MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

ARLINDO PEIXOTO GOMES RODRIGUES

CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO

1. Visão histórica

Sempre houve preocupação por parte da

sociedade em reprimir os delitos praticados, e frequentemente a punição era
exacerbada, sem quaisquer limites, invariavelmente sendo aplicada a pena
capital. O acusado não era sujeito de direitos, mas sim um mero objeto, sem
quaisquer direitos. Não lhe era dado o direito de defesa, direito de produzir
provas, direito de se defender, direito ao recurso, e a pena muitas vezes era
desproporcional em face do delito perpetrado.
Na própria Biblia encontramos o primeiro
Código Penal da humanidade como os dez mandamentos e um disciplina rígida
e ferrenha como encontramos no livro de Deuteronômio. Invariavelmente o
ilícito era punido com a pena de morte, isso quando não se aplicavam severos
castigos corporais, banimento, degredo dentre outras.

No antigo Egito, o poder jurisdicional era

exercido pelos sacerdotes. Caso o réu fosse condenado, o sacerdote colocava seu
destino nas mãos da deusa da Justiça e este era levado aos suplícios corporais ou
a pena capital. Como traço marcante tínhamos que o mal praticado pelo réu era
atribuído aos totens, e punia-se o condenado, oferecendo a vida do acusado
como agradecimento aos totens, como uma forma de agradecimento por algum
favor concedido ou como uma oferenda em tempos de colheita farta.

Na Palestina, não havia pena de prisão,

mas apenas e tão somente as penas de suplícios ou penas de morte. Não havia
prisão preventiva e nem instrução secreta. O réu tinha o direito de defesa, e
havia no caso de condenação, o recurso que era julgado pelo Tribunal dos 23
(vinte e três) ou pelo Sinédrio, somente no caso de condenação sem que
houvesse unanimidade.

No DIREITO ROMANO, havia uma

divisão dos crimes: os delitos públicos e os delitos privados. OS DELITOS
PÚBLICOS que eram crimes praticados contra a segurança da cidade e o
parricídio, e os DELITOS PRIVADOS que eram crimes praticados contra
particulares. No primeiro delito a aplicação da sanção era severa e nenhuma
garantia era dada ao acusado, ficando a punição à cargo do julgador que o
julgava apenas como o polegar, colocando-o para baixo, em caso de
condenação.

Já nos delitos privados a função do Estado

2
era apenas de ÁRBITRO, onde se prestigiava a conciliação entre as partes e a
aplicação de pena só em último caso, aqui temos noticia da primeira aplicação
da hoje prestigiada composição ou arbitragem.

No DIREITO GERMÂNICO, os crimes

privados eram punidos com A VINGANÇA PRIVADA, mais tarde pela
COMPOSIÇÃO, qual seja a reparação dos danos causados pelo delito.

Também há noticia, nas priscas eras das

denominadas ORDÁLIAS OU JUÍZO DE DEUS, que nada mais era do que
provas corporais que eram impostas aos acusados pelos juizes (PROVA DE
ÁGUA FERVENTE, FERRO EM BRASA, FOGO), caso em que se acusado
conseguisse sobreviver significa que Deus o absolveu de seus pecados e em
razão disso também era perdoado pela justiça humana.

Posteriormente houve forte influência do

DIREITO CANÔNICO, em que o processo e a conseqüente punição somente
poderia ser exercida se o fosse apresentada pelos representantes da Igreja.
Todavia com o passar dos anos, o processo também passou a ser inquisitivo que
VISAVA PUNIR A HERESIA, O SORTILÉGIO E AS BRUXARIAS.
Interessante neste ponto, mencionarmos que as penas de reclusão (onde os
sacerdotes ficavam reclusos para expiação de seus pecados), e a penitência (que
deu origem as penitenciárias onde se cumprem as penas em regime fechado) que
subsistem até nossos dias, tiveram sua origem no Direito Canônico.

Finalmente surgiu o PROCESSO PENAL

MODERNO, com o denominado período humanitário do Direito Penal,
condenando aos torturas, os julgamentos secretos, EVITANDO QUE O JUIZ
AGISSE COMO VERDADEIRO INIMIGO DO ACUSADO, INSTITUINDO
NO PROCESSO A FASE INQUISITÓRIA (INVESTIGATÓRIA) E A FASE
DE JULGAMENTO E PRODUÇÃO DE PROVAS, preocupando-se mais com a
aplicação das penas restritivas de direito (multas, reparação de danos, prestação
de serviços à comunidade), evitando-se o encarceramento do condenado, que
somente deve ser reservado aos criminosos de mais alta periculosidade.

2. Conceito do Direito Processual Penal.

O processo, como se sabe, é uma forma que o Estado encontra na jurisdição para
resolver os conflitos de interesses.

Assim, o Estado atua na vida em sociedade buscando preservar a paz social e o

equilíbrio das relações sociais.

3
O processo penal encontra-se intimamente ligado com o Direito Penal. Este
último descreve os atos punidos com a norma repressiva e o Processo Penal
serve como um instrumento da aplicação das sanções jurídicas.

O processo penal não mais é do que uma série de atos coordenados que visam
aplicar a lei penal àqueles indivíduos que infringiram uma norma descrita como
crime no Direito Material.

Como se sabe o estado é o detentor do “jus puniendi”, ou do direito de punir e

através do processo o Estado visa composição da lide através da aplicação do
Direito Material.

Durante a história tivemos vários tipos de sistemas: o inquisitório, o acusatório e

o misto. O primeiro deles (inquisitório) o juiz tem a tarefa de julgar, acusar e
defender o réu. O processo era secreto, sem a presença de defensor, sem
contraditório e o réu ficava preso durante todo o processo e a sentença nunca
transitava em julgado. Caso surgissem novas provas da culpabilidade do réu, ele
poderia ser reaberto a qualquer tempo. Neste ponto deve ser observado que no
Brasil, atualmente a sentença penal transitada em julgado somente pode ser
revista se existirem provas da inocência do acusado.

Já o sistema acusatório consistia num julgamento popular ou um julgamento por

um juiz togado, onde a igualdade entre as partes era fator preponderante, não
havia qualquer limitação no campo probatório, predominando a oralidade e a
liberdade do acusado até o trânsito em julgado da sentença.

Já o sistema misto é dividido em uma fase de investigação anterior e

posteriormente uma fase processual, sendo a acusação realizada pelo Estado.

No processo penal temos a existência do SISTEMA MISTO: que engloba a

primeira fase denominada de INVESTIGATIVA e a segunda fase denominada
de CONTRADITÓRIO. Deve ser ressaltado que no Brasil, adota-se o sistema
inquisitivo, onde a parte acusatória fica a cargo do Estado, através do Ministério
Público, e com o Juiz eqüidistante das partes para julgamento do processo.

Atualmente nosso ordenamento jurídico adota o sistema inquisitório. Assim, se

cometido um ilícito pelo acusado em primeiro lugar existe a investigação do
mesmo pela Polícia Judiciária (inquérito ou termo circunstanciado de
ocorrência), posteriormente os autos da investigação são enviados a Juízo para
que o titular da ação penal (Ministério Público ou o querelante) possam instaurar
o processo contra o acusado, e assim iniciar a segunda fase do processo criminal
brasileiro.

4
Observa-se claramente que a legislação pátria adota diferentes sujeitos com
funções absolutamente separadas e independentes entre si. O Delegado de
Policia tem a função de investigar e obter indícios de autoria e de materialidade.
O Ministério Público figurando como o autor da ação penal, e também tendo a
função de fiscal da lei, e o Magistrado independente, imparcial, analisando todas
as imputações e provas colhidas, deverá julgar a lide, aplicando ou não sanção
ao acusado.

3. O ato ilícito.

Como se sabe um ato humano pode gerar conseqüências na órbita da vida em

sociedade, podendo conter uma sanção meramente moral, uma sanção civil ou
uma sanção de natureza penal.

São com estes últimos atos que infringem dispositivos do Código Penal que são
amparados pelo Código de Processo Penal, que dá as partes o caminho para a
aplicação da pena correspondente ao crime infringido, sempre tendo em conta o
princípio da razoabilidade, onde a pena deve ser sempre proporcional ao delito
cometido.

Todavia, existe uma interpenetração de uma decisão criminal na esfera cível,

visto que a sentença penal transitada em julgado faz coisa julgada na esfera
cível, qual seja, isso ocorrendo na esfera cível não mais se abrirá campo para a
discussão de ocorrência de dolo ou culpa, mas sim mera discussão de valores ou
de quantum devido, já que a esfera criminal colocou termo a esta discussão. O
mesmo poderá ser dito em relação a ocorrência de causas excludentes de
ilicitude (legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever
legal, exercício regular de direito) que reconhecidas na seara criminal sepulta e
fulmina qualquer direito indenizatório pleiteado na esfera cível.

4. “O jus puniendi”.

Como regra geral o direito de punir pertence ao Estado, que o procura através do
Ministério Público nas ações penais públicas incondicionadas e condicionadas.
Nestes tipos de ação penal, o interesse do Estado se sobrepõe ao interesse do
particular. Via de regra, as ações penais são sempre públicas incondicionadas,
reservando o legislador para o ofendido a titularidade das ações penais públicas
condicionadas (representação do ofendido) ou as ações penais privadas
(promovidas através de queixa crime). Somente o Estado através de seus órgãos
regularmente instituídos poderá aplicar a sanção penal correspondente. Caso o
cidadão resolva agir por conta própria, aplicando aquilo que comumente
chamamos de justiça pelas próprias mãos, poderá vir a responder pelo crime de

5
exercício arbitrário das próprias razões1. Observe-se, no exemplo citado no
rodapé, que acusados a pretexto de cobrar uma dívida da vítima que deveria ser
realizada através de competente ação judicial preferiram usar de outros métodos
configurando, assim o delito em comento.

Todavia existem casos dentro de nosso ordenamento jurídico em que o interesse

da vítima se sobrepõe ao interesse estatal, razão pela qual este delega a esta o
“jus persequendi in judicio” e o exercício do direito de ação passa a ser de
responsabilidade destas, conforme já explicado acima.

4. Conteúdo do processo penal.

Todo o processo seja ele na esfera cível, criminal, trabalhista ou administrativa

possuem em seu contexto a mesma estrutura, sendo dividido em matérias, com
as suas diferenças, meramente para fins de estudo e de compreensão de suas
particularidades. Todo o processo possui uma fase postulatória, uma fase de
defesa, uma instrutória, uma fase decisória, uma fase recursal e uma fase
executória.

Para fins de que o leitor possa compreender esta idéia observe que a
apresentação da denuncia corresponde a fase postulatória. A fase de defesa é
completada com a apresentação da resposta à acusação ou defesa preliminar, a
fase de produção de provas corresponde a oitiva das testemunhas de acusação e
defesa, interrogatório do acusado e realização de audiências, a fase decisória se
completa com a prolação de sentença pelo magistrado, podendo se for o caso
ocorrer a fase recursal caso alguma das partes não concorde com a decisão
poderá recorrer da mesma, e em caso de condenação instaura-se a fase de
execução da pena, com a aplicação da Lei 7210/84 (Lei das Execuções
Criminais).

O processo penal nada mais é do que uma série de atos que compreendem fases
distintas:

a) a formulação da acusação: realizada através da denúncia nos casos de ação

penal pública incondicionada e ação penal pública condicionada à representação,
e através de queixa crime nas ações penais privadas, onde na petição inicial é
delimitado pelo pedido até onde pode ser exercido o poder jurisdicional;
1
APELAÇÃO – PENAL – RECURSO MINISTERIAL – DELITO DE EXTORSÃO DESCLASSIFICADO
PARA EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES – REFORMA DA SENTENÇA –
IMPOSSIBILIDADE – APELADOS QUE ESTAVAM COBRANDO DÍVIDA COM AS PRÓPRIAS MÃOS –
APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO – 1- Para a configuração do crime de extorsão é necessário que a
vantagem obtida seja indevida. 2- Os apelados estavam cobrando dívida proveniente de venda de veículo
automotor não quitado da forma correta, configurando, assim, o crime de exercício arbitrário das próprias razões.
3- Apelo a que se nega provimento . (TJAC – Ap 0000790-54.2012.8.01.0003 – (19.552) – C.Crim. – Rel. Des.
Francisco Djalma – J. 01.10.2015)v117

6
b) a produção das provas: neste passo deve ser lembrado que o processo penal,
no campo das provas, adota o princípio da verdade real, onde o juiz pode
interferir no campo probatório caso não esteja suficientemente convencido das
alegações das partes e dentro do processo penal são admitidos vários elementos
de prova como o interrogatório do réu, a prova documental, a prova pericial, a
busca e apreensão de pessoas e coisas, os indícios e também as declarações dos
ofendidos, que ganham capital importância no caso de crimes praticados às
escondidas;

c) o exercício do direito de defesa: deve ser rememorado que o direito de defesa

do réu é indisponível, cabendo, ao Estado o dever de patrocinar a defesa do
acusado, caso este não tenha condições de arcar com os custos da defesa técnica.
Além disso, ao lado da defesa técnica, temos o direito do acusado à auto-defesa,
qual seja, o direito de participar da colheita da prova, e, ainda, caso o acusado
não tenha a sua defesa exercida eficazmente, pode o Magistrado destituir o
defensor;

d) o julgamento da lide: no Processo Penal todas as decisões judiciais devem ser

fundamentadas sob pena de nulidade, ex vi do artigo 93 inciso IX da
Constituição Federal, cabendo importante papel ao Magistrado, que, em caso de
condenação do acusado ou de sua absolvição, deve na sua decisão dar todos os
elementos de convicção que o levaram a proferir tal decisão;
Temos ainda a fase de recursos que ocorrerá se algumas das partes não se
conformar com a sentença, e assim sendo poderá apresentar recurso aos
Tribunais Superiores. Por outro lado, somente haverá a parte de execução da
pena em caso de condenação, caso em que o processo será enviado para uma
Vara Especializada, no caso a Vara das Execuções Criminais que será
responsável pela correta fiscalização da pena imposta, análise de eventuais
benefícios e extinção da sanção caso a mesma tenha sido cumprida de forma
completa.

O PROCESSO PENAL TEM SUAS FINALIDADES, EM DUAS GRANDES

VERTENTES:

I- O PROCEDIMENTO: que é uma série de atos pré - ordenados que norteiam o

processo desde a sua proposição (com a denúncia) até a prolação de sentença. É
o caminho que se deve percorrer para se chegar a um resultado fim.
(MÉTODO).

Assim este caminho é distinto para cada crime, que depende DA PENA
APLICADA A CADA UM DELES. Assim, se o crime for apenado com pena
máxima superior a quatro anos o processo seguirá o rito ordinário; se a pena

7
máxima for de até quatro anos no máximo o procedimento será o rito sumário;
se o crime for de menor potencial ofensivo terá a sua tramitação de acordo com
a Lei 9.099/95 e, por fim, apenas a título exemplificativo, se o crime for doloso
tentando ou consumado contra a vida, seguirá o rito do Júri Popular, dentre
outros, que muitas vezes são previstos em legislação esparsa como por exemplo
a lei de drogas etc.

II- UMA RELAÇÃO JURÍDICA: o processo é um ato formado pelo JUIZ,

PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELO ACUSADO (RÉU) E PELO SEU
DEFENSOR. Cada uma destas partes possuem direitos e obrigações dentro
dessa relação jurídica. Note-se que nosso ordenamento jurídico prestigia o
direito de defesa, colocando até mesmo na categoria de direito indisponível, ou
seja, o réu será defendido mesmo contra a sua vontade, e caso o mesmo não
possua condições financeiras para custear a sua defesa, o Estado deverá custear
a sua defesa seja através de defensor público, ou através de defensor dativo. O
direito de defesa assim é sagrado e qualquer infringência poderá ocasionar
nulidade do processo.

5. Relações do Processo Penal com as demais ciências.

Como o processo penal é uma ciência, esta ciência se interrelaciona com demais
ciências denominadas de ciências auxiliares, visando facilitar a sua
aplicabilidade prática. O processo penal relaciona-se com as seguintes ciências:

a) Política Criminal: pois esta ciência tema a função de propiciar critérios para
apreciação do valor da norma vigente e propõe o modelo de norma que vai
vigorar. Por razões de Politica Criminal certas sanções ou comportamentos
deixam de ser punidos como por exemplo a descriminalização do delito de
adultério e de sedução que não guardam mais qualquer aplicabilidade na
sociedade moderna.

b) Criminologia: porque esta ciência se ocupa do estudo do crime, da pessoa do

infrator, da vítima e do controle social do comportamento delitivo. Neste passo,
o Direito Penal deve sempre analisar o comportamento do criminoso, da vítima,
até mesmo do meio social, para a finalidade não só de punir, mas também de
prevenir a ocorrência de crimes.

c) Medicina Legal: tendo em vista que esta ciência tem como base averiguar a
inimputabilidade do réu, sobre sua sanidade mental, as sequelas produzidas pelo
crimososo na vítima, DOS QUAIS SE CONCLUI QUE O RESULTADO
FINAL DO PROCESSO ESTÁ INTIMAMENTE LIGADO AOS EXAMES

8
PERICIAIS que são elaborados pelos peritos. Também a Medicina Legal
fornece ao operador do Direito a exata compreensão da causa mortis, os meios
empregados no crime (veneno, asfixia), os tipos de lesões (contundente,
cortante, perfurante) para que sejam instrumentos preciosos na busca da
aplicação do Direito.

d) Psiquiatria Forense: a razão desta ligação é a de que esta ciência auxiliar

ocupa do estudo da criminologia, ou seja, no estudo das DOENÇAS MENTAIS
que ocupam e levam o agente ao delito, tendo fundamental importância na
aplicação do artigo 26 do Código Penal.

e) Polícia Judiciária: porque esta ciência está voltada para a descoberta dos
autores do crime, da materialidade e do “modus operandi” de cada um desses
agentes.

6. Relações do Processo Penal com outros Ramos do Direito.

Como o processo penal advém do Direito Público, onde predomina o interesse

público sobre o interesse privado:

a) Direito Constitucional: haja vista que a Constituição é a Lei Maior, razão pela
qual todas as matérias disciplinam as condutas humanas são subordinadas as
normas consitucionais, que visam a tutela da liberdade, em que se procura como
instrumento da realização da Justiça.

b) Direito Administrativo: regula-se tendo em vista que o Processo Penal visa

regular e disciplinar a aplicação, através do processo, das sanções
administrativas disciplinares e a aplicação da pena.

c) Direito Comercial: tendo em vista que íntima ligação com o processo

falimentar, haja vista que a falência muitas vezes pode ser fraudulenta e
constituir delitos.

d) Direito Internacional: visa a adoção de normas comuns entre os países,

visando a aplicação de uma só lei visando reprimir condutas criminosas. Temos
como MERCOSUL e a COMUNIDADE ECONOMICA EUROPÉIA.

e) Direito Processual Civil: há uma tendência moderna de se unificar os

ordenamentos processuais civis e penais em um só, haja vista que em ambas as
matérias existe uma que engloba os conceitos básicos do processo: que é a
TEORIA GERAL DO PROCESSO.

9
7.Fontes do Direito Processual Penal.

A fonte é onde se origina a norma. É o seu modo de criação. Isto se chama de

FONTE DE PRODUÇÃO.

FONTE DE PRODUÇÃO PRIMÁRIA: que cria as normas de Direito

Processual Penal é o Estado, pois cabe a União privativamente legislar sobre
direito processual. Observe-se que nenhuma norma de direito penal ou de direito
processual pode ser criada através de medida provisória. A lei penal e a lei
processual somente podem ser criadas através do método legislativo próprio,
através de aprovação pelo Congresso Nacional e com a sanção do Chefe do
Executivo, no caso o Presidente da Republica.

FONTES FORMAIS OU SECUNDÁRIAS

São as fontes pelas quais se exteriorizam a aplicação da norma penal, que

servem muitas vezes como elementos criadores de uma norma processual.

FONTES FORMAIS DIRETAS: TRATA-SE DA EXISTÊNCIA DA PRÓPRIA

NORMA NÃO NECESSITANDO DE CRIAÇÃO, temos a legislação principal
(Código de Processo Penal), as legislações extravagantes e leis orgânicas.

FONTES FORMAIS INDIRETAS: UTILIZADAS QUANDO EXISTE

LACUNA, OBSCURIDADE OU FALTA DE LEI, e mesmo diante disso o Juiz
não está eximido de decidir, o que denomina de “non liquet”. Utiliza-se então de
um critério ampliativo onde busca a solução da lide nos PRINCÍPIOS GERAIS
DE DIREITO, NA ANALOGIA, NA JURISPRUDÊNCIA E NOS
COSTUMES.

Vale ressaltar dois requisitos: A LEI É A FONTE DO DIREITO

PROCESSUAL PENAL E O PROCESSO PENAL É UNO EM TODO O
TERRITÓRIO BRASILEIRO.

7. Aplicação da Lei Processual.

A aplicação da lei processual seguirá dois critérios: a aplicação da lei processual

no tempo e a aplicação da lei processual no espaço.

1. A aplicação da lei processual no tempo:

10
a) NO TEMPO: pelo princípio da imediatidade, ou seja, a LEI PENAL TEM
APLICABILIDADE IMEDIATA, SEM PREJUÍZO DA VALIDADE DOS
ATOS REALIZADOS.

2. A aplicação da lei processual no espaço:

b) NO ESPAÇO: foi adotado o princípio da territorialidade, pelo qual, AS

LEIS NÃO ULTRAPASSAM OS LIMITES DO ESTADO QUE AS
PROMULGOU.

3. A interpretação da lei processual.

a) vista sob o aspecto subjetivo:

I- Autêntica: realizada pelo próprio legislador. Ex: exposição de motivos.

II- Doutrinária: a interpretação da lei é realizada pelos doutrinadores e

comentadores.

III- Judicial: realizada pelos juízes e Tribunais ao aplicarem a lei a um caso

concreto.

b) vista sob o aspecto objetivo:

I- Gramatical: visa compreender o sentido das palavras empregadas. Ex: queixa,

competência, parte.

II- Lógica: visa demonstrar a vontade ou a finalidade da lei. Vista sob os

aspectos sistemático, histórico, direito comparado, extrajurídico e sociológico.

c) vista em relação ao resultado:

I- Declarativa: esclarecer alguma dúvida do texto.

II- Extensiva: que visa ampliar o alcance do texto.

III- Restritiva: aquela que restringe a aplicação da norma.

IV- Analógica: forma de interpetação que serve para suprir certas falhas, pela
impossibilidade de descrição no texto penal, remetendo a outro que os englobe.

11
V- Progressiva: é aquela que visa adaptar a norma ás necessidade atuais.

8. Princípios Constitucionais do Processo Penal.

Os princípios concernentes à aplicação do

Direito Processual Penal, vem consignado tanto na Constituição Federal, como
também consagrados dentro de legislações alienígenas.

Todos sabemos que o processo tem dupla

garantia: em primeiro lugar para o autor que socorre-se da norma penal, para ver
garantida a aplicabilidade de sanção aquele indivíduo que infringiu uma
disposição penal. Temos aí consignada a garantia ativa.

Por outro lado, também o processo

reveste-se de uma garantia passiva, haja vista que o réu só será privado de sua
liberdade, depois de percorrido o devido processo legal e depois de garantido o
contraditório e ampla defesa.

Temos garantias constitucionais expressas

previstas na Constituição Federal e garantias constitucionais implícitas que são
aquelas não mencionadas expressamente em nossa Carta Magna.

Vê-se, claramente pela numeração de

tantos princípios que o Processo Penal foi construído com base na
PERSPECTIVA DO RÉU em que se prestigia a dignidade humana.

9. ENUMERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS:

1- MAGISTRATURA: o juiz deve

sempre ser imparcial. O acusado ao cometer um crime deve saber de antemão,
qual o juízo que vai processá-lo e julgá-lo. Isso é que se denomina de “juiz
natural” ou “juiz constitucional”. Vedado é a criação dos tribunais de exceção -
“criados ad hoc e post factum em situação revolucionária para o julgamento de
determinados casos”. O acusado tem o direito de conhecer previamente o
tribunal ou o juiz no caso de infração penal.

2- PRINCÍPIO DA VERDADE REAL: o

juiz deve através das provas e das averiguações, descobrir a verdade como
fundamento de uma sentença. Por este princípio, o juiz não fica preso as provas
produzidas pelas partes no processo, todavia, poderá ele determinar a realização

12
ou produção de provas quando não se sinta convencido ou seguro dos elementos
probatórios produzidos pelas partes. Observe-se: “RECURSO ESPECIAL.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. INDICAÇÃO DO ROL DE
TESTEMUNHAS EM MOMENTO POSTERIOR. PEDIDO TEMPESTIVO.
INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO E VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO.
DEFERIMENTO MOTIVADO. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL. 1. No
processo penal da competência do Tribunal do Júri, o momento adequado para o
acusado alegar tudo que interessa a defesa, com a indicação das provas que
pretende produzir, a juntada de documentos e a apresentação do rol de
testemunhas é a defesa prévia, nos termos do artigo 406, § 3º do Código de
Processo Penal. 2. Não há preclusão se a parte, no momento da apresentação da
defesa prévia, formula pedido de indicação de rol de testemunhas a posteriori;
tampouco há violação do contraditório se o magistrado defere o pedido em
busca da verdade real e diante da impossibilidade do contato do defensor
público com o acusado. 3. Recurso improvido. (Recurso Especial nº
1.443.533/RS (2014/0065295-8), 6ª Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis
Moura. j. 23.06.2015, DJe 03.08.2015)”.

3- PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE
DO JUIZ: significa independência, decisões livres, desprovidas de coação ou
ameaças. Para tanto os magistrados, tem garantias da irredutibilidade de
vencimentos, inamovibilidade e vitaliciedade. No caso em que se constata
relação de parcialidade o prejudicado poderá se valer da exceção de suspeição
apresentada por escrito, e em separado, ou no caso de suspeição do Jurado
deverá opor a mesma verbalmente no Plenário do Júri.
Veja a propósito que se reconheceu a
violação do principio da imparcialidade quando o juiz extrapola os termos da
sentença de pronúncia: “PROCESSO PENAL. EXCESSO DE LINGUAGEM.
HOMICÍDIO. PRONÚNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
PROVIDO. PRELIMINAR. NULIDADE DA PRONÚNCIA. ACOLHIMENTO
DE UMA DAS TESES ELENCADAS NOS AUTOS. A decisão de pronúncia é
mero juízo de admissibilidade para que o Tribunal do Júri possa julgar. Não se
pode, neste momento, realizar exame aprofundado da prova, pois se o juiz
expressa claramente o acolhimento de uma das teses elencadas nos autos estará
lesionando o princípio da imparcialidade. Nulidade da pronúncia. (Recurso em
Sentido Estrito nº 2011.001483-8 (3.0523/2011), Câmara Criminal do TJAL,
Rel. José Carlos Malta Marques. j. 20.07.2011, unânime, DJe 01.08.2011).

4- PRINCÍPIO DA IGUALDADE DAS

PARTES: significa que o autor e réu, embora em planos opostos, tem os
mesmos direitos, ônus, obrigações e faculdades. Paridade de armas, prazos
iguais, oportunidades iguais, direitos e deveres sempre colocados em pé de
igualdade, seja para a defesa, seja para a acusação.

13
 5- PRINCÍPIO DO LIVRE
CONVENCIMENTO: consagrado no artigo 157 do CPP, impede que o Juiz
julgue o processo, utilizando-se de conhecimento que possua fora do processo.
O que não existe no processo, não existe no mundo jurídico. O principio do livre
convencimento divide-se em livre convencimento motivado (neste caso o juiz ao
condenar ou absolver o acusado deverá faze-lo de forma motivada sob pena de
nulidade) e livre convencimento imotivado que somente é adotado no Brasil no
caso de processos de competência do Tribunal do Juri onde o jurado para
absolver ou condenar o acusado utiliza-se de uma cédula grafada com os dizeres
“sim” ou “não” onde apenas deposita seu voto sem explicitar as razoes de seu
convencimento.
Neste diapasão anote-se: “APELAÇÃO
CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ART. 299, CAPUT, CP.
ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. EXAME
GRAFOTÉCNICO. DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA. Demonstradas nos
autos a materialidade e a autoria do crime de falsidade ideológica, de forma
eficiente, impõe-se a condenação do apelante. Não há que se falar em fragilidade
do conjunto probatório quando é indene de dúvidas que o réu fez-se passar por
outra pessoa ao assinar petição inicial de ação de revisão de cláusula contratual.
Ficou comprovado que o réu inseriu declaração falsa e alterou a verdade sobre
fato juridicamente relevante. "Pelo sistema de livre convencimento motivado,
o julgador é livre na formação de seu convencimento, não estando
comprometido por qualquer critério de valoração da prova, podendo optar
livremente por aquela que lhe parecer mais convincente". (Acórdão nº
523639, 20070110843626APR, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS
SANTOS, Revisor: SOUZA E AVILA, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento:
21.07.2011, Publicado no DJE: 03.08.2011. Pág.: 142 - grifo nosso) Recurso
conhecido e não provido. (Apelação Criminal nº 20110111721737 (895030), 2ª
Turma Criminal do TJDFT, Rel. José Carlos Souza e Ávila. j. 17.09.2015, DJe
23.09.2015)”.

6- PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE:
vigora a publicidade absoluta, segundo a qual todos os atos processuais são
públicos. Alguns processos tem seu sigilo preservado como garantia para os
envolvidos como ocorre por exemplo em processos que apuram crimes sexuais e
nos delitos de drogas. Recentemente tivemos o exemplo de decretação de sigilo
em caso de interceptação envolvendo pessoas que detinham altos cargos do
Governo Brasileiro.

7- PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO:
diretamente relacionado com o princípio do “due process of law”, segundo o

14
qual o acusado goza do direito de amplitude de defesa e contrapor-se a qualquer
prova contra ele produzida. Este principio é importante visto que o acusado tem
direito de conhecer previamente da imputação que lhe é imputada, das provas
que foram produzidas e tem o direito de contrapor-se a elas utilizando-se de
todos os meios probatórios que entender necessários ao exercício de sua defesa.

ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA:

por este princípio o direito de defesa é indisponível, tendo o acusado direito a
defesa técnica gratuita caso não tenha condições de arcar com os honorários de
seu advogado que será realizado pela Defensoria Pública ou mesmo por
advogados nomeados pelo Magistrado em cidades onde não houver a
Defensoria. Observe-se, ainda que em caso de defesa colidente, não poderá um
mesmo defensor patrocinar a defesa de ambos os réus sob pena de nulidade do
processo, devendo o juiz nomear um defensor distinto para cada um dos
acusados. Observe-se: “RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TENTATIVA
DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DEFESA TÉCNICA. AUTODEFESA.
COLIDÊNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. Uma vez demonstrado que o
comportamento da defesa técnica acabou por deixar o réu indefeso, na
medida em que sustentou tese colidente e incompatível com a versão
apresentada pelo réu, deve-se anular o processo em face do manifesto
prejuízo à defesa como um todo. (Recurso em Sentido Estrito nº 0103720-
89.2011.8.13.0056 (1), 2ª Câmara Criminal do TJMG, Rel. Renato Martins
Jacob. j. 22.10.2015, Publ. 26.10.2015)”.

8- PRINCÍPIO DA INICIATIVA DAS

PARTES: “nemo judex sine actore”. Não há juiz sem autor. Não existe
prestação jurisdicional sem que movimentação da máquina estatal judiciária por
iniciativa das partes envolvidas, que se dá a partir da propositura de Denúncia, e
o procedimento investigatório se dá após a ocorrência de um crime.

9- PRINCÍPIO DO NE EAT JUDEX

ULTRA PETITA PARTEM: o juiz não pode sentenciar sobre aquilo que não foi
pedido pela parte. Com a denúncia a apreciação do juiz apenas se dará sobre
aquilo que foi pedido pela parte. Com o PEDIDO se delimita a atuação do órgão
jurisdicional. No caso de ocorrência de crime mais grave do que aquele narrado
pela denuncia, o juiz deverá determinar o aditamento da denuncia pelo
Ministério Público, concedendo prazo para que a defesa se manifeste e produza
elementos de prova de seu interesse, para somente após isso, proferir decisão.
Note-se: “PROCESSUAL PENAL -
PENAL - PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A
SENTENÇA - INOBSERVÂNCIA - NULIDADE. I - O Princípio da
Correlação, um dos princípios norteadores do direito processual penal, cuja
inobservância acarreta a nulidade da decisão, consiste na adequação mútua que

15
deve existir entre o fato descrito na exordial acusatória com o fato pelo qual o
réu é condenado. O desrespeito a tal regra acarreta o que chamamos de
julgamento extra, ultra ou citra petita. II - Constatado que a denúncia relata a
prática do crime descrito no artigo 332, em concurso material com os
delitos elencados nos artigos 332 e 357, sendo os dois últimos na forma do
artigo 70, do CP e que a condenação restou restrita ao artigo 332 do CP, em
concurso formal com o crime tipificado no artigo 357, do mesmo diploma
legal, deve a sentença ser anulada. (Apelação Criminal nº 1750/RJ
(98.02.19259-7), 6ª Turma do TRF da 2ª Região, Rel. Juiz Sérgio Schwaitzer. j.
15.12.2004, unânime, DJU 15.02.2005).

10- PRINCÍPIO DA IDENTIDADE

FÍSICA DO JUIZ: o juiz que deu início a instrução probatória deve julgar a
lide. Este princípio é de capital importância, eis que o juiz que presidiu a
instrução fica vinculado ao processo, ou seja, aquele magistrado que colheu a
prova é que deve proferir a decisão.

11- PRINCÍPIO DO DEVIDO

PROCESSO LEGAL: dogma constitucional, pois ninguém poderá ser
condenado sem a existência do processo previsto em lei. O processo legal se
traduz na existência de uma série de atos coordenados, que guardam relação
entre si, em que uma fase após encerrada dá origem até outra fase no afã de se
obter a decisão. Assim, após a fase postulatória, ocorre a fase de defesa,
encerrada esta temos a fase de produção de prova, culminando com a decisão.
Estes são ordenados, com formalidades especificas, cuja a inobservância pode
acarretar a nulidade do processo.

12- PRINCÍPIO DA
INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO:
prova produzida por meio ilícito não é admitida em nosso ordenamento jurídico.
Trata-se da teoria da arvore dos frutos envenenados. (Fruits of the poisons tree),
onde a prova ilícita uma vez produzida causa a nulidade das provas produzidas
de forma subsequente e que guardem qualquer relação com a prova
anteriormente produzida. Neste sentido observe-se: “PENAL/PROCESSO
PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME TRIBUTÁRIO.
DENÚNCIA RECEBIDA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PROVA ILÍCITA.
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
ANULAÇÃO DA AÇÃO PENAL MANTIDA. I - Modificando a sistemática
anterior, com a reforma do CPP, tornou-se possível ao magistrado, até mesmo,
absolver o réu sumariamente em algumas situações (Código de Processo Penal,
artigo 397) e, se, conforme o caso, o juiz pode absolver sumariamente o réu,
com muito mais razão pode acolher questões preliminares tendentes à rejeição
da denúncia ou ao reconhecimento de nulidades processuais, máxime quando se

16
tem que o artigo 396-A do Código de Processo Penal expressamente permite ao
réu "arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa". II -
Verificando-se o desenrolar do procedimento administrativo instaurado para
apurar crimes tributários, anota-se, inicialmente, que o sigilo bancário dos réus
foi quebrado diretamente pelo Fisco, sem prévia autorização judicial para fins
de constituição de crédito tributário, o que enseja flagrante constrangimento
ilegal. Precedentes. III - Com efeito, a quebra do sigilo bancário para
investigação criminal deve ser necessariamente submetida à avaliação do
magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente seu decisum, nos
termos dos artigos 5º, inciso XII e 93, inciso IX, da Constituição Federal. IV -
Não pode a Receita Federal, órgão interessado no processo administrativo e
tributário, sem competência constitucional específica, fornecer dados obtidos
mediante requisição direta às instituições bancárias, sem prévia autorização
judicial, para fins penais. V - Recurso ministerial improvido para manter a
declaração da ilicitude das provas obtidas por meio da quebra de sigilo
bancário dos recorridos e a rejeição da denúncia por ausência de justa causa
para o exercício da ação. (Recurso em Sentido Estrito nº 000.4584-
37.2013.4.03.6111, 11ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Cecilia Mello. j.
07.04.2015, unânime, DE 14.04.2015)”.

Neste julgado vemos claramente a

aplicação do principio ora tratado, vez que o processo foi anulado tendo em vista
que provas e documentos foram apresentados sem que houvesse decisão judicial
determinando que o sigilo fosse quebrado, e em razão deste fato, houve por bem
o Tribunal anular o processo, prestigiando o entendimento constitucional de
proibição de utilização de provas obtidas de forma ilícita.

13- PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA:

ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória. Trata-se do Princípio do humanismo constitucional. Somente após
o transito em julgado o réu será considerado culpado, e assim sendo, até que
haja o exaurimento de todos os recursos, o acusado preserva a sua primariedade.
Em nossa sistemática processual, mesmo que o acusado possua vários processos,
todos em andamento, sem nenhuma condenação, sem que ocorra o transito em
julgado, sua primariedade restará incólume.

14- PRINCÍPIO DO “FAVOR REI”-

sempre em favor do réu. In dubio pro reo, ônus da prova sempre da parte
acusadora. Este princípio visa preservar a parte mais frágil da relação
processual, que é o acusado. Assim, como os acusados em geral são pobres,
geralmente somente na fase judicial é que os mesmos contam com assistência
jurídica, na maioria das vezes por defensor dativo ou defensor público, para
tentar buscar o equilíbrio, já que o Estado conta com todo o aparato de

17
investigação e de pericia ao seu dispor na investigação, qualquer dúvida na
instrução ou nos elementos de prova, militará em favor do acusado.
Neste diapasão assinala-se:
“APELAÇÃO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. MATERIALIDADE
INCERTA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO "IN DUBIO PRO
REO". SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA. Caso permaneça incerta
e nebulosa a comprovação da materialidade delitiva, mesmo após exaustivos
procedimentos de investigação, presume-se inocente o acusado de constranger
mulher a com ele praticar ato libidinoso diverso de conjunção carnal, no
interior de Unidade Militar. O convencimento judicial apto a cristalizar um
juízo de condenação deve repousar sobre circunstâncias objetivas, com lastro
probatório nos autos; do contrário, impõe-se, como única medida, a absolvição.
Apelo defensivo provido. Decisão unânime. (Apelação nº 79-
67.2012.7.03.0103/RS, STM, Rel. José Américo dos Santos. j. 29.04.2014, DJe
13.05.2014)”.

Aqui neste ponto necessário se fazer um

reparo. Na primeira fase do procedimento dos crimes dolosos contra a vida,
havendo dúvidas sobre a autoria e a materialidade, o nosso ordenamento
jurídico, apenas e tão somente na primeira fase do procedimento do Juri adota o
in dubio pro societatis, e assim sendo, havendo duvidas sobre a ocorrência de
qualificadoras, autoria, causas excludentes haverá a pronuncia para que a duvida
seja dirimida pelo Conselho de Sentença que é o juiz natural para os crimes
dolosos tentados e consumados contra a vida.

Por outro lado, nos crimes praticados as

ocultas ou as escondidas, havendo confronto entre a negativa do acusado e a
palavra da vítima, se esta ultima restar coerente e não pairar duvida sobre o
relato da vítima, nos crimes sexuais essa dúvida pelo entendimento dominante
levará a condenação do acusado, segundo farta jurisprudência dominante. Neste
ponto assinala-se: “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TENTATIVA DE
ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA E AUSÊNCIA DE
PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO
CORPORAL. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA
DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PALAVRAS FIRMES E COERENTES DA
VÍTIMA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. É impossível
a absolvição quando os elementos contidos nos autos, corroborados pelos
depoimentos da vítima e da prova pericial (laudo de lesão corporal), formam
um conjunto sólido, dando segurança ao juízo para a condenação. 2. De acordo
com o entendimento jurisprudencial firmado pelo Superior Tribunal de
Justiça, a palavra da vítima, em crimes de conotação sexual, possui valor
probatório diferenciado, servindo de substrato condenatório quando o relato
ocorre de maneira coerente e harmônica, conforme se tem no caso em tela. 3.

18
O dolo na conduta do réu de satisfazer a sua lascívia constrangendo a vítima à
conjunção carnal ou à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal,
utilizando-se de violência, se coaduna com o previsto para o crime de estupro e
não com o de lesão corporal. 4. Recurso não provido. (Apelação nº 0005143-
12.2013.8.01.0001, Câmara Criminal do TJAC, Rel. Francisco Djalma. j.
19.11.2015)”.

15 - DIREITOS DO CIDADÃO
BRASILEIRO: A Constituição da República Federativa do Brasil, considerada
por muitos como a denominada Constituição cidadã, previu no artigo 5º.
Intitulado dos direitos e das garantias individuais, vários direitos ao cidadão
brasileiro, dentre eles, podemos citar os principais:

a) direito a habeas corpus, que prevê o

relaxamento de qualquer prisão considerada como ilegal ou indevida, podendo o
magistrado, mesmo de oficio, relaxar a prisão quando verificar ilegalidade ou
abuso na prisão, podendo ser concedido, em qualquer grau de jurisdição, mesmo
que não haja pedido expresso por parte do cidadão;
b) direito ao silêncio, sendo que o acusado
pode permanecer em silencio, sem que este fato seja considerado como
presunção de culpa ou de admissão de veracidade das imputações;
c) direito de identificar a pessoa que o
prendeu, e no caso de prisão ter o direito de se comunicar com seu advogado,
devendo ser colocado em liberdade quando a lei permitir a liberdade provisória
ou o arbitramento de fiança;
d) não submissão a identificação criminal,
sendo que aquele é civilmente identificado, apresentando documentação idônea,
não será submetido a identificação datiloscópica, que somente será utilizada em
casos expressamente previstos em lei, ou quando houver duvida sobre a
identidade daquele que apresentou o documento;
e) respeito a pessoa do preso que não será
submetido a penas corporais, suplícios, banimento ou pena de morte, não sendo
obrigado a trabalhos forçados;
f) direito de individualização da pena,
neste caso, respeita-se o previsto no artigo 59 do Código Penal, onde a pena
deverá ser proporcional ao ilícito praticado, devendo ser analisadas a
culpabilidade, os motivos do crime, a personalidade do acusado, para que a pena
seja aplicada de forma justa e adequada a prevenção e repressão do ilicito;
g) reserva legal, aqui deve ser considerado
que não haverá crime sem lei anterior que o defina, e nem pena sem prévia e
anterior previsão legal;
h) direito de liberdade, neste caso, nossa
legislação previu que o acusado terá direito a responder o processo em

19
liberdade, desde que primário, portador de bons antecedentes, com trabalho e
residência fixa, e desde que não estejam presentes os requisitos para a
decretação de sua prisão preventiva ou cautelar, sendo assim, prestigia-se a
orientação de que a prisão para ser decretada depende da existência de
elementos de prova de que a prisão é extremamente necessária;
i) fiança e liberdade provisória, que são
institutos que complementam o direito de liberdade, e apenas en passant, o
acusado terá direito a fiança na fase de investigação, a ser arbitrada pelo
Delegado de Polícia quando a pena máxima cominada ao crime for até quatro
anos, e em sendo superior a quatro anos a análise deste cabimento caberá ao Juiz
de Direito, que poderá também aplicar medidas cautelares alternativas à prisão.
Reserva-se a liberdade provisória sem fiança quando o acusado for pobre e não
tiver condições de adimplir o pagamento do valor fixado a titulo de fiança;

j) Júri Popular, fica mantido para

julgamento dos crimes dolosos tentados e consumados contra a vida, e todos os
crimes a ele conexos, deixando a critério da sociedade a análise dos crimes que
envolvem a vida como o homicídio, o aborto, o infanticídio e a instigação,
auxilio e induzimento ao suicidio.

