocorra enquanto atracado o navio ou estacionada a
aeronave no aeroporto”, diz o ministro. Destaca que, nestes casos, tem-se como definir a
competência, “e esta é a do juízo situado quer na área do porto, quer na localidade em que
esteja o aeroporto”.
Dessa forma, Marco Aurélio votou para prover o RHC e conceder a ordem, fixando a
competência da justiça estadual onde verificado o roubo. Ele foi acompanhado pelo ministro
Ricardo Lewandowski.
Para a ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha, no entanto, o dispositivo
constitucional é taxativo e não deixa dúvidas, ao afirmar que cabe à Justiça Federal julgar
e processar “crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves”. A ministra abriu
201
divergência e votou pela negação do provimento, sendo acompanhada pelos ministros
Carlos Ayres Britto e Sepúlveda Pertence.
Assim, por maioria, acompanhando o voto da ministra Carmen Lúcia, a Primeira
Turma negou provimento ao RHC 86998.
10.2.18. Competência da justiça militar

Justiça Militar da União: art. 124 da Constituição Federal
Crimes militares praticados por qualquer pessoa (inclusive civil).
Justiça Militar Estadual: art. 125 da Constituição Federal
Crime militares praticados apenas por militares dos estados (nunca julgará civil).
Julga também questões cíveis relacionadas a punição disciplinares (§ 4º, do Art. 125 da
CF).
10.2.19. Competência criminal da justiça eleitoral

É fixada em razão da matéria, cabendo a Justiça Eleitoral o processo e julgamento dos
crimes eleitorais. Os crimes eleitorais são aqueles previstos no Código Eleitoral e os que a lei,
eventual e expressamente, defina como eleitorais.
ATENÇÃO!
Quem julga crime eleitoral conexo a crime doloso contra a vida?

O crime eleitoral é julgado pela Justiça Eleitoral e o crime doloso contra a vida será julgado
pelo Tribunal do Júri, porque a competência desses crimes está prevista na CF.
10.2.20. Justiça política ou extraordinária

Art. 52 da Constituição Federal:
Art. 52: Compete privativamente ao Senado Federal:

I - Processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de
responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do
Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;
202
10.2.21. Restrição ao foro por prerrogativa de função
As normas da Constituição Federal de 1988 que estabelecem as hipóteses de foro por
prerrogativa de função devem ser interpretadas restritivamente, aplicando-se apenas aos
crimes que tenham sido praticados durante o exercício do cargo e em razão dele. Assim, por
exemplo, se o crime foi praticado antes de o indivíduo ser diplomado como Deputado Federal,
não se justifica a competência do STF, devendo ele ser julgado pela primeira instância mesmo
ocupando o cargo de parlamentar federal. Além disso, mesmo que o crime tenha sido cometido
após a investidura no mandato, se o delito não apresentar relação direta com as funções
exercidas, também não haverá foro privilegiado. Foi fixada, portanto, a seguinte tese: O foro
por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo
e relacionados às funções desempenhadas. STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgado em 03/05/2018 (Info 900).
10.2.22. Marco para o fim do foro

Término da instrução: Após o final da instrução processual, com a publicação do
despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar
e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro
cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. STF. Plenário. AP 937
QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018 (Info 900).
10.2.23. Crime de moeda falsa

Em regra, é de competência da Justiça Federal, pois é de competência da União emitir
moeda (Art. 21, inciso VII, CF). E mesmo se a falsificação for de moeda estrangeira, a
competência continua sendo da Justiça Federal, porque compete ao Banco Central fiscalizar a
circulação de moeda estrangeira em território nacional. Entretanto, quando a falsificação de
moeda é grosseira, não se trata de crime de moeda falsa, pois se a falsificação é capaz
de enganar alguém e se obteve a vantagem ilícita trata-se de crime de estelionato, logo,
é de competência da justiça estadual, no teor da Súmula 73 do STJ.
203
10.2.24. Justiça estadual
É a competência mais residual de todas, pois o crime somente será julgado na Justiça
Estadual quando não for da competência da Justiça Especial (Militar ou Eleitoral) e da Justiça
Comum Federal.
A propósito, havendo conflito entre a Justiça Comum Federal e Estadual, prevalece a
Justiça Federal, nos termos do art. 78, inciso III do Código de Processo Penal e Súmula 122 do
STJ.
Súmula 122 do STJ: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos
crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, "a",
do Código de Processo Penal.”
QUESTÕES PONTUAIS
Crimes contra a honra praticados pelas redes sociais da internet: Competência da
JUSTIÇA ESTADUAL (regra geral) STJ. CC 121.431-SE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze,
julgado em 11/4/2012.
Crime praticado em Banco Postal: Compete à JUSTIÇA ESTADUAL (e não à Justiça
Federal) processar e julgar ação penal na qual se apurem infrações penais decorrentes
da tentativa de abertura de conta corrente mediante a apresentação de documento falso
em agência do Banco do Brasil (BB) localizada nas dependências de agência da Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) que funcione como Banco Postal. STJ. 3ª
Seção. CC 129.804-PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 28/10/2015
(Info 572).
204
10.3. Exercicíos para resolver após a aula
14) QUESTÃO 4 – OAB FGV –XXVIII EXAME – 2019-2

Na manhã do dia 09 de outubro de 2018, Talles, na cidade de Bom Jesus de Itabapoana,
praticou 03 crimes de furto simples em continuidade delitiva, subtraindo, do primeiro
estabelecimento, dinheiro e uma arma de brinquedo; do segundo estabelecimento, uma touca
ninja e um celular; e, do terceiro estabelecimento, uma motocicleta. De posse dos bens
subtraídos, Talles foi até a cidade de Cardoso Moreira, abordou Joana, que passava pela rua
segurando seu celular, e, utilizando-se do simulacro da arma para emprego de grave ameaça
e da touca, segurou a pelos braços e subtraiu o celular de suas mãos. De imediato, Talles
empreendeu fuga, mas Joana compareceu em sede policial, narrou o ocorrido e Talles foi
localizado e preso em flagrante na cidade de São Fidélis, ainda na posse dos bens da vítima e
205
da motocicleta utilizada. Assegurado o direito ao silêncio e o acompanhamen- to da defesa
técnica, Talles prestou declarações na delegacia e confessou integralmente os fatos, sendo ele
indiciado pela prática dos crimes previstos no Art. 155, caput, por três vezes, n/f do Art. 71 do
CP e do Art. 157, § 2º, inciso V, também do CP. Considerando as informações expostas,
responda, na condição de advogado(a) de Talles, aos itens a seguir.
A) Considerando que os delitos são conexos, de qual cidade será o juízo criminal
competente para o julgamento de Talles? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Qual o argumento de direito material para questionar a capitulação delitiva

realizada pela autoridade policial? Justifique. (Valor: 0,60)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal
15) QUESTÃO 3 – OAB FGV –XXII EXAME – 2017-2

Na cidade de Porto Alegre, no Rio Grande do Sul, Maurício iniciou a execução de determinada
contravenção penal que visava atingir e gerar prejuízo em detrimento de patrimônio de
entidade autárquica federal, mas a infração penal não veio a se consumar por circunstân- cias
alheias à sua vontade. Ao tomar conhecimento dos fatos, o Ministério Público dá início a
procedimen- to criminal perante juízo do Tribunal Regional Federal com competência para atuar
no local dos fatos, imputando ao agente a prática da contravenção penal em sua modalidade
tentada, oferecendo, desde já, proposta de transação penal. Maurício conversa com sua
família e procura um(a) advogado(a) para patrocinar seus interesses, destacando que não tem
interesse em aceitar transação penal, suspensão condicional do processo ou qualquer outro
benefício despenalizador.
Com base apenas nas informações narradas e na con- dição de advogado(a) de Maurício,
responda:
A) Considerando que a contravenção penal causaria prejuízo ao patrimônio de

entidade autárquica federal, o órgão perante o qual o procedimento criminal foi iniciado
é competente para julgamento da infração penal imputada? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Qual argumento de direito material deverá ser apresentado para evitar a punição
de Maurício? Justifique. (Valor: 0,60).
206
16) QUESTÃO 1 – OAB FGV - XXI EXAME – 2017-1
Daniel, Ana Paula, Leonardo e Mariana, participantes da quadrilha “X”, e Carolina, Roberta,
Cristiano, Juliana, Flavia e Ralph, participantes da quadrilha “Y”, fazem parte de grupos
criminosos especializados em assaltar agências bancárias. Após intensos estudos sobre
divisão de tarefas, locais, armas, bancos etc., ambos os grupos, sem ciência um do outro,
planejaram viajar até a pacata cidade de Arroizinho com o intuito de ali realizarem o roubo.
Cumpre ressaltar que, na cidade de Arroizinho, havia apenas duas únicas agências ban- cárias,
a saber: uma agência do Banco do Brasil, sociedade de economia mista, e outra da Caixa
Econômica Federal, empresa pública federal. No dia marcado, os integrantes da quadrilha "X"
praticaram o crime ob- jetivado contra o Banco do Brasil; os integrantes da quadrilha "Y" o
fizeram contra a Caixa Econômica Fe- deral. Cada grupo, com sua conduta, conseguiu auferir
a vultosa quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
Nesse caso, atento tão somente aos dados contidos no enunciado, responda
fundamentadamente de acordo com a Constituição:
A) Qual a justiça competente para o processo e julgamento do crime cometido pela
quadrilha "Y"? (Valor: 0,65)
B) Qual a justiça competente para o processo e julgamento do crime cometido pela
quadrilha "X"? (Valor: 0,60)
207
Princípio da insignificância
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
11.1. Introdução
O princípio da insignificância, também denominado crime de bagatela, guarda relação
com o princípio da intervenção mínima e da fragmentariedade, no sentido de que ao Direito
Penal cumpre a proteção de bens jurídicos que, por sua relevância, efetivamente necessitam
de tutela penal.
O Direito Penal não deve incidir quando a conduta do agente não for suficientemente
capaz de causar lesão ou ao menos perigo de lesão a um determinado bem jurídico. Em
síntese, o Direito Penal não se presta para atuar diante de condutas que atingem bens jurídicos
irrelevantes e de natureza ínfima.
A natureza jurídica do princípio da insignificância é de causa de exclusão da tipicidade

material. Embora a conduta seja formalmente típica, será materialmente atípica, diante da
ausência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Explica-se.
A tipicidade penal é formada pela junção da tipicidade formal com a tipicidade material.
A tipicidade formal nada mais é do que a adequação do fato praticado ao modelo legal
de conduta proibida descrito na norma penal. É o enquadramento do fato praticado à conduta
descrita no dispositivo penal. Assim, o fato de o agente subtrair determinado objeto se enquadra
na norma penal que prevê como crime de furto a conduta de subtrair, para si ou para outrem,
coisa alheia móvel. Ou seja, o fato praticado pelo agente se amolda à conduta proibida descrita
no art. 155 do CP. Eis a tipicidade formal.
208
Todavia, a adequação do fato à norma penal não é suficiente. É necessário, ainda, que
o fato praticado atinja bem jurídico suficientemente relevante para ensejar a atuação do Direito
Penal.
A conduta do agente, pois, deve ser minimamente suficiente para causar lesão ou perigo
de lesão a um bem juridicamente relevante. Eis a tipicidade material.
Se, conquanto prevista na norma penal como proibida (tipicidade formal), a conduta
desenvolvida pelo agente atingir bem jurídico irrelevante, o fato será materialmente atípico,
incidindo, assim, o princípio da insignificância.
Tomemos como exemplo a subtração de uma barra de chocolate no valor de R$ 5,00

(cinco reais) em uma grande rede de supermercados. Tal fato é formalmente típico, já que
insculpido como proibido no art. 155 do CP, mas será materialmente atípico, uma vez que o
bem jurídico atingido, por seu ínfimo valor, é irrelevante para o Direito Penal.
11.2. Requisitos
A incidência do princípio da insignificância não se dá de forma indiscriminada e sem
critérios.
Para o reconhecimento da atipicidade material do fato em decorrência do princípio da
insignificância, devem estar presentes requisitos de ordem objetiva, relacionados ao fato, bem
como de caráter subjetivo, relacionados ao agente, considerando sempre o caso concreto.
11.2.1. Requisitos objetivos

O STF29 e o STJ30 apontam quatro requisitos objetivos para a incidência do princípio da
insignificância: a) mínima ofensividade da conduta; b) ausência de periculosidade social da
ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão
jurídica.
Os Tribunais Superiores elencam tais requisitos, sem, no entanto, estabelecer a

diferença entre eles e especificar o alcance de cada um. Há, ainda, quem entenda que tais
requisitos são tautológicos, que, em síntese, dizem a mesma coisa.
29
STF, RHC nº 163009 AgRg/SC, rel. Luiz Fux, 1ª T., j. 7-12-2018.
30
STJ, HC nº 502912/SP, rel. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 4-6-2019.
209
E, na verdade, parece-nos que não seria realmente adequado estabelecer critérios
rígidos e absolutos para cada requisito, já que os parâmetros estabelecidos para aferição da
incidência do princípio da insignificância podem variar a depender das circunstâncias do caso
concreto, como, por exemplo, o valor do bem atingido, a situação econômica da vítima, as
condições pessoais do autor do fato, bem como as peculiaridades da prática delituosa.
Em outras palavras, a valoração conjunta desses requisitos pode variar de caso a caso,
o que pode parecer insignificante num caso, pode não ser em outro semelhante, ou seja, furtar
um objeto no valor de R$ 100,00 (cem reais) pertencente a uma pessoa com situação financeira
confortável pode ensejar a incidência do princípio da insignificância, ao passo que subtrair uma
velha bicicleta, avaliada em R$ 100,00 (cem reais), pertencente a um modesto trabalhador que
a utiliza como meio de transporte para se deslocar até o local de trabalho, pode não incidir tal
princípio.
11.2.2. Requisitos Subjetivos

Além dos requisitos objetivos, relacionados aos fatos, deve-se, ainda, verificar a
presença dos requisitos subjetivos, relacionados ao autor da infração penal e à vítima do delito.
a) Em relação ao autor da infração penal

A possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em relação ao autor do fato
passa pela análise no sentido de verificar se é reincidente ou criminoso habitual.
Quanto ao agente reincidente, os tribunais divergem sobre a possibilidade de

aplicação do princípio da insignificância.
O STJ considera inaplicável o princípio da insignificância, salvo quando as instâncias

ordinárias, analisando o caso concreto, entenderem ser recomendável a incidência dessa causa
de exclusão da tipicidade. Nesse particular, o STJ confirmou entendimento do Tribunal de 2º
grau que manteve decisão de rejeição da denúncia oferecida contra réu reincidente, atentando
para as circunstâncias do caso concreto31.
Verifica-se, pois, que, como regra, não se aplica o princípio da insignificância ao réu
reincidente, salvo em casos excepcionais, atentando-se às particularidades do caso concreto.
Assim, a reincidência do acusado não é motivo suficiente para afastar a aplicação do princípio
31
STJ, AgRg no REsp nº 1804399/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 4-6-2019.
210
da insignificância, ressalvados casos específicos, que dependem da análise do contexto fático
concreto.
Em relação ao multirreincidente32 e ao reincidente específico, o STF33 e o STJ34

consideram inaplicável o princípio da insignificância, diante da maior reprovabilidade da sua
conduta.
b) Em relação à vítima
A aplicação do princípio da insignificância depende, ainda, das condições e

características pessoais da própria vítima.
Além da presença dos vetores objetivos, deve-se verificar o contexto que envolve a
vítima, como, por exemplo, sua condição econômica, a importância que o bem jurídico
representa para ela, o valor sentimental, as circunstâncias e as consequências do delito.
Com efeito, o que pode ser irrelevante para uma determinada vítima, pode não ser em
relação à outra. A extensão do prejuízo provocado pela subtração de um botijão de gás de uma
residência ocupada por família de excelente condição financeira não é, evidentemente, a
mesma em relação a uma família com modesta condição econômica, que reside num acanhado
imóvel e cuja renda mensal não supera o valor de um salário-mínimo.
Em relação à família dotada de boa condição econômica, pode-se aventar a incidência
do princípio da insignificância, ao passo que em relação à família com situação financeira
modesta não parece razoável considerar a hipótese de crime de bagatela.
Portanto, não há que se falar em reduzido grau de reprovabilidade da conduta do agente,
se o valor do bem jurídico atacado não é irrisório diante das condições econômicas da vítima 35.
Da mesma forma, ainda que inexpressivo economicamente, o valor sentimental em
relação ao bem jurídico atacado também é considerado para aquilatar a aplicação do princípio
da insignificância, uma vez que, nesse caso, o dano suportado pela vítima ganha maior
relevância do que qualquer quantia pecuniária. Esse é o entendimento do STF36 e do STJ37.
32
STJ, AgRg no AgREsp nº 1307157/MG, rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 21-8-2018.
33
STF, HC nº 153980 AgRg/MS, rel. Min. Dias Toffoli, 2ª T., j. 18-5-2018.
34
6. STJ, AgRg no REsp nº 1427296/MG, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T., j. 4-6-2019.
35
STJ, AgRg no AgREsp nº 813662/DF, rel. Min. Gurgel de Faria, 5ª T., j. 23-2-2016.
36
STF, HC nº 111017/RS, rel. Min. Ayres Britto, 2ª T., j. 7-2-2012.
37
STJ, HC nº 60949/PE, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., j. 20-11-2007.
211
11.3. Princípio da insignificância em espécie
Embora seja mais frequente em relação a crimes contra o patrimônio, a aplicação do
princípio da insignificância não se limita a crimes dessa natureza, podendo, se preenchidos os
requisitos, incidir sobre qualquer crime.
A maior incidência do princípio da insignificância ocorre, inexoravelmente, em relação ao

crime de furto, já que praticado sem violência ou grave ameaça, atingindo, não raras vezes,
objeto de valor ínfimo.
A propósito, nesse aspecto, convém registrar que não há um valor máximo limitando a
incidência do princípio da insignificância, pois, como dito, além do valor do objeto do crime,
deve-se, ainda, considerar as condições financeiras da vítima, a importância do objeto material,
bem com as circunstâncias do caso concreto.
Não obstante isso, em que pese não constituir parâmetro absoluto, o STJ considera
aplicável o princípio da insignificância, se presentes os demais requisitos, quando o valor do
objeto material atingido não superar o equivalente a 10% do salário-mínimo vigente à época do
fato38, rejeitando, por exemplo, a incidência do crime de bagatela em relação a furto de objeto
com valor equivalente a 23% do salário-mínimo vigente à época do fato39.
Não há espaço, à evidência, para aplicação do princípio da insignificância em relação

a crimes hediondos ou equiparados, uma vez que o legislador conferiu maior rigor ao tratamento
dado a agentes acusados por tais delitos, reconhecendo a gravidade das condutas, sendo, pois,
incompatível com reduzida reprovabilidade e grau de ofensividade ao bem jurídico inerentes ao
crime bagatelar.
Alguns delitos, por suas peculiaridades, merecem especial análise acerca da incidência
ou não do princípio da insignificância.
a) Crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa

É pacífico o entendimento no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância
em relação a crimes de roubo e a outros delitos praticados com violência ou grave ameaça à
pessoa.
38
STJ, AgRg no RHC nº 106838/MG, rel. Min. Laurita Vaz, 6ª T., j. 6-6-2019.
39
STJ, AgRg no HC nº 502019/SC, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T., j. 6-6-2019.
212
Isso porque, ainda que irrelevante o valor do objeto material atacado, não se mostra
razoável considerar insignificante a conduta do agente que emprega violência ou grave ameaça
contra a vítima. Ao contrário, tal conduta revela maior periculosidade do agente, bem como
elevado grau de ofensividade e reprovabilidade, afastando, por absoluto, a aplicação do
princípio da insignificância.
Prevalece o entendimento, no entanto, da possibilidade da incidência do princípio da

insignificância nos casos de lesão corporal leve e lesão corporal culposa, desde que a conduta
gere lesões absolutamente ínfimas, como, por exemplo, pequenas escoriações, sem maior
lesividade, salvo se praticado no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher.
b) Crimes contra a fé pública

Os crimes contra a fé pública estão previstos nos arts. 289 a 311-A do CP.
O bem jurídico tutelado é a legitimidade e a credibilidade depositada nos documentos,

sinais e símbolos que registram as relações jurídicas celebradas na sociedade organizada.
Logo, diante da importância do bem jurídico tutelado, não se mostra razoável nem
proporcional admitir a incidência do princípio da insignificância em relação aos crimes contra a
fé pública.
De fato, julgando crime de falsificação de documento público (CP, art. 297), o STJ
considerou inaplicável o princípio da insignificância aos delitos cujo bem tutelado seja a fé
pública40.
c) Crimes contra a administração pública
Sedimentando discussão doutrinária e jurisprudencial, o STJ pacificou entendimento no

sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes praticados contra a
administração pública, já que, independentemente do valor material do bem atingido, busca-se,
no caso, tutelar a moralidade administrativa, insuscetível de mensuração econômica.
É o que se extrai da Súmula nº 599 do STJ, segundo a qual “o princípio da

insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública”.
d) Crime de descaminho e crimes contra a ordem tributária
40
STJ, AgRg no AgREsp nº 1131701/SP, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T., j. 17-4-2018.
213
Não obstante estar inserido no capítulo dos crimes contra a administração pública, o
crime de descaminho (CP, art. 334) também ofende a ordem tributária, já que o agente ilude,
no todo ou em parte, o pagamento de tributo devido pela entrada ou saída de mercadoria do
País.
Em razão disso, verifica-se a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância

ao crime de descaminho, apesar do disposto na Súmula nº 599 do STJ.
Ainda que possa parecer estranho num primeiro momento, sobretudo por força do valor
considerado como parâmetro, admite-se a incidência do princípio da insignificância no crime de
descaminho quando o valor do tributo devido não for superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
De fato, nos termos do art. 20 da Lei nº 10.522/2002, atualizado pelas Portarias do

Ministério da Fazenda nos 75/2012 e 130/2012, serão arquivados, sem baixa na distribuição,
por meio de requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais
de débitos inscritos em Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou
por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior àquele estabelecido em ato do
Procurador-Geral da Fazenda Nacional.
A Port. nº 130/2012, que alterou a Port. nº 75/2012, prevê que o Procurador da

Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais
de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00
(vinte mil reais), desde que não conste dos autos garantia, integral ou parcial, útil à satisfação
do crédito.
Em outras palavras, se o valor do tributo iludido pelo agente for igual ou inferior a R$
20.000,00 (vinte mil reais), poderá, a princípio, ser aplicado o princípio da insignificância.
Isso porque, se a Fazenda Nacional expressamente considera irrelevante cobrar tributo

cujo valor não supera R$ 20.000,00, sendo, pois, insignificante na esfera fiscal, também será,
na ótica dos Tribunais Superiores, insignificante na esfera penal.
Esse é o entendimento adotado pelo STJ e pelo STF.
Todavia, o princípio da insignificância em relação ao crime de descaminho não é

aplicado de forma indiscriminada.
214
O limite previsto na Lei nº 10.522/2002, atualizado pelas Portarias nos 75/2012 e
130/2012, ambas do Ministério da Fazenda, para aplicação do princípio da insignificância
somente é aplicado em relação a tributos federais41. Não se aplica, pois, aos tributos estaduais
e municipais; primeiro, porque tais tributos não estão abrangidos pela Lei nº 10.522/2002, que
trata de tributos federais; segundo, porque a lesão jurídica provocada pela elisão fiscal pode
ser mais expressiva entre os entes federativos da esfera estadual e municipal.
Além disso, não se admite a aplicação do princípio da insignificância quando constatada

a habitualidade delitiva nos crimes de descaminho, configurada tanto pela multiplicidade de
procedimentos administrativos quanto por ações penais ou inquéritos policiais em curso42.
e) Crime de contrabando
O crime de contrabando, previsto no art. 334-A do CP, consiste em importar ou exportar
mercadoria proibida.
A prática do crime de contrabando não atinge unicamente o erário público, mas também
outros bens jurídicos, que, por sua relevância, não permitem a aplicação do princípio da
insignificância, tais como a saúde pública e a moralidade administrativa.
Além disso, a conduta do agente que importa ou exporta mercadoria classificada como
proibida ou ilícita com grau maior grau de reprovabilidade, não se coaduna, portanto, com os
vetores que autorizam o princípio da insignificância.
Por isso, os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado de que o

princípio da insignificância não se aplica aos crimes de contrabando de cigarros, por menor que
possa ter sido o resultado da lesão patrimonial, pois a conduta atinge outros bens jurídicos,
como a saúde, a segurança e a moralidade pública 43.
f) Crimes na Lei de Drogas – Lei nº 11.343/2006
A Lei de Drogas tutela a saúde pública. São crimes de perigo abstrato ou presumido,
sendo, por isso, dispensável a comprovação do efetivo risco ao bem jurídico tutelado. Em
relação ao crime de tráfico de drogas, delito equiparado a hediondo, não se discute a
41
STJ, AgRg no REsp nº 1259739/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T., j. 30-5-2019.
42
STJ, AgRg no REsp nº 1834566/PR, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T., j. 3-3-2020.
43
STJ, AgRg no REsp nº 1898529/RS, rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 9-3-2021
215
inaplicabilidade do princípio da insignificância, diante do tratamento mais severo conferido pelo
legislador aos delitos dessa natureza.
Todavia, em relação ao delito de posse de drogas para consumo pessoal (Lei nº

11.343/2006, art. 28) há divergência acerca da aplicabilidade ou não do princípio da
insignificância.
O STJ, por sua 5ª Turma, adota o entendimento no sentido de que a conduta de posse
de drogas para consumo pessoal está tipificada na Lei de Drogas, que, na sua íntegra, tutela a
saúde pública, bem jurídico que, a evidência, não pode ser considerado ínfimo. Além disso, o
crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é de perigo abstrato, sendo irrelevante a pequena
quantidade de substância entorpecente apreendida em poder do agente44.
De outro lado, o STF já admitiu o princípio da insignificância em favor de agente

condenado por portar 0,6 g de maconha45.
g) Violência doméstica ou familiar contra a mulher

Diante da relevância do bem jurídico protegido e da natureza protetiva da Lei nº
11.340/2006 não se mostra razoável ou proporcional admitir a incidência do princípio da
insignificância no contexto de violência doméstica ou familiar contra a mulher, nem mesmo na
hipótese de reconciliação do casal.
É o que se extrai da Súmula nº 589 do STJ, segundo a qual: “É inaplicável o princípio

da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito
das relações domésticas”.
h) Posse e porte ilegal de munição
Nos termos dos arts. 14 e 16, ambos da Lei nº 10.826/2003, constitui crime possuir,
manter sob sua guarda, portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar,
ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar
munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
44
STJ, AgInt no HC nº 372555/ES, rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 15-8-2017.
45
STF, HC nº 110.475/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., j. 14-2- 2012.
216
Os crimes de posse ou porte ilegal de munição incidem mesmo que desacompanhada
de arma de fogo, já que se trata de crime de mera conduta e de perigo abstrato. A inviabilidade
do pronto uso da munição, por estar desacompanhada da arma, não desnatura o delito.
Isso não significa a impossibilidade do reconhecimento, em situações excepcionais,

do princípio da insignificância. Com efeito, admite- se a incidência do princípio da insignificância
quando se tratar de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de
armamento capaz de deflagrá-la, uma vez que ambas as circunstâncias conjugadas denotam
a inexpressividade da lesão jurídica provocada, bem como a diminuta ofensividade ao bem
jurídico tutelado.
Nesse contexto, o STJ considerou a incidência do princípio da insignificância ao

agente flagrado na posse de dois cartuchos de calibre .32, desacompanhados de arma de
fogo46. O STF, por sua vez, reconheceu o princípio da insignificância em relação à conduta de
portar, sem autorização legal, uma munição de uso proibido, consistente num cartucho calibre
0.4047,
Por outro lado, não se aplica o princípio da insignificância na hipótese de ser

apreendida razoável quantidade de munições, como, por exemplo, 18 no total, sendo 5 projéteis
de calibre .38 e 13 de calibre .38048.
11.4. Como pode cair

O princípio da insignificância já caiu como tese de peça e também em questões
dissertativas.
Por se tratar de causa de exclusão da tipicidade material, a tese envolvendo o princípio

da insignificância ensejará a absolvição do acusado.
• Se for resposta à acusação: absolvição sumária, com base no artigo 397, III, do CPP.
• Se for memoriais ou apelação no procedimento comum: absolvição, com base no

artigo 386, III, do CPP.
46
STJ, HC nº 484121/MG, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 16-5-2019.
47
STF, HC nº 154390/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., j. 17-4-2018.
48
STJ, AgRg no REsp nº 1915047/RJ, rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 9-3-2021.
217
Obs.: Deixamos de mencionar a absolvição sumária do artigo 415 do CPP, porque
está relacionada a crimes contra a vida, sendo, por isso, incabível o princípio da
insignificância nesse caso.
17) QUESTÃO 2 – 36º Exame

David foi denunciado pela prática do crime de descaminho (Art. 334 do Código Penal), por
supostamente ter importado contêiner contendo 1 tonelada de materiais têxteis de procedência
estrangeira sem a quitação do imposto de importação devido à União, que soma R$ 750,00
(setecentos e cinquenta reais). Na cota que acompanha a denúncia, o Ministério Público
Federal se manifestou pelo não oferecimento de proposta de suspensão condicional do
processo a David, pois o acusado possui anotação na sua Folha de Antecedentes Criminais
(FAC), relativa à condenação definitiva à pena de multa pelo crime de ameaça (Art. 147 do
Código Penal). Sobre a hipótese apresentada, responda aos itens a seguir.
A) Qual é a tese de mérito que pode ser invocada pelo Defensor técnico de David no caso
concreto? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Qual é a questão preliminar ao mérito que pode ser invocada pelo Defensor técnico
de David no caso concreto? Justifique. (Valor: 0,60)
Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal
18) QUESTÃO 4 – XXX Exame – 2019-3

Maria foi denunciada pela suposta prática do crime de descaminho, tendo em vista que teria
deixado de recolher impostos que totalizavam R$ 500,00 (quinhentos reais) pela saída de
mercadoria, fato constatado graças ao lançamento definitivo realizado pela Administração
Pública. Considerando que constava da Folha de Antecedentes Criminais de Maria outro
processo pela suposta prática de crime de roubo, inclusive estando Maria atualmente presa em
razão dessa outra ação penal, o Ministério Público deixou de oferecer proposta de suspensão
condicional do processo. Após a instrução criminal em que foram observadas as formalidades
legais, sendo Maria assistida pela Defensoria Pública, foi a ré condenada nos termos da
denúncia. A pena aplicada foi a mínima prevista para o delito, a ser cumprida em regime inicial
218
aberto, substituída por restritiva de direitos. Maria foi intimada da sentença através de edital,
pois não localizada no endereço constante do processo. A família de Maria, ao tomar
conhecimento do teor da sentença, procura você, na condição de advogado(a) para prestar
esclarecimentos técnicos. Informa estar preocupada com o prazo recursal, já que Maria ainda
não tinha conhecimento da condenação, pois permanecia presa. Na condição de advogado(a),
esclareça os seguintes questionamentos formulados pela família da ré.
A) Existe argumento de direito processual para questionar a intimação de Maria do teor
da sentença condenatória? Justifique. (Valor: 0,60)
B) Qual argumento de direito material poderá ser apresentado, em eventual recurso, em
busca da absolvição de Maria? Justifique. (Valor: 0,65)
219
Iter criminis
Prof. Nidal Ahmad

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12.1. Conceito
Iter criminis significa literalmente “caminho do crime”. Trata-se do caminho percorrido

pelo agente para a prática da infração penal, passando pela ideação até chegar à consumação.
Em síntese, iter criminis é o conjunto de fases pelas quais passa o delito.
Compõe-se de uma fase interna, na qual o agente representa mentalmente a prática

delituosa, bem como de uma fase externa, em que o agente exterioriza a sua conduta,
colocando em prática a ideia criminosa, praticando atos preparatórios e executórios até
alcançar a consumação.
O iter criminis, pois, é composto pelas seguintes fases.
Atos
Cogitação Execução Consumação
preparatórios
• Fase interna: cogitação;

• Fase externa: atos preparatórios, execução e consumação.
Convém sinalar que o exaurimento não integra o iter criminis, já que ocorre após a
integralização da atividade criminosa. Constitui, na verdade, a atividade posterior à
consumação do delito, consistente, não raras vezes, no proveito da atividade criminosa, como
se fosse uma espécie de “plus”, podendo, ainda, constituir nos casos expressamente previstos
em lei, qualificadora ou causa de aumento de pena.
220
Assim, o fato de o agente vender o bem móvel subtraído caracteriza o exaurimento do
crime de furto, já esgotado o iter criminis com o desapossamento do objeto. No crime de
corrupção passiva (CP, art. 317), o recebimento da vantagem indevida solicitada caracteriza o
exaurimento do crime, já que o crime se consumou com a solicitação de tal vantagem.
12.2. Cogitação
O primeiro momento do iter criminis é a chamada cogitatio. O agente idealiza
internamente a atividade criminosa. Elabora mentalmente a infração penal, delibera sobre o
desenvolvimento da conduta e, por fim, decide praticar a infração penal. Toda essa
representação ainda se encontra no plano interno do agente, ou seja, ainda não há
exteriorização de nenhum ato.
É exatamente por isso que a fase da cogitação não é punível. De fato, como ainda está
no plano interno do agente, não há ainda qualquer violação a um bem jurídico, razão pela qual
não incidem as normas de Direito Penal.
Em outras palavras, na fase da cogitação não há falar em crime, nem mesmo na forma
tentada, já que, para tanto, deve haver, ao menos, o início da execução do delito para
caracterizar a infração penal.
12.3 Atos preparatórios

Os atos preparatórios consistem no conjunto de atos voltados a concretizar a infração
penal. O agente passa da cogitação para a exteriorização da sua atividade criminosa,
buscando, previamente ao início da execução, os elementos necessários para o
desenvolvimento da conduta delituosa. É a partir dos atos preparatórios que o agente começa
a materializar, ou seja, exteriorizar sua busca pela consumação da infração penal.
Para a prática do crime de homicídio, a aquisição de uma arma constitui mero ato
preparatório. Da mesma forma, o estudo do local do crime, buscando identificar a melhor hora
e forma de ingressar no ambiente, constitui atos preparatórios do crime de furto.
Os atos preparatórios, via de regra, não são puníveis, nem na forma tentada, uma vez
que, nos termos do art. 14, II, do CP, afigura-se necessário o início da execução do delito, com
a realização da conduta nuclear descrita no tipo penal. Em outras palavras, via de regra, não
constituem crime.
221
Todavia, em casos excepcionais, o legislador descreve atos que na sua concepção
seriam preparatórios como delitos autônomos. São os chamados crimes-obstáculo.
Nesses casos, o ato preparatório de um determinado delito é considerado pelo legislador

um crime autônomo e independente, tratando-o, na situação específica, como verdadeiro ato
executório.
A associação de três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes, constitui
crime autônomo (CP, art. 288), ainda que nenhum crime seja praticado.
Da mesma forma, o legislador considera crime autônomo atos preparatórios para a

prática do crime de moeda falsa. De fato, nos termos do art. 291 do CP, constitui crime fabricar,
adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho,
instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda, ainda que
nenhuma moeda tenha sido falsificada.
O art. 5º da Lei nº 13.260/2016 prevê conduta criminosa do agente que realizar atos
preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito, ainda que
nenhum ato executório seja realizado.
12.4. Execução
Idealizada a infração penal e após realizar os atos preparatórios, o agente passa à fase
de execução do delito, com a efetiva agressão ao bem jurídico tutelado.
O agente passa a desenvolver conduta voltada a realizar o verbo nuclear do tipo. A partir
dos atos executórios, o fato passa a ser punível, ao menos na forma tentada. Isso porque o
próprio art. 14, II, do CP, atrelou a tentativa ao início da execução do crime, condicionando sua
punibilidade ao início da prática de atos executórios.
12.5. Consumação
Nos termos do art. 14, I, do CP, diz-se que o crime é consumado “quando nele se reúnem
todos os elementos de sua definição legal”. É o tipo penal integralmente realizado, ou seja,
quando o fato praticado pelo agente se enquadra plenamente no tipo penal abstrato.
É o elemento culminante do iter criminis.
222
É o momento de conclusão do delito, reunindo todos os elementos que integram o tipo
penal. Trata-se do crime perfeito ou completo, já que a conduta do agente atingiu a plenitude,
culminando na concretização dos elementos que definem o tipo penal.
Assim, quando o agente efetua disparo de arma de fogo contra a vítima, matando-a, terá
consumado o delito de homicídio, pois integralizou todos os elementos que compõem sua
definição legal, consistente em “matar alguém”.
Todavia, a definição de crime consumado revela uma complexidade maior do que o texto
legal aparenta. Isso porque, dependendo da classificação doutrinária e das características
próprias, as infrações penais podem ter um momento consumativo diverso. Em síntese, nem
todas as infrações penais possuem o mesmo momento consumativo.
A cogitação e os atos preparatórios não constituem crime. Logo, trata-se de tese

absolutória49.
• Se for resposta à acusação: absolvição sumária, com base no artigo 397, III, do CPP
artigo 386, III, do CPP
• Se for memoriais ou recurso em sentido estrito no procedimento do júri: absolvição
sumária, com base no artigo 415, III, do CPP.
49
Foi o que aconteceu na peça prático-profissional do XXVI Exame da OAB.
223
224
Desistência voluntária e arrependimento eficaz
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
13.1. Introdução
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz estão previstos no art. 15 do CP,

segundo o qual “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede
que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”.
Eis a fundamental diferença em relação à tentativa: enquanto na tentativa há início da

execução do delito e não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente, na
desistência voluntária e arrependimento eficaz a consumação não ocorre por vontade do
próprio agente.
Em outras palavras, a tentativa e a desistência voluntária ou arrependimento eficaz são

institutos absolutamente incompatíveis. Se reconhecido o crime tentado, afasta-se a
possibilidade de desistência voluntária e arrependimento eficaz; se reconhecida a desistência
voluntária ou arrependimento eficaz, afastada estará a possibilidade do reconhecimento do
crime na modalidade tentada.
13.2. Desistência voluntária

Na desistência voluntária, o agente dá início à execução do delito, mas, de modo
voluntário, antes mesmo de esgotar os meios que tinha à sua disposição, interrompe os atos
executórios, não alcançando a consumação por vontade própria.
A desistência voluntária se caracteriza por um comportamento negativo do agente, que,
após dar início à execução do delito, adota uma postura de abstenção, deixando, mesmo tendo
a possibilidade, de prosseguir na execução do delito.
225
Em outras palavras, iniciada a execução, o autor do ilícito, antes de esgotar os atos
executórios, resolve, voluntariamente, não seguir adiante no comportamento delituoso.
Tomemos como exemplo a conduta do agente que, com a intenção homicida, desfere
um disparo de arma de fogo contra a vítima, acertando-a em região não letal. Podendo
prosseguir, já que tinha mais cinco balas no revólver, o agente resolve, por vontade própria,
não efetuar mais disparos, deixando a vítima sobreviver.
Indubitável que o agente deu início à execução do delito, mas não consumou o homicídio
por vontade própria, já que adotou uma postura de abstenção, cessando a atividade executória
antes de esgotar todos os meios que tinha à sua disposição. Trata-se, pois, de desistência
voluntária, devendo o agente responder pelas lesões corporais causadas.
Da mesma forma, incidirá a desistência voluntária na hipótese do agente que, após

ingressar em residência alheia para o cometimento do furto, resolver adotar uma postura de
abstenção, deixando voluntariamente o local sem nada subtrair. Trata-se de evidente hipótese
de desistência voluntária, pois, embora tenha dado início à execução do furto, o agente, por
vontade própria, cessou a atividade executória antes de esgotar sua potencialidade lesiva.
Nesse caso, o agente responderá pelo crime de violação de domicílio (CP, art. 150), e não por
tentativa de furto.
13.3. Arrependimento eficaz

No arrependimento eficaz, o agente, após ter esgotado todos os meios à sua disposição
para a consumação do delito, arrepende-se e, adotando uma postura ativa, impede que o
resultado se produza.
Diversamente do que ocorre na desistência voluntária, o arrependimento eficaz se
caracteriza pelo fato de o agente, após esgotar os meios executórios, desenvolver uma nova
atividade, a fim de evitar a consumação do delito.
O agente esgota sua potencialidade lesiva, faz tudo que está ao seu alcance para
consumar o delito, mas antes de alcançar o resultado inicialmente desejado, arrepende-se e
adota um comportamento ativo para evitar a sua consumação.
Em outras palavras, o arrependimento eficaz se dá após a execução, mas antes da

consumação do crime.
226
Tomemos como exemplo o agente que, com a intenção homicida, após efetuar
disparos de arma de fogo contra a vítima utilizando todas as balas do revólver, arrepende-
se e, adotando postura ativa, leva a vítima até o hospital, que, submetida a intervenção
cirúrgica exitosa, acaba sobrevivendo, embora tenha ficado gravemente ferida. Nesse caso,
o agente não responderá pelo crime de tentativa de homicídio, mas por lesão corporal grave.
Da mesma forma, agente que, com a intenção homicida, coloca veneno na bebida da
vítima, mas, arrependido, desenvolve nova atividade entregando-lhe o antídoto, evitando,
assim, a morte, embora tenha resultado lesão à sua saúde. Nesse caso, o agente não
responderá pelo crime de tentativa de homicídio, mas por lesão corporal (leve, grave ou
gravíssima, conforme o caso).
Com a intenção de praticar um golpe, Wilson pagou diversos produtos comprados em

determinada loja emitindo cheque sem provisão de fundos. Antes da data do vencimento do
desconto do título de crédito, Wilson, arrependido, retornou à loja e trocou o cheque por dinheiro
em espécie, tendo quitado o débito integralmente, evitando a consumação do delito de
estelionato por meio de pagamento de cheque sem provisão de fundos, já que não houve
obtenção de vantagem indevida em prejuízo da vítima. Nesse caso, o agente não responderá
pelo crime de tentativa de estelionato, sendo o fato atípico, já que os atos anteriores não
constituem crime.
13.4. Requisitos
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz exigem a presença dos seguintes
requisitos: voluntariedade e eficácia.
a) Voluntariedade
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz devem decorrer de atos voluntários,

livres de coação física ou moral, ainda que não sejam espontâneos.
De fato, não se afigura necessária a espontaneidade do ato de desistir ou se arrepender.

Ou seja, não se exige que a ideia de interromper os atos executórios ou de se arrepender tenha
se originado na mente do agente. Haverá, pois, desistência voluntária e arrependimento eficaz
se o agente não consumou o delito influenciado por terceira pessoa.
227
Exemplo: Durante uma discussão, Wilson, inimigo declarado de Dudu, seu cunhado,
golpeou a barriga de seu rival com uma faca, com intenção de matá-lo. Ocorre que, após o
primeiro golpe, a pedido da sua irmã, Wilson percebeu a incorreção de seus atos e optou por
não mais continuar golpeando Dudu, apesar de saber que aquela única facada não seria
suficiente para matá-lo. Neste caso, Wilson não desistiu de prosseguir nos atos executórios
de forma espontânea, mas a pedido de sua irmã, esposa da vítima. Embora não espontânea,
a desistência foi voluntária, porque livre de coação física ou moral.
Não importa a natureza do motivo que levou o agente a desistir de prosseguir na

empreitada delituosa ou do seu arrependimento. Pode desistir ou arrepender-se por medo,
piedade, decepção com a vantagem do crime, remorso, repugnância pela sua própria conduta,
ou por qualquer outra razão.
Exemplo: Wilson tem um desafeto a quem sempre faz ameaças de morte. O último
encontro foi num bar. Portando um revólver carregado com seis munições, Wilson aproveitou
para concretizar o desejo de matar seu oponente. Anunciou que iria matar seu desafeto e
efetuou um disparo na sua perna. Neste momento, o desafeto suplica por sua vida. Wilson,
sensível ao apelo da vítima, desiste de continuar disparando, afirma que não iria mais matar
o rival e se retira do local. No caso, Wilson deixou de prosseguir na empreitada delituosa por
piedade da vítima, caracterizando ainda assim a desistência voluntária.
Em síntese, é irrelevante que o agente proceda por indulgência, comiseração, ou por

motivos subalternos, egoísticos, desde que não tenha sido obstado por causas exteriores
independentes de sua vontade.
b) Eficácia
Para que incidam os efeitos da desistência voluntária ou arrependimento eficaz, afigura-
se imprescindível que não ocorra a consumação do delito. Ou seja, a conduta do agente,
abstendo-se de prosseguir na empreitada delituosa, ou adotando postura para impedir o
resultado, deve ser apta e eficaz para evitar a consumação do delito.
228
Se, conquanto tenha buscado evitar a produção do resultado, o crime alcançou a
consumação, o agente responderá pelo delito desejado na sua forma consumada, já que a
desistência ou arrependimento não foi eficaz.
Imaginemos que Wilson, desejando matar João, efetua vários disparos contra a vítima,
atingindo-a na região torácica. Arrependido, decide socorrer João, que, levado ao hospital, não
resistiu aos ferimentos e acabou falecendo. Como o arrependimento não foi eficaz, uma vez
que o resultado ocorreu, Wilson responderá pelo crime de homicídio consumado.
Consideremos, ainda, a hipótese de agente desferir um disparo de arma de fogo contra

a vítima, acertando-a na região torácica, mas desiste de prosseguir na execução do delito,
mesmo tendo mais munição no revólver. A vítima é socorrida por populares e encaminhada ao
hospital, mas não resiste aos ferimentos e acaba falecendo. Nesse caso, a desistência
voluntária não foi eficaz, respondendo o agente pelo crime de homicídio consumado, ainda que
tenha abandonado a empreitada delituosa.
13.5. Consequência
Nos termos da parte final do art. 15 do CP, verificada hipótese de desistência voluntária
ou arrependimento eficaz, não é possível imputação do crime na modalidade tentada, já que,
como visto, há exclusão da tipicidade do crime inicialmente desejado, respondendo o agente
pelos atos até então praticados, se típicos.
Assim, no exemplo do agente que, com a intenção homicida, desfere um disparo de arma
de fogo contra a vítima, acertando-a em região não letal, mas resolve, por vontade própria, não
efetuar mais disparos, deixando a vítima sobreviver, não haverá tentativa de homicídio,
devendo o agente responder pelos atos até então praticados, quais sejam, lesões corporais
leves, graves ou gravíssimas, conforme o caso.
Na hipótese do agente que, após ingressar em residência alheia para o cometimento do

furto, resolveu interromper os atos executórios, deixando voluntariamente o local sem nada
subtrair, não haverá tentativa de furto, mas crime de violação do domicílio (CP, art. 150), atos
até então praticados.
O agente que, com a intenção homicida, após efetuar disparos de arma de fogo contra
a vítima utilizando todas as balas do revólver, arrepende-se e, adotando postura ativa, leva a
vítima até o hospital, que, submetida a intervenção cirúrgica exitosa, acaba sobrevivendo,
229
embora tenha ficado gravemente ferida, não responderá pela tentativa de homicídio, mas pelo
crime de lesão corporal grave.
Da mesma forma, o agente que, com a intenção homicida, coloca veneno na bebida da
vítima, mas, arrependido, desenvolve nova atividade entregando-lhe o antídoto, evitando,
assim, a morte, embora tenha resultado lesão à sua saúde. O agente não responderá pelo
crime de homicídio tentado, mas pelo crime de lesão corporal leve, grave ou gravíssima,
conforme o caso.
Como dito, o agente somente responderá pelos atos até então praticados se constituírem
infração penal. Assim, se os fatos inicialmente praticados não se revestirem de tipicidade, o
agente não responderá por qualquer delito, já que os fatos anteriores à desistência voluntária
ou arrependimento eficaz não constituem crime.
Wilson, com a intenção de obter vantagem indevida em prejuízo alheio, adquiriu diversos
produtos, emitindo, como forma de pagamento, cheque sem provisão de fundos. Arrependido,
retornou à loja antes da data prevista para o desconto da cártula e a trocou por dinheiro em
espécie, quitando integralmente o débito, evitando, assim, a consumação do delito de
estelionato por meio de pagamento de cheque sem provisão de fundos, já que não houve
obtenção de vantagem indevida em prejuízo da vítima. No caso, diante do arrependimento
eficaz, o agente não responderá pelo crime de estelionato inicialmente desejado, nem mesmo
na forma tentada, devendo responder pelos atos até então praticados. Como, no caso, os atos
anteriores não se enquadram em qualquer modelo legal de conduta proibida, o fato será
atípico, não sendo o agente responsabilizado por crime algum.
Imaginemos outro exemplo: Wilson, pretendendo praticar crime de peculato, em

determinada noite, ingressa em repartição pública se valendo da senha de acesso que possuía
em razão do cargo, com o objetivo de subtrair um computador da repartição. Enquanto se dirigia
até a sala onde estava o computador, reflete sobre as consequências da sua conduta e a
decepção que poderia causar à sua família, razão pela qual deixa o local sem nada subtrair.
Nesse caso, Wilson deu início à execução do crime de peculato, mas, por vontade própria, não
consumou o delito, devendo, por isso, responder pelos atos até então praticados. Como os
atos praticados não configuram conduta típica, Wilson não será responsabilizado
criminalmente.
230
Pode cair em questões e tese de peça, na forma de desclassificar do crime imputado

como tentado, para aquele correspondente aos atos até então praticados.
O Ministério Público oferece denúncia pelo crime de tentativa de homicídio, resultando
lesões na vítima. Com a tese da desistência voluntária ou arrependimento eficaz, teremos a
desclassificação para o crime de lesão corporal (leve, grave ou gravíssima, conforme o
enunciado), nos termos do artigo 419 do CPP.
O Ministério Público oferece denúncia pelo crime de tentativa de furto. Com a tese da
desistência voluntária, teremos a desclassificação para o crime de violação de domicílio (CP,
art. 150), crime de menor potencial ofensivo, e, portanto, da competência do Juizado Especial
Criminal.
Pode acontecer, ainda, de os atos praticados não se revestirem de tipicidade, ou seja,
são fatos atípicos, como, por exemplo, o agente ingressar num estabelecimento comercial e
desistir de subtrair qualquer objeto. Nesse caso, por se tratar de lugar com acesso ao público,
não se enquadra em domicílio, não incidindo qualquer crime remanescente.
Nesses casos:
• Se for memoriais ou recurso em sentido estrito no procedimento do
absolvição sumária, com base no artigo 415, III, do CPP.
231
13.7. Exercícios para resolver após a aula:
19) QUESTÃO 3 – XX EXAME – 2016-2

Andy, jovem de 25 anos, possui uma condenação definitiva pela prática de contravenção penal.
Em momento posterior, resolve praticar um crime de estelionato e, para tanto, decide que irá
até o portão da residência de Josefa e, aí, solicitará a entrega de um computador, afirmando
que tal requerimento era fruto de um pedido do próprio filho de Josefa, pois tinha conhecimento
que este trabalhava no setor de informática de determinada sociedade. Ao chegar ao portão da
casa, afirma para Josefa que fora à sua residência buscar o computador da casa a pedido do
filho dela, com quem trabalhava. Josefa pede para o marido entregar o computador a marido
de Josefa aparece com o aparelho, Andy se surpreende, pois ele lembrava seu falecido pai.
Em razão disso, apesar de já ter empregado a fraude, vai embora sem levar o bem. O Ministério
Público ofereceu denúncia pela prática de tentativa de estelionato, sendo Andy condenado nos
232
termos da denúncia. Como advogado de Andy, com base apenas nas informações narradas,
responda aos itens a seguir.
A) Qual tese jurídica de direito material deve ser alegada, em sede de recurso de
apelação, para
evitar a punição de Andy? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Há vedação legal expressa à concessão do benefício da suspensão condicional do
processo a Andy? Justifique. (Valor: 0,60)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas citação do dispositivo legal não confere
pontuação.
20) QUESTÃO 2 – IX EXAME

Wilson, extremamente embriagado, discute com seu amigo Junior na calçada de um bar já
vazio pelo avançado da hora. A discussão torna-se acalorada e, com intenção de matar, Wilson
desfere quinze facadas em Junior, todas na altura do abdômen. Todavia, ao ver o amigo
gritando de dor e esvaindo-se em sangue, Wilson, desesperado, pega um taxi para levar Junior
ao hospital. Lá chegando, o socorro é eficiente e Junior consegue recuperar-se das graves
lesões sofridas.
Analise o caso narrado e, com base apenas nas informações dadas, responda,
fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) É cabível responsabilizar Wilson por tentativa de homicídio? (Valor: 0,65)
B) Caso Junior, mesmo tendo sido socorrido, não se recuperasse das lesões e viesse a
falecer no dia seguinte aos fatos, qual seria a responsabilidade jurídico-penal de Wilson?
(Valor: 0,60)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não
233
Arrependimento posterior
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
14.1. Introdução
Trata-se de causa obrigatória de diminuição da pena que incide quando o agente,
responsável pelo crime praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, repara o dano
provocado ou restitui a coisa, desde que por ato voluntário do agente, até o recebimento da
denúncia ou da queixa.
Difere do arrependimento eficaz, porque o arrependimento é manifestado após a
consumação do delito até o recebimento da denúncia. Por isso, chama-se arrependimento
posterior.
14.2. Requisitos
a) Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa
Nos termos do artigo 16 do Código Penal, cabe arrependimento posterior nos crimes
praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Não se restringe aos crimes contra o patrimônio, podendo ser aplicado a qualquer delito
compatível com a reparação do dano decorrente da conduta do agente. Por isso, entende-se,
por exemplo, possível a aplicação do arrependimento posterior no peculato doloso (CP, art.
312).
Se a reparação do dano ou restituição da coisa foi realizada no contexto de crime

praticado com violência ou grave ameaça, como o roubo, por exemplo, não incidirá o
arrependimento posterior, podendo incidir a atenuante genérica prevista no art. 65, III, b, do CP.
b) Reparação do dano ou restituição da coisa

A reparação do dano ou restituição da coisa deve ser voluntária, pessoal e integral.
234
A reparação do dano ou restituição da coisa deve ser realizada de modo voluntário. Não
é necessário que seja espontâneo. Logo, pode ser por meio de conselho ou sugestão de
terceiro, uma vez que o ato, embora não espontâneo, foi voluntário (aceitou o conselho ou
sugestão porque quis).
A reparação do dano ou restituição da coisa deve ser sempre integral, podendo, no

entanto, ser parcial mediante concordância da vítima.
A recusa do ofendido em aceitar a reparação do dano ou restituição da coisa não impede

a redução da pena pelo arrependimento posterior.
c) Até o recebimento da denúncia ou queixa
A reparação do dano ou restituição da coisa deve ser realizada até o recebimento da

denúncia ou queixa. Trata-se de um limite temporal.
Se a reparação do dano ou restituição da coisa ocorrer após o recebimento da denúncia

ou da queixa, mas até sentença, aplica-se a atenuante genérica prevista no art. 65, III, b, do
CP.
O quadro abaixo ilustra os momentos de incidência dos institutos da desistência voluntária,

arrependimento eficaz, arrependimento posterior e atenuante genérica.
Durante a Esgotada a Consumação Recebimento

execução execução da denúncia ou
queixa
• Desistência • Arrependimento • Arrependimento • Atenuante

voluntária eficaz posterior genérica do
art. 65, III, b,
do CP
Assim, se o agente subtraiu uma TV do seu local de trabalho e, ao chegar em casa com
a coisa subtraída, é convencido pela esposa a devolvê-la, o que efetivamente vem a fazer no
dia seguinte, mesmo quando o fato já havia sido registrado na delegacia, haverá
arrependimento posterior, com reflexo na dosimetria da pena.
14.3. Critério para redução da pena

O arrependimento posterior constitui causa de diminuição da pena, devendo ser
observado o patamar de 1/3 a 2/3.
235
O juiz, para definir o quantum da redução, deve considerar a celeridade da reparação do
dano ou restituição da coisa, bem como o grau de voluntariedade do agente. Quanto mais célere
e sincera a reparação do dano ou restituição da coisa, maior será a redução da pena; quanto
mais distante do fato a reparação do dano ou restituição da coisa e menos sincera, menor será
a redução da pena.

Pode cair em questões dissertativas, sobretudo para diferenciar da atenuante da
reparação do dano.
Na peça, trata-se de tese subsidiária, já que constitui causa de diminuição da pena. E,
nesse caso, deve-se buscar a redução na fração máxima, ou seja, de 2/3.
14.5. Reparação do dano ou restituição da coisa em situações

específicas
a) Peculato culposo
Nos termos do art. 312, § 3º, do CP, no caso do peculato culposo, se anterior à sentença
transitada em julgado, a reparação é causa de extinção da punibilidade; se a reparação do dano
for posterior à sentença irrecorrível, incidirá causa de diminuição da pena até metade da pena
imposta.
Se o peculato for doloso, a reparação antes do recebimento da denúncia ensejará a
incidência do arrependimento posterior, tendo como consequência a diminuição da pena de 1/3
a 2/3, nos termos do art. 16 do CP. Se a reparação do dano ocorrer após o recebimento da
denúncia, incidirá a atenuante genérica do art. 65, III, b, do CP.
b) Estelionato mediante emissão de cheque sem fundos
No caso da emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, a reparação do dano

até o recebimento da denúncia impede o prosseguimento da ação penal, adotando-se uma
interpretação a contrario sensu da Súmula nº 554 do STF.
Nesse caso, segundo a doutrina, haveria uma causa supralegal de extinção da

punibilidade, porque o delito de estelionato exige como pressuposto necessário à sua
consumação o efetivo prejuízo da vítima
236
21) QUESTÃO 1 – XXXIV EXAME – 2022-2

Geraldo, 30 anos, constrangeu Eugênia, desconhecida que passava pela rua, mediante grave
ameaça, a transferir R$ 2.000,00 (dois mil reais) para sua conta. Diante da grave ameaça,
Eugênia compareceu ao estabelecimento bancário com Geraldo e fez a transferência devida,
sendo liberada em seguida. Eugênia, nervosa, compareceu à sede policial e narrou o ocorrido,
sendo instaurado inquérito para identificação do autor do fato. Ocorre que Geraldo, no dia
seguinte, antes de qualquer denúncia, arrependeu- -se de sua conduta e transferiu de volta
para a conta de Eugênia todo o valor antes obtido de maneira indevida. Confirmada a autoria,
o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Geraldo pela prática do crime de extorsão
simples consumada (Art. 158, caput, do Código Penal), sendo decretada sua prisão preventiva,
em razão da gravidade do fato e da reincidência. Durante audiência de instrução e julgamento,
foi ouvida a vítima, que confirmou os fatos narrados na denúncia. O réu permaneceu em sala
237
de audiência, e o reconhecimento foi realizado ao final da oitiva da vítima, ainda no local, sob
o argumento de que, como havia muitos presos no Fórum, não haveria policiais sufi cientes
para transporte de presos até a sala de reconhecimento. Assim, Eugênia apenas apontou para
o denunciado e disse que ele seria o autor. As demais testemunhas esclareceram que não
presenciaram o ocorrido. Com base no reconhecimento realizado, foi o réu condenado nos
termos da denúncia, sendo aplicada pena base de 04 anos; pena intermediária de 04 anos e
03 meses em razão da reincidência, não sendo reconhecidas atenuantes ou outras agravantes;
na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição de pena. O
regime inicial aplicado foi o fechado. Intimado da sentença, esclareça, na condição de advogado
de Geraldo em atuação em recurso de apelação, os itens a seguir.
A) Qual argumento de direito processual poderá ser apresentado para questionar a
produção probatória em audiência? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Qual argumento de direito material poderá ser apresentado, caso mantida a
condenação, em busca da redução da pena aplicada? Justifique. (Valor: 0,60)
22) QUESTÃO 1 – XXXI EXAME – 2020-3

Após receber informações de que teria ocorrido subtração de valores públicos por funcionários
públicos no exercício da função, inclusive com vídeo das câmeras de segurança da repartição
registrando o ocorrido, o Ministério Público ofereceu, sem prévio inquérito policial, uma única
denúncia em face de Luciano e Gilberto, em razão da conexão, pela suposta prática do crime
de peculato, sendo que, ao primeiro, foi imputada conduta dolosa e, ao segundo, conduta
culposa. De acordo com a denúncia, Gilberto, funcionário público, com violação do dever de
cuidado, teria contribuído para a subtração de R$ 2.000,00 de repartição pública por parte de
Luciano, que teria tido sua conduta facilitada pelo cargo público que exercia. Diante da
reincidência de Gilberto, já condenado definitivamente por roubo, não foram à ele oferecidos os
institutos despenalizadores. O magistrado, de imediato, sem manifestação das partes, recebeu
a denúncia e designou audiência de instrução e julgamento. No dia anterior à audiência,
Gilberto ressarciu a Administração do prejuízo causado. Com a juntada de tal comprovação,
após a audiência, foram os autos encaminhados às partes para apresentação de alegações
finais. O Ministério Público, diante da confirmação dos fatos, requereu a condenação dos réus
238
nos termos da denúncia. Insatisfeito com a assistência técnica que recebia, Gilberto procura
você para, na condição de advogado(a), assumir a causa e apresentar memoriais. Com base
nas informações expostas, responda, como advogado(a) contratado por Gilberto, aos itens a
seguir.
A) Existe argumento de direito material a ser apresentado em favor de Gilberto para evitar
sua condenação? (Valor: 0,60)
B) Qual o argumento de direito processual a ser apresentado em memoriais para
questionar toda a instrução produzida? (Valor: 0,65).
239
Crime Impossível
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
15.1. Introdução
O crime impossível está previsto no art. 17 do CP. Trata-se de hipótese de tentativa não
punível, verificando-se quando a ineficácia absoluta do meio empregado na execução do delito
ou impropriedade absoluta do objeto sobre o qual recaiu a conduta do agente tornam impossível
a consumação do crime.
Embora o art. 17 do CP contenha a expressão “não se pune a tentativa”, o que poderia
revelar eventual causa de isenção de pena, o crime impossível, na verdade, tem natureza
jurídica de causa excludente da tipicidade.
15.2. Crime impossível por ineficácia absoluta do meio

O crime impossível por ineficácia absoluta do meio guarda relação com o meio de
execução ou instrumento utilizado pelo agente, que, por sua natureza, será incapaz de produzir
qualquer resultado, ou seja, jamais alcançará a consumação do delito.
Constitui crime impossível, por ineficácia absoluta do meio, a conduta da gestante que
busca interromper a gravidez com a morte do feto, fazendo uso de substância que não tem
efeito abortivo, como, por exemplo, chá de boldo.
Da mesma forma, trata-se de crime impossível a conduta do agente que, penalmente

imputável, pretendendo matar seu desafeto, aponta em sua direção arma de fogo que não
realiza nenhum disparo em razão de defeito estrutural que, de forma absoluta, impede o seu
funciona- mento.
Não será punida, ainda, a conduta do agente que portava arma de fogo inapta para
efetuar qualquer disparo. É o que decidiu o STJ
240
O crime impossível se caracteriza quando a ineficácia do meio for absoluta. A ineficácia
do meio, quando relativa, leva à tentativa e não ao crime impossível, por aplicação da teoria
objetiva temperada, adotada pelo Código Penal.
Há ineficácia relativa do meio quando, não obstante eficaz à produção do resultado, este
não ocorre por circunstâncias acidentais. É o caso do agente que pretende desfechar um tiro
de revólver contra a vítima, mas a arma nega o disparo, por defeito daquele projétil específico,
embora os demais que constavam no tambor fossem aptos a efetuar disparos.
15.3. Crime impossível por impropriedade absoluta do objeto

O crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto guarda relação com o objeto
material, compreendendo a pessoa ou coisa, sobre o qual recai a conduta do agente.
O objeto será absolutamente impróprio quando inexistente ao tempo da conduta do
agente ou, ainda, pelas circunstâncias em que se encontra, afigura-se impossível a produção
do resultado visado pelo agente.
Tomemos como exemplo a conduta do agente, que pretendendo matar a vítima, desfere
vários disparos de arma de fogo contra o corpo dela, verificando-se, após, que, ao receber os
disparos, já se encontrava morta, em decorrência de ter sofrido, momentos antes, fulminante
ataque cardíaco. Nesse caso, é evidente a impropriedade absoluta do objeto, diante da
impossibilidade de ceifar a vida de pessoa que já estava morta.
Da mesma forma, caracteriza crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto a
conduta da mulher que ingere substância abortiva, demonstrando-se, após, que jamais
estivera grávida. Trata-se de fato atípico, pois não há objeto material a ser atingido (feto com
vida intrauterina), não sendo possível, pois, punir a mulher nem mesmo a título de tentativa de
aborto.
Considera-se, ainda, crime impossível por impropriedade absoluta do objeto a conduta

do punguista que pretende subtrair a carteira da vítima, que, ao tempo da ação, não trazia
consigo qualquer quantia ou bem com valor econômico.
241
Se a impropriedade do objeto for relativa, o agente poderá ser responsabilizado
criminalmente ao menos na modalidade tentada.
Assim, se o punguista, buscando subtrair a carteira da vítima, coloca a mão no seu bolso
direito, quando, na verdade, o objeto material se encontra no bolso esquerdo, haverá, à
evidência, tentativa de furto, já que se trata de uma circunstância meramente acidental que não
torna impossível o crime. A existência de qualquer bem com a vítima impede o reconhecimento
da impropriedade absoluta do objeto.

Pode cair em questões dissertativas e como tese absolutória de peça. Por se tratar de
causa de exclusão da tipicidade:
242
23) QUESTÃO 1 – IX EXAME – 2012-3

Mário está sendo processado por tentativa de homicídio, uma vez que injetou substância
venenosa em Luciano, com o objetivo de matá-lo. No curso do processo, uma amostra da
referida substância foi recolhida para análise e enviada ao Instituto de Criminalística, ficando
comprovado que, pelas condições de armazenamento e acondicionamento, a substância não
fora hábil para produzir os efeitos a que estava destinada. Mesmo assim, arguindo que o
magistrado não estava adstrito ao laudo, o Ministério Público pugnou pela pronúncia de Mário
nos exatos termos da denúncia. Com base apenas nos fatos apresentados, responda
justificadamente:
243
A) O magistrado deveria pronunciar Mário, impronunciá-lo ou absolvê-lo sumariamente?
(Valor: 0,65)
B) Caso Mário fosse pronunciado, qual seria o recurso cabível, o prazo de interposição
e a quem deveria ser endereçado? (Valor: 0,60)
244
Erro de tipo
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
16.1. Erro de tipo essencial

16.1.1. Introdução
Nos termos do artigo 20, caput, do Código Penal, caracteriza-se pelo erro sobre o
elemento constitutivo do tipo penal.
Antes de mais nada, mostra-se importante compreender o que significa a expressão
elemento constitutivo do tipo penal. A figura típica (ou tipo legal) é composta de elementos
específicos ou elementares. Cada expressão que compõe uma figura típica é um elemento que
constitui o modelo legal de conduta proibida.
Exemplo: O crime de homicídio (CP, art. 121) é composto pelos elementos “matar”
“alguém”. “Matar” é um elemento constitutivo do tipo que define o crime de homicídio. “Alguém”
é também um elemento constitutivo do tipo que define o crime de homicídio.
Se o agente desenvolve conduta sem consciência em relação à realidade a que está

inserido, adotando compreensão equivocada da situação de fato, pode-se cogitar da hipótese
de erro de tipo.
Agora fica mais clara a compreensão de que o erro de tipo é aquele que recai sobre um
dos elementos constitutivos do tipo penal. Há uma falsa percepção da realidade que cerca o
agente. O agente desenvolve uma conduta sem saber que está praticando um fato típico. Não
sabe, em função do erro, que está praticando uma conduta típica.
Em outras palavras, o agente, diante do erro, desenvolve conduta sem a plena

consciência da presença de um elemento do tipo penal. Se, diante da situação de fato, tivesse
atingido essa consciência, não incorreria em erro, e, portanto, não teria praticado a conduta.
245
Exemplo: Durante uma caçada, o agente percebe que há movimentação atrás de
arbustos. Supondo ser um animal, atira em direção ao alvo, e, quando vai se certificar do
produto da caça, verifica que, na realidade, atingiu uma pessoa, que estava escondida
atrás dos arbustos. O contexto fático, na percepção do caçador, era a de que estava
atirando contra um animal. Todavia, trata-se de uma falsa percepção da realidade, já que
acabou atingindo uma pessoa. O agente errou sobre o elemento constitutivo “alguém”.
Desenvolveu uma conduta sem saber que estava praticando um fato típico, ou seja, sem
saber que estava incorrendo no tipo penal que descreve o crime de homicídio.
Outro exemplo: Imaginemos a conduta de uma pessoa que se apossa do aparelho

celular que estava sobre a mesa do escritório, supondo ser seu, quando, na realidade, era
do colega de trabalho. A realidade do agente era a de que estava se apossando do seu
aparelho celular. Todavia, trata-se de uma falsa percepção da realidade, pois se apossou do
aparelho celular que pertence a outra pessoa. O agente não sabia que estava praticando
uma conduta típica, pois errou sobre o elemento constitutivo “coisa alheia móvel” do tipo
penal que define o crime de furto (CP, art. 155).
Dessarte, no erro de tipo, o agente desenvolve conduta sem consciência e vontade em

relação a todos os elementos que integram o tipo penal. Há desconformidade entre a realidade
e a representação do sujeito que, se a conhecesse, não realizaria a conduta. Se o agente
soubesse que era uma pessoa atrás dos arbustos, não teria efetuado o disparo; se o agente
tivesse consciência que pertencia a outra pessoa, não teria se apossado do aparelho celular do
colega.
O erro de tipo essencial pode ser invencível ou vencível.
16.1.2. Erro de tipo essencial invencível, inevitável ou escusável

O erro de tipo invencível, inevitável ou escusável é aquele em que qualquer pessoa, nas
mesmas circunstâncias, incorreria. É um erro escusável, que não seria evitado ainda que se
tratasse de pessoa cautelosa e prudente.
246
Exemplo: Tomemos como exemplo a conduta de um estudante que deixou seu
aparelho celular carregando na tomada da sala de aula, saindo para comprar café na
cantina da escola. Quando retorna, retira o aparelho celular da tomada, que, na verdade,
não era o que havia deixado para carregar, mas outro idêntico, que pertencia à sua colega,
que havia retirado o celular do agente da tomada e colocou o seu no lugar. Nesse caso,
há evidente erro de tipo, pois o estudante, por conta da falsa percepção da realidade
(supõe ser seu o celular, já que idêntico), errou em relação ao elemento “alheio” do tipo
que define o crime de furto. E trata-se de erro de tipo invencível, porque qualquer pessoa,
nas circunstâncias, consideraria que era o seu aparelho celular que havia deixado
carregando na tomada da sala de aula.
Outro exemplo: Agente que se embrenha em mata fechada, distante de qualquer

centro urbano, com rara circulação de pessoas. Em dado momento, visualiza algo se
movimentando atrás da intensa vegetação. Supondo ser um animal, efetua um disparo.
Ao verificar o produto da caça, constata, para sua surpresa, que não matou um animal,
mas uma pessoa, que, por infeliz coincidência, também caçava no local. Trata-se de erro
de tipo, pois o caçador, por conta da falsa percepção da realidade (supôs ser um animal),
errou em relação ao elemento “alguém” do tipo que define o crime de homicídio. E, trata-
se de erro de tipo invencível, porque qualquer pessoa, nas circunstâncias, consideraria
que a movimentação atrás da vegetação seria a de um animal, não sendo possível supor,
nem mesmo para uma pessoa mais cautelosa e diligente, que, na verdade, tratava-se de
uma pessoa.
Da mesma forma, imaginemos um rapaz, imputável, que conhece uma menina no

interior de uma boate onde era vedada a entrada de pessoas menores de 18 anos. Os
dois, após algumas trocas de carícias, resolvem se dirigir a um motel e ali, de forma
consentida, o jovem mantém relações sexuais com a menina. Após, o rapaz descobre que
a moça, na verdade, tinha apenas 13 anos e que somente conseguira entrar na casa
noturna mediante apresentação de carteira de identidade falsa. Trata-se de erro de tipo
invencível ou inevitável, pois qualquer pessoa nas circunstâncias também consideraria
que a menina não era menor de 14 anos de idade.
247
O erro de tipo essencial invencível exclui o dolo e a culpa. Há exclusão do dolo,
porque desenvolveu a conduta sem consciência e vontade na produção do resultado; há
exclusão da culpa, diante da ausência de previsibilidade objetiva.
Assim, se a peça for resposta à acusação, o pedido será de absolvição sumária,

com base no artigo 397, III, do CPP.
Se for memoriais ou apelação, em crimes que não envolvem procedimento do júri,

o pedido será de absolvição, com base no artigo 386, III, do CPP.
Tratando-se de procedimento do júri, ao final da primeira fase, como em

memoriais ou recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia, o pedido será de
absolvição sumária, com base no art. 415, III, do CPP.
16.1.3. Erro de tipo essencial vencível, evitável ou inescusável
É aquele erro em que uma pessoa mais cautelosa e prudente, nas mesmas
circunstâncias, não incorreria. É um erro evitável, indesculpável ou inescusável, que uma
pessoa, observando o dever de cuidado objetivo, teria evitado.
Considerando o exemplo anterior, imaginemos que outro estudante, menos cauteloso,
tivesse deixado seu celular carregando na tomada da sala de aula, saindo, após, para comprar
café na cantina da escola. Quando retorna, retira um celular da tomada, que, na verdade, não
era o seu aparelho, mas de sua colega, que havia colocado para carregar em substituição ao
do estudante. Todavia, não obstante e troca dos aparelhos, o celular da colega, embora pa-
recido, era de outro modelo e marca, diferença que uma pessoa mais prudente teria percebido.
Nesse caso, há evidente erro de tipo, pois o estudante, por conta da falsa percepção da
realidade (supõe ser seu o celular), errou em relação ao elemento “alheio” do tipo que define o
crime de furto. No entanto, nesse caso, trata-se erro de tipo vencível, plenamente evitável
porque uma pessoa mais diligente teria, nas circunstâncias, percebido que não era seu o
aparelho celular que se apossou.
Suponha-se, ainda, que o agente resolve caçar em mata próxima à zona urbana,
comumente frequentada por outras pessoas, e, ao avistar algo se movimentando atrás da
vegetação, supondo ser uma animal, efetua um disparo de arma de fogo. Todavia, na verdade,
não se tratava de um animal, mas de uma pessoa que também estava caçando no local. Trata-
se de erro de tipo, pois o caçador, por conta da falsa percepção da realidade (supôs ser um
animal), errou em relação ao elemento “alguém” do tipo que define o crime de homicídio. E,
248
nesse caso, trata-se de erro de tipo vencível, porque, nas circunstâncias, uma pessoa mais
prudente adotaria as cautelas necessárias para se certificar que a movimentação atrás da
vegetação seria a de um animal, e não de uma pessoa50.
O erro vencível, evitável ou inescusável exclui o dolo, mas não a culpa. Se o erro
poderia ter sido evitado com emprego de diligência mínima, pode-se responsabilizar o agente
pelo crime culposo, desde que previsto em lei nessa modalidade.
Assim, se o fato for punido na modalidade culposa, o agente responderá por crime
culposo. Quando o tipo, entretanto, não admitir essa modalidade, a consequência será
inexoravelmente a exclusão do crime, já que configurará fato atípico.
No exemplo do caçador que praticava a caça em mata próxima à zona urbana, onde
havia circulação de pessoas, o agente responderá pelo crime de homicídio culposo, já que se
trata de erro de tipo vencível, que poderia ter sido evitado, se tivesse empregado um pouco
mais de cautela. Isso porque o crime de homicídio prevê a modalidade culposa (CP, art. 121, §
3º).
Se não existir previsão do delito na modalidade culposa, o fato praticado mediante erro
evitável será atípico. Assim, considerando o exemplo do jovem estudante que não empregou a
necessária diligência para identificar se o aparelho celular que se apossou era seu ou não,
restará afastado o dolo, permanecendo, no entanto, a possibilidade de responsabilização pelo
crime na modalidade culposa, já que se trata de erro de tipo vencível. Todavia, como não existe
furto na modalidade culposa, haverá exclusão do crime, já que o fato é atípico.
16.1.4. Como pode cair
O erro de tipo caiu como tese das peças

dos Exames XXXIII, XXIII, XIV
Pode cair em questões dissertativas e peça.
50
Situação comumente apontada pela doutrina como exemplo de erro de tipo aconteceu em agosto de 2020 no
interior de Minas Gerais, em que um caçador foi morto por amigo ao ser confundido com javali
(https://g1.globo.com/mg/ sul-de-minas/noticia/2020/08/03).
249
Na peça, pode cair como tese absolutória ou, até mesmo, de desclassificação.
Se for erro de tipo invencível/inevitável, ou, se vencível ou evitável, não existir o crime
na modalidade culposa, o fato será atípico.
Nesse caso:
Na hipótese de erro de tipo vencível ou evitável, se existir previsão do delito na

modalidade culposa, e o Ministério Público denunciar pelo crime na modalidade dolosa, pode-
se, ao desenvolver a tese do erro de tipo evitável, desclassificar para crime culposo.
Imaginemos que o Ministério Público tenha oferecido denúncia pelo crime de homicídio
doloso. Com a tese do erro de tipo vencível ou evitável, o candidato deverá desclassificar para
homicídio culposo, com a remessa do processo ao juízo competente, nos termos do artigo 419
do CPP.
Nesse caso, em peça, será possível alegar, como tese principal, o erro de tipo invencível,
buscando a absolvição sumária do réu (art. 415, III, do CPP), e, subsidiariamente, o erro de tipo
vencível, buscando a desclassificação para homicídio culposo, nos termos do artigo 419 do
CPP. Na peça, nesse caso, não há nada de tese contraditória.
16.1.5. Exercícios para resolver após a aula:
24) QUESTÃO 4 – XXXIV EXAME – 2022-2

Renato e Abel foram denunciados pelo crime de “falsificação, corrupção, adulteração ou
alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais”, por terem exposto à venda,
na farmácia em que eram sócios, diversos frascos de medicamentos fitoterápicos para
tratamento urinário que estavam corrompidos. Lote de fabricação UR031FT-PLANT (Art. 273,
§ 1º, do CP). A Vigilância Sanitária, ao fiscalizar aquela farmácia, apreendeu os referidos
medicamentos e encontrou um aviso enviado pelo fabricante informando que os medicamentos
relativos àquele lote não se achavam em condições para consumo por estarem corrompidos,
250
devendo ser recolhidos e devolvidos. Na instrução criminal, foram ouvidos os agentes da
Vigilância Sanitária que fizeram as apreensões, os quais declararam ter recebido diversas
reclamações de consumidores que compraram o medicamento relativo ao lote de fabricação
UR031FT-PLANT, pois se sentiram mal. Ouvidos os farmacêuticos do fabricante, disseram que,
feita a análise, constataram que o medicamento daquele lote estava corrompido e
recomendaram aos comerciantes que os adquiriram que efetuassem a devolução. Foi ouvida
uma testemunha de defesa, ou seja, o gerente da farmácia que recebeu o aviso do fabricante.
Ele esclareceu que não abriu a correspondência e nem deu ciência do recebimento ao
farmacêutico da loja. Interrogados, os réus negaram a autoria. Alegaram que desconheciam
qualquer irregularidade no medicamento do lote de fabricação UR031FT-PLANT. Declararam
que não receberam qualquer reclamação de clientes, considerando que 15 (quinze) unidades
daquele lote foram comercializadas, além disso, pesquisaram e não encontraram reclamação
no Procon relativa a esse fato. A corrupção do referido medicamento ficou demonstrada nos
autos pelos documentos laboratoriais do fabricante. Renato e Abel foram condenados nas
penas mínimas (10 anos de reclusão, em regime fechado, 10 dias- -multa ao valor mínimo
legal). O Ministério Público não recorreu. A defesa dos réus apelou.
A) Em razões recursais defensivas, que eventual matéria processual poderia ser

sustentada como preliminar? (Valor: 0,65)
B) Com vistas à absolvição de Renato e Abel, qual(is) tema(s) de direito material

poderia(m) ser alegado(s)? (Valor: 0,60)
25) QUESTÃO 2 – XXV EXAME – 2018-1

Rodrigo, pela primeira vez envolvido com o aparato judicial, foi condenado definitivamente, pela
prática do crime de rixa, ao pagamento de pena exclusivamente de multa. Para pensar sobre
as consequências de seu ato, vai para local que acredita ser deserto, onde há uma linda lagoa.
Ao chegar ao local, após longa caminhada, depara-se com uma criança, sozinha, banhando-
se, mas verifica que ela tem dificuldades para deixar a água e, então, começa a se afogar.
Apesar de ter conhecimento sobre a situação da criança, Rodrigo nada faz, pois não sabia
nadar, logo acreditando que não seria possível prestar assistência sem risco pessoal. Ao
mesmo tempo, o local era isolado e não havia autoridades públicas nas proximidades, além de
Rodrigo estar sem celular ou outro meio de comunicação para avisar sobre a situação. Cerca
de dez minutos depois, chega ao local Marcus, que, ao ver o corpo da criança na lagoa, entra
na água e retira a criança já falecida. Nesse momento, Rodrigo verifica que a lagoa não era
251
profunda e que a água bateria na altura de sua cintura, não havendo risco pessoal para a
prestação da assistência. Após a perícia constatar a profundidade da lagoa, Rodrigo é
denunciado pela prática do crime previsto no art. 135, par. ún., do CP. Não houve composição
dos danos civis e o Ministério Público não ofereceu proposta de transação penal, sob o
argumento de que havia vedação legal diante da condenação de Rodrigo pela prática do crime
de rixa. Considerando apenas as informações narradas, responda, na condição de advogado(a)
de Rodrigo, aos itens a seguir:
A) Existe argumento a ser apresentado pela defesa para combater o fundamento utilizado
pelo Ministério Público para não oferecer proposta de transação penal? Justifique.
(Valor: 0,60)
B) Qual argumento de direito material poderia ser apresentado em busca da absolvição

do denunciado? Justifique. (Valor: 0,65)
26) QUESTÃO 2 – XXII EXAME – 2017-1

Em inquérito policial, Antônio é indiciado pela prática de crime de estupro de vulnerável,
figurando como vítima Joana, filha da grande amiga da Promotora de Justiça Carla, que,
inclusive, aconselhou a família sobre como agir diante do ocorrido. Segundo consta do
inquérito, Antônio encontrou Joana durante uma festa de música eletrônica e, após conversa
em que Joana afirmara que cursava a Faculdade de Direito, foram para um motel onde
mantiveram relações sexuais, vindo Antônio, posteriormente, a tomar conhecimento de que
Joana tinha apenas 13 anos de idade. Recebido o inquérito concluído, Carla oferece denúncia
em face de Antônio, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 217-A do CP, ressaltando
a jurisprudência do STF no sentido de que, para a configuração do delito, não se deve analisar
o passado da vítima, bastando que esta seja menor de 14 anos. Considerando a situação
narrada, na condição de advogado(a) de Antônio, responda aos itens a seguir:
A) Existe alguma medida a ser apresentada pela defesa técnica para impedir Carla de
participar do processo? Justifique. (Valor: 0,60)
B) B) Qual a principal alegação defensiva de direito material a ser apresentada em busca
da absolvição do denunciado? Justifique. (Valor: 0,65)
252
27) QUESTÃO 2 – VII EXAME – 2012-1
Larissa, senhora aposentada de 60 anos, estava na rodoviária de sua cidade quando foi
abordada por um jovem simpático e bem vestido. O jovem pediu-lhe que levasse, para a cidade
de destino, uma caixa de medicamentos para um primo, que padecia de grave enfermidade.
Inocente e seguindo seus preceitos religiosos, a Sra. Larissa atende ao rapaz: pega a caixa,
entra no ônibus e segue viagem. Chegando ao local da entrega, a senhora é abordada por
policiais que, ao abrirem a caixa de remédios, verificam a existência de 250 gramas de cocaína
em seu interior. Atualmente, Larissa está sendo processada pelo crime de tráfico de
entorpecente, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.
Considerando a situação anteriormente descrita e empregando os argumentos jurídicos

apropriados e a fundamentação legal pertinente, responda: qual é a tese defensiva
aplicável à Larissa? (Valor: 1,25)
28) QUESTÃO 1 – V EXAME – 2011-2

Antônio, pai de um jovem hipossuficiente preso em flagrante delito, recebe de um serventuário
do Poder Judiciário Estadual a informação de que Jorge, defensor público criminal com
atribuição para representar o seu filho, solicitara a quantia de dois mil reais para defendê-lo
adequadamente. Indignado, Antônio, sem averiguar a fundo a informação, mas confiando na
palavra do serventuário, escreve um texto reproduzindo a acusação e o entrega ao juiz titular
da vara criminal em que Jorge trabalha como defensor público. Ao tomar conhecimento do
ocorrido, Jorge apresenta uma gravação em vídeo da entrevista que fizera com o filho de
Antônio, na qual fica evidenciado que jamais solicitara qualquer quantia para defendê-lo, e
representa criminalmente pelo fato. O Ministério Público oferece denúncia perante o Juizado
Especial Criminal, atribuindo a Antônio o cometimento do crime de calúnia, praticado contra
funcionário público em razão de suas funções, nada mencionando acerca dos benefícios
previstos na Lei nº 9.099/95. Designada Audiência de Instrução e Julgamento, recebida a
denúncia, ouvidas as testemunhas, interrogado o réu e apresentadas as alegações orais pelo
Ministério Público, na qual pugnou pela condenação na forma inicial, o magistrado concede a
palavra à Vossa Senhoria para apresentar alegações finais orais. Em relação à situação
anterior, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a
fundamentação legal pertinente ao caso:
253
A) O Juizado Especial Criminal é competente para apreciar o fato em tela? (Valor: 0,30)
B) Antônio faz jus a algum benefício da Lei nº 9.099/95? Em caso afirmativo, qual(is)? (Valor:
0,30) C) Antônio praticou crime? Em caso afirmativo, qual? Em caso negativo, por que razão?
(Valor: 0,65).
16.2. Erro de tipo acidental
É o erro que incide sobre dados acidentais do delito, sobre circunstâncias (qualificadoras,
agravantes e causas de aumento de pena) e elementos irrelevantes da conduta típica. Não
recai, portanto, sobre elementos essenciais do delito. Logo, no erro de tipo acidental não há
exclusão do dolo ou culpa do agente.
No erro de tipo acidental, o agente tem consciência do caráter criminoso da sua conduta,
mas, por erro meramente secundário, o resultado produzido não sai exatamente conforme o
desejado.
Em outras palavras, há um crime, embora com resultado não exatamente conforme o

desejado, por conta de um erro acidental.
Por isso, o erro de tipo acidental não afasta a responsabilização penal do agente.
São casos de erro acidental: a) erro sobre o objeto; b) erro sobre pessoa; c) erro na
execução (aberratio ictus); d) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis); e) erro sobre
o nexo causal.
16.2.1. Erro sobre o objeto

Há erro sobre objeto quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada
coisa, mas, na realidade, incide sobre outra.
É o caso de o sujeito subtrair farinha pensando ser açúcar. O erro é irrelevante, pois
a tutela penal abrange a posse e a propriedade de qualquer coisa, pelo que o agente responde
por furto.
É o caso, ainda, de o sujeito desejar subtrair joia preciosa, mas apossar-se de objeto
com valor reduzido, pois banhado a ouro. O erro é irrelevante, sendo meramente acidental, não
254
influenciando a tipicidade da conduta do agente, pois subtraiu conscientemente coisa alheia
móvel, errando, no entanto, quanto ao objeto.
Todavia, boa parte da doutrina considera possível, verificando-se o caso concreto, a

aplicação do princípio da insignificância, quando, por exemplo, o agente, primário e sem
antecedentes criminais, subtrai a réplica de uma joia avaliada em R$ 10,00, supondo ser
verdadeira e de elevado valor.
16.2.2. Erro sobre a pessoa

Ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge uma
pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender. Pretende atingir certa pessoa, vindo a
ofender outra inocente, pensando tratar-se da primeira.
Nos termos do art. 20, § 3º, 2ª parte, reza o seguinte: “Não se consideram, neste caso”
(erro sobre pessoa), “as condições ou qualidades da vítima, senão as de pessoa contra quem
o agente queria praticar o crime”. Significa que no tocante ao crime cometido pelo sujeito, não
devem ser considerados os dados subjetivos da pessoa diversa, mas sim os dados em relação
à pessoa pretendida.
No erro quanto à pessoa, a pessoa pretendida não corre risco de ser atingida, porque,
em tese, não estava no local no momento dos fatos. Há um erro de representação, pois o agente
se equivoca quanto à pessoa da vítima.
Exemplo:
Vinícius pretendia matar Dudu, camisa 10 e melhor jogador de futebol do time
Energia, seu adversário no campeonato do bairro. No dia de um jogo do Energia,
Vinicius vê, de costas, um jogador com a camisa 10 do time rival. Acreditando ser Dudu,
efetua diversos disparos de arma de fogo, mas, na verdade, aquele que vestia a camisa
10 era Ricardo, adolescente que substituiria Dudu naquele jogo. Em virtude dos
disparos, Ricardo faleceu. Note-se que Vinicius pretendia matar Dudu, mas, por erro na
identificação, acabou matando Ricardo. Trata-se, pois, de erro sobre a pessoa.
O erro quanto à pessoa é considerado tão secundário que o próprio legislador cuidou de
assentar que, embora tenha atingido pessoa diversa (vítima efetiva), o agente responderá como
se tivesse atingido a pessoa pretendida (vítima virtual).
255
16.2.2.1. Consequência
Conforme se extrai do art. 20, § 3º, do CP, no contexto de erro quanto à pessoa, o agente
não será isento de pena, respondendo pelo delito considerando-se as condições ou qualidades
da vítima pretendida.
Consideremos, por exemplo, a hipótese do filho desalmado, que, pretendendo matar
seu pai, que contava com 55 anos de idade, realiza disparos de arma de fogo contra o
homem que estava na varanda da residência do genitor, causando a morte deste. O filho
desalmado, então, deixa o local satisfeito, por acreditar ter concluído seu intento delitivo, mas
vem a descobrir que matara um amigo de seu pai, que contava com 65 anos de idade,
que, de costas, era com ele parecido.
Nesse caso, nos termos do art. 20, § 3º, do CP, consideram-se as condições e
qualidades da vítima pretendida. Logo, o filho desalmado responderá pelo crime de homicídio,
com a incidência da agravante de ter praticado crime contra ascendente, prevista no art. 61, II,
e, 1ª parte, do CP. Despreza-se, pois, as condições e características da pessoa atingida, ou
seja, o agente não responderá pelo crime de homicídio doloso, com a causa de aumento de
pena em razão da idade da vítima efetivamente atingida.
De outro lado, consideremos que Wilson, pretendendo matar Tobias, de 70 anos de
idade, amigo do seu pai, realiza disparos de arma de fogo contra o homem que estava na
varanda da sua residência, causando a morte deste. Wilson, então, deixa o local satisfeito, por
acreditar ter concluído seu intento delitivo, mas, logo depois, descobre que, na verdade,
matara o seu próprio pai, que estava visitando o amigo, e, de costas, era com ele
parecido. Nesse caso, o agente não responderá pelo crime de homicídio doloso, com a
agravante por ter praticado crime contra o próprio pai, pois devem ser consideradas as
condições e qualidades da vítima pretendida. E, como a vítima pretendida era Tobias, senhor
de 70 anos de idade, Wilson responderá pelo crime de homicídio, com a causa de aumento de
pena em razão da idade da vítima.
Consideremos a hipótese da mãe que, sob o efeito do estado puerperal, logo após o
parto, durante a madrugada, vai até o berçário de um hospital e, supondo ser o seu filho recém-
nascido, sufoca um bebê até a morte. Após, verifica-se que, na verdade, a criança morta não
era o seu filho, que se encontrava no berçário ao lado, mas um bebê diverso, tendo ela se
equivocado, portanto, quanto à vítima desejada. Nesse caso, como desejava, sob influência do
estado puerperal, matar o seu filho recém-nascido, despreza-se as condições e qualidades do
256
bebê efetivamente morto, devendo ser consideradas às do próprio filho. Assim, a mãe deverá
responder pelo crime de infanticídio (CP, art. 123), pois, embora tenha atingido bebê diverso, a
responsabilização penal deve ser como se tivesse matado a vítima pretendida, ou seja, seu
filho.
16.2.2.1. Como pode cair

Pode cair em questões dissertativas e na peça.
Em questões dissertativas, o candidato deve- rá cuidar para não confundir com o erro na
execução, sob pena de perda de pontos, sobretudo na hipótese de a banca considerar tese
contraditória.
Tanto da peça quanto das questões, o erro sobre a pessoa influenciará na correta
tipificação da conduta do agente, sempre considerando as condições e qualidades da vítima
pretendida. Assim, se o agente foi acusado de ter praticado crime de homicídio contra o pai,
aplicando a agravante de ter matado ascendente, e o enunciado proporcionar informações que
o agente pretendia praticar crime contra pessoa diversa, mas, por erro sobre a pessoa, já que
estava escuro e a vítima pretendida apresentava a mesma estrutura física do pai. Nesse caso,
deve-se afastar a agravante de praticar crime contra ascendente, já que se consideram as
condições e qualidades de pessoa pretendida.
Da mesma forma, é possível a desclassificação do crime para outro menos grave, como,
por exemplo, a mãe ter sido denunciado pelo crime de homicídio qualificado, por ter matado um
bebê asfixiado, tendo o enunciado proporciona- do informações que ela estava sob influência
do estado puerperal, e que pretendia matar o próprio filho. Nesse caso, o candidato deverá
desenvolver a tese do erro sobre a pessoa, e postular que a ré seja pronunciada pelo crime de
infanticídio (CP, art. 123), e não pelo crime de homicídio qualificado pela asfixia e recurso que
impossibilitou a defesa da vítima (CP, art. 121, § 2º, III e IV).
16.2.3. Erro na execução (ABERRATIO ICTUS)

16.2.3.1. Introdução
Ocorre erro na execução quando o agente, pretendendo atingir uma pessoa, por acidente
ou erro no urso dos meios de execução, acaba atingindo pessoa diversa.
O agente não erra quanto à identidade da pessoa, mas quanto ao uso dos meios de
execução do delito. Com efeito, visualiza como certa a vítima pretendida, mas, por erro na
pontaria, por exemplo, acaba atingindo pessoa diversa.
257
A aberratio ictus pode ocorrer quando, por acidente, o agente, em vez de atingir a pessoa
pretendida, atinge pessoa diversa. Nesse caso, suponhamos que o agente pretende matar
Wilson, deixando na sua mesa de trabalho uma xícara de café contendo veneno. Todavia, quem
toma o café é Pedro, que acaba falecendo.
Pode ocorrer também quando, por erro nos meios de execução, o agente, em vez de
atingir a pessoa pretendida, atinge pessoa diversa. Exemplo: agente pretendendo matar Wilson,
visualiza a vítima, tendo-a como certa, faz a mira e efetua o disparo, mas, no entanto, erra o
alvo pretendido, atingindo pessoa diversa, que se encontrava próxima ao local.
16.2.3.2. Aberratio ictus com unidade simples
Ocorre a aberratio ictus com resultado único quando em face de erro na execução
somente a pessoa diversa da pretendida é atingida, resultando lesão corporal ou morte.
A consequência jurídica da conduta do agente se encontra retratada no artigo 73, 1ª
parte do Código Penal, que faz expressa remissão ao artigo 20, § 3º, do Código Penal. Ou seja,
na hipótese de erro na execução, deve-se observar o disposto no artigo 20, § 3º, do Código
Penal, segundo o qual, embora tenha atingido pessoa diversa, o agente deve receber
tratamento penal considerando-se as condições ou qualidades da pessoa pretendida (vítima
virtual), desprezando-se as condições pessoais da vítima efetivamente atingida.
É o caso do agente que, pretendendo matar o seu pai, efetua disparo de arma de fogo,
mas, por erro na pontaria, acaba atingindo pessoa diversa, que se encontrava próximo ao seu
genitor. Nesse caso, teríamos, em tese, tentativa de homicídio em relação ao pai, e homicídio
culposo em relação à pessoa diversa.
Todavia, como se trata de resultado único, não é possível imputar a prática de dois
crimes. Por isso, nos termos do art. 73 c/c 20, § 3º, ambos do CP, deve-se considerar as
condições ou qualidades da vítima pretendida. Assim, no caso, embora tenha atingido pessoa
diversa, o agente responde como se tivesse atingido a pessoa pretendida, ou seja, como se
tivesse matado o próprio pai. Logo, responderá somente pelo crime de homicídio doloso
consumado, com a incidência da agravante de ter praticado crime contra ascendente, prevista
no art. 61, II, e, 1a figura, do CP.
Consideramos, ainda, a conduta de Wilson, que, após acirrada discussão com Pedro
num evento comemorativo, efetuou disparo de arma de fogo contra a vítima pretendida.
Contudo o projétil não atingiu Pedro e sim Maria, criança que estava correndo pelo salão da
258
festa, matando-a. Nesse caso, Wilson deverá responder pelo crime de homicídio doloso
consumado, sem a agravante de ter praticado crime contra criança. Isso porque devem ser
consideradas as condições e qualidades da vítima pretendida (Pedro) e não da pessoa
efetivamente atingida (a criança Maria).
Imaginemos, por exemplo, que Wilson, pretendendo matar a sua esposa, efetua disparos
de arma de fogo em sua direção, mas, por erro na pontaria, acaba atingindo Pedro, que reside
na casa em frente a do casal, causando-lhe a morte. Nesse caso, Wilson deverá responder
pelo crime de homicídio doloso consumado, com a qualificadora do feminicídio (CP, art. 121,
§ 2o, VI), uma vez que, embora tenha acertado Pedro, o tratamento penal deve considerar as
condições e qualidades da vítima pretendida (esposa).
Em que pese constar no art. 73 do CP que o agente responde como se tivesse praticado
crime contra a pessoa pretendida, essa regra também alcança eventual causa excludente de
ilicitude.
Assim, se, ao repelir agressão injusta, o agente, por acidente ou erro no uso dos meios
de execução, atinge terceiro inocente, o tratamento penal deve levar em conta as condições ou
qualidades da pessoa pretendida, que, no caso, seria o autor da agressão injusta. Logo, estará
amparado pela excludente de ilicitude legítima defesa.
Imaginemos que Wilson, agindo em legítima defesa contra agressão injusta praticada
por José, atinja, por erro na execução, Maria, terceira inocente que estava passando pelo local
no momento dos fatos, causando-lhe lesões graves. Nessa situação hipotética, Wilson não será
responsabilizado criminalmente pelas lesões corporais graves provocadas em Maria, pois
estará abarcado pela legítima defesa, como se tivesse atingido o agressor injusto.
16.2.3.3. Aberratio ictus com resultado duplo
A aberratio ictus com resultado duplo ocorre quando o agente, além de atingir a vítima
pretendida, atinge também pessoa diversa.
Nesse caso, com uma única ação, o agente produz mais de um resultado: atinge a
pessoa pretendida, e também pessoa diversa. Por essa razão, o artigo 73, 2ª parte, do Código
Penal faz expressa remissão ao artigo 70 do Código Penal, devendo ser aplicada a regra do
concurso formal de crimes.
259
Exemplo: Ao pretender matar Wilson, o agente efetua um disparo, que, além de
atingir Wilson, atinge também Pedro, que se encontrava atrás da vítima pretendida. Por conta
da potência da arma utilizada, o disparo efetuado causou a morte da pessoa pretendida e
também a da pessoa diversa. Em tese, teríamos homicídio doloso em relação à vítima
pretendida e homicídio culposo em relação à pessoa diversa.
Nesse caso, nos termos do que dispõe o artigo 73, 2ª parte, do Código Penal, deve-se
aplicar a regra do artigo 70 do Código Penal, segundo o qual, se o agente com uma única ação
praticar dois ou mais crimes, deve-se considerar a pena do crime mais grave, aumentando-a
de 1/6 (um sexto) até a ½ (metade).

Em questões dissertativas, o candidato deve- rá cuidar para não confundir com o erro
sobre a pessoa, sob pena de perda de pontos, sobretudo na hipótese de a banca considerar
tese contraditória.
A tese do erro na execução influenciará na correta tipificação da conduta do agente,
sempre considerando as condições e qualidades da pessoa pretendida.
Assim, se o agente pretender matar uma pessoa, erra o disparo e acerta a própria
esposa, e for denunciado pelo homicídio qualificado pelo feminicídio (CP, art. 121, § 2º, VI), o
candidato, desenvolvendo a tese do erro na execução, de- verá buscar afastar a qualificadora.
Da mesma forma, se a pessoa pretendida for o agressor injusto, e, para se defender o
agente teve de fazer uso de arma de fogo, mas, por acidente, atingiu pessoa diversa, o
candidato deverá adotar a tese da legítima defesa, considerando as condições e qualidades da
pessoa pretendida (agressor injusto). Nesse caso, se for resposta à acusação: absolvição
sumária, com base no artigo 397, I, do CPP; se for memoriais ou apelação no procedimento
comum: absolvição, com base no artigo 386, VI, do CPP; se for memoriais ou recurso em
sentido estrito no procedimento do júri: absolvição sumária, com base no artigo 415, IV, do
CPP.
260
16.2.4. Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis)
16.2.4.1. Conceito
A aberratio criminis também resulta de acidente ou erro na execução do crime, mas em
contexto distinto da aberratio ictus.
Na aberratio criminis, o agente pretende ofender um determinado bem jurídico, mas, por
acidente ou erro na execução, acaba produzindo resultado diverso do pretendido. Na verdade,
o agente pretendia praticar um crime, mas acaba praticando crime diverso do pretendido.
Por essa razão, diz-se que na aberratio criminis há desvio do crime.
Enquanto na aberratio ictus, a relação é entre “pessoa x pessoa”, ou seja, o agente,
pretendendo atingir uma pessoa, acaba ofendendo pessoa diversa (ou ambas), na aberratio
criminis, o agente quer atingir um bem jurídico e ofende outro bem jurídico, produzindo resultado
diverso do pretendido.
Exemplo: Ao pretender praticar o crime de dano (CP, art. 163), o agente atira uma pedra
contra um carro. Todavia, por erro na pontaria, a pedra acabou atingindo uma pessoa que se
encontrava próxima ao local. Note-se que o agente pretendia produzir um resultado (dano no
veículo), mas acabou produzindo um resultado diverso do pretendido (lesão corporal).
16.2.4.2. Espécies
a) Com unidade simples ou resultado único:
Na aberratio criminis com unidade simples, o agente somente atinge o bem jurídico
diverso do pretendido. Ou seja, o agente quer atingir uma coisa, mas, por acidente ou erro no
uso dos meios de execução, ofende somente bem jurídico diverso.
Nesse caso, conforme a primeira parte do art. 74 do CP, o agente responderá pelo
resultado diverso do pretendido a título de culpa, se o fato é previsto como crime culposo.
Assim, se o agente, pretendendo atingir o veículo do desafeto, com o intuito de praticar

o crime dano (CP, art. 163), por erro na execução, não atinge o objeto, mas somente uma
pessoa que se encontrava próxima ao local. No caso, não responderá por tentativa de dano e
o crime culposo, mas somente por um crime: lesão corporal culposa (CP, art. 129, § 6º), se
resultar lesão corporal; ou por homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º, do CP), se resultar morte.
Cumpre ressaltar, por pertinente, que, se o resultado previsto como crime culposo for
menos grave ou se o crime não prever modalidade culposa, não se aplica o disposto no art.
261
74 do CP. Assim, se o agente efetua disparos de arma para matar a vítima, mas não o acerta
e quebra a vidraça de uma casa ou acertar um carro, deve-se desprezar a hipótese do art. 74
do CP, respondendo por tentativa de homicídio. Primeiro, porque o crime de tentativa de
homicídio é mais grave do que o delito de dano; segundo, porque não há previsão legal de dano
culposo.
b) Com unidade complexa ou resultado duplo
Na aberratio criminis com resultado duplo, o agente, além de praticar o crime pretendido,
também acaba produzindo um resultado diverso do pretendido, ou seja, com uma ação ou
omissão, acaba provocando dois resultados.
Nesse caso, como expressamente prevê a parte final do art. 74 do CP, aplica-se a regra
do concurso formal de crimes (CP, art. 70), considerando-se a pena do crime mais grave
aumentada de 1/6 até 1/2, de acordo com o número de resultados diversos produzidos.
Certo dia, imaginemos que o agente, com raiva do vizinho, resolva quebrar a janela da
residência dele. Para tanto, espera chegar a hora adequada e, supondo não haver ninguém na
residência, o agente arremessa com força, na direção da casa do vizinho, um enorme tijolo,
que, além de quebrar a vidraça, atinge também a nuca dele. O vizinho falece instantaneamente.
Nesse caso, o agente deverá responder por homicídio culposo em concurso formal com o crime
de dano (art. 121, § 3º, e art. 163, na forma do art. 70, todos do CP), considerando-se a pena
aplicada ao crime de homicídio culposo, já que mais grave, aumentada de 1/6.

Em questões dissertativas, o candidato deve- rá cuidar para não confundir com erro na
execução, sob pena de perda de pontos, sobretudo na hipótese de a banca considerar tese
contraditória.
A tese do resultado diverso do pretendido influenciará na correta tipificação da conduta
do agente. Se, por exemplo, na hipótese de resultado único, o agente, ao invés de atingir um
determinado bem, atinge, por acidente, uma pessoa, não poderá responder por dois crimes:
tentativa de dano e lesão corporal culposa. Nesse caso, responderá somente pelo crime de
lesão corporal culposa.
262
29) QUESTÃO 1 – 37ºEXAME – 2022-03
Em 15 de julho de 2020, surgiu uma calorosa discussão entre os amigos Pedro e Júnior, durante
uma comemoração de aniversário em um bar da cidade. Pedro, sem querer mais discussões,
levantou-se para ir embora. Júnior, ainda transtornado, olhou para a porta do bar e, vendo que
o amigo ia embora, arremessou uma caneca de cerveja contra ele, no intuito de lesioná-lo.
Ocorre que Júnior errou o alvo e acabou acertando seu próprio irmão, Geraldo, que usava uma
camisa idêntica à de Pedro, causando-lhe lesão leve. Em 16 de julho de 2020, a lesão leve foi
atestada em laudo pericial e o fato foi registrado na Delegacia, por Pedro e Geraldo, que
acharam absurda a reação de Júnior. Em 23 de julho de 2020, Pedro e Geraldo mudaram de
ideia. Eles retornaram à Delegacia, afirmando que Júnior tem sangue quente e que não merecia
263
ser processado, porque era boa pessoa. Relataram que se conhecem há muitos anos, que é
comum discutirem daquela forma e que já tinham esquecido o ocorrido. Em 30 de março de
2021, o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Júnior, como incurso nas sanções do
Art. 129, caput, agravada pelo Art. 61, inciso II, alínea e, ambos do CP, crime de lesão corporal
leve agravado por ter sido cometido contra irmão. Sobre o caso narrado, responda aos itens a
seguir.
A) Qual o argumento de direito processual que pode ser alegado em favor de Júnior para
o não recebimento da denúncia? Justifique. (Valor: 0,60)
B) É cabível a incidência da agravante imputada em desfavor de Júnior? Justifique.

(Valor: 0,65)

Bernardo, em 31 de dezembro de 2018, com a intenção de causar dano à loja de Bruno, seu
inimigo, arremessou uma pedra na direção de uma janela com mosaico, que tinha valor
significativo de mercado. Ocorre que, no momento da execução do crime, Bernardo errou o
arremesso e a pedra acabou por atingir Joana, funcionária que passava em frente à loja e que
não tinha sido percebida, causando-lhe lesões corporais que a impossibilitaram de trabalhar
por 50 dias. A janela restou intacta. No momento do crime, não foi identificada a autoria, mas,
após investigação, em 04 de março de 2019, foi descoberto que Bernardo seria o autor do
arremesso. O Ministério Público iniciou procedimento em face de Bernardo imputando-lhe o
crime de lesão corporal de natureza culposa, figurando como vítima Joana, que apresentou
representação quando da descoberta do autor. Bruno, revoltado com o ocorrido, contratou um
advogado, conferindo-lhe procuração com poderes gerais, constando o nome do ofendido e do
ofensor. O procurador apresenta queixa-crime, em 02 de julho de 2019, imputando a prática do
crime de tentativa de dano a Bernardo. Ao tomar conhecimento da queixa-crime, Bernardo o
procura, como advogado. Considerando apenas as informações narradas, na condição de
advogado(a) de Bernardo, responda aos questionamentos a seguir.
A) Qual argumento de direito processual poderá ser apresentado em busca da rejeição
da queixa-crime apresentada? Justifique. (Valor: 0,60)
264
B) Qual argumento de direito material a ser apresentado para questionar o delito
imputado na queixa-crime? Justifique. (Valor: 0,65)
31) QUESTÃO 2 – X EXAME – 2013.1

Maria, mulher solteira de 40 anos, mora no Bairro Paciência, na cidade Esperança. Por conta
de seu comportamento, sempre foi alvo de comentários maldosos dos vizinhos; alguns até
chegavam a afirmar que ela tinha “cara de quem cometeu crime”. Não obstante tais
comentários, nunca houve prova de qualquer das histórias contadas, mas o fato é que Maria é
conhecida na localidade onde mora por ter má índole, já que sempre arruma brigas e
inimizades. Certo dia, com raiva de sua vizinha Josefa, Maria resolve quebrar a janela da
residência desta. Para tanto, espera chegar a hora em que sabia que Josefa não estaria em
casa e, após olhar em volta para ter certeza de que ninguém a observava, arremessa com
força, na direção da casa da vizinha, um enorme tijolo. Ocorre que Josefa, naquele dia, não
havia saído de casa e o tijolo, após quebrar a vidraça, atinge também sua nuca. Josefa falece
instantaneamente.
Nesse sentido, tendo por base apenas as informações descritas no enunciado, responda
justificadamente:
É correto afirmar que Maria deve responder por homicídio doloso consumado? (Valor: 1,25).
265
Excludente de Ilicitude
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
17.1. Introdução
Quando o agente pratica um fato típico, presume-se, a princípio, que também é ilícito,
ou seja, contrário ao direito. Todavia, podem incidir causas que retiram a ilicitude do fato, ou
seja, o fato continua sendo típico, mas, diante da incidência de uma causa de exclusão, passa
a ser lícito, com a consequente exclusão do crime.
As causas excludentes de ilicitude estão previstas no art. 23 do CP:
Estado de
PERIGO
necessidade
AGRESSÃO
Legítima defesa
INJUSTA
Excludentes de
ilicitude
Exercício regular do
direito
Estrito cumprimento
do dever legal
17.2. Estado de necessidade

17.2.1. Conceito
Nos termos do art. 24 do CP, estado de necessidade é a causa de exclusão da ilicitude
do fato praticado por quem, não tendo o dever legal de enfrentar o perigo atual, que não
provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico alheio para salvar bem próprio ou de
terceiros, cuja perda não era razoável exigir.
266
Tanto o bem sacrificado quanto o bem protegido são legítimos. Há, pois, um conflito entre
interesses lícitos. Todavia, diante da situação de perigo, o legislador considera razoável
sacrificar o bem jurídico de menor valor, para preservar aquele de maior valor.
Se, por exemplo, o condutor do veículo, com a finalidade de evitar a colisão com um
pedestre, e, assim, preservar a vida humana, joga seu veículo contra outro que estava
estacionado, causando danos, estará abarcado pelo estado de necessidade. Há um conflito de
bens jurídicos legítimos: vida humana (bem protegido) e patrimônio alheio (bem sacrificado).
Todavia, não era razoável exigir-se o sacrifício da vida humana (bem de maior valor), para
preservar o patrimônio alheio (bem de menor valor). Por isso, embora seja típico, já que sua
conduta se adéqua ao disposto no art. 163 do CP, o fato não será ilícito, pois presente a
excludente consistente no estado de necessidade.
Convém destacar alguns exemplos que ilustram bem o contexto de incidência do
estado de necessidade:
Wilson ateou fogo em seu apartamento para receber o seguro correspondente. No
entanto, não conseguiu sair do imóvel pelas portas e tentou escapar pela janela, com a
utilização de uma corda. Todavia, Laura, funcionária da residência, percebendo a situação
de perigo, empurra violentamente Wilson para o lado, apossa-se da corda e consegue sair
do local. Laura agiu em estado de necessidade, em decorrência de um perigo provocado por
ação humana.
Fabiano e Fernando disputam o único colete salva-vidas durante o naufrágio de um
barco, provocado por uma tempestade. Fabiano, para alcançar o único colete salva-vidas
que restou na embarcação, agride violentamente Fernando, causando-lhe lesões corporais
graves. Fabiano agiu em estado de necessidade, diante da situação de perigo decorrente de
evento da natureza.
Durante um passeio pela fazenda da família, Candi caminhava com seu filho, de 5
anos de idade, quando um touro bravo surgiu e passou a atacar a criança. Diante da situação
de risco para a integridade física do filho, Candi pegou um machado que estava no chão e
passou a golpear o animal, vindo a causar sua morte. Nesse caso, Candi agiu em estado de
necessidade, diante do perigo decorrente do comportamento de um animal.
Sávio e Felipe estavam em uma embarcação no rio Camaquã, na cidade de São Luiz
Gonzaga/RS. Sem qualquer motivo aparente, a pequena embarcação perdeu a estabilidade
e começou a virar. Sávio, que não sabia nadar, como única forma de evitar um naufrágio,
267
empurrou Felipe para fora da embarcação, acarretando sua morte por afogamento. Nesse
caso, embora seja típico, o fato não será ilícito, já que Sávio agiu em estado de necessidade.
Imaginemos, por exemplo, a hipótese de uma mulher que reside numa humilde casa
com seu filho de 2 anos de idade. Desempregada e sem ter familiares por perto e nem outros
conhecidos, conseguia alimentar seu filho a partir de ajudas recebidas de desconhecidos.
Em determinado dia, não mais aguentando a situação e vendo o filho chorar e ficar doente
em razão da ausência de alimentação, após não conseguir emprego ou ajuda, a aflita mãe
decidiu ingressar em um grande supermercado da região, e subtraiu dois pacotes de
macarrão, com a intenção de preparar o alimento para dar ao seu filho. Trata-se, sem dúvida,
de fato formalmente típico51, mas praticado em evidente situação de perigo atual decorrente
da debilidade da saúde do filho pela falta de alimento. Trata-se, na hipótese, de furto
famélico, causa de exclusão de ilicitude pelo estado de necessidade.
17.2.2. Requisitos
a) Situação de perigo atual
Para incidir o estado de necessidade, o fato típico praticado pelo agente deve ser para
se salvar de um perigo atual, provocado por ação humana, evento da natureza ou
comportamento instintivo de um animal.
Se já ocorreu ou se é esperado no futuro, não há estado de necessidade.
b) ameaça a direito próprio ou alheio: estado de necessidade próprio e de terceiro
A expressão “direito” deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo qualquer bem
jurídico, como a vida, a integridade física, a honra, a liberdade e o patrimônio.
A intervenção necessária pode ocorrer para salvar um bem jurídico do sujeito ou de

terceiros (estado de necessidade próprio e estado de necessidade de terceiro). No último caso,
não se exige nenhuma relação jurídica específica entre o sujeito que age em estado de
necessidade e o terceiro
(não se exige relação de parentesco, amizade nem subordinação entre o agente e o terceiro
necessitado).
51
Pode-se, ainda, cogitar da incidência do princípio da insignificância, tornando o fato materialmente atípico.
268
c) situação de perigo não causada voluntariamente pelo sujeito
O CP prevê que só pode alegar estado de necessidade quem pratica o fato para salvar
de perigo atual direito próprio ou alheio “que não provocou por sua vontade”.
A razão é lógica e coerente: a ordem jurídica não pode homologar o sacrifício de um

direito, favorecendo ou beneficiando quem já atuou contra ele ao praticar um ato ilícito e criar
perigo
Exemplo: Tício mora no 3º andar de um prédio de sua propriedade. Com ele, reside um
colega de escritório. Com a intenção de receber seguro, Tício ateia fogo no edifício. O incêndio,
porém, assume rapidamente proporções inesperadas e bloqueia praticamente todas as saídas.
Nesse momento, ao perceber que o colega usa uma corda para descer pela janela, mata o
companheiro para pegar a corda e salvar-se. O homicídio do companheiro de escritório não
encontra no estado de necessidade causa de justificação, uma vez que Tício criara o perigo
que ensejou a situação aflitiva.
d) inexistência de dever legal de enfrentar o perigo
Determina o art. 24, § 1º, que “Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o
dever legal de enfrentar o perigo”. Assim, é indispensável que o sujeito não tenha, em face
das circunstâncias em que se conduz, o dever imposto por lei, de sofrer o risco de sacrificar o
próprio interesse jurídico.
Sempre que a lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar salvar
o bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha de correr os riscos
inerentes à sua função.
Exemplo: o bombeiro não pode deixar de subir a um edifício incendiado invocando a

possibilidade de sofrer queimaduras.
e) inevitabilidade do comportamento lesivo
Ao definir o estado de necessidade, o CP, exige, como pressuposto, a inexistência de

um outro meio de evitar o perigo, isto é, quando o dano produzido pelo agente for inevitável.
Significa que o agente não tem outro meio de evitar o perigo ao bem jurídico próprio ou
de terceiro que não praticar o fato necessitado. É inevitável a realização do comportamento
lesivo em face da inevitabilidade do perigo de forma diversa.
269
Se o perigo pode ser afastado por uma conduta menos lesiva, a prática do
comportamento mais lesivo não configura a excludente.
Exemplo: alguém se vê atacado por um cachorro feroz, embora possa se salvar
fechando um portão, mata o cão. Não pode alegar estado de necessidade, porquanto havia
outra forma de impedir a lesão ao seu bem jurídico (fechando o portão).
f) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado
A ponderação de bens está insculpida no final do art. 24, ao admitir o estado de
necessidade, para proteger direito próprio ou alheio “cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era
razoável exigir-se”. A admissibilidade do estado de necessidade é orientada pelo princípio da
razoabilidade.
É o requisito da proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem
jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado. Não se
admite, por exemplo, a prática de homicídio para impedir a lesão de um bem patrimonial de
ínfimo valor.
Somente se admite a invocação da excludente do estado de necessidade, quando para
salvar bem de maior ou igual valor ao do sacrificado. Há ponderação de bens.
17.2.3. Causa de diminuição da pena

Nos termos do art. 24, § 2º, do CP, “embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços”.
Se a destruição do bem jurídico não era razoável, falta um dos requisitos do estado de
necessidade, não sendo caso, portanto, de exclusão da ilicitude, respondendo o agente pelo
delito, podendo, ao final, ter a pena diminuída de um a dois terços.
Não é razoável admitir o sacrifício de uma vida humana para salvar um objeto de elevado
valor sentimental ou patrimonial. Nesse caso, o agente responderá pelo crime de homicídio,
podendo-se cogitar a incidência da causa de diminuição da pena de um a dois terços.
Exemplo: Imaginemos que, num incêndio, o agente opte por ofender a integridade física
de uma pessoa (praticar lesão corporal grave), para salvar seu computador que contém
importantes arquivos relacionados à sua empresa. Note que não há estado de necessidade,
pois, para salvar bem de menor valor, sacrificou outro de maior valor. No caso, o agente
responderá pelo delito de lesão corporal grave, podendo-se cogitar a incidência da causa de
diminuição da pena prevista no artigo 24, § 2º, do CP.
270
17.2.4. Excesso
Dá-se o nome de excesso no estado de necessidade à desnecessária intensificação da
conduta inicialmente justificada. No comportamento com que pretende defender o bem jurídico
em situação de perigo o agente vai além dos limites da proteção razoável.
Tratando-se de excesso, nota-se que o agente se encontrava em situação de
necessidade, exorbitando no uso dos meios de execução postos em ação para a defesa do
bem.
O excesso pode ser doloso ou não intencional (culposo).
Há excesso doloso quando o agente supera conscientemente os limites legais. Neste
caso, responde a título de dolo pelo fato constitutivo do excesso (CP, art. 23, par. ún.)
17.3. Legítima defesa

17.3.1. Conceito
Nos termos do art. 25 do CP, “Entende-se em legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito
seu ou de outrem”.
É uma causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, atual ou
iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários.
A Lei 13.964/2019 introduziu o parágrafo único ao artigo 25 do Código Penal, segundo o

qual Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se
também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de
agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.”
Em que pese já se enquadrar no “caput” do artigo 25 do Código Penal, o legislador optou
por especificar a conduta do agente de segurança que se depara com agressão ou risco de
agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.
É o caso, por exemplo, do agente de segurança efetuar disparos contra o sujeito que,
durante a prática de roubo a banco, mantém vítima refém.
17.3.2. Requisitos
a) agressão injusta, atual ou iminente
271
Exige-se, para caracterizar a legítima defesa, a existência de uma agressão injusta,
assim considerada como sendo aquela não protegida por uma norma jurídica, isto é, decorrente
de conduta não autorizada pelo ordenamento jurídico.
A agressão injusta deve decorrer de ação ou omissão humana. Não há legítima defesa
contra-ataque instintivo e espontâneo de um animal, porque ausente consciência e vontade
inerente à agressão. Nesse caso, como vimos, o agente estará diante de uma situação de
perigo, ensejando a incidência do estado de necessidade.
Convém registrar, no entanto, que, se o agente atiça um animal, cão feroz, por exemplo,
a atacar a vítima, estaremos diante de uma agressão injusta, não em decorrência do
comportamento do animal, mas pela conduta do agente instigador, que usou o cão como
verdadeira arma ou instrumento de ataque. Nesse caso, tratando-se de agressão injusta
humana (agente que atiçou o animal a atacar), a vítima poderá praticar um fato típico, que não
será ilícito, porque estará amparada pela legítima defesa.
Atual é a agressão que está acontecendo, ou seja, quando o efetivo ataque já está em
curso no momento da reação defensiva. Exemplo: a vítima reage enquanto está sendo se
desenvolvendo o ataque com uma faca.
Iminente é a que está prestes a ocorrer. Nesse caso, a agressão ainda não teve início,
mas poderá ocorrer em momento imediato. Exemplo do agressor que anuncia o ataque, e parte,
munido de uma faca, em direção à vítima para matá-la, que reage desferindo um disparo de
arma de fogo contra o agressor, fazendo cessar a agressão.
A agressão que se anuncia para o futuro (remota) e a agressão passada (pretérita) não
autoriza a legítima defesa. De fato, não se admite legítima defesa contra suposta agressão que
talvez nem sequer se concretize, nem tampouco em relação à agressão pretérita, pois
caracterizaria vingança.
b) agressão a direito próprio ou de terceiro
a) legítima defesa própria: ocorre quando o autor da repulsa é o próprio titular

do bem jurídico atacado ou ameaçado.
b) legítima defesa de terceiro: quando a agressão é voltada a atingir bem
jurídico alheio.
Todo e qualquer bem ou interesse, seja próprio ou de terceiros, pode ser objeto de
defesa. Trata-se de um critério de solidariedade permitir a legítima defesa de bem jurídico
alheio. Não há necessidade que exista vínculo de parentesco ou amizade entre a vítima de uma
272
agressão injusta e aquele que agiu para defendê-la, podendo ser, inclusive, pessoa
desconhecida.
Imaginemos que Pedro esteja caminhando por uma rua com iluminação precária,
relativa- mente escura, quando se depara com a situação de uma pessoa estar agredindo uma
moça desconhecida, com a intenção de abusá-la sexualmente. Verificando que a jovem estava
em risco e não havendo outra forma de protegê-la, pega um pedaço de madeira que estava no
chão e desfere violento golpe contra o agressor, causando-lhe lesão corporal de natureza
grave. Trata-se de fato típico, mas não ilícito, pois Pedro agiu em legítima defesa de terceiro.
c) Reação com os meios necessários
A legítima defesa não constitui salvo-conduto para excessos ou atos de execução. Não
tem por objeto penalizar o agressor, mas repelir injusta agressão contra um determinado bem
jurídico. Dito de outro modo, a legítima defesa consiste num mecanismo jurídico entregue
aoagredido para fazer cessar uma agressão injusta. Uma vez cessada a agressão, cessa a
situação que legitima a defesa.
Por isso, o agredido deve eleger, dentre aqueles que tem à sua disposição, o meio
necessário e menos lesivo capaz de repelir e fazer cessar a injusta agressão. Logo, os meios
necessários são aqueles eficazes e suficientes para repelir a injusta agressão que está em
desenvolvimento ou prestes a acontecer, a direito próprio ou de outrem.
Não há uma regra absoluta, rígida, para se medir o acerto da escolha do meio necessário
para o exercício da defesa. Uma arma de fogo pode constituir meio necessário para repelir um
determinado ataque, mas também pode revelar excesso em relação ao contexto que envolve
outra agressão. Tudo dependerá das circunstâncias do caso concreto.
O melhor critério é o da razoabilidade e da proporcionalidade. Sempre considerando o

caso concreto, verificar se o meio empregado é diretamente proporcional à intensidade do
ataque. Se proporcional, estaremos diante da legítima defesa, desde que preenchidos os
demais requisitos; se desproporcional à intensidade do ataque, estaremos diante do excesso,
que pode ser doloso ou culposo, afastando a legitimidade da defesa.
Assim, se estiver sendo agredido por alguém munido de facão, a vítima, tendo à sua
disposição uma faca e um revólver, poderá eleger a arma de fogo para repelir e fazer cessar a
273
injusta agressão. Isso porque, diante do caso concreto, a arma de fogo é um meio diretamente
proporcional à intensidade do ataque.
Agora, se estiver sendo agredido por alguém desarmado, a vítima, tendo à sua
disposição uma faca e um revólver, deverá eleger a faca para repelir e fazer cessar a injusta
agressão. Isso porque, diante do caso concreto, a faca seria o meio diretamente proporcional
à intensidade do ataque.
d) Uso moderado dos meios necessários
Após eleger o meio necessário, o agredido deverá fazer uso moderado desses meios,
assim compreendido como sendo o suficiente para fazer cessar a agressão injusta.
Trata-se do emprego dos meios necessários dentro do limite do razoável para conter a
agressão. A proporção entre o ataque e a defesa empreendida deve ser verificada no caso
concreto, considerando-se a natureza, a gravidade da agressão e a extensão da reação.
Assim como na escolha do meio necessário, a moderação do uso desse meio também
deve observar a proporcionalidade entre a reação e a intensidade do ataque.
Assim, se a vítima está sendo atacada pelo agente munido de uma faca, poderá se
utilizar de uma arma de fogo para repelir a injusta agressão (eis o meio necessário), mas deverá
agir com moderação. Nesse caso, se um disparo foi suficiente para fazer cessar a agressão, o
ofendido não poderá efetuar o segundo disparo, sob pena de incorrer em excesso e responder
pelo resultado produzido pela desproporção da defesa em relação ao ataque.
Da mesma forma, enquanto estiver em curso a injusta agressão, a vítima poderá exercer
legitimamente sua defesa mediante reiteração de golpes com pedaço de madeira contra o
agressor até fazer cessar o ataque. Cessada a agressão superada estará a situação de legítima
defesa. Se a vítima continuar reagindo, passará à qualidade de agressora diante do excesso
no uso do meio necessário para se defender, devendo, por isso, responder pelo excesso doloso
ou culposo, conforme o caso.
17.3.3. Excesso
Há excesso quando o agente extrapola os limites da legítima defesa, intensificando a
reação, dolosa ou culposamente, elegendo meio além do necessário ou fazendo uso imoderado
dos meios necessários para repelir a injusta agressão.
274
Nesse caso, embora em um primeiro momento o agente estivesse sob o amparo da
legítima defesa, presente o excesso, os requisitos da excludente de ilicitude deixarão de existir,
devendo o agente responder pelas desnecessárias lesões causadas ao bem jurídico ofendido.
O excesso pode ser doloso ou culposo.
Há excesso doloso quando o sujeito, de forma consciente, extrapola o necessário para

repelir a agressão, valendo-se de meios mais lesivos ou usando, de forma imoderada, os meios
que elegeu para reagir à injusta agressão.
Assim, quando o agente, para se defender de um tapa, efetua disparos de arma de fogo
contra o agressor, ou, ainda, quando, após fazer cessar a agressão, o agente segue em diante
na reação até matar o então agressor.
Constatado o excesso doloso, o agente responde pelo resultado dolosamente. No caso,
o agente, que num primeiro momento estava em legítima defesa, responderá pelo crime de
homicídio doloso.
No excesso culposo, não há intenção em extrapolar os limites da repulsa à agressão in-

justa, supondo o agente ainda estar sofrendo a agressão, que, na verdade, havia cessado.
Nesse caso, o agente responderá pelo resultado produzido a título de culpa.
17.4. Estrito cumprimento do dever legal

17.4.1. Conceito
Ao contrário do estado de necessidade (CP, art. 24) e da legítima defesa (CP, art. 25), o
Código Penal não dispôs sobre o conceito e requisitos do estrito cumprimento do dever legal,
relegando à doutrina e jurisprudência estabelecer as características dessa causa excludente de
ilicitude.
Estará ao abrigo do estrito cumprimento do dever legal, o agente que praticar um fato
típico em face do cumprimento de um dever observando rigorosamente os limites impostos pela
lei, de natureza penal ou não.
Exemplo: Policial que prende o agente em flagrante ou mediante cumprimento de

mandado de prisão, embora atinja o direito de liberdade e até mesmo a integridade
corporal do preso, não comete crime algum, pois, embora seja típico, o fato não será ilícito,
275
porque praticado dentro do estrito cumprimento de um dever imposto pela lei, como é o
caso do flagrante obrigatório (CPP, art. 301).
Age em estrito cumprimento do dever legal policial rodoviário federal que, aplicando
técnicas de defesa policial, causa escoriações em um infrator que resiste à prisão.
Imaginemos que, durante operação em rodovia federal, uma equipe da Polícia
Rodoviária Federal abordou o condutor de um veículo, solicitando a apresentação de sua
carteira nacional de habilitação (CNH) e do certificado de registro e licenciamento de veículo
(CRLV), verificando que se trata de veículo clonado. Ao solicitar que saísse do veículo, o
condutor se negou, razão pela qual o policial usou de força necessária para fazê-lo cumprir a
ordem. A conduta do policial está amparada pelo estrito cumprimento do dever legal.
Também age em estrito cumprimento de um dever legal o oficial de justiça que cumpre
mandado de reintegração de posse de bem imóvel de propriedade de banco público, com
ordem de arrombamento, desocupação e imissão de posse.
17.4.2. Destinatário da excludente

A excludente é destinada precipuamente aos agentes que exercem atividade pública, tal
como funcionário público ou agente público que age por ordem da lei. Também alcança o
particular que exerce função pública, ainda que temporariamente, como, por exemplo, o jurado,
mesário da Justiça Eleitoral.
17.4.3. Dever legal
É fundamental, para incidir essa excludente, que o dever decorra, diretamente ou

indiretamente, de lei, em sentido genérico, emanado de autoridade pública competente.
O dever pode ser imposto por qualquer lei, seja penal ou extrapenal, podendo se originar
de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo de caráter geral. Da mesma forma, o
dever pode emanar de decisões judiciais, já que, ao fim e ao cabo, nada mais são que a
aplicação da lei ao caso concreto.
Não se enquadram no contexto de dever legal, não incidindo, portanto, a excludente de
ilicitude, o cumprimento de dever social, moral ou religioso. Assim, não age no estrito
cumprimento do dever legal, pastor que invade domicílio a pretexto de afastar maus espíritos.
276
17.5. Exercício regular do direito
17.5.1. Conceito
É o desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei que
torna lícito um fato típico.
O exercício de um direito, desde que regular, não pode ser, ao mesmo tempo, proibido
pelo direito.
Qualquer direito, público ou privado, penal ou extrapenal, regulamente exercido, afasta

a antijuridicidade. Mas o exercício deve ser regular, isto é, deve obedecer a todos os requisitos
objetivos exigidos pela ordem jurídica.
17.5.2. Alcance
Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade prevista em lei
(penal ou extrapenal).
A Constituição Federal prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei (CF/1988, art. 5º, II).
Disso resulta que se exclui a ilicitude nas hipóteses em que o sujeito está autorizado a
esse comportamento.
17.5.3. Algumas hipóteses de exercício regular de um direito
a) Correção dos filhos
Os arts. 229 da CF, 1.566, IV, e 1.634, I, do CC, bem como o art. 22 da Lei no 8.069/1990
(ECA) atribuem aos pais o dever de guarda, sustento e educação dos filhos.
Os atos de correção aplicados pelos pais aos filhos, desde que evidentemente não
transbordem para o castigo físico ou tratamento cruel e degradante, guardando a necessária
razoabilidade, embora possam constituir fato típico, não serão considerados ilícitos pelo
exercício regular do direito.
Assim, quando um pai, sempre, absolutamente sempre, dentro de um critério de
razoabilidade impor ao filho castigo consistente em ficar isolado no quarto, privando sua
liberdade por alguns minutos, para pensar sobre a arte que praticou, estará no exercício regular
de um direito.
O abuso ou excesso no exercício desse direito acarretará a responsabilização criminal
do pai, até porque o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que a criança e o
adolescente têm o direito de ser educado e cuidado sem o uso de castigo físico ou de
tratamento cruel ou degradante (Lei nº 8.069/1990, art. 18-A).
277
b) Livre manifestação de pensamento e opinião
Nos termos do art. 5º, IV, da CF “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado
o anonimato”.
Logo, qualquer pessoa tem o direito de expor seu pensamento ou opinião, ainda que
para criticar alguém ou determinado ato. Embora, em tese, possa ser típico por atingir a honra
de alguém, se exercido regularmente o direito da livre manifestação de pensamento ou opinião,
o fato não será ilícito.
O STJ considerou exercício regular do direito a conduta de condôminos que se
insurgiram contra a administração do condomínio, considerando que gozam da liberdade de
expressar seu descontentamento e se manifestar, chamando a atenção dos demais
condôminos, desde que minimamente embasado (STJ, APn no 737/DF, rel. Min. Og Fernandes,
Corte Especial, j. 17-12-2014.)
O STF liberou a realização da chamada “marcha da maconha”, evento que reúne
pessoas favoráveis à descriminalização da droga. Para os ministros, os direitos constitucionais
de reunião e de livre expressão do pensamento viabilizam esse tipo de manifestação, desde
que não dirigida a incitar ou provocar ações ilegais e iminentes (STF, ADIn no 4274/DF, rel.
Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. 23-11-2011, noticiado no Informativo no 649).
c) Violência esportiva
A prática de determinadas atividades esportivas produz, invariavelmente, lesões
corporais, tais como o futebol, o boxe e a luta livre.
Nesses casos, o fato típico praticado não será ilícito, desde que a conduta desenvolvida
pelo agente observe os estritos limites das regras do esporte praticado.
Imaginemos, por exemplo, uma luta de boxe, durante disputa do cinturão de ouro,
Naldinho, obedecendo rigorosamente às regras do esporte, desfere diversos socos contra
Mauro, causando lesões gravíssimas em seu adversário. Nesse caso, embora típico, o fato não
será ilícito, pois Naldinho está amparado pelo exercício regular de um direito.
Se, no entanto, o desportista não observar as regras que disciplinam o esporte praticado,
responderá pelo resultado lesivo que produzir, segundo seu dolo ou sua culpa.
Assim, se um jogador de futebol desferir um violento pontapé no rosto do adversário
caído ao solo, responderá pelo resultado produzido, qual seja, lesão corporal, já que extrapolou
os limites das regras da atividade desportiva que exercia.
d) Inviolabilidade de domicílio
278
Nos termos do art. 5º, XI, da CF, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Logo, durante o período noturno, se não for hipótese de flagrante delito, o morador
poderá exercer o direito de não franquear a entrada da autoridade policial para prender um
suspeito, ainda que munido de mandado de busca e apreensão. Nesse caso, embora constitua,
em tese, o fato típico consistente no favorecimento pessoal (CP, art. 348), não será ilícito,
porque o morador está no exercício regular de um direito.