16- PRINCIPIO DA SEPARAÇÃO DA

APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE
CRIMINAL: por este princípio as jurisdições civil e penal são independentes
entre si, devendo em casos extremos, caso o Juiz da esfera cível entenda
necessário, suspender o processo civil por até um ano, até decisões definitiva da
seara penal (ex vi artigo 265, inciso IV, a do CPC), uma vez que se o acusado
for condenado esta condenação torna certa a obrigação de reparar o dano (CPP,
art. 63) e caso seja reconhecida a existência de causa excludente da
responsabilidade (estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de
um direito e estrito cumprimento do dever legal) estas decisões fazem coisa
julgada na esfera cível:

17- PRINCIPIO DA MOTIVAÇÃO DAS

DECISÕES: todas as decisões judiciais devem ser motivadas sob pena de
nulidade (CF, art.93), havendo exceção a esta regra onde predomina o livre
convencimento não motivado que são as decisões proferidas pelos Jurados no
Tribunal do Júri. Caso não haja suficiente fundamentação a decisão deverá ser
anulada, consoante se observa do julgado abaixo:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

SENTENÇA DE PRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DAS
QUALIFICADORAS. OCORRÊNCIA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA DE
PRONÚNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. A pronúncia exige do julgador a

20
exposição detida das razões de seu convencimento a respeito da materialidade
e dos indícios de autoria delitiva, sem, contudo, emissão de juízo de certeza
quanto à condenação nem incursão no mérito da causa. Deve o magistrado
ater-se aos limites da admissibilidade da acusação, submetendo o acusado a
julgamento pelo Tribunal do Júri, descrevendo os fatos imputados, os indícios
de autoria e a prova da materialidade delitiva. Trata-se, tão somente, de
decisão de viabilidade procedimental do Júri. 2. Ao tempo em que a lei limita a
fundamentação da sentença de pronúncia, o art. 93, inciso IX, da Constituição
da República, exige a explicitação suficiente dos fundamentos de qualquer
decisão judicial, sob pena de nulidade. 3. No caso dos autos, a sentença de
pronúncia carece de uma fundamentação mínima, quanto às qualificadoras,
pois a simples invocação das mesmas com a reprodução dos termos legais, não
constitui motivação idônea. Precedentes do STJ e desta 2ª Câmara
Especializada Criminal. 4. Recurso provido, contrariando o parecer do
Ministério Público Superior, para que outra sentença de pronúncia seja
proferida, atendendo ao disposto no art. 93, IX, da CF/88, inclusive quanto às
qualificadoras. (Recurso em Sentido Estrito nº 2013.0001.000477-2, 2ª Câmara
Especializada Criminal do TJPI, Rel. Erivan José da Silva Lopes. j. 21.05.2013
unânime).

18- PRINCIPIO DO “IN DUBIO PRO

SOCIETATE”: este princípio somente prepondera nas decisões proferidas na
Primeira Fase do Procedimento do Tribunal do Júri, onde o Juiz, havendo
dúvidas sobre a existência de alguma qualificadora, ou tese de defesa, deve
submeter o réu a Júri Popular, uma vez que no Tribunal do Júri prevalece a regra
de que este é o competente para julgamento dos crimes dolosos tentados ou
consumados contra a vida.
Observe-se: “RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. IMPRONÚNCIA. EXCLUSÃO
DAS QUALIFICADORAS. INVIABILIDADE. I - Descabe o pleito de
impronúncia, quando provada a materialidade, com sérios indícios de que a
recorrente tenha sido a mentora e mandante da prática delituosa, impondo-se a
manutenção da sua pronúncia (CPP, art. 413). Dessarte, havendo dúvida, por
ínfima que seja, prevalece o princípio do in dubio pro societatis, cabendo ao
Conselho dos Sete o deslinde da causa. II - Evidenciados plausíveis motivos
justificadores da manutenção das qualificadoras insertas na pronúncia (CP,
art. 121, § 2º, I e IV), defeso ao Tribunal excluí-las em sede recurso em
sentido estrito, bem como isentá-la da responsabilidade penal insculpida no
art. 347 do CP. III - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Recurso em
Sentido Estrito nº 196907-59.2013.8.09.0100 (201391969073), 2ª Câmara
Criminal do TJGO, Rel. Carmecy Rosa Maria A. de Oliveira. j. 16.09.2014”.

PRINCIPIOS DO DIREITO PENAL.

21
 Estes princípios serão aqui relacionados
por guardarem com o Direito Processual Penal, intima e inseparável correlação,
e que são indissociáveis e que merecem uma análise por fazerem parte de um
estudo sistemático da matéria.

Princípios inerentes ao princípio da legalidade:

- Reserva legal
- Anterioridade da lei penal

1) Princípio da Reserva legal- no sentido de que nenhuma outra norma

subalterna pode gerar norma penal, somente a lei tem capacidade de deliberar
sobre direito penal, nos termos da regra constitucional.
Art. 5.º inciso XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena
sem prévia cominação legal.

Reserva absoluta da lei - Assim, somente uma lei que tenha sido aprovada
através de um processo legislativo adequado pode criar crimes e suas
respectivas penas.

Obs. Como Medida Provisória (emanada do Executivo) não é lei, apenas

possui “força de lei”, e também, porque não nasce da vontade do legislativo que
representa a vontade popular, ela não pode criar tipos penais e sanções, sob
pena, de existir uma ofensa à competência privativa do legislativo em deliberar
sobre a matéria penal. (vide art. 62 § 1º, I “b” da CF)

2) Princípio da anterioridade da lei penal – necessário que a lei já esteja em

vigor na data da prática do fato tido como criminoso. Ressalta-se que a lei penal
é editada com o objetivo de atingir fatos futuros (posteriores a sua entrada em
vigor no ordenamento jurídico).
Regra na matéria penal é a irretroatividade da norma penal – no sentido que a
norma penal não retroage, com uma ressalva, se for para beneficiar o réu.

Outros princípios importantes:

a) Princípio da dignidade da pessoa humana – (art. 1.º III e art. 5.º incisos III
e XLVII da CF) – no sentido de que todas as pessoas devem ser tratadas com
dignidade e não serem exposta a situações degradantes e vexatórias, além de não
se admitir algumas práticas que ofendam a dignidade do homem como ser
humano, tais como a tortura, tratamento desumano ou degradante, e ainda,
proíbem penas e morte (salvo m caso de guerra), prisão perpétua, trabalhos
forçados, banimento e outras penas cruéis.

22
b) Princípio da Taxatividade e vedação ao emprego da analogia – a lei penal
deve ser precisa, uma vez que somente haverá crime se o fato considerado
criminoso se corresponder perfeitamente ao que estabelece a lei.
Assim, o princípio da taxatividade que deriva do princípio da legalidade ao
prever que “não haverá crime sem lei que o defina”, deixou claro que tem de
haver definição expressa da conduta delituosa com todas as suas
circunstâncias, para somente após verificar a perfeita pratica da conduta
delituosa pelo agente.
Desta forma, o princípio da taxatividade proíbe a utilização de analogia em
normas incriminadoras, pois, para se punir exige-se o perfeito enquadramento
da conduta ao texto da lei.

Assim, a descrição da conduta criminosa deve ser detalhada e específica, não se

coadunando com tipos penais genéricos e abrangentes.
Ex. ofende ao princípio da taxatividade, criar tipos que tragam “praticar
condutas que são contrários aos interesses da nação”. Esta circunstância
ofende a segurança jurídica que está inserido no Estado Democrático de Direito.
Obs. Quando se trata de delitos culposos, por natureza e vontade da lei, temos
tipos abertos, já que seria impossível prever todas as situações que o sujeito
pode se colocar em conduta culposa, já que esta existe sem que o sujeito queira
praticar, porém, por negligência, imprudência ou imperícia, provoca o fato
delituoso. Nos delitos dolosos (quando o sujeito tem a intenção de praticar
aquele fato criminoso) a regra é que os delitos sejam devidamente detalhados,
com todas as suas circunstâncias.

d) Princípio da ofensividade (lesividade) - no sentido de que o legislador

somente pode ser preocupar ao elaborar uma lei penal, com fatos que colocam
em risco a coletividade, não devendo se preocupar com situações que não
colocam em os bens juridicamente protegidos.
Ex. Um crime que preveja: “Sorrir abertamente em momento de alegria,
tristeza ou nervosismo” – Pena: detenção de 1 a 6 meses. Nesta situação,
formalmente está respeitado o princípio da reserva legal, pois é lei e está
devidamente descrita a conduta punida, todavia, materialmente (com
relação à importância da matéria abordada) fere o objetivo de ser do
direito penal, já que o sorriso não coloca em risco bem juridicamente
relevante.

e) Princípio da alteridade - no sentido de que somente haverá punição ao

sujeito que exteriorizar as suas vontades criminosas em relação a uma outra
pessoa, não se punindo as atitudes meramente internas (ex. pensamentos,
vontades, etc), pois falta lesão aos bens juridicamente protegidos pelo Estado.
Obs. Assim, não se pune a autolesão ou suicídio frustrado, tendo em vista que
não existe ofensa à bem de terceiro e sim a bem próprio. (cuidado: se pune a

23
autolesão quando for para fraudar seguro – Art. 171 do CP e também quem
auxilia a pratica do suicídio – art. 122 do CP);

f) Princípio da adequação social – importante princípio, uma vez que é ele que
orientará os legisladores e juristas, no sentido de se deixar de punir alguma
conduta, pelo fato de que a sociedade não mais afronta o sentimento social de
justiça. (obs. não revoga a lei, somente deixa-se de punir)
Assim, se uma conduta que é tida como criminosa pela lei, passa a ser aceita
pela sociedade como algo inofensivo a vida em sociedade, será invocado o
princípio da adequação social para revogar a lei (somente com uma lei é
possível revogar outra lei), ou, será utilizado pelo jurista, para deixar de punir
alguém sobre um fato criminoso.
Note-se: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. PESCA
DE PEQUENA QUANTIDADE DE PEIXES NO PERÍODO DO DEFESO.
FALTA DE ADEQUAÇÃO SOCIAL NA CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O
acusado foi denunciado, nos termos do art. 34, c/c art. 36 e art. 52, todos da Lei
9.605/98, por ter sido flagrado pescando em período proibido, no interior da
Estação Ecológica do Cuniã, tendo consigo uma espingarda Boito, três
malhadeiras, dois catitus abatidos, conduta que, a despeito da tipificação penal
formal, foi considerada pela sentença, de forma correta (e razoável), como
praticada em estado de necessidade (fl. 124). 2. Não fora isso, o fato de o
agente portar uma espingarda, duas redes de pescar e dois porcos do mato
abatidos, não justifica a instauração de ação penal em seu desfavor, por
absoluta falta de adequação social, o que aconselha a aplicação, em caráter
excepcional, do princípio da insignificância, causa supralegal de exclusão de
tipicidade. 3. Recurso em sentido estrito desprovido. (Recurso em Sentido
Estrito nº 0009860-09.2013.4.01.3200/AM, 4ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel.
Olindo Menezes. j. 25.08.2015, unânime, e-DJF1 10.09.2015)

g) princípio da Intervenção Mínima (direito penal mínimo) – no sentido de

que o direito penal deve ser utilizado como ultima ratio, uma vez que se trata de
um direito punitivo e algumas circunstâncias podem ser solucionadas por outros
ramos do direito.
Ex. Lei 11.106/05 – descriminalizou o adultério, devendo o prejudicado,
procurar a esfera cível para resolver suas dores.

h) Princípio da insignificância – No sentido de que o direito penal somente

deve se preocupar com fatos juridicamente relevantes a sociedade e que coloque
em risco esta coletividade.
Ex. O direito penal deve se preocupar em movimentar toda sua estrutura para
busca punição penal ao sujeito que subtraiu, sem violência ou grave ameaça a
pessoa, uma folha de caderno?

24
A jurisprudência tem prestigiado a tese do princípio da insignificância segundo
se observados dos seguintes julgados:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL.

DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA
LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA
FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. 1. A
pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se
todos os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Para crimes de
descaminho, considera-se, na avaliação da insignificância, o patamar
previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002, com a atualização das Portarias 75 e
130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 3. Descaminho envolvendo
elisão de Tributos Federais em montante pouco superior a R$ 12.852,50
(doze mil, oitocentos e cinquenta e dois reais e cinquenta centavos), enseja o
reconhecimento da atipicidade material do delito dada à aplicação do
princípio da insignificância. 4. Habeas corpus concedido para reconhecer a
atipicidade da conduta imputada ao paciente, com o restabelecimento do
juízo de absolvição exarado na instância ordinária. (Habeas Corpus nº
123.479/RS, 1ª Turma do STF, Rel. Rosa Weber. j. 09.09.2014, maioria, DJe
08.10.2014)”.

PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO

PRIVILEGIADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRIMARIEDADE.
MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA. BEM DE PEQUENO VALOR.
ARTIGOS DE NECESSIDADE BÁSICA. AUSÊNCIA DE
PERICULOSIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DEVIDA A
ABSOLVIÇÃO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. AGRAVO
CONHECIDO E PROVIDO O RECURSO ESPECIAL. (Agravo em Recurso
Especial nº 869.438/SP (2016/0065172-0), 1ª Turma do STJ, Rel. Sebastião Reis
Júnior. j. 18.03.2016, DJe 28.03.2016)

HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. TENTATIVA DE FURTO DE

UMA GARRAFA DE WHISKY AVALIADA EM R$ 32,00 DE PESSOA
JURÍDICA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE
MATERIAL DA CONDUTA. APLICAÇÃO. MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO. 1. Consoante já assentado pelo Supremo Tribunal Federal, o
princípio da insignificância deve ser analisado em correlação com os postulados
da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, para excluir a
tipicidade da conduta, examinada em seu caráter material, observando-se, ainda,
a presença dos seguintes vetores: mínima ofensividade da conduta do agente,
ausência total de periculosidade social da ação, ínfimo grau de reprovabilidade
do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica ocasionada. 2. O

25
paciente, cuja absolvição sumária foi cassada em segunda instância, teria tentado
subtrair uma garrafa de whisky (R$ 32,00), ação que não se consumou por
circunstâncias alheias à sua vontade. 3. A tentativa de subtração de valor
equivalente a 4,5% do salário mínimo então vigente evidencia a escassa
ofensividade penal e social da conduta, reconhecida pelo Juiz de primeiro grau.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para confirmar os
efeitos da liminar e restabelecer a decisão de primeiro grau, que absolveu
sumariamente o paciente. (Habeas Corpus nº 327.577/SP (2015/0144934-7), 6ª
Turma do STJ, Rel. Rogerio Schietti Cruz. j. 06.10.2015, DJe 29.10.2015).

i) Princípio da proporcionalidade – Tem a função de analisar e punir de forma

proporcional a conduta delituosa com a pena adequada.
A idéia principal é a justa retribuição da conduta delituosa praticada.

j) Princípio da individualização da pena – (art. 5.º XLVI da CF) – como o

crime é produto de uma conduta individualizada, da mesma forma deve ser a
punição a esta conduta.

k) Princípio da intranscendência da pena – (art. 5.º XLV da CF) –no sentido

de que a pena não passará da pessoa do condenado, ou seja, seus familiares não
poderão ser punidos se não concorreram para a infração penal. A indenização
pelo ilícito, atingirá o patrimônio do condenado até a proporção da herança, caso
o mesmo tenha falecido.

NOÇÕES GERAIS DE TEORIA GERAL DO PROCESSO

a) O interesse:

O processo tem como um dos seus elementos de

sustentação o INTERESSE.

O interesse é uma relação existente entre os homens e

os bens, que dependendo das circunstâncias ou acontecimentos pode ser maior
ou menor.

O Estado como se viu anteriormente tem o dever de

manter íntegra a relação entre as pessoas que formam uma coletividade,
evitando com a imposição de normas sancionadoras, a paz social.

b) o conflito de interesses:

No processo penal ocorre o conflito de interesses,

26
quando um membro da coletividade infringe um interesse comum, qual seja, a
preservação da paz social evitando os atos criminosos.

Para que as relações sociais permaneçam estáveis,

necessário foi que o Estado ditasse normas comportamentais sancionadoras de
atos praticados que configurariam o crime. Estas normas de conduta tipificadas
como crime, é que chamamos de DIREITO OBJETIVO, COM O OBJETIVO
QUE FOI O DA NORMATIZAÇÃO E O POLICIAMENTO E PUNIÇÃO DAS
REGRAS DE CONDUTA ILÍCTAS.

c) a Relação Jurídica:

Surge então o que denominamos de RELAÇÃO

JURÍDICA. Relação jurídica é a tutela pela lei dos conflitos de interesses. Tem a
função de distinguir entre duas posições, qual dessas deve prevalecer. Trata-se
de um conflito de interesses compreendendo dois pólos absolutamente distintos:
um polo ativo (quem pede) e um polo passivo (contra quem é dirigido o pedido).

Para regular o pedido e a resistência surge o direito

subjetivo. O direito subjetivo tem a árdua missão de tutelar essa relação jurídica
formada entre a parte ativa e a parte passiva. São os meios colocados à
disposição dos cidadãos (acesso à justiça), para que através do Estado, faça
atuar, no caso concreto, o direito objetivo.

O direito subjetivo ou direito formal compreende uma

série de atos para atuar a lei (objetiva) ao caso concreto.

De ambos os lados vamos notar a presença da

pretensão, que pode ser conceituada como uma exigência de subordinação de
um interesse próprio sobre um interesse alheio. Neste diapasão temos a forma
consensual, e a forma resistencial.

Assim no campo do Direito Processual Penal temos na

parte ativa de uma relação processual, o Estado que tem o interesse de punir. No
outro campo, temos a resistência do acusado em não querer ser punido. Assim
na parte ativa, a grosso modo, quem acusa; na parte passiva quem se defende, o
réu.

Instaura-se a lide que é o conflito de interesses (Estado

X particular) qualificado por uma pretensão resistida (o réu, no mais das vezes,
resiste bravamente através do direito de defesa a aplicação da pena).

27
 A lide perturba a paz social, e é dever do Estado
preservar a paz social e no caso em que o direito objetivo foi violado cabe ao
ente estatal intervir, para restabelecer o “status quo ante”.

d) O processo:

A paz social volta a reinar na sociedade com a

aplicação do direito objetivo ao caso concreto, através da pronta atuação do
Poder Judiciário, e isto se faz através do que denominamos de PROCESSO.

PROCESSO é um meio ou instrumento para a

composição da lide. É O MEIO PELO QUAL SE OBTÉM A COMPOSIÇÃO
ATRAVÉS DA APLICAÇÃO DA LEI AO CASO CONCRETO.

Sabemos que o Estado é o detentor do monopólio da

jurisdição e da administração da justiça, chegando a inexorável conclusão de que
ninguém pode fazer justiça pelas próprias mãos, sob pena de responder pelo
delito do artigo 345 do Código Penal - exercício arbitrário das próprias razões.

O processo é o meio pelo qual se consegue a

composição da lide, sendo o seu instrumento indispensável.

Assim uma visão moderna do processo pode derivar

duas óticas diferentes: a primeira de forma objetiva que é identificada pelo
procedimento (caminhos ou atos coordenados a se conseguir um objetivo fim); e
outra visão subjetivista, ou seja, uma relação jurídica com visualização de duas
partes: uma ativa e outra passiva.

Nesta visão subjetiva podemos destacar os sujeitos

processuais, na visão de Liebman, o processo é “actum trium personarum”, ou
seja, constatamos a presença de três pessoas juiz, autor e réu.

A finalidade do processo seria a preservação da paz

social, com a proteção dada pelo Direito Objetivo da vida, integridade física,
moral, do Estado, da família, aplicando-se ao violador a norma e a sanção
prevista pelo Direito Objetivo.

Temos então a ação. Como bem sabemos são três as

condições da ação: POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, A
LEGITIMAÇÃO E O INTERESSE DE AGIR. Ausentes qualquer uma dessas
condições, temos a carência da ação.

28
 De outro lado temos, também para validação do
processo os denominados PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS. Os pressupostos
processuais tem grande importância porque deles dependem o
DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO.

Como todo o ato jurídico o processo exige AGENTE

CAPAZ, OBJETO LICITO E FORMA PRESCRITA EM LEI. O processo,
portanto, deve estrita obediência a certas circunstâncias que não sua ausência,
causam a NULIDADE DO PROCESSO.

Dividem-se os pressupostos processuais em duas

grandes categorias: os pressupostos objetivos que dizem respeito ao processo e
os pressupostos subjetivos que dizem respeito ás partes do processo.

Exemplificando os pressupostos objetivos:

INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA, COISA JULGADA, UMA
PETIÇÃO APTA, A CITAÇÃO, E O MANDADO.

Temos por exemplos: a INVESTIDURA DO JUIZ, A

DELIMITAÇÃO DE SUA COMPETÊNCIA E SUA IMPARCIALIDADE, E
EM RELAÇÃO AS PARTES: CAPACIDADE DE SER PARTE,
CAPACIDADE DE ESTAR EM JUÍZO (AD PROCESSUM), E A
CAPACIDADE POSTULATÓRIA.

Podemos então, para aclarar as ideias do exposto fazer

um pequeno resumo: a parte ativa ou autor, é aquele que propõe a ação, sendo
o titular do direito posto em debate, e no caso do processo penal brasileiro o
polo passivo será composto pelo Ministério Público nos casos de ação penal
pública incondicionada ou condicionada ou pelo particular nos casos de ação
penal privada. Observa-se que o ofendido pode também ocupar a relação
processual lado a lado com o autor originário, no caso figurando como
assistente de acusação. Já na parte passiva ou réu será ocupada por aquele que
violou a norma legal, no caso o acusado que deverá ter dezoito anos ou mais e
ser capaz de entender o caráter ilícito do fato (critério biopsicológico) sendo
sempre representado por advogado, cuja participação é obrigatória, sob pena de
nulidade. Já no topo desta relação processual teremos o juiz ou o Tribunal do
Juri que deverão analisar as imputações, provas, alegações das partes e ao final
colocar termo ao processo através da prolação da sentença.

CAPÍTULO II - DO INQUÉRITO POLICIAL

29
 O processo penal tem como finalidade primordial e específica disciplinar
as normas jurídicas concernentes à aplicação e dosagem correta da pena,
atribuindo ao autor do fato típico a sanção correspondente a norma jurídica
violada.
Como foi visto, nosso ordenamento jurídico adota o sistema inquisitório,
ou seja, existe uma investigação anterior e se for caso um processo judicial em
seguida. Para melhor compreensão, a primeira fase é de investigação, de caráter
administrativo, e a segunda de julgamento, de característica judicial.
Dentro da processualística brasileira, o processo penal é o ramo mais
importante do Direito, haja vista que disciplina e decide sobre o “status
libertatis” do cidadão brasileiro.
O inquérito policial nada mais é do que o conjunto de diligências
realizadas pela polícia judiciária, com a finalidade de apurar a autoria e a
materialidade de uma infração penal, para que o titular da ação penal possa
ingressar em juízo pedindo a aplicação da lei ao caso concreto.
A persecução penal divide-se em duas fases distintas: a fase
administrativa e a fase judicial. A primeira fase é realizada através do Inquérito
Policial e a segunda fase é realizada em Juízo, pelo órgão acusatório (Ministério
Público ou o ofendido).
Note-se para aqueles que militam na esfera criminal: para aqueles delitos
cuja a pena máxima é igual ou inferior a dois anos, a fase investigatória se
realiza mediante termo circunstanciado de ocorrência, valendo dizer que a
competência para julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo será do
Juizado Especial Criminal. Reserva-se, por exclusão, que o inquérito policial é
destinado a apuração de delitos que tenham pena máxima superior a dois anos.
Posto isto, concluímos que a finalidade do Inquérito Policial é a de
apurar a ocorrência de uma infração penal, sua materialidade e conseqüente
autoria.
O Inquérito Policial é uma peça meramente investigatória, escrita e
sigilosa. É através deste procedimento administrativo, realizado pela polícia
judiciária, que se colhem elementos e evidências necessárias para fundamentar
uma eventual ação penal.
São estas as principais características do inquérito policial:

a) Peça Investigatória: o Inquérito Policial se destina a fazer

investigações sobre o fato criminoso e de seu autor. Dentro do Inquérito Policial
existem diversas peças dentre as quais podemos destacar - o indiciamento do
acusado, declarações da vítima, oitiva de testemunhas, perícias, portaria.
O Inquérito Policial é também chamado e classificado como
“inquisitivo”, pois o acusado não é pessoa de direitos, mas sim sujeito e objeto
de investigações.

30
 b) Peça Escrita: o Inquérito Policial é sempre escrito, atualmente ele é
datilografado ou digitado.

c) Peça Sigilosa: é sigiloso, porque no curso das investigações policiais

deve preponderar o interesse da coletividade e principalmente o direito do
acusado.

O advogado não participa ativamente do Inquérito Policial, mas deve,

sempre que possível, acompanhar o seu cliente nas eventuais diligências (como
no interrogatório e nas perícias) e tomar conhecimento das provas colhidas, haja
vista que na fase inquisitorial o acusado poderá estar sujeito a constrangimento e
abusos por parte da polícia judiciária.
Também pode o advogado, dentro do Inquérito Policial, peticionar ao
Delegado de Polícia solicitando alguma diligência ou produção de alguma
prova, mas fica a critério da Autoridade Policial atender ou não a solicitação.
É direito do advogado examinar em qualquer repartição policial, mesmo
sem procuração, qualquer Inquérito Policial, findo ou em andamento ainda que
concluso à Autoridade Policial, podendo copiar peças ou tomar apontamentos-
ex vi artigo 7o., inciso XIV do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil2.
É de suma importância salientar que o advogado não interfere no
Inquérito Policial no sentido de fazer defesa de seu constituinte, mas sempre
deve acompanhar e fiscalizar a colheita das provas a fim de que o réu não seja
prejudicado futuramente.
Muitas vezes a Polícia Judiciária separa o acusado dos demais detentos,
com o fito de que o acusado não influa nas investigações e na colheita das
provas durante a fase do Inquérito Policial. É o que se denomina de
“incomunicabilidade”, onde o acusado fica recolhido em cela separada pelo
prazo máximo de 03 (três) dias.Tal proibição, não atinge o advogado que poderá
livremente comunicar-se com o acusado, reservadamente. Tal direito do
profissional da área do Direito está previsto no Estatuto dos Advogados em seu
artigo 7o., inciso III da Lei 8.906/94.
O impedimento ou o desrespeito a norma, evitando que o advogado
entreviste-se normalmente com o preso constitui verdadeiro constrangimento
2
PROCESSO PENAL. SIGILO DE DADOS INSERTOS EM INQUÉRITO POLICIAL (ART. 20 DO CPP).
DIREITO DO ADVOGADO EXAMINAR AUTOS DE FLAGRANTE E DE INQUÉRITO, FINDOS OU EM
ANDAMENTO (ART. 7º, XIV, DA LEI Nº 8.906/94). NECESSIDADE DE SE HARMONIZAR DITOS
DISPOSITIVOS LEGAIS. VISTA DOS AUTOS DE INQUÉRITO POLICIAL UNICAMENTE EM
CARTÓRIO JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL JULGADO PROCEDENTE. 1. "O art.
20, caput, do CPP, dispositivo que trata do sigilo na fase inquisitorial, não foi revogado pelo art. 7º, XIV, do
Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94), mas ambos textos legais continuam a coexistir, devendo ser interpretados
harmonicamente, ou seja: é direito do advogado examinar, em qualquer repartição policial, mesmo sem
procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade,
podendo copiar peças e tomar apontamentos (art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94), desde que isto não fira o sigilo
necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade (art. 20, caput, do CPP)." 2. Mandado de
segurança criminal julgado procedente. Decisão de primeiro grau reformada. (Mandado de Segurança nº
87843/PE (2004.05.00.014659-2), 1ª Turma do TRF da 5ª Região, Rel. Des. Fed. Ubaldo Ataíde Cavalcante. j.
02.06.2005, unânime, DJU 10.08.2005).

31
ilegal, passível de impetração de ordem de Habeas Corpus contra a Autoridade
Coatora.
O Inquérito Policial é instaurado:

a) Por Auto de Prisão em Flagrante Delito;

b) Por Portaria da Autoridade Policial;
c) Através de requerimento por escrito do ofendido;
No primeiro caso, o processo penal tem início quando o acusado é preso
cometendo a infração penal, logo após cometê-la ou quando após o delito ele é
surpreendido com instrumentos, objetos que façam presumir a autoria do delito.
Inicia-se com a peça processual denominada “Auto de Prisão em Flagrante
Delito”.
No segundo caso, o Inquérito Policial tem início de ofício, mediante a
simples comunicação à Autoridade Policial da ocorrência de um delito. É a
denominada “notitia criminis”.
O Inquérito Policial também poderá ter início através de iniciativa do
ofendido ou de seu representante legal, levando a “notitia criminis” ao Delegado
de Polícia ou representando a ele a ocorrência do fato por escrito.
Nos casos de crimes de ação penal privada, o Inquérito Policial só será
instaurado mediante requerimento por escrito do ofendido ou de seu
representante legal. Caso o Delegado de Polícia indeferia pedido de abertura de
inquérito policial, caberá ao prejudicado manejar recurso a ser analisado pelo
Secretário de Segurança Pública.
O Inquérito Policial também pode ser instaurado:

a) Por requisição do Ministério Público ou da Autoridade Judiciária

(Juiz);

b) Por requisição do Ministro da Justiça.

Quando o delito depender de representação, o ofendido deverá

representar a Autoridade, manifestando o seu desejo de ver o seu agressor
processado.
A representação é o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal,
manifesta à Autoridade Policial o seu desejo de ver processado o seu ofensor. O
“dominus littis” da Ação Penal, nos casos de delitos que dependem de
representação é sempre o Promotor de Justiça.
O Inquérito Policial, por ser uma peça meramente investigatória e
inquisitiva, tem sempre valor probatório relativo. O Inquérito Policial tem valor
probatório como qualquer outra prova, não valendo mais e nem menos do que
outras (sistema de valoração das provas e princípio do livre arbítrio e
convencimento do Juiz). Neste sentido é o entendimento do SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL: “não se justifica decisão condenatória apoiada

32
exclusivamente em inquérito policial, pois se viola o princípio constitucional do
contraditório” (RTJ 59/786 e 67/74). E ainda: “A prova consubstanciada
somente no inquérito policial, desagregada, portanto da garantia do
contraditório, não pode servir de exclusivo apoio para uma sentença
condenatória” (RT 751/679). JULIO FABBRINI MIRABETE aduz sobre o tema
que: “O inquérito policial tem valor informativo para a instauração da
competente ação penal, como instrução provisória, de caráter inquisitivo que é.
Não se pode, pois, fundamentar uma decisão condenatória apoiada
exclusivamente no inquérito policial, o que contraria o princípio
constitucional do contraditório” (in Código de Processo Penal Interpretado,
Atlas, p. 89).

Se o acusado estiver preso, a polícia tem o prazo de 10 (dez) dias para

concluir, relatar e remeter o Inquérito Policial a juízo. Se estiver solto, o prazo
para concluir, relatar e remeter o Inquérito Policial a juízo é de 30 (trinta dias).
O que ocorre na prática é que, se o réu estiver solto, muito raramente o Inquérito
Policial se finda nos trinta dias, sendo comum o pedido de dilação de prazo para
conclusão do procedimento administrativo.
Depois de realizadas todas as diligências necessárias a apuração do
delito, a Autoridade Policial encerra o Inquérito Policial com o seu Relatório,
onde esta narra minuciosamente ao Juiz os fatos objetos do procedimento
inquisitório.
Relatado o Inquérito Policial, o Ministério Público pode:

a) Oferecer Denúncia contra o acusado;

b) Opinar sobre o arquivamento do Inquérito Policial;
c) Requerer a devolução dos autos à Delegacia de Polícia para a
realização de novas diligências que entender necessárias para o esclarecimento
da verdade (acareações, perícias, oitiva de novas testemunhas, requerer o formal
indiciamento do acusado, etc.)
No primeiro caso, com a Denúncia inicia-se o processo criminal em
Juízo, e sua tramitação regular segundo o procedimento adotado para cada
crime.
No segundo caso, arquivado os autos o acusado não terá contra si
nenhuma ação penal, encerrado está o procedimento policial, que somente
poderá ser reaberto se houverem novas provas e desde que o crime não esteja
prescrito.
No terceiro caso, nada impede que depois de remetido e relatado o
Inquérito Policial, o Ministério Público peça ao Juiz a devolução dos autos a
Autoridade Policial a fim de que esta realize as diligências requeridas pelo órgão
acusatório.

33
 A Autoridade Policial jamais poderá arquivar qualquer Inquérito
Policial, haja vista que se trata de atribuição do Juiz de Direito, após
manifestação do órgão do Ministério Público.
Sendo arquivados os autos de Inquérito Policial, pelo Juiz, a pedido do
Ministério Público não pode ser iniciada a Ação Penal sem novas provas. Veja a
este respeito a Súmula 524 do STF.
A classificação da infração penal pela Autoridade Policial é sempre
provisória, podendo ser alterada a qualquer tempo pela Denúncia ou pela
sentença.
O Réu Menor é aquela pessoa que é menor de 21 (vinte e um) anos e
maior de 18 (dezoito anos) quando da prática do delito.
Curador é aquela pessoa que acompanha o menor acusado evitando
constrangimento ou abusos contra ele na fase policial ou em Juízo. Age o
curador como defensor dos direitos do acusado na fase policial e na fase judicial.
Na fase policial a falta de curador constitui mera irregularidade, mas no
caso de prisão em flagrante delito a presença do curador é essencial, sob pena de
relaxamento da prisão em flagrante. Já na fase judicial, a ausência do curador
para defender os interesses do acusado implica em nulidade, pois se trata de
formalismo indispensável e necessário.
Como dito alhures, o curador pode ser qualquer pessoa, mas entendemos
que deve ser preferentemente um advogado, visto que o profissional é o
responsável pela defesa, do acusado em Juízo quando da ação penal. Não há
exigência legal quanto a qualidade profissional do curador nomeado para assistir
o acusado na fase policial, podendo a designação recair sobre acadêmico
estagiário ou qualquer pessoa idônea. Não pode, porém, ser curador, analfabeto
e sem condições de exercer o múnus.
A Identificação Datiloscópica nada mais é que a identificação criminal
do autor da infração penal através de uma planilha, onde é colhido pela
Autoridade Policial, os dados pessoais e sua identificação pelo meio de colheita
de impressões digitais.
A Constituição Federal dispõe que o civilmente identificado não será
submetido a identificação criminal. Utiliza-se para tal fim, a Carteira de
Identidade ou meio equivalente. Existindo dúvida a respeito da identidade do
acusado (v.g. quando há suspeita de uso de documento falso), poderá ser o
acusado identificado criminalmente. Tal procedimento ocorre nos casos em que
existem fortes presunções de autoria e materialidade do delito, quando existe
praticamente certeza e convicção de que o acusado seja o autor do crime a ele
imputado.
Se houver dúvida, é melhor que o acusado seja ouvido em Declarações,
sendo indiciado “a posteriori” quando existir nos autos elementos de convicção
que apontem o acusado como autor do delito. No meio policial indiciamento é a
mesma coisa de “fichado”.

34
 Em termos jurídicos, pode-se conceituar indiciamento como
simplesmente “a formalização da acusação, por existir contra os acusados
elementos de convicção que levem a conclusão da autoria do delito”.
Existindo algum eventual vício no Inquérito Policial, este vício não
anula a ação penal, uma vez que se trata de peça meramente informativa,
inquisitória e administrativa. Nunca se deve falar em nulidade da ação penal por
vício contido no Inquérito Policial.
O mero indiciamento em inquérito policial não constitui
constrangimento ilegal a ser sanado por intermédio de hábeas corpus. Todavia,
já existe entendimento que o indiciamento de acusado após o oferecido de
denúncia é incabível, sendo o remédio heroico o instrumento jurídico para sanar
tal irregularidade.
A propósito do tema confira-se o seguinte entendimento:
HABEAS CORPUS. CRIME TIPIFICADO NA LEI 8.666/1993 (LEI
DE LICITAÇÕES). INDICIAMENTO FORMAL DETERMINADO PELO
JUÍZO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. O indiciamento - ato
pelo qual a autoridade policial aponta determinada pessoa como a autora
do ilícito em apuração -, por si só, não configura constrangimento ilegal em
relação àquele que seja suspeito da prática de ilícito penal. No entanto,
quando o procedimento é formalizado após o recebimento da denúncia,
torna-se ato abusivo, desnecessário e injustificável. 2. No caso, o Juiz, ao
receber a denúncia, determinou, entre outras providências, o indiciamento
formal da paciente, o que revela a ocorrência do constrangimento ilegal. 3.
Ordem concedida para determinar a exclusão do indiciamento realizado em
desfavor da paciente. (Habeas Corpus nº 318.605/SP (2015/0053264-6), 5ª
Turma do STJ, Rel. Reynaldo Soares da Fonseca. j. 19.11.2015, DJe
25.11.2015).
O princípio do contraditório é inaplicável ao inquérito policial, posto que
inexista instrução criminal e sim investigação criminal de natureza inquisitiva.
Nada impede que a autoridade policial de uma circunscrição investigue
delito praticado em outra, que repercuta em sua competência.
A decisão condenatória baseada exclusivamente no inquérito policial
contraria o princípio constitucional do contraditório. Em outra oportunidade o
STF decidiu que o inquérito policial não pode servir como suporte para uma
decisão condenatória, porque as provas testemunhais só adquirem valor
probatório quando repetidas em Juízo.
O inquérito policial não é imprescindível ao oferecimento da denúncia
ou da queixa, desde que a peça acusatória tenha fundamento em dados de
informação suficientes à caracterização da materialidade e da autoria do delito.
O desconhecimento da autoria do crime não impede a instauração do
Inquérito Policial, haja vista que o inquérito tem como finalidade apurar a
materialidade e a autoria do delito. A autoridade policial ao tomar conhecimento

35
da prática de um crime deve sempre instaurar o Inquérito, não se trata de
faculdade, mas sim de dever. Nos crimes de ação penal pública condicionada a
representação, o delegado não pode instaurar o inquérito sem o oferecimento da
representação, que é uma condição de procedibilidade.
A não nomeação de curador a indiciado menor durante o Inquérito
Policial não tem nenhuma conseqüência.
Constitui constrangimento ilegal o desarquivamento de inquérito policial
e conseqüente oferecimento de denúncia e seu recebimento sem novas provas.
Ao revés, o desarquivamento de inquérito policial diante de outros elementos de
prova, não constitui nenhum constrangimento ilegal. Novas provas são somente
aqueles elementos probatórios que produzem alguma alteração probatória sobre
a materialidade e a autoria do delito, devendo ser inovadora.
É irrecorrível o despacho que determina o arquivamento ou
desarquivamento do Inquérito Policial, não cabendo recurso de qualquer
espécie. O arquivamento do inquérito policial não pode ser feito de oficio pelo
juiz, sem ouvir previamente o órgão do Ministério Público.
O inquérito policial é instaurado de acordo com a localidade que se
consumou a infração, também não se impede que o inquérito policial seja
distribuído pela competência em razão da matéria (tóxicos, roubo a banco,
delegacia da mulher).
O professor Júlio Fabrini Mirabete entende que a incomunicabilidade foi
revogada pela nova Constituição, asseverando que o preso, quando no país for
decretado o Estado de Sítio, é vedada a sua incomunicabilidade, entendendo
assim o legislador na situação especial, porque então não aplicá-la na situação
geral? Já o professor Damásio E. De Jesus entende de forma diversa.
O Delegado de Polícia tem livre arbítrio no Inquérito, pode ele, por
exemplo, ouvir 3 testemunhas, como ouvir 50 testemunhas, a sua função é
angariar provas e elementos sobre a materialidade e a autoria do delito.
O juiz ao deferir a dilação de prazo deve sempre fixar novo prazo para a
conclusão do Inquérito Policial, prazo este nunca superior a 30 (trinta dias).
Por fim, deve ser acrescentado que com o advento da Lei 9.009/95, não
se instaura mais inquérito policial nos crimes de menor potencial ofensivo 3 e nas
contravenções penais, mas sim um Termo Circunstanciado de Ocorrência.
Referida matéria será tratada com maior profundidade no capítulo
inerente aos Juizados Especiais Criminais.

CAPÍTULO III- DA AÇÃO PENAL

Na maioria dos delitos previstos em nosso Código Penal, o direito de

punir (jus puniendi) pertence exclusivamente ao órgão estatal e, o autor da ação
penal, ou seja, o dono da ação (dominus littis) é o Ministério Público.
3
Crimes de menor potencial ofensivo são todos os delitos cuja pena máxima seja igual ou inferior a dois anos
que são de competência do Juizado Especial Criminal que será tratado em capítulo à parte.

36
Entretanto, existem delitos em que o interesse do ofendido à repressão do delito
se sobrepõe ao interesse do Estado.
Isto ocorre no caso dos crimes averiguados por intermédio da Ação Penal
Privada, segundo o qual o Estado transfere ao particular o direito de perseguição
e de acusação (jus acusationis).
De uma maneira bem didática, podemos assim distinguir quando a
titularidade é do Estado ou é do Particular.

Caso 1- se no tipo penal ou no capítulo respectivo aparece a palavra

queixa, isso significa que o crime ali tratado deverá ser apurado mediante ação
penal privada.
Caso 2- se no tipo penal ou no capítulo respectivo aparece a palavra
representação, isso significa que a titularidade é do Estado, todavia, esse para
agir necessita de autorização da vitima, e essa é a ação penal pública
condicionada.
Caso 3- se no tipo penal ou no capítulo respectivo, o Código ficar silente,
ou seja, não aparece a palavra queixa ou a palavra representação, isso significa
que aquele tipo de crime será apurado mediante ação penal pública
incondicionada.

A Ação Penal Privada tem início por intermédio de uma peça processual
denominada de Queixa Crime, que, grosso modo, é a mesma coisa que a
Denúncia, nos crimes de Ação Penal Pública Incondicionada ou Condicionada à
Representação. Deve ser mencionado que para a instauração de inquérito
policial ou de termo circunstanciado de ocorrência para apuração de delitos de
alçada privada, sempre será necessário que o ofendido apresente requerimento
por escrito a Autoridade Policial. Caso este requerimento seja indeferido pelo
Delegado de Policia, o interessado deverá apresentar recurso ao Secretário de
Segurança Pública, conforme fora anteriormente mencionado quando tratamos
do tema no capítulo do inquérito policial.
A Queixa Crime deve ter os mesmos requisitos da Denúncia, que são os
seguintes:
a) a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias;
b) a qualificação do acusado ou esclarecimentos que possam identificá-lo;
c) a classificação do crime;
d) quando necessário, o rol de testemunhas.

Também existe uma diferença primordial entre a Queixa Crime e a

Denúncia, quanto ao seu subscritor: na Denúncia o subscritor é o membro do
Ministério Público; enquanto que na Queixa Crime é o procurador do ofendido
(advogado) com poderes expressamente outorgados.

37
 É requisito essencial que a procuração “ad judicia” outorgada ao
advogado do ofendido para a propositura da Queixa Crime contenha em seu
corpo, os poderes especiais que autorizam aquele profissional do Direito a
propor a Queixa Crime e que na própria procuração este narre
pormenorizadamente os fatos tidos como delituosos - “narração sucinta dos fatos
criminosos”4.
Também são requisitos da Queixa Crime, “ex vi” do artigo 43 do Código
de Processo Penal:

a) que o fato narrado constitua crime, ao menos em tese;

b) que não esteja presente nenhuma causa extintiva de punibilidade;
c) que as partes sejam legítimas e que não falte condição exigida por lei,
para o exercício da Ação Penal.