Pode cair em questões dissertativas e na peça, pois são teses absolutórias, já que
constituem causas de exclusão da ilicitude.
Como tratam de causas de exclusão da ilicitude
• Se for resposta à acusação: absolvição sumária, com base no artigo 397, I, do CPP.

artigo 386, VI, do CPP.
279
Em uma pequena cidade do interior do Amazonas, uma virose se espalha entre os adolescentes
locais, gerando diversos casos de jovens com febre, vômitos e infecções. Considerando a
dificuldade de acesso à cidade, que dependia de viagem de barco, e a inexistência de
profissionais de medicina no local, os pais dos adolescentes procuram Jorge, 22 anos,
estudante de odontologia, para auxílio. Verificando o estado de desidratação dos adolescentes
e a urgência da situação, Jorge, que sempre gostara de ler livros sobre medicina, realiza o
atendimento e indica os remédios e os tratamentos que deveriam ser realizados. Os
adolescentes ficaram curados após o atendimento “médico” de Jorge e, em razão disso,
passaram a ser constantes os atendimentos por ele realizados em casos urgentes, com perigo
atual à vida e à saúde das pessoas da cidade, mas que não tinham qualquer vínculo com a
280
virose anterior. Descobertos os fatos e verificado que foram realizados 10 atendimentos
diferentes ao longo de um ano, o Ministério Público denunciou Jorge como incurso nas sanções
penais do Art. 282 do Código Penal, por 10 vezes, em continuidade delitiva. A proposta de
suspensão condicional do processo não foi aceita pelo réu. Após regular instrução, a pretensão
punitiva do Estado foi julgada procedente, sendo Jorge condenado à pena de 10 meses de
detenção (pena base no mínimo legal, aumentada de 2/3 em razão da continuidade delitiva),
substituída a privativa de liberdade por uma restritiva de direitos. Intimado da decisão, responda
na condição de advogado de Jorge, aos itens a seguir.
A) Existe argumento de direito material a ser apresentado em busca da absolvição de

Jorge? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Em caso de manutenção da condenação, qual argumento poderá ser apresentado para

questionar a capitulação realizada e a pena aplicada? Justifique. (Valor: 0,60)
281
Excludente de culpabilidade
Aula prevista para ocorrer ao vivo no dia 06/12/2023 e 07/12/2023
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
18.1. Introdução
Doutrinariamente, a culpabilidade é considerada um juízo de censurabilidade e

reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, como forma de se verificar a necessidade
de aplicação de uma pena.
Em outras palavras, quando pratica um fato típico e ilícito, o agente será submetido a um
juízo de censura, que incide sobre a manifestação e exteriorização da vontade do agente, a fim
de verificar a possibilidade de imposição de uma pena.
Conforme a teoria normativa pura, admitida no nosso ordenamento jurídico, os

elementos da culpabilidade são: a) a imputabilidade do agente; b) a potencial consciência da
ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa.
De outro lado, as causas excludentes de culpabilidade consistem na inimputabilidade,
falta de potencial consciência de ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa.
282
EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE Doença mental - art. 26, CP
INIMPUTABILIDADE
Embriaguez completa e acidental -

art. 28, §1º, CP
FALTA DE POTENCIAL
CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE - art. ERRO DE PROIBIÇÃO
21, CP
Coação moral Irresistível - art. 22,

CP
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA
Obediêcia Hierárquica - art. 22, CP
18.2. Inimputabilidade
Embora o Código Penal não tenha definido o conceito de imputabilidade, afigura-se
possível extrair as suas características a partir da definição das hipóteses de inimputabilidade,
previstas nos arts. 26, caput, 27 e 28, § 1º, todos do CP.
Para fins penais, pode-se considerar a imputabilidade como sendo a possibilidade de se
atribuir a autoria ou responsabilidade por fato criminoso a alguém, maior de dezoito anos e com
higidez mental, que revelou ter capacidade de compreensão em relação ao caráter ilícito do
fato, bem como de se determinar de acordo com esse entendimento.
O Código Penal prevê como causas de inimputabilidade:
a) doença mental (CP, art. 26, caput);
b) desenvolvimento mental incompleto (CP, arts. 26, caput, e 27);
c) desenvolvimento mental retardado (CP, art. 26, caput);
d) menoridade (CP, art. 27); e
e) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (CP, art. 28, § 1o).
283
18.2.1. Da inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado
A doença mental compreende todas as alterações mentais ou psíquicas aptas a eliminar
a capacidade de compreensão do agente, tanto de origem patológica, quanto as toxicológicas,
como, por exemplo, a demência senil, psicose traumática, causadas por alcoolismo, psicose
maníaco-depressiva, esquizofrenia, loucura, histeria, paranoia etc.
Não constitui requisito indispensável que a doença mental seja de caráter permanente,
podendo, portanto, ser transitória, desde que, ao tempo da conduta, em decorrência dessa
enfermidade mental, o agente não reúna qualquer capacidade de compreensão ou
determinação.
Isso porque, conforme consta expressamente no art. 26, caput, do CP, a inimputabilidade
deve ser verificada no momento da conduta.
O critério adotado para aferir a inimputabilidade é o biopsicológico. Assim, além da

doença mental, é necessário que, em consequência desse estado biológico, o agente seja, no
momento da conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Em outras palavras, a doença mental retira do agente a capacidade de discernir o certo

do errado, de entender, por exemplo, que atentar contra a vida ou patrimônio de uma pessoa é
ilícito, bem como impede que o agente consiga controlar sua vontade e seu impulso. Ou seja,
retira totalmente do agente sua capacidade de compreensão e determinação.
Em decorrência disso, o doente mental com total incapacidade de compreensão e

determinação não reúne condições para suportar a fixação e execução de uma pena. Na
verdade, o portador de doença mental se revela perigoso para si e para a sociedade,
necessitando, conforme o caso, de internação em hospital de custódia ou tratamento
ambulatorial.
A segunda causa de inimputabilidade é o desenvolvimento mental incompleto. É o

desenvolvimento que ainda não encontrou a plenitude, por conta da idade cronológica do
agente ou à sua falta de convivência em sociedade, não tendo o agente, por isso, maturidade
mental ou emocional.
O desenvolvimento mental incompleto abrange os menores de 18 anos e os silvícolas

inadaptados ao convívio social.
284
Em relação aos menores de 18 anos de idade, a inimputabilidade gera presunção
absoluta, não admitindo prova em contrário, sem prejuízo, à evidência, de instauração de
procedimento para apuração de ato infracional no Juizado da Infância e Juventude, com
eventual aplicação de medida socioeducativa.
A doutrina também aponta como exemplo o silvícola inadaptado, assim considerado
como sendo aquele afastado da civilização e das regras de convívio social, arraigado à sua
cultura de forma a ignorar ou não reunir qualquer capacidade de compreensão ou determinação
em relação à ilicitude do fato.
Todavia, o fato de o agente ser índio, ainda que aparentemente não integrado, não gera,
por si só, a presunção de inimputabilidade. Com efeito, no caso do indígena, afigura-se
recomendável, considerando o caso concreto, a realização do exame antropológico, a fim de
ser verificado o grau de adaptação e compreensão das regras de convívio social e, por
conseguinte, em relação à ilicitude do fato.
A terceira causa de inimputabilidade contida no art. 26, caput, do CP, é o
desenvolvimento mental retardado, consistente na incompatibilidade com a fase da vida em
que se encontra o agente, já que abaixo do desenvolvimento mental inerente à sua idade
cronológica.
Diante da sua peculiar condição, o agente com desenvolvimento retardado não reúne
aptidões cognitivas, de linguagem, motoras e sociais para compreender o caráter ilícito da sua
conduta. Estão inseridos na expressão “desenvolvimento mental retardado” os oligofrênicos
nas suas mais variadas formas, como, por exemplo, a idiotice, imbecilidade e debilidade mental,
bem como as pessoas que, por ausência ou deficiência dos sentidos, possuem deficiência
psíquica.
18.2.2. Consequências do reconhecimento da inimputabilidade

Em relação à inimputabilidade pela enfermidade mental, o agente será processado e
julgado normalmente, mas, ao final, o juiz não pode- rá proferir sentença condenatória. Isso
porque ausente a culpabilidade, pressuposto para a aplicação da pena.
Nesse contexto, uma vez verificado que o agente praticou um fato típico e ilícito, sendo,
ao final, considerado inimputável por conta da sua enfermidade mental, o juiz deverá proferir
sentença absolutória imprópria, com base no artigo 386, VI, do CPP, aplicando medida de
segurança, consistente em internação em hospital de custódia ou tratamento ambulatorial, nos
termos do artigo 386, parágrafo único, inciso III, do Código de Processo Penal.
285
• Pergunta recorrente
Cabe absolvição sumária pela inimputabilidade pela doença mental após resposta à
acusação?
Na peça resposta à acusação, o artigo 397, II, do CPP inviabiliza que o juiz absolva
sumariamente o réu, porque teria de aplicar medida de segurança (internação em manicômio).
Isso prejudicaria o réu, porque seria internado sem lhe fosse viabilizado provar em audiência
de instrução a sua inocência. Ou seja, se proferir sentença de absolvição sumária, aplicando
medida de segurança, sem permitir que produza outras provas da sua inocência em audiência
de instrução, o juiz prejudicará o réu. Além disso, para se aferir a inimputabilidade exige
produção de provas.
Nesse caso, o juiz deverá designar audiência de instrução e julgamento e, se não for
possível absolver o réu por outro fundamento, aí sim o juiz poderá proferir sentença absolutória
imprópria, com base no artigo 386, VI, do CPP c/c art. 386, parágrafo único, III, do CPP,
aplicando medida de segurança, consistente em internação em hospital de custódia ou
tratamento ambulatorial (art. 97 do CP).
18.2.3. Da inimputabilidade por embriaguez proveniente de caso fortuito ou força

maior
Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou qualquer
substância de efeitos análogos, sejam eles entorpecentes (morfina, ópio), estimulantes
(cocaína) ou alucinógenos (ácido lisérgico), capaz de levar à exclusão da capacidade de
entendimento acerca do caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Nos termos do art. 28, II, do CP, a embriaguez voluntária ou culposa não exclui a
imputabilidade penal. Isso significa dizer que aquele que ingerir bebida alcoólica, de forma
voluntária ou culposa, poderá ser responsabilizado criminalmente, se praticar um fato típico e
ilícito. Assim, se o agente, depois de passar várias horas ingerindo bebida alcóolica
voluntariamente, pegar o seu veículo e, por conta da ausência de reflexos, acaba colidindo com
outro veículo, causando a morte de uma pessoa, responderá, a princípio, pelo crime de
homicídio culposo na condução de veículo automotor (CTB, art. 302).
A inimputabilidade pela embriaguez, com a excludente de culpabilidade, ocorre quando

se tratar de embriaguez completa e acidental, nos termos do que dispõe o art. 28, § 1o, do CP.
286
Logo, a embriaguez deve decorrer de caso fortuito ou força maior e, em decorrência disso,
deixar o agente, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Logo, não basta a embria-
guez acidental, sendo, ainda, necessário que, em decorrência da ingestão de substância
alcoólica ou de efeitos análogos, o agente tenha ficado, ao tempo da conduta, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito da sua conduta ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
A embriaguez é acidental quando não voluntária nem culposa. Pode ser proveniente
de caso fortuito ou força maior.
No caso fortuito, o sujeito desconhece o efeito inebriante da substância que ingere, ou
quando, desconhecendo uma particular condição fisiológica, ingere substância que possui
álcool (ou substância análoga), ficando embriagado. É o caso do agente que está tomando
determinado medicamento e ingere bebida alcóolica. A conjugação do medicamento e da
bebida alcoólica potencializa o metabolismo do agente, a ponto de deixá-lo embriagado. É
também o caso do agente que ingere determinada bebida sem saber que nela foi colocada uma
substância capaz de lhe retirar os sentidos, deixando-o embriagado, como, por exemplo, o
chamado “boa noite cinderela”.
É o caso, ainda, do agente que ingeriu, sem saber, bebida alcoólica, pensando tratar-se
de medicamento que costumava guardar em uma garrafa, e perdeu totalmente sua capacidade
de entendimento e de autodeterminação. Em seguida, entrou em uma farmácia e praticou um
furto. Nesse caso, será isento de pena, por estar configurada a sua inimputabilidade.
Na força maior, o agente é obrigado a ingerir bebida alcoólica. Não desejando se
embriagar nem de se exceder culposamente, o agente é forçado a ingerir bebida alcoólica. É o
caso, por exemplo, do trote acadêmico de péssimo gosto em que os veteranos obrigam, forçam
os calouros a ingerirem bebida alcoólica.
A natureza jurídica da sentença que acolhe a inimputabilidade pela embriaguez completa
a acidental é absolutória propriamente dita, sem, portanto, aplicação de qualquer medida de
segurança.
Quando a embriaguez acidental, proveniente de caso fortuito ou força maior, é
incompleta, não há exclusão da imputabilidade. Isso porque, em decorrência da embriaguez,
proveniente de caso fortuito ou força maior, o agente, ao tempo da conduta, não possuía a
plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. Ou seja, tinha capacidade de compreensão ou determinação, mas reduzida. A
287
sentença será condenatória, mas o agente, por ter a capacidade de compreensão ou
determinação reduzida, também terá a pena reduzida de um a dois terços, nos termos do art.
28, § 2o, do CP.
A embriaguez preordenada, ou dolosa, evidentemente não exclui a imputação. Pelo
contrário, não só enseja a responsabilização criminal do agente, como também constitui
circunstância agravante, devendo ser considerada pelo magistrado na segunda fase da fixação
da pena, conforme se extrai do art. 61, II, l, do CP.
18.3. Menoridade penal

Para os menores, o CP adotou o sistema biológico. O CP prevê a presunção absoluta
de inimputabilidade.
Nos termos do art. 27 do CP, os menores de 18 anos são inimputáveis. Ao praticar um
fato típico e ilícito, não respondem por crime por ausência de imputabilidade, que exclui a
culpabilidade.
Logo, o menor não tem legitimidade para figurar no polo passivo da ação penal, razão
pela qual, se estiver no início da ação penal, a de- núncia deve ser rejeitada, com base no artigo
395, II, do CPP. Se a ação penal já estiver em tramitação, inclusive com instrução realizada,
será caso de nulidade do processo, nos termos do artigo 564, II, do CPP.
18.4. Falta de potencial consciência da ilicitude

Nos termos do artigo 21 do Código Penal, o desconhecimento da lei é inescusável. Não
se mostra possível, portanto, o agente acusado de uma infração penal alegar desconhecimento
da lei para se eximir da aplicação da lei penal. A partir da publicação da lei no Diário Oficial, há
presunção absoluta acerca do seu conhecimento.
O desconhecimento da lei não se confunde com a falta de potencial consciência da

ilicitude. A primeira guarda relação com o desconhecimento do seu texto legal, dos seus
detalhes, ao passo que a segunda se caracteriza pela ausência de conhecimento que a conduta
desenvolvida é ilícita. É nesse contexto que surge o instituto do erro de proibição.
288
18.4.2. Erro de proibição
Como vimos, a possibilidade de o agente adquirir a consciência da ilicitude do fato
constitui um dos elementos da culpabilidade; pode, no entanto, acontecer de o agente
desenvolver uma conduta supondo ser permitida ou lícita, quando, na verdade, é penalmente
proibida, faltando-lhe a potencial consciência da ilicitude do fato.
Surge, nesse cenário, o erro de proibição que, ao fim e ao cabo, constitui um erro sobre
a ilicitude do fato, para usar a expressão adotada pelo art. 21 do CP.
Com efeito, o agente desenvolve uma conduta conhecendo a realidade fática que o
cerca, tem consciência sobre o fato que está praticando; erra, no entanto, quanto à ilicitude
do fato praticado. Considera estar praticando fato permitido, mas movido por uma falsa
percepção acerca do caráter ilícito do fato típico praticado, faltando-lhe, em razão disso, a
potencial consciência da ilicitude do fato.
Exemplo: Uma mulher estrangeira, em visita ao nosso País, grávida de dois meses e
proveniente de país que não coíbe o aborto, ingeriu substância abortiva acreditando não ser
proibido fazê-lo no Brasil. A mulher não incorre em erro sobre a situação fática nem sobre
qualquer elemento do tipo que define o crime de aborto (CP, art. 124). Ou seja, tem consciência
que está ingerindo substância abortiva, com a finalidade de interromper a gravidez; erra,
contudo, quanto à ilicitude do fato praticado. Supõe ser lícita a conduta, quando, na verdade, é
penalmente proibida no Brasil.
Outro exemplo: Depois de jantar num restaurante, Francisco, homem de pouca cultura,
percebeu que lá havia esquecido seu celular e voltou para pegá-lo, mas não mais o encontrou.
Considerando que o dono do restaurante era responsável pelo seu prejuízo e acreditando ter o
direito de fazer justiça pelas próprias mãos, tomou para si objetos pertencentes ao
estabelecimento, supostamente de valor igual ao seu prejuízo. Francisco não incorre em erro
sobre a situação fática nem sobre qualquer elemento do tipo que define o crime de exercício
arbitrário das próprias razões (CP, art. 345), mas em relação à proibição da sua conduta. Tem
pleno conhecimento de que estava se apossando de objetos pertencentes ao dono do
restaurante, errando, contudo, quanto à ilicitude do fato praticado. Supõe ser lícita a conduta,
quando, na verdade, é penalmente proibida no Brasil.
18.4.3. Efeitos: erro de proibição inevitável e evitável

a) Erro de proibição inevitável, escusável ou invencível
289
No erro de proibição inevitável, escusável ou invencível, o agente, mesmo que tivesse
empregado as diligências ordinárias, considerando-se suas características pessoais, não teria
a possibilidade de adquirir a consciência da ilicitude do fato praticado, ou seja, de verificar que
se trata de conduta ilícita.
Adotando-se um critério mais objetivo para aferição da inevitabilidade do erro de
proibição, pode-se utilizar como parâmetro o conceito de erro de proibição evitável fornecido
pelo próprio Código Penal. Nos termos do art. 21, parágrafo único, do CP: “Considera-se
evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe
era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”.
Nesse contexto, se o erro de proibição evitável reúne a característica de ser possível,

nas circunstâncias, ao agente ter ou atingir a consciência da ilicitude, forçoso concluir que o
erro de proibição inevitável é aquele em que o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do fato, quando não lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
Em outras palavras, ainda que tivesse empregado as diligências necessárias,

considerando sua condição pessoal, não seria possível ao agente a atingir a consciência da
ilicitude do fato praticado.
Diante do avanço tecnológico e da facilidade de acesso às informações, atualmente se

revela de difícil incidência a hipótese de erro de proibição inevitável. Há, de fato, diversos
mecanismos e instrumentos para se alcançar a consciência da ilicitude do fato, reduzindo
sobremaneira o alcance do erro de proibição inevitável.
De todo modo, podemos citar alguns exemplos, que, em tese, poderiam se enquadrar
na hipótese de erro de proibição indireto.
Exemplo: Um telejornal de alcance nacional informa, de forma equivocada, a aprovação

da lei que autoriza a eutanásia de doentes em estágio terminal. Não havendo nenhuma
razão para duvidar da veracidade da notícia, o agente se dirige até o hospital e desliga os
aparelhos que mantinham vivo um ente querido, que se encontrava sofrendo com a doença
que o acometia e em estágio terminal, causando-lhe a morte. Praticou fato típico e ilícito,
mas lhe faltou potencial consciência da ilicitude, incidindo o erro de proibição inevitável,
cuja consequência será a exclusão da culpabilidade. Note-se que, diante das circunstâncias
do caso, ainda que empregando diligência normal, o agente teria incorrido em erro quanto
290
à licitude do fato praticado, já que a notícia havia sido veiculada em telejornal de grande
alcance, não havendo qualquer razão para duvidar da veracidade da informação.
O erro de proibição inevitável, escusável ou invencível exclui a culpabilidade do agente,

por força da falta de potencial consciência de ilicitude. Com efeito, nos termos do art. 21, 1ª
parte, do CP, “O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena”.
b) Erro de proibição evitável, inescusável ou vencível
O critério de aferição do erro de proibição inescusável, vencível ou evitável encontra-se

no parágrafo único do art. 21 do CP, segundo o qual “considera-se evitável o erro se o agente
atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas
circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”.
O erro de proibição inescusável ou evitável ocorre quando o erro sobre a ilicitude do fato
não se justifica, pois, se tivesse empregado um mínimo de esforço para se informar, o agente
poderia ter adquirido a consciência da ilicitude do fato praticado.
Nesse diapasão, alguém que reside na zona urbana, com amplo acesso aos meios de
informações, não pode alegar erro inevitável em face da acusação pelo porte de munição. De
fato, se reconhecido o erro de proibição, certamente será evitável, já que era possível ao
agente, diante das circunstâncias, de, com um mínimo de esforço, atingir a consciência da
ilicitude da sua conduta.
Tratando-se de erro de proibição evitável, inescusável, vencível, não haverá isenção de

pena ou exclusão da culpabilidade, o agente será condenado, mas, ao final, o juiz, na terceira
fase da fixação da pena, deverá diminui-la de um sexto a um terço.
Imaginemos que Samara recebia a pensão previdenciária da sua mãe, depositada

mensal- mente em sua conta bancária, em virtude de ser procuradora dela. Após a morte da
sua mãe, Samara continuou recebendo a pensão, supondo que, por ser filha da beneficiária,
esse benefício passaria diretamente para ela. Trata-se de erro de proibição evitável, porque
seria possível, com um mínimo esforço, alcançar a percepção da ilicitude de sua conduta.
Assim, Samara responderia pelo crime de apropriação indébita, incidindo, na hipótese de
condenação, a causa de diminuição da pena prevista no art. 21, caput, do CP.
Em síntese, no erro de proibição inevitável, incide causa de exclusão da culpabilidade,

sendo o agente isento de pena. No erro de proibição evitável, inescusável, vencível, não haverá
291
isenção de pena ou exclusão da culpabilidade, devendo o agente responder pelo delito, e, se
condenado, ter a pena diminuída de um sexto a um terço.
18.4.4. Diferença entre erro de tipo e erro de proibição
ERRO DE TIPO ERRO DE PROIBIÇÃO
CIDADÃO AMERICANO
PORTAR ARMA DE
PORTAR ARMA DE
FOGO VERDADEIRA,
FOGO NO BRASIL
SUPONDO SER DE
SUPONDO SER
BRINQUEDO
CONDUTA LÍCITA
AGENTE NÃO SABE O AGENTE SABE O QUE

QUE FAZ FAZ
CAUSA
EXCLUDENTE DE CAUSA
TIPICIDADE EXCLUDENTE DE
CULPABILIDADE
SE SOUBESSE, NÃO
INCORRERIA EM ERRO, SUPÕE QUE SUA
POIS SABE SER CONDUTA É LÍCITA
CONDUTA ILÍCITA
SE O ERRO
SE ERRO FOR VENCÍVEL,
FOR EXCLUI O DOLO SE ERRO
E O AGENTE SE ERRO
INVENCÍVEL, FOR
RESPONDE FOR
EXCLUI O EVITÁVEL, HÁ
POR CULPA SE INEVITÁVEL,
DOLO E A REDUÇÃO DA
A CONDUTA HÁ ISENÇÃO
CULPA E O TIVER PENA DE 1/6
DE PENA
FATO SERÁ PREVISÃO NA A 1/3
ATÍPICO MODALIDADE
CULPOSA
18.5. Inexigibilidade de conduta diversa
A exigibilidade de conduta diversa é o terceiro elemento da culpabilidade. O agente, ao
praticar a infração penal, frustra a expectativa da sociedade, pois era lhe exigido conduta
diversa daquela que deliberadamente adotou, ou seja, o agente poderia se comportar conforme
o direito, mas optou por infringir a norma penal.
De outro lado, quando não lhe era exigível comportamento diverso, não incide o juízo de
reprovação, excluindo a culpabilidade.
292
Nesse particular, as causas legais de exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de
conduta diversa estão previstas no art. 22 do CP, consistentes na coação moral irresistível e na
obediência hierárquica.
18.5.2. Coação moral irresistível

Fato típico
Coator Grave ameaça Coagido

Coação moral
ílícito
irresistível
Somente o coator
responde pelo delito
Nos termos do art. 22 do CP, se o fato é cometido sob coação irresistível, somente o
autor da coação é punido.
Na coação moral, o agente coator, para alcançar o resultado desejado, emprega grave
ameaça contra o coagido, que, por medo de suportar um mal grave contra si ou contra outrem,
acaba realizando a conduta criminosa exigida. A coação empregada pelo agente vicia a vontade
do coagido, retirando-lhe a exigência de se comportar de modo diferente. Nesse caso, em
relação ao coagido, incide a causa de exclusão da culpabilidade decorrente da inexigibilidade
de conduta diversa.
Exemplo: Imaginemos que, por meio de grave ameaça, Mauro é coagido a confeccionar
e assinar um documento falso, sob pena de o seu filho ser assassinado. Trata-se de fato típico
e ilícito, mas não culpável, uma vez que, embora praticado por agente imputável e consciente
da ilicitude do fato, não lhe era, nas circunstâncias, exigível conduta diversa. De fato, o coagido
tinha duas opções: confeccionar e assinar o documento falso ou se negar a fazê-lo e ter o seu
filho assassinado. Ao optar por praticar a falsificação, não se pode atribuir ao agente juízo de
reprovação, uma vez que somente praticou a conduta diante da grave ameaça do seu filho ser
morto.
Outro exemplo: Mário, gerente de banco, estava dentro de seu veículo juntamente com
familiares quando foi abordado por um bandido armado, que ameaçou os ocupantes do veículo,
exigindo de Mário o fornecimento de determinada senha para a realização de uma operação
bancária, o que foi por ele prontamente atendido. Nessa situação, embora tenha contribuído
para a prática da subtração de valores de contas bancárias, Mário não será responsabilizado
criminalmente, diante da inexigibilidade de conduta diversa.
Para ser reconhecida a causa excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de
conduta diversa, devem estar presentes o coator, o coagido e a vítima do crime praticado.
293
Assim, no caso de um gerente de banco, obrigado por criminosos a entregar valores que
se encontram no cofre que pode abrir, por conta da ameaça de morte do seu filho, que se
encontra em poder de um comparsa, os envolvidos são os criminosos (coatores), o gerente do
banco (coagido) e o próprio banco, já que lesado no seu patrimônio (vítima).
É possível, no entanto, a presença da excludente de culpabilidade com a presença de
apenas duas pessoas, quando, por exemplo, o coator figurar como a própria vítima.
Exemplo: Coagido, por conta da grave ameaça e sem outra forma de agir, mata o próprio
coator. Note-se que, na hipótese, não se trata de legítima defesa, por conta da inexistência de
agressão atual ou iminente, já que o coator se limitou a empregar grave ameaça.
Quando o sujeito pratica o fato sob coação física irresistível, não praticará crime por
ausência de conduta, aplicando-se o disposto no art. 13, caput, do CP. Trata-se de causa
excludente da tipicidade.
A coação moral deve ser irresistível. Tratando-se de coação moral resistível, não há
exclusão da culpabilidade, incidindo uma circunstância atenuante (CP, art. 65, III, c, 1ª figura).
18.5.3. Obediência hierárquica

A hierarquia guarda relação com Direito Público, ou seja, com agentes públicos. Para
que os serviços públicos sejam prestados com eficiência, há necessidade de ser estabelecida
uma estrutura hierárquica em que as ordens são emanadas dos escalões superiores para
serem cumpridas pelos agentes subordinados, integrantes dos escalões menores da estrutura
administrativa.
E, como regra, as ordens emanadas dos superiores hierárquicos devem ser cumpridas
pelos subordinados, sob pena, inclusive, de constituir infração funcional, sujeita a sanções de
ordem administrativa.
Assim, o subordinado, ainda que não concorde com a ordem, deverá, a princípio,
cumpri-la. É nesse cenário que surge a exclusão da culpabilidade por força da obediência
hierárquica, uma vez que, diante de uma ordem não manifestamente ilegal, não seria exigível
do subordinado conduta diversa, que não seja cumpri-la.
Destarte, a obediência hierárquica decorre da conduta do subordinado que, por força
de ordem não manifestamente ilegal emanada por superior hierárquico, pratica fato típico e
ilícito. Trata-se de exclusão da culpabilidade, consistente na inexigibilidade de conduta diversa,
prevista no art. 22 do CP.
294
No caso de a ordem não ser manifestamente ilegal, embora constitua fato típico e
antijurídico, o subordinado não será culpável, em face da inexigibilidade de conduta diversa.
Diante das circunstâncias, não seria possível exigir do subordinado conduta diversa, sob pena,
inclusive, de, desobedecendo ordem não manifestamente ilegal, responder a procedimento
disciplinar.
Nesse caso, o subordinado será isento de pena, ao passo que o superior hierárquico
responderá pelo resultado produzido pelo executor. É o que se extrai do art. 22 do CP.
Imaginemos que um Delegado de Polícia Civil, mesmo sabendo que o mandado de
busca e apreensão regularmente expedido se encontra com prazo de cumprimento expirado,
ordena que Fernanda, policial civil recém-empossada, se dirija até a residência de um suspeito
e cumpra o mandado. Sem desconfiar que a diligência era ilegal, uma vez que determinada por
autoridade superior, Fernanda se desloca até a casa do suspeito, apresenta o mandado de
busca e apreensão, e ingressa na residência, mesmo sem a autorização do morador. Trata-se
de uma ordem ilegal, já que o mandado de busca e apreensão já não tinha validade, mas,
considerando as circunstâncias, tratando-se de policial recém-empossada, pode-se cogitar da
hipótese de que essa ordem não é manifestamente ilegal. Assim, embora tenha praticado fato
típico e ilícito, Fernanda não será culpável, pois atuou por força de uma ordem não
manifestamente ilegal emanada de superior hierárquico. Nesse caso, somente o superior
hierárquico responderá pelo crime previsto no art. 22 da Lei nº 13.869/201952.
Se a ordem for manifestamente ilegal, tanto o superior hierárquico, quanto o
subordinado responderão pelo delito praticado. Nesse caso, para o superior hierárquico incide
a agravante genérica descrita no art. 62, III, 1ª parte, do CP. E, em relação ao subordinado,
aplica-se a atenuante prevista no art. 65, III, c, do CP.
Pedro, funcionário público do Tribunal de Justiça, tem a responsabilidade de registrar

em um livro próprio do cartório os procedimentos que estão há mais de 10 dias conclusos,
permitindo o controle dos prazos por parte de advogados. O juiz responsável, buscando evitar
que terceiros soubessem de sua demora, determina que Pedro deixe de registrar diversos
processos que estavam conclusos para sentença há vários meses. Apesar de ter conhecimento
52
“Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas
dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas
em lei: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste
artigo, quem: I – coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas
dependências; II – (VETADO); III – cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou
antes das 5h (cinco horas).”
295
de que a conduta não era correta, Pedro cumpriu a ordem, já que partiu de seu superior
hierárquico. Nesse caso, como se trata de ordem manifestamente ilegal, tanto Pedro quanto
o juiz deverão responder pelo crime de falsidade ideológica (CP, art. 299), podendo incidir em
favor do subordinado a atenuante prevista no art. 65, III, c, do CP, e em desfavor do superior
hierárquico a agravante do art. 62, III, do CP.

Pode cair em questões dissertativas e na peça, pois são teses absolutórias, já que
constituem causas de exclusão da ilicitude.
Como tratam de causas de exclusão da culpabilidade:
• Se for resposta à acusação: absolvição sumária, com base no artigo 397, II, do CPP.
artigo 386, VI, do CPP.
296
297
Teoria da pena: teses subsidiárias
Aula prevista para ocorrer ao vivo no dia 07/12, 08/12 e 11/12/2023.
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
19.1. Introdução
O estudo da teoria da pena para a 2ª fase do Exame da Ordem guarda estreita relação
com as teses subsidiárias da peça prático-processual, além de ser tema recorrente nas
questões dissertativas.
Para viabilizar um estudo sistemático e articulado, não será seguida a sequência do CP,
mas o caminho que o juiz deve percorrer para fixar a pena. Isso facilitará ao candidato identificar
e articular eventual tese subsidiária na peça e, ainda, viabilizará responder às questões
dissertativas de forma mais adequada.
Após buscar identificar eventual tese absolutória, deve o candidato extrair do enunciado
teses subsidiárias, assim consideradas aquelas que, na hipótese de condenação, amenizarão
a situação do condenado em termos de pena, regime carcerário e/ou eventuais benefícios,
como substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e sursis. Trata-se,
pois, de um processo judicial de discricionariedade do juiz visando à sufi ciência para prevenção
e reprovação da infração penal.
298
Com base no artigo 59 do Código Penal o juiz, na sentença condenatória, deve:
a) Escolher a pena (quando cominadas alternativamente – privativa

de liberdade ou multa, como, por exemplo, no crime do artigo 135,
CP);
b) Quantificar a pena;
c) Fixar o regime inicial
d) Substituir, quando o caso, a pena de prisão.
Conforme os incisos do art. 59, CP:
I Pena privativa de liberdade
II Quantidade da pena (sistema trifásico) Art. 68, CP
III Regime carcerário

Art. 33, CP
IV Pena restritiva de direito

Art. 44, CP
V* Sursis
Art. 77, CP
19.2. Da fixação da pena
Da leitura do art. 68 do CP, verifica-se que, em relação à pena privativa de liberdade, a

legislação penal adotou o critério trifásico: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério
do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e
agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.
299
Dica missioneira: a única pena que importa para o(a) advogado(a) é a mais baixa
possível, assim considerada a pena mínima ou abaixo da pena mínima, se presente causa
de diminuição da pena.
19.2.1. Primeira fase – fixação da pena-base e circunstâncias judiciais
A fixação da pena-base leva em conta a análise das circunstâncias judiciais previstas

no art. 59 do CP. São chamadas de circunstâncias judiciais porque, na fixação da pena-base,
o juiz detém amplo grau de discricionariedade.
Todavia, em que pese o grau de discricionariedade, o juiz, nessa fase, está restrito à
comi- nação legal da pena, devendo observar o mínimo e o máximo da pena legalmente
prevista. Em outras palavras, ainda que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao
réu, a pena-base não poderá ficar abaixo do mínimo legal. De outro lado, se as circunstâncias
judiciais forem desfavoráveis ao réu, não será possível ao juiz fixar a pena-base além do
máximo da pena cominada ao delito. Assim, por exemplo, em relação ao crime de furto simples
(CP, art. 155, caput), o juiz somente poderá fixar a pena-base dentro do limite de 1 (um) a 4
(quatro) anos.
As circunstâncias judiciais têm aplicação residual ou subsidiária, já que somente

poderão ser consideradas para fixação da pena-base se não configurarem elementares ou
circunstâncias específicas do tipo penal, como qualificadoras ou privilegiadoras, causas de
aumento de pena, agravantes ou atenuantes. Isso para evitar o bis in idem.
Assim, se, por exemplo, determinada circunstância for considerada para qualificar ou
agravar a pena, não poderá ser utilizada para elevar a pena-base como circunstância judicial
desfavorável. Logo, se foi praticado um crime de roubo contra mulher grávida, não poderá o
magistrado considerar essa circunstância para elevar a pena-base, uma vez que será levada
em conta na segunda fase da fixação da pena como agravante genérica contida no art. 61, II,
h, do CP.
Em outras palavras, não se mostra possível uma mesma circunstância funcionar

simultaneamente como circunstância judicial e agravante genérica. É o que se extrai da Súmula
nº 241 do STJ.
300
Para fins de 2ª fase da OAB, merece destaque a circunstância judicial voltada aos
antecedentes criminais, sobretudo no que se pode considerar fatos desfavoráveis ao réu.
Os antecedentes guardam relação com a vida pregressa do agente na esfera criminal.

Estão vinculados a fatos anteriores praticados pelo réu, que podem ser bons ou maus.
A discussão que se trava na doutrina e jurisprudência diz respeito ao que pode ser
considerado maus antecedentes.
Atualmente, prevalece o entendimento no sentido de que maus antecedentes exigem

condenação transitada em julgado que não induza reincidência, ou seja, pressuposto para
caracterizar maus antecedentes é que o réu ostente condenação definitiva, mas que não seja
usada para agravar a pena pela reincidência.
Assim, a simples existência de inquérito policial, em curso ou arquivado, de ação penal,

em andamento ou com sentença absolutória, ou, ainda, transação penal concedida no âmbito
do Juizado Especial Criminal, bem como suspensão condicional do processo, não caracterizam
maus antecedentes.
É o que se extrai da Súmula nº 444 do STJ, segundo a qual “é vedada a utilização de

inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
E é isso que mais importa saber para a prova da OAB, já que sempre deve ser alegada
a pena-base no mínimo legal, quando se tratar de memoriais ou apelação.
De todo modo, convém mencionar a hipótese de incidência de maus antecedentes,

para, se cair, em questões dissertativas.
Se, por exemplo, o agente praticou novo crime antes do trânsito em julgado da sentença
penal condenatória do crime anterior, essa condenação definitiva não poderá ser usada para
fins de reincidência (cujo pressuposto é a prática de novo crime depois do trânsito em julgado
da sentença penal condenatória pelo crime anterior, conforme art. 63 do CP), mas, na
dosimetria da pena do novo crime, poderá ser considerado pelo magistrado como maus
antecedentes, elevando a pena-base acima do mínimo legal.
Logo, imaginemos que o agente praticou o crime “A” em 10-05-2010. Foi julgado e a
sentença condenatória transitou em julgado em 05- 08-2013. Cometeu o crime “B” em 20-07-
2012; antes, portanto, do trânsito em julgado da sentença penal condenatória do crime “A”.
301
Nesse caso, não será reincidente, porque não se enquadra no conceito do art. 63 do CP, que
exige novo praticado depois da sentença definitiva do crime anterior. Nesse caso, quando o juiz
for proferir a sentença pelo crime “B”, deverá, na primeira fase da fixação da pena, elevar a
pena-base por conta dos maus antecedentes.
Da mesma forma, se o agente ostentar mais de uma sentença condenatória transitada

em julgado, poder-se-á usar uma sentença para maus antecedentes (na 1ª fase de fixação da
pena, elevando a pena-base um pouco acima do mínimo legal) e a outra sentença para agravar
a pena pela reincidência (na 2ª fase de fixação da pena). Isso porque não haverá bis in idem,
já que a mesma sentença definitiva não foi usada duas vezes para agravar a situação do réu.
Súmula nº 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais

em curso para agravar a pena-base.”
Não pode elevar a pena-base: Público
Suspensão condicional do processo aceita em outro processo
Transação penal aceita em outro procedimento criminal
Decisão em procedimento para apuração de ato infracional
Inquérito policial em curso
Ação penal em curso
Condenação não transitada em julgado
Dica missioneira:
Na peça, sobretudo memoriais e apelação, dá o teu jeito de sustentar a pena-base

no mínimo legal.
302
19.2.2. Segunda fase da fixação da pena
AGRAVANTES – art. 61 e 62 do CP AFASTAR
ATENUANTES – art. 65 e 66 do CP APONTAR
19.2.2.1. Circunstâncias agravantes

No contexto da prova da OAB, uma vez identifica eventual circunstância agravante no
enunciado, o candidato deverá desenvolver tese no sentido de que seja afastada pelo juiz.
No art. 61, caput, o CP emprega o advérbio “sempre”, em face do que as agravantes

são, em regra, de aplicação obrigatória. Em razão disso, o juiz não pode deixar de agravar a
pena, ficando o quantum da pena a seu critério.
Todavia, essa imposição cede espaço que a circunstância mencionada no art. 61 do CP

já constitui ou qualifica o crime. Assim, quando uma das circunstâncias agravantes funciona
como elementar ou como circunstância qualificadora, não se aplica a agravação do art. 61. De
outra forma, haveria bis in idem.
Exemplo: Se o sujeito pratica homicídio por motivo fútil (CP, art. 121, § 2º, II), não incide
a agravante do art. 61, II, a, 1ª figura, do CP (ter sido o crime cometido por motivo fútil), pois a
circunstância genérica funciona como “qualificadora” do homicídio (qualifica o delito). Em outras
palavras, a circunstância de ter sido praticado homicídio por motivo torpe serve para qualificar
o crime, não podendo ser usada também para agravar a pena. Se o agente pratica crime de
estelionato contra pessoa idosa, incidirá apenas a causa de aumento de pena do artigo 171, §
4º, do CP, não podendo ser considerada a agravante de ter sido praticado crime contra maior
de 60 anos de idade, prevista no artigo 61, II, “h”, do CP.
Nesses dois casos, cabe ao candidato buscar afastar a agravante, invocando o disposto
no artigo 61, “caput”, do CP.
O rol das agravantes é taxativo, não admitindo ampliação.
303
A agravante da reincidência (CP, art. 61, I) pode incidir em crimes dolosos e culposos,
já que vinculada estritamente à pessoa do condenado.
Em relação às agravantes genéricas previstas no inc. II do art. 61 do CP, prevalece o

entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que somente incidem em relação aos
crimes dolosos e preterdolosos, não sendo possível aplicá-las aos crimes culposos, já que o
resultado involuntário característico dos delitos dessa espécie é incompatível com a
necessidade da ciência do agente da presença da circunstância agravante, para ser valorada
na segunda fase de fixação da pena.
19.2.2.1.1 Da reincidência
a) Conceito
É o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado

definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior. Como se vê, o pressuposto básico
para incidir a reincidência é o de que o réu deve registrar sentença condenatória transitada em
julgado por crime anterior. Sem sentença condenatória transitada em julgado por crime anterior,
nem sequer será possível pensar em reincidência.
Em síntese, a reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado

por prática de crime. Há reincidência somente quando o novo crime for cometido após a
sentença condenatória de que não cabe mais recurso.
Exemplo: O sujeito pratica um crime, sendo processado e condenado. Não recorre, vindo
a sentença transitar em julgado no dia 10.06.2023. Meses depois, no dia 15.10.2023 vem a
praticar novo crime. Em relação a esse novo crime será considerado reincidente uma vez que
cometeu novo delito após o trânsito em julgado de sentença que o condenou por prática de
crime.
Convém sinalar que não importa a natureza ou espécie do crime anterior para gerar
reincidência, ou seja, no importa se o crime anterior é culposo ou doloso, ou crime da mesma
ou de espécie diversa do novo crime.
Além disso, complementando os pressupostos da reincidência, o art. 7º da Lei de

Contravenções Penais dispõe que: “verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma
contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil, ou
no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”.
304
Assim, podem ocorrer várias hipóteses:
a) o agente, condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime, vem a cometer outro

delito: é reincidente (art. 63).
b) o agente pratica um crime; condenado irrecorrivelmente, vem a cometer uma

contravenção: é reincidente (art. 7º da LCP).
c) o sujeito pratica uma contravenção, vindo a ser condenado por sentença transitada
em julgado; comete outra contravenção: é considerado reincidente (art. 7º da LCP).
d) o sujeito comete uma contravenção; é condenado por sentença irrecorrível; pratica

um crime: não é reincidente (art. 63).
CRIME CRIME REINCIDENTE
CONTR. CONTR. REINCIDENTE
CRIME CONTR. REINCIDENTE
NÃO
CONTR. CRIME
REINCIDENTE
b) Eficácia temporal da condenação anterior para efeito da reincidência
305
O CP adotou o sistema da temporariedade. Se o agente vier a cometer novo crime depois
de cinco anos da extinção da primeira pena, a anterior sentença condenatória não terá força de
gerar a agravação da pena, uma vez que o réu não será considerado reincidente.
Nos termos do art. 64, inciso I, o termo a quo do prazo de 05 anos é a data:
a) do cumprimento da pena;
b) de sua extinção por outra causa;
c) do início do período de prova do sursis ou do livramento condicional sem

revogação.
Logo, o prazo de 5 (cinco) anos começa a correr a partir do cumprimento da pena ou a

sua extinção por outro modo, como, por exemplo, incidência de uma causa extintiva da
punibilidade, como a prescrição da pretensão executória, graça ou indulto.
Convém ressaltar que se a causa extintiva da punibilidade consistir em anistia ou abolitio

criminis, cessam todos os efeitos da sentença penal condenatória, não ensejando, portanto,
reincidência a eventual prática de novo crime.
Nos termos do art. 64, I, do CP, o período de prova do livramento condicional e da

suspensão condicional da pena será computado para fins de cessar os efeitos da reincidência.
Assim, em tese, ao agente condenado a 6 (seis) anos de reclusão, cumprindo 1/3 (ou
seja, 2 anos), será concedido o livramento condicional (CP, art. 83, I), restando outros 4 (quatro)
anos para o término da pena, que será o período de prova.
Consideremos a hipótese de o agente ter começado a cumprir a pena em 10-08-2010.

Após cumprir 1/3 dela, ou seja, dois anos, portanto, obteve o livramento condicional em 10-
08-2012, cumprindo integralmente a pena em 10-08-2016. Em 10-09-2017, o agente pratica um
novo crime. Nesse caso, não será considerado reincidente, pois se passaram mais de 5 (cinco)
anos entre a data do cumprimento da pena e a prática do novo crime, computando-se o período
de prova do livramento condicional.
c) Crimes que não geram reincidência

O art. 64, II, do CP, prevê duas hipóteses legais de crimes que não induzem reincidência:
a) crimes militares próprios; b) crimes políticos. O STJ, contudo, passou a adotar o
306
entendimento no sentido de que condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei nº
11.343/2006 não são aptas a gerar reincidência.
Os crimes militares próprios são aqueles tipificados exclusivamente no Código Penal
Militar (Dec.-lei no 1.001/1969), tais como motim (CPM, art. 149), recusa de obediência (CPM,
art. 163), deserção (CPM, art. 187).
Os crimes militares impróprios são aqueles cuja conduta está tipificada no Código Penal
Militar e no Código Penal, como, por exemplo, homicídio (CPM, art. 205; CP, art. 121); furto
(CPM, art. 240; CP, art. 155).
Nos termos do art. 64, II, do CP, se o agente registrar sentença condenatória transitada
em julgado em relação a crime militar próprio, e, posteriormente, praticar um crime comum, não
poderá ser considerado reincidente. Assim, se, por exemplo, o agente registrar contra si
sentença condenatória definitiva pela prática do crime militar próprio de deserção (CPM, art.
187), e, posteriormente, pratica um crime comum, como o furto simples (CP, art. 155), não
poderá ser considerado reincidente.
Convém ressaltar que a Lei nº 14.197, de 1º de setembro de 2021, revogou a Lei nº
7.170/1983, bem como acrescentou o Título XII na Parte Especial do Código Penal, relativo aos
crimes contra o Estado Democrático de Direito, o que poderá gerar certa controvérsia acerca
da revogação tácita do artigo 64, II, do CP, no que diz respeito à condenação pela prática de
crime político não gerar reincidência
• Pergunta recorrente:
“Pode a sentença condenatória transitada em julgado pelo crime anterior, que não mais
gera reincidência, ser usada para maus antecedentes?”
O STJ entende que as condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo
prazo de 5 anos previstos no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora esse período afaste os
efeitos da reincidência, não o faz quanto aos maus antecedentes. Logo, não afasta maus
antecedentes.
O STF, por maioria, apreciando o tema 150 da repercussão geral, pacificou o
entendimento no sentido de que condenações criminais extintas há mais de cinco anos podem
ser consideradas como maus antecedentes para a fixação da pena-base em novo processo
criminal. Logo, "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo
quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal"
307
Em síntese, a sentença condenatória transitada em julgado que não gera mais
reincidência pelo decurso do prazo, podendo, no entanto, ser considerada para fins de maus
antecedentes.
19.2.2.2 Circunstâncias atenuantes

No contexto da prova da OAB, uma vez identificada eventual circunstância atenuante no
enunciado, o candidato deverá desenvolver tese no sentido de que seja reconhecida pelo juiz.
As circunstâncias atenuantes são de aplicação em regra obrigatória, pois o caput do art.

65 reza: “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”.
a) Ser o agente menor de 21, na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da

sentença
O art. 65, I, do CP prevê duas situações: a) agente menor de 21 anos à época do fato;
b) maior de 70 anos na data da sentença. Trata-se da atenuante da menoridade relativa e da
senilidade.
Para a incidência da atenuante da menoridade relativa, basta que o agente seja menor
de 21 anos de idade à época do fato, independentemente da sua idade na data da sentença.
O benefício começa no dia em que o agente completa os 18 anos, incidindo até o dia
anterior àquele em que completa 21 anos, aplicando-se a teoria da atividade prevista no art. 4º
do CP.
Conforme se extrai do art. 155, parágrafo único, do CPP, a prova da idade deve ser feita
por meio da certidão de nascimento. No entanto, a jurisprudência flexibiliza essa regra,
admitindo qualquer outro documento hábil para a comprovação da idade do réu, como, por
exemplo, carteira de identidade, certificado de reservista, carteira nacional de habilitação. É o
que se extrai da Súmula nº 74 do STJ: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade
do réu requer prova por documento hábil”.
A segunda parte do dispositivo prevê a atenuação da pena ao maior de 70 anos de idade,
ao tempo da sentença, não importando a data em que o fato foi praticado.
Sinala-se, por pertinente, que a atenuante da senilidade só será aplicada ao agente que
contar com 70 anos na data da sentença condenatória, e, não, de sua confirmação em sede de
recurso.1 Assim, se o agente contava com 68 anos de idade ao tempo da sentença
condenatória, atingindo 70 anos quando a decisão for confirmada em grau recursal, não incidirá
a atenuante da senilidade, já que não tinha essa idade ao tempo da sentença.
308
b) Desconhecimento da lei
Embora o desconhecimento da lei não isente de pena e não afaste o caráter delituoso
do fato, poderá funcionar como atenuante genérica. O crime subsiste, mas a pena será
abrandada pelo desconhecimento de determinada lei.
A atenuante genérica do art. 65, II, do CP incide por conta do elevado número de leis
que existem no nosso ordenamento jurídico. Ninguém pode alegar desconhecimento da lei para
se eximir da responsabilidade penal, mas se tolera a atenuante por conta do emaranhado de
leis existentes e a dificuldade de conhecê-las.
Tomemos como exemplo a conduta de uma pessoa simples, com pouca instrução, deixar
de prover a instrução primária de filho em idade escolar. A alegação de que desconhecia a
existência do disposto no art. 246 do CP, por si só, não se revela suficiente para eximir sua
responsabilidade penal, mas, se eventualmente condenado, pode-se cogitar da possibilidade
de aplicar a atenuante prevista no art. 65, II, do CP.
c) Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral
Relevante valor social ocorre quando a causa do delito diz respeito a um interesse
coletivo.
Exemplo: Insatisfeito com a inoperância dos órgãos estatais de segurança, cidadão
priva a liberdade de um traficante que distribui drogas a adolescentes de uma determinada
comunidade. O cidadão responderá, nesse caso, pelo crime de sequestro (CP, art. 148), sendo
possível reconhecer, na segunda fase de fixação da pena, essa atenuante.
O motivo de relevante valor moral diz respeito a um interesse particular, interesse de
ordem pessoal.
Exemplo: Um pai priva a liberdade do estuprador da sua filha, antes de entregá-lo às
autoridades, praticando o crime de sequestro (CP, art. 148).
Esses motivos podem constituir causa de diminuição de pena de um crime específico,
como, por exemplo, na hipótese de homicídio privilegiado (CP, art. 121, §1º). Quando isso
ocorre, não incide a atenuante genérica. De outra forma, o agente seria beneficiado duas vezes
em face do mesmo motivo.
d) Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após
o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento,
reparado o dano
309
A primeira parte dessa alínea, consistente “ter o agente procurado, por sua espontânea
vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências”, não
se confunde com o arrependimento eficaz (CP, art. 15).
No arrependimento eficaz, o agente esgota os atos executórios, mas, arrependido,
pratica atividade para evitar a consumação do crime. Nesse caso, o agente responderá
somente pelos atos praticados, conforme dispõe o art. 15 do CP, não incidindo, por isso, a
atenuante genérica.
A atenuante genérica, por sua vez, incide após a consumação do delito. Nesse caso,
após a consumação do delito, o agente, por sua vontade e com eficiência, busca impedir ou
reduzir as consequências do delito.
O arrependimento deve ser exteriorizado ou manifestado logo após o crime, conforme
prevê o art. 65, III, b, do CP, revelando certo grau de imediatidade entre o crime praticado e a
exteriorização do arrependimento. O arrependimento deve, ainda, ser voluntário e
suficientemente eficaz para evitar ou diminuir as consequências do crime praticado.
Imaginemos o agente que, com a intenção de ofender a integridade corporal da vítima,
provoca nela lesões corporais graves (CP, art. 129, § 2º), e, logo depois da consumação, passa
a arcar com os custos decorrentes do tratamento médico a que a vítima teve de ser submetida.
O Magistrado, ao proferir a sentença condenatória pelo crime de lesão corporal grave, poderá,
na segunda fase de fixação da pena, considerar a atenuante genérica.
A atenuante da reparação do dano (CP, art. 65, III, b) não se confunde com o instituto
do arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP, que constitui causa de diminuição da
pena, se o crime praticado pelo agente for sem violência ou grave ameaça à pessoa, e a
reparação do dano ou restituição da coisa seja realizada até o recebimento da denúncia ou
queixa.
Como forma de evitar o bis in idem, a atenuante genérica somente incidirá se não for
caso de aplicação da causa de diminuição da pena decorrente do arrependimento posterior.
Assim, se, por exemplo, o agente praticou um crime de roubo, com emprego de violência,
mas se arrependeu e reparou o dano, não incidirá a causa de diminuição da pena, pois não
preenche todos os requisitos do art. 16 do CP, já que se trata de crime praticado com violência
ou grave ameaça. Todavia, o juiz poderá considerar esse arrependimento como circunstância
atenuante (CP, art. 65, III, b).
Da mesma forma, se o agente praticou um crime sem violência ou grave ameaça à
pessoa, mas reparou o dano somente depois do recebimento da denúncia ou queixa, não
310
incidirá a causa de diminuição da pena, pois não preenche todos os requisitos do art. 16 do CP,
podendo, no caso, ser aplicada a atenuante do art. 65, III, b, do CP.
e) Ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção,
provocada por ato injusto da vítima
Coação resistível é o constrangimento suportável, que não isenta o agente coagido da
responsabilidade penal, mas, mesmo assim, funciona como atenuante genérica, visto que a
ameaça e constrangimento moral praticado pelo agente coator influenciou para a prática do
delito.
Assim, se, por exemplo, alguém subtrair coisa alheia móvel e entregar o objeto furtado
ao coator, sob pena de ter sua relação extraconjugal revelada, praticará o crime de furto, sendo
possível, no entanto, a aplicação dessa atenuante genérica. Trata-se, sem dúvida, de coação,
mas que, no caso, seria exigido ao agente resistir a ela, em vez de optar por praticar um fato
típico e ilícito.
Se a coação moral for irresistível, incidirá a causa excludente de culpabilidade prevista
no art. 22 do CP, sendo o agente coagido isento de pena, por conta da inexigibilidade de
conduta diversa.
Convém sinalar que, se a coação for resistível, o coagido responderá pelo delito, tendo
a sua pena atenuada, ao passo que o coator terá a sua pena agravada (CP, art. 62, II).
Nos termos do art. 22 do CP, se praticar um fato típico e ilícito em obediência a ordem
não manifestamente ilegal emanada de superior hierárquico, o agente será isento de pena,
diante da exclusão da culpabilidade. No caso, somente o superior hierárquico responderá pelo
delito.
Todavia, se a ordem for manifestamente ilegal, tanto o superior hierárquico quanto o
subordinado responderão pelo crime, incidindo, em relação ao subordinado a atenuante
genérica do art. 65, III, c, do CP.
O domínio de violenta emoção pode caracterizar causa de diminuição específica,
também chamada de privilégio, como, por exemplo, no homicídio doloso (CP, art. 121, § 1º) e
nas lesões corporais dolosas (CP, art. 129, § 4º).
Todavia, se o agente não estiver sob o do- mínio, mas diante de mera influência, haverá
atenuante genérica, e não o privilégio. Além disso, o privilégio exige o requisito temporal “logo
em seguida”, o que inexiste para a incidência da atenuante.
311
f) Ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do
crime
Para a incidência desta atenuante, é necessário a admissão da autoria, sendo irrelevante
a demonstração de arrependimento, pois o que a lei pretende é o esclarecimento dos fatos,
premiando o agente que coopera espontaneamente para isso com a atenuação da pena.
A confissão pode ser parcial, não sendo necessário, por exemplo, alcançar eventual
qualificadora. No aspecto temporal, a confissão pode ocorrer até o trânsito em julgado da
sentença condenatória.
Em relação à incidência da atenuante da confissão espontânea, o STJ sedimentou
entendimento no sentido de que o reconhecimento da atenuante independe se a confissão foi
integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posterior-
mente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação.
A princípio, não incide a atenuante genérica quando o réu se retrata na fase judicial da
confissão realizada na fase inquisitiva. Todavia, conforme entendimento do STJ, se as
declarações do réu na fase investigatória, em harmonia com as provas produzidas na fase
judicial sob o contraditório, serviram de base para a condenação, incidirá a atenuante da
confissão espontânea. É o que se extrai da Súmula nº 545 do STJ: “Quando a confissão for
utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no
art.65, III, d, do CP”.
Seguindo esse raciocínio, o STJ firmou entendimento no sentido de que, se tratando do
delito de tráfico de drogas, para a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea,
faz-se imprescindível que o agente tenha confessado a traficância, não sendo suficiente a mera
admissão da posse da substância entorpecente para consumo pessoal. É o teor da Súmula nº
630 do STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de
entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera
admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.
g) Ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não
o provocou
Trata-se da hipótese de crime multitudinário, como, por exemplo, agressões praticadas
por torcidas organizadas em estádios de futebol, protestos em locais públicos. Nesses casos,
uma vez identificados os agentes, todos respondem pelo delito.
312
Todavia, considerada a alteração transitória do ânimo do agente, em decorrência do
contexto que circunda o crime multitudinário, já que agiu sob influência de outras pessoas em
tumulto, o legislador reconheceu a possibilidade da atenuação da pena.
h) Circunstâncias atenuantes inominadas - art. 66, CP
São circunstâncias que não estão previstas expressamente em lei e que servem de
meios diretivos para o juiz aplicar a pena.
Exemplo: agente que se encontra desesperado em razão de desemprego ou moléstia
grave na família.
19.2.3. Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas

É possível incidir num mesmo fato a presença de circunstâncias agravantes e
circunstâncias atenuantes, resultando no concurso entre as duas. Nesse caso, no momento da
fixação da pena, não pode o juiz realizar mera operação aritmética, somando todas as
agravantes para depois diminuir das atenuantes, ou simplesmente anular uma circunstância
agravante em detrimento de uma atenuante.
Isso porque, dependendo da natureza da circunstância, uma poderá predominar em

relação a outra, viabilizando, com isso, que, na segunda fase de fixação, a exasperação ou
diminuição da pena se aproxime do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes.
Nesse caso, nos termos do art. 67 do CP, havendo concurso de agravantes e
atenuantes, o juiz deve dar preponderância às de natureza subjetiva, calcadas na
personalidade do agente, nos motivos determinantes da prática da infração e na reincidência.
Assim, se, por exemplo, o agente, reincidente, pratica um crime de roubo, mediante
coação moral resistível, o juiz terá de agravar mais do que atenuar a pena, já que a reincidência
é circunstância preponderante em relação à atenuante da coação moral resistível.
Do mesmo modo, se o agente pratica um crime de furto por relevante valor social contra
vítima enferma, o juiz terá de atenuar mais do que agravar a pena, já que o motivo determinante
do crime prepondera sobre a agravante relativa a praticar crime contra enfermo.
Se as circunstâncias se equivalem, uma neutraliza o efeito agravador ou atenuador da

outra. Assim, poderá haver compensação entre a atenuante do motivo de relevante valor moral
e a agravante da reincidência, porque ambas são preponderantes.
313
Da mesma forma, poderá haver compensação entre a agravante de ter praticado crime
contra enfermo e a atenuante da coação moral resistível, já que nenhuma predomina em
relação a outra, uma vez que não estão inseridas no rol do art. 67 do CP.
19.2.3.2. Concurso entre reincidência e confissão espontânea

A circunstância atenuante da confissão espontânea não consta expressamente como
preponderante no art. 67 do CP, razão pela qual surge a discussão a respeito do seu grau de
valoração, sobretudo diante da agravante da reincidência.
Para o STF, a confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem
nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu
durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter
subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. Logo, a
agravante da reincidência prepondera sobre a confissão espontânea, já que esta não integra o
rol do art. 67 do CP.(STF, RHC no 141519/SC, rel. Min. Marco Aurélio, 1a T., j. 31-8-2020).
O STJ adota entendimento diverso, no sentido de que, embora não conste

expressamente no art. 67 do CP, a confissão espontânea também é considerada
preponderante, uma vez inserida na personalidade do agente, que revelou interesse em
contribuir para a elucidação do fato, contribuindo com a administração da justiça.
Nesse contexto, o concurso entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão

espontânea enseja o afastamento de ambas as circunstâncias, não devendo a pena ser
aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria, havendo, em última análise, a
compensação entre a referida agravante e a atenuante.
Convém registrar, por pertinente, que, se tratando de réu multirreincidente, que ostenta
várias sentenças condenatórias transitadas em julgado, a agravante da reincidência preponde-
ra sobre a atenuante da confissão espontânea, sendo admissível a compensação proporcional
entre as circunstâncias, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da
proporcionalidade.5 Em outras palavras, sendo o réu multirreincidente, o magistrado deverá,
na segunda fase da dosimetria, exasperar mais a pena do que diminui-la.
314
19.2.3.3. Concurso entre reincidência e menoridade relativa
Até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, havia entendimento pacificado no
sentido de que a atenuante da menoridade relativa se revestia de circunstância
superpreponderante, já que prevalecia sobre as demais circunstâncias.
Com a entrada em vigor no novo Código Civil, a capacidade plena para os atos da vida
civil passou a ser adquirida quando a pessoa completar 18 anos perdendo o sentido o
fundamento de que a inexperiência e a falta de maturidade do agente autorizavam tratamento
mais brando na dosimetria da pena.
Todavia, continua prevalecendo no STJ o entendimento no sentido de que a atenuante

da menoridade relativa, por estar inserida na personalidade do réu, se reveste do status de
circunstância preponderante. Assim, por exemplo, a atenuante da menoridade relativa é
preponderante em relação à agravante do meio que dificultou a defesa da vítima (STJ, HC nº
557839/ES, rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 2-6-2020).
Além disso, conforme entendimento do STJ, a atenuante da menoridade e a agravante

da reincidência, ainda que específica, são circunstâncias legais igualmente preponderantes,
sendo devida a compensação integral entre elas, salvo se o condenado for multirreincidente
(STJ, AgRg no REsp no 1820568/MT, rel. Min. Laurita Vaz, 6a T., j. 16-6-2020).
O STF também adota o entendimento no sentido de que a exegese do disposto no art.

67 do CP impõe a compensação entre a circunstância da agravante da reincidência e atenuante
da menoridade, porquanto se cuida de circunstâncias equivalentes (STF, RHC no 174590
AgRg/SC, rel. Min. Luiz Fux, 1a T., j. 20-12-2019).
19.2.4. Terceira fase - causas de aumento e de diminuição da pena
CAUSAS DE AUMENTO DA PENA/MAJORANTES AFASTAR
CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PENA/MINORANTES APONTAR
315
19.2.4.1. Diferença entre causas de aumento e de diminuição da pena
e circunstâncias qualificadoras
Na terceira e última fase de aplicação da pena, o juiz deve considerar as causas de
aumento e de diminuição da pena presentes no caso concreto. Essas causas de aumento e
de diminuição da pena podem estar previstas tanto na Parte Geral do Código Penal quanto na
Parte Especial.
São causas de facultativo ou obrigatório aumento ou diminuição da sanção penal em

quantidade fixada pelo legislador (1/3, 1/6, o dobro, metade, etc).
Na parte geral do CP encontramos, por exemplo, as seguintes causas de aumento e de

diminuição da pena: arts. 14, parágrafo único; 24, § 2º; 26, parágrafo único; 28, § 2º, 29, §1º;
60, § 1º; 70, caput; 71, caput; 73, 2ª parte, e 74, parte final.
Na parte especial, as causas de aumento e de diminuição da pena estão previstas, por

exemplo, nos arts. 121, §§1º e 4º, 122, parágrafo único; 127, etc...
Qualificadoras são as circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na parte

especial do CP, que, agregadas à figura típica fundamental, têm função de aumentar a pena.
Quando o CP descreve uma qualificadora, expressamente menciona o mínimo e o

máximo da pena agravada.
Exemplo: art. 121, § 2º (reclusão, de 12 a 30 anos).