Nenhum crime apurado através de Ação Penal Privada pode ser feito
através do Ministério Público, pois falta a este legitimidade para agir, atuando o
Ministério Público na Ação Penal Privada, como apenas e tão somente “custos
legis”- fiscal da lei.
Para a instauração do inquérito policial nos crimes de ação penal privada,
a “conditio sine qua non” é o requerimento por escrito do ofendido à Autoridade
Policial para que ela comece o procedimento criminal contra o ofensor da norma
penal.
Antes do advento do Estatuto da Mulher Casada, a mulher não podia, sem
o consentimento (outorga uxória) do marido, promover a Ação Penal Privada,
segundo o que dispunha o artigo 35 do Código de Processo Penal.
Hoje, com o advento na nova Constituição Federal, a mulher pode
livremente promover e oferecer a Queixa Crime, mesmo sem a autorização de
seu marido.
Como em todos os demais crimes, o Inquérito Policial é desnecessário
para o oferecimento da Queixa Crime, desde que o ofendido possua em mãos
peças informativas com as quais se conclua a existência de indícios suficientes
de autoria e de materialidade. Caso contrário, o Inquérito Policial torna-se
necessário e pode até ocorrer que a Queixa Crime seja rejeitada pelo Juiz por
falta de justa causa. A Queixa Crime somente pode ser oferecida pelo ofendido
ou pelo seu representante legal.
Para sabermos se um crime se processa pelo intermédio de Ação Penal
Privada, basta atentarmos para a Parte Especial do Código Penal, onde constará
4
Observe-se que a queixa foi rejeitada neste caso, por defeito de representação: “APELAÇÃO CRIMINAL.
DEFEITO NO INSTRUMENTO DE PROCURAÇÃO. AUSÊNCIA DE MENÇÃO AO FATO DELITUOSO
NEM TAMPOUCO DOS ARTIGOS QUE TIPIFICAM A CONDUTA DOS QUERELADOS. AUSÊNCIA DE
ASSINATURA NA QUEIXA CRIME. REQUISITO ESSENCIAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 44 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TRANSCURSO IN ALBIS DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DA
AÇÃO PENAL PRIVADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(Processo nº 0034043-59.2012.8.16.0021/0, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais/PR, Rel. Leonardo Silva
Machado. Publ. 23.03.2015).

38
a expressão “somente se procede mediante queixa”. Contendo esta expressão o
crime será averiguado mediante Ação Penal Privada.
A Ação Penal Privada Personalíssima é aquela ação penal privada que só
pode ser promovida pelo ofendido. Somente o ofendido pode exercer o “jus
puniendi”. São exemplos de Ação Penal Personalíssima: o adultério (artigo 240
do Código Penal, dispositivo hoje revogado e cuja a menção é apenas e tão
somente a titulo de exemplo) e induzimento a erro essencial e ocultação de
casamento (artigo 236 do Código Penal). Neste passo, deve ser registrado que
atualmente a única possibilidade de ação penal privada personalíssima é o caso
de ocultação de vício de casamento (CP, art. 236), tendo em vista que o delito de
adultério foi revogado pela Lei 11.106/05, típico caso de abolitio criminis.
Temos os seguintes princípios da ação penal privada:

a) Princípio da Oportunidade: o exercício da Queixa Crime é facultado ao

titular (ofendido ou seu representante legal);
b) Princípio da Disponibilidade: segundo o qual permite a Renúncia ao
Direito de Queixa e o Perdão do Ofendido;
c) Princípio da Indivisibilidade: este princípio obriga o querelante a
oferecer a Queixa Crime contra todos aqueles que cometeram a infração penal,
sob pena de rejeição da queixa crime pela ocorrência de renúncia tácita5.

Pode oferecer a queixa crime o ofendido ou seu representante legal. Se o

ofendido for menor de dezoito anos, o direito de queixa é de seu representante
legal, mas se o ofendido for maior de dezoito e menor de vinte e um anos, o
direito de queixa tanto pode ser oferecido pelo ofendido, tanto pelo seu
representante legal. Quando o ofendido tiver completado dezoito anos pode ser
exercido o direito de queixa normalmente, sem necessidade de curador ou de
representante legal.
A mulher casada pode ser exercer normalmente o direito de queixa, haja
vista estar revogado o artigo 35 do Código de Processo Penal, pelo artigo 225, §
5º da Constituição Federal.
O ofendido tem o prazo de 06(seis) meses, contados da data em que ele
tenha conhecimento de quem foi o autor do delito, para promover a ação
privada. Não oferecida neste prazo, a Queixa Crime, não mais o ofendido poderá
ofertá-la, pois estará extinta a punibilidade do acusado pela decadência.
Observação importante: somente existe decadência nos crimes apurados
mediante ação penal privada ou nos crimes de ação penal pública
condicionada, não havendo que se falar em decadência em ação penal publica
incondicionada. Assim, ocorrerá a decadência quando o querelante deixa
5
APELAÇÃO CRIMINAL QUEIXA-CRIME CALÚNIA E DIFAMAÇÃO EM ENTREVISTA EM
PERIÓDICO. EXCLUSÃO DE JORNALISTA COAUTOR NA QUEIXA. RENÚNCIA TÁCITA. PRINCÍPIO
DA INDIVISIBILIDADE. Inteligência do artigo 49 do CPP. Extinção da punibilidade aos demais corréus.
Recurso conhecido e improvido. (Processo nº 2008.000924-6/AL, Câmara Criminal do TJAL, Rel. Mário
Casado Ramalho. j. 19.05.2010, unânime, DJe 19.05.2010).

39
passar o prazo de seis meses e não ajuíza a queixa crime ou quando no caso
de ação penal publica condicionada deixa de representar contra o autor do
fato no prazo de seis meses, contados em ambos os casos, o prazo da data
em que o ofendido vem a ter o conhecimento de quem é o autor do fato, e
não da data de ocorrência do ilícito.
Caso haja a morte do ofendido, o direito de perseguir na ação penal
privada se transfere ao cônjuge, ascendente ou descendente, nesta ordem.
Deve ser observado que, no caso de ação penal personalíssima, se o
ofendido tenha falecido, opera-se a extinção da punibilidade do ofensor.
O Querelante é quem promove a Queixa Crime e pode ser o ofendido ou
seu representante legal (vítima). Denomina-se Querelado a pessoa contra quem é
proposta a Queixa Crime, ou seja, aquele que violou o tipo penal (réu ou
acusado).
Assim, quem promove a ação penal privada é o querelante e contra quem
é promovida a ação penal privada é o querelado.
A queixa-crime e conseqüentemente a ação penal privada tem algumas
particularidades que devem ser observadas, sob pena de extinção da
punibilidade, senão vejamos:

I- Decadência: que é a perda do direito de ação do ofendido em face do

decurso do tempo. Atinge o direito de ação e incide sobre o “jus puniendi”. No
caso de ação penal privada ataca especificamente o direito de agir do ofendido.
O prazo Decadencial é de 06(seis) meses contados a partir da data em que o
ofendido veio a saber quem foi o autor da ação penal. Trata-se de um prazo fatal
que não se prorroga e nem se interrompe. Quando há concurso de crimes e o
ofendido toma conhecimento dos fatos em datas diferentes, o prazo decadencial
começa a fluir do dia em que o ofendido tomou conhecimento do primeiro crime
(autoria).

II- Renúncia: nos crimes apurados mediante ação penal privada, somente
o ofendido ou seu representante legal pode exercer o direito de queixa. Diante de
tal fato, nada impede que as partes desistam de iniciar o processo criminal contra
o ofensor da norma penal.
A renúncia do direito de queixa é a abdicação do ofendido ou de seu
representante legal no direito de promover a ação penal privada, extinguindo a
punibilidade do agente. Ela será possível antes do início da ação penal privada,
pois a renúncia obsta o oferecimento da queixa crime, isto se exercida dentro
dos seis meses previstos para o exercício da ação penal privada. A renúncia
então é um ato unilateral que ocorre antes de ser proposta a queixa crime.
São dois tipos de renúncia: a Expressa e a Tácita. A Renúncia Expressa é
aquela que consta uma declaração assinada pelo ofendido, por seu representante
legal ou pelo procurador com poderes especiais em que o ofendido não mais
deseja processar o seu ofensor.

40
 Já a Renúncia Tácita consiste na prática de atos pelo ofendido
incompatíveis com a vontade deste ver ser processado o seu agressor. Por
exemplo, “A” injuria “B” e “A” posteriormente chama “B” para ser padrinho de
batismo de seu filho.

III- Perdão do Ofendido: é o ato pelo qual, iniciada a ação penal privada,
o ofendido ou seu representante legal desiste do seu prosseguimento. É causa de
extinção da punibilidade, e só cabível na ação penal privada. O perdão pode ser
oferecido na ação penal privada depois de iniciada a ação e até antes de transitar
em julgado a sentença e extinguirá a punibilidade do agente se aceito pelo
mesmo, não afetando eventuais direitos na seara cível.
Diferencia-se o perdão da renúncia, porque o perdão é um ato bilateral e
ocorre depois de ajuizada a queixa crime, e a contrário da renuncia, para
que ocorra a extinção da punibilidade pelo perdão, necessário se faz a
aceitação do querelado.
Temos o Perdão Processual que é aquele concedido nos autos da ação
penal privada; o Perdão Extraprocessual que é aquele concedido fora dos autos
da ação penal privada; o Perdão Expresso que é o perdão contido em declaração
assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou por seu procurador com
poderes especiais e ainda temos o Perdão Tácito que resulta da prática de ato
incompatível com a vontade de perseguir na ação penal privada. Exemplos de
Perdão tácito são a readmissão do querelado pelo empregador querelante ou
apoio político ao Prefeito querelado.
Quanto à Titularidade do perdão, convém ressaltar que só o querelante
pode oferecer o perdão e que o instituto jurídico do perdão não se presume.
A Aceitação do perdão só se dá pelo querelado e constitui-se em um ato
bilateral, haja vista que depende da vontade do mesmo. Se o querelado é menor
de 21 anos e menor de 18 anos cabe a aceitação do perdão ao querelado ou a seu
representante legal, mas a aceitação de um e recusa de outro não produz efeito
jurídico algum.
Quando a proposta de perdão for feita de forma extraprocessual, como por
exemplo, uma Declaração e esta for juntada no processo, o querelado deve ser
intimado no prazo de 03(três) dias, sobre a aceitação ou não, e caso fique silente,
o seu silêncio será interpretado como aceitação tácita. Aceito o perdão pelo
querelado, extingue-se a punibilidade do agente, não se podendo mais provar
nada sobre a inocência daquela pessoa que aceitou o perdão.

IV- Perempção da Ação é a perda do direito de demandar contra o

querelado pelo mesmo crime, em face de inércia do querelante e só é possível
nos casos de ação penal privada. Estas hipóteses estão previstas em lei, no artigo
60 do Código de Processo Penal e ocorrem :

41
 a) quando iniciada esta, o querelante deixa de promover o andamento do
processo durante 30(trinta) dias seguidos, ou seja, o processo fica paralisado,
sem prática de ato processual pelo querelante pelo prazo de trinta dias, como por
exemplo, deixar de recolher uma diligência ou praticar qualquer ato processual;
b) quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo a sua incapacidade, não
comparecer a Juízo, para prosseguir o processo dentro de 60(sessenta dias) o
cônjuge, ascendente, descendente ou irmão;
c) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado a
qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o
pedido de condenação nas alegações finais;
d) quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar
sucessores.

Temos então como exemplos de perempção:

- a retenção de autos em poder do procurador do querelante por prazo
injustificado;
- a falta de depósito de custas para atos do processo;
- o não fornecimento de numerário ao Oficial de Justiça para o
cumprimento de diligência para intimar o querelado;
- não apresentação das Alegações Finais, e as apresentando, deixar o
querelante, de pedir a condenação do querelado.

V- A Retratação: Retratar-se é retirar o que disse, confessar que errou,

dando-se a reparação ao ofendido e demonstrando arrependimento efetivo do
agente. É o ato pelo qual o agente do crime reconhece o erro que praticou.
A retratação somente tem cabimento :

a) nos crimes de calúnia e difamação e deve ser feita pelo querelado e

independe de aceitação pelo ofendido;
b) nos crimes contra a honra praticados através da imprensa;
c) cabe nos crimes de falso testemunho e falsa perícia e deve ser prestada
antes da sentença do processo em que o agente prestou depoimento ou fez a
falsa perícia.
Justifica-se tal instituto pelo estabelecimento da verdade em todos os atos
do processo.

- PRAZO PARA OFERECIMENTO DE DENÚNCIA: O prazo para

oferecimento da denúncia estando o acusado preso é de 05(cinco) dias e
15(quinze) dias se o acusado estiver solto (CPP, art. 46). Caso o Ministério
Público não ofereça a denuncia no prazo legal, é facultado ao ofendido oferecê-
la e isto é denominado de ação penal privada subsidiária da pública.

42
- QUAL OS RECURSOS DA REJEIÇÃO DA QUEIXA e DO SEU
RECEBIMENTO?

Caso o juiz não receba a denúncia ou a queixa crime, o recurso cabível será o
recurso em sentido estrito. Quanto a decisão que recebe a denuncia não
previsão no CPP, de qualquer recurso, todavia, o interessado poderá valer-se de
ordem de habeas corpus alegando por exemplo ausência de justa causa para o
exercício da ação pena.

- Ação Penal nos delitos sexuais: art. 225 (Lei 12.015/09) – ação penal
pública condicionada como regra geral. Na lei antiga a ação penal era
privada. Quando a vítima é menor de 18 anos ou vulnerável a ação penal
passa a ser a ação penal pública incondicionada.

- Observe-se que os delitos de violência doméstica, anteriormente apurados

mediante ação penal pública condicionada, doravante são apurados
mediante ação penal pública incondicionada.

CAPÍTULO III- AÇÃO CIVIL

A ação civil “ex delicto” tem como finalidade propiciar a reparação dos danos
causados à vítima por um agente que cometeu um crime. Obviamente que a
prática de um crime causa prejuízos a vitima, como por exemplo, o dano
material, o dano estético, as perdas e danos e até mesmo o dano moral, que
podem ser exigidos daquele que cometeu o ilícito penal, sendo portanto, um
efeito da sentença condenatória o direito da vítima em ser ressarcida ou
indenizada pelos prejuízos causados.
O Código Penal em seu artigo 91, I, aduz que a sentença condenatória como
efeito a de tornar certa a obrigação de reparar o dano. Observe-se que o artigo 91
do Código Penal afirma textualmente que torna certa a obrigação de reparar o
dano, e assim sendo, a sentença penal condenatória transitada em julgado não
permite mais ao autor do dano questionar a existência de dolo, culpa, na esfera
cível, eis que estas questões já foram decididas na esfera criminal.
Quando uma sentença transitada em julgado – aquela que não cabe mais recurso
de espécie alguma - , uma de suas características é a de se transformar em título
executivo, seja porque se transformou em imutável e indiscutível.
A sentença condenatória da esfera penal transforma-se em um título executivo,
da qual a sua característica mais marcante é a de que na esfera cível não mais se
discutirá se houve a culpa, o dolo, mas sim o valor devido a título de
indenização.

43
Não se discute o “an debeatur”, mas sim o “quantum debeatur”, em suma, a
discussão apenas debaterá valor dos danos, não se cogitando mais de outras
questões que já foram decididas na esfera cível.
A ação civil reparatória dos danos causados é promovida contra o autor do
crime, havendo sua falta, permite-se a substituição no polo ativo, no caso de
morte do ofendido pelo seu herdeiro ou pelo seu representante legal.
Não é nunca demais lembrarmos que, por preceito constitucional, que a pena
não passará da pessoa do criminoso, lembrando sempre que no caso de dano
quem responde pela sua ocorrência é o patrimônio do ofensor.
Não se discute sobre pena, mesmo porque a indenização não é pena, mas sim
decorrência e efeito da condenação. O patrimônio do ofensor passa a responder
pelos danos causados, e em caso de falecimento, o espólio passa a responder
pelos danos e os herdeiros deverão responder até os limites ou forças da herança,
qual seja, no quinhão ou percentual que haviam recebido.
Em se tratando de culpa é de suma importância lembrarmos alguns conceitos do
Direito Civil:
Culpa in eligendo – é a espécie de culpa que pune-se o agente pela má escolha.
É a culpa pela má eleição de funcionário ou de seu preposto;
Culpa in vigilando – é a espécie de culpa em que se visa coibir o descuido, a
falta de cuidado de pessoa ou coisa que estava sob a posse ou a vigilância do
agente.

Culpa in custodiendo trata-se da modalidade de culpa em que o legislador visa

sancionar a conduta de pessoa que por impruidência, negligência ou imperícia
que por dever legal deve cuidar de pessoa incapaz.
Em termos do Direito Penal, temos a culpa dividida em três grandes grupos
principais:
a) Negligência – é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato
praticado. Por exemplo: deixar arma de fogo perto de uma criança.
b) Imprudência- é a prática de um fato perigoso. Por exemplo: dirigir veículo
em rua movimentada em alta velocidade.
c) Imperícia- falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. Ex: médico,
engenheiro.
O dolo, por outro lado, é a vontade livre e consciente dirigida para um
determinado resultado pretendido pelo agente.
A questão da ocorrência do dolo e da culpa só interessam para o âmbito do
direito civil quando se discute o valor da indenização. Neste diapasão vamos
entrar na questão da culpa grave, leve e levíssima.

44
Nada impede que o ofendido, concomitantemente, entre como uma ação na
esfera cível pleiteando a reparação do dano. Esta ação tem como fundamento
legal o artigo 185 do Código Civil.
A desvantagem de se entrar com a ação civil e a ação penal em conjunto, é a de
que primeiro pode se estar diante de decisões conflitantes, e no segundo caso o
ônus da prova é do autor na esfera cível, onde a responsabilidade civil é
extracontratual, o que significa que o autor deve provar a atitude culposa do
agente.
Nestas hipóteses, prevê a lei que o juiz do cível pode suspender o curso da ação
civil, até o julgamento na esfera penal. Só que há uma desvantagem, pois o
processo civil, fica suspenso por até um ano, não permitindo-se nova suspensão,
o que significa que, no mais dos casos do Direito Penal, em um ano quase não se
teve uma sentença de primeiro grau.

O direito indenizatório não existirá quando o agente pratica o fato em estado de

necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício
regular do direito, eis que referidas excludentes não só excluirão o crime, mas
também qualquer direito indenizatório. A sentença absolutória no crime, em
regra geral, não impede o exercício da ação civil, salvo quando o Juízo Criminal
entender e decidir que não houve fato criminoso (inexistência do fato).
Não impede a ação civil o mero despacho mandando arquivar autos de inquérito
policial, decisão que julga extinta a punibilidade, sentença do crime que decide
que o fato não constitui crime. (existe fato, mas não existe crime).
A pessoa pobre, ou seja, aquela pessoa que não pode pagar as custas e as
despesas do processo sem prejuízo de sua subsistência, a execução da sentença
penal poderá ser realizada pelo Ministério Público. Age ele em nome de terceiro,
postulando direito de terceiro, o que se denomina de substituição processual.
Todavia, a título de argumentação, os entendimentos jurisprudenciais tem se
inclinado que o Ministério Público não tem mais esta faculdade, tendo em vista
o artigo 133 da Constituição Federal, pois é função dos advogados e da
Procuradoria e do Defensor Público o exercício do jus postulandi, haja vista que
o Estado garante a prestação técnica do advogado, sendo esta função
desenvolvida por estas partes.
A reparação do dano deve ser a mais completa possível, devendo incluir o dano
moral que é o pretium doloris, ou seja o preço da dor que deve ser fixado pelo
prudente arbítrio do Juiz, incluindo-se aí o dano estético (deformidade e o
aleijão); o dano material, ou seja, a reparação dos danos causados com o delito,
a pensão no caso de morte ou perda na capacidade laborativa.

45
Mais duas observações: a indenização deve ser a mais completa possível e a
culpa concorrente no cível exclui a responsabilização civil, e havendo dano que
foi provocado pela vítima a indenização deve ser pela metade.
O caso fortuito e a força maior, a culpa exclusiva da vítima não dão ao agente o
direito indenizatório.
É importante salientarmos que:
a) existe independência entre a jurisdição civil e a jurisdição penal, e ambas as
ações podem ser propostas independentemente de qualquer condição de um
juízo ou de outro, mas deve se ter o cuidado de se suspender a ação civil até o
julgamento na esfera criminal no escopo de se evitar decisões conflitantes;
b) a condenação no crime, transforma-se em trânsito em julgado no cível, e
assim nasce o título executivo, despido da liquidez. Deve se tomar cautela
neste ponto, visto que não haverá titulo sem liquidez, e antes do ajuizamento
da ação de execução, deve a sentença penal ser liquidada. Caso isso não
ocorra, o interessado poderá insurgir-se contra esta execução através da
exceção de pré-executividade ou através de embargos do devedor, alegando a
ausência de liquidez, o que torna o titulo imprestável para o fim colimado;
c) os efeitos de uma sentença condenação abrange unicamente a parte que foi
denunciada no crime, não se estendendo ao responsável civil ou
representante legal e assim sendo, a ação de execução deve ser promovida
contra o réu exclusivamente, e caso se deseje acionar o responsável legal ou a
empresa visto que esta seria responsável objetivamente pelos atos de seus
prepostos deverá ajuizar a ação de conhecimento.

d) o prazo da suspensão do processo no cível não pode ultrapassar um ano;

e) fazem coisa julgada no cível: a legítima defesa, o estado de necessidade, o
estrito cumprimento do dever legal, e o exercício regular do direito. Temos
como exceção a esta regra: o estado de necessidade putativo e a legítima
defesa putativa, onde se o defendende atinge bem de terceira pessoa, fica este
responsável pelo pagamento dos danos causados, podendo o defendende
acionar o causador do dano em ação regressiva. A excludente putativa exclui
o dolo, razão pela qual, pode restar de forma limitada a culpa e assim sendo
poderá o agente ser responsabilizado.
f) a execução da sentença penal condenatória se faz através de artigos de
liquidação.
Doravante a sentença penal condenatória, se provados os danos no curso do
processo criminal podem fixar valor mínimo de indenização à vitima. A
primeira observação diz respeito ao valor do dano sofrido pelo ofendido, e a este
compete a prova de que sofreu os prejuízos, demonstrando ao Juiz através de
elementos idôneos de prova os danos suportados pela ação delituosa. Neste
ponto, é que se tornas crucial que a vítima ingresse nos autos ao lado do titular

46
da ação penal, na posição de assistente de acusação, propondo meios de prova
no afã de produzir elementos de prova dos danos sofridos.

Ensina o professor FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO,

comentando sobre a sentença penal condenatória e seus efeitos: “Há um efeito
civil principal: a fixação do valor mínimo para a reparação dos danos
causados pela infração, considerando-se os prejuízos sofridos pelo ofendido
(introduzido pela Lei 11.719/2008).6

Analisando a preciosa lição do professor FERNANDO DA COSTA

TOURINHO FILHO, diz ele que o efeito civil é o de fixar valor indenizatório
na sentença penal condenatória, considerando os prejuízos sofridos pelo
ofendido, o que nos leva a conclusão de que estes prejuízos devem,
efetivamente, estarem demonstrados nos autos através de competente material
probatório.

EDILSON MOUGENOT BONFIM, também analisando o tema aduz sobre os

efeitos da sentença penal condenatória que o Juiz deve “fixar valor mínimo para
a reparação dos danos causados pela infração penal, considerando os prejuízos
materiais e morais – sofridos pelo ofendido. O art. 63, parágrafo único, do
CPP, estabelece que, uma vez transitada em julgado a sentença condenatória, o
ofendido poderá executar na esfera cível o valor mínimo fixado na condenação,
sem prejuízo de liquidação para apuração do dano efetivamente
experimentado”7

Da leitura atenta do trecho transcrito acima temos o entendimento de que a

vítima, caso o Juiz fixe o valor mínimo já ajuíze a competente ação de execução
de título judicial, socorrendo-se do procedimento de liquidação de sentença caso
pretenda receber maior valor do que aquele fixado pelo Juiz, entendendo que
seus danos foram maiores do que aquele valor fixado pelo Juiz Criminal.

Todavia, a aplicação prática da fixação dos danos na sentença, merece algumas

considerações. A primeira delas diz respeito a obediência ao princípio da
correlação. Como sabemos o réu se defende dos fatos alegados na queixa crime
ou na denúncia. O principio da correlação pode ser considerado como uma
norma que obriga o Magistrado a decidir a lide nos termos em que foi proposta,
uma vez que o pedido formulado pelo autor delimita a atuação do poder
jurisdicional, devendo o magistrado obedecer quando da prolação da sentença os
fatos narrados na denúncia ou queixa.

6
Manual de Processo Penal, 11ª. Edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2008, p. 799.
7
Curso de Processo Penal, 4a. Edição, Editora Saraiva, 2009,p. 465

47
Novamente socorrendo-nos dos ensinamentos do professor EDILSON
MOUGENOT BONFIM ao comentar o principio da correlação este nos ensina
que: “no que diz respeito à causa de pedir, o principio da correlação constitui
garantia do réu. É que os fatos narrados pelo acusador constituirão, ao longo
do processo, os únicos fatos dos quais o acusado poderá e deverá se defender.
É contra aqueles fatos que se deve dirigir a prova de defesa. A inobservância
ao princípio da correlação, considerando fatos não narrados pela acusação ou
pela defesa, surpreenderia, de modo inaceitável as partes, impedindo-lhes o
exercício do contraditório e da ampla defesa. A sentença que não guardar
correlação com a acusação, será nula, porque incorrerá no cerceamento do
direito de defesa”8

Assim para que haja cominação de valor mínimo de indenização pelos prejuízos
causados pelo crime, em especial o dano material, necessário se faz que tal fato
seja devidamente narrado na denúncia ou na queixa crime, para que o acusado
possa se contrapor a acusação, exercendo seu direito de defesa, inclusive no
sentido de possa se insurgir contra a ocorrência do dano ou mesmo impugnar os
valores pretendidos. Neste caso, deve ser respeito o direito constitucional do
contraditório e da ampla defesa, devidamente assegurados no artigo 5º, inciso
LV da Constituição Federal.

Para que haja fixação dos danos na sentença necessário se faz com que haja
prova dos danos sofridos pelo ofendido, bem como ele traga aos autos prova da
ocorrência destes danos, cujo o ônus da prova a ele compete, sob pena de
configuração de sentença ultra petita, ou seja, o juiz decide o pedido, mas vai
além dele, dando ao autor mais do que fora pleiteado.

Necessário, pois, para que haja cumprimento do referido mandamento legal que
a parte lesada faça prova dos prejuízos causados pelo acusado no processo
crime, além deste pedido estar expressamente consignado na prefacial
acusatória.

CAPÍTULO IV- COMPETÊNCIA

JURISDIÇÃO: A palavra jurisdição significa dizer o direito (jus e dictio) e é a

função própria e exclusiva do Poder Judiciário. É nesta esfera, dentro dessa
atuação, que o Estado atua o direito objetivo na composição dos conflitos de

8
Op. cit., p. 455

48
interesses ocorrentes. Trata-se do poder conferido ao Estado para decidir e
conhecer dos negócios e contendas surgidas no decorrer da vida em sociedade. É
o poder de fazer atuar o Direito num caso concreto, através das autoridades
judiciárias revestidas.

A jurisdição é una, mas é divida em categorias para melhor resolver os conflitos

de interesses. Etimologicamente, jurisdição significa o poder de dizer o direito
num caso concreto.
As partes não podem recusar o Juiz, salvo nos casos de suspeição ou de
impedimento, por força da aplicação do princípio do juiz natural, ou seja, o
cidadão sabe de antemão qual o magistrado analisará seu caso, sendo vedado a
criação de tribunais de exceção ou tribunais post factum.

Deve ser assinalado que deve haver uma relação entre o pedido formulado e a
sentença a ser proferida, que é a aplicação do principio da correlação. O juiz não
pode decidir além daquilo que foi pedido pela parte, sob pena de proferir uma
sentença extra petita. A denúncia ou a queixa delimitam o poder jurisdicional do
Juiz, e assim sendo, a princípio jamais poderá o acusado ser condenado por
crime mais grave do que aquele descrito na denúncia, salvo, evidentemente as
hipóteses de mutatio libelli.

Para que haja a jurisdição necessário se faz a presença de um juiz regularmente

investido, com a garantia do contraditório, da ampla defesa e observados os
preceitos do devido processo legal. Tem a jurisdição como elementos: a
conigção que é conhecer dos litígios, prover a regularidade do processo,
verificar as condições da ação e dos pressupostos processuais e recolher o
material probatório; o chamamento que se dá através da citação que tem como
escopo o de fazer comparecer alguém a Juízo; a coerção que são as medidas
processuais necessárias à garantia do bom funcionamento do poder jurisdicional,

49
como a condução coercitiva e a prisão preventiva; o julgamento que é o dever do
juiz prolatar uma decisão evitando-se o non liquet (visto que jamais o juiz
poderá deixar de julgar alegando lacuna ou obscuridade da norma, devendo
fazer uso se for o caso da analogia, dos costumes, dos princípios gerais de
direito); e, por fim, a execução que se trata das medidas necessárias ao devido
cumprimento da decisão proferida.

PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO:

Pelo princípio do juiz natural o réu tem o direito de ser processado pelo Juiz
competente, que deve ter sido instituído antes da ocorrência do fato, assim
sendo, não se permite a criação dos chamados tribunais de exceção.
Pelo princípio da investidura a jurisdição somente pode ser exercida por quem
foi regularmente investido no cargo, ou seja, o Magistrado deve ter sido
aprovado em concurso público para exercício da magistratura.

Pelo princípio da imparcialidade, o réu tem o direito de ser julgado isento de

ânimos, sem qualquer laço de inimizade ou amizade com o julgador,
permitindo-se o afastamento do juiz em caso de suspeição ou impedimento, seja
através da exceção de suspeição oposta no prazo da resposta à acusação, ou
oralmente quando do sorteio do jurado suspeito de parcialidade.

Já pelo principio da indeclinabilidade nenhuma lesão ou ameaça de lesão será

excluída da apreciação do Poder Judiciário, sendo necessário assinalar que,
mesmo no cível, quando imposta cláusula contratual que vede o cidadão de
acionar o Judiciário, tal cláusula é nula de pleno direito.

Pelo princípio da improrrogabilidade, o juiz não pode invadir a jurisdição de

outro juiz, todavia, no caso de competência relativa, não arguida no prazo legal,

50
o juiz anteriormente incompetente, pela não arguição desta situação no prazo
legal torna-se competente.

Já no caso do princípio da inevitabilidade as normas processuais são expressas

no sentido de quem será o juiz competente para apreciação de determinado
processo, e assim sendo o próprio regramento processual determina qual
magistrado será competente para apreciação de determinada matéria, como por
exemplo, no caso de menores a competência será da Vara da Infancia e da
Juventude, no caso de crimes dolosos contra a vida a competência será do
Tribunal do Juri, no caso de crimes de menor potencial ofensivo a competência
será do Juizado Especial Criminal dentre outras.

Como ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO temos jurisdição civil e jurisdição penal.

QUANTO A GRADAÇÃO: jurisdição inferior (primeira instância) e jurisdição

superior (tribunais superiores), estadual (justiça comum) ou federal (lides que
envolvem crimes que tenham como vítima a União).

A COMPETÊNCIA: pode ser ser conceituada como a delimitação da atividade

jurisdicional. A competência sempre é uma questão de ordem pública, razão
pela qual não pode ser objeto de transação entre as partes. Necessário se dizer
que a incompetência do Juízo, no Processo Penal, pode ser declarada de ofício,
em qualquer momento do processo.

A regra geral no processo penal para a fixação da competência é a do lugar onde

se consumou a infração. Caso o crime seja tentado, a competência será firmada
pelo lugar onde foi praticado o último ato executório. Desconhecido o lugar da
consumação, passa-se ao segundo critério que é o do domicílio ou residência do

51
réu. O último critério e que somente será utilizado caso haja o desconhecimento
dos critérios anteriores (consumação e residência do réu) será a prevenção.
Assim para se fixar bem o tema: 1) competência sempre é fixada pelo lugar
onde se consumou a infração penal. Caso seja desconhecido o local onde a
infração penal se consumou passa-se ao segundo critério que é o domicilio ou
residência do réu. Sendo desconhecidos o local de consumação da infração
penal e sendo desconhecido também o local de domicilio ou de residência do
acusado, passa-se ao terceiro critério que é a prevenção (o juiz que primeiro
tomar conhecimento do fato ou praticar algum ato no processo torna-se
competente).

Também deve ser lembrado que temos a delegação de competência que consiste
na transferência provisória da competência, o que se dá, por exemplo, nos casos
de carta rogatória ou carta precatória. O instituto da prorrogação de competência
consiste na transformação do juízo incompetente em juízo incompetente, caso a
parte interessada não apresente no prazo legal, a exceção de incompetência.

Dentro de um processo temos a competência funcional que se dá no caso dos

juízes em Primeiro Grau e dos tribunais de segundo grau nos demais casos.

Como regra geral, temos a seguinte divisão da competência:

COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR- “ratione locci”, adotada em nossa

legislação pelo local onde o crime se consumou;

COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA - “ratione materiae”, e temos

como exemplo os crimes dolosos contra a vida que a competência é do Tribunal
do Júri;

52
COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA FUNÇÃO (foro especial), que são pessoas
que exercem cargo ou função pública que em razão deste cargo ou função tem o
privilégio de serem julgados em outros juízos diferentes do local onde se
consumou a infração penal, como por exemplo os Ministros de Estado,
Presidente da República que são julgados pelo Supremo Tribunal Federal.

COMPETÊNCIA ABSOLUTA: prepondera razões de ordem pública, não

prevalecendo a vontade das partes, e neste caso pode ser conhecida de oficio
sem a necessidade de apresentação de exceção de incompetência;

COMPETÊNCIA RELATIVA: prepondera razões de ordem privada, pode

prevalecer a vontade da parte (princípio da disponibilidade), e caso não
apresentada a exceção no prazo legal o juízo anteriormente incompetente torna-
se competente em razão do principio da prorrogação de competência.

COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO: (locus delicti), como dito

critério adotado pelo Código de Processo Penal, prepondera o local da
consumação do crime ou no caso de tentativa no lugar onde foi praticado o
ultimo ato de execução. Rege-se pelo local onde o agente esgotou a atividade
criminosa. Prevalece o critério da prevenção geral e da economia processual.

A COMPETÊNCIA no Direito Processual penal se dá no lugar onde se consuma

a infração penal (teoria da consumação). Quando se trata de tentativa: lugar
onde foi praticado o último ato do “iter criminis”. Último ato de execução será
determinante, portanto, para a fixação da competência.

COMPETÊNCIA PELO DOMICÍLIO OU DA RESIDÊNCIA DO RÉU:

53
O Domicílio é onde a pessoa estabelece sua residência com ânimo definitivo.
Residência é o local onde o agente fixa sua habitação. Quando o agente tiver
VÁRIOS DOMICÍLIOS, fixa a competência pela prevenção. Se o agente não
tiver domicílio fixa-se a competência pela Autoridade que em primeiro lugar
tomar conhecimento da prática do delito.

COMPETÊNCIA PELA NATUREZA DA INFRAÇÃO: Fixa-se por critérios de

organização judiciária. Por exemplo: Vara do Júri, Vara das Execuções
Criminais, DIPO, crimes contra o patrimônio.

COMPETÊNCIA PELA DISTRIBUIÇÃO: havendo um ou mais juízes

competentes, sua competência é fixada pela distribuição, qual seja, através de
sorteio, onde será determinado qual magistrado será responsável pela análise e
julgamento do processo.

COMPETÊNCIA POR CONEXÃO: CONEXÃO é um vínculo, um nexo, entre

duas ou mais ações, de tal maneira relacionadas entre si, que faz com que sejam
conhecidas e decididas pelo mesmo juiz, muitas vezes até no mesmo processo.
Na conexão existe um único processo para vários réus. Ocorre quando duas ou
mais infrações penais estiverem entrelaçadas por um vínculo, um nexo, um
liame que aconselha a junção dos processos para melhor visão da prova.
Exemplos: rixa, furto e receptação, crimes praticados por várias pessoas
reunidas, por várias pessoas em concurso, por diversas pessoas umas contra as
outras.
Temos como exemplo um crime contra a vida praticado em conexão com o
crime de destruição de cadáver, sendo que neste caso tanto o crime contra a vida
quanto o crime de ocultação de cadáver serão apreciados pelo Tribunal do Júri.

54
VINCULO QUE ENTRELAÇA DUAS OU MAIS AÇÕES A PONTO DE
EXIGIR QUE O MESMO JUIZ DELA TOME CONHECIMENTO E DECIDA.

Quando duas ou mais infrações forem praticadas ao mesmo tempo reunidas ou

em concurso, ou ainda por várias pessoas umas contra as outras, temos como
exemplo o crime de rixa.

COMPETÊNCIA POR CONTINÊNCIA:

Continência é um fenômeno processual que dá-se entre duas ou mais ações,

sempre que HÁ IDENTIDADE quanto ás pessoas, e o OBJETO DE UMA por
SER MAIS AMPLO, abranje o das outras. A continência nos dá a idéia de uma
coisa que está contida em outra coisa, sendo impossível a separação. Assim as
infrações penais são reunidas em um único processo, pois se torna impossível a
cisão ou separação delas. Temos como exemplos clássicos: o concurso de
agentes, o concurso de crimes, o erro na execução e o resultado diverso do
pretendido.

Exemplo: duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração, em

concurso, erro na execução ou aberratio ictus.

No caso de crime que será julgado pelo Júri e outro crime que é de competência
de outro órgão: sempre prevalece o Júri, salvo o caso de foro privilegiado que
tem prevalência em relação ao crime do Juri. Imagine que uma pessoa cometa
um crime contra a vida e tenha foro privilegiado, neste caso prevalecerá o foro
privilegiado. Neste sentido anote-se: “RECURSO CRIME. PENAL.
PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA E MOTIVO
TORPE. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.

55
ARGUIÇÃO DE DIVERSAS PRELIMINARES DE NULIDADE. TODAS
IMPROCEDENTES. MÉRITO. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS
SUFICIENTES DE AUTORIA. IN DUBIO PRO SOCIETATE.
IMPERATIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO
UNÂNIME. 1. Não há qualquer ilegalidade nas condutas formalizadas pela
autoridade policial responsável pelo Inquérito, mais precisamente na remessa de
cópias de seu inteiro teor ao STF e ao TJ local, em virtude do surgimento de
nomes de autoridades possuidores de foro privilegiado como participantes do
crime. Para além, não se pode olvidar que eventuais irregularidades na fase
inquisitorial não contaminam a ação, exaurida a função informativa do inquérito.
Precedentes do STJ. 2. É entendimento acertado que, em casos como tais, em
que vários réus são acusados da prática de crime doloso contra a vida, de
competência, assegurada constitucionalmente, do Tribunal do Júri, aqueles
réus que gozam de prerrogativa de foro, também prevista na Carta da
República, devem ser julgados na Corte do foro privilegiado. Todavia, não
há chamamento necessário daqueles que não a possuem, razão pela qual
devem ser julgados pelo Júri Popular. Precedentes do STJ. 3. O fato de o
Ministério Público não ter se contraposto às preliminares invocadas pela Defesa,
quando do oferecimento de resposta escrita à acusação, não vincula o
magistrado, que pode, segundo suas convicções, não as acolher, desde que
fundamentadamente. Com efeito, o juiz é livre para apreciar os pleitos aduzidos
no processo criminal. Sua atuação está relacionada ao princípio do livre
convencimento motivado, desde que, amparado em elementos constantes nos
autos, exerça seu dever constitucional de fundamentar suas decisões. Foi
exatamente dessa forma que procedeu o magistrado. Preliminar afastada. 4. No
mérito, há provas a amparar a tese acusatória. Isso é o que basta à manutenção
da sentença de pronúncia, mero juízo de admissibilidade, a permitir que a causa
chegue ao conhecimento do Júri. Somente aos jurados compete valorar
definitivamente a prova, concluindo pela procedência ou não da pretensão

56
condenatória dos crimes dolosos contra a vida e dos crimes a eles conexos. 5.
Recurso crime conhecido e improvido. Decisão unânime. (Recurso em Sentido
Estrito nº 0001177-39.1998.8.02.0001, Câmara Criminal do TJAL, Rel.
Sebastião Costa Filho. j. 22.05.2013).

Se os crimes forem praticados em Jurisdições da mesma categoria (crimes de

furto e roubo): prevalece o crime mais grave.

Um crime de Jurisdição Comum e Especial: prevalece a jurisdição especial

(crime Eleitoral e crime comum).

Verifica-se a continência:
a) as ações tem as mesmas partes;
b) as ações tem a mesma causa de pedir;
c) só que o pedido de uma delas tem CONTEÚDO MAIS AMPLO E
ABRANGENTE DO QUE O DA OUTRA.

COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO: Prevenção é o fenômeno processual pelo

qual, dada a existência de vários juízes igulamente competentes, FIRMA-SE a
competência daquele juiz QUE EM PRIMEIRO LUGAR TOMAR
CONHECIMENTO DA CAUSA.

Aquele que primeiro tomar conhecimento da causa, tem a sua JURISDIÇÃO

PREVENTA.

Dois juízes são igualmente competentes para a prática de um algum ato. Quando
algum deles pratica algum ato no processo (liberdade provisória, prisão
preventiva) por este ato passa a ser competente para a apreciação do processo.

57
COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO:
É o denominado foro especial, onde originariamente pela sua função o agente é
julgado e processado.

Exemplos: Prefeito - Tribunal de Justiça, cidadão crime doloso contra a vida -

Tribunal do Júri, juízes e MP nos crimes comuns e de responsabilidade -
Tribunal de Justiça.

SEPARAÇÃO DO PROCESSO: Na maioria das vezes, todos os acusados são

julgados todos unidos e em um único processo. Haverá a separação obrigatória
quando houver concurso entre a jurisdição comum e a jurisdição militar e da
jurisdição comum com a Vara da Infância e da Juventude.

Poderá o juiz, no caso, de infrações praticadas em circunstância e tempo

diferentes, pelo excessivo numero de acusados e para evitar o prolongamento da
prisão cautelar determinar a separação do processo, através do desmembramento
do mesmo.

No caso de cheques emitidos sem a suficiente provisão de fundos a competência

se dará pelo lugar onde foi negado o pagamento. No crime de falso testemunho,
o juiz competente será o do local onde foi prestado o depoimento falso. Em
crimes em que figura como vítima a União ou qualquer de suas autarquias ou
empresas públicas a competência será da Justiça Federal.

CAPÍTULO V- DAS QUESTÕES E DOS PROCESSOS INCIDENTES

Questões prejudiciais são circunstâncias acidentais, esporádicas, eventuais e

acessórias. Por esta característica devem ser solucionadas pelo Juiz antes da

58
prolação da sentença, uma vez que há uma dependência lógica entre o conteúdo
da sentença e o incidente criado no processo.

Estas questões incidentes são obstáculos ao desenvolvimento válido e regular do

processo, e por tal circunstância devem ser decididas antes da sentença, tendo
por finalidade evitar decisões contraditórias sobre o mesmo tempo.
Podem ser divididas em questões prejudiciais obrigatórias e questões
prejudiciais facultativas.
Temos as questões prejudiciais obrigatórias que se referem ao estado civil das
pessoas, a sua capacidade e a cidadania, e são chamadas de obrigatórias, porque
ocorrendo num determinado processo, obrigam o juiz a suspender o processo até
decidi-las. Temos como exemplos :a questão da bigamia, o registro de
nascimento inexistente, discussão sobre a idade penal ou a capacidade do réu.

Já as questões prejudiciais facultativas, ao reverso, são diferenciadas das

prejudiciais obrigatórias, porque tratam de questões diferentes do estado civil, da
capacidade ou da cidadania, sendo qualquer outra matéria como posse,
propriedade, profissão. As questões prejudiciais facultativas, podem levar o Juiz
a suspender ou não o processo criminal.

Para que haja a argüição da questão prejudicial, seja ela obrigatória ou

facultativa, é necessário que esteja em curso uma ação civil, anterior a
propositura da ação penal.

Somente pode ser alegada em processo, sendo vedada a sua alegação em autos
de inquérito policial. Suspendem o processo até a decisão proferida na esfera
cível, sem necessidade de transito em julgado, não correndo neste período o
prazo prescricional.