As qualificadoras são consideradas na primeira fase de fixação da pena, já que a pena-
-base leva em conta a pena mínima prevista para o crime qualificado.
Por isso, a importância de buscar informações no enunciado para afastar a qualificadora,
pois pena será diminuída sensivelmente. Imagine o agente sendo acusado pelo crime de furto
qualificado pelo rompimento de obstáculo, nos termos do artigo 155, § 4º, I, do CP, com pena
prevista de 2 a 8 anos. Consideremos que o enunciado forneça informações no sentido de que
não foi realizada perícia para constatar o rompimento do obstáculo. A consequência será a
desclassificação para o crime de furto simples, cuja pena é de 1 a 4 anos.
316
19.3. Regime inicial de cumprimento de pena
Ao proferir a sentença condenatória, o juiz deve, após fixar a quantidade de pena,
determinar a espécie de regime para início de cumprimento da pena, observando as regras
previstas no artigo 33 do Código Penal e os crimes apenados com reclusão e detenção.
Fechado
RECLUSÃO Semiaberto
Aberto
317
Semiaberto
DETENÇÃO
Aberto
19.3.1. Crimes apenados com reclusão – art. 33, § 2º

No momento de proferir a sentença, o juiz, ao se deparar com um crime apenado com
reclusão, detém, desde logo, a informação de que poderá fixar o regime inicial de cumprimento
da pena fechado, semiaberto e aberto. Deverá, no entanto, observar determinados requisitos:
a) Quantidade de pena
a) Se o agente for condenado a pena superior a 08 anos deverá começar a cumpri-la em
regime fechado;
b) o agente não reincidente, cuja pena seja superior a 04 anos e não exceda a 08,
poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
c) o agente não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 04 anos, poderá, desde o
início, cumpri-la em regime aberto.
Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos
reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 04 anos se favoráveis as circunstâncias
judiciais”.
b) Circunstâncias judiciais para fixação do regime carcerário
Nesse ponto, merecem, ainda, destaque as Súmulas nos 718, 719 do STF e 440 do STJ.
Súmula 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não
constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.
Súmula 719 do STF: “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a
pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento
de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito”.
318
19.3.2. Crimes apenados com detenção
a) Se a pena for superior a 04 anos: inicia em regime semiaberto.
b) Se a pena for igual ou inferior a 04 anos: inicia em regime aberto
c) Se o condenado for reincidente: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no

semiaberto.
d) Se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal forem desfavoráveis ao condenado:

inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no regime semiaberto.
e) importante: não existe regime inicial fechado na pena de detenção (art. 33, caput), a
qual começa obrigatoriamente em regime semiaberto ou aberto.
REGIME SEMIABERTO + 04 ANOS até 08 ANOS

REGIME ABERTO - 04 ANOS PRIMÁRIO
Convém sinalar que, em qualquer caso, o período em que o agente esteve preso
provisoriamente deve ser computado para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena,
conforme prevê o artigo 387, § 2º, do CPP.
Consideremos que o agente tenha ficado preso provisoriamente pelo período de 6

meses, sendo, ao final, condenado à pena de oito anos e quatro meses de reclusão. Num
primeiro momento, o total da pena aplicada indica a imposição do regime inicial fechado, já que
superior a oito anos. Todavia, considerando o período de prisão provisória, a pena ficaria em 7
anos e 10 meses, sendo possível cogitar da hipótese de fixação do regime inicial semiaberto,
se o condenado for primário e as circunstâncias judiciais favoráveis.
19.3.3. Regime inicial nos crimes hediondos e equiparados

Conforme prevê o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), os
condenados por crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e tortura devem
necessariamente iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, mesmo sendo a pena
imposta inferior a 08 anos.
Ocorre, contudo, que, no dia 27 de junho de 2012, o STF, por oito votos contra três,
declarou inconstitucional tal dispositivo, por considerar que a obrigatoriedade do regime inicial
319
fechado viola o princípio constitucional da individualização da pena, previsto no artigo 5º,
XLVI, CF/88. (HC 111.840/ES e Informativo 670).
19.4. Das penas restritivas de direitos

19.4.1 Natureza jurídica
As penas restritivas de direito são autônomas e substitutivas, conforme dispõe o art.
44 do CP.
São substitutivas porque derivam de permu- ta que se faz após a aplicação, na
sentença condenatória, da pena privativa de liberdade.
São autônomas porque subsistem por si mesmas após a substituição. Isso significa
que não são acessórias à pena de prisão.
19.4.2. Requisitos objetivos

19.4.2.1. Em relação aos crimes dolosos
a) Quantidade da pena aplicada
320
O legislador estabeleceu como parâmetro para a concessão da pena restritiva de direitos
a pena aplicada na sentença, sendo irrelevante a pena abstratamente cominada no preceito
secundário do tipo penal. Em outras palavras, deve-se considerar a pena aplicada na sentença,
independentemente da pena prevista no tipo penal.
E, nesse particular, em relação aos crimes dolosos praticados sem violência ou grave
ameaça à pessoa, será possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, desde que a pena aplicada na sentença não seja superior a quatro anos (CP, art. 44,
I, primeira parte).
Tratando-se de concurso de crimes, deve-se levar em conta o total da pena imposta,
considerando os critérios do cúmulo material ou exasperação da pena. Dessa forma, se
aplicadas as regras do concurso material, concurso formal ou crime continuado, o total da pena
privativa de liberdade efetivamente imposta exceder a quatro anos, não será possível a
substituição por pena alternativa.
b) Natureza do crime cometido
As penas restritivas de direitos são aplicáveis aos crimes cometidos sem violência ou
grave ameaça à pessoa. Convém deixar bem registrado que a violência que impede a medida
alternativa é aquela cometida contra a pessoa, e não contra o próprio objeto. Assim, se, por
exemplo, o agente praticar o crime de furto qualificado mediante destruição de obstáculo (CP,
art. 155, § 4º, I), será possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, se preenchidos os demais requisitos, já que a violência empregada não foi contra
pessoa, mas contra o obstáculo que separava o agente da coisa alheia móvel que pretendia
subtrair.
19.4.2.2 Em relação aos crimes culposos

a) Quantidade da pena aplicada
A limitação da pena aplicada na sentença até 4 anos restringe-se aos crimes dolosos.
Em relação aos crimes culposos, será possível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos qualquer que seja a pena aplicada (CP, art. 44, I, parte final).
Assim, se, por exemplo, um condutor de veículo, de forma imprudente, em razão do
excesso de velocidade, atropela e mata duas pessoas, que estavam caminhando sobre a
calçada, sendo processado e condenado pela prática de dois crimes de homicídio culposo na
condução de veículo automotor (CTB, art. 302, § 1º, II), em concurso formal de crimes, com
pena final acomodada em quatro anos e seis meses de detenção em regime semiaberto,
321
poderá, em tese, ter a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos,
ainda que a pena final tenha ficado acima de quatro anos.
Exceção: O legislador, por meio da Lei no 14.071/2020 introduziu importante alteração
no Código de Trânsito Brasileiro, sobretudo no que diz respeito à impossibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no crime de homicídio
culposo na condução de veículo automotor e lesão corporal culposa na condução de veículo
automotor, sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine
dependência.
Com efeito, nos termos do art. 312-B do CTB: “Aos crimes previstos no § 3º do art. 302
e no § 2º do art. 303 deste Código não se aplica o disposto no inciso I do caput do art. 44 do
Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)”.
Agora, com a alteração legislativa, veda-se por absoluto a possibilidade de pena restritiva
de direitos para as hipóteses dos arts. 302, § 3º, e 303, § 2º, do CTB. Assim, o agente que
conduzir veículo automotor sob influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa
que determine dependência, causando morte ou lesão corporal de natureza grave ou
gravíssima deverá cumprir a pena privativa de liberdade imposta na sentença condenatória.
b) Natureza do crime cometido
Em relação aos crimes dolosos, somente será possível a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, se praticados sem violência ou grave ameaça.
Em relação aos crimes culposos, diversamente, será possível a substituição por pena
alternativa, ainda que da conduta do agente decorra resultado com desfecho violento. Isso
porque, embora a conduta tenha sido voluntária, o resultado provocado pelo agente não era
desejado, ou seja, não agiu com o desiderato de praticar crime violento, produzindo tal resultado
por conta da inobservância do dever de cuidado objetivo.
19.4.3. Requisitos subjetivos

Nos termos do art. 44, II, do CP, para concessão do benefício, é necessário que o sujeito
não seja reincidente em crime doloso. O texto não trata de qualquer reincidente. Refere-se ao
não reincidente em crime “doloso”, de modo que não há impedimento à aplicação da pena
alternativa quando: a) os dois delitos são culposos; b) o anterior é culposo e o posterior é doloso;
c) o anterior é doloso e o posterior culposo.
Imaginemos a seguinte situação: Carlos foi denunciado pela prática de um crime de
estelionato (CP, art. 171, caput), constando em sua Folha de Antecedentes Criminais uma única
322
condenação anterior, definitiva, oriunda de sentença publicada quatro anos antes, pela prática
do crime de lesão corporal culposa praticada na direção de veículo automotor (CTB, art. 303).
Ao final do regular procedimento, o Magistrado, após fixar a pena privativa de liberdade não
superior a quatro anos, poderá substitui-la por duas penas restritivas de direitos, já que, embora
reincidente, o condenado não o é em crime doloso, uma vez que a condenação definitiva
anterior foi por crime culposo.
Essa regra, comporta exceção, que está prevista no art. 44, § 3º, do CP. Ainda que
o réu seja reincidente em crime doloso, se, em face de condenação anterior, a medida for
socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do
mesmo crime, será possível aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos. Vê-se, pois, que, além dos requisitos anteriores, há outros dois que devem ser
preenchidos cumulativamente: a) a medida seja socialmente recomendável; b) não ser
reincidente específico.
A verificação da medida socialmente recomendável depende da análise subjetiva do
Magistrado, que, considerando os elementos do caso concreto, como as circunstâncias em que
o delito foi praticado e as características pessoais e sociais do agente, formará seu
convencimento acerca da conveniência da aplicação da pena alternativa. Assim, se, por
exemplo, embora reincidente, o agente demonstre exercer atividade lícita, ser provedor da
família, verificando-se, ainda, em face do crime anterior, não se tratar de pessoa com
personalidade agressiva ou voltada para o crime, pode-se aventar a possibilidade de ser
socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.
Além de ser socialmente recomendável, o réu não pode ser reincidente específico, ou
seja, pela prática do mesmo crime.
Sedimentando posição jurisprudencial, a Terceira Seção do STJ delimitou o alcance da
vedação imposta no artigo 44, § 3º, do CP à reincidência pela prática do mesmo crime, assim
entendidos aqueles previstos no mesmo tipo penal, não alcançando, portanto, os crimes de
mesma espécie, previstos em tipos penais distintos, mas que atacam o mesmo bem jurídico.
Assim, se, por exemplo, o agente ostenta sentença condenatória definitiva pelo crime de
estelionato (CP, art. 171) e comete novo crime, agora de furto (CP, art. 155), será reincidente,
mas não específico pelo mesmo crime, viabilizando, em tese, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos.
323
Por outro lado, se o agente ostenta sentença condenatória definitiva pelo crime de
estelionato (CP, art. 171) e comete novo crime de estelionato (CP, art. 171), será reincidente
específico pela prática do mesmo crime, inviabilizando, por absoluto, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Princípio da suficiência
Convém notar que esses requisitos praticamente reproduzem as circunstâncias judiciais
previstas no art. 59, caput, do CP, com exceção de duas: comportamento da vítima e
consequências do crime, coincidentemente as únicas de natureza objetiva. Logo, verifica-se
que o art. 44, III, do CP somente levou em conta as circunstâncias subjetivas.
19.4.4. Substituição da pena restritiva x tráfico ilícito de entorpecentes

Em relação ao tráfico ilícito de entorpecentes, o descabimento da substituição da prisão
por penas restritivas de direito encontra-se expresso no art. 44 da Lei nº 11.343/2006. Todavia,
em setembro de 2010, ao julgar o HC 97.256, o STF declarou inconstitucional essa restrição
contida na Lei de Drogas.
A propósito, o Senado editou a resolução nº 5º, suspendendo a execução da expressão
que vedava a conversão em penas restritivas de direitos nos crimes de tráfico ilícito de
entorpecentes, conferindo caráter erga omnes à decisão proferida pelo STF.
Logo, se preenchidos os requisitos do artigo 44 do CP, sobretudo diante da pena
aplicada não superior a 4 anos, em face da redução da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei
11.343/2006, será possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.
324
19.5. Suspensão condicional da execução da pena (sursis)
19.5.1. Conceito
Trata-se de um instituto de política criminal, tendo por fim a suspensão da execução da
pena privativa de liberdade, evitando o recolhimento ao cárcere do condenado não reincidente,
cuja pena não seja superior a 02 anos (ou 04, se septuagenário ou enfermo), sob determinadas
condições, fixadas pelo juiz, bem como dentro de período de prova pré-definido.
19.5.2. Requisitos objetivos:

a) Natureza da pena
Quanto à natureza da pena, somente a pena privativa de liberdade, seja reclusão, seja
detenção, admite suspensão. As penas restritivas de direitos e a multa não permitem o sursis
(CP, art. 80)
b) Quantidade da pena
325
O segundo requisito de ordem objetiva diz respeito à quantidade da pena privativa de
liberdade: não pode ser superior a 02 anos, ainda que resulte, no concurso de crimes, de
sanções inferiores a ela.
Tratando-se, entretanto, de condenado maior de setenta anos de idade, poderá ser
suspensa a pena privativa de liberdade não superior a 04 anos (CP, art. 77, § 2º).
c) Impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos
Somente se aplica o sursis caso não caiba substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.
Portanto, somente em casos excepcionais, quando não for cabível a referida

substituição, como, por exemplo, quando se tratar de crimes violentos contra a pessoa, como
a lesão corporal – pode o juiz aplicar o sursis.
Verifica-se, pois, que as hipóteses de incidência do sursis são bem mais restritas,
girando, basicamente, em torno das seguintes situações:
Crimes dolosos cometidos mediante violência ou grave ameaça, cuja pena aplicada seja
igual ou inferior a dois anos, ou, no caso dos sursis etário ou humanitário, pena aplicada igual
ou inferior a quatro anos. Por se tratar de crime praticado com violência ou grave ameaça, não
cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da vedação
prevista no art. 44, I, do CP.
19.5.3. Requisitos Subjetivos

a) Condenado não reincidente em crime doloso
Nem toda reincidência impede a concessão do sursis, mas tão somente a reincidência
em crime doloso. Isso quer dizer que a condenação anterior, mesmo definitiva, por crime
culposo ou simples contravenção, por si só, não é causa impeditiva da suspensão condicional
da pena.
Convém sinalar, por pertinente, que a reincidência, ainda que por crime doloso, em
decorrência de anterior condenação a pena exclusivamente de multa, não impede a concessão
do sursis (CP, art. 77, § 1º). É o que se extrai da Súmula nº 499 do STF: “Não obsta à concessão
do sursis condenação anterior à pena de multa”.
b) Circunstâncias judiciais favoráveis ao agente
326
Nos termos do artigo 77, II, do CP, cabe o sursis se a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias
autorizarem a concessão do benefício.
Diferença suspensão condicional da pena e suspensão condicional do processo
327
19.6 Exercícios para resolver após aula
33) QUESTÃO 1 – 38º Exame da OAB – 2023-02
Alberto, primário e com bons antecedentes, foi condenado pela prática de peculato a uma pena
de 2 (dois) anos de reclusão. Na fixação da pena, o Juiz considerou boas as circunstâncias
judiciais do Art. 59 do CP, fixando a pena-base no mínimo legal e, à míngua de agravantes ou
causas de aumento ou diminuição, tornou esta pena definitiva. Ao fixar o regime inicial, de forma
contraditória, o magistrado asseverou que “as circunstâncias judiciais são negativas, pois o delito
de peculato é de extrema gravidade, diante da lesão ao patrimônio público”, razão pela qual fixou
o regime inicial semiaberto. Em seguida, substituiu as penas por restritivas de direitos, porque
“presentes os pressupostos legais, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, na forma do Art.
59 e do Art. 44, ambos do CP”. Na qualidade de advogado(a) de Alberto, responda às perguntas
a seguir.
328
A) Qual peça processual deverá ser oposta pela defesa de Alberto para sanar a
contradição na sentença e em que prazo? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Qual o fundamento de direito material a ser defendido em favor de Alberto? Justifique.

(Valor: 0,60)
34) QUESTÃO 2 - XXXII Exame da OAB – 2021-02
Luiz, no dia 05 de fevereiro de 2019, ingressou na residência de Henrique e, mediante grave

ameaça contra a vítima, buscou subtrair a televisão do imóvel. Após o emprego da grave
ameaça à pessoa e a retirada dos parafusos da televisão, mas ainda quando estava dentro da
casa com o bem, Luiz é surpreendido pela Polícia Militar, que informada dos fatos por vizinhos,
realizou sua prisão em flagrante. Em sede policial, foi descoberto que Luiz contou com a
participação de José, que, sabendo do plano criminoso do amigo, foi o responsável por dizer o
horário em que a vítima estaria sozinha em sua residência, bem como a porta que teria uma
falha na fechadura, facilitando o ingresso de Luiz no imóvel. Luiz e José foram denunciados
pela prática do crime de roubo majorado pelo concurso de agentes. Observado o procedimento
previsto em lei e confirmados os fatos, foi proferida sentença condenatória, sendo aplicada a
pena mínima possível de 5 anos e 4 meses de reclusão, além de 13 dias-multa, para José. Já
Luiz teve sua pena base fixada acima do mínimo legal, em 4 anos e 6 meses de reclusão e 12
dias-multa, reconhecendo o magistrado a existência de má conduta social, pelo fato de Luiz
possuir 5 condenações sem trânsito em julgado pela suposta prática de crimes de roubo, apesar
de admitir, na decisão, que as anotações constantes da Folha de Antecedentes Criminais não
poderiam justificar o reconhecimento de maus antecedentes. Não foram reconhecidas
agravantes, sendo, na terceira fase, a pena aumentada, no mínimo possível, em razão da
majorante do concurso de agentes. Assim, a pena final de Luiz restou acomodada em 06 anos
de reclusão e 15 dias-multa. Intimado da decisão, o advogado de José apresentou recurso
buscando reconhecimento da modalidade tentada do delito, bem como da causa de diminuição
da participação de menor importância. Luiz, então, consulta você, como advogado(a), para
avaliar o interesse em apresentar recurso de apelação. Na condição de advogado(a) de Luiz,
esclareça os questionamentos formulados pelo seu cliente.
A) Não sendo apresentado recurso de apelação por Luiz, poderá ele ser beneficiado pelo
329
reconhecimento da causa de diminuição de pena da tentativa no julgamento do recurso
apresentado por José? E da causa de diminuição de pena da participação de menor
importância? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Existe argumento de direito material a ser apresentado em busca da redução da pena
base aplicada a Luiz? Justifique. (Valor: 0,60)
confere pontuação
35) QUESTÃO 3 - XXXI Exame da OAB – 2021-02
Carlos, 43 anos, foi flagrado, no dia 10 de março de 2014, transportando arma de fogo de uso
permitido. Foi denunciado, processado e condenado à pena de 02 anos de reclusão, a ser
cumprida em regime aberto, e multa de 10 dias, à razão unitária mínima, sendo a pena privativa
de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade e limitação de final de semana. A decisão transitou em julgado, para
ambas as partes, em 25 de novembro de 2015. Após a condenação definitiva, Carlos conseguiu
emprego fixo em cidade diferente daquela em que morava e fora condenado, para onde se
mudou, deixando de comunicar tal fato ao juizo respectivo, não sendo encontrado no endereço
constante nos autos para dar início à execução da pena. Por tal motivo, o juiz, provocado pelo
Ministério Público converteu, de imediato, as penas restritivas de direitos em pena privativa de
liberdade, determinando a expedição de mandado de prisão. A ordem de prisão foi cumprida
em 20 de dezembro de 2019, quando Carlos foi ao DETRAN/RJ objetivando a renovação de
sua habilitação, certo que, após aquele fato, nunca se envolveu em qualquer outro ilícito penal.
Desesperada, a família procura você, na condição de advogado(a), para a adoção das medidas
cabíveis. Considerando a situação apresentada, responda, na condição de advogado(a) de
Carlos, aos itens a seguir.
A) Para questionar a decisão do magistrado de converter a pena restritiva de direitos em

privativa de liberdade e expedir mandado de prisão, qual o argumento de direito
processual a ser apresentado? Justifique. (Valor: 0,60)
B) Existe argumento de direito material a ser apresentado para evitar que Carlos cumpra
a sanção penal imposta na sentença? Justifique. (Valor: 0,65)
330
36) QUESTÃO 1 - XXV Exame da OAB
Lucas, jovem de 22 anos, primário, foi denunciado pela prática do crime de extorsão simples,
tendo o magistrado, em 5-5-2016, recebido a denúncia e decretado a prisão preventiva do
acusado. Cumprido o mandado de prisão no dia seguinte, Lucas permaneceu acautelado durante
toda a instrução de seu processo, vindo a ser condenado, em 24 de janeiro de 2017, à pena de
4 anos e 3 meses de reclusão, além de 12 dias-multa, sendo certo que o aumento da pena-base
foi fundamentado de maneira correta pelo magistrado em razão das circunstâncias do crime.
Foi, ainda, aplicado o regime semiaberto para início do cumprimento da sanção, exclusivamente
diante do quantum de pena aplicada, e o valor do dia-multa foi fixado em três vezes o salário-
mínimo, em razão das circunstâncias do fato. Apesar de não se opor à condenação, nem à pena
aplicada, Lucas, ainda preso, pergunta a seu advogado sobre a possibilidade de recurso para
aplicação de regime de cumprimento de pena menos gravoso, ainda que mantido o quantum de
pena. Também informa ao patrono que não tem condições de arcar com a multa aplicada, pois
mora em comunidade carente e recebia, antes dos fatos, remuneração de meio salário-mínimo
pela prestação de serviços informais. Considerando apenas as informações narradas, na
condição de advogado de Lucas, responda aos itens a seguir:
A) Qual o argumento a ser formulado em sede de recurso para alteração do regime

prisional de início de cumprimento de pena aplicado, mantida a pena final em 4 anos e 3
meses de reclusão? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Qual argumento a ser apresentado em sede de recurso em busca da redução do

valor do dia-multa aplicado? Justifique. (Valor: 0,60)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal
331
Concurso de pessoas
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
20.1. Conceito
Trata-se de contribuição entre dois ou mais agentes para o cometimento de uma
infração penal. Ocorre quando duas ou mais pessoas, em conjugação de esforços, reúnem-
se para a prática de um ou mais delitos.
A doutrina utiliza também as expressões concurso de agentes e codelinquência.
20.2. Da autoria
Para compreender o instituto do concurso de pessoas, mostra-se imprescindível
estabelecer o conceito de autoria criminal, já que repercutirá na identificação da conduta de
cada agente na prática delituosa.
Várias teorias buscam definir o conceito de autor, merecendo destaque três posições
apontadas pela doutrina:
a) Teoria extensiva
Conforme a teoria extensiva, todo aquele que contribui para a prática do delito é
considerado autor. Ou seja, essa teoria não distingue autoria e participação. Todos são
autores.
Em outras palavras, é autor todo aquele que contribui com alguma causa para o
resultado. Para ela, instigador e cúmplice são igualmente autores, já que não distingue a
relevância causal da conduta de um ou de outro.
Não é aplicada pelo Código Penal nem considerada pela doutrina brasileira.
b) Teoria do domínio do fato
332
De acordo com a teoria do domínio do fato, autor é quem tem o controle final do fato.
É quem domina o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e circunstâncias.
O partícipe não tem o domínio do fato, pois apenas coopera, induz e incita a prática do delito.
Por essa razão, o mandante, embora não realize o núcleo da ação típica, deve ser
considerado autor, uma vez que detém o controle final do fato até sua consumação,
determinando a prática delitiva.
Diante da sua natureza conceitual e hipótese de incidência, poder-se-ia cogitar da
aplicação da teoria do domínio do fato somente aos delitos dolosos, porquanto somente esses
exigem voluntariedade e, portanto, domínio em relação ao resultado final.
Os crimes culposos, por se caracterizarem pela ausência de vontade em relação ao
resultado final, não estão adstritos à teoria do domínio do fato, por absoluta incompatibilidade.
c) Teoria restritiva
Segundo essa teoria, autor é aquele que pratica a ação descrita no verbo nuclear do
tipo penal, isto é, o que pratica o verbo nuclear do tipo: mata, subtrai, constrange etc., ao
passo que partícipe é aquele que contribuiu de algum modo para o delito, mas sem executar
a ação descrita no verbo nuclear do tipo, induzindo, instigando ou auxiliando materialmente
seu autor.
Para a maioria da doutrina, a teoria restritiva é a aplicada pelo Código Penal.
20.3. Da participação
20.3.1. Formas de participação
Conforme a teoria restritiva de autoria, partícipe é quem contribui para que o autor ou
o coautor realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem praticar o verbo nuclear do
tipo, concorre de algum modo para a produção do resultado.
A participação pode ser moral ou material. A determinação (ou induzimento) e a
instigação são as formas de participação moral.
Ocorre a determinação ou induzimento quando uma pessoa faz surgir na mente de
outra a intenção delituosa.
EXEMPLO:
Rafa incute na mente de Iuri a ideia homicida contra Jonas. A característica da
determinação é a inexistência da resolução criminosa na pessoa do autor principal. Se Iuri
matar Jonas, Rafa responde por homicídio na condição de partícipe.
333
Instigar significa reforçar uma ideia já existente. O agente já a tem em mente, sendo
apenas reforçada pelo partícipe.
No caso do exemplo anterior, Iuri já tinha em mente matar Jonas. Rafa apenas reforçou
a ideia homicida. Rafa é partícipe do crime de homicídio, enquanto Iuri responde pelo crime
na condição de autor.
A participação moral ocorre na forma de auxílio. Considera-se, assim, partícipe aquele
que presta ajuda efetiva na preparação ou execução do delito.
Auxilia na preparação quem fornece a arma ou informações úteis à realização do crime.
Por sua vez, auxilia na execução quem permanece de atalaia, no sentido de avisar o autor da
aproximação de terceiro, leva o ladrão em seu veículo ao local do furto, carrega a arma do
homicida.
20.3.2. Participação Impunível

Para a participação ser punível, afigura-se imprescindível que o ato executório do crime
tenha sido iniciado, nos termos do artigo 31 do CP.
Imaginemos que Fabrício contrate Félix para matar Mafalda. Félix sai em busca de
Mafalda e, ao avistá-la, apiedado, não dá início ao intento executório. Nesse caso, tanto
Fabrício quanto Félix não respondem pelo delito de homicídio, pois sequer foi dado início ao
ato executório.
20.3.3. Participação posterior ao crime

A participação em concurso de pessoas exige que a conduta acessória tenha sido
praticada antes ou durante a execução do delito. Isso porque, diante do caráter de
acessoriedade, a participação do agente deve contribuir para o crime praticado pelo executor
até a fase da consumação.
E aqui cabe uma ressalva. Pode ser que a conduta do partícipe se limite a encorajar ou
influenciar o executor a praticar o delito, vindo a ter proveito somente após a consumação do
delito. Nesse caso, o partícipe responderá pelo crime praticado pelo autor, uma vez que sua
contribuição, no sentido de influenciar, instigar, encorajar, ocorreu antes da consumação do
delito.
Contextualizando a situação: Imaginemos que uma pessoa estimule o agente a praticar
o crime de furto de um veículo, sob a promessa de que ficaria com o automóvel, mediante
334
pagamento em dinheiro. Nesse caso, aquele que estimulou responderá, juntamente com o
autor, pelo crime de furto qualificado, uma vez que sua contribuição foi anterior à consumação
do delito.
Se a contribuição do partícipe for posterior à consumação do crime, pode configurar,
conforme o caso, o crime de receptação (CP, art. 180), favorecimento pessoal (CP, art. 348) ou
real (CP, art. 349), dentre outros.
Se, eventualmente, sua conduta se restringir a atos praticados posteriormente à
consumação do delito, o agente não responderá pelo crime praticado pelo autor, podendo,
conforme o caso, responder por delito autônomo. É o caso do sujeito que, sem qualquer
contribuição anterior, adquire o veículo subtraído sabendo ser produto de furto. Evidentemente
não responderá pelo crime de furto, mas de receptação, previsto no art. 180 do CP, já que sua
atuação ocorreu após a consumação do delito de furto.
Da mesma forma, se, por exemplo, Wilson tiver subtraído um automóvel. Sabendo que
os policiais estavam em seu encalço, foi até a casa de Pedro e lhe pediu para guardar o veículo
subtraído, de forma a garantir o proveito de sua empreitada criminosa. Pedro, nesse caso, não
contribuiu para a prática do furto, já que sua conduta se limitou a prestar auxílio para tornar
seguro o produto do crime anterior, sem obter qualquer vantagem econômica para isso. Logo,
à evidência, Pedro não responderá pelo furto do veículo, mas pelo crime de favorecimento real
(CP, art. 349), já que sua atuação foi posterior à consumação do crime anterior.
20.4. Requisitos do concurso de pessoas

a) Pluralidade de condutas
Trata-se de requisito elementar do concurso de pessoas: a concorrência de mais de
uma pessoa na execução de uma infração penal.
Assim, para que haja concurso de pessoas, exige-se que cada um dos agentes tenha
realizado ao menos uma conduta relevante. Pode ser em coautoria, onde há duas condutas
principais; ou autoria e participação, onde há uma conduta principal e outra acessória,
praticadas, respectivamente, por autor e partícipe.
b) Relevância causal das condutas
Para justificar a punição de duas ou mais pessoas em concurso, afigura-se necessário
que a conduta do agente tenha efetivamente contribuído, ainda que minimamente, para a
produção do resultado.
335
Em outras palavras, se a conduta não tem relevância causal, isto é, se não contribuiu
em nada para a produção do resultado, não pode ser considerada integrante do concurso de
pessoas.
A simples manifestação de adesão a uma prática delituosa não configura participação.
Assim, se Tereza Cristina simplesmente diz que vai concorrer no homicídio a ser
cometido por Ferdinand, não há participação. Agora, se Tereza Cristina instiga Ferdinand a
matar, ocorrendo pelo menos tentativa de homicídio, existe participação.
Imaginemos, ainda, a conduta da empregada doméstica, que, para se vingar da patroa
que lhe havia ofendido, deixa a porta da frente aberta, na expectativa que um agente de
atitude suspeita em frente à residência, ingresse no local e subtraia objetos. Se o agente
ingressar pela porta dos fundos, a conduta da funcionária doméstica não foi relevante para a
subtração, razão pela qual, em relação a ela, não haverá concurso de pessoas, e, por
consequência, não responderá pelo crime de furto. Cumpre ressaltar, nesse caso, que não
importa apenas o desejo da funcionária doméstica, mas também a sua contribuição objetiva
para o resultado, que, no caso, não ocorreu.
c) Do liame subjetivo e normativo (vínculo subjetivo e normativo entre os
participantes)
As várias condutas não são suficientes para a existência da participação ou coautoria.
Imprescindível é o elemento subjetivo, pelo qual cada concorrente tem consciência de
contribuir para a realização do resultado.
Os agentes devem atuar conscientes de que participam de crime comum, ainda que
não tenha havido acordo prévio de vontades. A ausência desse elemento psicológico
inviabiliza o concurso de pessoas, ensejando condutas isoladas e autônomas.
Assim, não há participação dolosa em crime culposo.
EXEMPLO:
Anastácio, desejando matar Grizelda, sua paciente, alcança a Januária,

enfermeira contratada para cuidar da velha senhora, com uma substância dizendo ser
medicamento, quando, na verdade, tratava-se de veneno. Mesmo percebendo a dosagem
inadequada e a coloração diferente, a enfermeira, sem maiores cautelas, de forma
negligente, ministra a substância à paciente, causando-lhe a morte. Não há, no caso,
concurso de pessoas, por ausência de vínculo subjetivo, já que Anastácio agiu com dolo
e Januária, a título de culpa. Há, portanto, dois delitos: homicídio doloso em relação a
Anastácio; homicídio culposo em relação a Januária.
336
A lei não requer acordo prévio entre agentes, sendo suficiente a consciência por parte
das pessoas que de algum modo contribuem com o fato.
Considerando o exemplo, acima, em que a empregada doméstica, para se vingar da
patroa que lhe havia ofendido, deixa a porta da frente aberta, na expectativa que um agente
de atitude suspeita em frente à residência, ingresse no local e subtraia objetos. Se o agente
ingressar pela porta da frente, deixada aberta pela funcionária, a conduta dela foi relevante
para a subtração, pois, se não tivesse deixado a porta da frente aberta, o furto não teria
ocorrido da forma como aconteceu. Nesse caso, a empregada doméstica responderá pelo
crime de furto, e, ainda, na modalidade qualificado, já que agiu de forma consciente em
concurso de pessoas. O agente responderá por furto simples, se inexistente outra
qualificadora, já que não sabia que estava sendo auxiliado.
d) Identidade de infração para todos os participantes
Nos termos do art. 29 do CP, todos que concorrem para o crime respondem pelo
mesmo delito.
Assim, se, por exemplo, alguém planeja a realização da conduta típica, ao executá-la,
enquanto um desvia a atenção da vítima, outro lhe subtrai os pertences e ainda um terceiro
encarrega-se de evadir-se do local com o produto do furto.
É uma exemplar divisão de trabalho constituída de várias atividades, convergentes,
contudo, a um mesmo objetivo típico: subtração de coisa alheia móvel. Respondem todos
por um único tipo penal, qual seja, furto.
Requisitos do
concurso de
pessoas
(cumulativos)
Identidade de
Pluralidade de Relevância Liame subjetivo infrações para
condutas causal e normativo todos os
participantes
Mesma Desnecessário
Dolo + dolo ajuste prévio
finalidade
337
20.6. Punibilidade do concurso de pessoas
A ressalva “na medida da sua culpabilidade” feita aos limites da culpabilidade no art.
29 do CP diz respeito somente à graduação da pena para os agentes que praticaram o
mesmo crime.
Portanto, todos respondem pelo mesmo crime (teoria monista ou unitária). Todavia, a
unidade criminosa não importa necessariamente na aplicação de pena idêntica a todos os
que contribuíram para a prática do crime, pois cada um deverá responder na medida da sua
culpabilidade.
a) Participação de menor importância
A participação aqui referida diz respeito exclusivamente ao partícipe. Isso porque,
ainda que tenha sido pequena, a contribuição do coautor não pode ser considerada de menor
importância, uma vez que atuou diretamente na execução do crime. Sua culpabilidade,
naturalmente superior à de um simples partícipe, será avaliada nos termos do art. 29, caput,
do CP, e a pena a ser fixada obedecerá aos limites abstratos previstos pelo tipo penal
infringido.
O partícipe que houver tido “participação de menor importância” poderá ter sua pena
reduzida de 1/6 a 1/3, nos termos do art. 29, § 1º, do CP.
Trata-se, pois, de uma causa de diminuição da pena.
b) Da cooperação dolosamente distinta ou desvios subjetivos entre os
participantes
O agente que desejava praticar um delito, sem a condição de prever a concretização
de crime mais grave, deve responder pelo que pretendeu fazer, não se podendo a ele imputar
outra conduta indesejada, sob pena de se estar tratando de responsabilidade objetiva.
Esse dispositivo cuida da hipótese de o autor principal cometer delito mais grave que
o pretendido pelo partícipe ou coautor.
EXEMPLO:
“A” determina “B” a espancar “C”. “B” mata “C”. Segundo o art. 29, § 2º, do CP, “A”
responde por crime de lesão corporal, cuja pena deve ser aumentada até metade se a
morte da vítima lhe era previsível.
338
De fato, a solução dada pelo Código Penal leva à punição de “A” pelo delito de lesões
corporais, que foi o crime desejado, cuja pena será elevada até a metade se o homicídio for
previsível.
20.7. Comunicabilidade das elementares e circunstâncias do crime

Via de regra, as circunstâncias e condições pessoais relacionadas a um dos agentes
não se comunicam aos outros que contribuíram para a prática delituosa.
Todavia, há determinadas circunstâncias ou condições pessoais que compõem,
integram o tipo penal, figurando como verdadeira elementar no tipo penal. Nesse caso,
quando também constituem o tipo penal, ou seja, figuram como elementares do tipo penal,
as circunstâncias ou condições pessoais relacionadas a um dos sujeitos se comunicam aos
demais coautores ou partícipes.
EXEMPLO:
“A”, funcionário público, comete um crime de peculato (CP, art. 312), com a
participação de “B”, não funcionário público. A condição pessoal (funcionário público) é
elementar do crime de peculato, comunicando-se, portanto, ao agente que não é funcionário
público. Logo, os dois respondem por crime de peculato.
De outro lado, as circunstâncias objetivas alcançam o partícipe ou coautor se, sem

haver praticado o fato que as constitui, ingressaram na sua esfera de conhecimento,
integrando seu dolo ou a culpa.
EXEMPLO:
“A” instiga “B” a praticar homicídio contra “C”. “B”, para a execução do crime, emprega
asfixia. O partícipe não responde por homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, III, 4ª figura), a
não ser que o meio de execução empregado pelo autor principal tenha ingressado na esfera de
seu conhecimento.
20.8. Efeito extensivo

Conforme dispõe o artigo 580 do CPP, havendo dois ou mais réus, com idêntica
situação processual e fática, se apenas um deles recorrer e obtiver benefício, será este
aplicado também aos demais que não impugnaram a sentença ou decisão.
339
EXEMPLO:
Theo e Russo são condenados por terem praticado crime de roubo majorado por
emprego de arma de fogo não apreendida, considerando o magistrado desnecessária a
perícia na arma. Theo interpõe recurso de apelação buscando também afastar a
majorante do emprego de arma de fogo. O provimento do recurso, afastando a majorante,
se estende a Russo, que não havia apelado.
O efeito extensivo não se aplica quando a matéria recorrida envolver somente

circunstância de caráter pessoal. Exemplo: Na situação acima, Theo interpõe recurso de
apelação voltado à diminuição da pena, porque não foi considerada a sua menoridade
(menor de 21 anos) à época do fato. Eventual provimento do recurso não alcançará Russo,
pois se trata de circunstância pessoal, nada relacionada ao fato praticado.
Esse efeito extensivo não se restringe unicamente à apelação, sendo cabível também
nos demais recursos.
37) QUESTÃO 1 – 37º EXAME – 2021-3

Lúcio e Adamastor, em comunhão de ações e desígnios, com o emprego de arma de fogo,
subtraíram o veículo dirigido pela vítima, Vilma. Pela dinâmica delituosa, Lúcio empunhava a
arma de fogo contra a cabeça da vítima, enquanto Adamastor exigia a entrega das chaves do
veículo, sob palavras de ordem e graves ameaças contra a vida de Vilma, afirmando que
“caso não entregasse o veículo, levaria um tiro.” Ambos foram condenados, sendo que Lúcio
e o Ministério Público não recorreram da condenação. Adamastor, por meio de sua defesa
técnica (distinta da defesa de Lúcio), interpôs recurso, alegando que a arma de fogo era
portada apenas por Lúcio e que esta era incapaz de produzir disparos. Lúcio afirma ao
advogado que se sentiu traído pelo argumento deduzido por Adamastor, sendo sua intenção,
apenas, que ambos tivessem a mesma condenação. Na qualidade de advogado de Lúcio,
responda às questões a seguir.
A) A primeira tese recursal pode garantir tratamento penal mais vantajoso a

Adamastor? Justifique, levando em consideração o Direito Penal aplicável. (Valor: 0,65)
340
B) Caso o Tribunal acolha a segunda tese recursal de Adamastor, esta poderia ser
aproveitada a Lúcio? Justifique, considerando as normas de Direito Processual Penal
aplicáveis. (Valor: 0,60)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo
38) QUESTÃO 1 – XXIX EXAME – 2019-2

Caio e Bruno são irmãos e estão em dificuldades financeiras. Caio, que estava sozinho em seu
quarto, verifica que a janela da casa dos vizinhos está aberta; então, ingressa no local e subtrai
um telefone celular avaliado em R$ 500,00. Ao mesmo tempo, apesar de não saber da conduta
de seu irmão, Bruno percebe que a porta da residência dos vizinhos também ficou aberta.
Tendo conhecimento que os proprietários eram um casal de empresários muito rico, ingressa
no local e subtrai uma bolsa, avaliada em R$ 450,00. Os fatos são descobertos dois dias depois,
e Bruno e Caio são denunciados pelo crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, inciso IV, do
Código Penal), sendo acostadas as Folhas de Antecedentes Criminais (FAC), contendo, cada
uma delas, outra anotação pela suposta prática de crime de estelionato, sem, contudo, haver
condenação com trânsito em julgado em ambas. Após instrução, a pretensão punitiva do Estado
é julgada procedente, sendo aplicada pena mínima de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez)
dias-multa, em regime inicial aberto, devidamente substituída por restritiva de direitos. Com
base nas informações expostas, intimado(a) para apresentação de recurso, responda, na
condição de advogado(a) de Caio e Bruno, aos itens a seguir.
A) Existe argumento de direito material a ser apresentado para questionar a
capitulação jurídica apresentada pelo Ministério Público e acolhida na sentença? (Valor:
0,60)
B) Mantida a capitulação acolhida na sentença (art. 155, § 4º, inciso IV, do Código
Penal), existe argumento em busca da redução da pena aplicada? (Valor: 0,65)
341
Concurso de crimes
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
21.1. Introdução
O concurso de crimes caracteriza-se quando um ou mais agentes, em concurso de
pessoas, praticam vários crimes. Diversamente do que ocorre no concurso de pessoas,
onde, via de regra, há um único crime praticado por várias pessoas em conjunto, no concurso
de crimes, há pluralidade de crimes, devendo-se estabelecer regras para a aplicação da
pena nesses casos.
Para a fixação da pena no caso de concurso de crimes, a legislação brasileira prevê
dois critérios: a) sistema da acumulação material ou cúmulo material; b) sistema da
exasperação da pena.
De acordo com o sistema da acumulação material, a incidência de mais de um crime
implica a soma das suas penas. Em outras palavras, havendo mais de um resultado
delituoso, as penas serão somadas. É adotado no concurso material (CP, art. 69, caput) e
no concurso formal imperfeito (CP, art. 70, caput, 2ª parte).
Conforme o sistema da exasperação da pena, por política criminal, o legislador
estabeleceu que, na hipótese de produção de mais de um resultado delituoso, será
considerada a pena do crime mais grave, aumentada de determinada quantidade em fração
por conta da prática dos demais delitos. Em suma, considera-se a pena do crime mais grave,
servindo os demais crimes apenas para exasperar ou aumentar a pena em determinada
quantidade de fração. É o critério adotado nos casos de concurso formal próprio (CP, art. 70,
1ª parte) e no crime continuado (CP, art. 71).
As regras do concurso de crimes podem ser observadas na própria sentença
condenatória, ou, ainda, na fase da execução penal, quando, por exemplo, o réu sofrer várias
condenações em processos diversos, e, nesse caso, o Juízo da Execução Penal deverá
342
determinar a soma ou unificação das penas, nos termos dos artigos 66, III, “a”, e 111, ambos
da LEP.
21.2. Concurso material
Ocorre o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (CP, art. 69, caput). Na hipótese de crimes
conexos apurados na mesma ação penal, a soma das penas, pelo concurso material, será
realizada na própria sentença, após a adoção do critério trifásico para cada um dos delitos.
Na hipótese de crimes conexos apurados na mesma ação penal, a soma das penas,
pelo concurso material, será realizada na própria sentença, após a adoção do critério trifásico
para cada um dos delitos.
EXEMPLO:
Se o agente ingressa na residência da vítima, furta (pena fixada em 2 anos) e
comete estupro (pena fixada em 8 anos), terá, pelo sistema do cúmulo material, pena
definitiva em 10 anos.
Por sua vez, se os delitos não são conexos, cada qual deve ser apurado em um
processo distinto e receber pena isoladamente (uma sentença para cada crime). A soma só
acontecerá posteriormente, no juízo das execuções criminais.
Nos termos do art. 69, caput, do CP, no concurso material de crimes “aplicam-se
cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido”. Portanto, no
concurso material as penas são cumuladas, somadas.
Aplica-se, pois, o sistema do cúmulo material de crimes. Assim, se o agente for
condenado pelo crime de furto e estupro, as penas privativas de liberdade deverão ser
somadas.
343
21.3. Concurso formal
Ocorre o concurso formal (ou ideal) quando o agente, mediante uma só ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes (CP, art. 70, caput). Difere do concurso material pela
unidade de conduta.
EXEMPLO 1:
O agente, com apenas um disparo de arma de fogo, ofende mais de uma pessoa.
Ocorre concurso formal homogêneo quando os crimes se encontram descritos na mesma

figura típica, havendo diversidade de sujeitos passivos.
EXEMPLO 2:
Condutor de veículo automotor que, de forma imprudente, atropela duas pessoas,
causando-lhes a morte por atropelamento culposo de duas ou mais pessoas.
O concurso formal heterogêneo ocorre quando os crimes se acham definidos em normas

penais diversas.
Exemplo: Atropelamento culposo com morte de uma pessoa e ferimentos em outra.
O concurso formal perfeito está previsto na primeira parte do art. 70 do CP. Ocorre
quando o agente pratica duas ou mais infrações penais por meio de uma única conduta.
Resulta de um único desígnio. O agente, por meio de um só impulso volitivo, dá causa a dois
ou mais resultados. Tomemos como exemplo o agente que, na condução de veículo
automotor, imprime, de forma impudente, velocidade excessiva, e provoca o atropelamento
344
de três pessoas, causando-lhes a morte. Com uma conduta, provocou três resultados,
praticando, assim, três crimes.
No concurso formal perfeito, adota-se o critério da exasperação da pena, ou seja, se
todas forem iguais, aplica-se a pena de qualquer dos crimes, acrescida de 1/6 até a metade.
Se forem diversas, aplica-se a pena do mais grave, aumentada de 1/6 até a metade. O
aumento varia de acordo com o número de resultados produzidos:
Número de crimes Aumento da pena

• 2 crimes • 1/6 de aumento
• 6 ou mais crimes • 1/2 de aumento
É possível usar como “cola” a Súmula 659 do STJ, que trata do critério para o crime
continuado, mas que pode ser usado para o concurso formal, observando o limite de 1/6 a
metade.
Súmula 659 STJ: “A fração de aumento em razão da prática de crime continuado
deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática
de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete
ou mais infrações.”
O concurso formal imperfeito, previsto na segunda parte do art. 70 do Código Penal,
caracteriza-se pelo fato de o agente apresentar desígnios autônomos em relação a cada um
dos resultados. Ou seja, com uma conduta, o agente deseja a produção de mais de um
resultado, tem desígnios autônomos em relação a cada um dos resultados. Por isso, o
concurso formal imperfeito somente é possível em crimes dolosos. É o caso de o agente,
pretendendo matar toda a família, composta de quatro pessoas, colocar fogo na residência.
Com uma conduta, o agente produziu quatro resultados, praticando, portanto, quatro crimes,
com desígnios autônomos em relação a cada um dos moradores da residência.
No concurso formal imperfeito, as penas devem ser somadas, de acordo com a regra do
concurso material.
345
21.4. Concurso material benéfico
Se, da aplicação da regra do concurso formal, a pena tornar-se superior à que
resultaria da aplicação do concurso material (soma de penas), deve-se seguir este último
critério (CP, art. 70, parágrafo único).
Exemplo: Suponha-se que o agente tenha praticado um homicídio simples e uma
lesão corporal leve em concurso formal. Aplicado o princípio do concurso material, sofreria
pena mínima de 7 anos de reclusão (6 anos pelo homicídio, mais 1/6 previsto no art. 70 do
CP). Aplicada a pena de acordo com o concurso material, seria de 6 anos de reclusão pelo
homicídio e 3 meses de detenção pela lesão corporal leve (6 anos e 3 meses de pena
privativa de liberdade).
Diante disso, a pena a ser aplicada não pode ser superior à que seria cominada se
fosse caso de concurso material. Daí a razão da regra do parágrafo único do art. 70 do CP:
“não poderá a pena exceder a que seria cabível” pelo princípio do concurso material.
21.5. Crime continuado
Ocorre o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, devendo os subsequentes, pelas condições
de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, ser havidos como continuação
do primeiro.
O crime continuado é uma ficção jurídica. Na realidade, há uma pluralidade de delitos,
mas o legislador, por uma ficção, presume que eles constituem um só crime, apenas para
efeito de sanção penal.
Crimes da mesma espécie são os que estiverem previstos no mesmo tipo penal, consi-
derando, inclusive, as figuras simples ou qualificadas, dolosas ou culposas, tentadas ou
consumadas.
346
Assim, há possibilidade de haver crime continuado entre furto simples (CP, art. 155,
caput). Todavia, não pode haver crime continuado entre furto (CP, art. 155) e apropriação
indébita (CP, art. 168), entre furto (CP art. 155, caput) e roubo (CP, art. 157) ou entre roubo
(CP, art. 157) e extorsão (CP, art. 158).
Deve haver uma conexão temporal entre as condutas praticadas para que se configure
a continuidade delitiva. Deve existir, em outros termos, uma certa periodicidade que permita
observar um certo ritmo, uma certa uniformidade, entre as ações sucessivas, embora não se
possam fixar, a respeito, indicações precisas. A jurisprudência tem admitido crime continuado
quando entre as infrações penais não houver decorrido período superior a 30 dias.
Deve existir entre os crimes da mesma espécie uma conexão espacial para caracterizar
o crime continuado.
A lei exige que a forma de execução das infrações continuadas seja semelhante,
traduzindo-se no modo a forma e os meios empregados para a prática dos delitos.
EXEMPLO:
O furto fraudulento, por exemplo, não guarda nexo de continuidade com o furto
mediante arrombamento ou escalada.
Para a configuração do crime continuado, não é suficiente a satisfação das

circunstâncias objetivas homogêneas, sendo de exigir-se, além disso, que “os delitos tenham
sido praticados pelo sujeito aproveitando-se das mesmas relações e oportunidades ou com
a utilização de ocasiões nascidas da primitiva orientação.” (HC 187.988 atribuído a Aníbal
Bruno: https://stj.jusbrasil. com.br/jurisprudencia/18809812/habeas-corpus-hc-187988).
O art. 71, parágrafo único, do CP prevê a figura do crime continuado específico, que
exige, para sua incidência, três requisitos, que devem ocorrer simultaneamente: a) ser
praticado contra vítimas diferentes; b) com violência ou grave ameaça à pessoa; c) somente
em crimes dolosos.
O critério de fixação da pena do crime continuado é o da exasperação da pena.
No crime continuado comum, aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de
1/6 até 2/3. Adota-se o critério da exasperação da pena, ou seja, se todas forem iguais,
aplica-se a pena de qualquer dos crimes, acrescida de 1/6 até 2/3. Se forem diversas, aplica-
se a pena do mais grave, aumentada de 1/6 até 2/3. O aumento varia de acordo com o
número de resultados produzidos:
347
• 2 crimes – 1/6 de aumento;
• 6 crimes – ½ de aumento;
• 7 crimes ou mais – 2/3 de aumento;
É o que se extrai da recente Súmula 659 STJ: “A fração de aumento em razão da

prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos,
aplicando- -se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para
cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.”
No crime continuado específico, aplica-se a pena do crime mais grave aumentada até
o triplo.
Se, da aplicação da regra do crime continuado, a pena resultar superior à que restaria
se somadas as penas, aplica-se a regra do concurso material.
39) QUESTÃO 3 – XXX EXAME – 2019-3

Eduardo foi preso em flagrante no momento em que praticava um crime de roubo simples, no
bairro de Moema. Ainda na unidade policial, compareceram quatro outras vítimas, todas
narrando que tiveram seus patrimônios lesados por Eduardo naquela mesma data, com
intervalo de cerca de 30 minutos entre cada fato, no bairro de Moema, São Paulo. As cinco
vítimas descreveram que Eduardo, simulando portar arma de fogo, anunciava o assalto e
subtraía os bens, empreendendo fuga em uma bicicleta. Eduardo foi denunciado pela prática
do crime do Art. 157, caput, por cinco vezes, na forma do Art. 69, ambos do Código Penal, e,
em sede de audiência, as vítimas confirmaram a versão fornecida em sede policial. Assistido
por seu advogado Pedro, Eduardo confessou os crimes, esclarecendo que pretendia subtrair
bens de seis vítimas para conseguir dinheiro suficiente para comprar uma motocicleta. Disse,
ainda, que apenas simulou portar arma de fogo, mas não utilizou efetivamente material bélico
ou simulacro de arma. O juiz, no momento da sentença, condenou o réu nos termos da
denúncia, sendo aplicada a pena mínima de 04 anos para cada um dos delitos, totalizando
20 anos de pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime inicial fechado, além da
348
multa. Ao ser intimado do teor da sentença, pessoalmente, já que se encontrava preso,
Eduardo tomou conhecimento que Pedro havia falecido, mas que foram apresentadas
alegações finais pela Defensoria Pública por determinação do magistrado logo em seguida à
informação do falecimento do patrono. A família de Eduardo, então, procura você, na condição
de advogado(a), para defendê-lo. Considerando apenas as informações narradas, responda,
na condição de advogado(a) de Eduardo, constituído para apresentação de apelação, aos
itens a seguir.
A) Existe argumento de direito processual, em sede de recurso, a ser apresentado para

desconstituir a sentença condenatória? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Diante da confirmação dos fatos pelo réu, qual argumento de direito material poderá
ser apresentado, em sede de apelação, em busca da redução da sanção penal
aplicada? Justifique. (Valor: 0,60)
349
Conflito aparente de normas
Prof. Nidal Ahmad
@prof.nidal
22.1. Introdução
O conflito aparente de normas se revela quando se tem a percepção da incidência,
em tese, de duas ou mais normas em vigor sobre determinado fato. Neste caso, surge o
que se denomina conflito aparente de normas penais, também chamado concurso
aparente de normas, concurso aparente de normas coexistentes, concurso ideal
impróprio e concurso impróprio de normas.
Há um fato, em tese, punível, mas que sobre ele podem incidir, aparentemente,
duas ou mais normas penais. Todavia, tendo em vista ser vedada a incidência de mais
de uma norma penal sobre fato único, apenas uma das normas possíveis deverá ser
aplicada ao caso concreto.
Assim, no conflito aparente de normas, há a presença dos seguintes elementos:
a) unidade do fato (há somente uma infração penal); b) pluralidade de normas (duas ou
mais normas pretendendo regulá-lo); c) todas as normas em vigor, com a incidência de
apenas uma delas sobre o fato.
Imaginemos o caso de uma mãe matar, sob influência do estado puerperal, o
próprio filho, logo após o parto. Há um único fato sobre o qual, aparentemente, pode
incidir o crime de homicídio, previsto no art. 121 do CP, ou infanticídio, previsto no art.
123 do CP. Eis o conflito de normas estabelecido, já que apenas uma delas deverá incidir
sobre o fato.
A solução do conflito aparente de normas ganha especial importância sobretudo
para evitar o bis in idem, já que não se admite no nosso ordenamento jurídico dupla
punição pelo mesmo fato. Ou seja, não se mostra possível punir a mãe pelo crime de
homicídio e de infanticídio, devendo, no caso, incidir apenas uma dessas normas.
350
O conflito de normas é aparente, pois será sanado com a aplicação do princípio
adequado ao caso. Em outras palavras, o conflito que se estabelece entre as normas é
apenas aparente, porque, na realidade, somente uma delas acaba regulamentando o
fato, ficando afastadas as demais.
22.2. Conflito aparente de normas X Concurso de crimes

No conflito aparente de normas há um único fato, retratado por única conduta,
devendo sobre ela incidir apenas uma das normas vigentes. No concurso de crimes há
pluralidade de condutas, ensejando a incidência de dois ou mais fatos delituosos. Nesse
caso de pluralidade de crimes, evidentemente será possível a aplicação de mais de uma
norma penal, uma para cada fato praticado, resultando na soma ou exasperação da pena
final.
O conflito aparente de normas não encontra previsão expressa no ordenamento
jurídico, sendo suas bases construídas pela doutrina e jurisprudência. Já as regras do
concurso de crimes estão expressamente previstas no Código Penal, mais
especificamente nos arts. 69 a 72 do referido diploma legal. Princípios para dirimir
o conflito aparente de normas

Diante da ausência de expressa previsão legal de regras voltadas a dirimir o
conflito aparente de normas, a doutrina aponta quatro princípios para solucionar tal
conflito: a) especialidade; b) subsidiariedade; c) consunção; e d) alternatividade.
22.3.1. Princípio da especialidade

Trata-se da aplicação da regra de que a lei especial afasta a aplicação da lei geral.
A lei especial, ou específica, caracteriza-se por se revestir de sentido diferenciado,
individualizado, que a particulariza em relação às demais normas. Dito de outro modo,
além de reunir todos os elementos que integram a lei geral, a lei especial contém outros
que a torna específica, que a particulariza, chamados elementos especializantes.
E, nos termos do art. 12 do CP, a lei especial prevalece sobre a lei geral.
Tomemos, novamente, como exemplo o caso de uma mãe matar, sob influência
do estado puerperal, o próprio filho, durante ou logo após o parto. Há um único fato sobre
o qual, aparentemente, pode incidir o crime de homicídio, previsto no art. 121 do CP, ou
infanticídio, previsto no art. 123 do CP. O crime de infanticídio possui núcleo idêntico ao
351
do crime de homicídio, ou seja, reúne todos os elementos descritos no art. 121 do CP,
consistentes em “matar alguém”. Todavia, além dos elementos da norma geral, prevista
no art. 121 do CP, o art. 123 do CP contém elementos que o especializa e o diferencia
do crime de homicídio, quais sejam: autora do fato ser a própria genitora da vítima; vítima
nascente ou neonato; crime praticado sob influência do estado puerperal.
Note-se que se estabeleceu um conflito entre as normas dos arts. 121 e 123 do
CP, mas que é aparente, pois será solucionado pelo princípio da especialidade,
prevalecendo, no caso, a norma penal que define o crime de infanticídio, já que as
elementares contidas neste crime o torna especial em relação à norma geral que define
o homicídio.
22.3.2. Princípio da subsidiariedade

Para melhor compreensão do princípio da subsidiariedade, convém, por primeiro,
estabelecer distinção entre norma primária e norma subsidiária.
A norma primária ou principal é aquela que descreve a conduta de forma mais
abrangente, contemplando, inclusive, aquela descrita na norma subsidiária. Trata-se,
pois, de norma que descreve conduta de forma mais abrangente, que atinge com maior
gravidade determinado bem jurídico.
Considera-se subsidiária a norma que descreve uma conduta que atinge em
menor grau um determinado bem jurídico, sendo, pois, menos grave do que a norma
principal. A norma subsidiária, portanto, além de ser menos grave, descreve conduta que
representa parte da execução do delito previsto na norma principal. A norma subsidiária
está abarcada pela norma principal.
A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita.
22.3.2.1. Subsidiariedade expressa

A subsidiariedade expressa se caracteriza por estar formalmente declarada na
norma. A própria norma penal prevê expressamente que será aplicável somente quando
outra norma de maior gravidade não incidir. Em outras palavras, a própria lei faz
expressa ressalva ao seu caráter de subsidiariedade, admitindo incidir somente se o fato
praticado não caracterizar crimes mais grave.
O crime de expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente constitui
exemplo de subsidiariedade expressa, porquanto o próprio art. 132 do CP prevê que
352
incidirá a pena de detenção, de três meses a um ano pela prática de tal delito, “se o fato
não constitui crime mais grave”. Assim, se não restar caracterizada a prática, por
exemplo, de tentativa de homicídio (norma primária), poderá, conforme o caso, incidir o
delito previsto no art. 132 do CP (norma subsidiária).
O crime de lesão corporal seguido de morte também se reveste de caráter de
subsidiariedade, uma vez que, como expressamente consta no art. 129, § 3º, do CP,
somente incidirá se “as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado,
nem assumiu o risco de produzi-lo”. Logo, se não restar demonstrado que o agente quis
a morte da vítima ou assumiu o risco de causá-la, o que ensejaria a aplicação do art. 121
do CP (norma primária), incidirá o crime previsto no art. 129, § 3º, do CP (norma
subsidiária).
O crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A do CP, incluído pela Lei
nº 13.718/ 2018, incidirá “se o ato não constitui crime mais grave”, conforme
expressamente prevê o referido dispositivo legal. Logo, o delito de importunação sexual
somente incidirá se a conduta do agente não caracterizar crime mais grave, como, por
exemplo, estupro (CP, art. 213) ou estupro de vulnerável (CP, art. 217-A).
22.3.2.2. Subsidiariedade tácita

A subsidiariedade tácita ou implícita ocorre quando a norma penal não ressalva,
de modo expresso, a sua incidência na hipótese de outra norma de maior gravidade
punitiva não ser aplicável ao caso concreto.
Não há previsão expressa da natureza subsidiária da norma, extraindo-se essa
condição do contexto que envolveu o fato praticado, que não se enquadra em norma
penal mais grave. Busca-se, agora, adequar o fato ao tipo penal subsidiário, que prevê
tratamento menos grave, tanto que, não raras vezes, constitui elementar, qualificadora,
causa de aumento de pena, agravante ou meio de execução do crime previsto na norma
principal ou primária.
O crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146) é tacitamente subsidiário em
relação ao crime de estupro (CP, art. 213). Assim, se, no caso concreto, não restar
caracterizado que o constrangimento, praticado mediante violência ou grave ameaça,
tinha por finalidade a prática de conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso, possível
incidir o crime de constrangimento ilegal.
353
Logo, a conduta do agente que aponta uma arma em direção à vítima maior de
idade, determinando que fique nua, sem o dolo lascivo, mas tão somente para
constrangê-la, não se enquadra no crime de estupro, porque não foi compelida a praticar
ou permitir que com ela se pratique ato sexual. Todavia, porque a vítima foi constrangida
a fazer algo contra sua vontade, incide a norma subsidiária, prevista no art. 146 do CP.
22.3.3. Princípio da consunção ou da absorção

Diversamente do princípio da subsidiariedade, em que a prática de um ato
delituoso deve ser enquadrada na norma mais grave, o princípio da consunção é
aplicado para dirimir conflito aparente de normas decorrente de uma sequência de fatos
delituosos, que, isoladamente, constituem crime, mas que, ao final, devem ser
subsumidos a um único tipo penal. Em outras palavras, os atos delituosos praticados
para alcançar o resultado esperado serão absorvidos pelo crime desejado, resultando,
assim, na responsabilização do agente pela prática de um crime.
Contextualizando para melhor compreensão.
Imaginemos um agente que desfere golpe de faca na vítima, causando-lhe lesões
corporais; na sequência, desfere outro golpe de faca na vítima, gerando outra lesão
corporal; e, por fim, desfere o golpe fatal, matando-a. Temos duas lesões corporais em
sequência e, ao final, o homicídio. Dessa sequência de fatos delituosos surge o conflito
aparente de normas. O agente deverá responder por três crimes (duas lesões corporais
e homicídio) ou apenas pelo crime de homicídio?
Pelo princípio da consunção, ou da absorção, o fato mais abrangente e grave
consome, absorve, o(s) fato(s) menos abrangentes. Os fatos menos abrangentes
figuram como meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro
crime. Nesse caso, a norma consuntiva prevalece sobre a norma consumida. Trata-se
da hipótese de o crime meio ser absorvido pelo crime fim.
Prevalece, nessa hipótese, a norma penal que define o crime mais abrangente,
que absorverá a norma que prevê conduta de menor amplitude, evitando-se a incidência
do bis in idem.
A aplicação do princípio da consunção se justifica, porque o bem jurídico protegido
pela norma menos abrangente já está tutelado pela norma mais abrangente. Além disso,
354
a violação da norma menos abrangente constitui meio necessário para atingir o bem
jurídico tutelado pela norma mais abrangente.
Assim, considerando o exemplo acima, a integridade corporal (bem jurídico
tutelado pelo art. 129 do CP) também está protegido pela norma mais abrangente
prevista no art. 121 do CP. E, ainda, como a ofensa à integridade corporal constitui meio
necessário para alcançar o crime de homicídio, as lesões corporais previamente
praticadas serão absorvidas pelo crime de homicídio. Em síntese, o agente responderá
unicamente pelo crime de homicídio (CP, art. 121).
22.3.3.2. Hipóteses de incidência do princípio da consunção

O princípio da consunção pode ser aplicado em quatro situações distintas: crime
progressivo, progressão criminosa, crime complexo e fatos impuníveis.
a) Crime progressivo
No crime progressivo, o agente, desejando desde o início produzir um resultado mais
grave, pratica previamente sucessão de fatos, que, isoladamente, constituem crime, até
alcançar o resultado final almejado. Ou seja, para alcançar o resultado pretendido, o agente
pratica atos antecedentes de menor gravidade, sem os quais não seria possível atingir a
consumação do delito desejado. O ato final, ensejador do resultado inicialmente pretendido,
absorve todos os anteriores. Trata-se da hipótese dos denominados crimes de passagem.
Tomemos como exemplo o agente que pretende desde o início produzir a morte da
vítima. Para tanto, utiliza-se de uma faca, golpeando a vítima em várias partes do corpo, vindo
ao final a aplicar o golpe fatal, causando-lhe a morte. Há um único elemento subjetivo, sendo a
conduta composta por vários atos praticados de forma progressiva até atingir o resultado mais
grave. Surge, assim, o conflito aparente de normas: o agente responderá pelos delitos de lesão
corporal (CP, art. 129) e homicídio (CP, art. 121) ou apenas pelo crime de homicídio (CP, art.
121). Nesse caso, aplicando-se o princípio da consunção, o agente responderá apenas pelo
crime de homicídio (CP, art. 121), pois as várias lesões corporais produzidas pelos golpes de
faca constituíram meio necessário para a execução do delito pretendido, sendo, por isso,
absorvidas pelo crime de homicídio.
Convém ressaltar que o princípio da consunção somente poderá ser adotado se
evidenciada relação de dependência ou de subordinação entre as condutas, bem como que os
delitos sequenciais foram praticados no mesmo contexto fático.
355
Essa premissa é fundamental para a verificação da incidência do princípio da consunção
em relação aos crimes de porte ilegal de arma e homicídio, bem como crime de porte ilegal de
arma de fogo e roubo majorado pelo emprego de arma de fogo.
E, nesse aspecto, o STJ sedimentou entendimento no sentido de que a absorção do
crime de porte ilegal de arma de fogo pelo de homicídio exige que as condutas tenham sido
praticadas no mesmo contexto, guardando relação de dependência ou subordinação, de modo
que o porte tenha como fim unicamente a prática do delito de homicídio.
Assim, se restar demonstrado que o agente portava a arma em ocasiões distintas da
prática do crime de homicídio, não será aplicado o princípio da consunção, diante da incidência
de crimes autônomos e independentes entre si. Logo, nesse caso, o agente responderá pelo
delito previsto na Lei nº 10.826/2003 e crime de homicídio, em concurso material de crimes.
b) Progressão criminosa
A progressão criminosa não se confunde com crime progressivo. Enquanto no crime
progressivo há, desde o início da conduta do agente, único elemento subjetivo, na progressão
criminosa a intenção inicial é praticar o delito menor, e, durante a execução do delito, o agente
delibera por cometer o crime mais grave. Há, portanto, pluralidade de fatos e de desígnios em
progressividade delitiva.
Assim, se o dolo inicial era o de praticar apenas lesão corporal, mas, ao longo da
execução, o agente decidir matar a vítima, haverá pluralidade de desígnios, com modificação
do dolo (primeiro, pretendia lesionar; após, deliberou por matar a vítima) e pluralidade de
condutas, praticadas em progressividade delitiva. Nesse caso, o agente responderá apenas
pelo crime de homicídio, restando absorvidas as lesões corporais praticadas.
c) Fatos impuníveis
Pode ocorrer de o agente realizar uma conduta anterior ou posterior, previstos como
delitos autônomos, mas que, ao final, são impuníveis. Trata-se das hipóteses dos chamados
ante factum impunível e pos factum impunível.
O ante factum não punível ocorre quando um fato anterior menos grave constitui meio
necessário para a prática de outro fato, mais grave, ficando, por conseguinte, o primeiro
absorvido, sendo o fato antecedente mero indiferente penal.
Tomemos como exemplo o fato de o agente quebrar o vidro de um veículo,
caracterizando fato definido como crime de dano (CP, art. 163), para subtrair uma bolsa
feminina que se encontra no interior do automóvel. Nesse caso, o dano provocado na porta
caracteriza o ante factum impunível, já que funcionou como meio de execução para a
356
subtração da bolsa. Logo, o agente responderá apenas pelo crime de furto qualificado pelo
rompimento de obstáculo (CP, art. 155,§ 4º, I), sendo o fato anterior (dano) absorvido.
Nos termos da Súmula nº 17 do STJ, o crime de falso é absorvido pelo de estelionato,
quando nele se exaure.
O post factum impunível ocorre quando, após realizada a conduta, o agente pratica
nova conduta voltada a ofender o mesmo bem jurídico, visando apenas tirar proveito da
prática anterior. Trata-se, pois, de mero exaurimento. Assim, se após o furto o agente destrói
a coisa subtraída, só responde pelo furto (CP, art. 155), que absorverá o crime de dano (CP,
art. 163). Neste caso, a lesão ao interesse jurídico causada pela conduta precedente torna
indiferente o crime de dano.
Adotando esse fundamento, o STJ já decidiu no sentido de que o uso de documento
falsificado (CP, art. 304) deve ser absorvido pela falsificação do documento público ou
privado (CP, arts. 297 e 298), quando praticado pelo mesmo agente, caracterizando o delito
de uso post factum não punível, ou seja, mero exaurimento do crime de falso, não
respondendo o falsário pelos dois crimes, em concurso material53.
22.3.4. Princípio da alternatividade

O princípio da alternatividade se aplica nos crimes de ação múltipla ou de conteúdo
variado, no qual o tipo penal descreve duas ou mais condutas como verbos nucleares do tipo.
Nesse caso, o tipo penal descreve várias condutas, que, se praticadas pelo agente, de forma
sucessiva, configura fato único.
Se o agente adquirir, guardar e vender determinada droga, praticando, assim, três das
condutas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, deverá ser imputado a ele a prática de um
crime de tráfico de drogas, não incidindo, no caso, concurso de três infrações.
53
STJ, AgRg no RHC nº 112730/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 3-3-2020.
357
40) QUESTÃO 1 – 36º EXAME – 2022-3