59
CAPITULO VI- DAS DEFESAS PROCESSUAIS E INCIDENTES
PROCESSUAIS

A defesa processual tem duas vertentes: a primeira em relação ao MÉRITO, e a

segunda em relação a DEFESA CONTRA O PROCESSO.
Quando se fala em mérito, em termos de defesa criminal, isso significa que a
defesa do acusado estará analisando a imputação em si, as provas produzidas
contra o acusado e toda e qualquer alegação que dependa de análise de material
probatório. Portanto, a defesa de mérito é denominada de defesa direta.
Fala-se em defesa processual quando a tese defensiva visa debater matérias de
ordem processual, nulidades processuais e causas extintivas da punibilidade, e
assim sendo, essa defesa de origem processual é denominada de defesa
indireta.
As defesas indiretas são divididas em defesas processuais dilatórias e
peremptórias. As primeiras denominadas de dilatórias não colocam fim ao
processo e tem como escopo apenas dilatar ou alongar o andamento do processo.
As defesas peremptórias, ao reverso, procuram extinguir a relação processual,
como por exemplo, a exceção de coisa julgada e a listispendência que são
fundadas no princípio do non bis in idem, qual seja, o acusado não pode ser
processado duas ou mais vezes pelo mesmo fato ou o acusado não pode ser
julgado ou condenado duas ou mais vezes pelo mesmo fato.
Observe-se que a definição ora descrita leva em consideração o mesmo fato
(hora, local, vitima, conduta típica) e não mesma imputação penal.
A primeira é denominada de DEFESA DIRETA volta-se contra mérito e a
segunda de DEFESA INDIRETA volta-se contra o desenvolvimento válido e
regular do processo.
No processo, a defesa indireta se volta contra PRESSUPOSTOS
PROCESSUAIS e contra as CONDIÇÕES DA AÇÃO (possibilidade jurídica do

60
pedido, legitimação para agir e interesse de agir), além de se voltar contra as
nulidades processuais e causas extintivas da punibilidade.
As denominadas QUESTÕES INCIDENTAIS: são referentes ao formalismo
processual, relacionando-se com o desenvolvimento VÁLIDO E REGULAR
DO PROCESSO, não se discutindo mérito da causa, mas tão somente aspectos
de matérias processuais.
Questões incidentais são acidentes no curso do processo entre o pedido e a
sentença de mérito. São denominadas também de PREJUDICIAIS, pois é um
obstáculo que se forma para a prolação de uma sentença de mérito e que devem
ser resolvidas antes da sentença de mérito.

CAPÍTULO VI - DAS EXCEÇÕES (Art. 95 e ss do CPP).

Exceções são uma espécie de defesa indireta porque se voltam contra as

matérias processuais sem análise de mérito ou de provas, contra o processo,
com a finalidade de extingui-lo ou dilatar o seu exercício. São classificadas em
dilatórias as exceções que visam alongar o curso do processo e peremptórias
as que visam à extinção do processo.
Exceção De Suspeição: prevista no artigo 254 do CPP. A suspeição deve
ser bem frisada atinge a pessoa do julgador, questões de ordem pessoal entre
juiz e parte, como as relações de amizade, inimizade ou até mesmo interesse na
solução da lide. Nesta situação o juiz pode declarar-se suspeito de ofício, caso
contrário poderá ser alegada pela parte através de exceção.
Note-se que a exceção de suspeição deve ser apresentada no prazo da
defesa preliminar ou da resposta á acusação, em petição em separado. No
Plenário do Júri no caso de um jurado que for considerado suspeito, deverá ser
apresentada oralmente logo após o sorteio do jurado taxado de suspeita de
parcialidade. No caso de aceitação pelo Juiz desta exceção no Plenário do Júri,
este jurado não fará parte do conselho de sentença, e no caso de indeferimento

61
deverá o interessado requerer que a suspeição conste da ata de julgamento, para,
se for o caso, em preliminar de recurso de apelação requerer a anulação do
julgamento.
A suspeição se dá entre a parte e o juiz9.
Para alguns doutrinadores, a exceção não suspende o processo e nem
corre em autos apartados, devendo ser alegada no prazo da defesa preliminar.
A Exceção de Incompetência não discute a relação de parte e juiz, mas
sim matérias inerentes ao local do julgamento (lembre-se em razão do lugar,
da matéria ou da pessoa), ou seja, como foi visto no capítulo sobre
competência se discutirá questões sobre a consumação do crime, ausência ou
prevalência de foro privilegiado, deslocamento de competência por prorrogação,
e só pode ser oferecida depois de oferecida a Denúncia, tanto pela
incompetência “ratione locci”, quanto para a competência “ratione materiae”,
“ratione personae”, no prazo de apresentação da defesa preliminar ou resposta à
acusação, em peça separada.
Acatada a exceção, o juiz remete os autos para o juiz competente. Se
julgada procedente, cabe recurso em sentido estrito, se não reconhecida não há
recurso próprio, podendo ser impugnada através de habeas corpus, alegando que
o processo encontra-se manifestamente nulo.
A Exceção de Ilegitimidade de Parte é o meio processual usado para
combater irregularidade referente ao exercício da ação penal pelo seu titular
(MP, querelante). Por questões óbvias a exceção de ilegitimidade de parte
somente poderá ser oposta pela defesa.

9
“SUSPEIÇÃO. ARGÜIÇÃO POR ADVOGADO EM NOME PRÓPRIO. ALEGAÇÃO DE INIMIZADE ENTRE
O ADVOGADO E O JUIZ. HIPÓTESES NÃO PREVISTAS EM LEI. EXCEÇÃO REJEITADA.
ARQUIVAMENTO. O advogado não tem legitimidade para, em seu próprio nome, opor exceção de suspeição,
já que, a inimizade capital, a que se refere o inciso I do artigo 135 do CPC, é do juiz com qualquer das partes, e
não do juiz com o advogado.” (TJ-MT; ExSusp 32560/2004; Sinop; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Anglizey
Solivan de Oliveira; Julg. 24/07/2006)”

62
 Deve ser destacado que as três exceções expostas anteriormente são
classificadas como exceções dilatórias, eis que não colocarão fim à relação
processual.
Já Exceções Peremptórias visam à extinção do processo e a Exceção de
Litispendência tem como fundamento o fato de que ninguém pode ser acusado
pela mesma infração penal, evitando-se o “bis in idem”. O pressuposto é a
existência de dois processos para a mesma infração penal. Só pode ser argüida
depois de efetivada a citação do réu.
A Exceção de Coisa Julgada é utilizada quando há ocorrência de outro
processo definitivamente julgado. A sentença tem o caráter de imutabilidade e
indiscutibilidade após o trânsito em julgado. Temos duas modalidades de
exceção de coisa julgada: coisa julgada formal e coisa julgada material.
A coisa julgada formal ocorre quando é referente a matéria processual,
não havendo mais recurso cabível. Já a coisa julgada material se refere à
qualidade da sentença quanto aos seus efeitos. No processo penal a sentença
pode ser revista em alguns casos: impronúncia quando surgirem novas provas da
autoria ou da materialidade e na revisão criminal.
Estas duas exceções que colocam fim ao processo, no meu entendimento
são matérias de ordem pública, e assim sendo, poderão ser alegadas em qualquer
grau de jurisdição, não sendo sujeitas à preclusão, visto que defendem princípios
reconhecidos mundialmente. Para que seja acolhida é necessário que se
demonstre de forma cabal que o acusado responde a imputações iguais
decorrentes de um mesmo fato, qual seja, duas acusações iguais.
No caso da exceção de litispendência necessário que se comprove a
existência de dois processos em curso, e no caso da exceção de coisa julgada
necessária a cabal demonstração da condenação anterior através de
documentação idônea. Nada impede que se alegue tais situações através de
habeas corpus, eis que a violação do principio do non bis in idem redunda na
hipótese de caracterização de processo manifestamente nulo.

63
 As exceções são sempre opostas por escrito, oralmente é oposta no
Tribunal do Júri em relação ao jurado sorteado. São opostas em autos apartados,
sendo que a litispendência, as ilegitimidades de parte e da coisa julgada não
suspendem o curso do processo. Só suspende o andamento do processo a
exceção de suspeição.
Tanto a exceção de litispendência, quanto a exceção de coisa julgada, visam
preservar a segurança e a estabilidade das decisões judiciais, protegendo a coisa
julgada e o ato jurídico perfeito.
Devemos lembrar que no processo penal brasileiro, somente se admite a revisão
da sentença já transitada em julgada em favor do réu, quando o mesmo foi
condenado com base em depoimentos, exames ou documentos
comprovadamente falsos ou quando após a sua condenação surgem novas
provas de sua inocência, utilizando-se para tanto da revisão criminal.
Tanto a exceção de coisa julgada, quanto a exceção de litispendência devem
possuir os seguintes requisitos para extinção do processo:
a) mesmo réu;
b) mesmos fatos;
c) mesma imputação;
d) decisão transitada em julgado (para exceção de coisa julgada);
e) processos idênticos em curso (para a exceção de litispendência).

Ocorrerá a COISA JULGADA FORMAL quando a matéria debatida refere-se

a matéria processual, não havendo mais recurso cabível, e por ausência de
recurso ou pelo exaurimento das vias recursais próprias a matéria debatida não
pode ser mais objeto de discussão.
Já a COISA JULGADA MATERIAL refere-se a qualidade da sentença quanto
aos seus efeitos. No processo penal a sentença pode ser revista em alguns casos:
IMPRONÚNCIA quando surgirem novas provas da autoria ou da materialidade
e na REVISÃO CRIMINAL.

64
As exceções são sempre opostas por escrito, ORALMENTE é oposta no
Tribunal do Júri em relação ao jurado sorteado.

A RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS:

No processo penal muitas vezes são apreendidas coisas, objetos, instrumentos

que tem relação com o crime ou sejam produtos dele. Esses objetos são
periciados e devolvidos ao interessado quando não mais interessarem ao
processo.

Não são devolvidos as armas e os instrumentos do crime, pois uma das

consequências da condenação é a perda destes objetos para a União (art. 91 do
CP).
Deve ser destacado que a legislação ressalva também o direito do terceiro de
boa-fé. Suponha-se que um carro que tenha sido usado para a prática de um
delito e tenha sido apreendido. Nesta mesma situação, suponha-se que este carro
pertença a um terceiro que não tenha conhecimento de que o mesmo foi
utilizado para a prática do crime. Este poderá requerer a restituição.
Obviamente, para fins de estudo, se este terceiro tem conhecimento da prática do
crime ou mesmo dele participa como co-autor ou participe e diante disso não
terá direito a restituição.
Estas questões de apreensão de coisas e objetos tem intima relação com o
Direito das Coisas, não sendo também afastada a hipótese de serem utilizadas as
defesas possessórias como, por exemplo, os embargos de terceiro, ou até mesmo
a reintegração de posse.
Para que seja feita a restituição quando esta é negada pelo Delegado cabe o
pedido ao juiz, sendo que da decisão de indeferimento não cabe o Recurso em
Sentido Estrito, mas sim recurso de apelação, pelo princípio da taxatividade do

65
recurso em sentido estrito10, havendo decisão que pelo princípio da fungibilidade
admitiu o recebimento do recurso em sentido estrito como se apelação fosse da
decisão que indeferiu pedido de restituição.

A restituição é cabível quando a certeza do direito e falta de interesse para o

processo. OPONÍVEL TAMBÉM O MANDADO DE SEGURANÇA11, visto
que a apreensão ilegal viola o principio constitucional da propriedade que não
pode ser violada sem o devido processo legal.

10
PENAL E PROCESSO PENAL. RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA. DENEGAÇÃO. RECURSO
CABÍVEL. APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. VEÍCULO AUTOMOTIVO. INTERESSE.
AÇÃO PENAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA FRAUDULENTO. DÚVIDAS ACERCA DA
PROPRIEDADE DO BEM. 1. "A decisão singular que resolve questão incidental de restituição de coisa
apreendida tem natureza definitiva (decisão definitiva em sentido estrito ou terminativa de mérito), sujeitando-se,
assim, ao reexame da matéria, por meio de recurso de apelação, nos termos do art. 593, II, do Código de
Processo Penal". (MS 200105000478241, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, TRF5 - Segunda
Turma, DJ - Data 09.07.2008 - Página 159 - Nº 130.) 2. Aplicação do princípio da fungibilidade recursal,
previsto no art. 579 do CPP, de modo a se admitir a interposição do recurso em sentido estrito como se apelação
fosse, pois não houve má-fé por parte do Recorrente e o recurso em sentido estrito foi interposto dentro do prazo
para interposição do recurso de Apelação. 3. Hipótese em que o juiz de primeiro grau recebeu a denúncia
oferecida pelo Ministério Público Federal contra o Requerente, pelo fato de ter, em tese, utilizado em processo
da Terceira Vara Federal contrato de compra e venda de veículo falso, crime previsto no art. 304 do Código
Penal, ressaltando-se que no processo, em trâmite na Terceira Vara Federal, a ré, mãe do recorrente, é acusada de
se apropriar indevidamente de numerário de RPVs de seus clientes, decorrente de ações previdenciárias, razão
pela qual foi determinada a busca e apreensão em sua residência, sendo encontrado, entre outros bens, a quantia
de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). 4. O recorrente aduziu que a quantia citada (R$ 25.000,00), não
pertencia à sua mãe, mas, sim, a ele, pois teria sido decorrente da venda da sucata de um veículo Hilux, razão
pela qual interpôs, inicialmente, pedido de restituição da quantia apreendida, mas não logrou êxito, conforme
julgamento da eg. 2ª Turma deste eg. TRF da 5ª Região. (TRF 5ª Região, 2ª Turma, Rel. Francisco Barros Dias,
julgado em 19.10.2010, publicado em 28.10.2010). 5. O Recorrente pleiteou a restituição da quantia, decorrente
do ganho oriundo de contrato de compra e venda, mas, como não teve sucesso, passa, neste instante, a requerer a
restituição do veículo, que, sequer, seria de sua propriedade, devido à venda, aparentemente, realizada. 6.
"Ademais, o próprio recorrente ora informa que vendeu o veículo, ora reclama sua restituição como se legítimo
proprietário fosse, o que recrudesce a dúvida sobre a propriedade do bem, de forma que não lhe é devida
qualquer restituição". (Parecer da Procuradoria Regional da República) 7. Recurso improvido. (RSE nº 1630/PB
(0008453-60.2011.4.05.8200), 2ª Turma do TRF da 5ª Região, Rel. Francisco Barros Dias. j. 13.03.2012,
unânime, DJe 22.03.2012).
11
Em sentido contrário, contra o entendimento do cabimento do mandado de segurança para restituição de coisas
apreendidas temos: “PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO. FALTA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO
PRÓPRIO: APELAÇÃO. NÃO CABIMENTO DA IMPETRAÇÃO. VIA INADEQUADA. SÚMULA 267 DO
STF. DECADÊNCIA. 1. Da decisão que indefere o pedido de restituição de coisa apreendida o recurso cabível é
o de apelação. Precedente desta Corte. 2. Embora queira fazer crer que se trata de terceiro, "vítima de fato
criminoso", em verdade o impetrante é réu na ação penal promovida pelo Ministério Público Federal, que tem
por objetivo a condenação de 04 (quatro) réus nas penas cominadas a crime de contrabando, no qual o veículo
apreendido foi utilizado. 3. Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso
(Súmula 267 do STF). 4. O direito de requerer mandado de segurança extingue-se após o decurso de 120
(cento e vinte) dias, contados da ciência do ato impugnado pelo interessado. 5. Mandado de segurança que se
denega. (Mandado de Segurança nº 0040181-92.2011.4.01.0000/MT, 2ª Seção do TRF da 1ª Região, Rel.
Monica Sifuentes, Rel. Convocado Alexandre Buck Medrado Sampaio. j. 10.07.2013, unânime, DJ
18.07.2013)”.

66
Geralmente as coisas apreendidas são restituídas ao interessado, desde que este
comprove a propriedade da coisa ou quando estas não mais interessarem ao
processo (já foram periciadas). São restituídas após o trânsito em julgado,
podendo o prejudicado ingressar no inquérito policial com pedido de restituição
de coisas apreendidas.

O juiz criminal não decide sobre o pedido de reconhecimento de propriedade da

coisa, e em caso de dúvida acerca desta condição remete as partes para
debaterem a questão na esfera cível. Assim para se torne viável o pedido de
restituição, se torna necessário a prova inconteste da prova da coisa que foi
objeto de apreensão.

As coisas deterioráveis serão avaliadas e levadas a leilão público e o dinheiro

arrecadado deverá ser depositado em conta judicial, e o dinheiro será destinado
ao terceiro ou ao prejudicado.
Somente devem ser apreendidos os obejtos, coisas, instrumentos que tenham
relação direta ou indireta com o crime ou que seja produto da infração penal,
uma vez que estes, se condenado o réu, serão confiscados pela União,
respeitando-se sempre o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé.

3.2- MEDIDAS ASSECURATÓRIAS

As chamadas medidas assecuratórias são medidas cautelares que visam

assegurar que a vítima ou ofendido seja ressarcido ou indenizado pelo ofensor,
no caso de sentença penal condenatória, que como visto levam ao efeito da
sentença penal condenatória ser considerada como título executivo na esfera
cível.
O sequestro e o arresto de bens no processo penal brasileiro são
considerados como medidas cautelares ou também chamados de tutelas de
urgência. São medidas que visam evitar o dano, e que são adotadas em alguns
casos para se garantir a eficácia do poder jurisdicional, evitando a perda ou a
frustração do direito. Geralmente a medida cautelar pode ser requerida como

67
medida preparatória para o ingresso da ação principal, ou mesmo pode ser
decretada em qualquer fase do processo, desde que haja fundado receio da
ocorrência do dano e desde que haja plausibilidade do direito invocado.
Muitas vezes tem a característica de ser um processo acessório, que visa
assegurar o provimento jurisdicional de medidas urgentes que sejam essenciais
para que haja eficácia no desenrolar do processo principal. Não visa satisfazer o
direito, todavia, tem importante relevância para que se garanta que o direito
perseguido no processo principal tenha plena eficácia.

Tem como características principais para que se obtenha o êxito da

pretensão que seja comprovado o periculum in mora – qual seja o perigo da
demora na prestação do poder jurisdicional, sendo que a demora possa causar
perda ou ineficácia do direito a ser perseguido pelo autor e o fumus boni juris –
que é caracterizado pela fumaça do bom direito, ou seja, que o direito que está
sendo pleiteado seja uma pretensão razoável ou que tenha a aparência de um
direito justo.

Deve ser destacado que as medidas supracitadas são procedimentos

autônomos, que tem sua existência distinta do processo principal. Também no
processo cautelar não se procura a eficácia do provimento jurisdicional
definitivo, apenas e tão somente, a cautelar visa garantir que, havendo êxito no
processo principal, este venha a ter seu resultado prático assegurado com a
execução do julgado. Tem como característica a provisoriedade, qual seja,
podem a qualquer momento deixar de existir nos casos, por exemplo, que
desaparecerem os motivos que deram origem ao seu ajuizamento. Pode o juiz
também conceder o direito cautelar sem que haja necessidade explicita do
mesmo ter sido postulado de forma correta, eis que pode ser aplicada a medida
necessária ao atendimento da pretensão, mesmo que postulado de maneira
incorreta.

Medidas Cautelares em Defesa dos Interesses das Vítimas.

A primeira das medidas cautelares a ser usada em defesa dos interesses da

vítima, dentro do ordenamento processual brasileiro, é o sequestro de bens. O
sequestro é uma medida cautelar, de caráter preparatório, podendo ser concedido
durante o inquérito policial ou durante o curso da ação penal, que recai sobre
bens móveis ou imóveis que tenham sido adquiridos pelo acusado com
proventos da infração delituosa. Pode ser decretado mesmo que os bens
tenham sido transferidos a terceiras pessoas, bastando para sua decretação a
existência de meros indícios de que os bens tenham sido adquiridos com
proventos da infração delituosa.

68
 A defesa que pode ser usada pelo prejudicado quando há a decretação do
sequestro dos bens são os embargos de terceiro onde deve alegar ou provar de
que os bens não foram adquiridos com proventos da infração delituosa ou pelo
terceiro que deve demonstrar que os mesmos foram adquiridos de forma onerosa
e que no momento da aquisição estava de boa-fé. Observe-se ainda, que por se
tratar de violação ao direito de propriedade, não fica excluída a utilização do
mandado de segurança, desde que este comprove a violação ao seu direito
líquido e certo de propriedade.

A segunda medida cautelar que pode ser usada para proteção do direito da
vítima é a medida cautelar de arresto. A diferença entre o arresto e o
sequestro, é que o arresto não exige que os bens a serem alvos da apreensão
judicial tenham sido adquiridos com proventos da infração criminosa,
exigindo apenas que os mesmos possam ser alvo de penhora.

Estas medidas podem ser requeridas durante a fase de inquérito policial,

através de representação da autoridade policial, através de requerimento do
Ministério Público, e de oficio pelo Magistrado, desde haja lide penal instaurado
em desfavor do acusado.
Portanto, no sequestro de bens imóveis e móveis, deve ser demonstrada
“a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens” e que
estes tenham sido adquiridos com os proventos da infração.
Já o arresto pode recair sobre bens móveis e imóveis e tem como
finalidade o ressarcimento de danos, sem a necessidade de qualquer relação
com o fato criminoso. São chamadas de tutelas de urgência ou medidas
cautelares, dentro do processo penal brasileiro. O sequestro de bens, com
previsão no art. 125 e ss. do CPP, constitui um provimento cautelar, que tem por
objetivo assegurar a reparação do dano causado pelo ilícito penal, só sendo
cabível em relação a bens adquiridos, com os proventos da infração (art. 125), e
quando haja indícios veementes da proveniência ilícita dos bens (art. 126).

Assim o sequestro de bens no processo penal brasileiro pressupõe que os

bens imóveis ou móveis sejam adquiridos com os proventos da infração. Já
em relação ao arresto este pode recair sobre bens móveis e imóveis desde
que sejam passíveis de penhora, não se exigindo que os mesmos tenham sido
adquiridos com proventos da ação delituosa. Essa, portanto, a crucial diferença.
Para a decretação destas medidas cautelares bastam meros indícios 12 da
prática de crime, o que facilita a defesa do interesse da vítima, mas que, pela sua
12
“indícios veementes são os que levam grave suspeita, os que eloqüentemente apontam um fato, gerando
uma suposição bem vizinha da certeza, embora não prova plena da ilicitude da aquisição do imóvel. Não
pode ser ordenado se não existir qualquer prova, ainda que indiciária ou circunstancial, e muito menos
decorrer de simples presunção. Evidentemente, é incabível quando o acusado adquiriu o bem muito antes do
fato criminoso”. Como medida cautelar processual penal o seqüestro “tem por fadário assegurar as
obrigações nascentes do delito” (Mirabete, Código de Processo Penal, p. 230).

69
pouca utilização na prática forense, estes institutos encontram-se abandonados e
esquecidos.

Encontramos similitude do arresto e do sequestro do direito processual

brasileiro com aquele previsto no ordenamento jurídico português. O Código de
Processo Penal Português (1987) atento às garantias do cidadão exige para a
“caução econômica” e “arresto preventivo”, a demonstração de um “fundado
receio de que faltem ou diminuam substancialmente as garantias de pagamento
da pena pecuniária, do imposto de justiça, das custas do processo ou de
qualquer outra dívida para com o Território relacionada com o crime” (artigos
227 e 228).

O que dificulta novamente esta atitude em prol dos direitos da vítima,

novamente é o desconhecimento da lei e da própria vítima que pode utilizar
destas medidas cautelares para satisfação dos danos sofridos, como medida
preparatória e preventiva para posterior ressarcimento de danos.

Assim, em termos de prática jurídica caso seja decretado o sequestro, o

arresto de bens, poderá caber os embargos e para o terceiro a defesa possessória
de embargos de terceiro, não sendo excluída a impetração de mandado de
segurança, caso a apreensão tenha violado o direito liquido e certo de
propriedade13, desde que haja prova de tal alegação, visto que, como se sabe no
mandado de segurança não se admite dilação probatória14.

13
MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO PERTINENTE. SEQUESTRO DE BENS. AUSÊNCIA DE
MOTIVOS PARA A CONSTRIÇÃO. Arts. 125 e 126 do CPP. A apelação da decisão que decretou sequestro de
bens, não tem efeito suspensivo, daí que cabível mandado de segurança, art. 5º, II, Lei 2.016/2009. Decisão que,
sem motivação, ordena sequestro de todos os bens, por fatos não provados, sem existir indícios veementes de
participação em supostos ilícitos e, mesmo se ocorridos, foram tempos depois das aquisições, não prevalece.
Conjecturas e ilações, e ter amizade com políticos influentes nada significa no campo penal, e nada induz que
justifique constrição genérica de bens. Pedido deferido. Negado provimento ao agravo da União Federal, eis que
as respectivas razões não demonstram a legalidade, tampouco necessidade da medida constritiva. (Mandado de
Segurança nº 2014.02.01.000843-9/RJ (11252), 1ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região, Rel. Antônio Ivan
Athié. j. 05.11.2014, unânime, e-DJF2R 28.11.2014).
14
PROCESSO PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. SEQUESTRO. LEVANTAMENTO.
TERCEIROS AFETADOS PELA MEDIDA. 1. O mandado de segurança pode ser usado como meio de
impugnação do efeito material e imediato da decisão, para resguardo do direito ameaçado de lesão pelo próprio
tempo do Judiciário para processar o recurso, não se caracterizando, nesse caso, como substitutivo do recurso
próprio. 2. O sequestro de bens é medida assecuratória, necessária quando houver indícios veementes da
proveniência ilícita dos bens e risco de se ver frustrada a possibilidade de recuperação do erário público,
presentes na hipótese em tela. 3. A medida constritiva ora combatida encontra-se amplamente amparada pelos
arts. 91, I e II, "a" e "b", do CP e 4º, da Lei nº 9.613/98, em especial, a norma especial que trata de crimes de
"lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores. 4. Pelo cotejo das provas pré-constituídas com as
informações do Juízo impetrado, entendo restar devida e legal a medida adotada pelo magistrado,
inexistindo, a princípio, direito líquido e certo a ser amparado no presente mandamus. 5. Segurança
denegada. (Mandado de Segurança nº 9655/RJ (2008.02.01.010162-2), 2ª Turma Especializada do TRF da 2ª
Região, Rel. Liliane Roriz. j. 03.02.2009, unânime, DJU 09.02.2009, p. 25/26).

70
HIPOTECA LEGAL

A hipoteca legal é uma medida cautelar assecuratória 15 usada dentro do direito

processual penal brasileiro que visa garantir o direito indenizatório do ofendido ou
do seu representante legal. Como se trata de hipoteca esta medida cautelar recai
sobre bens imóveis do ofendido.
A hipoteca legal “é um direito real de garantia que recai sobre bens imóveis, bem
como sobre seus acessórios, e tem como finalidade assegurar os efeitos da
sentença penal condenatória transitada em julgado. Destina-se também a garantir
o pagamento das custas processuais e da pena pecuniária. Para a concessão dessa
cautelar é necessária a prova inequívoca da materialidade do fato delituoso e
indícios suficientes da autoria”16.
O que importa para que haja o pedido de hipoteca legal é que haja um imóvel,
pouco importando se este foi adquirido ou não com produtos do crime.
Pode ela ser requerida em qualquer momento do processo, na fase de inquérito, a
pedido do interessado, a requerimento do Ministério Público, podendo até mesmo
ser decretada de oficio pelo Magistrado.
Como se trata de instituição de garantia sobre bens imóveis, necessário se faz que
haja prova do dano sofrido pelo crime e também que o bem imóvel seja indicado
pelo ofendido com prova da propriedade do mesmo. Feito isto, o magistrado deve
nomear perito para que este estime o valor do imóvel, bem como também faça a
estimativa dos valores pleiteados a título dos danos sofridos pelo crime.
Como se trata de direito real de garantia, a hipoteca legal deve ser inscrita no
Cadastro de Registro de Imóveis para que terceiros tenham conhecimento da
instituição desta garantia.
A instituição da hipoteca legal tem como finalidade garantir, com a venda em hasta
pública do imóvel, o pagamento dos danos causados pelo crime, custas processuais
e a multa. Caso o acusado seja absolvido ou sua punibilidade seja extinta ocorrerá
a extinção da punibilidade.
A hipoteca legal é mais uma maneira garantida pela legislação processual brasileira
para que o ofendido ou seu representante legal obtenha o ressarcimento dos
15
[...] são providências cautelares de natureza processual, urgentes e provisórias, determinadas com o fim de
assegurar a eficácia de uma futura decisão judicial, seja quanto à reparação do dano decorrente do crime, seja
para a efetiva execução da pena a ser imposta. (CAPEZ, 2003, p. 357).
16
CAUTELARIDADE E RESTAURAÇÃO CIVIL DOS DANOS PENAIS ,Luciano Marcel NAGIMA, in
http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1175/1124

71
prejuízos causados.17 Neste sentido, observe-se: “PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO
CRIMINAL. ESPECIALIZAÇÃO DE HIPOTECA LEGAL. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA. ARTIGO 134 E SEGUINTES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRESENÇA
DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. MEDIDA DEFERIDA. APELO PROVIDO. 1. Nos
termos do artigo 134 do Código de Processo Penal, a especialização da hipoteca
legal sobre os imóveis do acusado depende apenas da certeza da infração e de
indícios suficientes de autoria. 2. Na hipótese dos autos, tais requisitos encontram-
se presentes, o que autoriza o deferimento da medida pleiteada. 3. A
especialização de hipoteca legal não constitui hipótese de responsabilização penal
objetiva, vez que somente visa a resguardar o futuro cumprimento de indenização
ao ofendido e o pagamento de penas pecuniárias e custas processuais em razão de
eventual condenação. Em caso de absolvição, a medida deixará de produzir efeitos.
4. O valor do tributo suprimido com a prática do crime constitui um elemento
relevante para se estabelecer o quantum da responsabilização civil do recorrido. 5.
Ressalte-se que o próprio Magistrado poderá corrigir o valor arbitrado, em caso de
verificação de excesso ou de insuficiência. 6. Também ficará resguardada ao juízo
de origem a possibilidade de substituição ou complementação dos imóveis
indicados, de acordo com a necessidade que o caso requerer. 7. Medida deferida.
Apelo provido. (Apelação Criminal nº 0003831-22.2004.4.03.6103/SP, 2ª Turma do
TRF da 3ª Região, Rel. Cotrim Guimarães. j. 27.04.2010, unânime, DE 06.05.2010).

O BEM DE FAMÍLIA, O DIREITO DA VÍTIMA E A IMPENHORABILIDADE

Um outro instrumento a ser utilizado para que haja a satisfação do direito da

vítima garantindo a esta que receba indenização pelos danos causados pelo crime é
que pode ser requerida a penhora em bem imóveis do acusado, mesmo que este
seja o único bem do acusado. Deve ser ressaltado que a impenhorabilidade do bem
de família não alcança o bem imóvel do acusado, mesmo que seja único, se a
penhora resultar de pedido de satisfação de pedido do ofendido fundamentado na
reparação de danos causados pelo crime. Em âmbito geral, a idéia comum é que
em se tratando de bem imóvel único este não pode ser penhorado, uma vez que
protegido pela impenhorabilidade, só que esta regra geral sofre exceção quando se

17
“em um acidente de carro com lesões leves, o sujeito passivo está muito mais preocupado em
receber a reparação do dano patrimonial sofrido do que em ver o agente condenado
criminalmente.” (CAPEZ, 2003, p. 356).

72
trata de pedido de penhora em ação em que se busca a reparação de danos
causados pelo crime.
O artigo 3º. da Lei 8009/90 prevê expressamente ao colocar a reparação dos danos
causados pelo crime como uma causa em que não proteção do manto da
impenhorabilidade por ser o bem de família.18
Conforme nos ensina a autora MARIANA RIBEIRO SANTIAGO: “O inc. VI permite a
penhora do bem de família se o imóvel foi adquirido com produto de crime ou
para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou
perdimento de bens, estabelecendo uma ligação entre direito penal e direito
civil, para ressarcimento da vítima”19.
Neste sentido observa-se: “O bem de família pode ser objeto de penhora para
garantir a execução de sentença penal condenatória, nos limites do artigo 3º,
inciso VI, da Lei 8.009/90, excluída apenas a possibilidade de sua utilização para o
pagamento da multa penal e custas”.
Observe-se, no mesmo diapasão, o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA sobre a possibilidade de penhora em bem de família quando se objetiva a
reparação do dano causado pelo crime:

“- O BEM ADQUIRIDO COM O PRODUTO DO CRIME É PENHORAVEL NA

EXECUÇÃO PROMOVIDA PELA VITIMA DO DELITO, EMBORA TENHA SIDO
EXTINTA A PUNIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO, NO JUIZ CRIMINAL, DA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA APLICADA”. (REsp
163786 / SP, Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, Órgão Julgador T4 -
QUARTA TURMA)

Ainda no mesmo sentido temos o voto do eminente Desembargador. Fernando

Bráulio, acompanhado dos doutos Desembargadores. Silas Vieira e Edgard Penna
Amorin, no julgamento da Apelação Cível de n.º 1.0527.04.911519-1/001:

"(...) tendo em vista que a penhora visa garantir o cumprimento da indenização por
ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, "caput" da Constituição
Federal e nos termos das disposições da Lei 8.429/92, notadamente, artigo 10,
incisos VIII e X, com lesão ao erário público, o bem de família não está isento de
penhora, como dispõe o inciso VI, do art. 3º, da lei 8009/90."

OS ALIMENTOS E O DIREITO DA VÍTIMA

18
Art. 3º. A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária,
trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: VI) por ter sido adquirido com produto de crime ou para
execução de sentença penal condenatória e ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
19
Bem de família – Júris Síntese 68- Novembro de Dezembro de 2007.

73
Também em termos de tutela dos direitos da vítima o ofendido ou seu
representante legal, poderá requerer na esfera cível que o ofensor seja condenado
a prestar alimentos em decorrência do ato ilícito. Pois bem, os alimentos devem
englobar valores monetários ou em espécie que sejam necessários para que seja
garantida a subsistência daqueles que foram vítima do ato criminoso.
Vejamos a respeito o artigo475-Q do Código de Processo Civil que dispõe
expressamente: “Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de
alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de
capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão”.
Além de ter direito ao pensionamento por ato ilícito, a vítima tem o direito
também de que o juiz ordene ao devedor que providencie a constituição de capital
para que os rendimentos deste capital assegurem ao ofendido o pagamento mensal
da pensão alimentícia.
INCIDENTE DE FALSIDADE

É um procedimento usado para levantar e apurar, no curso do processo, a

alegação de falsidade contra documentos ou atos judiciais que possam influir na
decisão da causa. É um processo incidente usado para se apurar a veracidade de
um documento apresentado como prova. Se provado que o documento é falso, o
agente responde pelo delito de falsidade documental ou ideológica.
A falsidade pode ser de três tipos: a material, a ideológica e a pessoal. A
falsidade material recai sobre a coisa, alteração, supressão ou contrafação.A
ideológica é referente ao conteúdo do documento. Já a falsidade pessoal recai
sobre a identidade da pessoa.
O pedido é feito em autos apartados, sendo necessário poderá ser feita a
perícia por um perito oficial para afirmarem a falsidade, através de exame
próprio para esta finalidade20.
20
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INDEFERIMENTO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE
FALSIDADE DOCUMENTAL. TERMO DE CONSTATAÇÃO DE ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE
PSICOMOTORA JUNTADO AOS AUTOS DESDE A FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. PLEITO
POSTERIOR À CONDENAÇÃO DO RECORRENTE. PRECLUSÃO TEMPORAL. APLICAÇÃO DO ART.
390, CPC, DIANTE DA FALTA DE PREVISÃO, NO PONTO, DO CPP. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA
DO ART. 3º DO CPP. CONDENAÇÃO SUSTENTADA POR TODO UM CONJUNTO PROBATÓRIO
FARTO. PRESCINDIBILIDADE DA PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE
PREJUÍZO. SÚMULA 83/STJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. "(...) Correta à decisão do magistrado
que inadmitiu incidente de falsidade de documento, suscitado após o julgamento da causa, com sentença já
transitada em julgado para a acusação, posto que, na espécie, presente se faz a preclusão consumativa. 2 -
Recurso improvido" (RCCR 2000.01.00.021633-7/DF, Rel. Juiz Hilton Queiroz, Quarta Turma, Data do
Julgamento: 07.06.2001, Data da Publicação: 07.06.2001). 2. "(...) O deferimento ou indeferimento de pedido
de produção de prova pericial é matéria reservada ao poder discricionário do Juiz, quando da
observância do preceito norteador da busca da verdade real, não caracterizando, a priori, cerceamento de

74
INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

Trata-se de um incidente processual, sendo uma peça processual utilizada

para se averiguar a responsabilidade penal do agente. Como se sabe a
averiguação da capacidade penal do agente está adstrita a dois requisitos: o
biológico – qual seja a idade do acusado; e a capacidade – sujeita a análise da
compreensão do agente - sobre a ilicitude de seu comportamento, ou capacidade
de entender o caráter ilícito do fato, sendo que a legislação brasileira adota o
critério biopsicológico.
Ela tem fundamento no artigo 26 do Código Penal, para isentar o réu de
pena e aplicar medida de segurança, no caso do agente ser absolutamente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou no caso do agente ser
relativamente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, reduzindo-se a pena
de 1/3 a 2/3. Sempre é utilizada quando existe dúvida sobre a insanidade mental
do acusado.
Anteriormente, o sistema utilizado pelo Código Penal Brasileiro era o
sistema do duplo binário, onde o Juiz, ao condenar o réu impunha a pena e
também a medida de segurança. Todavia, o sistema hoje adotado é o vicariante,
onde o Juiz pode aplicar a pena ou a medida de segurança, não havendo mais a
possibilidade de aplicação de ambas as medidas. Fica com isso, pela adoção do
sistema vicariante a pena reservada para o imputável e a medida de segurança
aos inimputáveis.
Havendo dúvida sobre a capacidade do réu em entender o caráter ilícito
do fato, é realizado exame pericial no acusado por um perito oficial, de
preferência médico psiquiatra e se nomeia um curador ao mesmo, podendo o
acusado, se preferir, nomear também um assistente técnico. Na fase judicial,
pode ser indicado assistente técnico e existe possibilidade de oferecimento de
quesitos.
Cabe ao Magistrado analisar se é o caso ou não do deferimento do exame,
e sempre optará pelo exame se entender que existem dúvidas sobre a integridade
mental do acusado. Se for provada a sanidade do acusado, e o juiz verificar que
o pedido não tem qualquer relevância por inexistirem indícios sobre a dúvida da
sanidade do acusado, o pedido deve ser indeferido pelo Juiz, pois, muitas vezes,
trata-se de medida procrastinatória.
Uma vez realizado o exame, se a perícia considerar o réu absolutamente
incapaz, absolve-se o réu e aplica-se medida de segurança, podendo causar até o
defesa o seu indeferimento. 3. "(...) Segundo a legislação processual penal em vigor, é imprescindível
quando se trata de nulidade de ato processual a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o
princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu na espécie. Incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento" (STJ. AgRg no AREsp 296341/RO 2013/0056300-6; Rel. Min. MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA; SEXTA TURMA; Data de Julgamento: 14.05.2013; Data da Publicação: DJe
23.05.2013). (Recurso em Sentido Estrito nº 0003638-28.2015.815.0000, Câmara Criminal do TJPB, Rel. Joas
de Brito Pereira Filho. DJe 07.04.2016).

75
internamento em manicômio judicial. Neste caso, o juiz estará proferindo uma
sentença absolutória imprópria, visto que absolverá o acusado, todavia aplicará
medida de segurança, consistente em internação ou tratamento ambulatorial, por
um período mínimo que irá durar de um a três anos. Findo este prazo,
novamente o sentenciado será submetido a nova pericia, desta feita designada
pelo Juizo da Vara da Execuções Criminais denominada de exame de cessação
de periculosidade, que se concluir que o mesmo se encontra recuperado cessará
a medida de segurança. Em caso contrário concluindo que a moléstia ainda
persiste, a internação ou tratamento ambulatorial continuará pelo período de um
a três anos, quando será novamente submetido o acusado ao exame de cessação
de periculosidade. Deve o leitor notar que a medida de segurança e a liberação
do acusado estará sempre condicionada a recuperação e cura da sanidade mental
do sentenciado.
No caso de a perícia considerar o réu relativamente incapaz, o juiz deve
reduzir a pena aplicada de 1/3 a 2/3 pela incidência do artigo 26, Parágrafo
Único do Código Penal. Neste caso, o Magistrado realizará a aplicação da pena
seguindo o sistema trifásico, e no cálculo da pena deverá reduzir a reprimenda
de um a dois terços, todavia, a pena será cumprida normalmente em
estabelecimento prisional, visto que o hospital de custódia somente é destinado
aos inimputáveis.
Essa perícia pode ser realizada “ex oficio” pelo Juiz, pelo Ministério
Público, ou a requerimento do advogado do réu ou de seus familiares.
Entretanto, necessário se faz, para o deferimento do incidente de insanidade
mental, que o réu apresente sinais visíveis de perturbação mental.
Uma das condições que o Direito Penal brasileiro exige para que um
agente seja punido por um ato ilícito é que ele tenha capacidade para entender
que a sua conduta feriu um bem jurídico e que esse agente deve ser
responsabilizado por seus atos, de acordo com a pena prevista para cada infração
penal cometida. Esse princípio é chamado de Imputabilidade.
Todavia, existem casos que o agente não pode ser responsabilizado
criminalmente, por faltar-lhe discernimento para distinguir o que é certo do que
é errado. Falta-lhe a capacidade, termo que significa a possibilidade do agente
de entender e de compreender que o ato que praticou é ilícito, e daí a razão da
instauração do incidente de insanidade.
Às vezes, pode faltar ao agente a capacidade derivada de alguma doença,
bebida, uso de drogas, que o levam a um desenvolvimento mental incompleto ou
retardado e que o torna inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do seu
ato.
Neste sentido temos o artigo 26 do Código Penal, e daí temos duas
conseqüências básicas:

76
 a) Se o agente for inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do
ato, não haverá sentença de condenação, mas sim a substituição da pena por
medida de segurança.

b) Pode ser que o agente seja relativamente incapaz de entender o

caráter ilícito do fato, e neste caso, não há imposição de medida de segurança,
mas sim uma redução na pena.
Esse incidente de insanidade mental é utilizado quando existem dúvidas
sobre a integridade mental do acusado e os pressupostos para a utilização da
presente peça processual são os seguintes:

a) Dúvida razoável sobre a integridade mental do acusado;

b) Pode ser instaurado de ofício ou a pedido das partes, ou até mesmo
pela Autoridade Policial.
c) Processa-se em autos apartados;
d) Pode ser instaurado em qualquer fase do processo, inquérito policial
ou até mesmo em fase de execução da sentença.