Ana Beatriz foi denunciada pelo Ministério Público pela prática dos crimes de falsificação de
documento particular (Art. 298 do CP) e estelionato (Art. 171 do CP), em concurso material
(Art. 69 do CP), por ter obtido vantagem patrimonial ilícita às custas da vítima Rita (pessoa
civilmente capaz e mentalmente sã, à época com 21 anos de idade), induzindo-a e
mantendo-a em erro, mediante meio fraudulento. Segundo narra a denúncia, em julho de
2020 Ana Beatriz falsificou bilhete de loteria premiado e o vendeu para Rita por metade do
valor do suposto prêmio, alegando urgência em receber valor em espécie para poder custear
cirurgia da sua filha. Rita, envergonhada, não procurou as autoridades públicas para solicitar
a apuração dos fatos. A denúncia foi oferecida ao Juízo competente em dezembro de 2020.
Sobre a hipótese, responda aos itens a seguir.
358
A) Qual é a tese jurídica de mérito que pode ser invocada pela defesa técnica de Ana
Beatriz? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Qual é a tese jurídica processual que pode ser invocada pela defesa técnica de Ana
Beatriz? Justifique. (Valor: 0,60)
legal não confere pontuação
41) QUESTÃO 1 – 36º EXAME – 2022-3
Beto e Juca eram vizinhos em um prédio que veio a ser atingido por incêndio. Em razão das
longas obras que seriam necessárias para recuperar os apartamentos, decidem se hospedar
em quarto de hotel por 06 meses, novamente sendo vizinhos de quarto. Em determinada data,
policiais militares surpreenderam Juca entrando com uma sacola preta no seu quarto do hotel,
ficando claro que ele estava fugindo ao avistar os agentes da lei. Diante disso, ingressaram no
quarto e apreenderam 100g de maconha, que estavam na sacola que Juca trazia consigo, e
mais 50g de cocaína que estavam sendo guardadas no cômodo, sendo confirmado por Juca
que o material seria destinado à venda. Em seguida, os policiais optaram por fazer diligência
tam bém no quarto vizinho, que era de Beto, apreendendo uma série de documentos que, após
investigação, foi verificado que estavam relacionados a um crime de estelionato. O Ministério
Público ofereceu denúncia em face de Juca pela prática de dois crimes de tráficoem concurso,
tendo em vista que guardava cocaína e trazia consigo maconha. Já Beto, exclusivamente em
razão da documentação apreendida, foi denunciado pelo crime de estelionato. Considerando
apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) dos denunciados, responda
aos itens a seguir.
A) Qual argumento deve ser apresentado pela defesa técnica, em busca da
absolvição de Beto? Justifique. (Valor: 0,60)
B) Qual argumento a ser apresentado pela defesa técnica para questionar a

capitulação jurídica constante na denúncia em face de Juca? Justifique. (Valor: 0,65)
Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo

359
Das Nulidades
Prof. Arnaldo Quaresma

@profarnaldoquaresma
23.1 Sistema da tipicidade dos atos processuais

No tocante ao chamado sistema da tipicidade dos atos processuais ou legalidade dos
atos processuais, podemos afirmar que o legislador construiu um modelo pelo qual o juiz, os
assistentes e as partes devem se ajustar ao modelo legal, ou seja, todos aqueles que
participam da relação processual devem pautar o seu agir em conformidade com aquilo que
a lei processual determina.
Desta feita, quando há uma inadequação ao modelo proposto pela lei no tipo processual
em comento, haverá a atipicidade de tal ato processual, sendo que a consequência jurídica
variará de acordo com o grau de violação respectivo, podendo ensejar uma mera
irregularidade sem qualquer espécie de sanção processual ou até mesmo acarretar a
inexistência do ato, por não conter os requisitos mínimos de formação.
23.2 Conceito de nulidade

Nulidade é o vício que contamina determinado ato processual, praticado sem a
observância da forma prevista em lei, podendo invalidar o ato ou o processo, no todo ou em
parte.
23.3 Nulidade absoluta e relativa

23.3.1 Nulidades absolutas
São aquelas que devem ser proclamadas pelo magistrado, de ofício ou a requerimento
de qualquer das partes, porque produtoras de nítidas infrações ao interesse público na
produção do devido processo legal. Exemplo: não conceder o juiz ao réu ampla defesa,
cerceando a atividade do seu advogado.
São nulidades insanáveis, que jamais pre- cluem. O prejuízo da parte é presumido.
360
A única exceção é a Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra
o réu, nulidade não arguida no recurso da acusa- ção, ressalvados os casos de recurso de
ofício.”
23.3.2 Nulidades relativas

São aquelas que somente serão reconhecidas caso arguidas pela parte interessada,
demonstrando o prejuízo sofrido pela inobservância da formalidade legal prevista para ato
realizado.
23.4 Vícios processuais – Art. 564 do cpp
23.4.1 Jurisdição e Competência – Art. 564, inciso I, do CPP
• A competência absoluta (em razão da matéria e de foro

privilegiado) não admite prorrogação; logo, se infringida, é de ser
reconhecido o vício como nulidade absoluta.
• Se houver suspeição do juiz, caberá as partes, se o próprio

Magistrado não se abstiver de funcionar no feito, argui-la, nos
termos do artigo 98 do Código de Processo Penal. Reconhecida
a suspeição, ficarão nulos todos os atos (probatórios e
decisórios), como estabelece o artigo 101 do Código de
Processo Penal. Os motivos legais de suspeição estão
elencados no artigo 254 do Código de Processo Penal.
23.4.2 Ilegitimidade da Parte - Art. 564, inciso II, do CPP

Nos crimes de ação penal pública, a legitimidade para oferecer a peça acusatória é do
Ministério Público, ao passo que nos crimes de ação penal privada, a legitimidade será do
ofendido ou do seu representante legal.
Se o processo estiver em curso, verificando-se, na sequência, que o MP ofereceu
denúncia em relação a crime de ação penal privada, haverá nulidade, por força da
ilegitimidade de parte.
361
Da mesma forma, se o processo estiver em curso, verificando-se, na sequência, que o
ofendido ofereceu queixa-crime em relação a crime de ação penal pública, haverá nulidade,
por força da ilegitimidade de parte.
23.4.3 Falta de Atos Essenciais (Falta de Fór- mulas ou Termos) – Art. 564, inciso
III, do CPP
Há, no processo, atos considerados essenciais, imprescindíveis para a validade da
relação processual. São assim considerados porque a omissão (do ato) de qualquer deles é
nulidade absoluta.
São atos estruturais, ou essenciais, os alinha- dos no inciso III, do artigo 564. Faz-se
exceção àqueles elencados nas letras “d” e “e”, segunda parte, e, finalmente, “g” e “h” desse
mesmo inciso. O próprio legislador admitiu a sanabilidade desses atos, nos termos do artigo
572. O inciso IV, do artigo 564 cuida da omissão da formalidade que constitua elemento
essencial do ato.
A) Denúncia ou queixa e a representação - Art. 564, inciso III, alínea “a”, do CPP
A falta de denúncia ou de queixa impossibilita o início da ação penal, razão pela qual
este inciso, na realidade, refere-se à ausência das fórmulas legais previstas para essas peças
processuais. Uma denúncia ou queixa formulada sem os requisitos indispensáveis (Art. 41 do
CPP), certamente é nula.
Se verificada no curso do processo, a falta de represen- tação, nos casos de ação penal
pública condicionada à representação, deverá ser decretada a nulidade do processo.
B) Exame de corpo de delito – Art. 564, inciso III, alínea “b”, do CPP
Quando o crime deixa vestígios, é indispensável a reali- zação do exame de corpo de
delito, direto ou indireto, conforme preceitua o artigo 158 deste Código.
Assim, havendo um caso de homicídio, por exemplo, sem laudo necroscópico, nem outra
forma válida de produzir a prova de existência da infração penal, deve ser decretada a nulidade
do processo. Trata-se de nulidade absoluta.
C) Defesa do réu – Art. 564, inciso III, alínea “c”, do CPP
Preceitua a Constituição Federal que “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes” (Art. 5º, inciso LV).
362
Nessa esteira, o Código de Processo Penal prevê que “nenhum acusado, ainda que
ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261). Assim, a falta
de defesa é motivo de nulidade absoluta.
Da mesma forma, nos termos do artigo 396- A, § 2º, do CPP, se devidamente citado, o
réu não apresentar resposta à acusação no prazo nem indicar defensor, deverá o juiz nomear
defensor, para, no prazo de 10 dias, apresentar a peça defensiva. Se o juiz não proceder
dessa forma, ha- verá nulidade absoluta do processo a partir da citação.
É o que se extrai da Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui
nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
D) Falta de Intervenção do Ministério Público – Art. 564, inciso III, alínea “d”, do
CPP
É causa de nulidade se o representante do Ministério Público não interferir nos feitos por
ele intentados (ação penal pública), bem como naqueles que foram propostos pela vítima em
atividade substitutiva do Estado-acusação (ação penal privada subsidiária da pública) e nas
ações privadas.
E) Falta ou nulidade da citação do réu para se ver processar (Ampla defesa e
contraditório e interrogatório) – Art. 564, inciso III, alínea “e”, do CPP
Se o réu não for citado ou se a citação for feita em desacordo com as normas
processuais, prejudicando ou cerceando o réu, é motivo para anulação do processo a partir da
citação. Trata-se de nulidade absoluta.
A falta ou a nulidade da citação estará sanada desde que o interessado compareça antes
de o ato consumar-se (CPP, art. 570). Porém, haverá nulidade insanável se a falta de citação
prejudicar a defesa do acusado, não sendo possível a convalidação do vício apenas pelo
comparecimento do réu ao ato.
O interrogatório, sendo ato fundamental mesmo que não imprescindível, deve sempre
ser realizado quando o acusado estiver presente, em qualquer momento do procedimento, a
fim de que ele, no exercício de sua defesa pessoal, possa apresentar diretamente a sua versão
a respeito do fato, influindo sobre o convencimen- to do juiz. Por isso, o Código de Processo
Penal, estatui, no artigo 564, inciso III, alínea “e”, que há nulidade na falta de interrogatório do
réu presente. Cuida-se de nulidade insanável.
Ao longo da instrução, vários prazos para ma- nifestações e produção de provas são
concedidos às partes. Deixar de fazê-lo pode implicar um cerceamento de acusação ou de
defesa, resultando em nulidade relativa, ou seja, se houver prejuízo demonstrado.
363
F) Sentença de pronúncia – Art. 564, inciso III, alínea “f”, do CPP
Com a abolição do libelo, a alínea “f” fica res- trita à pronúncia.
G) Intimação do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri – Art.
564, inciso III, alínea “g”, do CPP
Tornou-se possível a realização do julgamen- to em plenário do Tribunal do Júri, mesmo
estando o réu ausente (CPP, art. 457). Entretanto, é direito do acusado ter ciência de que se
realizará a sessão, podendo exercer o seu direito de comparecimento. Logo, a falta de
intimação pode gerar nulidade, porém relativa. Por outro lado, se o acusado, ainda que não
intimado, comparecer para a sessão, supera-se a falta de intimação, pois a finalidade da
norma processual foi atingida, que é permitir sua presença diante do júri.
H) Intimação de testemunhas - Art. 564, inciso III, alínea “h”, do CPP
Com a abolição do libelo, as partes poderão arrolar suas testemunhas, máximo 5 para
cada uma das partes, conforme dispõem os artigos 422 e 423, ambos do Código de Processo
Penal.
Se não forem intimadas e, sem embargo, comparecerem, a nulidade será considerada
sanada, nos termos do artigo 572 do CPP. Não comparecendo, por não terem sido intimadas,
a nulidade é absoluta.
I) Instalação da sessão do júri – Art. 564, inciso III, alínea “i”, do CPP
Trata-se de norma cogente, implicando nulidade absoluta a instalação dos trabalhos, no
Tribunal do Júri, com menos de quinze jurados.
J) Incomunicabilidade dos jurados – Art. 564, inciso III, alínea “j”, do CPP
É causa de nulidade absoluta a comunica- ção dos jurados, entre si, sobre os fatos
relacionados ao processo, ou com o mundo exterior -pessoas estranhas ao julgamento -, sobre
qualquer assunto.
K) Inexistência dos quesitos e suas respostas – Art. 564, inciso III, alínea “k”, CPP
Súmula 156 do STF: “É absoluta a nulidade do jul gamento pelo júri, por falta de quesito
obrigatório”.
L) Acusação e defesa no julgamento pelo Tribunal do Júri – Art. 564, inciso III,
alínea “l”, do CPP
M) Ausência da sentença – Art. 564, inciso III, alínea “m”, do CPP
N) Recurso de ofício – Art. 564, inciso III, alí- nea “n”, do CPP
Na verdade, cuida-se do duplo grau de jurisdição necessário. Em determinadas
hipóteses, impôs a lei que a questão, julgada em primeiro grau, seja obrigatoriamente revista
364
por órgão de segundo grau. A importância do tema faz com que haja dupla decisão a respeito.
Exemplo: a sentença concessiva de habeas corpus (CPP, art. 574, I). O desrespeito a esse
dispositivo faz com que a sentença não transite em julgado, implicando a nulidade absoluta dos
atos que vierem a ser praticados após a decisão ter sido proferida. Caso a parte interessada
apresente recurso voluntário, supre-se a falta do recurso de ofício.
O) Intimação para recurso – Art. 564, inciso III, alínea “o”, do CPP
As partes têm direito a recorrer de sentenças e despachos, quando a lei prevê a
possibilidade, motivo pelo qual devem ter ciência do que foi decidido. Omitindo-se a intimação,
o que ocorrer, a partir daí, é nulo, por evidente cerceamento de acusação ou de defesa, confor-
me o caso.
P) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para
o julgamento;
IV) Por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato – Art.
564, inciso IV, do CPP. No inciso IV, o legislador previu uma hipótese mais genérica, de modo
que na hora de se fundamentar uma nulidade quando não restar a possibilidade de encaixe nos
dispositivos anteriores, provavelmente o disposto em questão poderá ser utilizado.
V) Em decorrência de decisão carente de fundamentação (incluído pela Lei nº
13.964/2019). Foi incluído o inciso V no rol das nulidades em espécie do artigo 564 pelo
legislador anticrime, havendo o reconhecimento de nulidade em se tratando de decisão carente
de fundamentação enseja a nulidade.
Na verdade tal inclusão não representou um significativo avanço pois inúmeros artigos
de lei já ensejavam o dever do magistrado em fundamentar as suas decisões, inclusive a própria
Carta Magna, em seu artigo 93, inciso IX já determina que todos os julgamentos dos órgãos do
Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados,
ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado
no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
23.4.4 Regularização da falta ou nulidade da citação, intimação ou notificação –

Art. 570 do CPP
Estabelece o artigo 570 do Código de Pro- cesso Penal que o comparecimento do
interessado, ainda que somente com o fim de arguir a irregularidade, sana a falta ou nulidade
da citação, intimação ou notificação.
365
23.5 Exercícios para resolver após aula
42) QUESTÃO 3 - XXVII EXAME - OAB FGV – 2018-03

Rafael subtraiu, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel de Joana juntamente com outro
indivíduo não identificado e com restrição da liberdade da vítima. Foi, então, denunciado pela
prática do crime previsto no Art. 157, § 2º, incisos II e V, do Código Penal. Durante a instrução,
quando da oitiva da vítima, esta mencionou que todos os fatos foram presenciados, de longe,
por sua amiga Carla, não tendo ela contado em momento anterior para preservar a amiga.
Diante dessa menção, o advogado de Rafael requereu ao juízo a oitiva da testemunha Carla,
mas o magistrado indeferiu o pedido sob o argumento de que, na resposta à acusação, foram
arroladas testemunhas no número máximo permitido pela lei, de modo que não poderia a
defesa acrescentar mais uma, apesar de reconhecer a conveniência da oitiva. O advogado
registrou seu inconformismo, foram ouvidas as testemunhas de defesa arroladas e foi realizado
o interrogatório, em que o acusado negou o fato. Rafael foi condenado ao cumprimento da pena
de 05 anos e 06 meses de reclusão, reconhecendo o magistrado o aumento de 3/8 na terceira
fase de aplicação da pena exclusivamente em razão da existência de duas causas de aumento,
não tendo a pena-base e a intermediária se afastado do mínimo legal. Considerando as
informações narradas, responda, na condição de advogado(a) de Rafael, na ocasião da
apresentação de recurso de apelação:
A) Qual argumento de direito processual poderia ser alegado em busca de desconstituir
a sentença condenatória? Justifique. (Valor: 0,60)
B) Qual argumento de direito material deverá ser apresentado em busca de redução da
sanção penal aplicada? Justifique. (Valor: 0,65)
43) QUESTÃO 3 – XXV EXAME - OAB FGV – 2018-01

Na cidade de Goiânia funciona a boate Noite Cheia, onde ocorrem shows de música ao vivo
toda sexta- -feira. Em razão da grande quantidade de frequentadores, os proprietários João e
Maria estabeleceram que somente poderia ingressar na boate aquele que colocasse o nome
na lista de convidados, até 24 horas antes do evento. Em determinada sexta- -feira, Eduardo,
366
morador de São Paulo, comparece ao local com a intenção de assistir ao show, mas foi
informado sobre a impossibilidade de ingresso, já que seu nome não constava na lista.
Pretendendo ingressar ainda assim, Eduardo ofereceu vantagem indevida, qual seja, R$
500,00, a Natan, integrante da segurança privada do evento, em troca de este permitir seu
ingresso no local sem que os proprietários soubessem. Ocorre que a conduta foi filmada pelas
câmeras de segurança e, de imediato, Natan recusou a vantagem, sendo Eduardo
encaminhado à Delegacia mais próxima. O Ministério Público ofereceu denúncia em face de
Eduardo pela prática do crime de corrupção ativa consumada, previsto no Art. 333 do Código
Penal. Durante a instrução, foi expedida carta precatória para determinada cidade de Minas
Gerais, para oitiva de Natan, única testemunha, tendo em vista a mudança de endereço
residencial do antigo segurança do estabelecimento, não sendo a defesa de Eduardo intimada
do ato, uma vez que consta expressamente do Código de Processo Penal que a expedição de
carta precatória não suspende o feito. Após o interrogatório, a defesa de Eduardo é intimada a
apresentar alegações finais. Considerando as informações narradas, na condição de
advogado(a) de Eduardo, responda aos itens a seguir.
A) Para questionar a prova testemunhal produzida durante a instrução, qual o argumento
de direito processual a ser apresentado pela defesa? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Em busca da absolvição de Eduardo pelo delito imputado, qual o argumento de direito
material a ser apresentado? Justifique. (Valor: 0,60)
44) QUESTÃO 2 – XXI EXAME - OAB FGV – 2017-01

No dia 03 de março de 2016, Vinícius, reincidente específico, foi preso em flagrante em razão
da apreensão de uma arma de fogo, calibre .38, de uso permitido, número de série identificado,
devidamente municiada, que estava em uma gaveta dentro de seu local de trabalho, qual seja,
o estabelecimento comercial “Vinícius House”, do qual era sócio-gerente e proprietário.
Denunciado pela prática do crime do Artigo 14 da Lei nº 10.826/03, confessou os fatos,
afirmando que mantinha a arma em seu estabelecimento para se proteger de possíveis
assaltos. Diante da prova testemunhal e da confissão do acusado, o Ministério Público pleiteou
a condenação nos termos da denúncia em alegações finais, enquanto a defesa afirmou que o
delito do Art. 14 do Estatuto do Desarmamento não foi praticado, também destacando a falta
367
de prova da materialidade. Após manifestação das partes, houve juntada do laudo de exame
da arma de fogo e das munições apreendidas, constatando-se o potencial lesivo do material,
tendo o magistrado, de imediato, proferido sentença condenatória pela imputação contida na
denúncia, aplicando a pena mínima de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa. O advogado de
Vinícius é intimado da sentença e apresentou recurso de apelação. Considerando apenas as
informações narradas, responda na condição de advogado(a) de Vinicius:
A) Qual requerimento deveria ser formulado em sede de apelação e qual tese de direito
processual poderia ser alegada para afastar a sentença condenatória proferida em
primeira instância? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Confirmados os fatos, qual tese de direito material poderia ser alegada para buscar
uma condenação penal mais branda em relação ao quantum de pena para Vinicius?
45) QUESTÃO 1 – XX EXAME - OAB FGV – 2016-02

Fausto, ao completar 18 anos de idade, mesmo sem ser habilitado legalmente, resolveu sair
com o carro do seu genitor sem o conhecimento do mesmo. No cruzamento de uma avenida
de intenso movimento, não tendo atentado para a sinalização existente, veio a atropelar Lídia
e suas 05 filhas adolescentes, que estavam na calçada, causando-lhes diversas lesões que
acarretaram a morte das seis. Denunciado pela prática de seis crimes do Art. 302, § 1º, incisos
I e II, da Lei nº 9503/97, foi condenado nos termos do pedido inicial, ficando a pena final
acomodada em 04 anos e 06 meses de detenção em regime semiaberto, além de ficar impedido
de obter habilitação para dirigir veículo pelo prazo de 02 anos. A pena privativa de liberdade
não foi substituída por restritivas de direitos sob o fundamento exclusivo de que o seu quantum
ultrapassava o limite de 04 anos. No momento da sentença, unicamente com o fundamento de
que o acusado, devidamente intimado, deixou de comparecer espontaneamente a última
audiência designada, que seria exclusivamente para o seu interrogatório, o juiz decretou a
prisão cautelar e não permitiu o apelo em liberdade, por força da revelia. Apesar de Fausto
estar sendo assistido pela Defensoria Pública, seu genitor o procura, para que você, na
condição de advogado(a), preste assistência jurídica. Diante da situação narrada, como
advogado(a), responda aos seguintes questionamentos formulados pela família de Fausto:
368
A) Mantida a pena aplicada, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Em caso de sua contratação para atuar no processo, o que poderá ser alegado para
combater, especificamente, o fundamento da decisão que decretou a prisão cautelar?
(Valor: 0,60)
369
Teoria Geral das Provas
Aula prevista para ocorrer ao vivo no dia 18/12 e 19/12/2023
Prof. Arnaldo Quaresma

@profarnaldoquaresma
24.1. Introdução e Conceito
Trata-se de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a

finalidade de comprovar a verdade de sua alegação.
É o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou determinado pelo juiz visando à

formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias.
Normalmente no processo penal há uma controvérsia fática: imputação dos fatos penal-
mente relevantes pela acusação x negativa de tais fatos pela defesa. Neste sentido as provas
no processo penal desempenham uma função importantíssima.
24.2 Presunções legais

Podem ser: jure et jure (absoluta) ou juris tantum (relativas).
As presunções absolutas não admitem prova em contrário, sendo exemplo a condição
de inimputável do indivíduo menor de 18 anos.
As presunções relativas, por sua vez, admitem prova em contrário.
Neste sentido, oportuno mencionar que havia discordância entre doutrina e jurispru-
dência acerca da presunção da vulnerabili- dade do menor de 14 anos em relação ao crime de
estupro de vulnerável, existindo discussão se se configuraria presunção relativa ou absoluta.
Todavia, recentemente restou pacificado entendimento de que se trata de presunção
com caráter absoluto, ao ser editada a Súmula 593 do STJ, que dispõe que “o crime de estupro
de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de
14 anos, sendo irrelevante eventual consentimen- to da vítima para a prática do ato, sua
experiên- cia sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.
370
Corroborando a súmula 593 do STJ, o legislador através da Lei 13718/18 incluiu o
parágra- fo 5° no artigo 217-a do CP elencando que “As penas previstas no caput e nos §§ 1º,
3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de
ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)”.
24.3. Princípios Importantes

a) contraditório: significa que toda prova realizada por uma das partes admite a
produção de uma contraprova pela outra. Significa garantir a participação das partes no
processo, bem como o poder de influência na decisão judicial.
b) não autoincriminação (nemo tenetur se detegere): princípio da inexigibilidade de
produção da prova contra si mesmo, fazendo que o acusado não seja obrigado a realizar
alguma conduta positiva que pode lhe incriminar.
Exemplo: Não é obrigado a realizar o exame de etilômetro.
24.4. Sistemas de apreciação das provas

24.4.1. Sistema do livre convencimento motivado
O Código de Processo Penal adotou, como regra, o do livre convencimento do juiz,
fundamentado na prova produzida sob o contraditório judicial (Art. 155, caput, do CPP), embora
remanesçam exceções com resquícios dos sistemas da íntima convicção e da prova tarifada.
a) Consequências da adoção do Sistema do Livre Convencimento do Juiz:
I) ausência de limitação quanto aos meios de prova: o Código de Processo Penal não
exaure as possibilidades probatórias;
Exemplo: captações ambientais (gravação de conversa de duas ou mais pessoas em
local público), serve como prova, embora careça de regulamentação específica.
II) ausência de hierarquia: inexistência de valor prefixado na legislação. O juiz confere
valoração às provas.
Exemplo: pode desprezar a perícia e a confissão do réu.
b) Restrições à liberdade valorativa do julgador:
I) obrigação de motivar o decisum: artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal/88 e
artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal.
II) as provas deverão constar dos autos do processo judicial (quod nos est in actis nos
est in mundo).
371
III) produção sob crivo contraditório: o artigo 155 do Código de Processo Penal não
proibiu o uso de eventuais provas da fase extrajudicial como elementos de convicção
secundário, restrição apenas como fundamento exclusivo de seu convencimento.
OBSERVAÇÃO
As provas realizadas em caráter cautelar, antecipadamente e não sujeitas à
repetição dispensam a necessidade de contraditório judicial. Exemplo: Interceptação
telefônica (Art. 3°, inciso I, Lei n° 9.296/96), busca domiciliar e perícia (exame de
conjunção carnal e lesões).
24.4.2. Sistema da íntima convicção

É adotado nos julgamentos afetos ao Tribunal do Júri: Os jurados não estão vinculados
às provas existentes no processo e não precisam fundamentar a decisão, podem decidir com
base em critérios subjetivos. (art. 593, III, e §3°, CPP).
24.4.3. Sistema da prova tarifada, da verdade legal ou da certeza moral do legislador

A lei estabelece o valor de cada prova, impede poder discricionário do juiz para decidir
contra a previsão legal.
Exemplo 1: Art. 62 do CPP - extinção da punibilidade pela morte do réu exige certidão
óbito.
Exemplo 2: Art. 155, parágrafo único, CPP prova estado de pessoas deve ser
comprovada via certidão. Súmula 74 do STJ.
24.5. Elementos de informação x elementos de prova (análise do Art. 155 do

Código de Processo Penal)
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas.
A) ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO X ELEMENTOS DE PROVA:
372
I) Elemento de Informação: Produzidos na fase investigatória, sem observância do
contraditório e ampla defesa (sistema inquisitorial) / finalidade: decretação das medidas
cautelares e formação da opinio delicti do titular da ação penal.
II) Elementos de Prova: Produzidos na fase judicial, com observância do contraditório
e da ampla defesa (sistema acusatório) / finalidade: convencimento do magistrado).
III) Regra Geral: o magistrado não poderá fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação.
Exceção: Provas Cautelares, Irrepetíveis ou Antecipadas.
B) PROVAS CAUTELARES, IRREPETÍVEIS OU ANTECIPADAS:
I) Prova Irrepetível: Não é produzida e nem submetida ao crivo do contraditório
(contraditório impossível) – a doutrina exige a característica da imprevisibilidade.
Exemplo: Morte de testemunha (se já era previsível – Art. 225 do CPP).
II) Prova Cautelar: É produzida sem observância do contraditório (normalmente na fase
investigatória), sendo submetida ao contraditório posteriormente em juízo.
Exemplo: Prova Pericial
III) Prova Antecipada: Produzidas em juízo de forma antecipada, ainda que na fase de
investigação.
Exemplo: Art. 225 do CPP - ver Art. 156, inciso I, do CPP).
24.6. Ônus da Prova

Ônus significa uma faculdade cujo exercício é necessário para a consecução de um
interesse.
I) Pode ser Absoluto ou Perfeito: Quando a não realização necessariamente acarretará
um prejuízo.
Exemplo: Não recorrer de uma sentença condenatória.
II) Pode ser imperfeito ou relativo (não necessariamente ocorrerá um prejuízo).
Exemplo: Ônus da Prova.
OBSERVAÇÃO
Não confundir ÔNUS com OBRIGAÇÃO, uma vez que na obrigação existe sanção para
o caso de descumprimento (testemunha que regularmente intimada não comparecer
ao ato pode ser conduzida coercitivamente)
373
24.6.2. Distribuição
Uma primeira corrente defende que no processo penal, em razão do princípio da
presunção de inocência, o ônus de prova recai inteiramente sobre a acusação, não havendo
que se falar em distribuição do ônus da prova.
O artigo 156 dispõe que a prova da alegação incumbirá a quem fizer.
Já uma segunda corrente (majoritária) dispõe que:
I) À acusação compete provar a existência do fato imputado e sua autoria, elementos
subjetivos de dolo ou culpa, a existência de circunstâncias agravantes e qualificadoras.
II) À defesa incumbe provar excludentes de ilicitude, culpabilidade ou tipicidade,
atenuantes, minorantes e privilegiadoras.
OBSERVAÇÃO
1) Importante saber que a Lei nº 11.690/08 alterou o Art. 386, VI do CPP dispondo que
a dúvida fundada sobre a existência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem
o réu de pena devem ensejar a absolvição do acusado, o que mitigou o ônus da defesa
neste ponto.
2) Ônus da prova direito local: analogia à regra do art. 337 CPC. O juiz pode exigir da
parte que o alega a respectiva comprovação.
24.7. Poderes Instrutórios do Magistrado - (Art. 156 do CPP)
Art. 156: A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz
de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de
diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Em razão do princípio da busca da verdade e tendo em vista o fato de ser o destinatário

das provas, o magistrado possui certa iniciativa probatória, não dependendo única e
exclusivamente das partes para formar o seu convencimento. Entretanto, tal atividade é
complementar a das partes.
a) A faculdade do juiz na produção antecipada de prova:
374
O juiz pode ordenar ex officio a produção antecipada de provas urgentes e relevantes,
mesmo antes de iniciada a ação penal, respeitada a necessidade, a adequação e a
proporcionalidade.
Essa faculdade do art. 156, I, CPP exige interpretação restritiva, sob pena de violação
ao sistema acusatório.
Requisitos:
I) Existência do periculum in mora: relevância e urgência.
II) Presença do fumus boni iuris: indício autoria e/ou materialidade.
III) Existência de investigação em andamento.
IV) Necessidade de procedimento sob análise judicial
V) Excepcionalidade da atuação judicial - (Princ. Proporcionalidade).
b) Faculdade do Juiz na produção de provas ex officio:
I) antes de iniciar a instrução: artigo 149, § 2°, artigo 225, artigo 366, todos do Código de
Processo Penal.
II) após iniciar a instrução: artigo 196, artigo 209, artigo 234, artigo 242, todos do Código
de Processo Penal.
24.8. Provas Ilegais, vedadas ou proibidas

A Constituição em seu artigo 5°, inciso LVI, consagrou a regra da inadmissibilidade das
provas ilícitas. Neste sentido, a doutrina majoritária sempre traçou uma diferenciação da prova
ilícita (obtida com violação a uma regra de direito material) e a prova ilegítima (obtida com
violação ao uma regra de direito processual.
Além disso, como consequência da sua produção, a prova ilícita deveria ser
desentranhada do processo e a prova ilegítima acarretaria a utilização da Teoria das Nulidades.
Ocorre que a lei 11690/08, ao alterar o art. 157 do Código de Processo Penal, não fez
menção a prova considerada ilegítima, razão pela qual parcela da doutrina, em especial o
professor Guilherme de Souza Nucci, passou a sustentar que, após a referida reforma, não
haveria diferenciação entre prova ilícita e ilegítima, ensejando o desentranhamento qualquer
que seja a modalidade.
Entretanto, a doutrina majoritária entende que, por se tratar de regra advinda da
Constituição da República, em que pese ter havido reforma no CPP, ainda persistiria a
diferenciação clássica, a seguir exposta:
375
a) Provas Ilícitas (Art. 157 do CPP): violação de regras direito material, produzindo
reflexos diretos ou indiretos em direitos e garantias constitucionais. Exemplo: interceptação
telefônica e busca e apreensão sem ordem judicial, violação carta lacrada, grampo, coação em
interrogatório policial (afrontamento direito ao Art. 5°, X, XI, XII, e LXIII, da CF/88).
Outros casos de afrontamento indireto à Constituição Federal: interrogatório judicial
de réu sem a presença de advogado ou sem prévia entrevista reservada com defensor (Art.
185 do CPP e Art. 5°, inciso LV, da CF/88) e mediante coação (Art. 186 do CPP).
Consequências do uso de provas ilícitas (Art. 157 do CPP): desentranhamento e,
uma vez preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será
inutilizada, podendo as partes acompanhar o incidente.
OBSERVAÇÃO
Na ausência de previsão legal expressa, caberá recurso em sentido estrito em relação ao

reconhecimento da ilicitude e no tocante ao desentranhamento e inutilização - (Art. 581,
inciso XIII, do CPP).
b) Provas Ilegítimas: São aquelas produzidas a partir da violação de normas de

natureza eminentemente processual.
Exemplo: Perícia por apenas um perito não-oficial - Art. 159, § 1°; reconhecimento judicial
do réu sem observância das formalidades do Art. 226 do CPP; extinção da punibilidade sem
juntada de certidão óbito - Art. 62 do CPP.
c) Provas Ilícitas por Derivação (art. 157, §1°, CPP): Embora lícitas na essência,
decorrem exclusivamente de prova considerada ilícita ou de ilegalidade manifesta ocorrida
anteriormente à sua produção (contaminadas).
Antes da reforma de 2008 a qual expressamente previu tal regra, a jurisprudência se
valia do artigo 573, parágrafo 1°, que dispõe: a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará
a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência.
Com a reforma de 2008, o artigo 157 incorporou de maneira expressa em nosso
ordenamento jurídico a Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados (fruits of the poisonous tree),
a qual exige relação de exclusividade entre a prova posterior e a anterior que lhe deu origem.
Exemplo: Sujeito que confessou a autoria de delito, entretanto, momento antes foi
torturado por policiais civis. O professor André Nicoliti em seu blog relatou um caso que julgou
como magistrado, no qual, policiais militares abordaram um sujeito na rua, que não se
376
encontrava com drogas em sua posse, entretanto teria admitido (confissão não revestida das
formalidades legais) aos policiais que tinha drogas em casa, razão pela qual, em ato contínuo,
tais policiais se dirigiram até a residência em questão, encontrando substâncias entorpecentes.
24.9. Exceções ou Limitações à admissibilidade da prova ilícita por

derivação
I) Fonte Independente: Prevista de forma expressa no artigo 157, parágrafo 1°, parte
final e no parágrafo segundo do aludido artigo, a Teoria da Fonte independente dispõe que se,
além da prova ilícita, um outro elemento de convicção licitamente produzido conduzir ao objeto
da prova em análise não haverá ilicitude. Neste caso, não haverá nexo de causalidade entre a
prova que se quer utilizar e a situação de ilicitude ou ilegalidade antes ocorrida.
Exemplo: A testemunha João, essencial para a elucidação de um fato, foi descoberta em
razão de uma interceptação telefônica não revestida das formalidades legais. Ocorre que uma
outra testemunha, sem qualquer relação com aquela interceptação telefônica ilegal, teria
referido que João presenciou o referido fato. Neste sentido, o depoimento de João não será
considerado ilegal pois decorreu de uma fonte independente.
II) Limitação da contaminação expurgada (purged taint limitation) ou limitação da
conexão atenuada: Não possui previsão expressa, decorrendo do direito americano. Ocorre
quando um acontecimento posterior elide a ilicitude da prova viciada. Diferentemente da fonte
independente, na limitação da contaminação expurgada há nexo de causalidade entre a
situação de ilegalidade e a prova que se quer utilizar, entretanto este nexo é abrandado ou
atenuado pela interferência de um acontecimento posterior.
Exemplo: Sujeito que confessa sob tortura na fase policial. Entretanto, posteriormente,
na fase judicial, devidamente acompanhado de advogado, vem a confessar a prática delitiva
visando atenuar a pena em caso de provável condenação.
III) Descoberta Inevitável (Inevitable Discovery): Também não possui previsão
expressa, decorrendo do direito americano. Na descoberta inevitável, ainda que não fosse a
ilicitude anterior, a prova teria surgido de qualquer modo pelos meios legais.
Exemplo: Uma equipe de policiais da Delegacia de Polícia local, sem mandado, violou o
domicílio de João, encontrando drogas na referida residência. Ocorre que, naquele momento,
uma outra equipe de policiais da Delegacia Especializada no Combate às Drogas, devidamente
377
munida do mandado, se dirigia para a residência em questão com a finalidade de investigar
provável crime de tráfico de drogas.
24.9.1. Utilização de prova ilícita em favor do réu e em favor da sociedade

Uso da prova ilícita a favor do réu: A doutrina e jurisprudência entendem ser possível
o uso de provas ilícitas em favor do réu, quando se tratar da única forma de absolvê-lo ou
comprovar um fato importante à sua defesa.
Uso da prova ilícita pro societate: o princípio da proporcionalidade não serve para
justificar o uso da prova ilícita em favor da sociedade, mesmo que seja o único elemento para
uma condenação.
24.10. Provas em espécie

24.10.1. Provas Ilícitas e a Inviolabilidade do sigilo das comunicações
24.10.1.1. Comunicações telefônicas
A interceptação em sentido estrito e a escuta telefônica, quando feitas fora das hipóteses
legais ou sem autorização judicial, não devem ser admitidas, por afronta ao direito à
privacidade.
A) BASE JURÍDICA: Artigo 5º, inciso XII, da CRFB/88: É inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas,
salvo, no último caso, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal.
O referido dispositivo constitucional aborda a questão do sigilo das comunicações, o qual
pode ser dividido em quatro grupos, quais sejam:
1) o sigilo das correspondências;
2) o sigilo das comunicações telegráficas;
3) o sigilo das comunicações de dados;
4) o sigilo das comunicações telefônicas.
B) ABRANGÊNCIA DA LEI 9.296/96:
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova
em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e
dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de
comunicações em sistemas de informática e telemática.
378
Aplica-se a lei, a teor de seu artigo 1º, “à interceptação de comunicações telefônicas, de
qualquer natureza”.
Por mais amplitude que se pretenda atribuir ao conceito, permanece ele limitado à escuta
e eventual gravação de conversa telefônica, quando praticada por terceira pessoa, diversa dos
interlocutores (com ou sem conhecimento de um deles).
Ficam excluídas do regime legislativo as gravações clandestinas de telefonemas
próprios, assim como as gravações entre presentes.
C) CLASSIFICAÇÃO (INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LATO SENSU - GÊNERO):
I) interceptação telefônica stricto sensu: um terceiro viola a conversa telefônica de
duas ou mais pessoas, registrando ou não os diálogos, sem que nenhum dos interlocutores
tenha conhecimento.
II) escuta telefônica: um terceiro viola a conversa telefônica mantida entre duas ou mais
pessoas, com ciência de um ou alguns dos interlocutores de que os diálogos estão sendo
captados.
III) gravação telefônica: um dos interlocutores simplesmente registra (grava) a conversa
que mantém com o outro, não há a figura de terceiro.
OBSERVAÇÃO
Art. 5°, XII, CF: a proteção constitucional alcança somente as duas primeiras formas de
interceptação acima. Logo, não tutela a gravação, devendo este meio de prova ser considerado
lícito, mesmo sem autorização judicial, salvo se obtido com traição de confiança ou segredo
profissional (STF e STJ).
D) REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA QUEBRA DO SIGILO

TELEFÔNICO:
D.1) Ordem do juiz competente para o julgamento da ação principal
Somente o juiz competente para o julgamento da ação principal poderá determinar a
quebra do sigilo telefônico, jamais o Promotor de Justiça ou o Delegado de Polícia poderão
fazê-lo.
Obviamente que se trata de juiz que exerça jurisdição penal, seja esta eleitoral, militar,
ou comum, já que a interceptação será realizada para prova em investigação criminal e em
instrução processual penal. Assim, o juiz que determinar a quebra do sigilo será o competente
para a ação principal.
379
D.2) Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal
Não se exige prova plena, sendo suficiente o juízo de probabilidade (fumus boni iuris),
sob o influxo do princípio in dubio pro societate.
Havendo indicação provável de prática de crime, o juiz poderá autorizar. Não se exige a
instauração formal de inquérito policial.
D.3) Que a infração penal seja crime punido com reclusão
De acordo com o artigo 2º, inciso III, não será admitida a interceptação quando o fato
investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Isto significa dizer que somente será admissível a quebra do sigilo telefônico nas
hipóteses de crimes apenados com reclusão.
Contudo, conforme a doutrina, tal critério trouxe duas impropriedades:
a) deixou de lado crimes apenados com detenção, como a ameaça, comumente
praticado via telefone, ou mesmo contravenções, como o jogo do bicho;
b) ao elencar genericamente todas as infrações penais apenadas com reclusão como
objeto da interceptação, alargou sobremaneira o rol dos delitos passíveis de serem investigados
por quebra do sigilo telefônico, crimes estes, muitas vezes, destituídos de maior gravidade, o
que torna discutível, no caso concreto, o sacrifício de um direito fundamental como o sigilo das
comunicações telefônicas.
Deve incidir, na hipótese, o princípio da proporcionalidade dos bens jurídicos envolvidos,
não se podendo sacrificar o sigilo das comunicações em prol de um bem de menor valor.
D.4) Que não exista outro meio de se produzir a prova
Para a concessão da medida cautelar é necessário demonstrar o periculum, isto é, o
perigo de se perder a prova sem a interceptação.
A quebra do sigilo telefônico, por constituir medida excepcional, somente deverá ser
utilizada quando a prova não puder ser obtida por outros meios.
Por se tratar de medida que restringe um direito fundamental do cidadão, qual seja o
direito à intimidade e liberdade de comunicação, caberá ao juiz, no caso concreto, avaliar se há
outras alternativas menos invasivas, menos lesivas ao indivíduo.
Se houver outros meios processuais de obtenção da prova, estes deverão ser utilizados.
Deve-se, portanto, demonstrar fundamentadamente a necessidade da medida. Convém notar
que se existir outro meio, mas este for de extrema dificuldade de produção, na prática, a
autorização poderá ser concedida.
D.5) Que tenha por finalidade instruir investigação policial ou processo criminal
380
Trata-se de requisito constante da Carta Magna e que foi reproduzido pela Lei nº
9.296/96 em seu artigo 1º. Assim, não se admite a quebra do sigilo para instruir processo cível,
por exemplo, ação de separação por adultério, em que é comum a ação de detetives
particulares “grampeando” o telefone do cônjuge suspeito, já que a autorização só é possível
em questão criminal. Da mesma forma, incabível a interceptação em sede de inquérito civil ou
ação civil pública.
No caso de descoberta fortuita ou ocasional de crime distinto daquele para o qual foi
expedida a ordem, o entendimento majoritário é da licitude das provas para responsabilização
penal, exigindo-se relação de conexidade (relação com o fato investigado), pouco importando
se é punido com reclusão.
D.6) Legitimados – Art. 3°
Os legitimados para requerer a decretação da interceptação telefônica constam no artigo
3° da Lei 9296/96:
Há a possibilidade de requerimento pelo ofendido enquanto titular ação penal privada
(indícios de autoria, crime reclusão e excepcionalidade), bem como também há a possibilidade
de requerimento pelo assistente acusação regularmente habilitado (Arts. 31, 268 e 271, todos
do CPP)
No que tange à possibilidade de decretação do sigilo de ofício pelo magistrado,
recomendamos a utilização do mesmo raciocínio aplicado no item 1.12 (poderes instrutórios do
magistrado – artigo 156 do Código de Processo Penal.
D.7) Prazo
O prazo de duração da interceptação telefônica está descrito no artigo 5°, sendo de 15
dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Em relação ao cômputo do prazo, aplica-se o artigo 10 do Código Penal e não o artigo
798, § 1°, do Código de Processo Penal.
OBSERVAÇÃO
A interceptação telefônica não pode exceder 15 dias, porém pode ser renovada por igual
período, não havendo restrição legal ao número de vezes da renovação, desde que
comprovada a necessidade. Entretanto, em que pese a lei não limite o número de vezes, há
que se respeitar o princípio da proporcionalidade, não podendo a restrição durar ad eternum
por se tratar de uma garantia constitucional do indivíduo.
381
D.8) Procedimento
O procedimento está regulado nos artigos 5° ao artigo 10 da Lei nº 9.296/96.
Em caso de indeferimento da medida, poderá a parte impugnar a decisão judicial através
de mandado de segurança criminal, sendo tal ato mais recomendável pois dispensa
contrarrazões.
Já no caso de deferimento da medida à revelia da lei, a medida mais adequada é a
impetração de habeas corpus, uma vez que atinge de forma indireta a liberdade do indivíduo.
24.10.1.2. Interceptação de Dados: (e-mails, MSN, chat, sites e etc.)

Como mencionado no item 2.1, em relação à interceptação de dados, há uma primeira
corrente doutrinária que sustenta a sua inconstitucionalidade com base no artigo 5°, inciso XII,
da Constituição da República Federativa do Brasil/88, uma vez que a ressalva constitucional de
violação do sigilo seria aplicável somente às comunicações telefônicas.
Já uma segunda corrente sustenta a constitucionalidade de tal medida com base em
uma interpretação hermenêutica de tal instituto, sendo a interceptação da comunicação de
dados mencionada no artigo 1°, parágrafo único, da Lei nº 9296/96.
OBSERVAÇÃO
Devemos considerar que o artigo 5°, inciso XII do texto constitucional, em relação à
interceptação de dados, tutela a comunicação por intermédio de dados e não as
informações referentes a dados que constam nos aparelhos celulares ou
computadores, tais como agendas telefônicas, registros de chamadas, arquivos
digitalizados. Entretanto, o STJ tem entendimento consolidado (Edição 69 –
NULIDADES NO PROCESSO PENAL - RHC 068419/RN, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em 28/06/2016,DJE 01/08/2016; RHC
051531/RO,Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Julgado em 19/04/2016,DJE 09/05/2016)
que são nulas as provas obtidas por meio da extração de dados e de conversas
privadas registradas em correio eletrônico e redes sociais (v.g. Whatsapp e Facebook)
sem a prévia autorização judicial.
382
24.10.1.3. Interceptações Ambientais
Trata-se de captação de sons, imagens ou sinais eletromagnéticos sem uso de linha
telefônica, realizadas por meio de filmagens, gravadores e etc.
Cumpre ressaltar que tal meio de prova não se encontra previsto no Código de Processo
Penal, entretanto, há previsão no artigo 3° da Lei nº 12850/13 como meio de obtenção de prova.
O entendimento jurisprudencial dominante, antes do advento do pacote anticrime, era no
sentido de que, em regra, tal meio de obtenção de prova não implica, em si, violação ao direito
de intimidade a ponto de tornar ilícita a prova obtida, salvo se realizada em ambiente de
expectativa de privacidade e quando praticada com violação de confiança.
Entretanto, com o advento da Lei nº 13964/2019, o legislador regulamentou tal meio de
prova no artigo 8°-A da Lei nº 9296/96:
Art. 8º-A: Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a
requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a captação ambiental de
sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando: (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
I - a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes; e
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações
criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações
penais conexas. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a forma de
instalação do dispositivo de captação ambiental. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º A instalação do dispositivo de captação ambiental poderá ser realizada, quando
necessária, por meio de operação policial disfarçada ou no período noturno, exceto na
casa, nos termos do inciso XI do caput do art. 5º da Constituição Federal. (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019).
§ 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável
por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de
prova e quando presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada.
§ 4º § 4º A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento
da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa,
quando demonstrada a integridade da gravação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019) . (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na legislação
específica para a interceptação telefônica e telemática. (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019).
24.10.2.4. Sigilo de correspondência - (Art. 5°, inciso XII, primeira parte, da CF/88)
O sigilo de correspondência está intrinsecamente ligado ao direito à intimidade,
impedindo que terceiros tenha acesso ao texto incorporado à carta.
Cumpre destacar que pela leitura do artigo 5°, inciso XII da CF/88 o sigilo de
correspondência teria uma natureza absoluta, uma vez que não incluído na ressalva feita pelo
legislador constituinte.
383
Entretanto, tanto o STF como o STJ já relativizaram tal sigilo desde que haja autorização
judicial:
STF: “A INVIOLABILIDADE DA CORRESPONDÊNCIA NÃO É ABSOLUTA, PODE SER
RELATIVIZADA EM CASOS EXCEPCIONAIS, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL”.
(RHC 115983/RJ, 2°TURMA)
STJ NO HC 203371, 5° TURMA (JULGADO EM 03/05/12) PERMITIU A LEITURA DE

CARTAS AMOROSAS ENTRE DOIS CORRÉUS ACUSADOS DE HOMICÍDIO DA
VÍTIMA, UMA VEZ QE A PROVA FOI OBTIDA MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL,
JUSTAMENTE PARA APURAR A MOTIVAÇÃO DO CRIME.
24.10.1.5. Exame de Corpo de Delito - (Arts. 158 a 184, todos do CPP)

O exame de corpo de delito tem por finalidade comprovar a materialidade de infrações
que deixam vestígios (delitos não transeuntes). Pode ser:
• Direto: realizado pelo perito diante do vestígio deixado pela infração.
• Indireto: desaparecimento dos vestígios em face do tempo, podendo o expert
se valer de laudo particular realizado após a ocorrência ou de prova testemunhal, nos termos
do artigo 167 do Código de Processo Penal.
A Lei nº 13.721/2018 incluiu o parágrafo único e seus incisos no artigo 158, do Código
de Processo Penal:
Art. 158: Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de
delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando
se tratar de crime que envolva:
I - violência doméstica e familiar contra mulher;
II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.
Mitigação do rigor do Art. 158 do CPP (indispensabilidade do exame)
Art. 77, §1°, Lei n° 9.099/95 = basta boletim médico ou equivalente.

Art. 167 do CPP = prova testemunhal supre a ausência do exame.
Também pode ser documental (fotografia). Observação: Não se aceita a confissão como
meio hábil para suprir a perícia porque tem valor relativo, depende de confirmação por outros
meios.
384
Formalidades do exame de corpo de delito
Art. 159: O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial,
portador de diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas,
portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que
tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. (Redação dada pela Lei nº
11.690, de 2008)
§ 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar
o encargo. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008).
O exame de corpo de delito deve ser realizado por perito oficial portador de curso
superior, sendo que na falta, poderá ser realizado por dois peritos não-oficiais (leigos), com
curso superior, preferencialmente na área objeto da perícia, nomeadas pelo delegado ou juiz,
devendo prestar compromisso.
Contraditório diferido
Art. 159: O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito
oficial, portador de diploma de curso superior.
§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao

ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de
assistente técnico.
§ 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a

conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes
intimadas desta decisão.
§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à

perícia: I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para
responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou
questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de
10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; II – indicar
assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo
juiz ou ser inquiridos em audiência.
385
§ 6º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de
base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre
sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se
for impossível a sua conservação.
§ 7º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de

conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito
oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.
A Lei nº 11.690/09 ampliou o exercício do contraditório diferido em relação ao exame

pericial, tendo em vista que o artigo 159 do Código de Processo Penal facultou ao Ministério
Público, assistente de acusação, ofendido, querelante e acusado o direito a formular quesitos
e indicar assistente técnico, que atuará a partir da admissão do juiz, e após a conclusão dos
exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais.
A Lei nº 11.690/09 ampliou o exercício do contraditório diferido em relação ao exame pe-
ricial, tendo em vista que o artigo 159 do Código de Processo Penal facultou ao Ministério
Público, assistente de acusação, ofendido, querelante e acusado o direito a formular quesitos
e indicar assistente técnico, que atuará a partir da admissão do juiz, e após a conclusão dos
exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais.
24.10.3.1. Aspectos Importantes

Cumpre destacar que em caso de indeferimento injustificado da admissão de assistente
técnico, a jurisprudência tem admitido como formas de combater essa decisão os seguintes
meios: habeas corpus, mandado de segurança e correição parcial.
Em relação à oitiva dos peritos em audiência (Art. 159, § 5°, inciso I, do CPP) vale
destacar que há a necessidade de intimação destes profissionais com antecedência mínima de
10 dias da solenidade, encaminhando-lhes, no mesmo prazo, as questões a serem
respondidas.
386
Divergência de conclusões entre os peritos (Art. 180 do CPP)
Laudos complementares:
a) esclarecer omissões, obscuridades ou contradições (Art. 181 do CPP)
b) necessidade de aguardar-se decurso lapso temporal para viabilizar a resposta

a quesitos (Art. 168, caput e §§ 1° e 2°, do CPP).
O juiz não está vinculado às conclusões do laudo pericial. O CPP adotou o sistema
liberatório da apreciação da prova pericial, o que guarda sintonia com o princípio do livre
convencimento motivado.
24.10.3.2. Outras Perícias

• Necropsia: exame interno do cadáver, morte violenta (Art. 162 do CPP).
• Exumação: requer justa causa e autorização judicial. Sanar dúvidas acerca da causa
mortis ou complementar dados (Art. 163 do CPP).
• Incêndio: acidental ou criminoso (art. 173 do CPP).
• Reconhecimento de escritos: coletar material gráfico para confronto. Segundo o
artigo 174, inciso IV, do Código de Processo Penal, vale destacar que a autoridade policial não
poderá mandar, apenas solicitar, ante o privilégio da não autoincriminação.
• Instrumentos do crime: sujeitos a exame (Art. 175 do CPP).
• Crimes contra a propriedade imaterial: o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, visando a atestar a existência do crime é condição de procedibilidade para ação penal
quando a infração deixar vestígios (Arts. 524 a 530-I, todos do CPP).
24.10.4. Cadeia de Custódia

A Lei nº 13.964/2019 alterou a nomenclatura do capítulo no qual o exame de corpo de
delito restou inserido (capítulo II – Do Exame de Corpo de Delito, da cadeia de custódia e das
perícias em geral), bem como incluiu os Arts. 158-A, 158-B, 158-C, 158-D, 158-E, 158-F:
Art. 158-A: Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos
utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais
ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu
reconhecimento até o descarte. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
387
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com
procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a
produção da prova pericial fica responsável por sua preservação. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido,
que se relaciona à infração penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Art. 158-B: A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes

etapas: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a
produção da prova pericial; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar
o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime; (Incluído pela
Lei nº 13.964, de 2019)
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou
no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por
fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial
produzido pelo perito responsável pelo atendimento; (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando
suas características e natureza; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado
de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e
biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou
a coleta e o acondicionamento; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as
condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a
garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua
posse; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser
documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e
unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o
vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo,
assinatura e identificação de quem o recebeu; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a
metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se
obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
(Incluído Lei nº 13.964, de 2019)
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do
material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou
transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente; (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação
vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito
oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo
quando for necessária a realização de exames complementares. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
§ 1º Todos os vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser
tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza
criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios
de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada
como fraude processual a sua realização. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
388
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela
natureza do material. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração
individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante
o transporte. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir
contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de
informações sobre seu conteúdo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e,
motivadamente, por pessoa autorizada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento
de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como
as informações referentes ao novo lacre utilizado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente. (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia
destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada diretamente
ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para
conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a seleção,
a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar
condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio. (Incluído pela
Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas,
consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam.
§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser
identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser
registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a
destinação, a data e horário da ação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Art. 158-F. Após a realização da perícia, o material deverá ser devolvido à central de
custódia, devendo nela permanecer. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único. Caso a central de custódia não possua espaço ou condições de
armazenar determinado material, deverá a autoridade policial ou judiciária determinar as
condições de depósito do referido material em local diverso, mediante requerimento do
diretor do órgão central de perícia oficial de natureza criminal. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
A inclusão dos artigos em questão representa um grande avanço em se tratando de

prova pericial, bem como demonstra a intenção do legislador em profissionalizar tanto a prova
pericial bem como a gestão dos órgãos de perícia acerca de tal matéria.
Em razão disso, deu tratamento especial a questão da cadeia de custódia, elencando as
suas fases ou etapas no 158-B. Podemos elencar também a previsão da criação do órgão
central de custódia responsável pela guarda e controle dos vestígios encontrados na cena do
crime.
389
24.10.5. Interrogatório - (185 a 196, todos do CPP)
A) CARACTERÍSTICAS
I) obrigatório: pena de nulidade processual (Art. 564, inciso III, alínea “e”, do CPP)
II) personalíssimo: no caso de incapacidade do agente após a prática da infração (Art.
152 do CPP) e se preexistia (Art. 151 do CPP).
III) oralidade: perguntas e respostas orais. Exceção: surdo, mudo e estrangeiro (Arts.
192 e 193 do CPP).
IV) publicidade: ato público, mas o juiz pode determinar que o ato seja realizado às
portas fechadas, limitando o n° presentes, para evitar pressão, escândalos ou perturbação
ordem pública.
V) individualidade: não se permite interrogatório conjunto.
VI) Sistema de Inquirição: Trata-se do sistema Presidencialista, no qual as partes
formulam as perguntas por intermédio do juiz, o qual poderá indeferir as perguntas
impertinentes e irrelevantes (Art. 188 do CPP). Entretanto, no procedimento do júri as perguntas
poderão ser realizadas diretamente pelas partes (Art. 474, § 1°), enquanto os jurados deverão
fazê-las por intermédio do juiz (Art. 474, §2°).
B) NATUREZA JURÍDICA DO INTERROGATÓRIO:
Trata-se de meio de prova e meio de defesa. Em que pese tenha sido elencado no
Código de Processo Penal como meio de prova, é a oportunidade no qual se materializa a
defesa pessoal do réu.
Ademais, nos termos do artigo 185 do Código de Processo Penal é obrigatória a
presença de defensor, pena de nulidade absoluta.
C) ASPECTOS IMPORTANTES
Em que pese o artigo 185 e seguintes do Código de Processo Penal se refiram de um
modo geral ao interrogatório na fase judicial, o artigo 6°, inciso V, do Código de Processo Penal,
determinada que tal normatização deve ser aplicada, no que for aplicável, ao interrogatório
realizado em sede policial.
O acusado possui o direito de entrevista pessoal e reservada com seu Defensor, nos
termos do artigo 185, § 5°, 1ª parte, havendo uma oscilação jurisprudencial se o
descumprimento acarreta nulidade absoluta ou relativa.
Em caso de réu algemado no momento de seu interrogatório, em caso de não haver
justificativa idônea, tal ato será nulo de pleno direito, acarretando também a responsabilização
civil, administrativa e penal do agente ou da autoridade, nos termos da Súmula Vinculante n°
390
11 do STF: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga
ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada
a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente
ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo
da responsabilidade civil do Estado”.
D) DIREITO AO SILÊNCIO (NEMO TENETUR SE DETEGERE)
O entendimento majoritário é que tem direito ao silêncio quanto às perguntas relativas
ao fato e sobre sua pessoa (exemplo: oportunidades sociais).
O STJ possui entendimento consolidado (Ed. 69 Nulidades no processo penal) que a
falta de comunicação ao acusado sobre o direito de permanecer em silêncio é causa de
nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo.
E) INTERROGATÓRIOS ESPECIAIS
I - Interrogatório réu preso: sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido
(Art. 185, § 1°, do CPP).
II - Interrogatório por videoconferência réu preso: caráter excepcional, decisão
fundamentada, intimação das partes com no mínimo 10 dias de antecedência, condicionada à
impossibilidade de o juiz interrogar o réu no estabelecimento prisional, em face das seguintes
hipóteses:
a) prevenir risco à segurança pública e fundada suspeita de que o preso integre
organização criminosa (Art. 185, § 2°, inciso I, do CPP).
b) prevenir risco à segurança pública quando possa o acusado fugir durante o
deslocamento (periculosidade).
c) haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou
outra circunstância pessoal (ameaça de morte).
d) impedir influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima.
e) responder à gravíssima questão de ordem pública (clamor social).
24.10.6. Confissão
Ocorre quando o imputado, normalmente no interrogatório realizado na sede policial ou
em juízo, assume a sua responsabilidade diante da autoridade.
A) ASPECTOS IMPORTANTES
391
Requisitos intrínsecos e formais para validade da confissão: verossimilhança, clareza,
persistência, coincidência, pessoalidade, caráter expresso, oferecimento perante juiz
competente, saúde mental e espontaneidade.
Valoração: confronto com as demais provas (Art. 197 do CPP)
A confissão pode ser divisível: juiz considera verdadeira em parte e inverídica em
outra parte. Exemplo: Reconhece autoria e nega excludentes. Exemplo: Reconhece autoria e
nega excludentes.
A confissão pode ser retratável: mesmo confesso em juízo, o réu pode retratar-se,
cabendo ao juiz sua valoração.
A confissão policial - retratada em juízo - mas levada em consideração na sentença
condenatória, caracteriza a atenuante de confissão espontânea (Art. 65, inciso III, alínea “d”, do
CP) = entendimento do STJ. O STJ admite compensação da atenuante da confissão com a
agravante da reincidência – resp 1.154.752)
Já a confissão qualificada ocorre quando o réu reconhece o crime, mas agrega teses
defensivas, não permite, em regra, o reconhecimento da referida atenuante (STJ ADMITE A
ATENUAÇÃO DE PENA TURMA AGRG NI RESP.1.198.354-ES REL. JORGE MUSSI
16/10/2014 E STF 1 TURMA NÃO ADMITE – HC 119671).
24.10.7. Perguntas ao Ofendido

A vítima deve ser ouvida pelo juiz, independentemente de ter sido arrolada.
Não se encaixa no contexto da prova testemunhal, não se computando no número
máximo de testemunhas facultado pelo rito.
Não está sujeito ao compromisso (Art. 203 do CPP), não podendo ser sujeito ativo do
crime de falso testemunho (Art. 342 do CP).
Se mentir, responderá por falsa comunicação de crime ou denunciação caluniosa.
Não pode se recusar a depor, podendo ser conduzido à solenidade.
24.10.8. Prova Testemunhal

A) CLASSIFICAÇÃO DAS TESTEMUNHAS:
I) referida: embora não arrolada, pode ser inquirida ex officio ou a pedido das partes por
ter sido citada por outra testemunha. Não é computada para o número máximo de testemunhas
(Art. 401, § 1°).
392
II) judicial: inquirida ex officio e fundamenta-se no poder-dever ao magistrado de buscar
a verdade real (Art. 209 e Art. 156, ambos do CPP).
III) própria: ouvida sobre objeto do litígio por presenciar ou ouvir dizer.
IV) imprópria ou instrumental: que não presta depoimento sobre o mérito da ação penal.
Ex.: presenciou a apresentação de um preso em sede policial
V) numerária: testemunha regularmente compromissada (Art. 203)
VI) informante: dispensadas compromisso por presunção jure et jure de que são
suspeitas suas declarações (Art. 206), não se computam no número máximo para cada rito (Art.
401, § 1°, do CPP).
VII) direta: presenciou os fatos.
VIII) indireta: não presenciou os fatos, mas soube ou ouviu dizer.
B) NÚMERO MÁXIMO DE TESTEMUNHAS:
I) Oito: procedimento comum ordinário (Art. 401, § 1°), júri (Art. 406, §2° e §3°), crimes
de responsabilidade funcionário público (Art. 518), crimes contra honra (Art. 519), crimes contra
propriedade imaterial (Art. 524), crimes de comp. Tribunais dos Estados, Regionais Federais e
Superiores (Art. 9° da Lei n° 8.038/90 c/c Lei n° 8.658/93), crimes eleitorais punidos com pena
máxima igual ou superior a 4 anos.
II) Três: crime abuso autoridade (Art. 2°, par. único, Lei n° 4.898/65).
IV) Cinco: procedimento comum sumário (Art. 532), crimes falimentares (Art. 185 Lei n°
11.101/05 c/c Art. 532 do CPP), juizados especiais criminais (inaplicável o Art. 34, pois
específico ao juizado esp. cível), lei de drogas (Arts. 54 e 55, §1°, Lei n° 11.343/06),
crimes eleitorais punidos com pena máxima inferior a 4 anos.
393
OBSERVAÇÃO
Para acusação, o número de testemunhas é definido segundo a quantidade de fatos

imputados, não importando o número de agentes. Para defesa, leva-se em conta não
apenas a quantidade de fatos como também de réus.
Exemplo: dois réus acusados de um roubo terão o direito de arrolar cada um oito,
totalizando dezesseis, mesmo com defensor único. O mesmo n° será facultado para
o caso de um só réu responder por dois crimes de roubo. Já se os dois réus
responderem a dois crimes de roubo, o n° máximo permitido será trinta e dois = oito
para cada fato atribuído.
Não se computarão no número máximo permitido as testemunhas referidas, não

compromissadas, as judiciais e as que nada souberem que importe à decisão da
causa (Art. 401, § 1°, e art. 209, caput e § 2°).
C) TESTEMUNHAS NÃO SUJEITAS A COMPROMISSO – ART. 208 DO CPP

Doentes mentais, menores de 14 anos e parentes do réu enumerados no artigo 206 do
Código de Processo Penal: ascendentes, descendentes, irmão e cônjuge, ainda que separado
judicialmente, e, por fim, os afins em linha reta (sogro).
C.1) AUSÊNCIA DE REGRA ESPECÍFICA NA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL:
1) não há menção a amigo íntimo e inimigo capital, tampouco aos parentes da vítima.
Logo, devem prestar compromisso, mas na prática forense isso não ocorre.
2) os, primos, sobrinhos e cunhado do réu prestam compromisso, pois são parentes
colaterais - legítimos e por afinidade - não incluídos no artigo 206 e artigo 208 do Código de
Processo Penal.
CONTRADITA: impugnar a narrativa de testemunhas arroladas.
I) testemunha que não deva prestar compromisso (Art. 208 do CPP). Acolhida a
contradita, o efeito é a dispensa de compromisso.
II) pessoa que seja proibida depor em razão do ofício ou profissão (Art. 207 do CPP).
Acolhida, o efeito é a exclusão da testemunha, não pode depor (padre, psicólogo, etc.).
ARGUIÇÃO DE DEFEITO: quando tiver ciência de fatos que tornem a testemunha
indigna de fé ou suspeita de parcialidade (parentes da vítima, amigo íntimo ou inimigo).
Consigna-se no termo de audiência.
394
D) CARACTERÍSTICAS DA PROVA TESTEMUNHAL:
I) oralidade: pode fazer breve consulta a apontamentos (Art. 204)
II) objetividade: em regra depõe sobre fatos, não sobre impressões pessoais, salvo
quando inseparáveis da narrativa ou for abonatória.
III) individualidade: ouvidas de forma individual (Art. 210).
IV) incomunicabilidade: reserva de espaço separado (Art. 210 CPP)
V) retrospectividade: depoimento sobre fatos passados, jamais futuros. Exceção:
informações técnicas: médico prognóstico de recuperação.
VI) obrigatoriedade de comparecimento: condução coercitiva, pagamento de despesas,
multa e crime de desobediência.
Exceções: pessoas doentes e enfermas e determinados cargos, que ostentam
prerrogativas (Art. 220, Art. 221, caput, § 1°, do CPP).
VII) obrigatoriedade: em regra, não tem direito ao silêncio. Providências judiciais em caso
de falso testemunho.
E) HIPÓTESES LEGAIS DE INVERSÃO DA ORDEM DE OITIVA DAS
TESTEMUNHAS:
I) Testemunhas deprecadas (Arts. 400, 411, 531 e 222).
II) Possibilidade de perecimento da prova ou de dificuldade posterior de sua produção
(Art. 225).
III) Ausência de testemunha de acusação no procedimento sumário (Art. 536).
OBSERVAÇÃO
Ante a atual redação do artigo 212 do Código de Processo Penal, o sistema

presidencialista deixou de ser adotado, havendo a possibilidade de perguntas
diretamente pelas partes. Neste sentido adveio debate doutrinário quanto ao momento
em que o juiz deve realizar as suas perguntas, uma vez que segundo o aludido artigo
o magistrado somente pode inquirir de forma complementar às partes. Para Nucci e
Avena nada mudou - quem começa a ouvir a testemunha é sempre o juiz, como de
praxe forense. Entretanto, na prática há desrespeito a essa regra, exigindo a
jurisprudência a demonstração do prejuízo para fins de nulidade de tal inquirição.
Neste sentido, o STJ possui entendimento consolidado (Ed. 69 Nulidades no Processo
Penal) que A inquirição das testemunhas pelo Juiz antes que seja oportunizada às
partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no artigo 212
do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa.
395
A expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal, consoante artigo 222,
§ 1°, do Código de Processo Penal.
Necessidade de fixar prazo para cumprimento do ato deprecado - entre 30 e 90 dias.
Eventual descumprimento possibilita que seja proferida sentença independente do retorno da
precatória (Art. 222, § 2°), sem implicar nulidade, consoante entendimento jurisprudencial.
Se retornar após a sentença, deve ser remetida ao Tribunal para que seja acostada ao
recurso, intimando-se as partes para aditarem suas respectivas razões.
Não há necessidade de intimação das partes para audiência a ser realizada no juízo
deprecado, sendo suficiente a intimação da expedição da carta precatória (Súmulas 273 STJ e
155 STF).
24.10.9. Reconhecimento Pessoas e Coisas – Arts. 226 a 228 do CPP

A) FORMALIDADES LEGAIS:
1) a pessoa convidada a fazer o reconhecimento deverá descrever a pessoa que deva
ser reconhecida (Art. 226, inciso I)
2) em seguida, deverá o reconhecedor apontá-la entre outras que com ela guardarem
semelhança, “se possível” (inciso II). Com efeito, o STJ não reconheceu ilegalidade no
posicionamento do réu sozinho.
3) ao final, lavrar-se-á o auto, subscrito pela autoridade, reconhecedor e por duas
testemunhas presenciais (inciso IV).
4) havendo receio de que, por intimidação, a pessoa chamada para o reconhecimento
não fale a verdade, a autoridade poderá providenciar para que não seja vista por quem deva
ser reconhecido (inciso III).
Ao reconhecimento de coisas aplicam-se as mesmas regras, no que for cabível,
abstraindo-se a previsão contida no inciso III, do Art. 226.
O STJ possuía entendimento consolidado (Ed. 69 – Nulidades no Processo Penal) que
as irregularidades relativas ao reconhecimento pessoal do acusado não ensejam nulidade, uma
vez que as formalidades previstas no Art. 226 do CPP são meras recomendações legais.
Entretanto recentemente o STJ, no HC 597886 do STJ, entendeu pela ilegalidade do
reconhecimento efetuado fora do padrão do artigo 226 CPP, reconhecendo que tal
reconhecimento ilegal não pode justificar uma condenação.
396
24.10.10. Busca e Apreensão – Arts. 240 a 250 CPP
A) NATUREZA JURÍDICA:
a.1) meio de prova: uso nas investigações e processo criminal.
a.2) assecuratório de direitos: arresto para garantir êxito na reparação civil dos danos
causados pela infração penal.
B) CLASSIFICAÇÃO:
i) domiciliar
ii) pessoal.
Amplitude de conceito normativo de casa: supera-se o conceito previsto no artigo 70 e
72, ambos do Código Civil. Utiliza-se o artigo 150, § 4°, do Código Penal e artigo 246 do Código
de Processo Penal. Abrange pátio de residência, boleia de caminhão, trailers, cabine de barcos,
barracas, motorhome, repartições públicas, quartos de hotel, pensão, motel e congêneres.
Necessidade de ordem judicial: fundadas razões para busca e apreensão domiciliar =
exigência de indícios convincentes, indicação do local no qual será realizada e objeto da
providência (Art. 240, § 1°).
Para busca pessoal, basta fundada suspeita = subjetivo (Art. 240, § 2°).
C) ASPECTOS IMPORTANTES
Fora das hipóteses de flagrante, desastre, socorro e consentimento do morador, a
exigência do mandado é dispensada quando o próprio juiz competente para expedi-lo realizar
a busca pessoalmente, acompanhado de policiais, nos termos do artigo 241, § 2°. Entretanto,
tal dispositivo deve ser interpretado com ressalva, sob pena de violação ao sistema acusatório
e resgate da figura do juiz-inquisidor.
Cabimento da busca e apreensão domiciliar: Taxatividade do rol previsto no artigo
240, § 1°, do Código de Processo Penal.
Desobediência ou recalcitrância do morador: possibilidade de ingresso forçado na
casa, arrombamento da porta (Art. 245, § 2°). Se houver resistência física do morador, poderá
ser preso em flagrante por crime de desobediência, resistência ou desacato.
Auto de apreensão: lavratura de auto circunstanciado, assinando-o com duas
testemunhas presenciais, salvo se executado ou lugar ermo (Art. 245, § 4° e § 7°, do CPP).
D) REGRAS ESPECIAIS
Revista de mulher (Art. 249 do CPP).
Busca em território de jurisdição distinta: seguimento pessoa (Art. 250).
E) JULGAMENTO DO RE 603616
397
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, na sessão de 05/11/2015, o
julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 603616, com repercussão geral reconhecida, e, por
maioria de votos, firmou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial
só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente
justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito,
sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade
dos atos praticados”.
46) QUESTÃO 3 – 37º EXAME – OAB FGV – 2022-03

Débora e Cristiane são amigas e se encontraram em um restaurante. Durante o almoço, elas
começaram a conversar, de forma reservada e sem expectativa de estarem sendo ouvidas por
terceiros, sobre Jéssica, conhecida de ambas. As amigas mencionaram que Jéssica era
“ridícula” e que “se acha”. Jenifer, amiga de Jéssica, sem que Débora e Cristiane percebessem,
aproximou-se da mesa de ambas de forma discreta e iniciou uma gravação ambiental (com
amplificação sonora), captando o áudio da conversa com todas as qualidades negativas que
Débora e Cristiane atribuíam a Jéssica. Jenifer entregou a gravação à ofendi- da. De posse da
referida gravação ambiental, Jéssica ajuizou uma queixa-crime contra Débora e Cristiane,
dando-as como incursas nas penas do Art. 140, caput, do Código Penal. Na qualidade de
advogado(a) contratado(a) por Débora e Cristiane, responda às questões a seguir.
A) Qual a tese de direito processual a ser deduzida em favor das quereladas,
notadamente, sobre a prova utilizada para embasar a queixa? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Qual a tese de direito material a ser deduzida em favor das quereladas?
Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo
47) QUESTÃO 2 - XXXIV EXAME – OAB FGV – 2022-01

Flávio figurava como indiciado em procedimento em que se investigava a prática do crime de
concussão. Após não mais ter disponíveis outros meios de inves- tigação, o Ministério Público
formulou requerimento de interceptação das conversas telefônicas de Flávio, sendo o pedido
398
deferido pela autoridade judicial pelo prazo de 10 dias. No período interceptado, todas as
conversas de Flávio foram transcritas. Em uma das conversas interceptadas, Flávio mantinha
contato com seu advogado João e confessava a autoria do crime de concussão, solicitando
orientação jurídica, sendo possível perceber que João não teria qualquer conhecimento anterior
sobre aquela prática delitiva. A partir do teor das transcrições das conversas de Flávio, o
Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do mesmo, imputando-lhe a prática do crime
previsto no Art. 316 do Código Penal. Ao tomar conhecimento da denúncia, Flávio contata seu
advogado, que tem acesso ao procedimento, inclusive ao teor das transcrições obtidas a partir
da intercepta- ção das conversas telefônicas. Durante a instrução, após requerimento do
Ministério Público, o juiz determina, sem anuência do acusado e de sua defesa técnica, que
seja realizada perícia de voz em Flávio para confirmar que ele seria um dos interlocutores da
conversa, intimando-o para apresentar gravação a servir de paradigma para o exame.
Considerando apenas as informações expostas, responda, na condição de advogado(a) de
Flávio, aos itens a seguir.
A) Qual o argumento a ser apresentado para questionar a prova obtida a partir da
interceptação das comunicações telefônicas? Justifique. (Valor: 0,60)
B) Existe argumento a ser apresentado para questionar a decisão do magistrado que
determinou a realização da perícia de voz, com apresentação de gravação que servisse
de paradigma à perícia? Justifique. (Valor: 0,65)
48) QUESTÃO 1 - XXVI EXAME – OAB FGV – 2018-2

Insatisfeito com a atividade do tráfico em determinado condomínio de residências, em especial
em razão da venda de drogas de relevante valor, o juiz da comarca autorizou, após
requerimento do Ministério Público, a realização de busca e apreensão em todas as centenas
de residências do condomínio, sem indicar o endereço de cada uma delas, apesar de estas
serem separadas e identificadas, sob o argumento da existência de informações de que, no
interior desse condomínio, haveria comercialização de drogas e que alguns dos moradores
estariam envolvidos na conduta. Com base nesse mandado, a Polícia Civil ingressou na
residência de Gabriel, 22 anos, sendo apreendidos, no interior de seu imóvel, 15 g de maconha,
399
que, de acordo com Gabriel, seriam destinados a uso próprio. Após denúncia pela prática do
crime do Art. 28 da Lei nº 11.343/06, em razão de anterior condenação definitiva pela prática
do mesmo delito, o que impos- sibilitaria a aplicação de institutos despenalizadores, foi aplicada
a Gabriel a sanção de cumprimento de 10 meses de prestação de serviços à comunidade. Inti-
mado da condenação e insatisfeito, Gabriel procura um advogado para consulta técnica,
esclarecendo não ter interesse em cumprir a medida aplicada de prestação de serviços à
comunidade. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado de
Gabriel, esclareça os itens a seguir.
A) Qual o argumento de direito processual a ser apresentado em sede de recurso para

questionar a apreensão das drogas na residência de Gabriel? Justifique. (Valor: 0,60)
B) Em caso de descumprimento, por Gabriel, da medida de prestação de serviços à

comunidade imposta na sentença condenatória pela prática do crime do Art. 28 da Lei
nº 11.343/06, poderá esta ser convertida em pena privativa de liberdade? Justifique.
(Valor: 0,65)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal
59) QUESTÃO 1 - XXIII EXAME – OAB FGV – 2017-2

José Barbosa, nascido em 11/03/1998, caminhava para casa após sair da faculdade, às 11h da
manhã, no dia 07/03/2016, quando se deparou com Daniel, ex-namorado de sua atual
companheira, conversando com esta. Em razão de ciúmes, retirou a faca que trazia na mochila
e aplicou numerosas facadas no peito de Daniel, com a intenção de matá-lo. Daniel recebeu
pronto atendimento médico, foi encaminhado para um hospital de Niterói, mas faleceu 05 dias
após os golpes de faca. Já no dia 08/03/2016, policiais militares, informados sobre o fato
ocorrido no dia anterior, comparecem à residência de José Barbosa, já que um dos agentes da
lei era seu vizinho. Apesar de não ter ninguém em casa, a janela estava aberta, e os policiais
puderam ver seu interior, verificando que havia uma faca suja de sangue escondida junto ao
sofá. Diante disso, para evitar que José Barbosa desaparecesse com a arma utilizada,
ingressaram no imóvel e apreenderam a arma branca, que foi devidamente apresentada pela
autoridade policial. Com base na prova produzida a partir da apreensão da faca, o Ministério
Público oferece denúncia em face de José Barbosa, imputando-lhe a prática do crime de
400
homicídio consumado. Considerando a situação narrada, na condição de advogado(a) de José
Barbosa, responda aos itens a seguir.
A) Qual argumento a ser apresentado pela defesa técnica do denunciado para

combater a prova decorrente da apreensão da faca? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Existe argumento de direito material a ser apresentado em favor de José Barbosa
para evitar o prosseguimento da ação penal? Justifique. (Valor: 0,60)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação ou transcrição do
50) QUESTÃO 1 - XXII EXAME – OAB FGV – 2017-1

Chegou ao Ministério Público denúncia de pessoa identificada apontando Cássio como
traficante de drogas. Com base nessa informação, entendendo haver indí- cios de autoria e não
havendo outra forma de obter prova do crime, a autoridade policial representou pela
interceptação da linha telefônica que seria utilizada por Cássio e que fora mencionada na
denúncia recebida, tendo o juiz da comarca deferido a medida pelo prazo inicial de 30 dias.
Nas conversas ouvidas, ficou certo que Cássio havia adquirido certa quantidade de cocaína,
pela primeira vez, para ser consumida por ele, juntamente com seus amigos Pedro e Paulo, na
comemoração de seu aniversário, no dia seguinte. Diante dessa prova, policiais militares
obtiveram ordem judicial e chegaram à casa de Cássio quando este consumia e oferecia a
seus amigos os seis papelotes de cocaína para juntos consumirem. Cássio, portador de maus
antecedentes, foi preso em flagrante e au- tuado pela prática do crime de tráfico, sendo, depois,
denunciado como incurso nas penas do Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Considerando os
fatos narrados, responda, na qualidade de advogado(a) de Cássio, aos itens a seguir.
A) Qual a tese de direito processual a ser suscitada para afastar a validade da prova
obtida? (Valor: 0,65)
B) Reconhecidos como verdadeiros os fatos narrados, qual a tese de direito material

a ser alegada para tornar menos gravosa a tipificação da conduta de Cássio? (Valor:
0,60)
401
Procedimento do Tribunal do Júri – 1ª Fase
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
25.1 Do procedimento do tribunal do júri
É rito procedimento destinado para processor e julgar crimes dolosos contra a vida,
previsto nos artigos 406 a 497, todos do Código de Processo Penal. A competência
constitucional está firmada no artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal/88.
Nos termos do artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “d”, da Constituição Federal/88, o
procedimento do Tribunal do Júri é o procedimento destinado a processor e julgar crimes
dolosos contra a vida, que são, segundo o artigo 74, § 1º, e artigo 394, §3º, ambos do Código
de Processo Penal:
a) Homicídio (art. 121, CP)

b) Induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122, CP)
c) Infanticídio (art. 123, CP)
Aborto (art. 124 a 128, CP
DICA: Não é de competência do Júri o julgamento de crimes culposos contra a vida.

DICA: Latrocínio, “roubo seguido de morte”, é crime contra o patrimônio, portanto, não é
de competência de julgamento do Júri.
O rito procedimental para os processos de competência do Júri comporta duas fases: a
primeira fase inicia-se com o oferecimento da denúncia e se encerra com a decisão de
pronúncia (judicium accusationis ou sumário de culpa); já a segunda tem início com o
402
recebimento dos autos pelo juiz presidente do tribunal do júri, e termina com o julgamento pelo
Tribunal do Júri (judicium causae).
• Procedimento da primeira fase – Sumário da culpa (judicium accusationis) artigos 406

ao 421, todos do Código de Processo Penal.
O Juiz, ao receber a denúncia, abre prazo para a defesa responder, no prazo de 10 (dez)
dias. A defesa poderá arguir preliminares e alegar tudo que interesse à sua defesa, oferecer
documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o
máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário; as
exceções são processadas em apartado.
403
Memoriais do Júri
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
26.1 Memoriais ou alegações finais por memoriais

26.1.1 Considerações iniciais
Nos termos do artigo 411 do CPP, na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada

de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação
e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao
reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-
se o debate.
Embora não tenha previsão na lei, admite-se, no procedimento do júri, a substituição dos
debates orais em memoriais escritos, por analogia aos artigos 403, § 3º e 404, ambos do Código
de Processo Penal. Aliás, foi o que ocorreu na peça da OAB 2010-01 e no XXXII Exame.
Em relação à base legal propriamente dita, na peça profissional do Exame XXXII, em
2021, foi permitida a indicação como fundamento legal dos memoriais propostos o artigo 403,
§ 3º ou o 404, ambos do Código de Processo Penal.
Os memoriais são oferecidos após a instrução e antes da decisão de impronúncia,
absolvição sumária ou desclassificação.
Pode constar no enunciado que, após encerrada a instrução, o MP pugnou pela
pronúncia do réu.
404
PEDIU PRA PARAR

“encerrada a instrução”
MEMORIAIS
PAROU!
26.3 Base legal
Art. 403, § 3º, CPP ou Art. 404, parágrafo único, CPP
26.4. Prazo
5 dias

Assim como nas demais peças, deve-se buscar no enunciado preliminares e mérito.
a) Preliminar
405
Envolvem, basicamente, nulidades e extinção da punibilidade.
• Nulidade por ausência da proposta de suspensão condicional do processo;
Da mesma forma, em que pese tecnicamente se tratar de prejudicial de mérito, as
causas de extinção da punibilidade podem ser tratadas, sobretudo a prescrição para fins de
exame da OAB, como preliminares, já que devem ser enfrentadas pelo juiz antes da análise
do mérito.
Ressalta-se que, neste momento processual, a única hipótese possível de prescrição
seria a prescrição da pretensão punitiva em abstrato.
b) Mérito
Utilizaremos aqui a expressão “mérito”, como forma de manter um roteiro estratégico de

identificação das teses nos casos de memoriais do júri e recurso em sentido estrito contra
decisão de pronúncia.
Ao final da instrução, o juiz, após manifestação das partes, irá proferir uma decisão, que
pode ser de quatro ordens: a) pronúncia; b) impronúncia; c) absolvição sumária; d)
desclassificação.
406
A decisão de pronúncia é aquela em que o juiz, verificando a presença da materialidade
e indícios de autoria, determina que o réu será submetido a julgamento perante o Plenário do
Júri, nos termos do artigo 413 do CPP.
E, no caso de memoriais do procedimento do júri e recurso em sentido estrito, as teses
devem ser voltadas a evitar a decisão de pronúncia. Em outras palavras, as teses de mérito
devem guardar relação com as hipóteses que podem ensejar decisão de: a) impronúncia (CPP,
art. 414); b) absolvição sumária (CPP, art. 415); ou c) desclassificação (CPP, art. 419).
• Impronúncia: art. 414, CPP
É a decisão interlocutória mista de conteúdo terminativo, visto que encerra a primeira
fase, deixando de inaugurar a segunda, sem haver juízo de mérito. Assim, inexistindo prova da
materialidade do fato ou não havendo indícios suficientes de autoria, deve o magistrado
impronunciar o réu, que significa julgar improcedente a denúncia e não a pretensão punitiva do
Estado.
Na prática, não se afigura comum a ausência de prova da materialidade, já que
invariavelmente o fato estaria provado a partir da constatação da morte da vítima. Todavia,
pode-se considerar a hipótese de morte não violenta, ou seja, sem sinais visíveis de
perfurações no corpo da vítima, não ser possível constatar a causa da morte.
Imaginemos, por exemplo, tenha sido o corpo de uma pessoa morta encontrado sem
qualquer sinal de violência, recaindo, no entanto, a acusação sobre o réu. Submetido a exame
pericial, o laudo não foi conclusivo acerca da causa morte, ou seja, não foi possível atestar
que a morte foi provocada, podendo, portanto, ter sido por causas naturais, como, por exemplo,
ataque cardíaco fulminante. Nesse caso, em que pese comprovada a morte, não restou
demonstrada a existência do fato criminoso, devendo, portanto, o réu ser impronunciado.
Em relação à autoria, basta indícios suficientes, mas amparados por elementos
minimamente robustos para o encaminhamento do réu a julgamento perante o plenário do
júri. Em relação a esse particular, podemos citar alguns exemplos extraídos da jurisprudência
do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ES- PECIAL. HOMICÍDIO

QUALIFICADO. RÉU IMPRONUN- CIADO. APELAÇÃO MINISTERIAL. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO SOCIETATE INVOCADO PARA JUSTIFICAR A PRONÚNCIA.
AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. IMPRONÚNCIA. PRINCÍPIO
DA PRESUN- ÇÃO DE INOCÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO
STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O acordão concluiu que o acervo probatório gerou
fundadas dúvidas sobre a autoria delitiva, pois as testemunhas presenciais não
apontaram o acusado como autor do delito, havendo apenas o depoimento dos
407
policiais, que não presenciaram o crime. 2. Dessa forma, existindo apenas o
depoimento dos agentes de segurança relatando que ouviram dizer, isso, por si
só, não tem força necessária para submeter o feito ao Tribunal do Júri. 3. Não
havendo indícios suficientes de autoria, na forma como preconiza o art. 414 do Código
de Processo Penal, deve ser mantida a impronúncia. Diante da justificada conclusão do
Tribunal de Justiça, o pleito de pronúncia esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte.
4. Agravo regimental desprovido. (STJ: AgRg no AREsp 1815620 / MG, Rel. Min. Jesuíno
Rissa- to. 6ª T, julgado em 11.04.2023)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. CRIMES DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO E
COR- RUPÇÃO DE MENORES. DECISÃO DE IMPRONÚNCIA. RECURSO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO ACOLHIDO EM SEGUNDO GRAU. PRONÚNCIA BASEADA,
APENAS, EM DEPOIMENTOS COLHIDOS NA FASE POLICIAL. ILEGA- LIDADE.
DEPOIMENTO DE “OUVI DIZER” (HEARSAY TESTIMONY). RELATOS INDIRETOS.
FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA SUBMISSÃO DO ACUSADO AO JÚRI.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRE- CEDENTES DO STJ. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Segundo entendimento juris-
prudencial desta Corte Superior, o testemunho de “ouvir dizer” ou hearsay
testimony não é suficiente para fundamentar a pronúncia, não podendo esta,
também, encontrar-se baseada exclusivamente em elementos colhidos durante o
inquérito policial, nos termos do art. 155 do CPP. 2. Cumpre destacar, a propósito,
que: “Configura perda da chance pro- batória, a inviabilizar a pronúncia, a omissão
estatal quanto à produção de provas relevantes que poderiam esclarecer a autoria
delitiva, principalmente quando a acusação se contenta com testemunhos indiretos e
depoimentos colhidos apenas no inquérito” (AgRg no AREsp n. 2.097.685/MG, relator
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). 3. Na
hipótese dos autos, impõe-se o restabelecimento da decisão do Juízo de primeiro grau
que impronunciou o paciente, de modo que, conforme foi suficientemente consignado
na origem, não há como se aceitar o prosseguimento de uma ação penal com
fundamento, unicamente, em testemunhos indiretos, de insuficiente valor probatório,
bem como em uma confissão extrajudicial que não foi ratificada em juízo, oportunidade
em que o réu disse não ter partici- pação no crime. 4. Ressalta-se, por fim, que não é ne-
cessário revolver o material fático-probatório para restabelecer a decisão de
impronúncia, uma vez que, no caso, os fatos incontroversos já estão delineados nos
autos e os indícios de que o ora paciente teria partici- pação no crime em apuração foram
descritos pela Cor- te local com base em depoimentos da fase policial, não
confirmados em juízo, e em um relato informal de um informante anônimo, que
apenas reproduziu comentários de terceiro sobre a autoria delitiva. 5. Agravo
regimental do Ministério Público do Estado de Santa Catarina a que se nega provimento.
(STJ: AgRg no HC 771973/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fon- seca, 5ª T, julgado
em 07.02.2023)
◾
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMI- CÍDIO QUALIFICADO

TENTADO. PRONÚNCIA DERIVA- DA DE ELEMENTOS OBTIDOS
EXCLUSIVAMENTE NO INQUÉRITO POLICIAL. EVIDÊNCIA NÃO CONFIRMADA EM
JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PARE- CER MINISTERIAL ACOLHIDO.
ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTEN- ÇA
DE IMPRONÚNCIA DO PACIENTE. 1. É certo que, por demandar revolvimento de
matéria fático-probatória, a via estreita do habeas corpus não é adequada para examinar
teses sobre ausência de provas ou sobre falta de indícios suficientes de autoria e de
materialidade delitiva. Todavia, esta Corte firmou orientação no sentido de que não se
admite que a pronúncia esteja lastreada somente em elementos probatórios colhidos
na fase investigativa e que não foram ratificados em juízo. Desse entendimento destoou
a Corte de origem. 2. Com efeito, no caso em análise, ao impronunciar o Paciente, o
Magistrado singular afirmou que os elementos de autoria se restringem a informações
que "não foram confirmadas, em sede judicial, tampouco corroboradas por outras
provas". 3. O Tribunal a quo, porém, reformou a decisão de primeira instância, afirmando
que, "em sede de pronúncia, a decisão pode estar amparada nos elementos informativos
produzidos durante a fase investigativa", e que o acervo pro- batório colhido na esfera
408
inquisitorial é suficiente para submeter o Paciente a julgamento perante o Tribunal do
Júri. 4. Nesse contexto, em que os relatos das testemunhas não foram assertivos sobre
a suposta práti- ca de tentativa de homicídio pelo Paciente, e a própria vítima, em juízo,
limitou-se a informar que, "segundo o que ficou sabendo, teria sido o acusado o autor
dos disparos", está evidenciado o constrangimento ilegal resultante da decisão de
pronúncia baseada em meros elementos de informação, os quais não são suficientes
para fundamentar a decisão de pronúncia. Preceden- tes. 5. Ordem de habeas corpus
concedida, em conformidade com o parecer ministerial, para restabelecer a sentença
de impronúncia. (STJ: HC 683878/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª T, julgado em
17.05.2022).
A impronúncia gera como consequência a extinção do processo, sem análise da

responsabilidade do réu pelos jurados, já que não será submetido a julgamento perante o
plenário do júri.
Todavia, a decisão de impronúncia faz coisa julgada formal, pois, se surgirem provas
novas, será possível o oferecimento de nova denúncia, desde que não extinta a punibilidade do
autor do fato, conforme se extrai do artigo 414, parágrafo único, do CPP.
• Absolvição sumária: art. 415, CPP
As hipóteses de absolvição sumária estão previstas no artigo 415 do CPP.
Ocorrerá quando estiver provada a inexistência do fato, provado não ser o réu autor ou
partícipe do fato, o fato não constituir infração penal ou estiver demonstrada causa de isenção
de pena ou de exclusão do crime.
Em relação à hipótese do inciso I, há certeza de que o fato não existiu. Imaginemos, por
exemplo, que o laudo pericial seja conclusivo no sentido de que a morte ocorreu por causas
naturais, ou seja, não foi provocada por qualquer ação humana. Nesse caso, ficou provado que
o fato delituoso não existiu.
Da mesma forma, na segunda hipótese, retratada no inciso II, restou comprovado que
o réu não concorreu para a infração penal. Aqui também há um juízo de certeza. Imaginemos,
por exemplo, que o réu foi acusado de ter sido autor dos disparos que atingiram a vítima, e,
durante a instrução, comprova-se, mediante imagens de monitoramento de vigilância, que, na
verdade, outra pessoa teria sido a autora dos disparos, e que o réu sequer estava no local.
Em relação ao inciso III, que prevê a absolvição sumária quando o fato não constituir
infra- ção penal, ou seja, que o fato é atípico, podemos citar, como exemplo, a presença da
tese do crime impossível (CP, art. 17), ou erro de tipo invencível (CP, art. 20, “caput”), bem
como ausência de dolo e culpa (CP, art. 18, II).
Imaginemos, por exemplo, que o agente tenha sido acusado de tentativa de homicídio,
constatando-se, ao longo da instrução, que a arma usada jamais efetuaria qualquer disparo, em
409
face de defeito insanável; o réu foi denunciado por tentativa de aborto, constatando-se que a
substância ingerida não tinha efeito abortivo, ou que a mulher não estava grávida.
Imaginemos, ainda, que o agente foi acusado de homicídio por ter matado uma pessoa,
tendo o enunciado informado que estavam em local de difícil acesso, longe da zona urbana, com
quase nula a possibilidade de haver mais pessoas no local, e que o agente efetuou o disparo
supondo ser um animal, já que estava praticando a caça. Com base nessas informações,
possível sustentar a tese do erro de tipo invencível, cuja consequência é a exclusão do dolo e
da culpa, sendo o fato atípico.
O inciso IV prevê hipótese de absolvição su- mária diante de causa de exclusão do crime
(ex- clusão da ilicitude, nos termos dos artigos 23, 24 e 25 do CP) e de isenção da pena, que
guarda relação com as causas de exclusão da culpabilidade (arts. 21, 22, 26, “caput”, e 28, § 1º,
do CP).
No caso de inimputáveis, com base no art. 26 do CP, o Juiz somente poderá absolver
sumariamente COM BASE NESTE ARGUMENTO, se a inimputabilidade for a única tese
defensiva. Por exemplo, se a defesa sustentar legítima defesa e a inimputabilidade em razão de
doença mental, não poderá o magistrado absolvê-lo sumariamente em razão da
inimputabilidade, pois neste caso resultaria na aplicação de medida de segurança. Portanto, se
o juiz não acolher a tese da legítima defesa, absolvendo sumariamente o réu por esse
fundamento, deverá pronunciar o réu para ser submetido a julgamento perante o plenário do júri,
viabilizando que decidam em relação às teses invocadas pela defesa.
• Desclassificação
Nos termos do artigo 419 do CPP, quando o juiz se convencer, em discordância com a
acusação, da existência de crime não doloso contra a vida e não for competente para o
julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja, ficando à disposição deste o acusado preso.
É o caso, por exemplo, de o réu ter sido denunciado pelo crime de homicídio doloso, e,
durante a instrução, constata-se que não havia dolo de matar, mas culpa. Nesse caso, haverá a
desclassificação para crime de homicídio culposo.
É o caso, por exemplo, de o réu ter sido denunciado pelo crime de homicídio doloso, e,
durante a instrução, constata-se que não havia dolo de matar, mas de lesionar, sendo que o
resultado morte decorreu de culpa. Nesse caso, haverá a desclassificação para crime de lesão
corporal seguida de morte (CP, art. 129, § 3º).
É o caso, por exemplo, de o réu ter sido denunciado pelo crime de tentativa de homicídio
e, durante a instrução, constata-se que houve desistência voluntária ou arrependimento eficaz
410
(CP, art. 15), restando apenas lesões corporais na vítima. Nesse caso, haverá a desclassificação
para crime de lesão corporal, já que o réu deverá responder pelos atos praticados.
a) Teses subsidiárias
Eventuais teses subsidiárias podem consistir no afastamento da qualificadora e/ou de
causa de aumento de pena. Isso porque, nos termos do artigo 413, § 1º, do Código de Processo
Penal, o magistrado, ao pronunciar o réu, deverá apontar as qualificadoras e/ou causas de
aumento de pena em relação as quais o réu será submetido a julgamento perante o Tribunal do
Júri.
Logo, no caso, deve-se buscar afastar a qualificadora e/ou causa de aumento de pena,
para, na hipótese de ser pronunciado, o réu seja submetido a julgamento no Plenário do Júri
pelo crime imputado na sua modalidade simples, e não qualificada ou majorada.
Não se afigura necessário abordar teses subsidiárias voltadas à diminuição da pena ou
regime carcerário, por exemplo, uma vez que não é o momento processual para o juiz apreciar
temas envolvendo dosimetria da pena. Nesse caso, o juiz simplesmente proferirá decisão de
pronún- cia, sem sequer apreciar eventual atenuante, agravante, causas de diminuição da pena
etc. Isso somente ocorrerá após o réu ser condenado em plenário do Júri, ou seja, no final da
2ª fase do procedimento do júri.
Pergunta recorrente: Professor é possível mais de uma tese nos memoriais do
procedimento do júri ou recurso em sentido estrito contra decisão de pronúncia? Sim,
perfeitamente possível o enunciado fornecer informações para tese, por exemplo, de absolvição
sumária e desclassificação. Foi, aliás, o que ocorreu no XXXIV Exame da OAB.
26.6. Pedido
Se alegou, pede. Se alegou nulidade, deve, ao final, seja declarada a nulidade do ato
nulo. Se a tese foi de impronúncia, deve ser formulado pedido de impronúncia, com base no
artigo 414 do CPP; se a tese for de absolvição sumária, deve ser formulado pedido de
absolvição sumária, com base no artigo 415 do CPP; se a tese for de desclassificação, deve o
candidato formular pedido de desclassificação, com base no artigo 419 do CPP; se teve tese
de afastamento da qualificadora ou causa de aumento de pena, o candidato deverá formular o
respectivo pedido de afastamento da qualificadora ou causa de aumento de pena.
411
Importante: Não confundir a absolvição sumária prevista no Art. 397 do CPP (que decorre
da resposta à acusação), com a absolvição sumária do Art. 415 do CPP, aplicável somente
ao Procedimento do Júri
26.7. Estruturação
Memoriais é uma peça voltada ao juiz de 1º grau decidir, razão pela qual se trata de peça
simples.
412
A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CRIMINAL DO
TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA... (se crime da competência da Justiça Estadual)
B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ... VARA CRIMINAL DA

JUSTIÇA FEDERAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE... (se crime da
competência da Justiça Federal)
Processo nº ...
com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência
apresentar, dentro do prazo de 5 dias, previsto no artigo 403, § 3º, do Código de Processo
Penal, MEMORIAIS, com base no artigo 403, §3º, parágrafo único do Código de
A presente peça é tempestiva, uma vez que apresentada dentro do prazo de 5
dias, na forma do artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal.
II) DOS FATOS54
III) DO DIREITO55
VI) DO PEDIDO56
Nestes termos,
Pede deferimento.
54
Narrar o fato, fazendo um breve relato. Não inventar dados nem simplesmente transcrever o enunciado. Abordar a
tempestividade
55
que podem levar à nulidade do ato e dos que dele derivam e, até mesmo, do processo. Nos memoriais do júri e no RESE contra
decisão de pronúncia (art. 581, IV, do CPP), a estratégia é buscar no enunciado informações que permitam desenvolver testes
voltadas à impronúncia (art. 414 CPP), absolvição sumária (art. 415 CPP) e/ou desclassificação (art. 419 do CPP). Em sede
de subsidiariedade, deve-se buscar informações no enunciado para afastar qualificadora ou causa de aumento de pena, a fi m
de que, se for a júri, o agente seja submetido a julgamento por crime mais brando (Exemplo: denunciado pelo crime de homicídio
qualificado. Buscar informações, para, se pronunciado, seja submetido a julgamento por homicídio simples). Trata-se de mero
checklist para saber o que buscar no enunciado. A FGV nunca exigiu do candidato dispor fielmente a peça em preliminares e
mérito. Assim, conclui-se ser possível discorrer sobre as teses de forma numericamente sequencial, sem a necessidade de
dividi-las em preliminar e mérito.
56
Conforme o enunciado da peça ou da questão, os pedidos podem ser cumulativos. Formular pedidos específicos em
relação a cada tese invocada.
413
Local..., data...
Advogado...
OAB...
414
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL – Adaptada do XXVIII EXAME OAB Túlio, nascido em
01/01/1996, primário, começa a namorar Joaquina, jovem que recém completou 15 anos. Logo
após o início do namoro, ainda muito apaixonado, é surpreendido pela informação de que
Joaquina estaria grávida de seu ex-namorado, o adolescente João, com quem mantivera
relações sexuais. Joaquina demonstra toda a sua preocupação com a reação de seus pais
diante desta gravidez quando tão jovem e, em desespero, solicita ajuda de Túlio para realizar
um aborto.
Diante disso, no dia 03/01/2014, em Porto Alegre, Túlio adquire remédio abortivo cuja venda
era proibida sem prescrição médica e o entrega para a namorada, que, de imediato, passa a
fazer uso dele. Joaquina, então, expele algo não identificado pela vagina, que ela acredita ser
o feto. Os pais presenciam os fatos e levam a filha imediatamente ao hospital; em seguida,
comparecem à Delegacia e narram o ocorrido. No hospital, foi informado pelos médicos que,
na verdade, Joaquina possuía um cisto, mas nunca estivera grávida, e o que fora expelido não
era um feto. Após investigação, no dia 20/01/2014, Túlio vem a ser denunciado pelo crime do
Art. 126, caput, c/c. o Art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, perante o juízo do Tribunal do
Júri da Comarca de Porto Alegre/RS, não sendo oferecido qualquer instituto despenalizador,
apesar do reclamo defensivo. A inicial acusatória foi recebida em 22/01/2014.Durante a
instrução da primeira fase do procedimen- to especial, são ouvidas as testemunhas e Joaquina,
assim como interrogado o réu, todos confirmando o ocorrido. Foram juntados aos autos o
boletim de atendimento médico de Joaquina, no qual consta a informação de que ela não
estivera grávida no momento dos fatos, a Folha de Antecedentes Criminais de Túlio sem
outras anotações e um exame de corpo de delito, que indicava que o remédio utilizado não
causara lesões na adolescente. Encerrada a instrução, o Ministério Público pugnou pela
pronúncia, nos termos da denúncia. A defesa foi intimada para se manifestar no dia seja, 18
de junho de 2018, segunda-
feira.Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de

Túlio, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus, apresentando todas as
teses jurídicas pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo para
interposição, considerando-se que todos os dias de segunda a sexta-feira são úteis em
todo o país. (Valor: 5,00)
415
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DO
TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE PORTO ALEGRE/RS
Processo nº ...
TÚLIO, já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com procuração
em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar Memoriais,
com base no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, pelos fatos e fundamentos a
seguir expostos:
A presente peça é tempestiva, uma vez que apresentada dentro do prazo de 5 dias,
na forma do artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal.
II) DOS FATOS

O Ministério Público denunciou o recorrente pelo crime de tentativa de aborto,
previsto no artigo 126, caput, combinado com artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.
Durante a instrução, foram ouvidas as testemunhas e Joaquina, bem ainda
realizado o interrogatório. Encerrada a instrução, o Ministério Público pugnou pela pronúncia
nos termos da denúncia.
A defesa foi intimada da decisão no dia 18 de junho de 2018, segunda-feira.
V) DO DIREITO
A) DA PRESCRIÇÃO
O réu foi denunciado pela prática do crime do artigo 126, caput, combinado com
artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal. A pena máxima do delito de aborto é 04 anos de
reclusão. Logo, o prazo prescricional é de 8 anos, nos termos do artigo 109, inciso IV, do Código
Penal.
416
Todavia, como o réu era menor de 21 anos de idade à época do fato, o prazo
prescricional deverá ser contado pela metade, forte artigo 115 do Código Penal. Assim o
prazo prescricional, no caso, é de 04 anos.
Entre a data de recebimento da denúncia, 22/01/2014, até a data de publicação
da sentença de pronúncia, dia 18/06/2018, decorreram mais de 04 anos, configurando a
prescrição da pretensão punitiva em abstrato do delito em tela.
Sendo assim, incidiu a causa de extinção da punibilidade pela prescrição, nos
termos no artigo 107, inciso IV, do Código Penal.
B) DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

O Ministério Público deixou de oferecer a suspensão condicional do processo,
mesmo sendo postulado pela defesa. Todavia, nos termos do artigo 89 da Lei nº 9.099/95,
caberá ao Ministério Público oferecer proposta suspensão condicional do processo quando
a pena mínima cominada ao delito imputado for de até 01 ano, abrangidos ou não por esta
Lei, preenchidos os demais requisitos legais, dentre os quais se destacam a primariedade e
a presença dos requisitos do artigo 77 do Código Penal.
O réu faz jus ao benefício, pois o crime de aborto tentando pelo qual foi
denunciado possui pena mínima não superior a um ano. Além disso, o recorrente é primário
e de bons antecedentes, conforme folha de antecedentes criminais sem outras anotações
juntada no processo.
Logo, deve ser declarada a nulidade da instrução e da decisão de pronúncia,
uma vez que não foi oferecida a proposta de suspensão condicional do processo.
C) DO CRIME IMPOSSÍVEL
O réu foi denunciado pelo crime de tentativa de aborto. Todavia, conforme boletim
de atendimento médico, Joaquina não estava grávida no momento dos fatos. Nos termos do
artigo 17 do Código Penal, não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio
ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o delito. Trata-se,
portanto, de crime impossível.
417
No caso, há impropriedade absoluta do objeto, já que Joaquina não estava
grávida para causar o aborto. O reconhecimento do crime impossível gera a atipicidade
da conduta e, consequentemente, a absolvição sumária pelo fato evidente não constituir
crime, com base no artigo 415, inciso III, do Código de Processo Penal.
IV) DO PEDIDO
Ante o exposto, requer:
a) Seja declarada a extinção da punibilidade, com base no artigo 107, inciso IV,
do Código Penal;
b) Seja reconhecida a nulidade dos atos processuais, com oferecimento de
proposta de suspensão condicional do processo;
c) Absolvição sumária, com base no artigo 415, inciso III, do Código de
Processo Penal.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., 25 de junho de 2018.

Advogado...
OAB...
418
Recurso em Sentido Estrito contra decisão de pronúncia
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
27.1. Introdução
Considerando que todas as vezes que foi cobrada a peça recurso em sentido estrito no
Exame da OAB foi em relação à decisão de pronúncia, optamos, até mesmo por critério
estatístico, estruturar a peça considerando o recurso em sentido estrito contra decisão de
pronúncia, ressaltando, no entanto, que a estruturação, com as peculiaridades do
endereçamento e o inciso da base legal, serve também para as demais decisões previstas no
artigo 581 do CPP, que cabem recurso em sentido estrito.
Se, ao final da 1ª fase do procedimento do júri, o juiz proferir uma decisão de
pronúncia, contra essa decisão cabe recurso em sentido estrito.
PEDIU PRA PARAR

“Decisão de pronúncia”
Recurso em sentido
estrito
PAROU!
419
Exemplos de como identificar a peça extraídos de RESE já cobrados pela FGV:
Peça XXXIV Exame: Considerando que foi constatado o desferimento do soco e do

empurrão por parte de Rodrigo em João, após manifestação das partes, o juiz pronunciou o
acusado nos termos da denúncia. Intimado, o Ministério Público se manteve inerte. Rodrigo
e sua defesa técnica foram intimados da decisão em 05 de abril de 2021, segunda-feira.
Considerando apenas as informações expostas, apresente, na condição de advogado(a) de
Rodrigo, a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração,
expondo todas as teses jurídicas de direito material e processual aplicáveis. A peça deverá ser
datada do último dia do prazo para interposição, devendo ser considerado que segunda a sexta-
feira são dias úteis em todo o país. (Valor: 5,00)
Peça XXXI Exame: “(...) de fato, foi marcada nova data para a realização do
interrogatório, ocasião em que Rômulo compareceu e permaneceu em silêncio. Após, as partes
apresentaram manifestação, reiterando, a defesa, o inconformismo com a realização da
primeira audiência. Os autos foram para conclusão, e foi proferida decisão pronunciando o
réu nos termos da denúncia. Pessoalmente intimado, o Ministério Público se manteve inerte.
A defesa técnica e Rômulo foram intimados em 10 de março de 2020, uma terça-feira.”
Peça XXVII Exame: “(...) com a juntada da documentação, de imediato, sem a adoção
de qualquer medida, o magistrado proferiu decisão de pronúncia nos termos da denúncia,
sendo publicada na mesma data, qual seja, 18 de junho de 2018, segunda-feira, ocasião em
que as partes foram intimadas.”
Peça XI Exame: “(...) finda a instrução probatória, o juiz competente, em decisão

devidamente fundamentada, decidiu pronunciar Jerusa pelo crime apontado na inicial
acusatória. O advogado de Jerusa é intimado da referida decisão em 2 de agosto de 2013
(sexta-feira).”
27.3. Base legal
Se for recurso em sentido estrito contra uma decisão de pronúncia, a base legal será o
420
Art. 581, IV, CPP
27.4. Prazo
5 dias
Trata-se de peça bipartida.

O recurso em sentido se procede em dois momentos distintos, um para interposição
(fundamental para atestar a tempestividade) e outro para apresentação das razões. Ou seja,
via de regra, primeiro o recorrente interpõe o recurso, o juiz recebe e, após, determina a
intimação para oferecimento das razões (ressalta-se, contudo, que, para fins do exame de
ordem, a peça de interposição e as razões de recurso são apresentadas simultaneamente).
Em outras palavras, considerando que a defesa irá interpor o recurso já com as razões
inclusas, o prazo será de 05 (cinco) dias, conforme previsão do art. 586, CPP.
Exemplo de contagem de prazo:
421
a) Preliminares
Envolvem, basicamente, nulidades e extinção da punibilidade.

• Nulidade por ausência da proposta de sus- pensão condicional do processo;
Nulidade da decisão de pronúncia, como, por exemplo, pelo excesso do juiz ao emitir
juízo de valor acerca da materialidade e autoria, no sentido de revelar seu entendimento voltado
à responsabilização do réu, a chamada eloquência acusatória (art. 413, § 1º, do CPP).
de extinção da punibilidade podem ser tratadas, sobretudo a prescrição para fins de exame da
OAB, como preliminares, já que devem ser enfrentadas pelo juiz antes da análise do mérito.
422
Ressalta-se que, neste momento processual, a única hipótese possível de prescrição
seria a prescrição da pretensão punitiva em abstrato.
b) Mérito
Conforme abordado, nas peças práticas profissionais deverá ser desenvolvida uma tese
que, ao final, viabilizará o correspondente pedido. Ou seja, somente se aborda na peça aquilo
que, ao final, poderá ser objeto de pedido.
No caso do recurso em sentido estrito contra decisão de pronúncia, as teses de mérito
guardam relação com as hipóteses que podem ensejar decisão de: a) impronúncia (CPP, art.
414); b) absolvição sumária (CPP, art. 415); ou c) desclassificação (CPP, art. 419). Isso
porque são teses passíveis de reformar a decisão que pronunciou o réu, única decisão proferida
ao término da 1ª fase do procedimento do júri que não interessa à defesa.
I) Impronúncia
Prevista no artigo 414 do CPP.
É a decisão interlocutória mista de conteúdo terminativo, visto que encerra a primeira
fase, deixando de inaugurar a segunda, sem haver juízo de mérito. Assim, inexistindo prova da
materialidade do fato ou não havendo indícios suficientes de autoria, deve o magistrado
impronunciar o réu, que significa julgar improcedente a denúncia e não a pretensão punitiva do
Estado.
Na prática, não se afigura comum a ausência de prova da materialidade, já que
invariavelmente o fato estaria provado a partir da constatação da morte da vítima. Todavia,
pode-se considerar a hipótese de morte não violenta, ou seja, sem sinais visíveis de
perfurações no corpo da vítima, não ser possível constatar a causa da morte.
Imaginemos, por exemplo, tenha sido o corpo de uma pessoa morta encontrado sem
qualquer sinal de violência, recaindo, no entanto, a acusação sobre o réu. Submetido a exame
pericial, o laudo não foi conclusivo acerca da causa morte, ou seja, não foi possível atestar que
a morte foi provocada, podendo, portanto, ter sido por causas naturais, como, por exemplo,
ataque cardíaco fulminante. Nesse caso, em que pese comprovada a morte, não restou
demonstrada a existência do fato criminoso, devendo, portanto, o réu ser impronunciado.
Em relação à autoria, basta indícios suficientes, mas amparados por elementos
minimamente robustos para o encaminhamento do réu a julgamento perante o plenário do júri.
Em relação a esse particular, podemos citar alguns exemplos extraídos da jurisprudência do
STJ:
423
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
HOMICÍDIO QUALIFICADO. RÉU IMPRO- NUNCIADO. APELAÇÃO
MINISTERIAL. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE INVOCADO
PARA JUS- TIFICAR A PRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS
SUFICIENTES DE AUTORIA. IMPRONÚNCIA. PRIN- CÍPIO DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. O acordão concluiu que o acervo probatório gerou fundadas dúvidas
sobre a autoria delitiva, pois as testemunhas presenciais não apontaram
o acusado como autor do delito, havendo apenas o depoimento dos
policiais, que não presenciaram o crime. 2. Dessa forma, existindo apenas
o depoimento dos agentes de segurança relatando que ouviram dizer,
isso, por si só, não tem força necessária para submeter o feito ao Tribunal
do Júri. 3. Não havendo indícios suficientes de autoria, na forma como
preconiza o art. 414 do Código de Processo Penal, deve ser mantida a
impronúncia. Diante da justificada conclusão do Tribunal de Justiça, o pleito de
pronúncia esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. 4. Agravo regimental
desprovido. (STJ: AgRg no AREsp 1815620 / MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato.
6ª T, julgado em 11.04.2023).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. CRIMES DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE
QUALIFICADO E CORRUP- ÇÃO DE MENORES. DECISÃO DE
IMPRONÚNCIA. RECUR- SO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACOLHIDO EM
SEGUNDO GRAU. PRONÚNCIA BASEADA, APENAS, EM DEPOIMEN- TOS
COLHIDOS NA FASE POLICIAL. ILEGALIDADE. DE- POIMENTO DE “OUVI
DIZER” (HEARSAY TESTIMONY). RELATOS INDIRETOS. FUNDAMENTO
INIDÔNEO PARA SUBMISSÃO DO ACUSADO AO JÚRI. CONSTRANGI-
MENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Segundo entendimento jurisprudencial desta Cor- te Superior, o
testemunho de “ouvir dizer” ou hearsay testimony não é suficiente para
fundamentar a pronúncia, não podendo esta, também, encontrar-se
baseada exclusivamente em elementos colhidos durante o inquérito
policial, nos termos do art. 155 do CPP. 2. Cumpre destacar, a propósito,
que: “Configura perda da chance probatória, a inviabilizar a pronúncia, a
omissão estatal quanto à produção de provas relevantes que poderiam
esclarecer a autoria delitiva, principalmente quando a acusação se contenta
com testemunhos indiretos e depoimentos
colhidos apenas no inquérito” (AgRg no AREsp n. 2.097.685/MG, relator
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de
22/8/2022).
3. Na hipótese dos autos, impõe-se o restabelecimento da decisão do Juízo de
primeiro grau que impronunciou o paciente, de modo que, conforme foi
suficientemente consignado na origem, não há como se aceitar o
prosseguimento de uma ação penal com fundamento, unicamente, em
testemunhos indiretos, de insuficiente valor probatório, bem como em uma
confissão extrajudicial que não foi ratificada em juízo, oportunidade em que o
réu disse não ter participação no crime.
4. Ressalta-se, por fim, que não é necessário revolver o material fático-
probatório para restabelecer a decisão de impronúncia, uma vez que, no caso,
os fatos incontroversos já estão delineados nos autos e os indícios de que o
424
ora paciente teria participação no crime em apuração foram descritos pela
Corte local com base em depoimentos da fase policial, não confirmados em
juízo, e em um relato informal de um informante anônimo, que apenas
reproduziu comentários de terceiro sobre a autoria delitiva.
5.Agravo regimental do Ministério Público do Esta- do de Santa Catarina a que
se nega provimento. (STJ: AgRg no HC 771973/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, 5ª T, julgado em 07.02.2023).
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HO- MICÍDIO

QUALIFICADO TENTADO. PRONÚNCIA DERI- VADA DE ELEMENTOS
OBTIDOS EXCLUSIVAMENTE NO INQUÉRITO POLICIAL. EVIDÊNCIA NÃO
CONFIR- MADA EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDEN- TES.
PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS
CONCEDIDA PARA RESTABELE- CER A SENTENÇA DE IMPRONÚNCIA
DO PACIENTE.
1. É certo que, por demandar revolvimento de matéria fático-probatória, a via
estreita do habeas corpus não é adequada para examinar teses sobre ausência
de provas ou sobre falta de indícios suficientes de autoria e de materialidade
delitiva. Todavia, esta Corte firmou orientação no sentido de que não se admite
que a pronúncia esteja lastreada somente em elementos probatórios colhidos
na fase investigativa e que não foram ratificados em juízo. Desse entendimento
destoou a Corte de origem.
2. Com efeito, no caso em análise, ao impronunciar o Paciente, o Magistrado
singular afirmou que os elementos de autoria se restringem a informações que
"não foram confirmadas, em sede judicial, tampouco corroboradas por outras
provas". 3. O Tribunal a quo, porém, reformou a decisão de primeira instância,
afirmando que, "em sede de pronúncia, a decisão pode estar amparada nos
elementos informativos produzidos durante a fase investigativa", e que o
acervo probatório colhido na esfera inquisitorial é suficiente para submeter o
Paciente a julgamento perante o Tribunal do Júri. 4. Nesse contexto, em que
os relatos das testemunhas não foram assertivos sobre a suposta prática de
tentativa de homicídio pelo Paciente, e a própria vítima, em juízo, limitou-se a
informar que, "segundo o que ficou sabendo, teria sido o acusado o autor dos
disparos", está evidenciado o constrangimento ilegal resultante da decisão de
pronúncia baseada em meros elementos de informação, os quais não são
suficientes para fundamentar a decisão de pronúncia. Precedentes. 5. Ordem
de habeas corpus concedida, em conformidade com o parecer ministerial, para
restabelecer a sentença de impronúncia. (STJ: HC 683878/RS, Rel. Min.
Laurita Vaz, 6ª T, julgado em 17.05.2022).
A impronúncia gera como consequência a extinção do processo, sem análise da

responsabilidade do réu pelos jurados, já que não será submetido a julgamento perante o
plenário do júri.
Todavia, a decisão de impronúncia faz coisa julgada formal, pois, se surgirem provas
novas, será possível o oferecimento de nova denúncia, desde que não extinta a punibilidade do
autor do fato, conforme se extrai do artigo 414, parágrafo único, do CPP.
425
II) absolvição sumária
As hipóteses de absolvição sumária estão previstas no artigo 415 do CPP.
Ocorrerá quando estiver provada a inexistência do fato, provado não ser o réu autor ou
partícipe do fato, o fato não constituir infração penal ou estiver demonstrada causa de isenção
de pena ou de exclusão do crime.
Em relação à hipótese do inciso I, há certeza de que o fato não existiu. Imaginemos, por
exemplo, que o laudo pericial seja conclusivo no sentido de que a morte ocorreu por causas
naturais, ou seja, não foi provocada por qualquer ação humana. Nesse caso, ficou provado que
o fato delituoso não existiu.
Da mesma forma, na segunda hipótese, retratada no inciso II, restou comprovado que
o réu não concorreu para a infração penal. Aqui também há um juízo de certeza. Imaginemos,
por exemplo, que o réu foi acusado de ter sido autor dos disparos que atingiram a vítima, e,
durante a instrução, comprova-se, mediante imagens de monitoramento de vigilância, que, na
verdade, outra pessoa teria sido a autora dos disparos, e que o réu sequer estava no local.
Em relação ao inciso III, que prevê a absolvição sumária quando o fato não constituir
infração penal, ou seja, que o fato é atípico, podemos citar, como exemplo, a presença da tese
do crime impossível (CP, art. 17), ou erro de tipo invencível (CP, art. 20, “caput”), bem como
ausência de dolo e culpa (CP, art. 18, II).
Imaginemos, por exemplo, que o agente tenha sido acusado de tentativa de homicídio,
constatando-se, ao longo da instrução, que a arma usada jamais efetuaria qualquer disparo,
em face de defeito insanável; o réu foi denunciado por tentativa de aborto, constatando-se que
a substância ingerida não tinha efeito abortivo, ou que a mulher não estava grávida.
Imaginemos, ainda, que o agente foi acusado de homicídio por ter matado uma pessoa,
tendo o enunciado informado que estavam em local de difícil acesso, longe da zona urbana,
com quase nula a possibilidade de haver mais pessoas no local, e que o agente efetuou o
disparo supondo ser um animal, já que estava praticando a caça. Com base nessas
informações, possível sustentar a tese do erro de tipo invencível, cuja consequência é a
exclusão do dolo e da culpa, sendo o fato atípico.
O inciso IV prevê hipótese de absolvição sumária diante de causa de exclusão do crime
(exclusão da ilicitude, nos termos dos artigos 23, 24 e 25 do CP) e de isenção da pena, que
guarda relação com as causas de exclusão da culpabilidade (arts. 21, 22, 26, “caput”, e 28, §
1º, do CP).
426
No caso de inimputáveis, com base no art. 26 do CP, o Juiz somente poderá absolver
sumariamente COM BASE NESTE ARGUMENTO, se a inimputabilidade for a única tese
defensiva. Por exemplo, se a defesa sustentar legítima defesa e a inimputabilidade em razão
de doença mental, não poderá o magistrado absolvê-lo sumariamente em razão da
inimputabilidade, pois neste caso resultaria na aplicação de medida de segurança. Portanto, se
o juiz não acolher a tese da legítima defesa, absolvendo sumariamente o réu por esse
fundamento, deverá pronunciar o réu para ser submetido a julgamento perante o plenário do
júri, viabilizando que decidam em relação às teses invocadas pela defesa.
III) Desclassificação
Nos termos do artigo 419 do CPP, quando o juiz se convencer, em discordância com a
acusação, da existência de crime não doloso contra a vida e não for competente para o
julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja, ficando à disposição deste o acusado preso.
É o caso, por exemplo, de o réu ter sido denunciado pelo crime de homicídio doloso, e,
durante a instrução, constata-se que não havia dolo de matar, mas culpa. Nesse caso, haverá
a desclassificação para crime de homicídio culposo.
É o caso, por exemplo, de o réu ter sido denunciado pelo crime de homicídio doloso, e,
durante a instrução, constata-se que não havia dolo de matar, mas de lesionar, sendo que o
resultado morte decorreu de culpa. Nesse caso, haverá a desclassificação para crime de lesão
corporal seguida de morte (CP, art. 129, § 3º).
É o caso, por exemplo, de o réu ter sido denunciado pelo crime de tentativa de homicídio
e, durante a instrução, constata-se que houve desistência voluntária ou arrependimento eficaz
(CP, art. 15), restando apenas lesões corporais na vítima. Nesse caso, haverá a
desclassificação para crime de lesão corporal, já que o réu deverá responder pelos atos
praticados.
c) Teses subsidiárias
Eventuais teses subsidiárias podem consistir no afastamento da qualificadora e/ou de
causa de aumento de pena. Isso porque, nos termos do artigo 413, § 1º, do Código de Processo
Penal, o magistrado, ao pronunciar o réu, deverá apontar as qualificadoras e/ou causas de
aumento de pena em relação as quais o réu será submetido a julgamento perante o Tribunal
do Júri.
Logo, no caso, deve-se buscar afastar a qualificadora e/ou causa de aumento de pena,
para, na hipótese de ser pronunciado, o réu seja submetido a julgamento no Plenário do Júri
pelo crime imputado na sua modalidade simples, e não qualificada ou majorada.
427
Não se afigura necessário abordar teses subsidiárias voltadas à diminuição da pena ou
regime carcerário, por exemplo, uma vez que não é o momento processual para o juiz apreciar
temas envolvendo dosimetria da pena. Nesse caso, o juiz simplesmente proferirá decisão de
pronúncia, sem sequer apreciar eventual atenuante, agravante, causas de diminuição da pena
etc. Isso somente ocorrerá após o réu ser condenado em plenário do Júri, ou seja, no final da
2ª fase do procedimento do júri.
Pergunta recorrente: Professor é possível mais de uma tese nos memoriais do
procedimento do júri ou recurso em sentido estrito contra decisão de pronúncia? Sim,
perfeitamente possível o enunciado fornecer informações para tese, por exemplo, de absolvição
sumária e desclassificação. Foi, aliás, o que ocorreu no XXXIV Exame da OAB.
27.6. Do pedido
Nos últimos exames, a FGV passou a adotar como padrão pontuar apenas os pedidos
de CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO, mas, por cautela, sugerimos também
formular os pedidos específicos, já que não há como prever que esse padrão será mantido.
Se alegou, pede. Se alegou nulidade, deve, ao final, seja declarada a nulidade do ato
nulo. Se a tese foi de impronúncia, deve ser fórmulado pedido de impronúncia, com base no
artigo 414 do CPP; se a tese for de absolvição sumária, deve ser formulado pedido de
absolvição sumária, com base no artigo 415 do CPP; se a tese for de desclassificação, deve o
candidato formular pedido de desclassificação, com base no artigo 419 do CPP; se teve tese
de afastamento da qualificadora ou causa de aumento de pena, o candidato deverá formular o
respectivo pedido de afastamento da qualificadora ou causa de aumento de pena.
Não confundir a absolvição sumária prevista no Art. 397 do CPP (que decorre da
resposta à acusação), com a absolvição sumária do Art. 415 do CPP, aplicável somente ao
Procedimento do Júri.
27.7. Estrutura do Recurso em Sentido Estrito contra Decisão de

Pronúncia
A estrutura do RESE segue dois momentos, tratando-se, pois, de peça bipartida:
interposição do recurso (afirmar que pretende recorrer) e as razões de recurso.
428
a) peça interposição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA CRIMINAL DO

TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE ... (se crime da competência da Justiça Estadual)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA... VARA CRIMINAL DO
TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE... (se crime da competência da Justiça
Federal)
Processo nº...
procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado
com a decisão de fls., interpor, o presente RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, com base no
Nesse sentido, requer seja recebido o recurso e procedido o juízo de retratação, nos
termos do artigo 589 do Código de Processo Penal. Se mantida a decisão, requer seja
encaminhado o presente recurso, já com as razões inclusas, ao Tribunal de Justiça do
Estado...ou Tribunal Regional Federal..., para o devido processamento.
O presente recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 5 dias, previsto no
artigo 586 do Código de Processo Penal.
Nestes termos,
pede deferimento
Local..., data...
Advogado ...
OAB...
429
b) Razões

Estadual); ou
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA... REGIÃO (se da competência da Justiça
Federal)
Recorrente: Fulano de Tal

Processo nº
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado... ou Egrégio Tribunal Regional Federal

Colenda Câmara Criminal (Justiça Estadual) ou Colenda Turma (Justiça Federal
I) DOS FATOS57
II) DO DIREITO58
III) DO PEDIDO59
reforma da decisão de 1º grau, para o fim de que (formular os pedidos específicos).
57
o enunciado).
58
que podem levar à nulidade do ato e dos que dele derivam e, até mesmo, do processo. Nos memoriais do júri e no RESE contra
decisão de pronúncia (art. 581, IV, do CPP), a estratégia é buscar no enunciado informações que permitam desenvolver testes
voltadas à impronúncia (art. 414 CPP), absolvição sumária (art. 415 CPP) e/ou desclassificação (art. 419 do CPP). Em sede
de subsidiariedade, deve-se buscar informações no enunciado para afastar qualificadora ou causa de aumento de pena, a fi m
de que, se for a júri, o agente seja submetido a julgamento por crime mais brando (Exemplo: denunciado pelo crime de homicídio
qualificado. Buscar informações, para, se pronunciado, seja submetido a julgamento por homicídio simples). Trata-se de mero
checklist para saber o que buscar no enunciado. A FGV nunca exigiu do candidato dispor fielmente a peça em preliminares e
mérito. Assim, conclui-se ser possível discorrer sobre as teses de forma numericamente sequencial, sem a necessidade de
dividi-las em preliminar e mérito.
59
Conforme o enunciado da peça ou da questão, os pedidos podem ser cumulativos. Formular pedidos específicos em relação
a cada tese invocada
430
Nestes termos,
pede deferimento.
Local..., data..
Advogado...
OAB...
431
PEÇA PRÁTICO-PROCESSUAL - OAB FGV – XXXIV Exame – 2022-2
Rodrigo foi denunciado pelo crime de homicídio simples consumado, com a causa de
aumento prevista na primeira parte do Art. 121, § 4º, do CP, perante o Tribunal do Júri da
Comarca de São Paulo. De acordo com o que consta na denúncia, no dia 26 de dezembro de
2019, em uma boate localizada na cidade de São Paulo, Rodrigo teria desferido um soco na
barriga de João, além de ter lhe dado um empurrão, que fez com que a vítima caísse em cima
da garrafa de vidro que segurava. O corte gerado foi a causa eficiente da morte de João,
conforme consta do laudo acostado ao procedimento. Rodrigo teria sido encaminhado por seus
amigos ao hospital após os fatos, pois se mostrava descontrolado, não tendo prestado socorro
à vítima, por isso, sendo imputada a causa de aumento da primeira parte do Art. 121, § 4º, do
CP. Diante da inicial acusatória, Rodrigo procurou seu (sua) advogado(a), narrando que, no dia
dos fatos, câmeras de segurança registraram o momento em que uma pessoa desconhecida,
de maneira furtiva, teria colocado substâncias entorpecentes em sua bebida, o que teria
causado uma embriaguez completa. Rodrigo teria ficado descontrolado e, em razão disso, sem
motivação, teria desferido um soco na barriga de João, empurrando-o em seguida apenas para
que, dele, se afastasse, nem mesmo percebendo que a vítima estaria com uma garrafa de
cerveja nas mãos. Destacou sequer saber por que quis lesionar João, mas assegurou que o
resultado morte não foi pretendido e nem aceito pelo mesmo, que precisou, inclusive, ser
submetido a tratamento psicológico em razão dos fatos. Apresentou laudo do hospital,
elaborado logo após o ocorrido, constatando que estaria completamente embriagado em razão
da ingestão daquela substância entorpecente que teria sido colocada em sua bebida, bem como
que, naquele momento, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito dos fatos. Após
recebimento da denúncia, citação e apresentação de defesa, foi designada audiência de
instrução e julgamento, na primeira fase do procedimento do Tribunal do Júri, para oitiva das
testemunhas de acusação e defesa, além do interrogatório do réu. Os policiais responsáveis
pelas investigações e pela oitiva dos envolvidos, arrolados como testemunhas pelo Ministério
Público, informaram ao magistrado que se atrasariam para o ato judicial, pois estavam em
importante diligência. Não querendo fracionar a colheita da prova, o magistrado determinou a
oitiva das testemunhas de defesa antes das de acusação, apesar do registro do inconformismo
da defesa. Ao final, o réu foi interrogado. As provas colhidas indicaram que a versão
apresentada por Rodrigo ao seu advogado era totalmente verdadeira. Considerando que foi
432
constatado o desferimento do soco e do empurrão por parte de Rodrigo em João, após
manifestação das partes, o juiz pronunciou o acusado nos termos da denúncia. Intimado, o
Ministério Público se manteve inerte. Rodrigo e sua defesa técnica foram intimados da decisão
em 05 de abril de 2021, segunda-feira. Considerando apenas as informações expostas,
apresente, na condição de advogado(a) de Rodrigo, a peça jurídica cabível, diferente de habeas
corpus e embargos de declaração, expondo todas as teses jurídicas de direito material e
processual aplicáveis. A peça deverá ser datada do último dia do prazo para interposição,
devendo ser considerado que segunda a sexta-feira são dias úteis em todo o país. (Valor: 5,00)
433
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DO
TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP
Processo nº
RODRIGO, já qualificado nos autos, por seu procurador infra assinado, com
procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presenã de Vossa Excelência, interpor o
presente RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, com base no artigo 581, inciso IV, do Código
de Processo Penal.
Nesse sentido, requer sja recebido o recurso e procedido o juízo de retratação, nos
termos do artigo 589 do Código de Processo Penal. Se mantida a decisão, requer seja
encaminhado o presente recurso, já com razões innclusas, ao Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, para o devido processamento.
O presente recurso é tempestivo, já que interposto dentro do prazo de 5 dias, previsto
no artigo 586 do Código de Processo Penal.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., 12 de abril de 2021.
Advogado...
OAB...
434
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recorrente: Rodrigo
Processo nº
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

I) DOS FATOS
O Ministério Público denunciou o recorrente pelo crime de homicídio simples consumado,
com a causa de aumento prevista na primeira parte do artigo 121, §4º do Código Penal.
Designada a audiência de instrução e julgamento para a oitiva das testemunhas de
acusação e defesa, além do interrogatório do réu. Encerrada a instrução, o Magistrado
proferiu decisão pronunciando o réu nos termos da denúncia.
A defesa foi intimada da decisão no dia 05 de abril de 2021, segunda-feira.
II) DO DIREITO
a) Da Nulidade do Procedimento
Na audiência de instrução e julgamento o magistrado determinou a oitiva das
testemunhas de defesa antes das de acusação, em virtude do atraso dos policiais arrolados
pelo Ministério Público. Todavia, conforme dispõe o artigo 411 do Código de Processo Peal,
na audiência de instrução e julgamento deverão ser ouvidas as testemunhas de acusação e
defesa, nesta ordem.
A inversão da ordem de oitiva das testemunhas prejudicou o exercício da ampla defesa
e contraditório, previsto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
Logo, deve ser reconhecida a nulidade de todos os atos processuais praticados a partir da
audiência, tendo em vista a inversão da ordem de inquirição de testemunhas.

B)DA EMBRIAGUEZ COMPLETA E ACIDENTAL
435
O recorrente foi denunciado pelo crime de homicídio simples consumado, com a
causa de aumento prevista na primeira parte do artigo 121, §4º, do Códio Penal, pois teria
desferido um soco na barriga de joão, além de ter lhe dado um empurrão, que fez com
que a vítima caísse em cima da garrada de vidro qu segurava.
Todavia, conforme laudo hospitalar elaborado logo após o ocorrido, Rodrigo estava
completamente embriagado, em razão de substância entorpecente que havia sido inserida
em sua bebida seem que ele percebesse, de modo que não entendia o caráter ilícito dos
fatos.
Dessa forma, o recorrente deve ser isento de pena, em virtude da embriaguez
completa, proveninente de caso fortuito, nos termos do artigo 28, §1º, do Código Penal,
causa excludente de culpabilidade. Sendo assim, deve Rodrigo ser absolvido
sumariamente, conforme o artigo 415, inciso IV, do Código de Processo Penal.
C) DA DESCLASSIFICAÇÃO
O Réu foi denunciado pelo crime de homicídio doloso, com causa de aumente de
pena. Todavia, em que pese tenha ocorrido o resultado morte de João, o recorrente não
pretendia esse resultado e nem o aceitava.
No caso, Rodrigo teve a intenção de praticar o crime de lesão corporal. Em relação
a morte, vislumbra-se a ocorrência de culpa, de modo que o delito em tese praticado seria
o de lesão corporal seguida de morte, previsto no artigo 129, §3º, do Código Penal, o quel
não é um crime doloso contra a vida. Dessa forma, caso não seja reconhecida a
absolvição sumária, requer a desclassificação do crime imputado para o delito de lesão
seguido de morte, na forma do artigo 419 do Código de Processo Pnal, encaminhando-se
os autos ao juízo singular.
D) DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO
O Réu foi pronunciado pelo crime de homicídio simples consumado, com a causa de
aumento prevista na primeira parte do artigo 121, §4º, do Código Penal.