Há argüição de insanidade mental do acusado também no Tribunal do Júri

e, se o juiz entender cabível o incidente, deve suspender a sessão do Júri,
dissolver o Conselho de Sentença e submeter o acusado ao exame pericial
(psiquiátrico).
Não cabe nenhum recurso da decisão que acolhe o pedido de insanidade
mental. Do indeferimento, o acusado pode pleitear junto à Instância superior
ordem de habeas corpus, para que se determine a realização do exame pericial21.
21
HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO QUALIFICADO - INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE
INSANIDADE MENTAL - LAUDOS MÉDICOS QUE ATESTAM PATOLOGIA PSIQUIÁTRICA - PRESENÇA DE DÚVIDA
RAZOÁVEL ACERCA DA HIGIDEZ PSÍQUICA DA PACIENTE - ORDEM CONCEDIDA. Se os autos revelam afetação à higidez
mental da paciente, justificada está a instauração do incidente de insanidade, eis que a dúvida razoável acerca da integridade
intelectual da acusada não pode ser suprida pela inspeção pessoal do juiz, torna indispensável à realização do incidente de
insanidade mental. (Habeas Corpus nº 0011242-51.2015.8.11.0000, 1ª Câmara Criminal do TJMT, Rel. Rui Ramos Ribeiro. j. 27.03.2015,
DJe 07.04.2015). APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 155, CAPUT E ART. 157, CAPUT (QUATRO VEZES) NA FORMA DO ART. 71 CP.
SUSPEITA DE INIMPUTABILIDADE PENAL. PEDIDO NÃO EFETIVADO PELAS PARTES. CERCEAMENTO DE DEFESA.
PREJUÍZO FLAGRANTE AO ACUSADO. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA SUBMETER O RÉU A
EXAME DE SANIDADE MENTAL. A nulidade por cerceamento de defesa é cristalina, uma vez que, existindo indícios fundados de que
o acusado, à época dos fatos, poderia ser portador de morbidez mental, não lhe sendo oportunizado o incidente de insanidade
mental, ainda que não requerido pelas partes, houve sério gravame em seu desfavor. Assim, considerando que no caso sub judice há
dúvida razoável acerca da integridade mental do réu, deve ser ele submetido a exame médico legal, tendo em vista que o resultado do
referido exame poderá influenciar no julgamento deste Recurso de Apelação Criminal. CONVERTER, DE OFÍCIO, O
JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, com o escopo de submeter o acusado GIRLENO SANTIAGO BARROS a exame de insanidade mental,
a ser procedido pelo douto Juízo das Execuções Penais. (Processo nº 0005107-67.2013.8.08.0035, 2ª Câmara Criminal do TJES, Rel. Sérgio
Luiz Teixeira Gama. j. 25.03.2015, DJ 06.04.2015). PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO
PELO EMPREGO DE ARMA. PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELA DEFESA. RAZOÁVEL DÚVIDA QUANTO À
HIGIDEZ MENTAL DO ACUSADO. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. IMPRESCINDIBILIDADE. CERCEAMENTO DO
DIREITO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.
1. Havendo dúvida razoável sobre a higidez mental do acusado, a não instauração do incidente previsto no art. 149, do Código de
Processo Penal, configura cerceamento de defesa, acarretando, por consequência, a nulidade da sentença condenatória. 2. Apelo
conhecido. Acolhida a preliminar arguida pela defesa. Sentença condenatória anulada. Análise prejudicada do mérito recursal. (Processo nº
053713/2014 (161957/2015), 2ª Câmara Criminal do TJMA, Rel. José Luiz Oliveira de Almeida. DJe 25.03.2015).
HABEAS CORPUS - TENTATIVA DE HOMICÍDIO - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE
INSANIDADE MENTAL - LAUDOS MÉDICOS QUE ATESTAM PATOLOGIA PSIQUIÁTRICA - FUNDADA DÚVIDA ACERCA DA
HIGIDEZ PSÍQUICA DO PACIENTE - ORDEM CONCEDIDA. Havendo fundadas dúvidas acerca da integridade mental do acusado,
motivadas por laudos passados por especialistas, não se pode negar-lhe a instauração do exame de sanidade mental. (Habeas Corpus
nº 0063420-74.2015.8.11.0000, 1ª Câmara Criminal do TJMT, Rel. Rondon Bassil Dower Filho. j. 14.07.2015, DJe 20.07.2015).

77
 O incidente de insanidade mental possui os seguintes efeitos práticos:

a) Causar a suspensão da ação penal até a realização do exame;

b) o juiz deve nomear curador ao réu;
c) o juiz deve nomear os peritos judiciais e determinar a internação do
acusado em estabelecimento adequado para a realização do exame;
d) o acusado pode, na fase processual, oferecer quesitos.

O prazo para realização do exame é de 45 (quarenta e cinco) dias.Este

exame pericial tem como finalidade de verificar a existência de alguma doença
mental, perturbação da saúde ou do desenvolvimento mental ou retardado.
Se o acusado for considerado inimputável o processo tem a sua marcha
regular, mas obrigatoriamente com a presença de um curador nomeado ao
acusado. Ao final, o juiz deve absolver o réu e aplicar-lhe a medida de segurança
consistente em internação ou tratamento ambulatorial.
Caso o acusado seja relativamente incapaz de entender o caráter ilícito do
ato (art. 26, Parágrafo Único do CP), o processo segue a sua forma normal, e ao
final o juiz se for aplicar a pena deve obrigatoriamente reduzi-la.
Por fim, somente haverá aplicação de medida de segurança se estiverem
presentes a prova do cometimento de crime e de prova da autoria do mesmo, não
sendo a aplicação de medida de segurança de maneira automática.

DAS PROVAS

As Provas são, sem dúvida alguma, o ponto crucial em qualquer

processo, pois elas servem para convencer o juiz da existência ou não de algum
ato ou fato. Elas devem obedecer aos principais princípios processuais do devido
processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Assim, a prova destina a
comprovar ou negar a existência de algum fato.
O conjunto de elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz,
visando estabelecer dentro do processo a existência ou inexistência de certos
fatos é o que chamamos de Provas. Sua função é convencer a quem julga a
existência ou inexistência de algum fato. Serve para esclarecer a quem julga
sobre algum ponto que se encontra obscuro.

78
 A prova22 no processo penal segue um primordial princípio: o da
verdade real, onde o juiz pode por si produzir elementos probatórios para
julgar a lide.23
Difere do processo civil, onde o juiz fica preso aos elementos
probatórios fornecidos pelas partes – princípio da verdade formal -, onde o
autor, se não prova aquilo a que se propôs, tem como conseqüência a
improcedência da ação.
O princípio da verdade real é um dos mais importantes princípios sobre a
prova dentro do ordenamento jurídico processual brasileiro. O juiz não está
adstrito aos elementos de prova trazido pelas partes, e pode, quando não se
sentir convencido pelos elementos probatórios trazidos pelas partes, produzir
prova para formar seu convencimento. Assim ocorre por exemplo, quando o
Magistrado determina a oitiva de uma testemunha mesmo não sendo ela arrolada
pelas partes, quando requisita um documento ou determina a realização de uma
perícia. Este princípio autoriza o Magistrado a determinar a realização destas
provas mesmo que de oficio. 24

PRINCÍPIOS SOBRE AS PROVAS

No ordenamento jurídico processual penal

brasileiro temos vários princípios sobre as provas. De forma resumida iremos
explanar sobre cada um deles:
22
Provar deriva do verbo latino probare, que significa "examinar", "verificar", "demonstrar". Para o direito,
provar, numa definição idealística, é demonstrar a correspondência do que se alega com a realidade. O
substantivo "prova" vem do latim probus, com o significado de "bom", "correto", "honrado", que traz à reflexão
o antigo tríduo de Platão - o Uno, o Belo e o Vero -, o que coloca a questão da prova intimamente relacionada à
concepção de verdade, unicidade, correspondência com o real (beleza). Vide a respeito PROVA E A BUSCA
PELA VERDADE NO DIREITO PROCESSUAL PENAL TIAGO IVO ODON- Júris Plenum Ouro – numero
29, Janeiro de 2013.
23
Sabe-se que a prova judiciária visa à reconstrução dos fatos investigados na instrução criminal, objetivando
fornecer ao julgador uma verdade judicial, senão absoluta, mas apta a fundamentar uma decisão final. Daí a
disponibilização de meios que permitam ao julgador se aproximar, o quanto possível, da verdade histórica dos
fatos investigados sem, contudo, ultrapassar os limites do devido processo legal, insculpido na Constituição.-
PROVAS ILÍCITAS NO ATUAL ORDENAMENTO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO WALDEMAR
CLÁUDIO DE CARVALHO- Júris Plenum Ouro – numero 29, Janeiro de 2013
24
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. INDICAÇÃO
EXTEMPORÂNEA DE TESTEMUNHAS PELO ÓRGÃO MINISTERIAL. PROVA RELEVANTE PARA O
DESLINDE DA QUESTÃO. OITIVA NA QUALIDADE DE TESTEMUNHA DO JUÍZO. POSSIBILIDADE.
BUSCA DA VERDADE REAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE
EFETIVO PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA. 1. Em observância ao princípio da busca da verdade real, não há
nulidade na oitiva das testemunhas indicadas inoportunamente pelo Órgão Ministerial, na qualidade de
testemunhas do juízo, nos termos do art. 209 do Código de Processo Penal (Precedentes STJ e STF). 2. Não
obstante o Ministério Público não tenha arrolado como testemunha a genitora da vítima na exordial acusatória,
mas tenha requerido a conversão do julgamento em diligências para a sua oitiva, certo é que o magistrado
singular deliberou por ouvi-la na condição de testemunha do juízo, indicando a relevância dessa prova para
solucionar a causa - já que ela teria oferecido a representação perante a autoridade policial -, providência esta
que está em total consonância com o dispositivo legal retromencionado. 3. Não logrando a defesa demonstrar
que foi prejudicada, impossível o acolhimento da pretensão de anular o feito, pois no sistema processual penal
pátrio nenhuma nulidade será declarada se não restar comprovado o efetivo prejuízo (art. 563 do CPP). 4.
Recurso improvido. (Recurso em Habeas Corpus nº 27739/SP (2010/0033729-1), 5ª Turma do STJ, Rel. Jorge
Mussi. j. 04.08.2011, unânime, DJe 25.08.2011)

79
 a) Comunhão das provas: significa que a prova produzida pode ser
usada por qualquer parte, significa que a prova produzida tem interesse comum,
pouco importando quem a produziu. Assim, por exemplo, se uma testemunha é
arrolada pela acusação e o seu depoimento é favorável a defesa, estes elementos
de convicção podem ser usados livremente de defesa, pouco importando se a
prova foi produzida pela outra parte. Não existe no processo penal aquela
afirmação de que a prova é da acusação ou da defesa, porque pelo princípio da
comunhão da prova o elemento de prova pertence ao processo e não a parte que
a produziu. Esclareça-se, por oportuno, que esta denominação de prova de
acusação e prova de defesa somente deve indicar para a parte que solicitou a
realização da prova25.

b) Averiguação: vem do Direito Alemão, onde o magistrado ou

julgador tem liberdade em buscar provas para decidir a lide, uma vez que não
pode se utilizar do “non liquet”. O Magistrado não pode se eximir de julgar a
lide, alegando lacuna na lei ou mesmo ausência de elementos de convicção. Para
tanto no primeiro caso, deverá socorrer-se dos princípios gerais de direito, da
analogia, dos costumes etc. No segundo, diante da carência de elementos de
prova, o Magistrado então deverá requisitar elementos probatórios de sorte a
dirimir a sua dúvida. È o que acontece, por exemplo, quando o Magistrado
recebe o processo para sentenciar, e por exemplo, determina a conversão do
julgamento em diligência para produção de uma prova que possa ajudá-lo a
decidir26.

c) Imediação: originária do Direito Espanhol, tem como conseqüência

em que a sentença deve se basear nas provas produzidas no processo, trata-se do

25
Princípio da Comunhão da Prova: em matéria processual penal é cediço que cabe às partes o ônus
probatório. Realizada a produção de prova, esta não deve ser entendida como de uso exclusivo
daquele que a levou aos autos, pois, depois de produzida, existirá sua comunhão. (vide a respeito
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8821).

26
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 DO CP.
CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, PELO JUÍZO. EXAME GRAFOTÉCNICO.
POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO. ORDEM
DENEGADA. I - "Pode o juiz, 'no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício,
diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante' (CPP, artigo 156), como também para sanar nulidade ou
suprir falta com vistas ao esclarecimento da causa. Aplicação do princípio do livre convencimento motivado ou
da busca da verdade real" (TRF/1ª Região, HC 2009.01.00.040471-7/PA, Relator Des. Federal Mário César
Ribeiro, 4ª Turma, unânime, e-DJF1 de 02.10.2009, p. 196). II - Hipótese em que, após as alegações finais, o
Juízo a quo, de ofício, converteu o julgamento em diligência, com fundamento no art. 156, inciso II, do CPP,
para a realização de exame grafotécnico. III - Ordem denegada. (Habeas Corpus nº 0012088-
85.2012.4.01.0000/MT, 3ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Murilo Fernandes de Almeida. j. 23.04.2012,
unânime, DJ 27.04.2012).

80
célebre brocardo - o que não existe nos autos, não existe no mundo jurídico27.
Este princípio veda que o Magistrado se utilize de elementos probatórios que
não constem do processo para decidir a lide. Tal é realizado uma vez que se o
Magistrado julga a lide com elementos de convicção que não constam dos autos,
tal fato alija as partes de contraporem-se a prova, como por exemplo o
questionamento através de perguntas em audiência; no caso de pericia impede a
parte de formular quesito ou se desejar contratar um assistente técnico, enfim,
viola o principio do devido processo legal que exige que seja obedecido mais
dois outros princípios constitucionais que é o da ampla defesa e do contraditório.

d) Oralidade: é a predominância da palavra falada sobre o escrito.

Este princípio se traduz no sentido de que no processo penal brasileiro se dá
ênfase a palavra falada. Para que ela seja juntada ao processo e depois avaliada
pelas partes e pelo Magistrado, depois de falada oralmente, esta é transcrita para
o papel através de vários meios como a estenotipia e ultimamente a gravação
dos depoimentos por meios digitais.

e) Concentração: trata-se de um momento próprio dentro do processo,

onde são realizadas as provas de acusação e de defesa, ou em alguns casos a
audiência de instrução, debates e julgamento, onde as provas são produzidas em
uma só audiência. Com a reforma do ordenamento jurídico processual penal tal
regra passou a ser adotada. Hoje, em uma só audiência deve ser produzida a
prova de acusação, posteriormente a prova de defesa, reservando-se o
interrogatório do acusado como sendo o último ato da instrução. Saliente-se que
somente é permitida a realização da prova de defesa, após ser finalizada a prova
da acusação.

f) Publicidade: as provas são públicas por natureza. Anteriormente na

história do mundo, os processos eram secretos e as provas eram produzidas
unilateralmente, muitas vezes a bel prazer do julgador. Isso aconteceu, por
exemplo, quando da instauração dos Tribunais do Santo Oficio e de Inquisição.
A publicidade é uma das maiores garantias dos cidadãos e que prestigia

27
O princípio da imediação visa aproximar o magistrado da prova oral para que, no momento da prolatação da
sentença, tenha condições de chegar o mais próximo da verdade, propiciando uma decisão justa.O juiz deve ter
relação direta com a prova oral, não admitindo, em hipótese alguma, que ela seja mediada por outra pessoa,
como, por exemplo, deixar claro para os advogados que não podem fazer perguntas diretamente às partes, ou
seja, às testemunhas, aos peritos ou assistentes técnicos.O objetivo do mencionado princípio é que o magistrado
constate diretamente se a testemunha está falando a verdade, para que, posteriormente, tenha melhores meios
para avaliar a prova oral. http://br.monografias.com/trabalhos3/admissibilidade-provas-ilicitas-processo-
penal/admissibilidade-provas-ilicitas-processo-penal2.shtml.

81
sobremaneira a democracia, garantindo a imparcialidade e isenção do julgador 28.
Pela publicidade dos atos processuais se garante a completa isenção dos
elementos de prova, evitando-se que ela seja produzida visando favorecer a
acusação ou a defesa.

g) Verdade Real: trata-se da possibilidade do juiz interferir na prova buscando

a realidade dos fatos. O princípio suso mencionado já foi explicitado em
linhas acima, como sendo um dos pilares da prova no processo penal
brasileiro. O princípio da verdade real tem intima relação com a busca da
verdade dentro do processo, possibilitando ao juiz requisitar provas, ouvir
testemunhas, determinar realizações de pericias, apreender documentos,
produzir acareações, mesmo não tendo elas sido produzidas pelas partes,
podendo agir neste sentindo sem qualquer provocação dos interessados. O
festejado professor Fernando da Costa Tourinho Filho sobre o tema leciona
com a sua costumeira maestria: “Na verdade, enquanto o Juiz não penal
deve satisfazer-se com a verdade formal ou convencional que surja das
manifestações formuladas pelas partes, e a sua indagação deve
circunscrever-se aos fatos por elas debatidos, no Processo Penal o Juiz tem
o dever de investigar a verdade real, procurar saber como os fatos se
passaram na realidade, que realmente praticou a infração e em que
condições a perpetrou, para dar base certa à justiça”29.

No mesmo sentido temos o excelente artido “A verdade no processo penal

brasileiro” escrito por Clara Dias Soares, que nos esclarece as distinções
entre a busca da verdade no processo civil, diferenciando da busca da
verdade no processo, estabelecendo entre os dois ramos sensíveis
diferenças.30

28
A publicidade mostra-se como princípio norteador do Estado Democrático de Direito. Afinal, não se pode
falar em sua existência caso não se perceba a garantia de certos vetores norteadores, como a liberdade, a
igualdade e a legalidade em sua essência. Segundo Moraes dos Santos (2008, p. 174), "Na democracia, ao revés,
a coisa pública é gerida às claras, aos olhos de quem quiser ver". Contudo, para que tais valores sejam
assegurados, faz-se essencial que a população, por meio da divulgação dos atos da gerência estatal, possa
fiscalizar e controlar o exercício das funções legislativa, executiva e judiciária. Assim, a ideia de publicidade em
muito se confunde com o conceito de transparência, propiciando o efetivo controle da legalidade e legitimidade
dos atos da Administração Pública, do Poder Judiciário e dos legisladores. Porém, em casos especialíssimos, a
publicidade deverá ser limitada, como forma de garantir direitos fundamentais; ou seja, o coletivo será
sacrificado, em partes, a fim de que um bem individual seja protegido. Para tanto, deve-se usar da máxima
cautela para evitar que um dos pilares do Estado Democrático de Direito venha a ruir, dando vazão à construção
de um Estado Despótico, em que os governantes praticam atos de poder às ocultas, escudados pelo sigilo e pela
ausência de fiscalização.(vie a respeito http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3653.pdf).
29
Processo Penal, 2000, p.41, v. 1

82
 h) Audiência contraditória: a parte contrária tem o direito de
manifestar-se sobre a prova produzida, através de perguntas, perícias ou
impugnações. Trata-se da bilateralidade31. Isso é facilmente constatado quando
se observa que as partes tem o direito de arrolar o mesmo numero de
testemunhas, de requerer pericias, de juntar prova documental aos autos. Uma
vez deferida a prova, após a sua realização, a outra parte dispõe do direito de
fazer perguntas, quesitos, e no caso de juntada de documentos tem o direito de
ter acesso aos mesmos, e se entender cabível poderá requerer a submissão deles

30
Nos dizeres de Rogério Lauria TUCCI, a verdade real pode ser definida como "a reconstrução
atingível de fato relevante e metaprocessual, inquisitivamente perquirida para deslinde da causa
penal". Segundo o aludido princípio, o julgamento proferido no processo penal dever refletir, tanto
quanto possível, a realidade dos fatos analisados e, para tanto, a pesquisa do que efetivamente
aconteceu deve ser plena e ampla, a fim de que a realidade possa se transmitir com absoluta
fidelidade aos autos. Para Julio Fabbrini MIRABETI, o princípio da verdade real exclui "os limites
artificiais da verdade formal, eventualmente criados por atos ou omissões das partes, presunções
ficções, transações etc., tão comuns no processo civil". A reprodução da verdade no processo
penal deve ser feita através da busca das melhores provas em matéria criminal, sendo que o
Juiz não pode se contentar apenas com aquelas fornecidas pelas partes, salvo se forem
efetivamente as melhores. Para exemplificar, pode-se dizer que o depoimento de uma
testemunha que presenciou o evento criminoso deve ser mais valorado que o daquela que tão
somente tomou conhecimento do delito. A supremacia da verdade real no processo penal é
determinada pelo interesse público, presente tanto nas ações penais públicas quanto nas
privadas. Isso porque, para o exercício do jus puniendi, reservado ao Estado, mister se faz que a
verdade dos fatos seja efetivamente alcançada, sob pena de que muitas injustiças sejam
praticadas. Pode-se dizer que as regras processuais que permitem ao magistrado uma
participação efetiva na instrução processual penal são exemplos da adoção do princípio da
verdade real pelo ordenamento processual penal brasileiro.Nesse sentido, vale citar a regra
contida no art. 156 do CPP, que possibilita ao juiz a determinação de diligências
complementares, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, quando necessárias para
sanar dúvidas sobre pontos relevantes. Vide a Respeito: http://jus.com.br/revista/texto/11160/a-
verdade-no-processo-penal-brasileiro#ixzz2Ldnv2Ezk

31
Mendes de Almeida, pode ser identificado quando a cada litigante é dada ciência dos atos
praticados pelo contendor. Por fim resume o contraditório como sendo "a ciência bilateral dos atos e
termos processuais e possibilidade de contrariá-los." MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. A
contrariedade na instrução criminal. São Paulo. Saraiva. 1937. p. 104. Angélica Arruda Alvim o
contraditório significa que toda pessoa física ou jurídica que tiver de manifestar-se no processo tem o
direito de invocá-lo a seu favor. Deve ser dado conhecimento da ação e de todos os atos do processo
às partes, bem como a possibilidade de responderem, de produzirem provas próprias e adequadas à
demonstração do direito que alegam ter. contraditório é um princípio constitucional decorrente do

83
a exame pericial visando apurar sua veracidade. Em suma, no processo penal é
concedida a ambas as partes iguais direitos no requerimento de produção da
prova, na sua realização e na discussão da mesma, uma vez que toda prova pode
ser passível de contestação por uma outra contra-prova.32

O Objeto da prova são elementos de fato para esclarecer a quem julga. Objeto
da prova versa sobre as questões fáticas, ou sejam, provam-se os fatos. O Objeto
da prova, ou thema probandum”, escreve Frederico Marques, “é a coisa, fato,
acontecimento ou circunstância que deva ser demonstrado no processo” (...)
“Como o juiz se presume instruído sobre o direito a aplicar, os atos instrutórios
só se referem à prova das quaestiones facti. O juiz deve conhecer o Direito,
obrigação essa que é elementar para o exercício da jurisdição (jura novit curia).
Donde se segue que, abstratamente falando, constitui objeto de prova tão-só o
que diz respeito às questões de fato surgidas no processo”33.

direito de defesa. O processo, como conjunto de atos, deve ser estruturado contraditoriamente,
como imposição do devido processo legal que é inerente a todo sistema democrático onde os
direitos do homem encontrem garantias eficazes e sólidas.No processo de conhecimento, essa
igualdade deve consistir em dar a ambas as partes "análogas possibilidades de alegações e provas"; e
no processo de execução, em admitir, através de termos mais reduzidos, os necessários meios de
controle para evitar uma liquidação ruinosa dos bens do devedor . Aeste respeito confira-se: “O
principio do Contraditório”, Edna Luiza Nobre Galvão disponível em
http://jus.com.br/revista/texto/819/principio-do-contraditorio#ixzz2LeOiQIGJ

32
De forma mais didática e completa, Scarance apresenta como desdobramentos do direito á prova, verbis: "a) o
direito de requerer a produção; b) direito a que o juiz decida sobre o pedido de produção de prova; c) direito a
que, deferida a prova, esta seja realizada, tomando-se todas as providências necessárias para sua produção; d)
direito a participar da produção da prova; e) direito a que a produção da prova seja feita em contraditório; f)
direito a que a prova seja produzida com a participação do juiz; g) direito a que, realizada a prova, possa
manifestar-se a seu respeito; direito a que a prova seja objeto de avaliação pelo julgador." GRINOVER, Ada
Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Op. Cit. pp. 122-6;
FERNANDES SCARANCE, Antônio. Processo penal constitucional. São Paulo: RT, 3ª ed., 2002. pp. 71-5

33
A prova no processo penal, José Francisco Caligari, disponível em
http://www.justitia.com.br/artigos/299c16.pdf

84
No processo penal, somente no que diz respeito ao estado de pessoa é que se
observará a restrição à prova, imposta pela lei civil (art. 155, parágrafo único,
do CPP); isso quer dizer que um casamento se prova, também na esfera penal,
pela certidão de casamento extraída dos assentos do Registro Civil das Pessoas
Naturais. No mais, o processo penal brasileiro admite todo e qualquer meio de
prova, ainda que não expressamente previsto em nosso Código, o que autoriza
livremente a utilização das cartas psicografadas como elemento de prova dentro
de um processo criminal, respeitado evidentemente todos os entendimentos
contrários.

SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS

São vários os sistemas de apreciação de prova que surgiram em diversos

momentos da história da Humanidade. São eles:

a) Pagão ou Religioso: as provas têm um valor prefixado, ou seja, as provas

têm em si um valor determinado. Por exemplo: a confissão é a rainha das
provas. O sistema religioso, em que se invoca o julgamento divino, através das
ordálias34, ou seja, dos duelos judiciários e dos juízos de Deus, sob a falsa crença
de que a divindade intervinha nos julgamentos e, num passe de mágica, deixava
demonstrado se o réu era ou não culpado. Era um sistema em que a conclusão
(inocente ou culpado) era retirada da sobrevivência do acusado a prova ao qual
foi submetido, ficando relegada a segundo plano a convicção do julgador. O
sistema pagão vigorava geralmente entre os povos germânicos, tendo
predominância na Idade Média. Também vigorou entre os povos gregos,
hebreus, indús e egípcios. Também nesta época vigoravam os duelos entre os
povos.

34
Segundo Tourinho as principais provas eram: a) prova da água fria: jogando o indiciado à
água, se submergisse, era inocente, se viesse à tona era culpado; b) prova do ferro em brasa: o
pretenso culpado, com os pés descalços, teria de passar por um chapa de ferro em brasa. Se
nada lhe acontecesse, era inocente, porém, se queimasse sua culpa era manifesta; c) a prova
judicium affae: o indivíduo devia engolir, de uma só vez, grande quantidade de alimento, que
era farinha de trigo. Se não o fizesse era culpado; d) prova do pão e do queijo: acusado devia
engolir um pedaço de pão e de queijo. Se não o conseguisse era condenado. Essa ordália era
aplicada aos velhos, mulheres, crianças, doentes; destinava-se especialmente aos suspeitos de
furto; e) prova da cruz: quando alguém fosse morto em rixa, escolhiam-se sete rixadoresque
eram levados à frente de um altar. Sobre este se punham duas varinhas, uma das quais
marcadas com uma cruz, e ambas envolvidas em pano. Em seguida tirava-se uma delas, se
saísse a que não tinha marca, era sinal de que o assassino não estava entre os sete. Se, ao
contrário, saísse à assinalada, concluía-se que o homicida era um dos presentes. Repetia-se a
experiência em relação a cada um deles, até sair à vara com a cruz, que se supunha apontar o
criminoso (TOURINHO, 1999, p. 240).

85
Sentimental: o juiz não precisa dar as razões de seu convencimento para a sua
decisão. No Brasil ainda existe, trata-se do júri, ou livre convencimento não
motivado. Conhecido também como princípio do livre convencimento não
motivado. O sistema da valoração secundum conscientiam ou da certeza moral
do juiz - ou ainda da íntima convicção - representa o oposto do sistema anterior
que deixava a critério de Deus a valoração da prova. A valoração da prova é
feita de forma livre, de acordo com a íntima convicção do juiz, sem necessidade
de que este motive suas decisões. A prova também não tem qualquer valor
tarifado. A lei nada diz ou estabelece sobre o valor das provas, cabe ao órgão
julgador, fundado em sua certeza moral, decidir sobre sua admissibilidade,
avaliação e introdução no processo. é o sistema que norteia o Tribunal do Júri,
onde os jurados não têm que motivar seus votos.
b) Convicção Legal: julgamento baseado na lei. O sistema da prova legal -
também conhecido como sistema da certeza moral do legislador ou ainda da
verdade legal ou formal - estabelece valores taxados ou tarifados da prova.
Nesse, a lei fixa detalhadamente o valor a ser atribuído a cada prova produzida
no processo, impondo ao juiz a observância de certos preceitos, não lhe
deixando praticamente qualquer margem de liberdade para apreciação da prova.
Cada prova então possuia um valor determinado, e o Juiz deveria apenas e tao
somente aquela tarifação para determinar a inocência ou culpabilidade do
acusado35.

c)Livre Convencimento Motivado: é o adotado no Brasil, onde o julgamento é

realizado pelas provas contidas no processo, onde o juiz deve manifestar-se de
forma fundamentada sobre a adoção de sua razão de decidir. Este princípio

35
O sistema da prova legal foi o que por primeiro esteve presente no ordenamento jurídico
brasileiro, em especial nos Códigos Estaduais, por influência do direito germânico e do processo
comum europeu, aos quais se filiaram, além das ordenações de Portugal, os já citados Códigos
Estaduais.]Este sistema de valoração da prova vigorava também no direito canônico. É usado, em
geral, nos regimes de pouca liberdade. PONTES DE MIRANDA, após explanar que neste sistema "a lei
fixava regra sobre quais as provas admissíveis, sobre o valor probante de cada meio probatório,
sobre a quantidade mesma de força probatória", levantou os pontos positivos e negativos deste
sistema, sintetizando-os dessa forma: "A vantagem, que se encarecia, era a de saber a parte, ao ter
de litigar, com que provas contava e como calcular o valor delas em relação ao adversário. Por outro
lado, o juiz, feito arrolador de valores de prova, lavava as mãos como Pilatos. Cavava-se assim,
muitas vezes, a separação entre a convicção do juiz e o que decidia. Ainda mais: a vida, em sua
exuberância e transformação, criava dificuldades insuperáveis, como a arrebentar esses grilhões
medievalescos. Vide a respeito : http://jus.com.br/revista/texto/10469/livre-apreciacao-da-
prova#ixzz2LecsW5Cs

86
também conhecido como sendo o princípio da persuasão racional 36. A
Constituição Federal exige que todas as decisões judiciais sejam motivadas sob
pena de nulidade. Assim, excetuando-se o julgamento pelo Júri, no caso de
absolvição, a análise do material probatório pelo juiz deve ser realizada para
condenar ou absolver o réu sempre de forma fundamentada explicitando os
motivos que o levaram a esta ou aquela convicção. Com as reformas do
ordenamento processual penal o princípio da persuasão racional foi
integralmente mantido, , com a ressalva de que não pode a sentença
condenatória se fundamentar unicamente na prova produzida na fase de
inquérito policial. Apenas e tão somente, ressalva-se as hipóteses daquelas
provas, normalmente periciais, que não podem ser repetidas, muitas vezes por
ter desaparecido o objeto a ser periciado.37

A prova pode ser requerida na fase de inquérito policial, sendo que nesta fase a
sua produção fica a critério da Autoridade Policial que preside a investigação.
Em juízo, pela acusação o rol de testemunhas acompanha a denúncia. Já pela
defesa deverá ser requerida quando da apresentação da defesa preliminar, poderá
também se requerida durante a instrução do processo, ou seu final no rito
ordinário na fase das diligências suplementares, havendo casos, dada a sua
relevância que poderá ser requerida em grau de recurso caso o Tribunal não se
sinta convencido das alegações das partes, poderá converter o julgamento do
recurso em diligência.

Em relação a prova o acusado pode mentir ou permanecer em silêncio, pois o

ônus da prova é da acusação. Ninguém é obrigado a fazer prova contra si
próprio. Nossa Constituição Federal assegura o réu o direito de sua não
incriminação, podendo deixar de responder perguntas que possam prejudicá-lo,
poderá recusar-se, por exemplo, a participar da reprodução simulada de crime.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL através do Ministro Sepúlveda
Pertence, comentando este princípio: “a garantia contra a auto-incriminação
36
"o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova" (art. 157, CPP).

37
Cintra, Grinover e Dinamarco asseveram que "persuasão racional, no sistema do devido processo legal,
significa convencimento formado com liberdade intelectual mas sempre apoiado na prova constante dos autos e
acompanhado do dever de fornecer a motivação dos caminhos do raciocínio que conduziram o juiz á conclusão".
Barbora Moreira, citado por Scarance, bem aborda o tema, verbis: "Last but not least, trata-se de garantir o
direito que têm as partes de serem ouvidas e de verem examinadas pelo órgão julgador as questões que
houverem suscitado. Essa prerrogativa deve entender-se ínsita no direito de ação, que não se restringe, segundo a
concepção hoje prevalecente, á mera possibilidade de pôr em movimento o mecanismo judicial, mas inclui a de
fazer valer razões em juízo de modo efetivo, e, por conseguinte, de reclamar do órgão judicial a consideração
atenta dos argumentos e provas trazidos aos autos."

87
se estende a qualquer indagação por autoridade pública de cuja resposta possa
advir à imputação ao declarante da prática de crime, ainda que em
procedimento e foro diversos”
Continua o Mestre Sepúlveda Pertence: “É que a regra legal deve ser
interpretada conforme a Constituição Federal, ou seja, sem mitigar o privilégio
contra a auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), erigida como garantia
fundamental pela CF/88 e aplicável, como ensinado, não apenas perante o
sistema jurídico e administrativo de repressão criminal, mas perante quaisquer
órgãos dos poderes executivo, judiciário ou legislativo.” 38
O privilégio contra a auto-incriminação, que significa não apenas o direito de
permanecer em silêncio, como até mesmo a possibilidade de negar, ainda que
falsamente, a prática da infração penal (CF. STF, HC 68929 - SP, Rel. Min.
Celso de Mello), abrange qualquer indiciado, acusado ou até mesmo
testemunha (STF, HC 75.244-8/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Sobre o tema temos interessante precedente do SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL: “O privilégio contra a auto-incriminação, que significa não
apenas o direito de permanecer em silêncio, como até mesmo a possibilidade de
negar, ainda que falsamente, a prática da infração penal (CF. STF, HC 68929 -
SP, Rel. Min. Celso de Mello), abrange qualquer indiciado, acusado ou até
mesmo testemunha (STF, HC 75.244-8/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).”

Saliente-se no mesmo diapasão que: “a garantia contra a auto-incriminação se

estende a qualquer indagação por autoridade pública de cuja resposta possa
advir à imputação ao declarante da prática de crime, ainda que em
procedimento e foro diversos” (Supremo Tribunal Federal STF; HC 79244;
DF; Tribunal Pleno; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Julg. 23/02/2000; DJU
24/03/2000; p. 00038)

E sepultando o assunto, de forma análoga: "Não se configura o crime de falso

testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que
compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la" (STF - RT
739/523).

Segundo ensina JULIO FABBRINI MIRABETE, na sua obra "Manual de

Direito Penal": " não responde pelo crime previsto no art. 342 quem presta
falso testemunho que traga no bojo do depoimento interesse próprio, ligado ao
fato objeto do processo e que envolve elucidação que poderá acarretar
responsabilidade penal ao depoente (RT 191/269, 372/77, 384/81, 439/375,
495/297, 576/353, 681/346). Como afirma José Sylvio Fonseca Tavares, a
38
(vide a respeito o entendimento sufragado pelo Tribunal Superior do Trabalho TST;
AIRR 9974/2002-906-06-40; Terceira Turma; Rel. Juiz Conv. Ricardo Alencar Machado;
Julg. 20/10/2004; DJU 12/11/2004)

88
teoria da inexibilidade de outra conduta ajusta-se à tese que se discute; como
colorário natural da autodefesa decorre o princípio de que ninguém é obrigado
a declarar a verdade se assumir, com essa declaração, o risco de ser
incriminado (RF 264/312; TJTJESP 60/396; RT 510/320, 519/317 e 353,
532/345, 552/323). Por essa razão, não pode ser responsabilizado pelo crime
de falso testemunho o autor de crime a ser apurado...." (ob. cit. 7ª ed., Atlas,
vol. 3, p. 397/398)

Proibição da Utilização da Prova Ilícita

Os elementos de prova devem ser legitimamente obtidos, vedada a

utilização das provas obtidas por meio ilícito. Trata-se da teoria dos frutos da
árvore envenenada. Toda a prova que viole direito material ou direito adjetivo
ou mesmo quaisquer das garantias constitucionais é considerada como prova
ilícita, e assim sendo, não pode ser utilizada no processo. Existem três teorias a
respeito da prova ilícita:

a) a prova ilícita não pode ser utilizada por nenhuma parte;

b) a prova ilícita somente pode ser usada em favor do réu;
c) a prova ilícita pode ser utilizada por qualquer parte, mas o
responsável pela produção da ilicitude é punido pelo crime correspondente.

Se houver dúvida no curso do processo, o juiz pode dirimi-la através da

produção da prova, através do princípio da verdade real. (CPP, art. 156). Existe
proibição expressa no sentido de que a prova ilícita não pode ser usada por
nenhuma parte no processo, e assim reconhecendo a ilicitude da prova, o juiz
deverá determinar seu desentranhamento do processo.

Sobre o tema observe-se interessante julgado sobre a prova ilícita, o princípio de

envolvimento de autoridade com foro privilegiado e a descoberta acidental de
provas:

PROCESSO PENAL. CORREIÇÃO PARCIAL. ESCUTA TELEFÔNICA.

AGENTE COM FORO PRIVILEGIADO (STJ) DESCOBERTO
ACIDENTALMENTE EM INTERCEPTAÇÃO DETERMINADA POR JUIZ
FEDERAL DIRIGIDA CONTRA TERCEIRO. POSTERIOR
APOSENTADORIA DO AGENTE. VALIDAÇÃO DA PROVA POR JUIZ
COM COMPETÊNCIA SUPERVENIENTE. COLISÃO DE VALORES
CONSTITUCIONAIS. INTIMIDADE VERSUS SEGURANÇA PÚBLICA E
MORALIDADE ADMINISTRATIVA. ASSIMETRIA INFORMATIVA E
MECANISMOS DE REVELAÇÃO. DESCOBERTA INEVITÁVEL.
PRECEDENTE DO STF EM RELAÇÃO A CORRÉU. ANULAÇÃO AD
CAUTELAM DA PROVA, EVITANDO POSTERIOR PROCLAMAÇÃO DE

89
NULIDADE, COM RESSALVA DE ENTENDIMENTO EM CONTRÁRIO.
ELEMENTOS PROBANTES OBTIDOS POR FONTES INDEPENDENTES.
CONTINUIDADE DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. PEDIDO
PARCIALMENTE DEFERIDO. 1. Caso peculiar, pois a escuta foi inicialmente
determinada por juiz competente; acidentalmente foi envolvido terceiro com
prerrogativa de foro; cindido o processo, foi remetido ao STJ, que não se
pronunciou especificamente sobre a prova, mas determinou outras diligências;
sobreveio perda da prerrogativa, pela aposentadoria do corrigente, com
devolução da competência ao mesmo juízo que determinou a escuta; este Juízo
validou a prova. 2. A letra da lei não resolve o impasse, motivo pelo qual a
solução deve ser construída judicialmente. 3. Desenvolvimento do tema na
jurisprudência, doutrina e direito comparado norte-americano (fruit of the
poisonous tree doctrine, caso Wong Sun v. United States, 1963). 4. O juiz,
terceiro neutro ao litígio, deve superar a assimetria informativa que mantém
relativamente às partes, para se tornar apto a resolver a disputa, o que supõe o
uso de mecanismos de revelação, como a escuta telefônica, configurando
conflito de direitos constitucionais, especialmente entre a moralidade
administrativa, segurança pública, eficiência, orçamento público, accountability
(transparência), dentre outros, em face dos direitos fundamentais ao
procedimento justo (devido processo legal) e à privacidade. 5. Princípios
constitucionais não são absolutos, sofrendo restrições na medida em que as
utilidades que a eles subjazem incompatibilizem entre si, no contexto real da
escassez de recursos: "estando frente a dois bens jurídicos, um deles tem que
ser sacrificado, ou um e outro têm de ceder algo para poderem subsistir - eis
uma relação de custos e benefícios" (Miranda, Jorge. Manual de Direito
Constitucional, Tomo IV, MIRANDA, Coimbra, Coimbra Editora, 5ª ed.,
2012, p 308-310). 6. Em seu sentido operacional, as intervenções restritivas
são "cargas coativas impostas concreta e individualmente ao titular de um
direito fundamental através de um ato dos poderes públicos (ex.: sentença
jurisdicional privativa de liberdade, ato expropriativo de propriedade,
proibição de uma manifestação pela autoridade administrativa)"
(CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais.
São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 198). 7. O direito à privacidade
pode sofrer restrição em prol da segurança pública e da moralidade
administrativa, dentre outros. 8. O magistrado que determina a interceptação,
respeitando as regras de competência, não pode prever se, no curso da
investigação, acidentalmente será mencionado terceiro com prerrogativa de
foro. 9. A teoria da descoberta inevitável (caso Nix v. Williams, 1984)
excepciona a da árvore dos frutos envenenados. 10. O Tribunal competente
pode ratificar os atos decisórios, validando a interceptação acidental, se o juiz
não violou a regra de competência, tornando possível que prova seja considerada
lícita, ainda que determinada por juiz que se veio a saber incompetente. 11. No
caso, seria inevitável descoberta de supostas ações do corrigente em virtude da

90
lícita interceptação telefônica de terceiros, coautores do delito. 12. Competente o
Juiz da denúncia ou sentença para reconhecer se a prova é lícita, ratificando-a,
com fundamento nas exceções à teoria da árvore dos frutos envenenados. 13.
Precedente do STF ("não induz à ilicitude da prova resultante da
interceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal -
aparentemente competente, à vista do objeto das investigações policiais em
curso, ao tempo da decisão - que, posteriormente, se haja declarado
incompetente, à vista do andamento delas" - STF, HC 81260/ES, Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno - Publicação DJ 19.04.2002); 15.
Ad cautelam, contudo, determina-se a nulidade da prova, tendo em conta
decisão do STF no Inq 2842/DF, para resguardar a higidez do processo, evitando
futura proclamação de nulidade. 16. Havendo, no caso, provas obtidas por fontes
independentes (art. 157, § 2º do CPP) e que não possuam nexo de causalidade
com a aquela considerada ilícita, a instrução processual deve seguir em seus
ulteriores termos. 17. Pedido parcialmente deferido. (Correição Parcial nº
5019555-75.2014.404.0000, 7ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Cláudia
Cristina Cristofani. j. 07.10.2014, unânime, DE 08.10.2014).

Da Interceptação Telefônica

Trata-se da Lei número 9269 de 24 de julho de 1.996, que permite a

interceptação de ligações telefônicas ou de correspondências, somente com
ordem judicial e desde que o crime seja apenado com reclusão, quando
houverem indícios de autoria e materialidade e quando a prova não puder ser
realizada de outra maneira. Apenas deve ser juntada ao processo as conversas
ou escritos que interessarem ao feito, devem os outros obtidos serem destruídos.
Sobre o tema observe-se interessante julgado analisando a ilicitude de
prova (interceptação telefônica e sua decretação de forma ilegal e abusiva,
baseada apenas em denuncia anonima ) que redundou na anulação de todo o
processo:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA DECLARADA ILÍCITA. PROVAS DELA DERIVADAS.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. PROVAS
ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO. 1. De acordo com o inciso I do art. 2º da Lei
9.296/96, é necessário que existam indícios mínimos para determinar-se a
interceptação de comunicações telefônicas. Não pode haver quebra de sigilo
telefônico por meras suspeitas. Exige a lei indícios razoáveis, ou seja que exista
o fumus boni iuris. 2. Não se pode decretar a interceptação telefônica só com
base em denúncia anônima. Ao receber a denúncia anônima, a autoridade
policial deve realizar diligências preliminares para averiguar os fatos
denunciados. 3. Não é possível a interceptação se a prova puder ser feita por
outros meios disponíveis, como provas testemunhal, pericial, busca e
apreensão etc. 4. A prova tida por ilícita transmite às demais provas dela

91
derivadas a ilicitude, são, portanto, também, ilícitas. Por exemplo, se uma
pessoa é mencionada na escuta telefônica declarada ilícita não poderá ser
ouvida como testemunha. É a teoria dos frutos da árvore envenenada, criada
pela Suprema Corte dos Estados Unidos. 5. O juiz deverá verificar quais as
provas que derivaram da interceptação ilícita. (Habeas Corpus nº 0009653-
07.2013.4.01.0000/AM, 3ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Tourinho Neto. j.
12.03.2013, DJ 22.03.2013).