Todavia, tal causa de aumento somente é aplicável ao crime de homicídio culposo,
conforme se extrai da primeira parte do artigo 121, §4º, do Código Penal. No caso, do
436
delito imputado ao recorrente foi de homicídio doloso, sendo inaplicável a causa de
aumento da pena.
III) DO PEDIDO
Ante o exposto, requer seja CONHECIDO e PROVIDO o presente recuso, com a
reforma da decisão de 1º grau, para fim de que:
a) Seja reconhecida a nulidade dos atos praticados desde a audiência de
instrução e julgamento;
b) Seja o réu absolvido sumariamente, com fundamento no artigo 415, inciso
IV, do Código de Processo Penal;
c) Seja desclassificado o delito de homicídio simples consumado para o crime
de lesão corporal seguida de morte, com a consequente remessa para o juízo comum, na
forma do artigo 419 do Código de Processo Penal;
d) Seja afastada a causa de aumento da pena, previsto no artigo 121, §4º, do
Código Penal;
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., 12 de abril de 2021.
Advogado...
OAB...
437
Livramento Condicional
Prof.ª Letícia Neves

@prof.leticianeves
28.1. Introdução
O livramento condicional como o próprio nome permite concluir é a liberdade mediante
condições. Trata-se da última etapa do cumprimento de pena, não se confundido com
progressão de regime, pois o livramento condicional não integra o sistema progressivo.
O instituto é regulado pelos artigos 83 a 90, todos do Código Penal e artigos 131 a 146,
todos da Lei de Execução Penal, a análise é conjunta dos dois dispositivos legais.
Nesta hipótese, o apenado é liberado do estabelecimento prisional, ficando submetido
as condições previstas no artigo 132 da Lei de Execução Penal, condições obrigatórias e
condições facultativas, que dependerão de cada caso.
Os requisitos a serem preenchidos estão expostos no artigo 83 do Código Penal.
Importante destacar que o lapso temporal exigido para fins de preenchimento do requisito
objetivo não é interrompido pela prática de falta grave, nos termos da súmula 441 do STJ: “A
falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”.
28.2 Requisitos
Os requisitos do livramento condicional, de ordem objetiva e subjetiva, encontram-se no
artigo 83 do Código Penal.
28.2.1. Requisitos objetivos:

a) Natureza e quantidade da pena: art. 83, caput, CP:
Tal como ocorre com a suspensão condicional, somente a pena privativa de liberdade
pode ser objeto do livramento condicional. Esse instituto poderá ser concedido à pena privativa
de liberdade igual ou superior a dois anos (Art. 83 do CP). A soma das penas é permitida para
atingir esse limite mínimo, mesmo que tenham sido aplicadas em processos distintos.
438
b) Cumprimento de parte da pena: art. 83, incisos I, II e IV, CP:
Nos termos do artigo 83, incisos I e II, do Código Penal, o criminoso primário deve cumprir
mais de 1/3 da pena privativa de liberdade.
Assim também o reincidente, desde que não o seja em crime doloso. Para tanto, é
necessário que apresentem bons antecedentes.
Quando o condenado é reincidente em crime doloso, deve cumprir mais da metade da
pena. Por ausência de previsão legal, o agente primário portador de maus antecedentes deverá
cumprir 1/3 para o livramento condicional, já que o inciso restringe somente à hipótese de
reincidente em crime doloso (não é possível analogia in malam partem).
Tratando-se de condenado por prática de tortura, crime hediondo, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, desde que não seja reincidente
específico em tais delitos, deve cumprir mais de 2/3 da pena (Art. 83, inciso V, do CP). Assim,
sendo reincidente específico não é admissível o livramento condicional. Há reincidência
específica, para efeito da disposição, quando o sujeito, já tendo sido condenado por qualquer
dos delitos hediondos ou demais por sentença transitada em julgado, vem novamente a
cometer um deles.
O Pacote Anticrime trouxe uma nova vedação para o livramento condicional no caso de
crimes hediondos ou equiparado com resultado morte não terá direito ao livramento condicional
(Art. 112, LEP). Registra-se que a restrição somente será aplicada para quem praticar delitos
desta natureza a partir da vigência do pacote. Do contrário estaríamos violando o artigo 5º,
inciso XL, da CF/88.
Há também a previsão do artigo 2º, §9º, da Lei nº 12.850/13 que em caso de manutenção
de vínculos com organização criminosa reconhecida expressamente na sentença como
integrante, não terá direito ao livramento condicional.
O artigo 84 do Código Penal reza que “as penas que correspondem a infrações diversas
devem somar-se para efeito do livramento”.
ATENÇÃO
Artigo 44 da Lei nº 11.343/06: Prazo para Livramento condicional – Associação ao Tráfico

não é delito equiparado a crime hediondo, porém conforme a lei de drogas o prazo para
obtenção de livramento condicional é de mais de 2/3.
439
28.2.3. Requisitos subjetivos:
Os requisitos subjetivos estão no artigo 83, incisos III e IV, sendo exigido o bom
comportamento carcerário atestado pelo diretor, por força do artigo 112, §1º, da Lei de
Execução Penal. Ressalta-se que com o pacote anticrime foi inserida a exigência de ausência
de prática de falta grave nos últimos 12 meses.
O exame criminológico poderá ser exigido, desde que devidamente fundamentada a
decisão que o determina (Súmula 439 do STJ: “Admite-se o exame criminológico pelas
peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”).
No tocante ao requisito previsto no art. 83, III, b, do CP o STJ tem entendimento que se
trata de “pressuposto objetivo para a concessão de livramento condicional, e não limita a
valoração do requisito subjetivo, inclusive quanto a fatos anteriores à vigência do Pacote
Anticrime, de forma que somente haverá fundamento inválido quando consideradas faltas
disciplinares muito antigas” (Jurisprudência em Tese n. 184 – item 3).
28.3 Hipóteses de revogação do Livramento Condicional

O livramento condicional poderá ser revogado por imposição legal ou por faculdade
judicial. Assim sendo, são duas hipóteses: a) revogação obrigatória; e b) revogação facultativa.
a) Revogação Obrigatória (Artigo 86 do CP): Ocorre quando o liberado vem a ser
condenado irrecorrivelmente à pena privativa de liberdade por crime praticado antes ou durante
o livramento condicional.
b) Revogação Facultativa (Art. 87 do CP): O juiz poderá revogar o livramento

condicional se o liberado descumprir as condições do artigo 132 da Lei de Execução Penal ou
vier a ser condenado irrecorrivelmente por contravenção penal ou por crime cuja pena não seja
privativa de liberdade.
Os efeitos da revogação dependerão se o motivo ocorreu antes ou durante o período de
provas, ou seja, o período do livramento condicional, conforme os artigos 88 do Código Penal
e artigos 141 e 142, ambos da Lei de Execução Penal.
Frise-se: nos casos de revogação obrigatória em razão da superveniência de sentença
penal condenatória irrecorrível por crime praticado durante o livramento condicional, a
revogação resulta na perda do período de provas e na perda do direito ao livramento condicional
em relação à condenação em que violou as regras da liberdade condicional. Caso o crime que
gerou a sentença irrecorrível tenha sido praticado antes do livramento condicional, computa-se
440
na pena o período de prova, período que esteve livre, podendo ser concedido novo livramento
com a soma das condenações.
28.4 Suspensão do Livramento Condicional

Conforme consta expresso no artigo 86 do Código Penal, somente revoga-se o
livramento condicional se sobrevier sentença penal condenatória transitada em julgado por
crime durante o período de prova, logo atente-se ao fato de ocorrer a suposta prática de crime
durante a liberdade condicional. Neste caso, não poderá haver revogação, e sim a suspensão
do livramento, nos termos do artigo 145 da Lei de Execução Penal.
A decisão sobre a revogação em si, bem como seus efeitos, ficará sujeita ao trânsito
em julgado referente ao novo fato.
28.5. Extinção do Livramento Condicional

O cumprimento do período de prova sem que haja a revogação resulta na extinção da
pena, nos termos do artigo 90 do Código Penal.
Em 2018, foi publicada a Súmula 617 do STJ que refere: “A ausência de suspensão ou
revogação do livramento condicional antes do término do período de prova enseja a extinção
da punibilidade pelo integral cumprimento da pena”.
28.6 Exercícios para resolver após a aula
51) QUESTÃO 3 – OAB FGV – XXXII Exame – 2021-2

O apenado Fabrício cumpria pena pela prática do delito de extorsão simples, tendo requerido,
por meio de advogado, a extinção da punibilidade por satisfazer os requisitos, objetivos e
subjetivos, revistos no Decreto Presidencial de Indulto, publicado no ano de 2018 (requisito
objetivo temporal e requisito subjetivo de não possuir falta grave nos últimos 12 meses
anteriores ao decreto). Enquanto aguardava o deferimento do benefício requerido, no dia 02 de
março de 2019, ocorreu uma rebelião na galeria em que se encontrava. O diretor do presídio,
em procedimento disciplinar próprio, no qual foi garantida a ampla defesa e o contraditório, não
conseguindo identificar aqueles que efetivamente participaram da rebelião, reconheceu que
todos os apenados daquela galeria praticaram falta grave. Ao tomar conhecimento dessa
punição disciplinar, o juiz da execução indeferiu o pedido de indulto por ausência do requisito
441
subjetivo. Ultrapassado o prazo recursal por desídia da defesa, novo advogado contratado pela
família impetrou habeas corpus junto ao Tribunal de Justiça, na busca da extinção da
punibilidade. A ordem foi denegada pelo Tribunal. Considerando a situação fática apresentada,
na condição de novo advogado contratado, ao ser intimado da decisão que denegou a ordem,
responda aos itens a seguir.
A) Qual o recurso a ser apresentado pela defesa para combater a decisão do Tribunal de
Justiça que denegou a ordem no habeas corpus impetrado em favor do apenado
Fabrício? Justifique. (Valor: 0,60)
B) Na busca da concessão do indulto e, consequentemente, da extinção da punibilidade,
quais argumentos jurídicos poderão ser apresentados? Justifique. (Valor: 0,65)
52) QUESTÃO 3 – OAB FGV – XXIX Exame – 2019-2

Em patrulhamento de rotina, policiais militares receberam uma informação não identificada de
que Wesley, que estava parado em frente à padaria naquele momento, estaria envolvido com
o tráfico de drogas da localidade. Diante disso, os policiais identificaram e realizaram a
abordagem de Wesley, não sendo, em um primeiro momento, encontrado qualquer material
ilícito com ele. Diante da notícia recebida momentos antes da abordagem, porém, e
considerando que o crime de associação para o tráfico seria de natureza permanente, os
policiais preenderam o celular de Wesley e, sem autorização, passaram a ter acesso às
fotografias e conversas no WhatsApp, sendo verificado que existiam fotos armazenadas de
Wesley portando suposta arma de fogo, bem como conversas sobre compra e venda de
material entorpecente. Entendendo pela existência de flagrante em relação ao crime
permanente de associação para o tráfico, Wesley foi encaminhado para a Delegacia, sendo
lavrado auto de prisão em flagrante. Após liberdade concedida em audiência de custódia,
Wesley é denunciado como incurso nas sanções do Art. 35 da Lei nº 11.343/06.
No curso da instrução, foram acostadas imagens das conversas de Wesley via aplicativo a que
os agentes da lei tiveram acesso, assim como das fotografias. Os policiais foram ouvidos em
audiência, ocasião em que confirmaram as circunstâncias do flagrante. O réu exerceu seu
direito ao silêncio. Com base nas fotografias acostadas, o juiz competente julgou a pretensão
punitiva do estado procedente, aplicando a pena mínima de 03 anos de reclusão, além de multa,
442
e fixando o regime inicial fechado, já que o crime imputado seria equiparado a hediondo. Ainda
assim, substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Considerando as
informações narradas, responda, na condição de advogado(a) de Wesley, intimado(a) para
apresentação de recurso de apelação.
A) Existe argumento a ser apresentado para questionar as provas utilizadas pelo

magistrado como fundamento para condenação? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Mantida a condenação, qual o argumento a ser apresentado para questionar a sanção

penal aplicada? Justifique. (Valor: 0,60)
53) QUESTÃO 2 – OAB FGV – XXIII Exame – 2017-2

Gabriel, condenado pela prática do crime de porte de arma de fogo de uso restrito, obteve
livramento condicional quando restava 01 ano e 06 meses de pena privativa de liberdade a ser
cumprida. No curso do livramento condicional, após 06 meses da obtenção do benefício, vem
Gabriel a ser novamente condenado, definitivamente, pela prática de crime de roubo, que
havia sido praticado antes mesmo do delito de porte de arma de fogo, mas cuja instrução foi
prolonga- da. Diante da nova condenação, o magistrado competente revogou o livramento
condicional concedido e determinou que Gabriel deve cumprir aquele 01 ano e 06 meses de
pena restante quando da obtenção do livramento em relação ao crime de porte, além da nova
sanção imposta em razão do roubo. Considerando a situação narrada, na condição de
advogado(a) de Gabriel, responda aos itens a seguir.
A) Qual o recurso cabível da decisão do magistrado que revogou o benefício do

livramento condicional e determinou o cumprimento da pena restante quando da
obtenção do benefício? É cabível juízo de retratação em tal modalidade recursal?
B) Qual argumento deverá ser apresentado pela defesa de Gabriel para combater
a decisão do magistrado? Justifique. (Valor: 0,60)
443
54) QUESTÃO 4 – OAB FGV – XIX Exame – 2016-2
Carlos foi condenado pela prática de um crime de receptação qualificada à pena de 04 anos
e 06 meses de reclusão, sendo fixado o regime semiaberto para início do cumprimento de pena.
Após o trânsito em julgado da decisão, houve início do cumprimento da sanção penal imposta.
Cumpri- do mais de 1/6 da pena imposta e preenchidos os demais requisitos, o advogado de
Carlos requer, junto ao Juízo de Execuções Penais, a progressão para o regime aberto. O
magistrado competente profere decisão concedendo a progressão e fixa como condição
especial o cumprimento de prestação de serviços à comunidade, na forma do Art. 115 da Lei
nº 7.210/84. O advogado de Carlos é intimado dessa decisão. Considerando apenas as
informações apresentadas, responda aos itens a seguir.
A) Qual medida processual deverá ser apresentada pelo advogado de Carlos,

diferente do habeas corpus, para questionar a decisão do magistrado? (Valor: 0,60)
B) Qual fundamento deverá ser apresentado pelo advogado de Carlos para combater
a decisão do magistrado? (Valor: 0,65)
55) QUESTÃO 2 – OAB FGV – XVI Exame – 2015-2

No dia 03/05/2008, Luan foi condenado à pena privativa de liberdade de 12 anos de reclusão
pela prática dos crimes previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, na forma do Art. 69
do mesmo diploma legal, pois, no dia 11/07/2007, por volta das 19h, constrangeu Carla,
mediante grave ameaça, a com ele praticar conjunção carnal e ato libidinoso diverso. Ainda
cumprindo pena em razão dessa senten-ça condenatória, Luan, conversando com outro preso,
veio a saber que ele havia sido condenado por fatos extremamente semelhantes a uma pena
de 07 anos de reclusão. Luan, então, pergunta o nome do advogado do colega de cela, que lhe
fornece a informação. Luan entra em contato pelo telefone indicado e pergunta se algo pode
ser feito para reduzir sua pena, apesar de sua decisão ter transitado em julgado. Diante dessa
situação, responda aos itens a seguir.
A) Qual a tese de direito material que poderia ser suscitada pelo novo advogado em
favor de Luan? (Valor: 0,65)
B) A pretensão deverá ser manejada perante qual órgão? (Valor: 0,60)
444
Sua resposta deve ser fundamentada. A simples citação do dispositivo legal não será pontuada.
56) QUESTÃO 2 – OAB FGV – XIII Exame – 2015-2

Jeremias foi preso em flagrante, no Aeroporto Internacional de Arroizinhos, quando tentava
viajar para Madri, Espanha, transportando três tabletes de cocaína. Quando já havia embarcado
na aeronave, foi "convidado" por Agentes da Polícia Federal a se retirar do avião e acompanhá-
los até o local onde se encontravam as bagagens. Lá chegando, foi solicitado a Jeremias que
reconhecesse e abrisse sua bagagem, na qual foram encontrados, dentro da capa que
acondicionava suas pranchas de surf, três tabletes de co- caína. Por essa razão, Jeremias foi
processado e, ao final, condenado pela Justiça Federal de Arroizinhos por tráfico internacional
de entorpecentes. Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, foi expedido o
mandado de prisão e Jeremias foi recolhido ao estabelecimento prisional sujeito à
administração estadual, já que em Arroizinhos não há estabelecimento prisional federal.
Transcorrido o prazo legal e, tendo em vista que Jeremias preenchia os demais requisitos
previstos na legislação, seu advogado deseja requerer a mudança para regime prisional menos
severo. Responda de forma fundamentada, de acordo com a jurisprudência sumulada dos
Tribunais Superiores: Qual Justiça é competente para processar e julgar o pedido de Jeremias?
(Valor: 1,25) A mera indicação da Súmula não pontua
57) QUESTÃO 4 – OAB FGV – XII Exame – 2013-3

Marcos, jovem inimputável conforme o Art. 26 do CP, foi denunciado pela prática de
determinado crime. Após o regular andamento do feito, o magistrado entendeu por bem apli-
car medida de segurança consistente em internação em hospital psiquiátrico por período
mínimo de 03 (três) anos. Após o cumprimento do período supramencionado, o advogado de
Marcos requer ao juízo de execução que seja realizado o exame de cessação de
periculosidade, requerimento que foi deferido. É realizada uma rigorosa perícia, e os experts
atestam a cura do internado, opinando, consequentemente, por sua desinternação. O
magistrado en- tão, baseando-se no exame pericial realizado por médicos psiquiatras, exara
sentença determinando a desinternação de Marcos. O Parquet, devidamente intimado da
sentença proferida pelo juízo da execução, interpõe o recurso ca- bível na espécie. A partir do
caso apresentado, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) Qual o recurso cabível da sentença proferida pelo magistrado determinando a

desinternação de Marcos? (Valor: 0,75)
B) Qual o prazo para interposição desse recurso? (Valor: 0,25)
445
C) A interposição desse recurso suspende ou não a efi- cácia da sentença proferida
pelo magistrado? (Valor: 0,25)
58) QUESTÃO 1 – OAB FGV – XI Exame – 2013-2

O Juiz da Vara de Execuções Penais da Comarca “Y” converteu a medida restritiva de direitos
(que fora imposta em substituição à pena privativa de liberdade) em cumprimento de pena
privativa de liberdade imposta no regime inicial aberto, sem fixar quaisquer outras condições.
O Ministério Público, inconformado, interpôs recurso alegando, em síntese, que a decisão do
referido Juiz da Vara de Execuções Penais acarretava o abrandamento da pena, estimulando
o descumprimento das penas alternativas ao cárcere. O recurso, devidamente contra-
arrazoado, foi submetido a julgamento pela Corte Estadual, a qual, de forma unânime, resolveu
lhe dar provimento. A referida Corte fixou como condição especial ao cumprimento de pena no
regime aberto, com base no Art. 115 da LEP, a prestação de serviços à comunidade, o que
deveria perdurar por todo o tempo da pena a ser cumprida no regime menos gravoso. Atento
ao caso narrado e considerando apenas os dados contidos no enunciado, responda,
fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) Qual foi o recurso interposto pelo Ministério Público contra a decisão do Juiz da Vara
de Execuções Penais? (Valor: 0,50)
B) Está correta a decisão da Corte Estadual, levando-se em conta entendimento

jurisprudencial sumulado? (Valor: 0,75)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
446
Agravo em Execução

@prof.leticianeves
29.1 Identificação:
Se constar no enunciado que a decisão foi proferida pelo juízo da execução penal, o
recurso será agravo em execução.
PEDIU PRA PARAR
“decisão pelo juízo da execução” AGRAVO EM EXECUÇÃO
PAROU!
29.2 Base legal

• Art. 197 da Lei nº 7.210/1984 (LEP)
29.3 Prazo
• 5 DIAS
Trata-se de peça bipartida.
O agravo em execução segue o processamen- to do recurso em sentido estrito. É o
que se extrai da Súmula 700 do STF.
Logo, segue dois momentos distintos, um para interposição (fundamental para atestar
a tempestividade) e outro para apresentação das razões. Ou seja, via de regra, primeiro o
447
agravante interpõe o recurso, o juiz recebe e, após, determina a intimação para
oferecimento das razões (ressalta-se, contudo, que, para fins do exame de ordem, a peça
de interposição e as razões de recurso são apresentadas simultaneamente).
Em outras palavras, considerando que a defesa irá interpor o recurso já com as
razões inclusas, o prazo será de 05 (cinco) dias, conforme previsão do art. 586, CPP e
Súmula 700 do STF.
A interposição do recurso deve ser dirigida ao juiz de primeiro grau que proferiu a
decisão, para que este possa rever a decisão, em sede de juízo de retratação.
As razões de recurso devem ser endereçadas ao Tribunal competente (Tribunal de
Justiça, se da competência da Justiça Comum Estadual; ou Tribunal Regional Federal, se
da competência da Justiça Federal).
29.4 Conteúdo/ Planejamento Estratégico

Assim como nas demais peças, deve-se buscar no enunciado preliminares e mérito.
a) Preliminares
448
No caso do agravo, pode-se considerar como exemplo a hipótese de não ser viabilizado
o con- traditório e ampla defesa no procedimento para apuração da falta grave, nos termos da
Súmula 533 do STJ.
b) Mérito
É recurso destinado à impugnação de deci- sões interlocutórias proferidas no curso da
exe- cução criminal, disciplinada na Lei nº 7.210/84. Não há um rol taxativo, sendo cabível
para impugnar qualquer decisão proferida pelo juízo da execução penal, cuja competência
é definida no artigo 66 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), como, por exemplo, em
relação aos seguintes temas:
• Decisão que nega a progressão de regime;
• Que determina a regressão do regime carcerário e perda dos dias remidos;
• Que indefere o pedido de unificação das penas, com base, por exemplo, na
continuidade delitiva;
• Que denega pedido de livramento condicional;
• Que indefere o pedido de saídas temporárias;
• Que denega o pedido de indulto, comutação, remição.
29.5 Efeitos
Assim como no recurso em sentido estrito, o agravo em execução possui efeito
regressivo, uma vez que a interposição do recurso obriga o juiz que prolatou a decisão recorrida
a reapreciar a questão, mantendo-a ou reformando-a, aplicando-se analogicamente o artigo
589, caput, do Código de Processo Penal.
Se o juiz mantiver a decisão, determinará a remessa dos autos à instância superior; se
reformá-la, o recorrido, por simples petição, e dentro do prazo do prazo de cinco dias, poderá
requerer a subida dos autos. O recorrido deverá ser intimado, no caso de retratação do juiz.
Nos termos do artigo 197 da Lei de Execução Penal, o agravo em execução, em regra,
não tem efeito suspensivo. Ou seja, as decisões proferidas em sede de execução penal devem
ser, em regra, imediatamente executadas.
449
29.6. Estrutura
A estrutura do agravo em execução segue dois momentos, tratando-se, pois, de peça
bipartida: interposição do recurso (afirmar que pretende recorrer) e as razões de recurso.
A peça de interposição deve ser endereçada ao Juiz da Vara de Execuções Penais. As
razões recursais devem ser endereçadas ao Tribunal de Justiça do Estado...
450
a) Peça de interposição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA DE EXECUÇÃO
PENAL DA COMARCA DE ... ESTADO ...
Processo nº...
FULANO DE TAL (não inventar dados), já qualificado nos autos, por seu
procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de
Vossa Excelência, inconformado com a decisão das fls., interpor o presente AGRAVO EM
EXECUÇÃO, com base no artigo 197 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal).
Nesse sentido, requer seja recebido o recurso e procedido o juízo de
retratação, nos termos do artigo 589 do Código de Processo Penal. Se mantida a decisão,
requer seja encaminhado o presente recurso, já com as razões inclusas, ao Tribunal de Justiça
do Estado..., para o devido processamento.
nos termos da Súmula 700 do Supremo Tribunal Federal e artigo 586 do Código de Processo
Penal.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., data...
Advogado...
OAB...
451
b) Razões de agravo em execução
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ... / TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL...
Agravante: Fulano de Tal

Agravado: Ministério Público
Processo nº ...
RAZÕES DE AGRAVO EM EXECUÇÃO
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
Colenda Câmara
I) DOS FATOS60
II) DO DIREITO61
III) DO PEDIDO
REFORMA DA DECISÃO DE 1º GRAU, para o fim de que ...
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., data...
Advogado...
OAB...
60
o enunciado).
61
Buscar no enunciado preliminares e mérito, consistente, basicamente, no indeferimento de algum benefício da execução
penal, podendo ser tomado como base o artigo 66 da LEP.
452
29.7 Peça resolvida
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL – OAB FGV – XVI Exame – 2015-2 Gilberto, quando
primário, apesar de portador de maus antecedentes, praticou um crime de roubo simples, pois,
quando tinha 20 anos de idade, subtraiu de Renata, mediante grave ameaça, um aparelho
celular. Apesar de o crime restar consumado, o telefone celular foi recuperado pela vítima. Os
fatos foram praticados em 12 de dezembro de 2011. Por tal conduta, foi Gilberto denunciado
e condenado como incurso nas sanções penais do Art. 157, caput, do Código Penal a uma
pena privativa de liberdade de 04 anos e 06 meses de reclusão em regime inicial fechado e
12 dias multa, tendo a sentença transitada em julgado para ambas as partes em 11 de setembro
de 2013. Gilber- to havia respondido ao processo em liberdade, mas, desde o dia 15 de
setembro de 2013, vem cumprindo a sanção penal que lhe foi aplicada regularmente,
inclusive obtendo progressão de regime. Nunca foi punido pela prática de falta grave e
453
preenchia os requisitos subjetivos para obtenção dos benefícios da execução penal. No dia 25
de fevereiro de 2015, você, advogado(a) de Gilberto, formulou pedido de obtenção de
livramento condicional junto ao Juízo da Vara de Execução Penal da comarca do Rio de
Janeiro/RJ, órgão efetivamente competente. O pedido, contudo, foi indeferido, apesar de, em
tese, os requisitos subjetivos estarem preenchidos, sob os seguintes argumentos: a) o crime
de roubo é crime hediondo, não tendo sido cumpridos, até o momento do requerimento, 2/3 da
pena privativa de liberdade; b) ainda que não fosse hediondo, não estariam preenchidos os
requisitos objetivos para o benefício, tendo em vista que Gilberto, por ser portador de maus
antecedentes, deveria cumprir metade da pena imposta para obtenção do livramento condi-
cional; c) indispensabilidade da realização de exame criminológico, tendo em vista que os
crimes de roubo, de maneira abstrata, são extremamente graves e causam severos prejuízos
para a sociedade. Você, advogado(a) de Gilberto, foi intimado dessa decisão em 23 de março
de 2015, uma segunda-feira. Com base nas informações acima expostas e naquelas que
podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de
habeas corpus, no último dia do prazo para sua interposição, sustentando todas as
teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00)
454
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÃO
PENAL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO/RJ
Processo nº...
GILBERTO, já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado,

interpor o presente AGRAVO EM EXECUÇÃO, com base no artigo 197 da Lei de
Execução Penal.
Nesse sentido, requer seja recebido o recurso e procedido o juízo de
retratação, nos termos do artigo 589 do Código de Processo Penal. Se mantida a decisão,
requer seja encaminhado o recurso ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
O presente recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 5
dias, nos termos da Súmula 700 do Supremo Tribunal Federal e artigo 586 do Código de
Processo Penal.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., 30 de março de 2015.
Advogado...
OAB...
455
Recorrente: GILBERTO
Processo nº...
RAZÕES DE AGRAVO EM EXECUÇÃO
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

I) DOS FATOS
O agravante foi denunciado e condenado como incurso nas sanções penais do
artigo 157, caput, do Código Penal, sendo-lhe aplicada pena privativa de liberdade de
04 anos e 06 meses de reclusão em regime inicial fechado e 12 dias multa, tendo a
sentença transitada em julgado para ambas as partes em 11 de setembro de 2013.
O agravante formulou pedido de obtenção de livramento condicional junto ao
Juízo da Vara de Execução Penal da comarca do Rio de Janeiro/RJ, que foi indeferido.
II) DO DIREITO
A) DO ROUBO NÃO SER CRIME HEDIONDO
O Magistrado indeferiu o pedido de livramento condicional, sob o fundamento de
que o crime de roubo é crime hediondo, não tendo sido cumpridos, até o momento do
requerimento, 2/3 da pena privativa de liberdade.
Todavia, o crime de roubo simples não é hediondo, tendo em vista que não está
previsto no rol trazido pelo Art. 1º da Lei nº 8.072/90.
Assim, não há que se falar em cumprimento de 2/3 da pena para concessão do
benefício, mas 1/3 da pena, já que o agravante não é reincidente, conforme prevê o
artigo 83, inciso I, do Código Penal.
456
B) DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO
O Magistrado indeferiu o pedido de livramento condicional, argumentando, ainda,
que não estariam preenchidos os requisitos objetivos para o benefício, tendo em vista que
Gilberto, por ser portador de maus antecedentes, deveria cumprir metade da pena imposta
para obtenção do livramento condicional.
Todavia, a decisão do Magistrado fere o princípio da legalidade, uma vez que o
artigo 83, inciso II, do Código Penal prevê que apenas o condenado reincidente na prática
do crime doloso tem que cumprir mais de metade da pena aplicada para fazer jus ao
livramento condicional.
Logo, embora conste no artigo 83, inciso I, do Código Penal, que o condenado não
reincidente e portador de bons antecedentes deve cumprir 1/3 da pena, essa fração deve
ser aplicada também caso o acusado seja portador de maus antecedentes, além de não
reincidente.
Diante do exposto, deverá observar o requisito objetivo para o livramento
condicional após cumprimento de 1/3 da pena.
C) DA DESNECESSIDADE DO EXAME CRIMINOLÓGICO

O Magistrado indeferiu o pedido de livramento condicional, porque considera
indispensável a realização de exame criminológico, tendo em vista que os crimes de
roubo, de maneira abstrata, são graves e causam severos prejuízos para a sociedade.
Todavia, o exame criminológico não é obrigatório para fins de obtenção da
progressão de regime ou do livramento condicional, bastando atestado de bom
comportamento expedido pelo diretor do estabelecimento carcerário, nos termos do artigo
112, § 1º, da Lei nº 7.210/84.
O simples fato de considerar o crime de roubo grave não justifica a realização do
exame criminológico, devendo a decisão ser devidamente fundamentada considerando o
caso concreto, nos termos da Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça.
Além disso, o agravante nunca foi punido pela prática de falta grave dentro do
estabelecimento prisional, de modo que desnecessária a realização do exame.
457
III – DO PEDIDO
Ante o exposto, requer seja CONHECIDO e PROVIDO o presente recurso, com
a reforma da decisão, a fim de que seja concedido o livramento condicional, com a
consequente expedição do alvará de soltura, já que o recorrente preenche os requisitos.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., 30 de março de 2015.
Advogado...
OAB...
458
Revisão criminal

@prof.leticianeves
30.1 Introdução
É uma ação penal de natureza constitutiva e sui generis, de competência originária dos
tribunais, destinada a rever decisão condenatória, com trânsito em julgado, quando ocorrer uma
das hipóteses do artigo 621 do Código de Processo Penal.
Permite-se, portanto, pela revisão criminal, que o condenado possa pedir a qualquer
tempo aos tribunais, nos casos expressos em lei, que reexamine o processo já findo, a fim de
ser absolvido ou beneficiado de alguma forma.
PRESSUPOSTO: pressuposto indispensável ao cabimento do pedido que a sentença
condenatória tenha transitado em julgado, ou seja, que da decisão não caiba qualquer recurso,
inclusive extraordinário.
Não é peça de interposição É AÇÃO
30.2 Identificação
PEDIU PRA PARAR

“sentença transitada em julgado...”/
REVISÃO CRIMINAL
“processo findo...”
PAROU!
459
30.3 Base legal
Artigo 621 do Código de Processo Penal
30.4 Cabimento/Conteúdo
a) quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal
A sentença condenatória é contrária à lei quando não procede como ela manda ou
quando nela não encontra respaldo para sua existência.
Exemplo: réu condenado por fato que não constitui crime ou condenação a pena
superior ao limite máximo previsto em lei.
Quando se tratar de interpretação controversa do texto de lei, não cabe revisão
criminal, para se buscar outra análise do mesmo preceito. A hipótese deste inciso é clara:
afronta ao texto expresso de lei – e não do sentido que esta possa ter para uns e outros.
b) contrariedade à evidência dos autos
Contrária à evidência dos autos é a condenação que não tem apoio em provas idôneas,
mas em meros indícios, sem qualquer consistência lógica e real.
Para ser admissível a revisão criminal, torna-se indispensável que a decisão
condenatória proferida ofenda frontalmente as provas constantes nos autos.
Exemplo: seria o equivalente a dizer que todas as testemunhas idôneas e imparciais
ouvidas afirmaram não ter sido o réu o autor do crime, mas o juiz, somente porque o acusado
confessou na fase policial, resolveu condená-lo. Não havendo recurso, transitou em julgado a
sentença.
c) quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou
documentos comprovadamente falsos
A lei utiliza a qualificação comprovadamente para denominar o falso dessas peças
constitutivas do conjunto probatório, determinante para a condenação.
Portanto, não é qualquer suspeita de fraude, vício ou falsidade que levará a reavaliação
da condenação com trânsito em julgado. Torna-se nítida a exigência de uma falsidade
induvidosa.
Não basta que seja a prova falha, precária ou insuficiente. Não fundamenta a revisão,
por exemplo, simples falta de fundamentação de laudo pericial.
Provada, todavia, a falsidade do testemunho, colhido eventualmente até sob coação, da
perícia ou do documento, não se justifica manter-se aquilo que constitui fraude à Justiça,
mesmo porque a CF prevê a inadmissibilidade em juízo de prova ilícita.
460
Com o pedido, o requerente deve apresentar a prova que possua para demonstrar a
falsificação, já que não se permite na revisão a reabertura do processo para a produção de
novas provas.
d) quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do
condenado ou de circunstâncias que determine ou autorize a diminuição especial da
pena
Prova nova é aquela produzida sob o crivo do contraditório, não se admitindo, por
exemplo, depoimentos extrajudiciais. É também aquela que já existia à época da sentença,
mas cuja existência não foi cogitada.
Surgindo novas provas que indiquem que o condenado deveria ser absolvido, ou de
existirem circunstâncias atenuantes ou causas de diminuição de pena não cogitadas, ou não
estarem presentes circunstâncias agravantes, qualificadoras ou causas de aumento de pena
indevidamente reconhecidas, deve ser deferido o pedido revisional.
Se as provas inéditas, surgidas depois da sentença condenatória definitiva ter sido
proferida, inocentarem o acusado, seja porque negam ser ele o autor, seja porque indicam não
ter havido fato criminoso, é de se acolher a revisão criminal.
30.5 Revisão e extinção da pena

Permite a lei o pedido de revisão a qualquer tempo, inclusive após a extinção da pena.
Há, na hipótese, interesse de agir, pois, além do aspecto moral ínsito à revisão de uma
condenação, pode a decisão condenatória causar gravames ao condenado, não só na esfera
civil e administrativa, como também no campo penal (por exemplo, caracterização da
reincidência).
Impede-se a reiteração do pedido de revisão sem novas provas, evitando-se assim
simples repetição indefinida daquilo que já foi examinado. Assim, apenas um novo pedido com
pretensão diversa, ou alicerçado em novas provas, que possibilite nova apreciação por novos
fundamentos de fato e de direito, merece conhecimento.
IMPORTANTE!
A jurisprudência tem se manifestado no sentido da necessidade de Ação de Justificação
Criminal para a produção de prova nova. Vejamos o item 15 da Edição nº 63 da
Jurisprudência em tese do STJ: “A justificação criminal é a via adequada à obtenção de
prova nova para fins de subsidiar eventual ajuizamento de revisão criminal”. Dessa forma
461
observa-se o procedimento previsto no artigo 381 do CPC para a produção probatória,
visto que não há previsão no CPP para tal procedimento.
30.6 Legitimidade
Conforme demonstra este artigo, trata-se de ação privativa do réu condenado, podendo
ele ser substituído por seu representante legal ou seus sucessores, em rol taxativo – cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão. Nucci entende que companheiro(a) também pode.
Portanto, a revisão pode ser pedida pelo próprio réu, independentemente de estar
representado por seu procurador.
A revisão pode ser proposta por procurador legalmente habilitado, não se exigindo a
outorga ao advogado de poderes especiais.
30.7 Órgão competente para o julgamento da Revisão Criminal

É da competência originária dos tribunais, jamais sendo apreciada por juiz de primeira
instância. Se a decisão condenatória definitiva provier de magistrado de primeiro grau, julgará
a revisão criminal o tribunal que seria competente para conhecer do recurso ordinário.
Caso a decisão provenha de câmara ou turma de tribunal de segundo grau, cabe ao
próprio tribunal o julgamento da revisão, embora, nessa hipótese, não pela mesma câmara,
mas pelo grupo reunido de câmaras criminais.
Tratando-se de decisão proferida pelo Órgão Especial, cabe ao mesmo colegiado o
julgamento da revisão.
Cabe ao STF o julgamento da revisão criminal de sus julgados, em regra, os de
competência originária.
Da competência prevista pelo artigo 624 do Código de Processo Penal, deve-se excluir
o Tribunal Federal de Recursos (extinto) e acrescentar o Superior Tribunal de Justiça (Art. 105,
inciso I, alínea “e”, da CF/88) e os Tribunais Regionais Federais (Art.108, inciso I, alínea “b”, da
CF/88), que tem competência revisional.
30.8. Liminar
É possível a postulação de pedido liminar quando, no caso concreto, for identificado que
há perigo em manter o erro diante da demora do julgamento, bem como diante do fundamento
indicado na peça resta plausível o direito alegado. Podemos pleitear a liminar por exemplo, para
462
suspender a execução de determinada pena, com a expedição de alvará de soltura, a fim de
que o interessado aguarde em liberdade o julgamento da Revisão Criminal.
Enfim, apesar de não ter um artigo específico é admitida a medida liminar, desde que
presentes os requisitos das medidas cautelares: fumus boni iuris e periculum in mora.
30.9 Pedidos
Em princípio, a revisão só pode ser deferida havendo nulidade insanável no processo ou
erro judiciário. Contudo, apesar do caráter taxativo a impossibilidade de se agravar a pena
imposta pela decisão revista (art. 626 do CPP).
Assim, além de se rescindir complementar- mente a sentença ou acórdão para absolver
o acusado, nada impede, por exemplo, conforme jurisprudência, que se desclassifique a
condena- ção de tentativa de homicídio culposo para lesão corporal culposa, ou de falsificação
de documentos para falsa identidade; que se reveja e redu- za a pena; que se reconheça
nulidade absoluta, anulando-se o processo, embora a nulidade manifesta também possa ser
atacada por meio de habeas corpus.
Além disso, se manifesto o erro ou injustiça da condenação, deve ser postulada
indenização, nos termos do artigo 630 do CPP.
30.10. Estrutura da Revisão Criminal
Atenção: Revisão Criminal não é recurso, mas ação de impugnação. Logo, não
se trata de peça bipartida, devendo ser produzida em peça única.
463
a) Endereçamento: Presidente do Tribunal de Justiça ou do
TRF:
A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO... (se crime da competência da Justiça
Estadual)
B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE
DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ... REGIÃO... (se crime da competência
da Justiça Federal)
FULANO DE TAL, nacionalidade, profissão, estado civil, RG..., endereço eletrônico...,

(não inventar dados), por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor REVISÃO CRIMINAL, com pedido
liminar, com base no artigo 621, inciso ..., do Código de Processo Penal, pelos fatos e
fundamentos jurídicos a seguir expostos:
I) DOS FATOS62
II) DO DIREITO 63
III) DO PEDIDO 64
Ante o exposto, requer seja julgada procedente a presente ação de revisão criminal, a
fim de que seja:
Pedido(s) específico(s)
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local... e Data...
ADVOGADO...
62
Breve relato.
63
Considerando as hipóteses de cabimento previstas no artigo 621 do CPP, bem como eventual tese para concessão de liminar
64
Invariavelmente, os pedidos previstos no artigo 626 do CPP, bem como o reconhecimento de eventual indenização, nos
termos do artigo 630 do CPP
464
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL – OAB FGV – X Exame Jane, no dia 18 de outubro
de 2010, na cidade de Cuiabá – MT, subtraiu veículo automotor de propriedade de Gabriela.
Tal subtração ocorreu no momento em que a vítima saltou do carro para buscar um pertence
que havia esquecido em casa, deixando-o aberto e com a chave na ignição. Jane, ao ver tal
situação, proveitou-se e subtraiu o bem, com o intuito de revendê-lo no Paraguai.
Imediatamente, a vítima chamou a polícia e esta empreendeu perseguição ininterrupta, tendo
prendido Jane em flagrante somente no dia seguinte, exatamente quando esta tentava cruzar
a fronteira para negociar a venda do bem, que estava guardado em local não revelado. Em 30
de outubro de 2010, a denúncia foi recebida. No curso do processo, as testemunhas arroladas
afirmaram que a ré estava, realmente, negociando a venda do bem no país vizinho e que havia
um comprador, terceiro de boa-fé arrolado como testemunha, o qual, em suas declarações,
ratificou os fatos. Também ficou apurado que Jane possuía maus antecedentes e reincidente
específica nesse tipo de crime, bem como que Gabriela havia morrido no dia seguinte à
465
subtração, vítima de enfarte sofrido logo após os fatos, já que o veículo era essencial à sua
subsistência. A ré confessou o crime em seu interrogatório. Ao cabo da instrução criminal, a ré
foi condenada a cinco anos de reclusão no regime inicial fechado para cumprimento da pena
privativa de liberdade, tendo sido levada em consideração a confissão, a reincidência
específica, os maus antecedentes e as consequências do crime, quais sejam, a morte da vítima
e os danos decorrentes da subtração de bem essencial à sua subsistência. A condenação
transitou definitivamente em julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de novembro
de 2012. No dia 5 de março de 2013, você, já na condição de advogado(a) de Jane, recebe
em seu escritório a mãe de Jane, acompanhada de Gabriel, único parente vivo da vítima, que
se identificou como sendo filho desta. Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane,
acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o veículo estava
escondido. O filho da vítima, nunca mencionado no processo, informou que no mesmo dia do
telefonema, foi ao local e pegou o veículo de volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal
veículo estava em seu poder desde então. Com base somente nas informações de que
dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível,
excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as
teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,0)
466
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MATO GROSSO
JANE, nacionalidade..., profissão..., estado civil..., RG..., CPF..., com endereço

eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., por seu procurador infra-assinado, com
procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência ajuizar a
presente REVISÃO CRIMINAL, com base no artigo 621, inciso I e III, do Código de
I) DOS FATOS
A requerente foi denunciada pela prática do crime de furto qualificado, ocorrido
no dia 18 de outubro de 2010, consistente no veículo automotor de propriedade de
Gabriela.
Após o encerramento da instrução e oferecimento das alegações finais, o
Magistrado proferiu decisão condenando a requerente a 05 anos de reclusão no regime
fechado.
Após o trânsito em julgado, o filho da vítima informou que, no dia 27 de outubro
de 2010, Jane, acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o
veículo estava escondido.
II) DO DIREITO
A) DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR
Gabriela.
467
Todavia, não foi considerada na sentença condenatória a causa de diminuição
da pena consistente no arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Código Penal.
O filho da vítima, que nunca fora mencionado no processo que deu origem à
condenação do requerente, informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo
os conselhos maternos, lhe telefonou indicando o local onde o veículo estava escondido,
acrescentando que no mesmo dia do telefonema foi ao local e pegou o veículo de volta,
sem nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu poder desde então.
Logo, surgiu prova nova no sentido de que a requerente teria restituído o veículo
antes do recebimento da denúncia, razão pela qual deve ser considerada a causa de
diminuição da pena em face do arrependimento posterior, no se grau máximo, qual seja,
em 2/3, já que o bem subtraído foi devolvido na sua integralidade.
B) DA QUALIFICADORA
Gabriela, sendo qualificado porque teria subtraído para transportar para o Paraguai.
Todavia, o fato novo, consistente nas declarações do filho da vítima, comprova
que o veículo não chegou a ser transportado para o exterior, já que teria sido restituído à
vítima.
Logo, não incidiu a qualificadora prevista no §5º do artigo 155 do Código Penal.
Por isso, cabível a desclassificação do furto qualificado para o furto simples (artigo 155,
“caput”, do Código Penal).
C) DO REGIME FECHADO
Gabriela, sendo condenada a cinco anos de reclusão, em regime fechado.
Todavia, considerando o afastamento da qualificadora e do arrependimento
posterior e a consequente diminuição em 2/3, a pena não será superior a quatro anos.
Além disso, a reparação do dano promovida pela requerente prepondera sobre os maus
antecedentes, sendo, portanto, as circunstâncias judiciais favoráveis.
468
Logo, nos termos da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, é possível a
fixação do regime semiaberto ao condenado à pena não superior a quatro anos, com
circunstâncias judiciais favoráveis.
III) DO PEDIDO
Ante o exposto, requer seja julgada procedente a ação de revisão criminal, a
fim de que seja, nos termos do artigo 626 do Código de Processo Penal:
a) Desclassificada a conduta de furto qualificado para o furto simples;
b) A diminuição da pena privativa de liberdade, em face do arrependimento
posterior;
c) A fixação do regime semiaberto (ou a mudança para referido regime) para o
cumprimento da pena privativa de liberdade.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., data...
Advogado...
OAB...
469
59) QUESTÃO 2 – OAB FGV – XXIV Exame – 2017-3
No dia 10 de setembro de 2014, Maria conversava na rua com amigas da escola, quando
passou pelo local Túlio, jovem de 19 anos, que ficou interessado em conhecer Maria em razão
da beleza desta. Um mês após se conhecerem e iniciarem um relacionamento, Túlio e Maria
passaram a ter relações sexuais, apesar de Maria ter informado ao namorado que nascera em
09 de julho de 2001. Ao tomar conhecimento dos fatos, o Ministério Público denunciou Túlio
pela prática do crime do Art. 217-A do Código Penal. Após a instrução e juntada da carteira de
identidade de Maria, na qual constava seu nascimento em 09 de julho de 2001, Túlio foi
condenado nos termos da denúncia, tendo ocorrido o trânsito em julgado. Dois anos após a
sentença condenatória, os pais de Maria procuram os familiares de Túlio e narram que se
sentiam mal pelo ocorrido, porque sempre consideraram o condenado um bom namorado para
a filha. Afirmaram, ainda, que autorizavam o namoro, porque, na verdade, consideravam sua
filha uma jovem, já que ela nasceu em 09 de julho de 2000, mas somente foi registrada no ano
seguinte, pois tinham o sonho de sua filha ser profissional do esporte e entenderam que o
registro tardio a beneficiaria profissionalmente. Diante de tais informações, em posse de
fotografias que comprovam que Maria, de fato, nasceu em 09 de julho de 2000 e da retificação
no registro civil, os familiares de Túlio procuram você na condição de advogado(a). Na condição
de advogado(a) de Túlio, considerando apenas as informações narradas, responda aos itens a
seguir.
A) Diante do trânsito em julgado da sentença condenatória, existe medida judicial a ser
apresentada em favor de Túlio, diferente de habeas corpus, em busca da desconstituição
da sentença? Justifique e indique, em caso positivo. (Valor: 0,65)
B) Qual argumento de direito material deverá ser apresentado pelo(a) patrono(a) de Túlio
em busca da desconstituição da sentença? Justifique. (Valor: 0,60)
470
Habeas corpus
31.1 Conceito
É o remédio judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a coação
à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.
31.2 Base Legal
Artigos 647 e 648 do CPP e art. 5º, inciso LXVIII, da CF.
31.3 Espécies
A doutrina costuma apontar, basicamente, duas espécies de Habeas Corpus:
a) Habeas corpus liberatório ou repressivo
Havendo violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso
de poder, pode-se impetrar habeas corpus para afastar o constrangimento ilegal e restabelecer
a liberdade de locomoção do paciente.
b) Habeas corpus preventivo
Se a violência ou coação em sua liberdade de locomoção ainda não ocorreu, mas há
fortes razões para considerar que está na iminência de se configurar, pode-se impetrar habeas
corpus preventivo, buscando o “salvo-conduto”, mediante ordem impeditiva da coação,
conforme prevê o artigo 660, § 4º, do CPP.
31.4 Legitimidade ativa

Pode ser impetrado por qualquer pessoa, independentemente de habilitação legal ou
representação de advogado (dispensada a formalidade da procuração).
471
31.5 Legitimidade passiva
No polo passivo da ação de habeas corpus está a pessoa – autoridade ou não –
apontada como coatora, que deve defender a legalidade do seu ato, quando prestar as
informações.
Acrescenta-se, ainda, que a Constituição Federal não distingue, no polo passivo, a
autoridade do particular, de modo que é possível impetrar habeas corpus contra qualquer
pessoa que constranja a liberdade de locomoção de outrem.
Exemplo: imagine-se os inúmeros casos de internação irregular em hospitais
psiquiátricos ou mesmo da vedação de saída a determinados pacientes que não liquidam seus
débitos no nosocômio.
31.6 Admissibilidade/conteúdo: art. 648, CPP

a) Quando não houve justa causa – Art. 648, inciso I, do CPP
Justa causa é a existência de fundamento jurídico e suporte fático autorizadores do
constrangimento à liberdade ambulatória. A hipótese trata da falta de justa causa para a prisão,
para o inquérito e para o processo.
Só há justa causa para a prisão no caso de flagrante delito ou de ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão ou crime
militar.
Falta justa causa para o inquérito policial quando este investiga fato atípico ou quando
já estiver extinta a punibilidade do indiciado.
b) Quando alguém estiver por mais tempo do que determina a lei – Art. 648, inciso
II, do CPP
A nova reforma processual penal, ao concentrar os atos da instrução numa única
audiência, visou, em especial, concretizar o princípio constitucional da celeridade processual,
impedindo, por consequência, que os réus fiquem sujeitos ao constrangimento ilegal da prisão
por excesso de prazo.
c) Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo – Art. 648,
inciso III, do CPP: Só pode determinar a prisão a autoridade judiciária dotada de competência
material e territorial, salvo caso de prisão em flagrante. A incompetência absoluta do juízo
também pode ser reconhecida em sede de habeas corpus.
d) Quado houver cessado o motivo que autorizou a coação – Art. 648, inciso
IV, do CPP: Exemplo: sentenciado que já cumpriu sua pena, mas continua preso.
472
e) Quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a
autoriza – Art. 648, inciso V, do CPP.
f) Quando o processo for manifestamente nulo – Art. 648, inciso IV, do CPP
g) Quando extinta a punibilidade – Art. 648, inciso VII, do CPP
31.7 Competência
a) Do juiz de direito de primeira instância: Basicamente, para trancar inquérito policial.
Porém, se o inquérito tiver sido requisitado por autoridade judiciária, a competência será do
tribunal de segundo grau competente, de acordo com a sua competência.
O juiz não pode conceder a ordem sobre ato de autoridade judiciária do mesmo grau.
b) Do Tribunal de Justiça: Quando a autoridade coatora for juiz de direito e
representante do MP Estadual.
Exemplo: se o promotor de justiça requisita a instauração de inquérito policial, sem lastro
para tanto, o habeas corpus deve ser impetrado perante o tribunal de justiça. No caso, estando
a autoridade policial obrigada a atender a requisição, o promotor de justiça é o verdadeiro
responsável pela coação.
c) Do Tribunal Regional Federal: Se a autoridade coatora for juiz federal (artigo 108,
inciso I, alínea “d”, da CF/88).
d) Do Superior Tribunal de Justiça: Art. 105: Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
- nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e
nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do
Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos
Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros
dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que
oficiem perante tribunais;
(...)
- os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas
mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de
Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência
da Justiça Eleitoral;
e) Do Supremo Tribunal Federal: Art. 102: Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
473
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o
paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do
Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única
instância.
31.8 Julgamento e efeitos

a) A concessão de habeas corpus liberatório implica seja o paciente posto em liberdade,
salvo se por outro motivo deva ser mantido na prisão.
b) Se a ordem for concedida para anular o processo, este será renovado a partir do
momento em que se verificou o vício
c) Quando a ordem for concedida para trancar inquérito policial ou ação penal, esta
impedirá seu curso normal, isto é, haverá o trancamento do inquérito policial ou ação penal.
d) A decisão favorável do habeas corpus pode ser estendida a outros interessados que
se encontrem na situação idêntica à do paciente beneficiado.
31.9. Estruturação de Habeas corpus
474
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO (se a autoridade coatora for juiz de
direito estadual, por exemplo)
B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ... REGIÃO...
(se a autoridade coatora for juiz federal, por exemplo)
FULANO DE TAL (nome e qualificação), advogado inscrito na Ordem dos

Advogados do Brasil sob o nº ..., com endereço profissional..., vem, respeitosamente, à
presença de Vossa Excelência, impetrar HABEAS CORPUS, com pedido liminar65, com
base no artigo 5º, inciso LXVIII, da CF/88, combinado com o artigo 647 e 648, inciso...,
do Código de Processo Penal, contra ato do BELTRANO DE TAL (autoridade coatora),
em favor de CICLANO DE TAL (nome do paciente), nacionalidade, estado civil, profissão,
RG..., pelo fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:
I) DOS FATOS
II)
III) DO DIREITO (Do constrangimento ilegal)
1º parágrafo: apontar a tese
2º parágrafo: fundamentar a tese
IV) DO PEDIDO
Ante o exposto, o impetrante requer a concessão da ordem de habeas corpus, pra
o fim de
• Determinar o trancamento do inquérito policial ou ação penal (por falta de
justa causa)
• Declarar a extinção da punibilidade
• Declarar a nulidade
• Revogar a prisão preventiva, com expedição do alvará de soltura/relaxar a
prisão;
65
Pedido Liminar, se for preciso, na maioria das vezes é pertinente
475
• Relaxamento da prisão em flagrante, com expedição do alvará de soltura;
• Concessão de liberdade provisória, com expedição do alvará de soltura;
Nestes termos, espera deferimento.

Local... e Data...
ADVOGADO...OAB...
476
31.10 Peça resolvida:
Habeas corpus. Adaptada da questão 03 - XV EXAME A Receita Federal identificou
que Raquel possivelmente sonegou Imposto sobre a Renda, causando prejuízo ao erário no
valor de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais). Foi instaurado, então, procedimento
administrativo, não havendo, até o presente momento, lançamento definitivo do crédito
tributário. Ao mesmo tempo, a Receita Federal expediu ofício informando tais fatos ao Ministério
Público Federal, que, considerando a autonomia das instâncias, ofereceu denúncia em face de
Raquel pela prática do crime previsto no Art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Assustada com a
ratificação do recebimento da denúncia após a apresentação de resposta à acusação pela
Defensoria Pública, Raquel contrata Wilson para, na condição de advogado, tomar as medidas
cabíveis. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas
pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, sustentando, para tanto, as teses jurídicas
pertinentes.
477
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ... REGIÃO...
WILSON, nacionalidade, estado civil, advogado inscrito na Ordem dos

Advogados do Brasil sob o nº ..., com endereço profissional..., vem, respeitosamente,
à presença de Vossa Excelência, impetrar HABEAS CORPUS, com pedido liminar¹,
com base no artigo 5º, inciso LXVIII, da CF/88, combinado com o artigo 647 e artigo
648, inciso I, do Código de Processo Penal, contra ato do Juiz Federal da Seção
Judiciária de ..., em favor de RAQUEL, nacionalidade, estado civil, RG..., CPF..., pelos
fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:
I) DOS FATOS
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em faze de Raquel pela
prática do crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.
Foi ratificado o recebimento da denúncia após a apresentação da resposta à
acusação pela Defensoria Pública
.
II) DO DIREITO
A paciente foi denunciada pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I,
da Lei 8.137/90, sendo o recebimento da denúncia ratificado pela autoridade coatora.
Todavia, o fato praticado por Raquel é atípico porque não houve o efeito lançamento
definitivo do crédito tributário, nos termos do que se dispõe a Súmula Vinculante nº 24
do STF. Assim, não há justa causa para ação penal, pois o fato atribuído à paciente é
atípico. Logo, verifica-se flagrante constrangimento ilegal à liberdade de locomoção de
Raquel, razão pela qual o trancamento da ação penal é a medida que se impõe.
478
III)DO PEDIDO
Ante o exposto, o impetrante requer:
a) Seja expedido ofício à autoridade coatora, a fim de que preste informações;
b) Seja intimado o Ilustre Representante do Ministério Público Federal;
c) A concessão da ordem de habeas corpus, para o fim de que seja trancada a ação
penal, nos termos do artigo 648, inciso I, do Código de Processo Penal.
Nestes termos, espera deferimento.

Local... e Data...
ADVOGADO...
OAB...
479
480
Recurso Ordinário Constitucional
32.1 Conceito
Trata-se de recurso destinado a impugnar decisão denegatória de mandado de
segurança, mandado de injunção, habeas data e habeas corpus, decididos em única ou última
instância, interposto no STJ ou STF, conforme a matéria e o tribunal que profere a decisão
recorrida.
32.2 Identificação
PEDIU PRA PARAR
Peça:
Expressão mágica:
Recurso Ordinário
“denegatória de habeas corpus...”
Constitucional
PAROU!
32.3 Base legal
Base legal: Art. 102, inciso II, alínea

STF
“a”, da CF/88
Base legal: Art. 105, inciso II, alínea

STJ
“a”, da CF/88
481
32.4 Cabimento em matéria penal
I) No Supremo Tribunal Federal (STF)
a) Decisão denegatória de habeas corpus e de mandado de segurança decididas
em única instância pelos Tribunais Superiores (artigo 102, inciso II, alínea “a”, da CF/88).
Trata-se de recurso destinado a impugnar, em matéria criminal, decisões denegatórias
de habeas corpus e mandado de segurança proferidas em única instância por Tribunais
Superiores, ou seja, Superior Tribunal de Justiça (STJ), Tribunal Superior Eleitoral (TSE),
Tribunal Superior do Trabalho (TST) e Superior Tribunal Militar (STM).
b) Decisão relativas a crimes políticos (artigo 102, inciso II, alínea “b”, da CF/88).
Entende-se por crime político o delito praticado contra a ordem política e social, previstos
na Lei 7.170/83.
A competência para julgar o crime político é da Justiça Federal, nos termos do artigo
109, inciso IV, da CF/88.
Considerando a competência firmada no artigo 102, inciso II, alínea “b”, da CF, que não
se refere a decisões de única ou última instância, conclui-se que, tratando-se de crime político,
o 2º grau será, sempre, o STF mediante recurso ordinário.
II) No Superior Tribunal de Justiça (STJ)
a) Decisões dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal ou dos
Tribunais Federais, que, em única ou última instância, denegarem a ordem de habeas
corpus (artigo 105, inciso II, alínea “a”, da CF/88).
Nesse caso, impetrado habeas corpus no Tribunal de Justiça contra decisão de um juiz,
em sendo denegado, cabe à parte ingressar com recurso ordinário constitucional para o STJ.
b) Decisões dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal ou dos
Tribunais Federais, que, em única, denegarem a ordem o mandado de segurança (artigo
105, inciso II, alínea “b”, da CF/88).
Trata-se da hipótese de um determinado Tribunal Estadual ou Federal julgar mandado
de segurança ajuizado em caso de sua competência originária e, ao final, denegar a segurança
pleiteada. Nesse caso, cabe Recurso Ordinário Constitucional para o STJ.
482
32.5 Prazo e Processamento
Prazo. Regra: 5 Dias
Nos termos do artigo 30 da Lei nº 8.038/90, será interposto no prazo de cinco dias, com
as razões do pedido de reforma, perante o STJ, quando a decisão denegatória for proferida por
Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal.
O Recurso Ordinário Constitucional para o Supremo Tribunal Federal deve ser
interposto perante o Superior Tribunal (STJ/STM/STE) que proferiu a decisão denegatória do
habeas corpus ou mandado de segurança, mediante petição já acompanhada das respectivas
razões. As razões recursais devem ser dirigidas às Turmas do Supremo Tribunal Federal.
O Recurso Ordinário Constitucional para o Superior Tribunal de Justiça deve ser
interposto perante o respectivo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que proferiu a
decisão denegatória de habeas corpus ou mandado de segurança. as razões recursais devem
ser dirigidas às Turmas do Superior Tribunal de Justiça.
A petição de interposição deve estar acompanhada das respectivas razões do pedido de
reforma da decisão.
Observação: Na hipótese de recurso ordinário constitucional contra decisão

denegatória de mandado de segurança, o prazo será de 15 DIAS (artigo 33 da Lei nº
8.038/90) para o STJ.
32.6 Conteúdo
Considerando que se trata de recurso contra decisão denegatória de habeas corpus, o
conte- údo do recurso ordinário constitucional está in- timamente relacionado ao conteúdo do
habeas corpus, podendo ser usado como parâmetro o artigo 648 do CPP.
a) Quando não houve justa causa – Art. 648, inciso I, do CPP: Justa causa é a
existência de fundamento jurídico e suporte fático autorizadores do constrangimento à
liberdade ambulatória. A hipótese trata da falta de justa causa para a prisão, para o inquérito e
para o processo.
Só há justa causa para a prisão no caso de flagrante delito ou de ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão ou crime
militar.
483
Falta justa causa para o inquérito policial quando este investiga fato atípico ou quando
já estiver extinta a punibilidade do indiciado.
b) Quando alguém estiver por mais tempo do que determina a lei – Art. 648, inciso
II, do CPP: A nova reforma processual penal, ao concentrar os atos da instrução numa única
audiência, visou, em especial, concretizar o princípio constitucional da celeridade processual,
impedindo, por consequência, que os réus fiquem sujeitos ao constrangimento ilegal da prisão
por excesso de prazo.
c) Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo – Art. 648,
inciso III, do CPP: Só pode determinar a prisão a autoridade judiciária dotada de competência
material e territorial, salvo caso de prisão em flagrante. A incompetência absoluta do juízo
também pode ser reconhecida em sede de habeas corpus.
d) Quado houver cessado o motivo que autorizou a coação – Art. 648, inciso IV, do
CPP: Exemplo: sentenciado que já cumpriu sua pena, mas continua preso.
e) Quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a
autoriza – Art. 648, inciso V, do CPP.
f) Quando o processo for manifestamente nulo
– Art. 648, inciso IV, do CPP
g) Quando extinta a punibilidade – Art. 648, inciso VII, do CPP
32.7 Pedido
Como se trata de recurso, deve-se formular pedido de CONHECIMENTO e
PROVIMENTO DO RECURSO, além do pedido de concessão do habeas corpus, acrescido do
pedido específico, como, por exemplo, trancamento do inquérito policial ou ação pena;
relaxamento da prisão, concessão da liberdade provisória, revogação da prisão preventiva,
extinção da punibilidade, nulidade, etc.
32.8 Estrutura
Trata-se de peça bipartida. A peça de inter- posição deve ser endereçada para
Presidente do Tribunal que proferiu a decisão recorrida, e as ra- zões para o STJ ou STF,
conforme o caso.
484
a) Peça de interposição endereçada ao presidente do tribunal que proferiu a decisão
recorrida:
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO... (se o crime da competência da
justiça estadual)
B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL... (se o crime da
competência da justiça federal)
C) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (quando o habeas corpus for denegado no STJ)
interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL, com base no artigo
102, inciso II, alínea “a”, da CRFB/88 (se for da competência do STF) ou no artigo 105,
inciso II, alínea “a”, da CF/88 (se for da competência do STJ), combinado com os artigos
30 e 32 da Lei nº 8.038/90, requerendo seja o recurso recebido e processado e, no final,
remetido ao Supremo Tribunal Federal (ou Superior Tribunal de Justiça).
previsto no artigo 30 da Lei nº 8.038/1990.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., data...
ADVOGADO...
485
OAB...
b) Razões de recurso ordinário constitucional: Endereçamento para o SJT ou STF

COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ou COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
Recorrente: FULANO DE TAL
RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

Douta Turma
Eminentes Ministros
I) DOS FATOS
II) DO DIREITO
Os fundamentos de mérito invariavelmente guardam relação com as hipóteses do
artigo 648 do CPP.

III) DO PEDIDO
Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para o fim de
que seja reformado o acórdão, concedendo-se a ordem de habeas corpus, a fim de que
(exemplos...):
Trancamento do inquérito policial ou ação penal (por falta de justa causa);
Extinção da punibilidade;
Nulidade;
Revogação da prisão preventiva, com expedição do alvará de soltura;
Relaxamento da prisão em flagrante, com expedição do alvará de soltura;
Concessão de liberdade provisória, com expedição do alvará de soltura.
Nestes termos, pede deferimento.
Local..., data...
ADVOGADO...
486
OAB...