Prova Emprestada

Trata-se de material probatório obtido em processo diferente, mas que

serve de prova em processo diverso. Os documentos que interessem ao processo
posterior são transportados para o processo, para ali servirem também de
material probatório.
Para ser aceita necessário se faz que tenha sido produzida num processo,
com as mesmas partes sob a égide do princípio do contraditório.39

Ônus da Prova:

Tem o ônus – ou seja a obrigação de provar – a parte que alega, como no

processo civil. Assim a parte que alega tem que demonstrar através dos
elementos de prova, aquilo que afirma ou nega para o julgador.
Assim, no processo penal a acusação deve provar a autoria do crime, a
sua materialidade, as qualificadoras, ficando, a defesa incumbida de provar as
causas excludentes, as atenuantes e os benefícios.
Não se permite, neste diapasão, as provas ilícitas – aquelas que decorrem
da violação de direito material – e muito menos, as provas ilegítimas – que são

39
Sobre a validade da prova emprestada como elemento de prova, confira-se: PENAL. PROCESSO PENAL.
INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. FALTA DE INTIMAÇÃO DA OITIVA
DE TESTEMUNHA POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA. PROVA EMPRESTADA. VALIDADE DOS
DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. ESTELIONATO. RECEBIMENTO INDEVIDO DE SEGURO-
DESEMPREGO. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. PROVA. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO
CABIMENTO. À luz do art. 212 do Código de Processo Penal, o juiz pode fazer questionamentos diretamente à
testemunha de forma subsidiária. Ausente demonstração de efetivo prejuízo à parte, não há de ser decretada a
nulidade. Intimada à defesa da expedição da carta precatória, é desnecessária a intimação da data da audiência no
juízo deprecado (Súmula 273 do STJ). Nomeado defensor ad hoc para o ato judicial e não tendo sido
demonstrado prejuízo à defesa, não procede à alegação de nulidade do processo. A utilização de prova
emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios
constitucionais do processo. Testemunho de policiais é válido, ressalvadas as hipóteses de evidente interesse
particular na investigação. A defesa não demonstrou qualquer inconsistência nas declarações do agente que
apontassem motivação pessoal no sentido de que os réus fossem condenados. As provas documentais reforçam a
validade do que foi relatado pelo policial. É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes lesivos ao
erário, como o estelionato ao seguro-desemprego. Precedentes do STJ e da Quarta Seção deste TRF.
Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo dos réus, que, em conluio, mediante fraude, consubstanciada
em falsas anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social, obtiveram indevidamente o seguro-
desemprego, configura-se o delito de estelionato, previsto no artigo 171, § 3º, do Código Penal. (Apelação
Criminal nº 5004846-31.2012.404.7105, 7ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Márcio Antônio Rocha. j.
20.01.2015, unânime, DE 21.01.2015).

92
as provas obtidas e conseguidas através da violação de normas de direito
adjetivo (normas processuais).
Cumpre ainda lembrar que o juiz pode complementar a prova, através do
princípio da verdade real, onde este busca o material probatório onde quer que
ele se encontre, uma vez que este não pode se eximir de julgar, adotando o “non
liquet”.

A) persuasão racional e inadmissibilidade do uso de inquérito como base

exclsuibva para a condenação:

A lei mantém o sistema de persuasão racional ou do livre convencimento

motivado na apreciação da prova, com a ressalva de que não pode a sentença
condenatória se fundamentar unicamente na prova produzida na fase de
inquérito policial. Apenas e tão somente, ressalva-se as hipóteses daquelas
provas, normalmente periciais, que não podem ser repetidas, muitas vezes por
ter desaparecido o objeto a ser periciado. (vide a respeito o artigo 155).

b) o ônus da prova e a verdade real:

Prestigia a lei o ônus da prova, impondo a prova da alegação àquele que a faz. O
ônus prova é imposto a quem alega, mantendo, no terreno das provas o princípio
da verdade real. (cfr. art. 156, I e II)

c) proibição da prova ilícita:

A reforma do Código de Processo Penal teve maior alcance no que pertine à

prova ilícita. Prova ilícita é aquela que foi produzida em desrespeito a
Constituição Federal ou as leis ordinárias. Também proíbe a utilização da prova
ilícita por derivação, devendo, caso ocorra ser desentranhada dos autos e
destruída. (cfr. art. 157 e seus parágrafos)

d) o veto do afastamento do juiz quando está diante da prova ilícita:

O Presidente da República vetou o parágrafo § 4o no qual: “O juiz que conhecer

do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou
acórdão.”, sob a alegação de que tal fato importava em prejuízo à celeridade do

93
processo.40 Entendo que o veto prestigia a celeridade, mas não o prejuízo da
prova ilícita no convencimento do julgador. Se a prova ilícita foi juntada e o
magistrado tomou conhecimento desta, no sentido de absolver ou condenar o
acusado, certamente seu convencimento já estará firmado em um sentido ou em
outro, todavia, procurará ele, com outros elementos de convicção, utilizar-se de
forma indireta da prova ilícita, no sentido de condenar ou absolver o réu. O mais
razoável seria determinar-se que outro juiz analisasse o feito, sem a prova ilícita
e com o convencimento preservado, para uma sentença ser proferida em
consonância com os elementos probatórios lícitos produzidos no processo. Essa
medida de afastamento do juiz quando reconhece a ilicitude da prova é salutar,
porque o mesmo ao tomar conhecimento da prova ilícita, poderá ter formado seu
convencimento de uma maneira ou de outra, no sentido de condenar ou absolver,
e assim sendo, seu julgamento não estaria isento e sim contaminado também
pela ilicitude da prova.

Uma outra questão foi a adoção do principio da identidade física do juiz,

impondo ao Magistrado que colhe a prova o dever de proferir a sentença. No
processo criminal, anteriormente o réu era interrogado por um juiz, a prova é
colhida por outro e a sentença é proferida por outro. O ideal foi a solução da
adoção do principio da identidade física do juiz em que o juiz que colheu a
prova proferisse a sentença, vez que tomou conhecimento de todos os fatos,
provas e argumentações, estando, portanto, apto a proferir seu julgamento, uma
vez que já tem a sua convicção formada pela colheita da prova41.

DO EXAME DE CORPO DE DELITO E PERÍCIAS

Em certos processos, o julgador ou as partes necessitam de

esclarecimentos para o deslinde da causa procurando, assim, auxílio nas ciências
ou nos ramos auxiliares do Direito. Este é o fundamento do exame de corpo

40
Razões do veto “O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada,
dentre outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do
processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido
dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis
ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instrução processual deva ser,
eventualmente substituído por um outro que nem sequer conhece o caso. Ademais, quando o
processo não mais se encontra em primeira instância, a sua redistribuição não atende
necessariamente ao que propõe o dispositivo, eis que mesmo que o magistrado conhecedor
da prova inadmissível seja afastado da relatoria da matéria, poderá ter que proferir seu voto
em razão da obrigatoriedade da decisão coligada.” Essas, Senhor Presidente, as razões que
me levaram a vetar o dispositivo acima mencionado do projeto em causa, a qual ora submeto à
elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

41
"Nos casos de convocação, licença, promoção, férias, ou outro motivo legal que impeça o Juiz que presidiu a
instrução de sentenciar o feito, o processo-crime será julgado, validamente, por outro Magistrado" (AgRg no
AREsp 395.152/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06.05.2014, DJe
13.05.2014).

94
delito e perícias. O exame pericial sempre será necessário, nos termos da
legislação vigente, sempre que o delito deixar vestígios.
Neste caso, é necessário às partes ou ao julgador recorrer a pessoas que
possuam conhecimento técnico especializado em algumas áreas. Essas pessoas,
então, são designadas de peritos e produzem laudos periciais.
No processo penal pátrio, segundo a Lei 8862/94 há necessidade de
laudo pericial assinado por dois peritos, sob pena de nulidade (Súmula 361 do
STF). Todavia, atualmente pela nova legislação basta um perito oficial para que
o laudo tenha sua validade jurídica, havendo necessidade de dois ou mais peritos
quando estes não forem peritos oficiais.

Inexistindo peritos oficiais, é lícito ao julgador nomear outras pessoas como

peritos para realizar o trabalho pericial, desde que estas pessoas possuam
conhecimento técnico especializado. Estas pessoas então, deverão ser
compromissadas, e caso o laudo seja considerado falso, poderão ser processadas
pelo crime do artigo 342 do Código Penal.

Normalmente os exames periciais são realizados na fase policial, mas nada

impede que sejam realizados em Juízo, de ofício, ou a requerimento das partes.
Muitas vezes, pelo objeto a ser periciado ter desaparecido, muitas vezes, o
exame feito posteriormente não terá muitas vezes a mesma exatidão com que ele
tivesse sido feito momentos posteriores ao delito. Um exemplo é o exame feito
no cadáver e posteriormente meses depois se fazer a exumação, o resultado não
será tão preciso quanto tivesse sido feito no momento adequado.

O exame de corpo de delito é indispensável sempre que a infração penal deixar

vestígios, como é o caso dos crimes materiais.

Pode ocorrer que exista pedido da parte interessada na realização de exame

pericial e haja negativa do magistrado, neste caso, havendo recusa pode o
prejudicado impetrar mandado de segurança ou mesmo “habeas corpus”, ou
mesmo, reiterar o pedido através de pedido de reconsideração dirigido ao
próprio magistrado.
Também poderá o prejudicado em preliminar de recurso de apelação
alegar a nulidade do processo por cerceamento do direito de defesa.

As partes podem oferecer quesitos, impugnar o perito nomeado e até

mesmo contrariar o laudo. Também a parte pode, a seu critério contratar
assistente técnico.

O laudo pericial é composto de um preâmbulo (introdução), exposição

(onde o perito narra os objetivos do trabalho pericial), de uma discussão (onde o
perito apresenta as diversas soluções para o problema proposto e responde aos

95
quesitos das partes) e a conclusão (parte final do laudo onde o perito conclui o
trabalho e apresenta o seu parecer final).

Antigamente o juiz era vinculado ao laudo pericial e deveria sempre

aceitá-lo, era o sistema vinculatório. Todavia, hoje, adota-se o princípio do livre
convencimento, onde o magistrado não está adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo
ou recusá-lo ou determinar a realização de nova perícia, desde que o faça de
forma fundamentada.
Ao serem nomeados os peritos são compromissados, e se realizarem um
trabalho pericial que não condiga com a realidade ou se elaborarem um trabalho
pericial falso, podem ser processados pelo crime de falsa perícia.

O Exame pericial é o conjunto de vestígios deixados pela infração penal.

Temos como exemplo, os crimes materiais de homicídio, lesões corporais,
falsificação, estupro etc. Esse exame serve sempre para determinar a
materialidade do crime. Utilizado obrigatoriamente nas infrações que deixam
vestígios (crimes materiais) e nestes tipos de delito são obrigatórios. Exemplos e
denominação: no crime de homicídio é feito no cadáver o exame necroscópico,
autópsia ou necropsia; nos crimes sexuais é realizado na vítima o exame de
conjunção carnal;, no estelionato é realizado o exame grafotécnico.

Corpo de delito é a coisa, pessoa, objeto que foi alvo do delito. O exame
de corpo de delito é o documento, exame realizado na coisa periciada.
Temos os seguintes tipos de exames periciais:

1. Exame de Corpo de Delito Indireto: quando não é possível a

realização do exame pericial por ausência ou desaparecimento do objeto a ser
periciado. Exemplos: afogamento (corpo não encontrado) ou furto (coisa não
recuperada). O valor deste tipo de prova é relativo, pois deve ser confirmado
por outros meios de prova (vg, prova testemunhal). Quando a coisa a ser
periciada desaparece ou deixa de existir, outras provas podem suprir-lhe a falta.
Veja, por exemplo, o caso do ex-goleiro Bruno e o desaparecimento de Elisa.

2. Exame Necroscópico: é o exame cadavérico (autópsia ou

necropsia). Prazo: seis horas após o óbito (este prazo é respeitado em razão de
doenças que paralisam o corpo, deixando-o como morto como a catalepsia ou
letargia, que deu origem na antiguidade as pessoas que levantavam do caixão).

3. Exame Interno: é realizado apenas quando a “causa mortis” é

desconhecida. Fora disso, tratando-se de “causa mortis” aparente (ex. acidente,
pessoa degolada) não é necessário.

96
 4. Também no local do crime é realizado um trabalho pericial, onde
são tiradas fotos do lugar do crime, posição do cadáver e das manchas de
sangue, que é de suma importância para os processo em geral, mormente em
processos julgado pelo Tribunal do Júri, onde também é realizada, na fase
policial, a reprodução simulada de crime, mais conhecida popularmente como
reconstituição.

5. Exumação: trata-se do exame realizado no cadáver após o mesmo

ter sido sepultado (art. 163 do CPP).

6. Exame de Lesões Corporais: é realizado para se averiguar as

lesões que foram produzidas por certos agentes, que ofenderam a integridade
física de um ser humano. Em se tratando de lesão corporal de natureza grave e
gravíssima, após trinta dias do primeiro exame, tem-se como necessário o exame
complementar. Caso este não seja realizado, já é entendimento pacífico da
jurisprudência em desclassificar o delito de natureza grave ou gravíssima, para
o caput do artigo 129 do Código Penal que é o delito de lesões corporais de
natureza leve42.

Ainda temos outros exames periciais:

a) Exame de laboratório: utilizado nos delitos praticados contra a

saúde pública. Ex: envenenamento de água potável.

b) Avaliação: trata-se de exame pericial usado nos crimes contra o

patrimônio, tem como finalidade apurar o valor do objeto subtraído e se este é
de pequeno valor.

c) Crimes de furto: neste tipo de delito, o exame pericial é realizado

nos casos de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ou mediante
escalada.

d) Incêndio: é realizado o trabalho pericial para se investigar as

causas do incêndio, o lugar onde o incêndio teve início para fins de se apurar
possíveis crimes de estelionato ou dano e ainda para fins de seguro.

42
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO MINISTERIAL. SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU O
DELITO DE LESÃO CORPORAL GRAVE PARA LEVE E DECLAROU EXTINTA A PUNIBILIDADE EM
FUNÇÃO DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PLEITO DE
CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO PRIMEIRO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE
LAUDO COMPLEMENTAR OU DE OUTRAS PROVAS, QUE COMPROVEM A INCAPACIDADE DA
VÍTIMA PARA O EXERCÍCIO DAS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE TRINTA DIAS.
AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA SOBRE A MENCIONADA INAPTIDÃO. CONHECIMENTO E
DESPROVIMENTO DO APELO QUE SE IMPÕE. (Apelação Criminal nº 2014.021994-9, Câmara Criminal do
TJRN, Rel. Glauber Rêgo. j. 03.03.2015)

97
 e) Exame grafotécnico: usado basicamente nos crimes contra
patrimônio – normalmente nos crimes de estelionato – para se identificar o autor
do escrito.

f) Exame nos instrumentos, armas ou objetos do crime: tem como

escopo analisar se aqueles objetos, armas ou instrumentos utilizados na prática
do delito têm potencialidade lesiva, para se apurar se o instrumento, arma ou
objeto era idôneo para a prática de delitos.

g) Bafômetro ou etilometro: introduzido como o Código Nacional de

Trânsito, é usado para se perquirir o grau de embriaguez do agente43.

h) Exame Químico - Toxicológico: é usado normalmente em delitos

de porte ilícito de substância entorpecente ou tráfico de drogas, para se
investigar se a droga possui substância capaz de levar a dependência física ou
psicológica.

DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO

O interrogatório vem da palavra latina interrogare – e é o conjunto de

perguntas que a autoridade dirige ao acusado a respeito da acusação contra ele
formulada. Trata-se do final da fase instrutória do processo penal. Pelas
reformas ultimadas na legislação processual, o interrogatório que antes era
realizado no inicio do processo, foi deslocado para o ultimo ato processual, antes
das alegações ou debates finais das partes.
O interrogatório tem a função de identificar o acusado, de dar ciência a este das
acusações contra ele formuladas, de dar oportunidade ao réu de contestar as
acusações, e por fim, obter em alguns casos sua confissão. O interrogatório é
baseado na máxima de que ninguém será condenado, sem ser ouvido, e mesmo
depois de condenado, o réu é interrogado pelo juiz, caso não tenha sido no
procedimento comum, haja vista a possibilidade de se existirem provas novas de
inocência do mesmo ser intentada a revisão criminal.
43
PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO - ART. 306 DO CTB, COM REDAÇÃO DA LEI Nº 11.705/2008 -
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE - AUSÊNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA - AFERIÇÃO DA
DOSAGEM - ELEMENTAR DO TIPO - SUBSTITUIÇÃO POR EXAME CLÍNICO - IMPOSSIBILIDADE -
ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1) Ex vi do disposto no art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro, com a
redação dada pela Lei nº 11.705/2008, e no art. 2º do Decreto nº 6.488/2008, para a caracterização do crime de
embriaguez ao volante, é necessária a comprovação de concentração de álcool por litro de sangue igual ou
superior a seis decigramas ou a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões, aquele aferível
por meio de exame de sangue e este por meio de aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro). 2) Assim, a
embriaguez somente poderá ser comprovada, nos limites previstos em lei, por prova técnica
consubstanciada no exame de sangue ou no teste do etilômetro, o qual não poderá ser suprido por exame
clínico ou por prova testemunhal. 3) Recurso improvido. (Apelação nº 0025264-80.2008.8.03.0001 (21164),
Câmara Única do TJAP, Rel. Luiz Carlos. unânime, DJe 06.03.2012).

98
 Primeiramente procede-se a identificação do acusado onde são feitas
indagações ao acusado sobre o seu nome, naturalidade, estado civil, filiação,
residência, profissão e o lugar onde exerce as suas atividades profissionais.
O réu quando do seu interrogatório terá opções pois, como se sabe o réu
não tem o ônus de provar e muito menos tem a obrigatoriedade de produzir
provas contra si, uma vez que esta obrigação é do órgão acusatório. Assim o réu
pode negar todos os fatos (negativa geral), pode assumir os fatos (confissão),
permanecer em silêncio ou mesmo assumir parcialmente a prática do delito.
O procedimento prático do interrogatório, na vida forense, normalmente
começa pela leitura da denúncia pelo magistrado, posteriormente o magistrado
pergunta ao acusado sobre os fatos descritos na denúncia e por fim indaga ao réu
se tem alguma inimizade ou suspeita pelas testemunhas arroladas pelo
Ministério Público ou pelo querelante. Também são facultadas perguntas pelo
advogado do acusado, pelo Ministério Público e pelo assistente de acusação se
houver.
O interrogatório é considerado como meio de prova da defesa e da
acusação, pelo princípio da comunhão das provas. A doutrina dominante
entende que o interrogatório é prova de defesa, pois normalmente o réu, ao ser
ouvido, apresenta a sua versão sobre os fatos articulados na exordial acusatória.
A partir da vigência da Lei 10.792 de 01 de dezembro de 2.003, o
interrogatório, doravante, necessita da participação do advogado. Reserva, ao
réu, o direito de antes de ser ouvido, ter entrevista reservada com seu defensor.
Exige o CPP que o interrogatório do réu seja realizado na presença de seu
defensor, que pode, após as perguntas realizadas pelo Juiz, fazer perguntas ao
interrogado, conforme se observa do artigo 188 do Estatuto Processual Penal.
Embora deva ser realizado no final da instrução, nada impede que o
interrogatório seja realizado em qualquer fase do processo, mesmo após a
prolação de sentença, ou seja reinterrogado em qualquer tempo, até mesmo em
grau de recurso. É prova de defesa, pois o réu apresenta, livre de qualquer vício
ou coação, sua versão sobre os fatos. Nada impede que o acusado permaneça
calado e não responda às perguntas, sendo este direito elevado a foro de
constitucional.
Caso o acusado confesse o delito, sua confissão tem valor relativo, como
todas as outras provas processuais penais e só será aceita se corroborada por
demais elementos de prova e de convicção.
O interrogatório deve ser digitado também sendo permitido que o mesmo
seja realizado por esteneotipia, assinado pelo juiz, pelo acusado, pelo defensor,
se estiver presente, e, no caso de réu menor, também pelo seu curador. Quando o
acusado é menor de 21 (vinte e um) anos é necessário, no interrogatório, a
presença de um curador, como fiscal de seus interesses.
Permaneço com o entendimento de que para o réu menor de 21 anos é
necessário a presença de curador, visto que muito embora a legislação civil
tenha alterado a capacidade para dezoito anos completos, a lei processual penal

99
somente pode ser alterada ou revogada por outra lei processual penal, fato que
inocorreu, permanecendo incólume o entendimento da necessidade de curador,
em minha modesta opinião, muito embora exista entendimentos em sentido
diametralmente oposto.
Normalmente o acusado é interrogado perante o juiz do local onde o
crime se consumou. Todavia, quando o acusado mora em Comarca diversa de
onde está sendo processado este é interrogado mediante carta precatória
O interrogatório é feito de forma oral pelo Juiz ao acusado através de
perguntas. Posteriormente, de acordo com as respostas dadas pelo acusado, o
juiz dita as respostas ao escrivão em obediência estrita ao seu conteúdo. Este ato
é chamado de transcrição.
O réu surdo é argüido por escrito e a sua resposta é oral.
O réu mudo é questionado de forma oral e por escrito dará as suas
respostas.
O réu surdo-mudo é interrogado por escrito e por escrito dará as suas
respostas.
No processo penal utiliza-se o tradutor ou interprete quando o acusado é
analfabeto ou quando não se comunica pela linguagem dos sinais ou labial, ou
quando o acusado for estrangeiro que não conhece o idioma pátrio.

O interrogatório sempre é obrigatório visto que decorre do princípio do audiatur

altera pars, ou seja, seja ouvida a parte contrária e também do princípio de que
ninguém será condenado sem ser ouvido.
O interrogatório no processo penal tem o caráter de imprescindibilidade
e estando o réu presente – mesmo que tenha faltado no momento próprio – deve
ser interrogado.
Como foi dito anteriormente, o réu deve ser interrogado no fina da
instrução, logo após o termino da produção das provas. Deve o réu, então, ser
intimado para ser interrogado. Nada impede que o réu seja interrogado em
qualquer fase do processo, mesmo que o processo esteja pendente de recurso em
Instância Superior ou qualquer momento que for encontrado.
Caso o réu tenha comparecido e não foi interrogado, trata-se de nulidade
absoluta do feito, que poderá ser argüida mediante ordem de habeas corpus.

Por força de mandamento constitucional o réu pode permanecer em

silêncio, não sendo o silêncio considerado como admissão tácita da acusação. A
parte final do artigo 186 do Código de Processo Penal foi revogada pelo artigo 5º
LXIII da Constituição Federal, uma vez que seu silêncio jamais pode ser
considerado e interpretado como prejuízo a sua defesa, uma vez que
permanecendo calado apenas e tão somente fez valer um direito
constitucionalmente adquirido.

100
 Temos ainda a questão controvertida do acusado do menor de 21 anos.
Considera-se réu menor, o acusado maior de dezoito anos de idade e menor de
21 anos. Essa idade deve ser levada em conta pelo magistrado quando do
interrogatório do acusado. Se este quando do interrogatório judicial for menor de
21 anos, obrigatoriamente deverá ser assistido por um curador nomeado pelo
Juiz.
O curador pode ser qualquer pessoa maior, mas, na prática forense
normalmente o curador do réu menor é, na maioria dos casos, seu advogado que
patrocinará a sua defesa. Como dito anteriormente, permaneço com o
entendimento da necessidade do curador, haja vista que não houve qualquer
norma que alterasse dispositivo do Código de Processo Penal que abolisse tal
exigência.
Nos processos comuns, o réu é interrogado após o final da instrução
probatória.
No Plenário do Júri o réu ao final também antes do inicio dos debates,
mas sempre depois do sorteio dos sete jurados e da formação do conselho de
sentença.
Nos procedimentos regidos pela Lei 9.099/95, o acusado é interrogado
por último, após a colheita das provas.
Vale ressaltar, uma vez mais, que a qualquer tempo o réu pode ser
novamente interrogado, quando o juiz necessite de novos esclarecimentos para
julgamento do processo.
Um novo interrogatório pode a qualquer tempo ser realizado, a pedido
das partes ou até mesmo de ofício pelo juiz, pelo princípio da verdade real.

Temos também a questão da suspensão do processo e do prazo prescricional que

merece ser debatida. Uma vez recebida a denúncia o réu deve ser citado para
comparecer em Juízo e no prazo de dez dias apresentar a sua resposta a acusação
ou defesa preliminar. Pode ocorrer que o acusado não seja encontrado pelo
Oficial de Justiça e seu paradeiro seja ignorado por estar em lugar incerto e não
sabido.
Neste caso, o réu deverá ser citado por edital publicado na Imprensa
Oficial. Caso não compareça e nem constitua advogado, ficarão suspensos o
processo e o prazo prescricional que somente voltarão a correr quando de seu
comparecimento.
Neste caso, não impede ao Magistrado que determine a produção
antecipada de provas nomeando defensor dativo ao acusado. Nesta situação, o
Ministério Público poderá representar ao magistrado requerendo a prisão
preventiva do acusado.
Anteriormente a esta disposição, o acusado se não fosse encontrado,
seria citado por edital e seria processado a revelia.
Assim, a suspensão do processo e do prazo prescricional ocorrerá se
houver preenchimento de três requisitos: a) réu não encontrado; b) réu que foi

101
citado por edital; c) réu que não compareceu e não contratou advogado.
Observe-se que caso o acusado não compareça mas contrate advogado não
haverá suspensão do processo e nem do prazo prescricional.

DA CONFISSÃO

Confissão é a admissão por parte do réu, total ou parcial, da acusação

contra ele formulada. Trata-se, pois, da admissão da autoria do crime. Como
requisito primordial, a confissão para ter validade deve ser espontânea,
desprovida de quaisquer dos vícios de consentimento. Quando a confissão é
obtida de forma ilícita como a tortura, trata-se de prova ilícita não admitida em
nosso ordenamento jurídico.
Em relação ao seu valor probatório, como os outros elementos de
convicção, a confissão tem valor relativo e deve ser sustentada por demais
elementos de prova. Assim, tem-se uma posição na doutrina de que a confissão
obtida na fase policial tem valor probatório relativo, enquanto que na confissão
realizada em juízo, tem valor absoluto, uma vez que se tem presentes os
princípios da amplitude de defesa e do contraditório.
Temos duas formas de confissão, a confissão implícita e a explícita.

a) Confissão implícita: é a confissão indireta, aquela que por

presunção ou dedução lógica, se consegue a autoria do crime. Trata-se de
presunção “juris tantum”, que admite prova e sentido contrário. Exemplo:
ressarcir os danos causados à vítima.

b) Confissão explícita: é o tipo de confissão em que o acusado de

forma espontânea reconhece a veracidade das acusações.

Geralmente a confissão é obtida no interrogatório do réu ou em qualquer

momento em que o acusado é ouvido.
Retratação da Confissão: retratar é voltar atrás, desdizer-se. Em
qualquer momento do processo, o réu pode se retratar da confissão, pois a
qualquer momento pode ser reinterrogado. Não é necessário qualquer requisito,
vez que se trata de direito do acusado.
O caso mais comum, em nossa vida profissional, é o caso do acusado
confessar a autoria do crime perante a Autoridade Policial, e posteriormente, em
Juízo, negar os fatos a ele imputados. Por isso, é que existe o cuidado por parte
da Autoridade Policial em arrolar duas testemunhas estranhas ao quadro da
Polícia para servirem de testemunhas de leitura, para evitar que em Juízo o réu
utilize-se da argumentação de que confessou porque foi coagida pela Policia
Judiciária.

102
 A retratação pode ser total ou parcial. No primeiro caso quando o
acusado muda todo o seu depoimento e no segundo caso quando muda apenas
parte de seu depoimento.
Ao confessar um crime, o acusado deverá agir de forma livre, o que
significa que sua confissão deve ser voluntária com intenção de dizer a verdade.
Tem-se como inválida a confissão obtida por defeitos do ato jurídico
como erro, dolo, coação, simulação ou fraude.
A Confissão Ficta ocorre apenas no Direito Civil, não se encontrando
presente no campo do Direito Processual Penal a presunção de veracidade,
devendo as acusações serem provadas de forma convincente para o nascedouro
de uma sentença penal condenatória.
Como já dito se o réu for citado por encontrar-se em lugar incerto e não
sabido, deverá ser citado por edital. Se não comparecer e nem constituir
advogado, o processo ficará suspenso, bem como o prazo prescricional.
Os Benefícios inerentes à confissão é que, confessando o crime, o infrator terá
em seu favor uma causa atenuante genérica. Pelo advento da Lei 9.807/99 em
seu artigo 13 poderá obter o perdão judicial ou redução de pena44.

DAS PERGUNTAS AO OFENDIDO

Trata-se da palavra da vítima, ou seja, sujeito passivo da ação delituosa. A

vítima ou o ofendido é ouvido na fase policial e em juízo, antes da oitiva das
testemunhas de acusação. Ao tratar do ofendido a nova lei teve o cuidado de
tentar consertar tal esquecimento, disciplinando uma série de medidas que
devem ser adotadas em relação ao ofendido.

A primeira medida foi o dever de comunicar o ofendido sobre todos os

atos processuais inerentes ao ingresso do acusado ao sistema prisional e a de sua
saída, bem como a da data da audiência e a comunicação de decisão proferida
pelo Juiz ou pelo Tribunal. Previsto no artigo 201, §2º do Código de Processo
Penal.

Além disso, o legislador tentou arrumar uma das maiores aberrações de

nosso sistema jurídico. Por falta de acomodação nos Fóruns ou Juizados
Especiais, muitas vezes, antes da realização de audiências criminais, víamos
lado a lado, vítima e agressor como se nada tivesse acontecido, o que causava
44
Sobre a conhecida e hoje muito debatida questão da Delação Premiada, observe-se: “PENAL. PROCESSUAL
PENAL. PECULATO. OPERAÇÃO GAFANHOTO. CONDENAÇÃO. DELAÇÃO PREMIADA
CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. VALIDADE. PRECEDENTES. 1. As provas
testemunhais, obtidas por meio de delação premiada, em consonância com as demais provas produzidas
na fase judicial da persecução penal, são elementos idôneos para subsidiarem a condenação do agente.
Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 422.441/RR
(2013/0359363-5), 5ª Turma do STJ, Rel. Reynaldo Soares da Fonseca. j. 18.08.2015, DJe 25.08.2015)”.

103
um grande constrangimento e até mesmo situações de coação ou de ameaças
frequentes.

Prevê a lei que antes da audiência e durante a sua realização será

reservado espaço separado para o ofendido, visando evitar o contato físico e
visual com o acusado, conforme dispõe o artigo 201, § 4º. do Código de
Processo Penal.

Uma outra inovação, é que dependendo da gravidade do caso, o juiz

poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar nas áreas de
psicologia, assistência judiciária ou médica, às custas do ofendido ou do Estado.

Isto quer me parecer, nos termos do artigo 201, § 5º do CPP, que a vítima
poderá intentar ação judicial para compelir o acusado ao pagamento de suas
despesas médicas e tratamento psiquiátrico e assistência jurídica, e caso, o
acusado não possua recursos financeiros poderá exigir do Estado tais
providencias através de ação própria.

De outra parte, o ofendido também mereceu atenção do legislador quanto

a preservação de sua imagem, intimidade, honra, podendo o Magistrado em
casos em que tais providências se façam imprescindíveis determinar que seja
observado o segredo de justiça nestes processos, evitando a sua exposição
maciça nos meios de comunicação.

A vítima é ouvida como declarante, e, portanto, mesmo que mentir, falsear a

verdade ou omitir certos fatos, não responderá por delito de falso testemunho.
Também não se aplica a vítima o instituto da contradita.
A vítima não presta compromisso por motivos de ordem psicológica, por muitas
vezes estar abalada com o delito contra si praticado e encontrar-se de forma
inconsciente com animosidade contra o réu. Além deste fato, soma o interesse
que a vítima tem na condenação do réu, pois obtendo a sentença condenatória,
tem a seu favor o título executivo que pode ser executado na esfera civil, a título
de reparação de danos. A vítima deve depor quando arrolada pelas partes, o seu
não comparecimento ocasiona a sua condução coercitiva.
O valor da palavra do ofendido como elemento de prova, como em todo o
processo penal, em matéria de provas, o valor de suas declarações tem valor
relativo. A vítima ao depor poderá ser inquirida pelas partes. Assim, quando sua
palavra resta isolada e não corroborada por demais elementos de convicção, não
serve para a adoção de sentença condenatória.

104
A discussão da palavra da vítima nos Crimes praticado às Escondidas tem
merecido um certo destaque. Em certos crimes a palavra da vítima torna-se
indispensável, na ausência de demais provas. É o que ocorre nos denominados
delitos sexuais ou em roubos à mão armada. Neste caso, o magistrado deverá
agir com extrema cautela e se houver nas palavras da vítima coerência e
exatidão, pela natureza do crime e pela ausência de demais provas, poderá
prolatar decisão condenatória45.

Também ganha grande relevo a discussão da validade do depoimento da

vítima em delitos sexuais quando o ofendido é uma criança, nos chamados
crimes de estupro de vulnerável. Importantes considerações sobre o tema deve
ser estabelecidas. A tempos atrás em acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal
de Justiça de São Paulo, em que foi relator o então Desembargador COSTA
MANSO, publicado na RT 210:88, já se manifestava sobre os riscos de uma
condenação calcada única e exclusivamente na palavra da vítima, onde afirmava
ele:

“na ausência de outros de outros elementos de prova, a palavra isolada da

vítima não pode autorizar a condenação de quem quer que seja por crime de
estupro. Se assim fosse, ilusório seria o direito e a liberdade de cada um estaria
sempre ameaçada pela palavra de qualquer mulher dada á chantagem, à
fantasia, ou mesmo de outras más tendências”. Neste sentido temos : “as
declarações da vítima devem ser recebidas com cuidado, considerando-se que
sua atenção expectante pode ser transformadora em realidade, viciando-se pelo
desejo de reconhecer e ocasionando erros judiciários” (JTACRIM 71:306). “As
declarações hesitantes da vítima, ora acusando, ora inocentando o réu, são
insuficientes para embasar decreto condenatório, uma vez que para tanto é
imprescindível a existência de prova escorreita” (JTACRIM 71:335).

O processo envolvendo a apuração de delitos sexuais é um dos processos em

que os protagonistas mais se veem em cheque. Num primeiro momento caso
45
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.
INSUBSISTÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA FIRME E CONVINCENTE. NÃO PROVIMENTO. 1. A
palavra da vítima constitui prova importante em crimes sexuais; 2. Existência de conjunto probante
harmônico; 3. Apelo desprovido. (Apelação nº 0018468-93.2009.8.01.0001, Câmara Criminal do TJAC, Rel.
Denise Bonfim. j. 10.12.2015).

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE CRIMINAL. ESTUPRO. MATERIALIDADE E

AUTORIA. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO EFICAZ.
DEPOIMENTOS IDÔNEOS. ABSOLVIÇÃO. INADMISSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. A
palavra da vítima em crimes sexuais, em sua regra praticados na clandestinidade, assume preponderante
importância, se coerente e corroborado por outros elementos de convicção, como é o caso da hipótese
vertente, em que a ofendida expôs os fatos com riqueza de detalhes, tudo em conformidade com os demais
depoimentos prestados pelas testemunhas em juízo. (Precedentes do STJ). 2. Embargos Infringentes
desprovidos. (Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0008674-48.2009.8.01.0001/50000 (6.795), Tribunal
Pleno do TJAC, Rel. Roberto Barros. j. 26.09.2012, maioria, DJe 28.09.2012).

105
optem pela absolvição do acusado, poderão estar colocando em liberdade um
contumaz agressor sexual. Por outro lado, caso a opção pela condenação, o
cárcere poderá contar com mais um inocente em suas fileiras. Eis o dilema do
magistrado. Imagine, agora a prova conta o acusado sendo formada pelo
depoimento de uma criança que, na fase policial alegou uma situação e em Juízo
apresentou versão inteiramente diversa daquela apresentada anteriormente, o
que de forma comum ocorre na prática forense.

Para a elucidação do ocorrido, é necessário nos socorrermos da Psicologia para

elucidarmos os meandros do polêmico tema do depoimento infantil. Temos
então as seguintes opiniões: “o testemunho infantil merece ressalvas, é
deficiente e perigoso. Por conter defeitos psicológicos e morais não pode ser
recebido como um juízo de certeza”. ADALBERTO JOSÉ Q.T. DE CAMARGO
ARANHA enumera os perigos do depoimento infantil:

a) imaturidade psicológica;
b) imaginação;
c) sugestibilidade;
d) imaturidade moral.

MAURICE DEBESSE em seu livro “Psicologia da criança”, p. 70, citando

VEREL explica que: “sujeita a errar, inclinada a alterar, voluntária ou
involuntariamente a verdade por todas as razões que acabamos de analisar, a
criança não pode ser considerada como testemunha segura. Mesmo quando ela
trata daquilo que acredita ter visto, ouvido ou compreendido, suas afirmações
não podem ser acolhidas sem reserva, pois o seu cunho de sinceridade e
precisão de certos detalhes podem encobrir tanto o falso como o verdadeiro”.
Por outro lado, a jurisprudência tem se inclinado a aceitar o depoimento infantil
como meio de prova apto a ensejar decreto condenatório desde que seja
harmônico com os demais meios de prova produzidos no processo. Anote-se:
“CRIME CONTRA OS COSTUMES - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA - ATUAL ESTUPRO DE VULNERÁVEL -
PROVA - CONDENAÇÃO RECURSO DEFENSIVO - PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA AFASTADA - AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS - DEPOIMENTO INFANTIL SUPRIDO PELO LAUDO
PSICOLÓGICO E TESTEMUNHAL - VALIDADE QUANDO
CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA -
CONDENAÇÃO MANTIDA PENA - CONTINUIDADE DELITIVA NÃO
DESCRITA NA DENÚNCIA - AFASTAMENTO DO AUMENTO
RESPECTIVO RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Nos crimes sexuais, a palavra da vítima, ainda que de pouca idade, tem especial
relevância probatória, ainda mais se em harmonia com o conjunto fático-
probatório. A violência sexual contra criança, que geralmente é praticado

106
por pessoas próximas a ela, tende a ocultar-se atrás de um segredo familiar,
no qual a vítima não revela seu sofrimento por medo ou pela vontade de
manter o equilíbrio familiar. As consequências desse delito são nefastas
para a criança, que ainda se apresenta como indivíduo em formação,
gerando sequelas por toda a vida. Apesar da validade desse testemunho
infantil, a avaliação deve ser feita com maior cautela, sendo arriscada a
condenação escorada exclusivamente neste tipo de prova. Urge ressaltar que
o Juiz forma a sua convicção pela livre apreciação da prova. Não fica adstrito a
critérios valorativos e apriorísticos, sendo livre na sua escolha, aceitação e
valorização (doutrina). No caso em exame, a ausência das declarações da vítima
em Juízo e em sede extrajudicial não tem o condão de afastar a existência do
delito em questão e de sua autoria, eis que os depoimentos testemunhais
aliados à prova do laudo psicológico mostram-se aptos a embasar o decreto
condenatório. Provas suficientes a ensejar um juízo de condenação.
Sentença condenatória mantida. Considerando que a denúncia não descreve que
o crime foi praticado por mais de uma vez, não há como manter o aumento pela
continuidade delitiva. Recurso parcialmente provido. (Apelação nº 0154940-
08.2006.8.19.0001, 1ª Câmara Criminal do TJRJ, Rel. Marcus Basilio. j.
12.11.2013).
E ainda: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL (QUATRO VÍTIMAS). MATERIALIDADE.
AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS DE CONJUNÇÃO CARNAL.
IRRELEVÂNCIA, CONFORME A NATUREZA DO ATO
CONCUPISCENTE PRATICADO. AUTORIA. ALEGAÇÃO DE
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. SUPOSTA
FALTA DE CONFIABILIDADE NO DEPOIMENTO INFANTIL.
INOCORRÊNCIA. IMPORTÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA COMO
VETOR PROBATÓRIO. PENA. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE
DELITIVA. INVIABILIDADE. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O
crime de estupro de vulnerável encerra em seu tipo (art. 217-A, do CPB) uma
infinidade de atos concupiscentes que podem caracterizá-lo; destarte, a ausência
de vestígios de conjunção carnal, pericialmente constatada, não tem o condão,
por si só, de afastar a caracterização do delito, mormente quando as demais
provas evidenciam a prática de atos libidinosos diversos, como apalpadelas
nas genitálias, fricção do pênis na vagina e sexo oral. 2. Nos crimes contra a
liberdade sexual, praticados, geralmente, em circunstâncias furtivas, as
declarações da ofendida, prestadas durante a persecução criminal, ganham
especial relevância como vetor probante, desde que coerentes e
harmonizadas com os demais elementos de prova coligidos nos autos. 3.
Depoimentos de vítimas menores de idade não são destituídos de força
probante, em razão, apenas, da imaturidade natural dessa condição pueril.
Cabe ao magistrado sopesar, com cautela, o aspecto qualitativo das
palavras da vítima infante, no momento de valorar o conjunto probatório.

107
4. Se o acervo probatório do delito de estupro de vulnerável é composto por
declarações firmes e seguras de quatro vítimas, todas irmãs, corroboradas
por outros depoimentos testemunhais, inviável acolher o pleito absolutório.
5. Prevalecendo na jurisprudência a adoção da teoria objetivo-subjetiva, para a
caracterização do crime continuado, inviável a sua aplicação in casu, à vista do
contexto fático-probatório, revelador de autonomia de desígnios no
comportamento delituoso do réu. 6. Apelo conhecido improvido. (Processo nº
055497/2014 (162920/2015), 2ª Câmara Criminal do TJMA, Rel. José Luiz
Oliveira de Almeida. DJe 15.04.2015).

DA PROVA TESTEMUNHAL

Origina-se da palavra “testemonium” – trata-se da pessoa que atesta a

veracidade de um ato, prestando esclarecimentos, afirmando-os ou negando-os.
Tem como função primordial o esclarecimento do julgador.
No processo penal o número de testemunhados é delineado pelo tipo
de procedimento. Assim no procedimento comum para os crimes punidos
com pena máxima superior a quatro anos podem ser arroladas oito
testemunhas. Nos crimes apenados com pena máxima de até dois anos o
número de testemunhas a serem arroladas é de cinco. Nos procedimentos do
Tribunal do Júri, o seu número é de oito testemunhas para a primeira fase do
procedimento e de cinco testemunhas que podem ser arroladas quando do
Plenário. No Juizado Especial Criminal, podem ser arroladas até três
testemunhas para apuração dos crimes de menor potencial ofensivo.

As testemunhas são arroladas pela Acusação na Denúncia e pela

defesa na resposta a acusação.

Testemunhas referidas são aquelas pessoas que foram mencionadas

em depoimentos de outras testemunhas, mas que não foram arroladas pelas
partes. Normalmente são ouvidas pelo juiz, em respeito ao princípio da
verdade real, e daí passam a denominação de testemunhas do juízo, que
conceitualmente, são aquelas pessoas que não foram arroladas, mas que são
ouvidas para esclarecimento dos fatos.

Toda a pessoa, segundo nosso regramento processual pode ser

testemunha. Ao serem inquiridas as testemunhas são compromissadas, ou
sejam, não podem mentir, calar a verdade ou omitir fatos, sob pena de
responderem por crime de falso testemunho. Assim, as testemunhas prestam
compromisso de dizer a verdade, sob pena de responderem pelo delito de
falso. Observe-se que a retratação do falso testemunho prestado pela
testemunha até o julgamento do processo onde se originou o falso, acarreta a
extinção da punibilidade pela retratação. Nos procedimento do Júri, caso o

108
 falso testemunho seja prestado em Plenário, a testemunha poderá se retratar
até a votação dos quesitos e somente será processada por falso, se os jurados
votarem em quesitação na sala secreta que a testemunha calou, omitiu ou
falseou a verdade.
Existem pessoas que não prestam compromisso, e em razão deste fato
serão ouvidas como declarantes ou informantes. Essas pessoas abaixo
relacionadas podem ser ouvidas, mas, se mentirem, não respondem
criminalmente pelos seus atos. São elas: doentes mentais, deficientes mentais, os
menores de 14 anos, as vítimas e ofendidos, o ascendente, o descendente, o
cônjuge ou filho adotivo do acusado. Essas pessoas são ouvidas como
declarantes.

Normalmente encontramos a seguinte expressão quando lemos um

depoimento “aos costumes disse nada” e isso trata-se da verificação em que
o Juiz faz para averiguar se a testemunha possui algum laço de parentesco
entre as partes ou com o acusado.

As testemunhas podem cometer crime de falso testemunho, pois o

Juiz ao verificar que a testemunha mentiu o magistrado deverá apurar a
conduta da testemunha na sentença, mandando extrair cópias de seu
depoimento e encaminhar a autoridade policial para a instauração de
inquérito policial. Ocorrendo o falso testemunho em Plenário do Júri, o juiz
de oficio ou as partes, deverão submeter a conduta da testemunha ao
conselho de sentença através de quesitação própria.
As testemunhas devem permanecer separadas de forma que não
possam ouvir o teor do depoimento das outras. O depoimento é prestado de
forma oral, permitindo a consulta desta a apontamentos ou escritos. É
proibido à testemunha trazer o seu depoimento por escrito. Também é de
ressaltar que as testemunhas têm obrigação de depor e sua recusa poderá dar
causa a condução coercitiva ou ao crime de desobediência conforme o caso.

Algumas pessoas podem se recusar a depor. Trata-se da escusa

prevista no artigo 206 do Código de Processo Penal. Podem se recusar a
depor o ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, o
irmão, o pai, mãe ou filho adotivo do acusado, por motivos de
compaixão ou solidariedade. Caso sejam ouvidos, deverão o ser, como
declarantes, sem o compromisso de dizer a verdade, portanto, não sujeitos
ao delito de falso testemunho.

Também encontramos no regramento processual pessoas que são

proibidas de depor em razão de sua função (depositário), ministério
(sacerdote), ofício (pessoas que exercem sua função em cartórios
judiciais) ou profissão (advogado, médico, dentista, farmacêutico ou

109
 engenheiro), isto se o fato a ser testemunhado decorreu do exercício de sua
profissão. Esta proibição se faz necessária devido ao sigilo que se emprega a
certas profissões, podendo, se revelado, constituir crime ou infração
disciplinar.

Antes de iniciar o depoimento, as partes podem contraditar a

testemunha, ou seja, impugnar a validade de seu depoimento. A contradita está
prevista no artigo 214 do Código de Processo Penal, trata-se de um meio
impugnativo da testemunha, fazendo com que o juiz não a ouça como
testemunha, ou em caso contrário, se a ouvir que esta pessoa não seja ouvida
como testemunha, mas sim como mero declarante, o que retira em grande parte
o teor de validade de seu depoimento. Deve ser realizada antes do começo do
depoimento.

A ordem de inquirição das testemunhas é a seguinte: são inquiridas em

primeiro lugar as testemunhas de acusação e a posteriori as testemunhas de
defesa. Quem faz em primeiro lugar as perguntas é o Magistrado e ao depois a
parte que as arrolou, posteriormente passando a palavra para a parte contrária.
As perguntas são feitas por intermédio do magistrado, não existindo a pergunta
de forma direta.
Caso seja feita uma pergunta e houver o indeferimento desta pergunta
pelo Magistrado, a parte que se sentir prejudicada deverá fazer constar em ata o
seu protesto e a pergunta que foi indeferida, para posterior apreciação em
eventual recurso.
Também é proibido à parte realizar perguntas de forma subjetiva e
respostas de forma subjetiva, bem como conduzir o depoimento. As perguntas
devem ser objetivas e sem caracteres de subjetividade.

O magistrado deverá reduzir a escrito as respostas dadas pelas

testemunhas, e posteriormente deverá ser assinado por ele, pelas partes, pelo
acusado e pelo depoente. Se a testemunha não souber assinar, poderá terceiro
assinar por esta (a rogo) ou o juiz deverá colher a sua impressão digital.

Como regra o testemunho deverá ser livre. Caso a testemunha tenha

receio de depor por medo do acusado, ou sentir-se constrangida com a presença
deste, o juiz poderá retirá-lo da sala e fazer constar da ata a sua retirada (CPP,
art. 217).

As testemunhas deverão ser inquiridas em audiência própria na presença

das partes e do magistrado. De regra, a testemunha é inquirida no Fórum do
lugar onde tem seu domicílio.

110
 Certas pessoas são inquiridas em local especial como o Presidente da
República, os Governadores, os Vice Governadores, os deputados, senadores e
os juízes de direito, Ministros e Desembargadores.

As testemunhas são arroladas pelas partes na denúncia (pela acusação) e

na defesa prévia (pela defesa). Se estas forem arroladas com a expressão “na
forma da lei”, e se estas faltarem, as partes podem insistir em seu depoimento.
Neste passo, poderão as testemunhas faltosas serem conduzidas coercitivamente
e responderem por desobediência e pagarem as custas pela sua condução.
Caso a testemunha seja arrolada pela parte, com a expressão
independentemente de intimação e, caso esta falte, a parte não poderá insistir em
seu depoimento.
As testemunhas nominadas de referidas ou do juízo poderão ser ouvidas
pelo juiz de ofício ou mediante requerimento das partes. Esse pedido se faz na
fase do artigo 499 do CPP que é a fase própria para se requerer diligências
complementares, no procedimento ordinário, oralmente ou em alguns casos por
escrito.

Temos outras formas de inquirição das testemunhas:

a) Por carta precatória: quando a testemunha reside em local diverso

de onde corre o processo;
b) Por carta rogatória: quando a testemunha reside em país diverso de
onde corre o processo.
c) Por carta de ordem: nos casos de processos de competência
originária dos Tribunais Superiores.
Quando existe a expedição de carta precatória, a defesa deve ser
intimada da expedição da deprecata ou da rogatória, sendo que, se não houver
tal intimação, Dar-se-á causa a nulidade do processo, por falta de formalidade
essencial à validade do ato. A expedição de carta precatória não suspende o
processo penal, que segue o seu curso normal.

Por fim, temos o depoimento ad perpetuam rei memoriam. Como foi

afirmado anteriormente existe um momento próprio para a realização da
audiência para a oitiva das testemunhas. Todavia, esta audiência pode ser
antecipada quando a testemunha tiver de se ausentar ou quando a testemunha
estiver doente ou de idade já avançada, para se evitar o perecimento da prova.
Esta antecipação pode ser requerida tanto pela defesa, quanto pela acusação.

Questão interessante a ser abordada é o fato do advogado orientar a

testemunha a mentir, calar, ou omitir a verdade, se este cometeria ou não o
crime de falso. Primeiramente trata-se de uma questão ética, que de forma
transparente demonstra clara violação dos preceitos contidos no Estatuto da

111
Ordem dos Advogados, passível de severa punição. O art. 342 do Código Penal
é um tipo próprio, é um crime de mão própria, só deve e pode ser praticado
pelas pessoas ali mencionadas, quais sejam: testemunhas, peritos, contador,
tradutor ou intérprete.
Criminalmente a questão deve ser tratada sobre o enfoque do crime em
questão. Neste caso há entendimento no sentido que o advogado pode ser
responsabilizado por participação no crime em questão. Observe-se: RECURSO
EM SENTIDO ESTRITO. FALSO TESTEMUNHO PRATICADO POR
ADVOGADO QUE INSTRUI TESTEMUNHA A MENTIR. ART. 342 DO
CÓDIGO PENAL. 1. A denúncia imputou à recorrida o crime previsto no art.
342 do CP. 2. O advogado que instrui a testemunha ou o informante a
mentir responde, na condição de partícipe, pelo crime de falso testemunho.
Precedentes do STF (RHC 81327/SP; HC 75037/SP; RHC 74395/SP). 3.
Recurso em sentido estrito provido. (Recurso em Sentido Estrito nº 0003150-
23.2012.4.01.3809/MG, 4ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Hilton Queiroz. j.
27.08.2013, unânime, DJ 26.09.2013).
Por outro lado, o advogado não é obrigado a depor, na qualidade de
testemunha, contra seu cliente, mesmo porque tem reservado a si o sigilo
profissional, e assim sendo não pode ser compelido a tal situação. Observe-se:
“HABEAS CORPUS - FALSO TESTEMUNHO - ADVOGADO DA PARTE
INVESTIGADA - AUSÊNCIA DE COMPROMISSO E PRINCÍPIO DO
TENETUR SE DETEGERE - ATIPICIDADE DA CONDUTA -
TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL - ORDEM CONCEDIDA. A
testemunha ouvida perante a Promotoria de Justiça como suposto advogado da
parte investigada no inquérito civil, que não prestou compromisso, em
decorrência do disposto no art. 207, do CPP, não comete o crime de falso
testemunho, principalmente por não estar obrigado a prestar declarações
que possam incriminá-lo, em decorrência do direito de não produzir prova
contra si, insculpido na Constituição da República (art. 5º, inciso LXIII),
norma que garante status constitucional ao princípio do nemo tenetur se
detegere. (Habeas Corpus nº 1409608-42.2014.8.12.0000, 2ª Câmara Criminal
do TJMS, Rel. Ruy Celso Barbosa Florence. j. 03.11.2014)”.

DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS

O reconhecimento de pessoas e coisas, como espécie de elemento de

convicção serve para individualização e de identificação de pessoas ou
coisas. Tem como finalidade encontrar subsídios para a prova da autoria e
de materialidade de um ato ilícito.

O reconhecimento de pessoa tem como finalidade a necessária

individualização e identificação de réus, vítimas ou de testemunhas. Com

112
 este tipo de reconhecimento é que faz nascer o retrato falado que se trata de
desenho dos traços físicos de uma pessoa. Tem função de identificação de
possíveis autores de crimes, seja através do denominado “retrato falado”,
seja através dom reconhecimento de autores por meio de fotografias ou de
identificação no caso de prisão de um determinado acusado. Neste caso, a
identificação pessoal o pretenso acusado é colocado lado a lado com
pessoas parecidas para que a pessoa possa fazer o reconhecimento. Caso o
mesmo seja reconhecido será elaborado o auto de reconhecimento positivo,
e caso o reconhecimento seja fadado ao insucesso será elaborado o auto de
reconhecimento negativo.
No reconhecimento pessoal, o identificado deve ser colocado lado a lado
com pessoas semelhantes e dentre elas deverá ser apontado o autor do
delito.
Normalmente este tipo de prova é realizado na fase inquisitorial, e assim
sendo, não se admite a participação das partes, tendo elas apenas a função
de acompanhamento.
O valor de prova é relativo e deve ser corroborado por demais meios de
convicção46.

Já o reconhecimento de coisas consiste no reconhecimento de coisas,

objetos, ou instrumentos do crime. Para o reconhecimento vários objetos são
misturados e dentre estes o identificar deve reconhecê-los. O procedimento
é semelhante ao reconhecimento de pessoas, as coisas são colocadas
misturadas entre si, sendo elas semelhantes em sua cor, tamanho, aparência
e marca, e a pessoa é convidada a reconhecer o objeto. Sendo positivo o
reconhecido é elaborado o auto de reconhecimento positivo, e não sendo
positivo, será elaborado o auto de reconhecimento negativo.

Temos também o reconhecimento fotográfico aqui a pessoa ou coisa é

reconhecida através de fotos em albuns que ficam normalmente nas
Delegacias de Polícia. Vale aqui a mesma observação de que as fotos devem
ser semelhantes, coloridas ou preto e branco, tudo para se evitar qualquer
alegação de vicio no reconhecimento.
46
PENAL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO
PARADIGMA PARA A COMPROVAÇÃO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE.
RECONHECIMENTO DE PESSOA. MEIO FOTOGRÁFICO. VALIDADE. ART. 155 DO CPP.
CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS JUDICIALIZADAS E ELEMENTOS INFORMATIVOS. ART.
226 DO CPP. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. Não se admite como paradigma, para fins de
comprovação do dissídio jurisprudencial, acórdão proferido em sede de habeas corpus, tendo em vista que não
guarda o mesmo objeto e extensão material do recurso especial. 2. A jurisprudência dos tribunais pátrios
admite o reconhecimento de acusado através de fotografias, o qual, se ratificado em juízo sob a garantia
do contraditório e da ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a
condenação. 3. A nulidade gerada por qualquer inobservância das formalidades previstas no art. 226 do Código
de Processo Penal é relativa. Não havendo demonstração de prejuízo para a defesa, não há como ser reconhecida
a nulidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Agravo em Recurso Especial nº
755.386/SP (2015/0188107-9), 5ª Turma do STJ, Rel. Gurgel de Faria. j. 16.02.2016, DJe 04.03.2016).

113
DA ACAREAÇÃO

A acareação deriva-se da palavra cara ou rosto de homem. Designa a ação de

confrontar uma testemunha com outra, pondo-as face a face uma das outras e
dando-se-lhes a conhecer as divergências de seus depoimentos, para que os
acareados se expliquem.
A acareação pode ser realizada de ofício ou a requerimento das partes
interessadas, desde que haja divergência ou contradição nos depoimentos
oferecidos. Colocam-se as pessoas frente a frente para que se possa apurar quem
das partes está dizendo a verdade. Desnecessário dizer que a pessoa que mentiu
poderá ser processada pelo crime de falso, no caso de testemunhas. Poderá ser
realizada na fase judicial como também na fase policial.

Este elemento de prova tem como pressupostopara que a acareação seja

realizada necessário se faz a existência de divergência entre fatos e
circunstâncias relevantes para o deslinde da causa, que possam influenciar no
julgamento do processo. Podem ser submetidas a acareação, a vítima com o
acusado, a vítima com a testemunha, o acusado com a testemunha, e a
testemunha com a testemunha.

Não há Momento processual para a realização da acareação 47 que pode ser

realizada após o interrogatório do réu ou da oitiva das testemunhas e pode ser
requerida na fase das diligências, devendo a parte que requereu a acareação
apontar a parte do depoimento que entende contraditória. Ou seja, para que haja
a acareação o pressuposto é a divergência de depoimentos.
Após realizada a acareação deve ser reduzida a escrito através do termo de
acareação, com a explicação dos pontos divergentes.
Caso o depoimento seja realizado em juízo deprecado, deverá ser expedida carta
precatória para se esclareça os pontos divergentes, devendo na deprecata
descrever os pontos da divergência.

PROVA INDICIÁRIA:

47
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINARES REJEITADAS. NULIDADE DA
DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA CONJUNTA COM DROGAS
APREENDIDAS EM OUTROS AUTOS E CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA
ACAREAÇÃO DOS POLICIAIS. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE; EXISTÊNCIA DE PROVAS
SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO "PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF".
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS.
CONDIÇÕES E QUANTIDADES QUE EVIDENCIAM A DESTINAÇÃO À MERCANCIA CRIMINOSA.
CONDENAÇÃO CORRETA. REDUÇÃO DA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. RÉU MENOR DE VINTE E
UM ANOS NA DATA DOS FATOS. MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação nº 0022951-63.2014.8.26.0562, 10ª Câmara de Direito Criminal do
TJSP, Rel. Francisco Bruno. j. 22.10.2015).

114
O indício é uma prova indireta decorrente da lógica. O indício não é prova,
mas de forma indireta leva a esta. Pela prova indiciária chega-se a constatação
de um fato a que se quer provar. Trata-se da indução, da presunção, que pode ter
uma conclusão falsa ou verdadeira. Normalmente, na prova indiciária as
premissas podem ser até verdadeiras, mas a conclusão muitas vezes não
corresponde a realidade.

Está prevista no artigo 239 do Código de Processo Penal.

Exemplo: um homem é encontrado morto com uma paulada na cabeça. Paulo é

encontrado ao lado do corpo, com um pedaço de maneira sujo de sangue em
suas mãos.

Premissa 1 – homem morto com uma paulada na cabeça;

Premissa 2 – Paulo é encontrado ao lado do corpo, com pedaço de madeira sujo
de sangue.
CONCLUSÃO: LOGO, Paulo é autor do crime de homicídio.

O indício é encontrado em todos os meios de prova contidos no processo, como

por exemplo, em trechos de depoimentos, vestígios etc.

Muito se discute a cerca de seu valor probatório. Muitas correntes o aceitam

desde que seja coerente. Outra corrente a repudia asseverando que isolado nada
serve como sustentáculo probatório e a mais acertada é a de que o aceita,
todavia, acompanhado de demais elementos de convicção. Tem-se entendido
que o indicio tem sustentação para a decretação de uma prisão provisória, para o
arresto de bens, para a decretação de prisão temporária, mas tem-se entendido
que o indicio por si só não pode levar a uma sentença condenatória.
Observe-se a propósito: “Indícios. A presença de indícios, ainda que veementes,
mas que permitem explicações diferentes e apenas levantam suspeitas, sem
assegurar a certeza da autoria, não são aptos para ensejar a condenação” ( Ap.
347.327, TACrim). Temos ainda, na mesma linha de entendimento: “UMA
CONDENAÇÃO CRIMINAL, COM TODOS OS SEUS GRAVAMES E CONSEQÜÊNCIAS,
SÓ PODE SER CONSIDERADA COM O APOIO EM PROVA CABAL E EXTREME DE
DÚVIDAS, SENDO QUE AS PRESUNÇÕES E INDÍCIOS, ISOLADAMENTE
CONSIDERADOS, NÃO SE CONSTITUEM PROVA DOTADA DESSAS QUALIDADE,
DE MODO A SEREM INSUFICIENTES PARA AMPARAR A PROCEDÊNCIA DA
DENÚNCIA”(JTACRIM, 17: 149)

DA BUSCA E APREENSÃO NO DIREITO PROCESSUAL PENAL

115
Quando da ocorrência de um crime, a Autoridade Policial deve encetar todas as
investigações no sentido de identificar a autoria e a materialidade deste ilícito
penal. Além disso, é função da autoridade policial conseguir elementos
probatórios aptos à configuração da autoria do crime e a sua materialidade. È
uma de suas funções essenciais na fase de inquérito apreender armas, objetos,
cartas ou escritos que tenham relação direta ou indireta com a prática da infração
penal. Assim, podem ser apreendidos quaisquer objetos, coisas, papéis que
possuam relação direta ou mesmo indireta com a prática delituosa. Veja que
caso a coisa seja injustamente apreendida o prejudicado pode ser valer do pedido
de restituição de coisas apreendidas ou do mandado de segurança, como outrora
já fora delineado.

Surge dessa obrigação da autoridade policial a busca e apreensão, que tem

cunho essencialmente cautelar probatório, pois é usada para demonstração
material dos fatos alegados.

A busca poderá ser ordenada de ofício ou a requerimento das partes, em

qualquer fase do inquérito ou do processo. Para se liberar as coisas injustamente
apreendidas o remédio cabível é o pedido de restituição de coisas apreendidas ou
o mandado de segurança.

Antes de tudo devemos ter em conta o disposto no artigo 5 o. inciso XI da

Constituição Federal:

“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem

consentimento do morador, salvo nos casos de flagrante delito ou desastre ou
para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial”.

Assim o morador deve franquear a casa somente nos casos de flagrante delito,
desastre ou para prestar socorro. Fora desses casos é necessário o mandado
judicial que deve ser cumprido durante o dia (das 18 ás 06 da manhã).

Temos na essência dois tipos de busca:

a) busca domiciliar – aquela que é realizada na residência ou no domicílio;

b) busca pessoal – que é aquela realizada no próprio agente.

BUSCA DOMICILIAR

A busca domiciliar é realizada pela Polícia ou pelas Autoridades integrantes do

Poder Judiciário para prender criminosos, apreender coisas achadas ou obtidas

116
por meios criminosos, para apreender instrumentos de falsificação, contrafação
ou contrafação ou objetos falsificados, para apreender armas e munições,
descobrir objetos necessários à prova da infração ou que sirvam de elementos
probatório para a defesa do réu, apreender vítimas de crime ou colher qualquer
elemento de convicção.

A busca domiciliar sempre deverá ser realizada através de mandado de busca

domiciliar. Este mandado deve ser requerido ao juiz de direito. Depois de
realizarem a busca, os agentes da administração deverão informar o juízo do que
foi apurado quando da diligência. De qualquer modo dever ser confeccionado
um auto de busca domiciliar.

A busca domiciliar que deverá ser precedida de mandado judicial deverá ser
realizada durante o dia, somente podendo ocorrer à noite quando houver
expressa autorização do morador, devendo o mandado ser apresentado e lido ao
morador da casa.

Durante a noite existe expressa proibição de busca domiciliar, salvo quando a

busca se iniciar durante o dia.

Caso haja recusa por parte do morador, os agentes encarregados do

cumprimento do mandado poderão utilizar-se de desforço físico, podendo o
morador, no caso de recusa injustificada, responder criminalmente pelo delito de
resistência ou de desobediência. Quando ausente o morador, a diligência será
efetuada devendo alguma pessoa alheia aos quadros da polícia (vizinhos)
acompanhar o desenrolar das diligências. O morador deverá apontar aos
encarregados da diligência a pessoa ou a coisa que está sendo procurada. Sendo
encontrada deverá ser apreendida e ficar á disposição da Justiça.

A busca e apreensão domiciliar deverá ser feita pelos executores da ordem de

modo que não molestem os moradores e de maneira que não haja
constrangimento moral. Havendo excesso os executores respondem por abuso de
autoridade.

ATENÇÃO: NÃO É PERMITIDA A APREENSÃO DE DOCUMENTO EM

PODER DO DEFENSOR DO ACUSADO, SALVO QUANDO CONSTITUIR
ELEMENTO DO CORPO DE DELITO. Também deve ser alertado que a busca
e apreensão em escritório de advocacia deve ser acompanhada por membro da
Ordem dos Advogados do Brasil.

Temos ainda a busca pessoal que é uma subdivisão da busca e apreensão, só que
usada na pessoa. È conhecida popularmente como revista ou como batida. Pode
ser usada pelos agentes da administração, tendo em vista o police power do

117
Direito Administrativo, e é usada quando existe fundada suspeita que alguém
porte arma proibida, ou se ache em posse de coisas obtidas por meios
criminosos, drogas ou até mesmo para configuração de prova de acusação ou de
defesa.

A busca pessoal realizada em pessoa do sexo feminino, deverá ser realizada

preferencialmente por pessoa do mesmo sexo, tudo a fim de evitar quaisquer
tipos de constrangimento físico ou moral. È de se notar que não pode impor a
pessoa a ser revistada qualquer tipo de constrangimento físico (uso de
violência), ou moral (agressões verbais) etc.

Os agentes públicos que praticam revista em pessoas – desde que haja fundada
suspeita – não cometem qualquer tipo de delito, caso não haja abuso, uma vez
que estão amparados pelas excludentes do exercício regular do direito e no
estrito cumprimento de um dever legal.

Por fim, podemos ter a situação da denominada busca e apreensão em

continuação, pois as vezes pode acontecer que os agentes administrativos no
cumprimento de um mandado tenham que penetrar em um território ou
jurisdição alheia. Neste caso isso é permitido que se faça esta diligência em
território alheio, desde que os agentes administrativos comuniquem ou se
apresentem à autoridade local, antes do início da diligência ou no final desta.

Tal fato só é permitido quando os agentes administrativos seguem a coisa ou a

pessoa, ou quando a coisa está sendo removida ou transportada para outro
território.

DAS PARTES NO PROCESSO PENAL e DAS CITAÇÕES E DAS

INTIMAÇÕES

Todo o processo tem como finalidade o de se conseguir uma sentença de

mérito, que consiga preservar a paz social. Para se conseguir uma sentença de
procedência é necessário que o sujeito da relação processual produza elementos
de convicção aptos a conseguir o seu objetivo.
Para que se consiga o objetivo da sentença, é necessário que o processo
obedeça a um caminho, que se denomina de procedimento.
As pessoas que compõem a relação processual são chamadas de partes.
Portanto, sempre lembrando a lição do inesquecível Liebman, o processo é um
ato de três pessoas: o autor, o réu e o Juiz. Não querendo contrariar Liebman,
mas ousando complementá-lo, poderíamos afirmar que no processo penal

118
teremos ainda dois outros componentes: o advogado do acusado e o assistente de
acusação.
Assim os sujeitos que compõe a relação processual são divididos em
duas classes distintas:
Os Sujeitos Principais: são as pessoas que compõe uma relação
processual, e desta participam ativamente. JUIZ, AUTOR, E RÉU, e seu
defensor já que o direito de defesa é elevado a garantia de direito indisponível.
Os Sujeitos Auxiliares: são aquelas pessoas que não participam
ativamente do processo, mas são auxiliares do Poder Judiciário no desempenho
de suas funções. São os escrivães, oficiais de justiça, contadores, peritos,
interpretes, depositários e escreventes.

SUJEITOS PRINCIPAIS

Os Sujeitos Processuais serão trados na relação triangular, um ato de três

pessoas.
1- Partes – As partes do processo são o autor (querelante, parte
ativa, acusadora ou vítima) e o réu (querelado, parte passiva ou acusado).
2- Juiz – ao magistrado compete prover a regularidade do
processo, promovendo a aplicação da lei. Deve manter a ordem podendo,
inclusive requisitar a força pública. Como dito, o juiz tem poderes em relação
a produção da prova, disciplina, coerção, economia processual.
São Prerrogativas (Garantias) do juiz:
a) Vitaliciedade – não perde o cargo, senão por decisão judicial. Após
dois anos de exercício, com aposentadoria compulsória aos 70 anos, com
vencimentos integrais após 30 anos de serviço.
b) Inamovibilidade – estabilidade no local onde exerce suas funções,
salvo por 2/3 do tribunal.
c) Irredutibilidade de Vencimentos- em nenhuma hipótese os
vencimentos dos magistrados são reduzidos.

MINISTÉRIO PÚBLICO

É um órgão constitucional, titular da ação penal pública e dos interesses

sociais e individuais indisponíveis.
O Ministério Público é um só órgão, é indivisível com independência
funcional.
O Ministério Público tem as seguintes características:
a) INDISPONIBILIDADE – não pode dispor da ação pública;
b) IRRECUSABILIDADE – não pode ser recusado (suspeição);
c) INDEPENDÊNCIA – não fica sujeito a ordem de ninguém;
d) IRRESPONSABILIDADE – não responde pelos prejuízos.

119
 São garantias dos membros do Ministério Público, as mesmas previstas
para a Magistratura: Vitaliciedade, Inamovibilidade e Irredutibilidade.
O Ministério Público tem as seguintes funções: promover a ação penal
(papel parte); requisitar investigações; controle da atividade policial.
Além de autor nas ações penais públicas incondicionadas e condicionadas,
tem também a função de fiscal da lei ou CUSTOS LEGIS, podendo: a) pedir
absolvição / impetrar “habeas corpus” e até recorrer em favor do réu.

O ACUSADO

É a pessoa contra quem é proposta a ação penal.

Deve ter idade superior ou igual a 18 anos e possuir a capacidade de
reconhecer a ilicitude do ato, pois como fora já exposto, nossa legislação adota o
critério biopsicológico.
Certas pessoas possuem a imunidade: Certas pessoas – deputados e senadores –
possuem a imunidade material e formal. A imunidade material diz respeito ao
fato de que não respondem por crime contra a honra, quando estes estiverem no
debate da causa, no uso da palavra, em Plenário. Já a formal diz respeito ao fato
de que essas pessoas não podem ser presas em flagrante delito, salvo quando se
tratar de crime inafiançável. Deve ser ressaltado que existem outros tipos de
imunidade, mas que, por tratarem de temas específicos não serão tratados nesta
obra.

Os direitos do réu já foram especificados de forma mais abrangente no

capítulo sobre princípios do processo penal, mas de forma bem breve são o
direito ao devido processo legal, a ampla defesa e contraditório, proibição de
produção e utilização da prova ilícita, não ser privado de seus bens e de sua
liberdade, quando for cabível o pedido de fiança ou de liberdade provisória, ter
direito ao silêncio a proibição da não incriminação, a assistência jurídica,
“habeas corpus”etc.
O não comparecimento ao interrogatório por parte do
acusado não importa em confissão ficta e assim, o acusado pode deixar de
comparecer ao interrogatório, pois o não-comparecimento é um direito e não um
dever. Se indispensável sua presença, pode o juiz determinar sua Condução
Coercitiva (art.260). O problema é que seu não comparecimento poderá dar
causa a sua prisão preventiva, se este fato for interpretado como uma situação de
subtração ou obstrução à justiça.

O DEFENSOR DO RÉU

É aquele que é possuidor do “jus postulandi”, com outorga de

procuração. O advogado sempre atuará na defesa do acusado, munido do devido

120
instrumento de mandato. Também poderá substabelecer o instrumento de
procuração caso não deseje mais patrocinar a causa ou deseje que outro
profissional atue em conjunto com este. Isto muitas vezes se aperfeiçoa através
do substabelecimento que poderá ser outorgado com ou sem reservas de iguais
poderes.
No substabelecimento com reserva de poderes, o que antes era
mandatário outorga seus poderes para um terceiro, podendo atuar junto com ele,
ou com a prerrogativa de reassumir a conduta de mandatário a qualquer
momento.
Já o sem reserva de poderes, pode ser conceituado como renúncia do
poder de representação, uma vez que o ora outorgante, se desvincula de vez do
contrato, passando definitivamente todos os seus poderes ao novo mandatário.
No caso de renúncia ou de desistência da causa pelo advogado, este
deverá permanecer a disposição de seu cliente pelo prazo de dez dias, prazo este
em que se houver algum ato, audiência, prazo, ou recurso, e o réu não estiver
assistido por outro advogado, o profissional deverá cumpri-lo, e somente após o
decurso deste prazo estará liberado desta obrigação.
O direito de defesa é indisponível, deve ser exercido mesmo contra a
vontade do réu. Sendo um munus público, pois é indispensável à administração
da justiça.
Temos dois tipos de defesa. A defesa técnica que é exercida pelo
advogado e a auto defesa que é exercida pelo acusado, que tem direito de
participar das audiências e sua presença é indispensável quando se tratar de réu
preso.
A ausência do defensor, apesar de regularmente intimado, será suprida
pelo Juiz com a designação de advogado ad hoc (para o ato, para a audiência,
para o momento).
O Defensor constituído é o advogado contratado pelo réu em qualquer
momento do processo.
Quando o acusado não tem condições de arcar com o pagamento de seus
honorários, será defendido pelo Defensor Público ou pelo Defensor Dativo,
sendo que este não pode substabelecer, visto que a nomeação é considerada
como intuitu personae.
O defensor dativo é o advogado nomeado pelo juiz. Sua nomeação
poderá ser recusada pelo advogado por motivos de foro intimo.
Em processo penal deve se tomar cuidado com a chamada defesa
colidente. A defesa colidente é caracterizada quando um mesmo defensor
patrocina interesses de acusados que colidem, que se chocam, como por
exemplo, o caso de delação, onde um mesmo defensor faz a defesa de ambos os
réus, que se acusam mutuamente. Neste caso, sob pena de nulidade, deverá ser
nomeado um patrono diferente para cada acusado.
A defesa, como já explicamos, pode ser Direta (quando ataca o mérito)
ou Indireta (quando ataca o processo).

121
 A falta de defesa constitui a nulidade absoluta, e sua deficiência a
nulidade relativa.
O defensor que abandona injustificadamente o processo fica sujeito a
pena de multa.48 Esse abandono deve ser injustificado e deve ser comunicado ao
Juiz para que intime o acusado a constituir novo defensor.Observe-se: “PENAL
E PROCESSUAL PENAL. MULTA DO ARTIGO 265 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. ABANDONO DA CAUSA CONFIGURADA.
MANUTENÇÃO DA MULTA APLICADA. 1. A sanção prevista no art. 265 do
Código de Processo Penal tem o objetivo de punir o advogado que deixa de
manejar a defesa do seu constituinte, deixando o acusado juridicamente
desamparado no que se refere à acusação que lhe é dirigida. 2. É dever do
procurador, principalmente aqueles constituídos, a defesa do acusado,
cabendo a garantia de tal prerrogativa ao Juízo que, entre outras
providências, pode, inclusive, indicar um defensor dativo quando houver
necessidade. 3. Configurado o abandono do processo, deve ser mantida a
multa estabelecida na sentença, conforme prevê o artigo 265 do Código Penal.
4. Apelação criminal improvida. (Apelação Criminal nº 0028479-
16.2008.404.7100, 8ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Victor Luiz dos Santos
Laus. j. 25.02.2015, maioria, DE 14.04.2015).
A simples ausência a uma audiência, ou a não prática de um ato
processual, mesmo tendo sido o advogado regularmente intimado, não implica
necessariamente na incidência da multa, visto que a lei exige que o abandono
seja completo, ou seja, que seja demonstrado o intuito do advogado, sem justa
causa, abandonar a defesa de seu constituinte. Observe-se a respeito:
“MANDADO DE SEGURANÇA - ARTIGO 265, "CAPUT", DO CPP -
MULTA APLICADA POR AUSÊNCIA DO ADVOGADO EM AUDIÊNCIA -
DEVIDAMENTE INTIMIDADO - ANÁLISE DO CASO CONCRETO -
INEXISTÊNCIA DO ABANDONO DA CAUSA - ILEGALIDADE DA
MULTA - ORDEM CONCEDIDA. O abandono do processo, como
referenciado no caput, do art. 265 do CPP, deve ser entendido como aquele
de caráter definitivo, ou seja, aquele em que o advogado se afasta do
processo permanentemente. Eventuais ausências em audiências processuais até
podem dar ensejo a uma representação ético-profissional perante a OAB, desde
que se afigurem em manobras protelatórias de defesa, porém sem justificar a
multa aplicada. Segurança concedida. (Mandado de Segurança nº 1406819-
36.2015.8.12.0000, Seção Criminal do TJMS, Rel. Maria Isabel de Matos
Rocha. j. 09.12.2015).

A ASSISTÊNCIA

48
Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente
o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

122
 No processo penal brasileiro a vítima é representada no processo criminal
pelo Estado, nas ações penais públicas, através do Ministério Público. A regra
no processo penal brasileiro é a de que as ações penais, em sua grande maioria,
são de iniciativa pública. Apenas e tão somente nas ações penais chamadas de
privadas é que o particular tem a iniciativa de ingressar com a ação penal
chamada de queixa crime.

Conforme o tipo de ação penal, que, conforme o bem jurídico ofendido

pela infração, e em razão da extensão e intensidade dessa lesão, a lei processual
penal confere ao ofendido, ou ao seu representante legal, ou então aos seus
sucessores, o direito de acusar, na qualidade de substituto processual do Estado,
representado pelo Ministério Público, outorgando-lhe a legitimidade ativa da
ação penal (CPP, art. 30; CP, art. 100, caput). Assim, quando o interesse for
meramente privado (como ocorre, por exemplo, nos crimes contra a honra e de
dano) o titular da ação seria o ofendido através da ação penal privada.

Todavia, o primeiro direito a ser abordado é que a vítima pode participar

da ação penal pública no direito processual penal brasileiro, ao lado do
Ministério Público, como assistente de acusação, nos crimes em que caiba
ação penal pública. O art. 268 do Código de Processo Penal menciona
expressamente as pessoas que poderão ser admitidas como assistente da
acusação.
São elas: o ofendido, o seu representante legal, quando ele não possuir
capacidade para estar em juízo em nome próprio (legitimatio ad processum), ou,
no caso de morte ou de ausência daquele, declarada judicialmente, o cônjuge, o
ascendente, o descendente ou o irmão. Não devemos confundir assistente com
advogado do assistente. Assistente é qualquer das pessoas do art. 268 do Código
de Processo Penal que, não possuindo capacidade postulatória, necessita
constituir advogado para representá-la em juízo, outorgando-lhe os poderes
especiais de que trata o art. 44 do mesmo Código.
O professor FERNANDO CAPEZ nos ensina que: “Ao habilitar-se
como assistente, o ofendido não o faz com o fim de auxiliar a acusação, mas de
defender um seu interesse na reparação do dano causado pelo ilícito (ex
delicto). Para tanto, a vítima assiste ao Ministério Público no processo penal,
mas apenas enquanto meio útil de lograr a satisfação do seu interesse civil,
haja vista que, segundo o Código Penal, art. 91,1, constitui efeito genérico da
condenação penal tornar certa a obrigação de indenizar o dano, fazendo coisa
julgada no juízo cível (CC/1916, art. l .525 — CC/2002, art. 935; CPP art. 63).”
49
.

49
Curso de Processo Penal, Editora Saraiva, p. 239

123
 Na mesma esteira de entendimento temos a lição do professor
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO 50: "Insta acentuar que,
quando se afirma que o assistente não auxilia o Ministério Público, quer-se
dizer com isto que o assistente não tem por função ajudá-lo a desincumbir-se da
tarefa que lhe é imposta por lei. É claro que, quando o assistente produz
provas, faz suas alegações, está, evidentemente, auxiliando o Ministério
Público, mas, assim agindo, está ele velando pela sorte do seu direito à
satisfação do dano".
Assim, somente ela ingressa na relação jurídica processual após o
Ministério Público ter oferecido a denúncia, como parte assistente, e não como
parte principal. Assim sendo, não pode, por exemplo, o assistente de acusação
aditar a denúncia oferecida pelo Ministério Público, como por exemplo, para
imputar ao ofensor a prática de crime mais grave do que aquela que foi
apresentada pelo Promotor Público51.

Obviamente, participando de forma efetiva da relação processual pode a

vítima, devidamente representada por seu advogado, requerer meios de provas,
juntar documentos, produzir provas, participar das audiências, e recorrer da
sentença que lhe foi desfavorável. Todavia, deve ser mencionado que apesar de
ser um direito da vítima ou do ofendido em participar da relação processual,
poucas vítimas tem conhecimento deste direito e poucas acabam se habilitando
no processo criminal como assistentes do órgão acusatório. Uma das causas
pode ser a ausência de recursos para contratar um advogado para representá-la e
o desconhecimento de seus direitos. Uma das soluções que deveriam ser
adotadas seria o esclarecimento de que a vítima pode e deve intervir no processo
criminal, para resguardar seu direito através de ação de indenização.

Conforme já foi explicado anteriormente, a vítima ou seus representantes

legais tem o direito de participar de forma ativa da relação processual, e assim
sendo, assumem a posição de assistentes de acusação. O ofendido, através do
instituto da assistência de acusação, ingressa no processo criminal ao lado do
Ministério Público, ocupando o pólo ativo do processo. Sua função é a de
auxílio ao Ministério Público, contrapondo-se a pretensão do acusado, com a
finalidade de obter a condenação do acusado e assim sendo ter o direito de
satisfazer sua pretensão civil de reparação de danos.

50
“(Processo penal, cit., v. 2, p. 447):
51
ADITAMENTO DA DENÚNCIA: "Não se reconhece ao assistente da acusação, legitimidade para aditar a
peça acusatória oferecida pelo Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (CF, art. 129,1). Os
atos que o assistente da acusação pode praticar estão previstos na lei processual penal, não lhe sendo permitida
a iniciativa de modificar, ampliar ou corrigir a atividade do titular da ação penal" (Plenário, Pet. 1.030-
2/SE, rei. Min. limar Galvão, DJU, l2 jul. 1996, p. 23860).

124
 Conforme nos ensina o professor JULIO FABBRINI MIRABETE:
“[...] o ofendido, sujeito passivo da infração penal por ser titular do bem
jurídico lesado ou posto em perigo pela conduta ilícita, pode propor a ação
penal privada exclusiva ou subsidiária da ação pública, e ainda oferecer
representação nos delitos apurados por ação penal pública a ela condicionada.
Além disso, o art. 268 lhe concede o direito de, facultativamente, auxiliar o
Ministério Público na acusação referente aos crimes que se apuram mediante
ação pública, incondicionada ou condicionada, dando-lhe, então, a
denominação de assistente (MIRABETE, 2007, p. 347)”.

Observa-se claramente que a vítima ou seu representante legal podem

intervir no processo, não sendo esta intervenção obrigatória, já que a defesa de
seus interesses no processo criminal brasileiro é realizado pelo Ministério
Público. A vítima ou representante legal são legitimados a requerer a sua
admissão nos autos como assistentes, sendo que no caso de falecimento do
ofendido, este direito passa a ser exercido pelo cônjuge, pelo ascendente,
descendente ou pelo irmão daquele que foi vítima do crime.

O ofendido e as pessoas enumeradas no art. 31 do Código de Processo

Penal têm amplos poderes, podendo produzir meios de provas, requerer
perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar dos debates
orais, arrazoar recursos interpostos pelo parquet, e mesmo recorrer, quando
transitada em julgado a sentença ou decisão para o Ministério Público. [...] É
intuitivo que, consoante a lei processual penal, só podem ser assistentes do
Ministério Público o ofendido, seu representante legal e seus sucessores
(POLASTRI, 2007, P. 465).

Após o oferecimento da denúncia é que deve ser requerida a habilitação

da vítima ou do ofendido como assistentes de acusação, não sendo possível,
portanto, a assistência de acusação durante a fase de inquérito policial
(investigação)52.

Tem-se entendido que havendo comprovação de que o pedido de

assistência preenche os requisitos legais sobre as pessoas legitimadas e sobre o
interesse, este pedido não pode ser recusado pelo Juiz, sob pena de se violar
direito líquido e certo a ser protegido pelo mandado de segurança.

52
Confira-se a respeito: “A atuação do assistente de acusação só é permitida no curso da ação penal e não na
fase pré-processual.” (TJRJ – CT 0008408-89.2011.8.19.0001 – 7ª C.Crim. – Rel. Des. Siro Darlan de Oliveira
– DJe 09.11.2011 – p. 19)

125
 Direito líquido e certo, nas palavras do mestre Hely Lopes Meirelles, “é
o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e
apto a ser exercitado no momento da impetração”53. Trata-se do direito sobre o
qual não paira quaisquer dúvidas, que pode ser aferido de plano, trata-se, pois do
direito indiscutível.
Celso Agrícola Barbi conceitua direito líquido e certo: "Como se vê, o
conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao
modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um
determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a característica de
liquidez e certeza; esta só lhe é atribuível se os fatos em que se fundar puderem
ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só
se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada, uma demonstração
imediata e segura dos fatos”.54
Como se viu o direito de participar do processo, de forma ativa pela
vítima ou por seus representantes legais, é um direito incontestável e
indiscutível. Havendo indeferimento do pedido de assistência de acusação, por
parte do Magistrado, por ausência de impugnação legal na legislação processual
brasileira, tem-se admitido a utilização do mandado de segurança ou da
correição parcial para garantir este direito ao interessado. Neste sentido,
observemos a posição da jurisprudência: ASSISTENTE DO M.P –
HABILITACAO DO OFENDIDO LEGITIMIDADE PARA FIGURAR COMO
ASSISTENTE VIOLACAO DO DIREITO LIQUIDO E CERTO SEGURANCA
CONCEDIDA MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSUAL PENAL –
DECISÃO QUE REVOGOU A HABILITAÇÃO DO IMPETRANTE COMO
ASSITENTE DA ACUSAÇÃO – IMPETRANTE QUE É A VÍTIMA DOS
CRIMES APURADOS NA AÇÃO PENAL – LEGITIMIDADE PARA FIGURAR
COMO ASSITENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 268, DO CPP – O ofendido
dos crimes apurados na ação penal possui legitimidade para figurar como
assistente da acusação ex vi do art. 268, do CPP. O assistente da acusação possui
não só o interesse jurídico de obter um título executivo, como também de
cooperar na busca da verdade substancial para a exata aplicação da sanção
penal. Para tanto, o art. 271, do CPP, lhe confere ampla participação nos atos de
instrução processual. A decisão que revoga a habilitação do ofendido como
assistente viola seu direito líquido e certo, previsto no CPP, de figurar na relação
jurídica processual. Concessão da segurança. (TJRJ – MS 0031085-

53
Barbi, Celso Agrícola. Direito Administrativo Brasileiro, 29ª edição, pág. 689
54
http://jus.com.br/revista/texto/3318/direito-liquido-e-certo-no-mandado-deseguranca#ixzz1tANEVTw8

126
53.2010.8.19.0000 – 6ª C.Crim. – Relª Desª Renata Cotta – DJe 22.06.2011 – p.
7).