Durante investigação para apurar a prática de roubos a agências bancárias ocorridos em
Volta Redonda/RJ, agentes da polícia civil, embora desconfiados que Pedro Rocha estivesse
envolvido nos crimes, não conseguiram reunir provas sufi cientes para apontá-lo como um dos
assaltantes de banco. Diante disso, o Delegado de Polícia orientou um dos policiais a passar a
frequentar os mesmos lugares do investigado Pedro Rocha para com ele estabelecer relação
de confiança. Ao manter reiterados contatos com Pedro Rocha, o agente policial disfarçado
convence o investigado a com ele praticar um roubo em determinada agência bancária. Diante
disso, no dia 15 de outubro de 2021, previamente engendrados, o policial disfarçado e o
investigado dirigem-se ao banco e, no instante em que ingressaram na agência bancária e
anunciaram o assalto, diversos policiais, que monitoravam toda a ação, prenderam Pedro
Rocha em flagrante, sob a acusação da prática do crime de roubo majorado tentado. Ao final,
487
o Delegado de Polícia lavrou o auto de prisão em flagrante, observando todas as formalidades
legais, e encaminhou à autoridade judiciária. Durante a audiência de custódia, após ouvir o
flagrado, o Magistrado, acolhendo requerimento do Ministério Público, converteu a prisão em
flagrante em prisão preventiva, com base no artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal.
Irresignado, Pedro Rocha, por meio do seu advogado(a), impetrou Habeas corpus, que foi
denegado, por maioria dos votos, pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Com base
somente as informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto
acima, na qualidade de advogado(a) de Pedro Rocha, redija a peça cabível, exclusiva de
advogado(a), no que tange à liberdade de seu cliente. (Valor: 5,0)
488
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
PEDRO ROCHA, já qualificado nos autos, por seu procurador infra-

assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, a presença de Vossa
Excelência, interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL, com base
no artigo 105, inciso II, “a” da Constituição Federal/88, combinado com os artigos 30 e 32,
ambos da Lei 8.038/90, requerendo seja o recurso recebido e processado e, ao final,
remetido ao Superior Tribunal de Justiça.
previsto no artigo 30 da Lei nº 8.038/1990.
Nestes termos,
pede deferimento.
Local... e data...
Advogado...
OAB...
489
COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Recorrente/Impetrante: Pedro Rocha

Autos nº
RAZÕES DE RECURSO ORDINARIO CONSTITUCIONAL
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA TURMA
I) DOS FATOS
O requerente foi preso em flagrante, acusado de ter praticado, em tese, o delito de
roubo majorado tentado.
O auto de prisão em flagrante foi lavrado e encaminhado à autoridade judiciária, que
converteu em prisão preventiva.
O recorrente impetrou habeas corpus, que, por maioria, foi denegado pelo Tribunal
de Justiça do Rio de Janeiro.
II) DO DIREITO
A) DO FLAGRANTE PREPARADO/PROVOCADO
O recorrente foi preso acusado de ter praticado, em tese, o crime de roubo majorado
tentado. Todavia, trata-se de prisão ilegal, já que um policial disfarçado convenceu o
requerente a ingressar na agência bancária e anunciar o assalto, momento em que foi preso
em flagrante, caracterizando o chamado flagrante preparado ou provocado.
Nos termos da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, não configura crime
quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
Logo, em se tratando de flagrante preparado e crime impossível, previsto no artigo
17
490
do Código Penal, verifica-se que a prisão é ilegal, devendo ser relaxada.
III) DO PEDIDO
Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o recurso, com a consequente
reforma do acórdão recorrido, para o fim de que seja concedido o habeas corpus e
relaxada a prisão em flagrante do recorrente, com a expedição do alvará de soltura.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local... e data...
ADVOGADO...
OAB...
491
Prescrição
Aula prevista para ocorrer ao vivo no dia 04/01 e 05/01/2024
Prof. Nidal Ahmad

@prof.nidal
33.1 Conceito
Quando um indivíduo pratica, em tese, um fato típico e ilícito, surge para o Estado o
poder e o dever de buscar a punição do responsável, ou seja, a pretensão punitiva. E essa
punição é concretizada com a sentença penal condenatória transitada em julgado, com a
imposição de uma pena, surgindo, a partir de então, a pretensão executória dessa pena.
Todavia, o exercício da pretensão punitiva e executória do Estado não é ilimitada ou
perpétua; não perdura, pois, como regra, por tempo indeterminado. O direito de punir e de
executar a pena imposta ao apenado encontra limites temporais, que, se não observados,
podem levar à extinção da punibilidade do agente pela incidência prescrição da pretensão
punitiva ou prescrição da pretensão executória.
A prescrição penal, pois, é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo
decurso do tempo sem o seu exercício.
33.2 Espécies de Prescrição

Com a prática do crime, o direito abstrato de punir do Estado concretiza-se, dando origem
a um conflito entre o direito estatal de punir e o direito de liberdade do indivíduo. Assim,
praticado o crime e antes de a sentença penal transitar em julgado, o Estado é titular da
pretensão punitiva em busca da prestação jurisdicional postulada na peça acusatória.
Com o trânsito em julgado da decisão condenatória, o jus puniendi concreto transforma-
se em jus punitionis, isto é, a pretensão punitiva converte-se em pretensão executória.
Assim, pode-se verificar duas espécies de prescrição: a) prescrição da pretensão
punitiva propriamente dita; b) prescrição da pretensão executória.
492
Na prescrição da pretensão punitiva há uma subdivisão, apresentando três
modalidades: a) prescrição da pretensão punitiva em abstrato; b) prescrição da pretensão
punitiva retroativa; c) prescrição da pretensão punitiva superveniente ou intercorrente.
Na prescrição da pretensão punitiva, o decurso do tempo faz com que o Estado perca o
direito de punir no tocante à pretensão de o poder judiciário julgar a lide e aplicar a sanção
penal.
O marco divisório para identificação da espécie de prescrição é o trânsito em julgado
da sentença condenatória.
A prescrição da pretensão punitiva ocorre antes de a sentença final transitar em
julgado (CP, art. 109, caput). Exemplo: Suponha-se que um sujeito cometa um crime de lesão
corporal leve (pena de 03 meses a 01 ano), não se descobrindo a autoria. Se o Estado, dentro
do prazo de 4 (quatro) anos, não exercer o jus perseqüendi in juditio, opera-se a extinção da
punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.
Na prescrição da pretensão executória, o decurso do tempo sem o seu exercício faz com
que o Estado perca o direito de executar a sanção imposta na sentença condenatória.
A prescrição da pretensão executória ocorre após o trânsito em julgado da sentença
condenatória (CP, art. 110, caput). Exemplo: Suponha-se que o agente tenha sido condenado
irrecorrivelmente a três meses de detenção pela prática de lesão corporal leve, não fazendo jus
ao sursis. Se o Estado não iniciar a execução da pena no prazo de três anos, opera-se a
extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória.
Prescrição da
pretensão punitiva
em abstrato ou
propriamente dita
Prescrição da Prescrição da
pretensão pretensão punitiva
punitiva retroativa
Prescrição Espécies
pretensão punitiva
pretensão superveniente ou
executória intercorrente
TRÂNSITO EM
JULGADO DA Prescrição da
Prescrição da
SENTENÇA pretensão
pretensão punitiva
PENAL executória
CONDENATÓRIA
493
33.3 Efeitos da Prescrição
Os efeitos da prescrição da pretensão punitiva e da prescrição da pretensão executória
são distintos.
a) Prescrição da pretensão punitiva
A prescrição da pretensão punitiva elimina o próprio exercício da ação penal, seja na
fase investigatória ou durante o processo judicial. Se a incidência da prescrição ocorrer ainda
na fase investigatória, deve o inquérito policial ser arquivado; se oferecida a denúncia, a peça
acusatória deverá ser rejeitada, já que ausente o interesse de agir (CPP, art. 395, II); se
recebida a denúncia, com citação do réu, deverá ser declarada a extinção da punibilidade, com
absolvição sumária do réu (CPP, art. 397, IV). Se incidir a qualquer tempo após a resposta à
acusação, deverá ser declarada extinta a punibilidade do acusado, nos termos do artigo 107,
IV, do Código Penal.
A prescrição da pretensão punitiva ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória, razão pela qual não gera efeitos penais, como, por exemplo, para fins de
reincidência ou maus antecedentes, nem extrapenais, como o dever de reparar o dano, pois
não haverá formação do título executivo.
b) Prescrição da pretensão executória
A prescrição da pretensão executória pressupõe sentença condenatória transitada em
julgado, incidindo, pois, na fase de execução da pena. Logo, compete ao juízo da execução
penal reconhecer a prescrição executória, e declarar a extinção da punibilidade, nos termos do
artigo 66, II, da Lei de Execução Penal. Se o pedido formulado for indeferido, caberá contra
essa decisão o recurso de agravo em execução (LEP, art. 197).
Como há sentença condenatória transitada em julgado, a prescrição da pretensão
executória não apaga os efeitos da condenação, permanecendo, pois, hígidos os efeitos
secundários da condenação tanto na esfera penal, como no campo extrapenal.
Assim, a prescrição da pretensão executória não cessa os efeitos da sentença
condenatória definitiva para fins de reincidência ou maus antecedentes, bem como mantém a
possibilidade de ação de execução ex delicto, já que mantém o status de título executivo.
494
33.4 Prescrição da pretensão punitiva
A prescrição da pretensão punitiva incide antes da sentença penal transitar em julgado,
e se subdivide em: a) prescrição da pretensão punitiva em abstrato; b) prescrição da pretensão
punitiva retroativa; c) prescrição da pretensão punitiva superveniente ou intercorrente.
Prescrição da
pretensão punitiva
pretensão punitiva em Prescrição da
pretensão punitiva
abstrato ou pretensão punitiva superveniente ou
propriamente dita retroativa
intercorrente
Conforme a espécie de prescrição, altera-se a forma do cálculo, os termos iniciais, bem

como o momento processual que poderá ser reconhecida. Por isso, para melhor compreensão
do leitor, afigura-se necessário estudo individualizado de cada uma dessas espécies.
33.4.1. Prescrição da pretensão punitiva em abstrato ou propriamente

dita
A prescrição da pretensão punitiva em abstrato ou propriamente dita está prevista no
artigo 109, caput, do Código Penal, e poderá incidir, como regra: a) entre a data da consumação
do fato e a do recebimento da denúncia; b) entre a data do recebimento da denúncia e da
publicação da sentença penal condenatória; c) entre a data do recebimento da denúncia até a
fase recursal, na hipótese de sentença absolutória.
33.4.1.1. Cálculo do prazo da prescrição da pretensão punitiva em

abstrato
Quando alguém é acusado de praticar uma infração penal é como se um cronômetro
fosse acionado, passando a correr o prazo para o Estado punir o cidadão.
495
Como ainda não há nenhum elemento ou fator concreto que possa servir de parâmetro
para esse cálculo, o legislador estabeleceu como base para o cálculo da prescrição da
pretensão punitiva em abstrato a pena máxima cominada ao delito pelo qual o agente está
sendo acusado (CP, art. 109, caput).
Para encontrar o prazo de prescrição da pretensão punitiva em abstrato, deve-se,
primeiro, ser verificado a pena máxima prevista para o delito, para, após, enquadrá-la no
correspondente inciso do artigo 109 do Código Penal.
Assim, para saber o prazo da prescrição da pretensão punitiva em abstrato do crime de
homicídio, que prevê pena de 6 (seis) a 20 (vinte) anos, deve-se enquadrar a pena máxima (20
anos) no correspondente inciso do artigo 109 do Código Penal. No caso, a pena máxima de 20
(vinte) anos, enquadra-se no art. 109, I, do Código Penal, razão pela qual o prazo prescricional
do crime de homicídio é de 20 (vinte) anos.
Máximo da pena privativa de liberdade cominada Prazo prescricional
Homicídio: pena máxima de 20 (vinte) anos 20 (vinte) anos (art. 109, I, CP)
Da mesma forma, para saber o prazo da prescrição da pretensão punitiva em abstrato

do crime de furto simples, que prevê pena de 1 (um) a 4 (quatro) anos, deve-se enquadrar a
pena máxima (4 anos) no correspondente inciso do artigo 109 do Código Penal. No caso, a
pena máxima de 4 (quatro) anos enquadra-se no art. 109, IV, do Código Penal, razão pela qual
o prazo prescricional do crime de furto simples é de 8 (oito) anos.
Furto simples: pena máxima de 4 (quatro) anos 8 (oito) anos (art. 109, IV, CP)
Para efeito de contagem do prazo da prescrição da pretensão punitiva são levadas em

conta as causas de aumento e de diminuição da pena.
As agravantes e as atenuantes, salvo a relacionada à menoridade relativa e senilidade
(CP, art. 115), não influenciam no cálculo do prazo da prescrição da pretensão punitiva em
496
abstrato, já que não há parâmetro estabelecido em lei do quantum do agravamento e da
atenuação, ficando, pois, a cargo da discricionariedade do juiz.
• Causas de aumento de aumento de pena
Em relação à causa de aumento de pena, deve-se considerar a fração que mais
aumenta, a fim de ser alcançada a pena máxima cominada ao delito na forma majorada.
Assim, se, por exemplo, o agente praticar o crime de roubo majorado pelo emprego de
arma branca, a pena será aumentada de 1/3 (um terço) até a metade (CP, art. 157, § 2º, VII).
Nesse caso, para fins de verificação da prescrição, deve-se considerar a pena máxima do crime
de roubo (dez anos) e elevar em metade (fração que mais aumenta), chegando à pena máxima
do crime de roubo majorado pelo emprego de arma branca em 15 (quinze) anos. Agora, resta
enquadrar essa pena máxima no inciso I do artigo 109 do Código Penal, para constatar que o
prazo prescricional será de 20 (vinte) anos.
Roubo majorado pelo emprego de arma branca

(aumento de 1/3 a ½): Pena máxima = 15 (quinze)
20 (vinte) anos (art. 109, I,
anos, resultado do acréscimo de metade sobre a pena
CP)
máxima de 10 (dez) anos cominada ao crime de roubo
simples.
• Causas de diminuição da pena

Em relação à causa de diminuição da pena, deve-se considerar a fração que menos
diminua, para alcançar a pena máxima cominada ao delito praticado, com incidência de causa
de redução da pena.
Imaginemos que o agente tenha praticado o crime de estelionato simples tentado (CP,
art. 171 c/c 14, II). A pena do crime de estelionato varia de 1 (um) a 5 (cinco) anos, sobre a qual
recai a redução de um a dois terços, em decorrência da tentativa (CP, art. 14, parágrafo único).
Logo, deve-se considerar a pena de 5 (cinco) anos e diminui-la de um terço (1/3), como forma
de alcançar a pena máxima do crime de estelionato tentado, que, no caso, será de 3 (três) anos
e 4 (quatro) meses. Agora, resta enquadrar essa pena máxima do estelionato simples tentado
no inciso IV do artigo 109 do Código Penal, para constatar que o prazo prescricional será de 8
(oito) anos.
497
Estelionato simples tentado: Pena máxima = 3 (três)

anos e 4 (quatro) meses, resultado da diminuição de
8 (oito) anos (art. 109, IV, CP)
1/3 sobre a pena máxima de 8 (oito) anos cominada
ao crime de furto simples.
• Concurso de crimes
No caso de concurso de crimes, o prazo da prescrição da pretensão punitiva deve
considerar a pena máxima cominada a cada infração penal, isoladamente (CP, art. 119).
Logo, o critério da exasperação da pena e do cúmulo material não é considerado para
verificação do prazo prescricional.
Assim, se, por exemplo, o agente praticou três crimes de furto simples, em continuidade
delitiva, o prazo da prescrição da pretensão punitiva deve ser verificado isoladamente, em
relação a cada um dos crimes, ignorando em absoluto a exasperação da pena de um sexto e
dois terços, prevista no artigo 71, caput, do Código Penal.
É o que se extrai também da Súmula 497 do STF.
33.4.1.2. Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva em abstrato

O prazo prescricional, como dito, é verificado com base nos prazos previstos no artigo
109 do Código Penal. Após encontrar o prazo prescricional pertinente à infração penal pelo qual
o agente está sendo acusado, deve-se verificar em que momento esse prazo começa a correr,
ou seja, o termo inicial da contagem do prazo prescricional.
Nos termos do artigo 111 do Código Penal, a prescrição, antes de transitar em julgado a
sentença final, começa a correr:
I) Do dia em que o crime se consumou
Para fins de termo inicial da prescrição da pretensão punitiva em abstrato, aplica-se,
como regra, a teoria do resultado, devendo ser considerado o dia da consumação do delito.
Em relação aos crimes materiais, o prazo prescricional começa a correr a partir da
produção do resultado naturalístico. Nos crimes formais e de mera conduta, que não exigem a
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produção de resultado naturalístico, o prazo começa a correr a partir da prática da conduta
delituosa, já que se confunde com o momento da consumação do delito.
II) No caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa

Em relação ao crime tentado, o prazo prescricional começará a correr na data em que
foi praticado o último ato de execução.
Assim, se, por exemplo, no contexto de tentativa de homicídio, os disparos foram
efetuados num determinado dia, sem, no entanto, ocorrer a consumação por circunstâncias
alheias à sua vontade, o prazo prescricional começará a correr na data dos disparos.
Todavia, se a vítima foi encaminhada para o hospital, onde ficou convalescendo por
cerca de dois meses, mas não resiste aos ferimentos, vindo a óbito, o prazo prescricional do
crime de homicídio consumado começará a correr da data do falecimento da vítima, ou seja, na
data da consumação do delito, que ocorreu dois meses depois do último ato executório.
III) Nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência
No crime permanente, a prescrição começa a correr do dia em que cessou a
permanência. Suponha-se, por exemplo, que a vítima de sequestro permaneça em poder do
agente pelo período de 30 (trinta) dias, sendo, ao final, resgatada. O termo inicial da prescrição
da pretensão punitiva pela prática do crime de sequestro (CP, art. 148) será a data em que a
vítima foi resgatada ou liberada, ou seja, no dia em que cessou a prática do crime permanente.
IV) Nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro
civil, da data em que o fato se tornou conhecido
Nos crimes de bigamia (CP, art. 235) e de falsificação ou alteração de assentamento de
registro civil (CP, art. 299, parágrafo único), a prescrição começa a correr da data em que o fato
se tornou conhecido de qualquer autoridade pública.
Não se afigura necessário se revestir de formalidade esse conhecimento, bastando que
a autoridade pública tenha tomado ciência até mesmo diante da notoriedade que o fato teria
alcançado.
V) Nos crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência contra a
criança e o adolescente, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em
que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta
a ação penal.
499
Nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos no Código
Penal ou em legislação especial, o termo inicial da prescrição ocorre da data em que a vítima
completar dezoito anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal (CP, art.
111, V). Esse inciso foi introduzido no Código Penal pela Lei nº 12.650/2012.
Nesse sentido, se uma criança de 10 (dez) anos for vítima de crime de estupro de
vulnerável (CP, art. 217-A), por exemplo, e a ação ainda não tiver sido instaurada, o prazo
prescricional passará a correr a partir da data em que ela completar 18 (dezoito) anos.
Se ação já tiver sido proposta, não se aplica o disposto no artigo 111, V, do Código Penal,
começando a correr o prazo prescricional da data em que foi ajuizada a ação penal (e não da
data da consumação do delito). Isso porque até o oferecimento da denúncia, o prazo
prescricional aguardava a vítima completar 18 (dezoito) anos para começar a correr. Como a
denúncia foi oferecida antes da vítima completar essa idade, o termo inicial da prescrição da
pretensão punitiva será o oferecimento da peça acusatória, sendo o prazo interrompido com o
recebimento da denúncia (CP, art. 117, I), voltando a correr até o próximo marco interruptivo,
que seria a publicação de eventual sentença penal condenatória (CP, art. 117, IV).
33.4.1.3. Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva

Após encontrar o prazo prescricional e verificar o termo inicial, afigura-se indispensável
identificar as causas interruptivas do curso do prazo prescricional, relacionadas,
invariavelmente, ao momento procedimental em que ação penal se encontra.
Conforme se extrai do artigo 117, § 2º, do Código Penal, uma vez interrompida a
prescrição, todo o prazo começa a correr novamente do dia da interrupção. Consideremos que
o prazo prescricional comece a correr a partir do dia da consumação do delito, com o
recebimento da denúncia ou queixa, a contagem desse prazo é interrompida, voltando a correr,
por inteiro, a partir da data da interrupção.
Assim, se, por exemplo, o agente estiver sendo acusado pela prática do crime de furto
simples, cuja pena cominada varia de 1 (um) a 4 (quatro) anos (CP, art. 155, caput), o prazo
prescricional de 8 (oito) anos (CP, art. 107, IV) começa a correr a partir da consumação do
delito. Consideremos que a denúncia tenha sido recebida 5 (cinco) anos depois da
consumação. Nesse caso, a contagem do prazo prescricional será interrompida, voltando a
correr, por inteiro (ou seja, o prazo de 8 anos), a partir da data da interrupção da
prescrição.
500
As causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva estão previstas no artigo
117, I a IV, do Código Penal:
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
(...)
As hipóteses previstas nos incisos V (pelo início ou continuação do cumprimento da

pena) e VI (pela reincidência) guardam relação com a prescrição da pretensão executória, e
serão analisadas no momento oportuno.
Trata-se de rol taxativo, não sendo possível empregar analogia para alcançar causas
não previstas em lei.
A verificação das causas interruptivas da prescrição é de fundamental importância, pois,
invariavelmente, a prescrição incide no intervalo entre os marcos interruptivos.
Com efeito, no procedimento diverso do Tribunal do Júri, a prescrição da pretensão
punitiva em abstrato poderá incidir: a) entre a data da consumação do delito até o recebimento
da denúncia; b) entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença
condenatória; c) entre a data do recebimento da denúncia até a fase recursal, na hipótese de
sentença absolutória.
Data do recebimento da Data da publicação da

Data da sentença condenatória
denúncia
consumação art. 117, IV, CP
art. 117, I, CP
Momento da Momento da
prescrição 1 prescrição 2
501
Data do recebimento da Data da publicação Fase
Data da da sentença
denúncia recursal
consumação absolutória
art. 117, I, CP
Momento da Momento da
prescrição 1 prescrição 2
Note-se que, nesse caso, a publicação da sentença absolutória não constitui causa de
interrupção da prescrição, razão pela qual o prazo começa a correr da data do recebimento da
denúncia e não se interrompe com a sentença absolutória.
Em relação ao procedimento do Tribunal do Júri, a prescrição da pretensão punitiva em
abstrato poderá incidir entre: a) a data da consumação do delito até a data do recebimento da
denúncia; b) entre a data do recebimento da denúncia e a data da decisão de pronúncia; c)
entre a data da decisão de pronúncia e a data da decisão confirmatória da pronúncia, se
interposto recurso contra decisão de pronúncia; d) entre a data da decisão de pronúncia e a
data da publicação da sentença penal condenatória, se não interposto recurso contra decisão
de pronúncia; e) entre a data da decisão confirmatória da pronúncia e a data da publicação da
sentença penal condenatória.
Data do Data da decisão Data da decisão Data da publicação

Data da recebimento da confirmatória da da sentença
de pronúncia
consumação denúncia pronúncia condenatória
art. 117, II, CP Art. 117, IV, CP
art. 117, I, CP Art. 117, III, CP
Momento da Momento da Momento da Momento da

prescrição 1 prescrição 2 prescrição 3 prescrição 4
502
33.4.1.4. Hipóteses de incidência da prescrição da pretensão punitiva
em abstrato
A partir da verificação do prazo prescricional e do termo inicial, levando em conta as
causas interruptivas da prescrição, afigura-se possível definir alguns cenários de incidência da
prescrição da pretensão punitiva em abstrato, distinguindo as hipóteses envolvendo
procedimento diverso do Tribunal do Júri e procedimento do Tribunal do Júri.
A) Procedimento diverso do Tribunal do Júri
Conforme exposto alhures, a prescrição envolvendo crimes não dolosos contra a vida,
que não seguem o procedimento do Tribunal do Júri, incide: a) entre a data da consumação do
delito e a data do recebimento da denúncia ou queixa; b) entre a data do recebimento da
denúncia ou queixa e a data da publicação da sentença penal condenatória; c) entre a data do
recebimento da denúncia ou queixa e a fase recursal, no contexto de sentença absolutória.
I) entre a data da consumação e a data do recebimento da denúncia ou queixa
Conforme o artigo 111, I, do Código Penal, o prazo da prescrição da pretensão punitiva
começa a correr, como regra, a partir da consumação do delito, tendo como primeiro marco
interruptivo o recebimento da denúncia ou queixa (CP, art. 117, I).
Nesse cenário, imaginemos que foi praticado um crime de furto simples (CP, art. 155) no
dia 5 de outubro de 2010. Instaurado o respectivo inquérito policial, a investigação se
desenvolveu de forma bastante lenta, não avançando quanto à identificação da autoria do
delito, mas recaindo a suspeita em relação ao agente “A”. Concluído o inquérito policial, o
procedimento investigatório foi encaminhado para o Ministério Público no dia 10 de novembro
de 2018.
Nesse caso, considerando-se a pena máxima do crime de furto simples (04 anos), o
prazo prescricional será de 8 (oito) anos, conforme o artigo 109, IV, do Código Penal. Logo,
forçoso concluir que, no caso, incidiu a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, pois entre
a data da consumação do crime de furto e o dia 10 de novembro de 2018 passaram-se mais de
8 (oito) anos sem o recebimento da denúncia e, por conseguinte, a interrupção do prazo
prescricional. Resta declarar extinta a punibilidade do agente, com base no artigo 107, IV, do
Código Penal, com extinção e baixa do expediente criminal.
Para que não incidisse a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, o Estado teria
até o dia 04/10/2018 para o recebimento da denúncia, e, por consequência, interrupção do
prazo prescricional, com o recomeço da contagem por inteiro.
503
Data da Data do recebimento
consumação da denúncia
05/10/2010 10/11/2018
PPPA
ii) entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a data da publicação da
sentença condenatória
Com o recebimento da denúncia ou queixa, interrompe-se o curso do prazo prescricional,
voltando a correr por inteiro até o próximo marco interruptivo, consistente na publicação da
sentença penal condenatória (CP, art. 117, IV).
Imaginemos que o réu foi denunciado por ter praticado crime de furto simples (CP, art.
155) no dia 5 de outubro de 2010. A denúncia foi recebida no dia 15 de março de 2012. A ação
penal se desenvolveu de forma bastante lenta, estando, até o dia 20 de abril de 2020, na fase
de instrução processual, não tendo sido, portanto, proferida sentença.
a data do recebimento da denúncia (15/03/2012) e o dia 20 de abril de 2020 passaram-se mais
de 8 (oito) anos sem publicação da sentença penal condenatória, e, por conseguinte, a
interrupção do prazo prescricional. Resta declarar extinta a punibilidade do agente, com base
no artigo 107, IV, do Código Penal, com extinção e baixa do processo.
504
Data do recebimento da Ainda não
Data da
proferida a sentença
consumação denúncia
05/10/2010 15/03/2012 20/04/2020
PPPA
até o dia 14.03.2020 para a publicação da sentença penal condenatória, e, por consequência,
interrupção do prazo prescricional, com o recomeço da contagem por inteiro.
iii) entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a fase recursal,
considerando sentença absolutória
Consoante se extrai do artigo 117, IV, do Código Penal, somente a sentença penal
condenatória tem o condão de interromper o prazo prescricional. Logo, se proferida sentença
absolutória, não haverá interrupção do prazo prescricional, que continuará correndo desde o
recebimento da denúncia.
Exemplo: o réu denunciado por ter praticado o crime de furto simples (CP, art. 155) no
dia 5 de outubro de 2010. A denúncia foi recebida no dia 15 de março de 2012. Após regular
andamento do processo, o Magistrado proferiu, no dia 10 de junho de 2016 sentença
absolutória. Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, que, até o dia
20.04.2020, ainda não havia sido pautado para ser submetido a julgamento pelo Tribunal de
Justiça.
a data do recebimento da denúncia (15/03/2012) e o dia 20 de abril de 2020 passaram-se mais
de 8 (oito) anos, sem publicação de eventual acórdão condenatório, e, por conseguinte, a
interrupção do prazo prescricional. Resta declarar extinta a punibilidade do agente, com base
no artigo 107, IV, do Código Penal, com extinção e baixa do processo.
505
Data do
Data da recebimento da Sentença Apelação
consumação absolutória do MP
denúncia
05.10.2010 10.06.2016 20.04.2020

15.03.2012 Recuso ainda
não julgado
PPPA
até o dia 14/03/2020 para a publicação do acórdão condenatório, e, por consequência,
interrupção do prazo prescricional, com o recomeço da contagem por inteiro.
B) Procedimento do Tribunal do Júri
Em relação ao procedimento do Tribunal do Júri, a prescrição da pretensão punitiva em
abstrato poderá incidir entre: a) entre a data da consumação do delito até a data do recebimento
da denúncia; b) entre a data do recebimento da denúncia e a data da decisão de pronúncia; c)
entre a data da decisão de pronúncia e a data da decisão confirmatória da pronúncia; d) entre
a data da decisão de pronúncia e a data da publicação da sentença penal condenatória, se não
interposto recurso contra decisão de pronúncia; e) entre a data da decisão confirmatória da
pronúncia e a data da publicação da sentença penal condenatória.
O procedimento do Tribunal do Júri é aplicado aos crimes dolosos contra a vida, assim
considerados o homicídio doloso (CP, art. 121, caput, §§ 1º e 2º); induzimento, instigação ou
auxílio ao suicídio (CP, art. 122); infanticídio (CP, art. 123); e aborto (CP, art. 124/127).
a) entre a data da consumação do delito até a data do recebimento da denúncia

Conforme o artigo 111, I, do Código Penal, o prazo da prescrição da pretensão punitiva
começa a correr, como regra, a partir da consumação do delito, tendo como primeiro marco
interruptivo o recebimento da denúncia ou queixa (CP, art. 117, I).
Nesse cenário, imaginemos que o agente tenha sido acusado de ter praticado, no dia 5
de outubro de 2010, crime de aborto com o consentimento da gestante (CP, art. 126).
506
Instaurado o respectivo inquérito policial, a investigação se desenvolveu de forma bastante
lenta, não avançando quanto à identificação da autoria do delito, mas recaindo a suspeita em
relação ao agente “A”. Concluído o inquérito policial, o procedimento investigatório foi
encaminhado para o Ministério Público no dia 10 de novembro de 2018.
Nesse caso, considerando-se a pena máxima de 4 (quatro) anos, cominada ao crime de
aborto com o consentimento da gestante (04 anos), o prazo prescricional será de 8 (oito) anos,
conforme o artigo 109, IV, do Código Penal. Logo, forçoso concluir que, no caso, incidiu a
prescrição da pretensão punitiva em abstrato, pois entre a data da consumação do crime de
aborto e o dia 10 de novembro de 2018 passaram-se mais de 8 (oito) anos sem o recebimento
da denúncia e, por conseguinte, a interrupção do prazo prescricional. Resta declarar extinta a
punibilidade do agente, com base no artigo 107, IV, do Código Penal, com extinção e baixa do
expediente criminal.
Data da Ainda não recebida a

consumação denúncia
05/10/2010 10/11/2018
PPPA
b) entre a data do recebimento da denúncia e a data da decisão de pronúncia
de outubro de 2010, crime de aborto com o consentimento da gestante (CP, art. 126). A
denúncia foi recebida no dia 15.03.2012. A ação penal se desenvolveu de forma bastante lenta,
estando, até o dia 20 de abril de 2020, na fase de instrução processual, não tendo sido, portanto,
proferida sentença.
aborto com o consentimento da gestante, o prazo prescricional será de 8 (oito) anos, conforme
o artigo 109, IV, do Código Penal. Logo, forçoso concluir que, no caso, incidiu a prescrição da
pretensão punitiva em abstrato, pois entre a data do recebimento da denúncia (15.03.2012) até
507
a data em que o processo ainda se encontrava na fase de instrução (20.04.2020) passaram-se
mais de 8 (oito) anos sem que tivesse sido proferida decisão de pronúncia e, por conseguinte,
a interrupção do prazo prescricional. Resta declarar extinta a punibilidade do agente, com base
no artigo 107, IV, do Código Penal, com extinção e baixa do expediente criminal.
até o dia 14/03/2020 para a decisão de pronúncia e, por consequência, interrupção do prazo
prescricional, com o recomeço da contagem por inteiro.
c) entre a data da decisão de pronúncia e a data da decisão confirmatória da

pronúncia
denúncia foi recebida no dia 15 de março de 2011. A decisão de pronúncia foi publicada no dia
16 de julho de 2012. O réu interpôs recurso em sentido estrito, sendo improvido no dia 23 de
agosto de 2020, com a consequente confirmação da decisão de pronúncia.
pretensão punitiva em abstrato, pois, entre a data da pronúncia (16/07/2012) até a data da
decisão confirmatória da pronúncia (23/08/2020), passaram-se mais de 8 (oito) anos. Resta
declarar extinta a punibilidade do agente, com base no artigo 107, IV, do Código Penal, com
extinção e baixa do expediente criminal.
508
Data do Data decisão
Data da recebimento da Data decisão de confirmatória da
consumação denúncia pronúncia pronúncia
16/07/2012 23/08/2020
05/10/2010 15/03/2011
PPPA
até o dia 15/07/2020 para apreciar o recurso interposto pela defesa e confirmar a decisão de
pronúncia, provocando, por consequência, interrupção do prazo prescricional, com o recomeço
da contagem por inteiro.
d) entre a data da decisão de pronúncia e a data da publicação da sentença penal
condenatória, se não interposto recurso contra decisão de pronúncia
16 de julho de 2012. O réu não interpôs recurso em sentido estrito. Até o dia 23.08.2020, o réu
ainda não havia sido submetido a julgamento perante o Plenário do Júri, não havendo, pois,
sentença condenatória.
pretensão punitiva em abstrato, pois, entre a data da pronúncia (16.07.2012) até a data que o
réu ainda não havia sido submetido a julgamento perante o Plenário do Júri (23.08.2020),
passaram-se mais de 8 (oito) anos. Resta declarar extinta a punibilidade do agente, com base
no artigo 107, IV, do Código Penal, com extinção e baixa do expediente criminal.
509
Data sem julgamento perante o
Data da Data do recebimento Data decisão de Plenário do Júri e, portanto,
consumação da denúncia pronúncia sem condenação
05/10/2010 15/03/2011 16/07/2012 23/08/2020
PPPA
Para que não incidisse a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, o Estado teria se
submeter o réu a julgamento perante o Plenário do Júri, com a respectiva condenação, até o
dia 15/07/2020, provocando, por consequência, interrupção do prazo prescricional, com o
recomeço da contagem por inteiro.
e) entre a data da decisão confirmatória da pronúncia e a data da publicação da
16 de fevereiro de 2012. O réu interpôs recurso em sentido estrito, sendo improvido no dia 23
de agosto de 2012, com a consequente confirmação da decisão de pronúncia. Até o dia
24.09.2020, o réu ainda não havia sido submetido a julgamento perante o Plenário do Júri, não
havendo, pois, sentença condenatória.
pretensão punitiva em abstrato, pois, entre a data da decisão confirmatória da pronúncia
(16.07.2012) até a data que o réu ainda não havia sido submetido a julgamento perante o
Plenário do Júri (24.09.2020), passaram-se mais de 8 (oito) anos. Resta declarar extinta a
punibilidade do agente, com base no artigo 107, IV, do Código Penal, com extinção e baixa do
expediente criminal.
510
Data sem
Decisão julgamento perante
Data da Data do confirmatória o Plenário do Júri e,
recebimento da Data decisão portanto, sem
consumação da pronúncia
denúncia de pronúncia condenação
16/02/2012 23/08/2012 24/09/2020

05/10/2010 15/03/2011
PPPA
Para que não incidisse a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, o Estado teria se
submeter o réu a julgamento perante o Plenário do Júri, com a respectiva condenação, até o
dia 22/08/2020, provocando, por consequência, interrupção do prazo prescricional, com o
recomeço da contagem por inteiro.
33.4.2. Prescrição da pretensão punitiva retroativa

A prescrição da pretensão punitiva retroativa estava prevista no artigo 110, § 2º, do
Código Penal, que previa a possibilidade da prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a
data do fato e o recebimento da denúncia. Esse artigo foi revogado pela Lei nº 12.234, de 5 de
maio de 2010.
Com a revogação do artigo, surgiram algumas vozes afirmando a exclusão da prescrição
da pretensão punitiva retroativa do ordenamento jurídico. Todavia, a parte final do artigo 110, §
1º, do Código Penal, dispõe que a prescrição, em nenhuma hipótese, poderá ter por termo
inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
Diante da intrincada redação desse dispositivo, forçoso concluir pela possibilidade de
pres- crição da pretensão punitiva retroativa após o oferecimento da denúncia ou queixa, uma
vez que, segundo se extrai do texto, a vedação se limite a período anterior ao da denúncia ou
queixa.
511
Diz-se intricada a redação, porque o legislador teria sido mais claro e objetivo se tivesse
limitado a vedação a período anterior ao recebimento da denúncia ou queixa. Assim não o
fazendo, admite possibilidade de prescrição retroativa entre o oferecimento da denúncia ou
queixa e a data do recebimento da peça acusatória. Trata-se de hipótese absolutamente
remota, pois, na praxe forense, não é tão distante o período que medeia o oferecimento da
denúncia ou queixa e o seu respectivo recebimento.
Em síntese, em relação aos fatos praticados a partir do dia 05 de maio de 2010, somente
será possível a prescrição da pretensão punitiva considerando o lapso temporal incidente após
a denúncia. Para fatos praticados antes do dia 05 de maio de 2010, será possível a prescrição
da pretensão retroativa entre a data da consumação e o recebimento da denúncia, bem entre
o recebimento da denúncia e a publicação da sentença penal condenatória.
Pressupostos: Por primeiro, para cogitar a incidência da prescrição da pretensão
punitiva retroativa, não pode ter se verificado a prescrição da pretensão da pretensão punitiva
em abstrato.
A prescrição retroativa tem por pressuposto a prolação de uma sentença penal

condenatória, bem como o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a
acusação, seja por força de decisão do juízo de primeiro grau, seja por força de eventual
improvimento do seu recurso. É o que se extrai do próprio artigo 110, § 1º, do Código Penal.
Não ter incidido prescrição da pretensão punitiva em

abstrato
Pressupostos Sentença condenatória
Trânsito em julgado para acusação ou improvimento do

seu recurso
33.4.2.1. Cálculo do prazo da prescrição da pretensão punitiva

retroativa
Com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação ou
improvimento do seu recurso, tem-se que, a partir de eventual recurso da defesa, o Tribunal
não poderá agravar a situação do réu, sob pena de incorrer na reformatio in pejus direta, o que
é vedado conforme prevê o artigo 617 do Código Processo Penal. Em decorrência disso, a pena
máxima no caso concreto será a aplicada na sentença, já que, com o trânsito em julgado para
512
acusação, não poderá ser alterada para prejudicar o réu, na hipótese de recurso exclusivo da
defesa.
Assim, a base para calcular a prescrição se altera, passando a ser considerada a pena
aplicada na sentença, que deverá ser enquadrada num dos incisos do artigo 109 do Código
Penal, para ser verificado o prazo prescricional.
33.4.2.2. Hipóteses de incidência da prescrição da pretensão punitiva

retroativa nos crimes diversos do Procedimento do Tribunal do Júri
Verificado o prazo prescricional com base na pena aplicada na sentença, a prescrição
retroativa deve ser considerada a partir da publicação da sentença ou acórdão condenatório
para trás. Por isso, a denominação “retroativa”, já que sua incidência é verificada entre os
marcos interruptivos existentes antes da sentença ou acórdão condenatório.
Assim, em tese, no procedimento diverso do Tribunal do Júri, será possível verificar a
prescrição da pretensão punitiva retroativa: a) entre a data da publicação da sentença
condenatória e a data do recebimento da denúncia; b) entre a data do acórdão condenatório e
a data do recebimento da denúncia.
Data do recebimento da
Data
denúncia ou do recebimento da
queixa Data da publicação da
Data da denúncia ou queixa
consumação sentença condenatória
PPPR
Data da sentença
Data publicação
Data da acórdão
consumação absolutória
condenatório
PPPR
a) entre a data da publicação da sentença condenatória e a data do recebimento

da denúncia
513
Com o recebimento da denúncia ou queixa, interrompe-se o curso do prazo prescricional,
voltando a correr por inteiro até o próximo marco interruptivo, consistente na publicação da
sentença penal condenatória (CP, art. 117, IV).
Imaginemos que o réu tenha sido denunciado pela prática, no dia 5 de outubro de 2014,
do crime de furto simples (CP, art. 155). A denúncia foi recebida no dia 15 de março de 2016.
Após regular tramitação do processo, o Magistrado proferiu sentença condenatória, publicada
no dia 18 de abril de 2020, fixando pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, e multa.
O Ministério Público, satisfeito, não interpôs recurso, ocorrendo o trânsito em julgado para a
acusação.
Nesse caso, verifica-se que não há incidência da prescrição da pretensão punitiva em
abstrato. Os pressupostos para análise da prescrição da pretensão punitiva retroativa estão
presentes: a) sentença condenatória; b) trânsito em julgado para a acusação.
Logo, a base de cálculo para a prescrição se altera, passando da pena máxima cominada
ao delito, para ser considerada a pena aplicada. No caso, a pena aplicada foi de 1 (um) ano e
4 (quatro) meses, sendo o prazo prescricional de 4 (quatro) anos (CP, art. 109, V). Agora,
considerando o novo prazo prescricional, com base na pela aplicada, deve ser refeita, de forma
retroativa, ou seja, da sentença para trás, a análise da incidência da prescrição da pretensão
punitiva retroativa.
E, no caso, forçoso concluir que incidiu a prescrição da pretensão punitiva retroativa,
pois, fazendo a reanalise dos marcos interruptivos antes da sentença, verifica-se que entre a
data da publicação da sentença condenatória (18/04/2020) e a data do recebimento da
denúncia (15/03/2016), passaram-se mais de 4 (quatro) anos.
Pena: 01 ano e 04 meses
Data publicação da Trânsito em

Data da Data do recebimento julgado para o
da denúncia sentença
consumação Ministério
condenatória
Público
05/10/2014 15/03/2016 18/04/2020
PPPR
514
Para evitar a incidência da prescrição, a publicação da sentença penal condenatória
deveria ter ocorrido até o dia 14/03/2020.
b) entre a data do acórdão condenatório e a data do recebimento da denúncia.

Após regular tramitação do processo, no dia 15 de junho de 2018, o Magistrado proferiu
sentença absolutória. O Ministério Público, irresignado, interpôs recurso de apelação, ao qual
foi dado provimento pelo Tribunal, que proferiu acórdão condenatório, fixando pena de 1 (um)
ano e 4 (meses), transitando em julgado para a acusação, publicado no dia 18 de abril de 2020.
abstrato. Os pressupostos para análise da prescrição da pretensão punitiva retroativa estão
presentes: a) acórdão condenatório; b) trânsito em julgado para a acusação.
Logo, a base de cálculo para a prescrição se altera, passando da pena máxima cominada
ao delito, para ser considerada a pena aplicada. No caso, a pena aplicada foi de 1 (um) ano e
4 (quatro) meses, sendo o prazo prescricional de 4 (quatro) anos (CP, art. 109, V). Agora,
considerando o novo prazo prescricional, com base na aplicada, deve ser refeita, de forma
retroativa, ou seja, da sentença para trás, a análise da incidência da prescrição da pretensão
punitiva retroativa.
E, no caso, forçoso concluir que incidiu a prescrição da pretensão punitiva retroativa,
pois, fazendo a reanalise dos marcos interruptivos, verifica-se que entre a data da publicação
do acórdão condenatório (18/04/2020) e a data do recebimento da denúncia (15/03/2016),
passaram-se mais de 4 (quatro) anos.
.
Data da Data do
recebimento Sentença Apelação Publicação Trânsito em
consumação Ministério
da denúncia absolutória acórdão julgado para
Público condenatório MP
05/10/2014 15/03/2016 15/06/2018 18/04/2020
PPPR
515
Para evitar a incidência da prescrição, o acórdão condenatório deveria ter sido publicado
até o dia 14/03/2020.
33.4.2.3. Hipóteses de incidência da prescrição da pretensão punitiva retroativa

nos crimes do Procedimento do Tribunal do Juri
Após julgamento perante o Plenário do Júri, com a condenação do réu pelo corpo de
Jurados, o juiz passará à dosimetria da pena. Com o trânsito em julgado para o Ministério
Público, ou improvido eventual recurso interposto, viabiliza-se a análise de eventual incidência
da prescrição da pretensão punitiva retroativa.
Em relação ao procedimento do Tribunal do Júri, a prescrição da pretensão retroativa
poderá incidir: a) entre a data da publicação da decisão de pronúncia e a data do recebimento
da denúncia; b) entre a data da decisão confirmatória da pronúncia e a decisão de pronúncia;
c) entre a data da publicação da sentença penal condenatória e a decisão confirmatória da
pronúncia; d) entre a data da publicação da sentença penal condenatória e a decisão de
pronúncia, se não tiver sido interposto recurso contra essa decisão.
33.4.3. Prescrição da pretensão punitiva superveniente ou

intercorrente
A prescrição da pretensão punitiva superveniente ou intercorrente está prevista no artigo
110, § 1º, do Código Penal, e incide entre a data da publicação da sentença penal condenatória
516
e o trânsito em julgado para a defesa. A expressão “superveniente” decorre justamente porque
sua incidência é posterior à sentença penal condenatória.
A prescrição da pretensão punitiva superveniente difere da prescrição da pretensão
punitiva retroativa, precipuamente em relação ao momento da incidência. A prescrição da
pretensão punitiva retroativa incide entre os marcos interruptivos existentes antes da sentença
penal condenatória; a prescrição da pretensão punitiva superveniente incide após a sentença
penal condenatória.
Data do
Data da recebimento Data publicação da Trânsito em julgado
consumação da denúncia sentença condenatória para a defesa
Prescrição da Prescrição da pretensão

pretensão punitiva punitiva superveniente
retroativa
33.4.3.1. Pressupostos
Para se cogitar da hipótese da prescrição da pretensão punitiva superveniente, primeiro
deve-se constar a não incidência da prescrição da pretensão punitiva em abstrato e da
retroativa.
Após, deve-se verificar a existência de sentença penal condenatória e o trânsito em
julgado para a acusação, seja por força de decisão do juízo de primeiro grau, seja por força de
eventual improvimento do seu recurso. É o que se extrai do próprio artigo 110, § 1º, do Código
Penal.
Não ter incidido prescrição da pretensão punitiva

em abstrato
Não ter incidido prescrição da pretensão punitiva

retroativa
Pressupostos
Sentença condenatória
Trânsito em julgado para acusação ou

improvimento do seu recurso
517
33.4.3.2. Cálculo do prazo da prescrição da pretensão punitiva
superveniente
Com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação ou impro-
vimento do seu recurso, tem-se que, a partir de eventual recurso da defesa, o Tribunal não
poderá agravar a situação do réu, sob pena de incorrer na reformatio in pejus direta, o que é
vedado conforme prevê o artigo 617 do Código Processo Penal. Em decorrência disso, a pena
máxima no caso concreto será aquela aplicada na sentença, já que, com o trânsito em julga-
do para acusação, não poderá ser alterada para prejudicar o réu.
Assim, a base para o cálculo da prescrição da pretensão punitiva superveniente ou
intercorrente é a pena aplicada na sentença, que de- verá ser enquadrada num dos incisos
do artigo 109 do Código Penal, para ser verificado o prazo prescricional.
Ainda que não tenha transitado em julgado para a acusação, admite-se a possibilidade
de prescrição da pretensão punitiva superveniente, se o Ministério Público ou o querelante in-
terpuserem recurso sem postular a elevação da pena, mas, por exemplo, a modificação do
regime carcerário ou a cassação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Note-se que, na falta de pedido expresso da acusação, não poderá o Tribunal elevar
a pena aplicada na sentença, sob pena de reformatio in pejus.
33.4.3.3. Hipótese de incidência da prescrição da pretensão punitiva

superveniente ou intercorrente
Verificado o prazo prescricional com base na pena aplicada na sentença, a prescrição
da pretensão punitiva superveniente tem por termo inicial a data da publicação da sentença
penal condenatória, podendo incidir até o trânsito em julgado para a defesa. Por isso, a
denominação “superveniente”, já que sua incidência é verificada após a publicação da sentença
penal condenatória.
sentença condenatória, aplicando pena de 1 (um) ano e 4 (meses). O Ministério Público não
interpôs recurso, transitando em julgado a sentença para a acusação. A defesa interpôs recurso
518
de apelação, ainda não colocado em pauta para julgamento pelo menos até o dia 18 de julho
de 2020.
abstrato nem retroativa. Os pressupostos para análise da prescrição da pretensão punitiva
superveniente estão presentes: a) acórdão condenatório; b) trânsito em julgado para a
acusação.
Logo, a base de cálculo para a prescrição passa a ser a pena aplicada na sentença.
No caso, a pena aplicada foi de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, sendo o prazo prescricional de
4 (quatro) anos (CP, art. 109, V). Agora, considerando o novo prazo prescricional, com base na
aplicada, deve-se verificar se o trânsito em julgado para a defesa ocorrerá ou não dentro do
prazo prescricional.
E, no caso, forçoso concluir que incidiu a prescrição da pretensão punitiva superveniente,
pois entre a data da publicação da sentença condenatória (15/06/2016) e a data indicando que
ainda não ocorreu o trânsito em julgado para defesa (18/06/2020), passaram-se mais de 4
(quatro) anos.
Data do Trânsito em
Data da Data publicação da Trânsito em julgado
recebimento julgado para a
consumação da denúncia sentença condenatória para o Ministério
Público defesa
Recurso ainda não

05/10/2012 15/03/2014 15/06/2016 julgado 18.06.2020
PPPS
Para evitar a incidência da prescrição, o trânsito em julgado da sentença penal

condenatória deveria ocorrer até o dia 14.06.2020.
33.5 Prescrição da pretensão executória

A prescrição da pretensão executória está prevista no artigo 110, caput, do Código Penal.
519
O exercício da pretensão punitiva estatal se revela de forma plena quando a sentença
penal condenatória encontra o trânsito em julgado dentro do prazo estabelecido em lei. Com o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória, surge para o Estado a pretensão
executória, ou seja, a pretensão de fazer cumprir a sentença, com a efetiva execução da pena
imposta.
Ocorre, contudo, que também há prazo previsto em lei para que o Estado exerça a
pretensão executória, sob pena de não mais poder fazê-lo, por conta da incidência da
prescrição da pretensão executória e a consequente extinção da punibilidade.
Data do
Data da recebimento Data publicação da Sentença condenatória
consumação da denúncia sentença condenatória transitada em julgado
pretensão punitiva pretensão punitiva Prescrição da
superveniente pretensão executória
retroativa
Pressuposto
Para que seja possível cogitar da incidência da prescrição executória, não pode ter se
operado qualquer das formas de prescrição da pretensão punitiva.
O pressuposto básico para se verificar a hipótese de incidência da prescrição da
pretensão executória é o trânsito em julgada da sentença penal condenatória. Logo, à
evidência, a prescrição da pretensão executória incide após o trânsito em julgado da sentença
condenatória.
Não tenha ocorrido prescrição punitiva
Pressupostos
Trânsito em julgado da sentença condenatória
Como não há mais possibilidade de alteração da pena imposta na sentença, já que, com
o trânsito em julgado, tornou-se definitiva, sintomático que a base para o cálculo da prescrição
da pretensão executória é a pena aplicada na sentença.
520
Tratando-se de reincidente, o prazo da prescrição da pretensão executória da pena
privativa de liberdade é aumentado de 1/3 (CP, art. 110, caput, parte final). Para tanto, é
necessário que a sentença condenatória tenha reconhecido a reincidência.
Esse acréscimo pela reincidência somente se aplica à prescrição da pretensão
executória, não tendo qualquer reflexo nos prazos da prescrição da pretensão punitiva. É o que
se extrai da Súmula 220 do Superior Tribunal de Justiça: “A reincidência não influiu no prazo
da prescrição da pretensão punitiva”.
33.5.1. Termos iniciais

Consoante se extrai do artigo 112 do Código Penal, o prazo da prescrição da pretensão
executória começa a correr: a) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para
a acusação; b) do dia da revogação da suspensão condicional da pena ou o livramento
condicional; c) do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção
deva computar-se na pena.
a) Do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação
O pressuposto para a incidência da prescrição da pretensão executória é o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória para todas as partes. Todavia, nos termos do artigo
112, I, do Código Penal, o termo inicial da contagem do prazo prescricional considera o trânsito
em julgado da sentença penal condenatório para a acusação. Ou seja, em tese, o início da
contagem do prazo da prescrição executória é anterior à data do trânsito em julgado da
Trânsito em Recurso Trânsito em julgado

Sentença julgado para o para a defesa e,
condenatória Ministério Público
defesa portanto, para todos
Termo inicial para prescrição
Trata-se de hipótese extremamente favorável ao condenado, uma vez que, se a

acusação optar por não interpor recurso contra a sentença condenatória, transitando em julgado
521
para ela, o réu, usando de sucessivos recursos, poderá prolongar o momento do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória para todos. Não é raro acontecer, por exemplo,
transitar em julgado a sentença penal condenatória para acusação em determinada data, e o
trânsito em julgado da sentença condenatória para todos ocorrer anos depois.
Por isso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI 794971-
AgR/RJ, definiu que o termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão
executória é o trânsito em julgado para ambas as partes.
b) Do dia da revogação da suspensão condicional da pena ou o livramento
condicional
A revogação do sursis e do livramento condicional tem como efeito automático a prisão
do condenado, para cumprir a pena cuja execução foi suspensa ou para dar continuidade à
execução da pena pela qual obteve o livramento condicional.
Logo, havendo revogação da suspensão condicional da pena, deve o condenado cumprir
integralmente a pena suspensa, passando a correr o prazo para dar início à execução da pena
da data da decisão revocatória.
Com a revogação do livramento condicional, o condenado deverá ser preso para cumprir
o restante da pena, começando a correr o prazo da prescrição executória, a partir da data da
revogação.
c) Do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção
deva computar-se na pena.
Interrompida a execução da pena pela fuga do condenado, inicia-se a contagem do prazo
prescricional da prescrição executória (CP, art. 112, II, 1ª parte), para recapturá-lo.
Nos casos dos arts. 41 e 42 do Código Penal (superveniência de doença mental ou
internação em hospital), em que se aplica o princípio da detração penal, embora interrompida
a efetiva execução da pena, não corre a prescrição (CP, art. 112, II., 2ª parte), já que computado
como pena cumprida.
33.5.2. Causas interruptivas

As causas interruptivas da prescrição da pretensão executória são: a) início ou
continuação do cumprimento da pena (CP, art. 117, V); b) reincidência (CP, art. 117, VI).
a) Início ou continuação do cumprimento da pena
522
Com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, expede-se, como regra,
mandado de prisão, a fim de que o condenado seja compelido a dar início ao cumprimento de
pena.
Quando o condenado efetivamente dá início ao cumprimento da pena, seja privativa de
liberdade ou restritiva de direitos, interrompe-se o prazo da prescrição da pretensão executória.
Evidentemente que, nesse caso, o prazo não volta a correr por inteiro, pois o condenado está
sob custódia do Estado, cumprindo pena. Essa é a exceção prevista no artigo 117, § 2º, do
Código Penal.
Se, eventualmente, o apenado empreender fuga, começa a correr o prazo prescricional
para sua recaptura, que será regulado pelo tempo que resta da pena (CP, art. 113). Ao ser
recapturado, com a consequente continuação do cumprimento da pena, ocorrerá a interrupção
do prazo prescricional.
b) Reincidência
A reincidência também interrompe a prescrição (CP, art. 117, VI). Ocorre quando o réu,
definitivamente condenado, ainda não deu início ao cumprimento da pena. Logo, o prazo da
prescrição executória estaria correndo. Se o agente praticar um novo crime, passando,
portanto, a ser reincidente, o prazo prescricional da pretensão executória da pena imposta pelo
crime anterior será interrompido no momento da prática do novo crime.
Portanto, conforme, inclusive, entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “a
reincidência, como causa de interrupção da prescrição da pretensão executória, é contada a
partir da prática do novo delito, e não do trânsito em julgado de eventual sentença
condenatória.”66
Essa interrupção, porém, ficará condicionada à efetiva condenação do réu em relação
ao segundo crime; se este vier a ser absolvido, evidentemente não houve reincidência e,
consequentemente, não pode ser considerada interrompida a prescrição.
A reincidência somente interrompe o prazo da prescrição da pretensão executória, sendo
inaplicável à prescrição da pretensão punitiva. Nesse sentido, a Súmula 220 do STJ: “A
reincidência não influiu no prazo da prescrição da pretensão punitiva”.
66
STJ: HC 360940/SC, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, j. 15.09.2016.
523
33.5.3. Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação
do livramento condicional
Com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, surge para o Estado a
pretensão de fazer com que o condenado dê início ao cumprimento da pena. Para tanto, deve-
se observar o prazo prescricional computado com base na pena aplicada (CP, art. 110, caput,
do CP).
Imaginemos, agora, que o condenado foi capturado, dando início ao cumprimento da
pena. Passado algum tempo, o condenado empreende fuga do estabelecimento carcerário.
Nesse caso, começa a correr o prazo prescricional para o Estado recapturar o condenado, para
continuação do cumprimento da pena, considerando-se como base o tempo que resta da pena
(CP, art. 113). Assim, se, por exemplo, o agente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos, cujo
prazo prescricional é de 8 (oito) anos (CP, art. 107, IV), e, após cumprir 3 (três) anos,
empreende fuga. Nesse caso, a base para verificação da prescrição executória é a pena
restante, qual seja, 1 (um) ano. Logo, a partir da fuga do condenado, o prazo da prescrição
executória será de 4 (quatro) anos (CP, art. 109, V)
Agora, se ele deu início ao cumprimento da pena, ficando um determinado tempo preso,
se empreender fuga (se evadir), a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena (art. 113
do CP). Pega o tempo que resta da pena, vai no artigo 109 e enquadra. Esse será o prazo
prescricional. Ex: condenado a 04 anos (prazo prescricional de 08 anos), cumpriu 03 anos, resta
um ano (nesse caso, o prazo prescricional será de 04 anos - art. 109, V, do CP).
O mesmo raciocínio deve ser empregado na hipótese de revogação do livramento
condicional, já que o condenado terá de cumprir o restante da pena, que serve de parâmetro
para o cálculo do prazo da prescrição executória.
33.5.4. Algumas hipóteses de incidência da prescrição da pretensão

executória
Como regra, duas hipóteses emergem de incidência da prescrição da pretensão
executória: a) para o início do cumprimento da pena; b) para continuação do cumprimento da
pena, em face da fuga ou revogação do livramento condicional.
a) Para o início do cumprimento da pena
Imaginemos que o réu tenha sido denunciado por ter praticado no dia 5 de outubro de
2012 crime de furto simples (CP, art. 155). A denúncia foi recebida no dia 15 de março de 2014.
524
sentença condenatória, aplicando pena de 1 (um) ano e 4 (meses). O Ministério Público não
interpôs recurso, transitando em julgado a sentença para a acusação no dia 25 de junho de
2016. A defesa interpôs recurso de apelação, sendo mantida a condenação, com o trânsito em
julgado da sentença condenatória para defesa, e, portanto, para todos, no dia 12 de abril de
2018. O réu não se apresentou para cumprir a pena, sendo, portanto, considerado foragido. No
dia 18 de agosto de 2020, em patrulhamento de rotina, policiais abordaram o condenado, e
verificaram que havia um mandado de prisão contra ele, razão pela qual o levaram para o
estabelecimento carcerário.
Nesse caso, verifica-se que não há incidência da prescrição da pretensão executória. Há
sentença penal condenatória transitada em julgado, pressuposto para análise da prescrição da
pretensão executória. Logo, a base de cálculo para a prescrição passa a ser a pena aplicada
na sentença. No caso, a pena aplicada foi de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, sendo o prazo
prescricional de 4 (quatro) anos (CP, art. 109, V). O termo inicial é a data do trânsito em julgado
para a acusação (CP, art. 112, I), qual seja, 25.06.2016.
Agora, considerando o novo prazo prescricional, com base na aplicada, bem como o
termo inicial, deve-se verificar se não incidiu a prescrição da pretensão executória.
E, no caso, forçoso concluir que incidiu a prescrição da pretensão executória, pois entre
a data do trânsito em julgado para a acusação (25.06.2016) e a data em que o condenado foi
capturado (18.08.2020), passaram-se mais de 4 (quatro) anos. Logo, deve-se declarar a
extinção da punibilidade do condenado, com base no artigo 107, IV, do Código Penal,
permanecendo hígidos os efeitos secundários, penais e extrapenais, da sentença condenatória.
b) Para continuação do cumprimento da pena, em face da fuga ou revogação do
livramento condicional.
Imaginemos que o réu tenha sido denunciado por ter praticado no dia 5 de outubro de
2010 crime de roubo simples (CP, art. 157, caput). A denúncia foi recebida no dia 15 de março
de 2011. Após regular tramitação do processo, no dia 15 de junho de 2012, o Magistrado
proferiu sentença condenatória, aplicando pena de 4 (quatro) anos. O Ministério Público não
interpôs recurso, transitando em julgado a sentença para a acusação no dia 25 de junho de
2012. A defesa interpôs recurso de apelação, sendo mantida a condenação, com o trânsito em
julgado da sentença condenatória para defesa, e, portanto, para todos, no dia 12 de abril de
2014. Após expedição e cumprimento do mandado de prisão, o réu iniciou a cumprir a pena no
dia 10 de maio de 2014. No dia 15 de junho de 2016, restando, portanto, aproximadamente 1
525
(ano) e 11 (onze) meses para o término da pena, o apenado empreendeu fuga. No dia 18 de
agosto de 2020, em patrulhamento de rotina, policiais abordaram o condenado, e verificaram
que havia um mandado de prisão contra ele, razão pela qual o levaram para o estabelecimento
carcerário.
Nesse caso, verifica-se que não há incidência da prescrição da pretensão executória. A
base de cálculo para será o tempo restante da pena, qual seja, 1 (um) ano e 11 (onze) meses.
Logo, o prazo prescricional de 4 (quatro) anos (CP, art. 109, V). O termo inicial é a data da fuga
do condenado, qual seja, 15/06/2016.
Agora, considerando o novo prazo prescricional, com base na aplicada, bem como o
termo inicial, deve-se verificar se não incidiu a prescrição da pretensão executória.
E, no caso, forçoso concluir que incidiu a prescrição da pretensão executória, pois entre
a data da fuga do condenado (15/06/2016) e a data em que foi capturado (18/08/2020),
passaram-se mais de 4 (quatro) anos. Logo, deve-se declarar a extinção da punibilidade do
condenado, com base no artigo 107, IV, do Código Penal, permanecendo hígidos os efeitos
secundários, penais e extrapenais, da sentença condenatória.
526
60) QUESTÃO 4 – OAB FGV – 38º Exame – 2023-2

Elisa e Cláudio são vizinhos e mantinham relação de animosidade, com inúmeras brigas por
motivos diversos. Certo dia, após uma destas brigas, Elisa decidiu quebrar os espelhos
retrovisores do veículo de Cláudio, estacionado na garagem do condomínio. Cláudio, de posse
dos vídeos das câmeras de vigilância, que fl agraram a ação de Elisa, ajuizou queixa-crime em
desfavor desta, pela prática de delito previsto no Art. 163, caput, do Código Penal. Em
alegações finais, o advogado de Cláudio refutou a alegação de Elisa, no sentido de ter ocorrido
prescrição da pretensão punitiva, pois a ré é reincidente (ostenta condenação anterior,
transitada em julgado, pelo delito de ameaça, extinta há menos de cinco anos), razão pela qual
deve se considerar o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, ou seja, acrescido de um terço,
conforme previsto no Código Penal e, ao fim, requereu apenas a “aplicação do melhor direito,
para que seja feita justiça”, sem formular pedido de condenação da ré. Considere ter decorrido
3 (três) anos e 6 (seis) meses desde a data do recebimento da queixa até a presente data. Na
qualidade de advogado de Elisa, responda aos itens a seguir.
A) Qual a tese de Direito Penal deve ser postulada pela defesa de Elisa? Justifique. (Valor:
0,65)
B) Qual a tese de Direito Processual Penal deve ser suscitada por Elisa? Justifique.
(Valor: 0,60)
61) QUESTÃO 3 – OAB FGV – XXV Exame – 2018-1 – Aplicada em Porto Alegre
Carlos, 50 anos, foi condenado, de maneira definitiva, pela prática de crime de roubo, ao
cumprimento de pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto em razão das
peculiaridades do caso, apesar de naquele momento ser primário. Após o cumprimento de 3
anos e 10 dias da pena aplicada, considerando o perío- do de prisão provisória, Carlos veio a
praticar falta grave, em 10-3-2015, dentro do estabelecimento prisional, e, no mesmo dia,
empreendeu fuga. Após processo administrativo disciplinar, inclusive com participação da
defesa técnica de Carlos, foi reconhecida a prática de falta grave. O juiz da execução penal,
em procedimento regular, ainda no ano de 2015, confirmou o reconhecimento da prática de
527
falta grave e determinou o reinício do prazo para obtenção do livramento condicional. Por falhas
cartorárias, a defesa técnica de Carlos somente foi intimada da decisão em 14-3-2018. Com a
intima- ção, Carlos, que nunca mais foi localizado para cumprimento do restante da pena,
apesar do mandado de prisão em aberto, procura seu advogado, indaga sobre as medidas
cabíveis, esclarecendo que, de fato, houve prática de falta grave, mas assegurando estar
ressocializado e que nunca mais se envolveu com a prática de crimes. Considerando apenas
as informações narradas, na condição de advogado de Carlos, responda aos itens a seguir.
A) Em sede de Agravo à Execução, qual argumento deverá ser apresentado para
combater o mérito da decisão do magistrado? Justifique. (Valor: 0,60)
B) Por meio de Habeas Corpus, qual argumento de direito material poderá ser
apresentado para evitar a execução do restante da pena de Carlos? Justifique.
(Valor: 0,65)
Obs.: (a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal
62) QUESTÃO 1 – OAB FGV – XVIII Exame – 2015-3
No dia 2 de março de 2008, Karen, 30 anos, funcionária do caixa do Supermercado Rei, subtraiu
para si a quantia de R$ 700,00 (setecentos reais) do estabelecimento, ao final de seu
expediente. No dia seguinte, percebendo a facilidade ocorrida no dia anterior, Karen voltou a
subtrair determinada quantia do caixa do supermercado. Ainda na mesma semana, a
funcionária, com o mesmo modus operandi, subtraiu, por mais duas vezes, valores
pertencentes ao estabelecimento comercial. Ocor- re que as condutas de Karen foram filmadas
e os vídeos encaminhados ao Ministério Público, que ofereceu denúncia pela prática do crime
descrito no art. 155, § 4º, inc. II, do CP, por quatro vezes, na forma do art. 71 do mesmo diploma
legal. Em 20 de abril de 2008 a denúncia foi recebida, tendo o feito seu regular processamento,
até que, em 25 de abril de 2012, foi publicada decisão condenando Karen à pena final de 2
anos e 6 meses de reclusão e 12 dias multa, substituída por restritiva de direitos. Para cada
um dos crimes foi aplicada a pena mínima de 2 anos de reclusão e 10 dias multa, mas o
magistrado fixou a fração de 1/4 para aumento da pena, em virtude do reconhecimento do crime
continuado. As partes não interpuseram recurso de apelação. Considerando que não existe
mais possibilidade de interposição de recurso da decisão, responda aos itens a seguir.
A) Qual a tese defensiva a ser alegada, de modo a impedir que Karen cumpra a pena
que lhe foi aplicada? Fundamente. (Valor: 0,65)
528
B) Quais as consequências jurídicas do acolhimento dessa tese? Aquela condenação
poderá ser considerada para efeito de reincidência futuramen- te? (Valor: 0,60)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal
63) QUESTÃO 4 – OAB FGV – XV Exame – 2014-3

No dia 6-7-2010, Júlia, nascida em 6-4-1991, aproveitando-se de um momento de distração
de Ricardo, subtraiu-lhe a carteira. Após recebimento da denún- cia, em 11-8-2011, e regular
processamento do feito, Júlia foi condenada a uma pena privativa de liberdade de 1 ano de
reclusão, em sentença publicada em 8-10-2014. Nem o Ministério Público nem a defesa de
Júlia interpuseram recurso, tendo o feito transitado em julgado em 22-10-2014. Sobre esses
fatos, responda aos itens a seguir.
A) Diante do trânsito em julgado, qual a tese defensiva a ser alegada em favor de Júlia
para impedir o cumprimento da pena? (Valor: 0,75)
B) Quais as consequências do acolhimento da tese defensiva? (Valor: 0,50)
O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não
64) QUESTÃO 4 – OAB FGV – VIII Exame – 2012-2

João foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 299, caput e par. ún., do CP. A inicial
acusatória foi recebida em 30-10-2000 e o processo teve seu curso normal. A sentença penal,
publicada em 29-7-2005, condenou o réu à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.
Irresignada, somente a defesa interpôs apelação. Todavia, o Egrégio Tribunal de Justiça negou
provimento ao apelo, ao argumento de que não haveria que se falar em extinção da
punibilidade pela pres- crição, haja vista o fato de que o réu era reincidente, circunstância
devidamente comprovada mediante certidão cartorária juntada aos autos. Nesse sentido,
considerando apenas os dados narrados no enunciado, responda aos itens a seguir.
A) Está extinta a punibilidade do réu pela prescrição? Em caso positivo, indique a
espécie; em caso negativo, indique o motivo. (Valor: 0,75)
B) O disposto no art. 110, caput, do CP é aplicável ao caso narrado? (Valor: 0,50)
529
530

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Prof. Nidal Ahmad

Exemplo da peça queixa-crime do XV Exame da OAB: “(...) Enrico procurou seu

PEDIU PRA PARAR

O cálculo deverá ser feito da seguinte forma:

O cálculo pode ser feito da seguinte forma:

2.3. Base legal

Dica missioneira... Se esquecer, fuja das galáxias!

2.7. Requisitos da queixa

b) Qualificação do acusado ou fornecimento de dados que possibilitem sua

Na prova da OAB, colocar na qualificação, única e exclusivamente, os dados fornecidos

c) Classificação jurídica do fato

b) A citação do(a) querelado(a);

c) A produção de provas, com a oitiva das testemunhas arroladas.

d) A procedência do pedido, com a consequente condenação (especificar o(s) crime(s) pelo

qual requer a condenação);

2.9. Rol de testemunhas

2.10. Estrutura da Queixa-crime:

FULANO DE TAL, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG..., CPF...,

II) DOS FATOS3

ROL DE TESTEMUNHAS (somente dados fornecidos no enunciado)

II) DOS FATOS6