Outro aspecto a ser abordado é a possibilidade do assistente de acusação

recorrer de sentença penal condenatória visando obter o aumento da pena que foi
fixada em desfavor do acusado. Aqui, a questão é complexa e deve ser
examinada com maiores detalhes.
Primeiramente o assistente de acusação ocupa posição secundária no
processo, não sendo o titular da ação penal, mas sim mero auxiliar do órgão de
acusação público. Caso haja sentença de condenação, alguns doutrinadores
entendem não ser possível ao assistente de acusação recorrer para obter a
majoração da pena do acusado, eis que sua função no processo é justamente
obter a sentença condenatória que outorga a vítima o direito de indenização.
Assim, aqueles que defendem a impossibilidade do assistente em recorrer
sustentam sua argumentação de que não poderia haver recurso para aumentar a
pena vez que obtendo a condenação do acusado a qualquer sanção penal não
haveria sucumbência, visto já ter atingido seu objetivo de obter a sentença
condenatória e por consequência o direito de reparação dos danos.

Outra corrente somente admite o recurso do assistente de acusação caso a

parte principal que seria a Justiça Pública não apresentasse o recurso, atuando,
assim, o assistente de forma supletiva 55. Esta é a corrente dominante ao permitir
ao assistente de acusação somente recorrer quando não houver recurso do
Ministério Público. Observe-se:

A legitimidade do assistente de acusação para apelar, quando inexistente

recurso do Ministério Público, é ampla, podendo impugnar tanto a sentença
absolutória quanto à condenatória, visando o aumento da pena imposta, já que a
sua atuação justifica-se pelo desejo legítimo de buscar justiça, e não apenas
eventual reparação cível. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. (Habeas
Corpus nº 137339/RS (2009/0100586-0), 5ª Turma do STJ, Rel. Jorge Mussi. j.
09.11.2010, unânime, DJe 01.02.2011)

A questão dos Prazos

55
O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer de decisão absolutória nos casos em que o Ministério
Público não interpõe recurso. (Habeas Corpus nº 97.261/RS, 2ª Turma do STF, Rel. Joaquim Barbosa. j.
12.04.2011, unânime, DJe 03.05.2011).

127
 Prazo é um período temporal, onde determinado ato deve realizar-se.
Termo compreende o dia que começa o prazo (a quo) e o dia que termina (ad
quem). Prazo inicial: dies a quo; Prazo final: dies ad quem.
O prazo pode ser comum (igual para as duas partes, tanto para o autor
quanto para o réu), próprio (prazo diferenciado para uma das partes), legal ou
judicial, pois todos os prazos são fixados pelo Código de Processo Penal.
A importância dos prazos é explicada porque elas se ligam aos conceitos
de citação e de intimação, pois existe o prazo após a citação que é para a
apresentação da defesa ou da resposta preliminar e o prazo da intimação que é o
lapso temporal onde deve ser praticado um ato no processo.

CITAÇÃO é o ato pelo qual o réu é chamado a juízo a fim de que se defenda.É
o ato pelo qual se leva ao conhecimento de alguém, qual seja, o réu de que uma
denúncia ou uma queixa-crime foi recebida pelo Poder Judiciário e de que foi
aberto prazo para que o acusado apresente a sua defesa ou resposta preliminar.

A citação somente ocorre uma única vez durante o processo. Diferencia-se da

intimação, uma vez que esta última, é a comunicação por parte do Judiciário
informando aos interessados que foi praticado um ato no processo. Já a
notificação, também usada em nossa legislação, é a ciência que é dada a alguém
de um despacho, decisão ou outro ato, para que a parte interessada seja
compelida a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, sob pena de aplicação de
alguma sanção.

A citação pode ser REAL que é feita de forma PESSOAL ao réu, através de
MANDADO (ordem do juiz) e através de oficial de justiça. A citação real é
aquela que efetivamente ocorre no processo. Devemos nos lembrar que no
processo penal, temos a citação por hora certa (no caso do réu se ocultar a
citação) e também que não existe a citação por carta com aviso de recebimento,
vez que no processo penal a citação somente é válida se esta se dirigir única e
exclusivamente a pessoa a ser citada.

De outro lado, devemos mencionar que existe também a citação ficta, qual seja,
aquela em que o legislador presume, supõe e imagina que tenha ocorrido, e
temos como exemplo a citação por via editalícia.

É feita também através de REQUISIÇÃO que é feita ao preso e aos militares.

Sobre a citação é necessário lembrarmos que esta pode ser realizada em
qualquer dia ou horário, bem como caso o réu seja citado ou citado e não atenda
o chamamento judicial será considerado revel.

Quando o réu residir em outra Comarca, diferente daquela onde é processado a

citação através de CARTA PRECATÓRIA. Quando o réu reside em outro país,

128
diferente daquele onde é processado, a citação se faz através de CARTA
ROGATÓRIA. Caso o réu esteja respondendo a processo em Instância Superior
(como por exemplo nos casos de competência originária ou caso de prerrogativa
de função será citado ou intimado dos atos processuais através de carta de
ordem).

Urge salientar que o acusado preso será citado ou intimado dos atos do processo
pessoalmente, o mesmo ocorrendo com os Membros do Ministério Público, os
defensores dativos e os Defensores Públicos. A única exceção à esta regra é em
relação aos advogados constituídos que serão intimados da sentença através de
publicação nos órgãos incumbidos de dar ciência oficial dos atos, como o Diário
Oficial da União ou dos Estados.

Assim, a intimação de réu preso é realizada pessoalmente, no mesmo sentido a

intimação do Ministério Público e do Defensor Público e do defensor dativo,
reservada a intimação pela imprensa tão somente para o advogado
constituído.

De suma importância é a disposição contida no artigo 366 do Código de

Processo Penal. Caso o acusado esteja em local incerto e não sabido, será citado
por edital. Caso o mesmo, citado por edital, não compareça no dia aprazado e
nem constitua (contrate) um advogado, a conseqüência será a suspensão do
processo até a sua localização, podendo ser decretada a sua custódia cautelar, e
também o prazo prescricional, que durará até o termo final da prescrição do
delito a ele imputado.
Note-se que neste caso, necessário a presença de três requisitos: o réu não é
encontrado para ser citado pessoalmente, é necessário a citação do mesmo por
edital e que no dia aprazado não compareça e nem constitua defensor.

Maiores considerações sobre o tema em comento, serão alinhavadas no capítulo

especifico.

CAPÍTULO PRISÕES

O direito à liberdade é uma garantia de ordem constitucional, e assim

sendo, é preceito constitucional de que toda a prisão deve ser comunicada ao
Juiz competente, bem como o Magistrado diante de uma prisão ilegal deve
imediatamente relaxá-la. Prisão é a privação da liberdade de locomoção e do
direito de ir e vir, pela prática de um ilícito penal ou por ordem legal. Pode
resultar, pois, de uma ação ou omissão que configura crime ou por uma ordem
judicial devidamente fundamentada.

129
 Nosso ordenamento jurídico somente prevê a prisão do cidadão brasileiro
em duas hipóteses: mediante auto de prisão em flagrante delito e/ou mediante
ordem escrita e fundamentada por parte da Autoridade Competente.
A prisão ilegal é aquela que é realizada fora das situações de flagrante
delito ou quando não há qualquer ordem judicial para segregamento do
indivíduo. Caso seja realizada uma prisão fora das situações acima descritas, tal
conduta poderá ser caracterizada como crime de abuso de autoridade, e no caso
de particular que pratica esta conduta, poderá ser caracterizada como
constrangimento ilegal ou cárcere privado e até mesmo denunciação caluniosa.
Neste caso, também poderá ser requerida, na esfera cível, a ação de
indenização por danos morais, materiais, lucros cessantes em face do Estado ou
da pessoa que realizou a custódia indevida.
Em nosso ordenamento jurídico temos dois tipos principais de prisão:

1) A prisão penal definitiva é a que ocorre após o trânsito em julgado da

sentença. Neste tópico que será melhor analisado quando do capítulo sobre
execução da pena, a atuação do profissional do Direito será o de acompanhar a
execução da pena e requerer os benefícios prisionais junto à Vara das Execuções
Criminais. Em suma, a prisão definitiva é aquela em que não há mais a
possibilidade de utilização de qualquer recurso, ressalvado o caso de revisão
criminal (v.g. o caso de surgirem novas provas de inocência do condenado ou se
descubra que as provas utilizadas para a condenação foram falsas) ou habeas
corpus utilizado quando se detecta que o processo é eivado de nulidade56.

2) A prisão cautelar que é aquele tipo de prisão que ocorre

provisoriamente, onde não existe ainda uma sentença transitada em julgado. A
prisão cautelar, pois, distingue-se da prisão definitiva uma vez que neste caso
não existe sentença penal condenatória transitada em julgado, e como em toda e
qualquer medida cautelas devem estar presentes o fumus boni juris e o
periculum in mora57 valendo dizer que a prisão cautelar é exceção no
56
HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE ABSOLUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Ocorre nulidade, por
cerceamento de defesa, se o advogado constituído não foi intimado da pauta da sessão de julgamento do recurso
de apelação, hipótese dos autos. 2. Writ concedido, apenas para anular o julgamento do recurso de apelação
criminal e demais atos processuais posteriores, devendo outro acórdão ser proferido com a prévia intimação do
defensor constituído da nova data designada para o julgamento do apelo. Confirmada a liminar outrora
concedida. (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 288.864; Proc. 2014/0036036-6; SP; Sexta Turma; Relª Minª
Maria Thereza Assis Moura; DJE 04/08/2014)
57
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO E MODO DE
EXECUÇÃO DO DELITO. CONDIÇÕES SUBJETIVAS. IRRELEVÂNCIA NO CASO. ORDEM
DENEGADA. 1. Os fundamentos utilizados revelam-se idôneos para manter a segregação cautelar do paciente,
na linha de precedentes desta corte. É que a decisão aponta de maneira concreta a necessidade de garantir a
ordem pública, tendo em vista a periculosidade do agente, evidenciada pelas circunstâncias em que o delito foi
praticado (= motivação e modo de execução). 2. A jurisprudência desta corte firmou-se no sentido de que a
primariedade, a residência fixa e a ocupação lícita não possuem o condão de impedir a prisão cautelar, quando
presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorre no caso. 3. Habeas corpus
denegado. (Supremo Tribunal Federal STF; HC 122.565; PI; Segunda Turma; Rel. Min. Teori Zavascki; Julg.

130
ordenamento jurídico pátrio, vez que prevalece o princípio da inocência. Dentro
da espécie da prisão cautelar, temos as seguintes espécies, previstas em nosso
ordenamento jurídico:
A) Prisão por Auto de Prisão em Flagrante Delito (Arts. 301 A 310 Do
CPP);

B) Prisão Preventiva (Arts. 311 A 316 CPP);

C) Prisão Resultante de Sentença de Pronúncia (Arts. 282 E 408,

Parágrafo Primeiro Do CPP) , é a prisão onde o réu aguarda preso o
seu julgamento pelo Egrégio Tribunal do Júri.
Neste sentido anote-se: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TENTATIVA DE
HOMICÍDIO. PRONÚNCIA. NEGATIVA DO DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO.
GRAVIDADE EM CONCRETO DO DELITO. PERICULOSIDADE
DO RÉU. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO
CPP. PARECER ACOLHIDO. 1. A demonstração do periculum
libertatis, isto é, do perigo concreto que a liberdade do acusado
representaria para a sociedade, justifica a necessidade da prisão. 2. A
custódia cautelar não é incompatível com o princípio da presunção de
não culpabilidade. 3. O cárcere preventivo encontra-se devidamente
fundamentado na garantia da ordem pública e da instrução criminal,
tendo em vista, essencialmente, a periculosidade do agente (péssimos
antecedentes) e a crueldade e gravidade concreta do delito de
homicídio (catorze golpes de faca de cozinha). 4. Recurso em habeas
corpus improvido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; RHC 46.549;
Proc. 2014/0067737-1; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior; DJE 04/08/2014)”.

D) Prisão Temporária (Lei 7.960, De 21-12-89), este tipo prisional

somente é usado na fase investigatória nos casos expressamente previstos na lei
que regula a prisão temporária.

10/06/2014; DJE 01/07/2014; Pág. 79)

131
 E) Prisão Resultante de Sentença Penal Condenatória 58 - (Art. 393,I, Do
CPP), em certos casos, devidamente recomendados, o acusado aguarda o
desfecho de seu recurso preso provisoriamente.

A título de esclarecimento, existe também a prisão civil nos casos de

pessoa que deixa de cumprir a obrigação de pagar alimentos e, nos casos de
depositário infiel, prisão administrativa. Não existe na legislação brasileira
prisão civil por dívida.

A prisão para os doutrinadores só deveria ocorrer para o cumprimento de

uma sentença penal condenatória, mas ocorre a prisão, excepcionalmente,
mesmo na ausência de processo, por questões de necessidade ou de
oportunidade, em face do princípio constitucional da inocência.
Só pode a pessoa ser privada de seu “status libertatis”, mediante ordem
escrita denominada processualmente de “mandado de prisão”, excepcionado os
casos de prisão em flagrante delito.

A Prisão Civil Referente à Obrigação Alimentar

A prisão civil, no caso de obrigação alimentar, somente pode ser

decretada quando o agente, no caso o alimentante, deixa de adimplir três
parcelas de débito alimentar. Se o débito supera três prestações o pedido deverá
ser formulado através de pedido de execução contra devedor solvente, uma vez
que ultrapassado o prazo de três meses, a jurisprudência entende que desaparece
o binômio da necessidade. Tem-se entendido que os denominados alimentos
pretéritos não tem o condão de se determinar a prisão civil do alimentante, e
segundo o entendido do Superior Tribunal de Justiça os alimentos pretéritos são
aqueles que venceram a mais de três meses59. Neste sentido temos:
58
RECURSO EM HABEAS CORPUS. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. LÍDER DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRECEDENTES. EXCESSO
DE PRAZO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 52/STJ. PARECER ACOLHIDO. 1. Inexiste constrangimento
ilegal em negar o direito de apelar em liberdade quando apresentada motivação concreta para tanto. 2. Nos
termos da Súmula nº 52/STJ, encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por
excesso de prazo. 3. Na espécie, o fato de a recorrente chefiar organização criminosa voltada para o tráfico ilícito
de drogas é fundamento idôneo para a manutenção da sua prisão cautelar. Além disso, no caso, até a apelação já
foi julgada. 4. Recurso em habeas corpus improvido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; RHC 37.933; Proc.
2013/0158823-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 02/06/2014)
59
HABEAS CORPUS PREVENTIVO. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PRISÃO CIVIL.
IMPOSSIBILIDADE. ALIMENTOS PRETÉRITOS. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1. O
débito alimentar referente ao período de outubro de 2011 a maio de 2013, ainda que tenha sido objeto de
renegociação entre as partes, possui natureza pretérita, não podendo ensejar a prisão civil do alimentante,
cabendo aos exequentes buscarem a satisfação do respectivo crédito através do procedimento previsto no art. 732
do CPC. 2. Conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de justiça, o débito alimentar que autoriza
a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as

132
 APELAÇÃ O CÍVEL. EXECUÇÃ O DE PRESTAÇÃ O ALIMENTÍCIA SOB O RITO DO
ART. 733 DO CPC. CONHECIMENTO PARCIAL. INADIMPLÊ NCIA DE DÉ BITO ALIMENTAR
EXTRAORDINÁ RIO E PRETÉ RITO. INTELIGÊ NCIA DO ART. 733 C/C A SÚ MULA Nº 309
DO STJ. REGRA NÃ O ABSOLUTA. ALIMENTOS QUE PERDERAM O CARÁ TER
EMERGENCIAL. EXECUÇÃ O QUE DEVE SE GUIAR PELO ARTIGO 732 DO CÓ DIGO DE
PROCESSO CIVIL. TEMPERAMENTO EM RAZÃ O DO CASO CONCRETO. SENTENÇA
MANTIDA. 1. É cabível a prisã o civil do alimentante inadimplente em açã o de execuçã o
contra si proposta, quando se visa ao recebimento das ú ltimas três parcelas devidas a
título de pensã o alimentícia, mais as que vencerem no curso do processo. Exegese do
artigo 733 do có digo de processo civil e da Sú mula nº 309 do Superior Tribunal de
justiça. 2. A natureza alimentar do débito nã o se altera em virtude do inadimplemento
do devedor. Entretanto, o decurso do tempo retira o cará ter emergencial dos alimentos,
razã o pela qual os alimentos pretéritos nã o devem ser executados mediante o rito
excepcional do artigo 733 do có digo de processo civil. 3. A execuçã o de prestaçã o
alimentícia extraordiná ria, relativa à despesa com excursã o, ficou desprovidos da funçã o
de garantia do bem da vida, e, portanto, da funçã o emergencial da execuçã o prevista no
artigo 733 do CPC. Recurso conhecido, em parte, e na parte conhecida, nã o provido. (TJ-
PR; ApCiv 1097796-7; Mandaguari; Décima Segunda Câ mara Cível; Relª Desª Rosana
Amara Girardi Fachin; DJPR 14/05/2014; Pá g. 533)

Prisão Civil do Depositário Infiel

O depósito pode se dar por determinação judicial ou por contrato de

alienação fiduciária. No segundo caso, a pessoa adquire um bem, por exemplo,
um carro, e vai pagando mensalmente as parcelas fixadas. A pessoa possui a
posse direta, ou seja, encontra-se na efetiva posse do bem, enquanto que a
financiadora tem a posse do bem, ou seja, é a proprietária do veículo. Caso não
haja o pagamento das parcelas, geralmente o contrato firmado entre as partes
possui cláusula resolutória de vencimento antecipado das prestações, o que
assegura o direito do financiador a retomar o bem através da ação de busca e
apreensão e posteriormente a venda do bem. Caso o bem não seja localizado, a
financiadora na mesma ação de busca e apreensão, diante da não localização
veículo requer a conversão da mesma para a ação de depósito, requerendo a
apresentação do bem ou o pagamento do equivalente em dinheiro sob pena de
decretação de prisão civil. A questão é ainda alvo de inúmeras discussões em
nossos Tribunais havendo decisões em ambos os sentidos, umas sobre a
constitucionalidade da prisão e outra sobre a sua impossibilidade. O meio para
se alegar esta impossibilidade seria na contestação da ação de depósito, em
eventual recurso de apelação com prequestionamento para arguição em recurso
especial ou extraordinário ou até mesmo em pedido de HABEAS CORPUS.

Observe-se a seguir a Sumula Vinculante:

que se vencerem no curso do processo (Súmula nº 309). 3. Ordem concedida. Decisão unânime. (TJ-PE; HC
0002720-04.2014.8.17.0000; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Evandro Magalhães Melo; Julg. 10/06/2014; DJEPE
08/07/2014)

133
Súmula vinculante nº 25.
É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a
modalidade do depósito. (DJe-STF 23.12.2009)

Como consequência da Sumula Vinculante acima citada, os Tribunais

passaram a não admitir a prisão civil em caso de depósito decorrente de contrato
de alienação fiduciária:

CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO

DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO.
DEPOSITÁRIO INFIEL. PRISÃO CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL
RECONHECIDA PELA CORTE CONSTITUCIONAL. ART. 543 - B,
§3º, DO CPC. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE
DA PRISÃO. RETRATAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE
PROVIDA. 1. Art. 543 - B, §3º, do CPC. .julgado o mérito do recurso
extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos
Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que
poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. 2. Amatéria objeto
de controvérsia, qual seja, a prisão civil do depositário infiel, teve
sua repercussão geral reconhecida no RE 466.343/SP, oportunidade
na qual assentou- se a impossibilidade da referida prisão. 2..É ilícita
a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de
depósito. (Relator Ministro CEZAR PELUSO. Tribunal Pleno,
julgado em 03/12/2008, Dje-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-
06-2009 EMENT VOL-02363-06 PP-01106 RTJ VOL-00210-02 PP-
00745 RDECTRAB V. 17, n. 186, 2010, p. 29-165). 3. Apelação
conhecida e parcialmente provida. (TJ-DF; Rec 2001.01.5.000657-4;
Ac. 813.802; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Gilberto Pereira de
Oliveira; DJDFTE 28/08/2014; Pág. 125)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO

CONVERTIDA EM DEPÓSITO. PRISÃO CIVIL. DESCABIMENTO.
INTERESSE DE AGIR. PRESENÇA. JUSTIÇA GRATUITA
REQUERIDA POR CURADOR ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA.
SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos da Súmula Vinculante 25, "é
ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a
modalidade do depósito". 2. Na Ação de Depósito, o réu é citado não
só para entregar a coisa, mas, alternativamente, para consignar o
valor devido, nos termos do art. 902, I, do CPC. Assim, ainda que o
réu não mais esteja na posse do bem, tornando inviável a entrega do

134
 veículo ao credor, é possível o cumprimento do comando sentencial
pelo equivalente em dinheiro, o que derrui a alegação de que a
condenação seria inútil. 3. O fato de ser possível o ajuizamento de
Execução não obsta que a satisfação do crédito seja buscada por
outros meios. 4. Da circunstância de estar o Réu representado por
curador especial não decorre sua impossibilidade de arcar com os
custos do processo. (TJ-MG; APCV 1.0702.10.044687-2/001; Rel.
Des. José Marcos Vieira; Julg. 26/06/2014; DJEMG 07/07/2014) CP

A Prisão Civil e a Penhora de Rendimentos da Empresa para Pagamento de

Débitos Fiscais

Em algumas execuções fiscais, o Fisco tem requerido e obtido sucesso

para que a penhora recaia sobre o faturamento mensal da empresa, nomeando o
proprietário ou algum diretor como depositário dos valores, impondo aos
mesmos que apresentem o faturamento da empresa em Juízo e que recolham o
percentual determinado na sentença60. Infelizmente apesar de contar com
inúmeros outros instrumentos para obter o pagamento da dívida, tem-se
requerido a penhora de parte do rendimento da empresa, e nomeando-se, de
forma as vezes coativa o diretor da empresa como depositário fiel 61, numa forma
de, se não adimplida a obrigação se determinar a prisão objetivando-se o
pagamento das verbas penhoradas.
Primeiramente deve ser destacado que tal providência é amparada pela
legislação processual civil, mas tal questão tem gerado várias discussões.
O encargo de depositário das quantias imposto por decisão judicial pode
ser questionado em Juízo, uma vez que se tratando de obrigação, não pode ser
imposto, e para ter validade deve ser aceito pelo devedor. Neste sentido: “O
ENCARGO DE DEPOSITÁRIO JUDICIAL NÃO PODE SER IMPOSTO COERTIVAMENTE AO
DEVEDOR” (JTJ 202/216). E ainda:“AGRAVO DE INSTRUMENTO –
DEPOSITÁRIO – Compulsória nomeação pelo juiz, apenas cabível em situação
60
Consoante jurisprudência firmada por esta Corte, é possível a penhora sobre parte do faturamento da empresa,
ante a inaptidão dos bens oferecidos para a satisfação do crédito exequendo e da afirmação da executada de
que não possui numerário, nem bens que garantam a dívida. Precedentes: AGRG no AG nº 717.083/RJ, Rel.
Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 04/05/06; AGRG no AG nº 744.722/RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA,
DJ de 08/05/06 e EAg nº 459.940/RJ, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 11/10/04. (Superior Tribunal
de Justiça STJ; AgRg-REsp 874.671; Proc. 2006/01754848; RJ; Primeira Turma; Rel. Min. Francisco Cândido
de Melo Falcão Neto; Julg. 28/11/2006; DJU 14/12/2006; Pág. 324)
61
A penhora de ativos financeiros pelo sistema BACENJUD é um instrumento utilizado para constrição de bens
pertencentes ao executado. Na hipótese, o depositário não compõe a lide, de sorte que impossível proceder-se à
constrição do seu patrimônio pessoal nos autos da execução fiscal. Eventuais prejuízos que por dolo ou culpa o
depositário causar à parte, devem ser apurados em ação própria, na via adequada. Ademais, observo que não
restou configurada a condição de depositário infiel, vez que apenas se procedeu à intimação do depositário para
comprovar em juízo a realização dos respectivos depósitos, não comparecendo (fls. 174/175). Nesse sentido, o
mero não comparecimento não autoriza a conclusão de tratar-se de depositário infiel. Agravo de instrumento
improvido. Cassada tutela anteriormente deferida. (TRF 03ª R.; AI 0029871-70.2011.4.03.0000; SP; Quarta
Turma; Relª Desª Fed. Mônica Nobre; Julg. 29/05/2014; DEJF 06/06/2014; Pág. 474)

135
excepcional. Recurso negado. (TJSP – AI 218.292-5/4 – 1ª CDPúb. – Rel. Des.
Danilo Panizza – J. 15.05.2001)
Como segunda argumentação deve ser realçado que a penhora de
rendimentos da empresa, qual seja, o seu faturamento, configura-se como a
penhora da própria empresa. Os rendimentos da empresa geralmente são usados
para pagamento dos salários dos trabalhadores da empresa, compra de matéria
prima e pagamento de fornecedores, despesas estas necessárias ao exercício
profissional, o que de forma implícita e reflexa, estaria a decisão judicial
determinando a penhora de salários, que é proibido pela Carta Magna, que
somente é permitida em caso de débito alimentar.

Deste entendimento extrai-se o posicionamento exarado pelo

DESEMBARGADOR FEDERAL OLIVEIRA LIMA, Relator em pedido
idêntico, manifestou-se no seguinte sentido:

“NÃO MERECE PROVIMENTO O PLEITO DO AGRAVANTE, UMA

VEZ QUE VEM ENTENDO O EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA QUE ‘A PENHORA QUE RECAI SOBRE O
RENDIMENTO DA EMPRESA EQUIVALE A PENHORA DA
PRÓPRIA EMPRESA’ (RESP 194005/SP- REL. MINISTRO GARCIA
VIEIRA, DJ 9/2/99, P. 40).

Neste sentido, além do brilhante julgado pelo Excelentíssimo

Desembargador Federal Relator, a jurisprudência encampa no seguinte sentido:
PENHORA – ART. 655, DO CPC – APREENSÃO DA FÉRIA DIÁRIA DA
EMPRESA – Penhorados os estoques das mercadorias postas à venda e não
sendo encontrados outros bens, tem-se como incipiente a apreensão dos
rendimentos diários de empresa que está funcionando precariamente. Sem bens
imóveis, depósitos bancários e penhorados os estoques, os parcos rendimentos,
se penhorados, ensejarão o total fechamento da empresa e a sua inadimplência
para com os empregados, estes com prioridade quanto ao recebimento dos
salários. (TRF 1ª R – AI 94.01.30074-7 – MG – 4ª T. – Relª Juíza Eliana
Calmon – DJU 01.12.1994).

Além destes entendimentos muitos outros podem ser colacionados sobre

a impossibilidade de tal providência como os seguintes, que exigem que haja
dinheiro disponível e não o evento futuro:

EXECUÇÃO FISCAL - Penhora em dinheiro pressupõe numerário

existente, certo, determinado e disponível no patrimônio do executado. Penhora
sobre o movimento de caixa da empresa-executada: só em último caso.

136
Precedentes. Embargos de divergência recebidos. A penhora em dinheiro (art.
11, I, da L. 6.830/80 e art. 655, I, do CPC) pressupõe numerário existente, certo,
determinado e disponível no patrimônio do executado. A penhora sobre
percentual do movimento de caixa da empresa-executada configura penhora do
próprio estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, hipótese só admitida
excepcionalmente (§ 1º do art. 11 da L. 6.830/80), ou seja, após ter sido
infrutífera a tentativa de constrição sobre os outros bens arrolados nos incisos
do art. 11 da LEF. Inteligência dos arts. 10 e 11 da L. 6.830/80 e dos arts. 655,
677 e 678 do CPC. (STJ - EDREsp. 48.959 - SP - 1ª S - Rel. Min. Adhemar
Maciel - DJU 20.04.98).

Além disso, jamais pode se confundir a penhora de faturamento da

empresa com a penhora de dinheiro, ou mesmo a penhora on line. No caso de
faturamento da empresa, devem ser obedecidas regiamente as disposições do
Código de Processo Civil, qual seja, a nomeação de um administrador judicial.
A ele compete fiscalizar os recebimentos de créditos, os valores de lucros, o
valor a ser pago e o depósito a ser efetivado. Tal situação jamais pode ser
imposta ao devedor, que diante do encargo de depositário, diante de sua
negativa, não pode ser compelido a tal função por despacho judicial.

Neste diapasão temos:

RECURSO ORDINÁRIO – HABEAS CORPUS – DEPOSITÁRIO

INFIEL – RECUSA DO ENCARGO – NOMEAÇÃO COMPULSÓRIA
– O ordenamento jurídico pátrio NÃO OBRIGA O DEVEDOR A
ACEITAR O ENCARGO DE DEPOSITÁRIO DOS BENS
PENHORADOS, consoante dicção do artigo 666, incisos I, II e III, do
CPC. Logo, CONSIDERA-SE QUE O ATO UNILATERAL DO JUÍZO
DE EXECUÇÃO SOMENTE SERÁ VÁLIDO SE FOR ACEITO PELO
DEVEDOR O ALUDIDO ENCARGO, condição sine qua non à
eficácia do ato de nomeação, devendo, pois, constar a sua assinatura
no auto de penhora, o que não se efetivou, in casu. DESTARTE,
VERIFICA-SE QUE A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL, NA
HIPÓTESE VERTENTE, REVESTIU-SE DE ILEGALIDADE, EIS
QUE A NOMEAÇÃO DO DEPOSITÁRIO FIEL NÃO SE
APERFEIÇOOU, ANTE A AUSÊNCIA DE ACEITAÇÃO DO
RECORRENTE DEVIDAMENTE ASSINADA NO AUTO DE
PENHORA, CONFIGURANDO, ASSIM, VERDADEIRO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 5º,
INCISOS II E LXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. (TST – ROHC

137
 741002 – SBDI 2 – Rel. Min. José Simpliciano Fernandes – DJU
06.09.2001 – p. 540)

Referida argumentação deverá ser realizada nos autos da execução fiscal,

insurgindo-se contra esta situação através de simples petição ou no prazo dos
embargos. Indeferida a pretensão, poderá ser arguida através de agravo de
instrumento, ou mesmo através de mandado de segurança. Em caso de
determinação de prisão pela ocorrência de na efetivação de depósito, poderá ser
impetrado o remédio heroico do HABEAS CORPUS com pedido de liminar para
sustação da obrigação até julgamento final do pedido.

A Prisão em Flagrante Delito

A palavra flagrante deriva do latim “flagrans”, do verbo “flagrare”, que

significa ardente, crepitante, que está em chamas.
Desta denominação resulta a expressão jurídica “prisão em flagrante
delito”, que significa o delito no instante de seu cometimento, delito que está
sendo cometido. É a certeza visual do crime, é o ato de capturar alguém no
momento em que o agente está cometendo o crime.
Nossa legislação exige, para efetivação de qualquer prisão, uma ordem
escrita (mandado), formalismo que inexiste no caso de prisão em flagrante
delito.

São casos de prisão em flagrante:

a) é surpreendido praticando o crime;
b) é pego quando acaba de praticar o crime;
c) perseguido logo após ter cometido o delito;
d) ou ainda, quando é encontrado logo após o crime, com instrumentos,
armas ou objetos que façam presumir que ele é o autor do delito.

Entendem os doutrinadores que não existe nenhuma discordância quanto à

legalidade jurídica da prisão em flagrante, pois se há possibilidade de prender-se
de imediato, quando o acusado estiver praticando o crime, entende-se que é um
mal necessário, em prol da segurança e da ordem pública.

A prisão em flagrante tem tríplice efeito:

a) Exemplaridade: serve de advertência aos maus;

b) Satisfação: restitui a tranquilidade aos bons e preserva o bem estar da
sociedade;
c) Prestígio: restaura a confiança na lei, na ordem jurídica e na
Autoridade.

138
 Na prática, possibilita a autoridade policial colher de imediato as provas
referentes à materialidade e a autoria do delito.

As modalidades de prisão em flagrante podem ser classificadas da seguinte

forma:

a) FLAGRANTE PRÓPRIO: ocorre quando o agente é surpreendido

praticando a infração, ou é preso logo após cometê-la.
b) FLAGRANTE IMPRÓPRIO: ocorre quando o agente é perseguido
logo após cometer o crime, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa.
c) FLAGRANTE PRESUMIDO OU QUASE-FLAGRANTE: é uma
ficção jurídica. Ocorre quando o agente é perseguido e é encontrado logo após a
prática do delito com instrumentos, armas, objetos e papéis que façam presumir
ser ele o autor da infração penal.
É de se ressaltar que o indivíduo, em qualquer das situações acima
mencionadas, poderá ser autuado e preso em flagrante delito.
É necessário, nos casos em que o acusado é surpreendido logo após a
prática do delito, que exista efetiva perseguição por parte da autoridade policial
ou por qualquer pessoa. Destarte, não existindo perseguição, não se pode falar
em estado de flagrância. Temos como exemplo o caso do agente que se
apresenta espontaneamente e assim sendo, sua apresentação espontânea não
permite a sua prisão em flagrante, alertando, que em casos excepcionais ele pode
ser preso cautelarmente de forma preventiva ou temporária.

Observe-se: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO

EM FLAGRANTE APÓS APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA.
IRRELEVÂNCIA. POSTERIOR DECRETAÇÃO DE PRISÃO
PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRESENTES OS
REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM
DENEGADA. Não é vedada a prisão em flagrante durante a apresentação
espontânea. Na hipótese, após os policiais receberem informações de que o
paciente era o responsável pelo abastecimento de um ponto de venda de drogas,
realizaram diligências em sua residência, logrando êxito em encontrarem
cocaína e uma certa quantia em dinheiro. No momento o acusado não estava
presente, porém, em seguida apresentou-se à autoridade policial. Na hipótese
não há ilegalidade na prisão em flagrante, mormente quando esta já foi
convertida em prisão preventiva. Presentes os requisitos autorizadores da
segregação cautelar (art. 312 do CPP). No caso, há provas da materialidade do
delito e indícios suficientes de autoria do paciente. A manutenção da custódia
preventiva se justifica para assegurar a garantia da ordem pública, em razão da
gravidade concreta do delito, em tese praticado, tendo em vista que,

139
supostamente, era responsável pelo abastecimento de um ponto de venda de
drogas. Ademais, o paciente é reincidente específico e estava, inclusive,
cumprindo pena em regime aberto quando do cometimento do presente delito.
(TJ-MS; HC 4012987-39.2013.8.12.0000; Campo Grande; Primeira Câmara
Criminal; Rel. Des. Dorival Moreira dos Santos; DJMS 14/01/2014; Pág. 47)
É muito conhecida e até a prática de que basta ao autor do fato ficar
foragido durante certo tempo para que esteja fora do estado de flagrância, e
consequentemente se livrar da prisão. Entretanto, se, mesmo após este prazo, o
autor do fato estiver sendo perseguido, o estado de flagrância permanece,
podendo ele ser preso e autuado em flagrante.
O auto flagrancial possui dois sujeitos: o sujeito ativo (que é o condutor) e
o sujeito passivo (que é o conduzido).

O Sujeito ativo - Condutor - é a pessoa que pode efetivar a prisão em

flagrante. A autoridade policial, seus agentes ou qualquer pessoa do povo podem
ser sujeitos ativos da prisão em flagrante, cabendo ressaltar que, no primeiro e
segundo casos, a prisão em flagrante é obrigatória, ou seja, a autoridade policial
e seus agentes têm o dever de efetivar a prisão em flagrante, sendo que, no
terceiro caso, a pessoa do povo tem a mera faculdade de efetivar esta prisão. É o
que decorre da leitura do artigo 301, do C.P.P.

O Sujeito passivo - Conduzido - é o autor do delito, é aquela pessoa que é

encontrada em situação de flagrância, podendo ser qualquer pessoa.
A prisão em flagrante é uma prisão cautelar, de natureza processual,
sendo mero ato administrativo, já que levado a cabo pela polícia judiciária,
órgão integrante do Poder Executivo.
Admite-se a prisão em flagrante nos crimes averiguados mediante ação
penal pública condicionada à representação do ofendido e nos crimes de ação
penal privada. Em tais casos, a ação penal depende da vontade da vítima. De se
notar também que a Lei dos Juizados Especiais Criminais impede a lavratura de
auto de prisão em flagrante nos crimes de menor potencial ofensivo.
No primeiro caso, a prisão em flagrante depende de autorização do
ofendido ou de quem legalmente o represente, e, no segundo, de requerimento
do ofendido.
Preso o acusado, deverá ele ser imediatamente conduzido à presença do
Delegado de Polícia. Nesta fase, o acusado no flagrante é denominado de
conduzido, haja vista que é levado a presença da autoridade policial da
localidade em que foi cometido o crime.
Aquela pessoa que apresenta o conduzido à autoridade policial é
denominado condutor que pode ser a própria pessoa que efetuou a prisão ou
outra pessoa qualquer encarregada de apresentá-la à autoridade policial.
Devem estar presentes também no local da lavratura do auto de prisão em
flagrante a vítima e as testemunhas que presenciaram o fato.

140
 Caso não existam testemunhas do delito, devem ser levadas à autoridade
policial duas pessoas que presenciaram a apresentação do conduzido.
Presentes todas essas pessoas, e constatando a autoridade policial que
existe crime “in these”, deve ser lavrado o auto de prisão em flagrante, e no
respectivo auto deve ser constado data, hora e local da lavratura do auto.
Depois disso, é ouvido o condutor, as testemunhas (que deverão ser
qualificadas) e, por último, ser ouvido e interrogado o conduzido.
O auto de prisão em flagrante deverá ser assinado pela autoridade policial,
pelo condutor, pelas testemunhas e pela vítima. Se o conduzido não quiser ou
não puder assiná-lo, duas testemunhas deverão fazê-lo depois de lida a peça na
presença de todos.
Findo o auto, a autoridade policial pode determinar a realização de
alguma diligência, remeter ao Meritíssimo Juiz de Direito cópia da lavratura do
auto de prisão em flagrante, expedir a nota de culpa, arbitrar fiança e colocar o
acusado em liberdade em determinados casos.
Nota de culpa é a comunicação ao conduzido, por escrito, no prazo de 24
horas, dos motivos pelos quais foi cerceado seu “status libertatis “, que deve ser
entregue no original. Se ele se recusar a assinar a nota de culpa deverão assiná-la
duas testemunhas.
Observação: No caso de prisão em flagrante, como vimos o Juiz deve ser
comunicado da ocorrência da prisão, onde ao receber o auto de prisão em
flagrante poderá conceder ao acusado a sua liberdade provisória mediante o
pagamento de fiança ou impor alguma medida cautelar substitutiva da prisão, o
relaxamento da prisão ou em casos mais graves pode converter a prisão em
flagrante em prisão preventiva.

3.4 - O Procedimento Prático da Prisão em Flagrante é o Seguinte:

1- Comunicação ao Juiz através de ofício, anexando cópia do auto de

flagrante delito;
2- Expedição de nota de culpa;
3- Averiguar a conduta do acusado antes e depois do cometimento do
delito (situação psíquica, social e moral);

4- Se a infração praticada pelo acusado é afiançável (pena máxima igual

ou inferior a quatro anos), e assim fixar a fiança;
5- O acusado deve ser obrigatoriamente informado de seus direitos
constitucionais, dentre os quais, permanecer em silêncio, sendo-lhe
garantida assistência da família e facultativamente de advogado (art.
5º, LXIII, da CF/88).

141
 O prazo para conclusão do inquérito é de dez dias para réu preso, exceto
nos casos de ser concedida fiança ou que o réu se livra solto, em que o prazo é
de trinta dias (art. 10, CPP).
Nenhuma participação tem o advogado no auto de prisão em flagrante,
cabendo a ele tão somente zelar pelos interesses de seu cliente, podendo ser
inclusive ser nomeado como curador ao réu menor.
Como vimos ao menor de 21 anos e maior de 18 anos de idade, a
Autoridade Policial deve nomear ao réu menor um curador, cuja formalidade é
essencial e caso desobedecida poderá dar ensejo ao relaxamento da prisão.
Todas as formalidades devem ser obedecidas, sob pena de invalidade do
auto como peça coercitiva e caso alguma formalidade seja ignorada ou
desobedecida pela Autoridade Policial deverá ingressar com pedido de
relaxamento de prisão em flagrante.

Sobre a prisão em flagrante sempre é bom nos atentarmos para:

I - Quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, além do
condutor, deverá existir pelo menos 02 (duas) testemunhas. O condutor, segundo
a jurisprudência dominante, pode ser considerado como testemunha.

II - A Autoridade Policial deverá, após a lavratura do auto, expedir a

nota de culpa ao conduzido e comunicar de imediato a prisão ao Juiz, com cópia
do auto de prisão em flagrante delito.

III - Se a nota de culpa não for expedida dentro do prazo de vinte e

quatro horas após a efetivação da prisão, e mesmo que tenha sido, nela não
constar o motivo da prisão, o nome do condutor, testemunhas, constituirá
constrangimento ilegal, sanável por intermédio de relaxamento de prisão em
flagrante e caso este seja indeferido deverá ser impetrado habeas corpus junto à
Instância Superior.

IV - Se não houver comunicação por parte da autoridade policial ao Juiz,

com a respectiva cópia dos autos, poderá ele responder por crime de
responsabilidade (abuso de autoridade), podendo ser for o caso ser
responsabilizado também na seara administrativa;

V - Se o juiz receber cópia do auto de prisão em flagrante e verificar que

a mesma é ilegal, deverá de imediato relaxá-la, podendo, se não o fizer,
responder por crime previsto na Lei 4.898/65.

VI - A prisão em flagrante pode ser efetuada por qualquer pessoa,

mesmo que seja a vítima. Neste caso é mera faculdade, tratando-se de autoridade
policial ou de seus agentes não é faculdade e sim dever.

142
 VII - Se o acusado é perseguido logo após a prática de um delito, para
que a prisão seja legítima, deve existir perseguição contra o mesmo, ou caso
contrário, se preso com instrumentos, objetos e papéis que façam presumir que
ele seja o autor do delito, este período de perseguição deve ser exíguo, para que
possa subsistir a prisão em flagrante.

VIII - Se depois de muito tempo, não houver a perseguição e o infrator

for preso, trata-se de constrangimento ilegal e o flagrante será nulo, sanável
através de relaxamento ou de habeas corpus.

IX - Nada impede que a autoridade policial persiga e prenda o acusado

em outra Comarca, pouco importando o tempo de perseguição.

X - O acusado, apresentando-se espontaneamente à autoridade policial

não poderá ser lavrado contra ele auto de prisão em flagrante. Se após a
ocorrência do delito o acusado se apresentar espontaneamente, também não
poderá ser preso em flagrante.

XI - O auto de prisão em flagrante deverá sempre ser presidido pela

autoridade policial do local onde se efetivou a prisão. Não sendo presidido por
esta Autoridade, o flagrante poderá ser relaxado, pois tal fato não legitima a
prisão.

XII - O juiz pode presidir o flagrante quando o delito é praticado em sua

presença ou contra ele, no exercício de suas funções.

XIII - O auto de prisão em flagrante deve ser lavrado de imediato

quando da apresentação do conduzido à autoridade policial. O prazo fatal no
Flagrante é de 24 horas para entrega da nota de culpa ao conduzido, sob pena de
ser caracterizado um constrangimento ilegal.
XIV - Se a autoridade policial não conceder fiança nos crimes em que
ela é cabível, poderá requerê-la ao Juiz ou impetrar habeas corpus a seu favor.

XV - Nos casos de flagrante em crime de ação penal pública

condicionada à representação ou ação penal privada, antes da lavratura do auto
de prisão em flagrante, deverá a autoridade policial, no primeiro caso, requerer a
representação junto ao ofendido e no segundo caso que a vítima represente por
escrito. Vale lembrar que a maioria destes crimes é considerado como infração
penal de menor potencial ofensivo e assim sendo não há que se falar em
elaboração de auto de prisão em flagrante delito.

XVI - Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna

impossível a sua consumação.

143
 Daí, temos três espécies de flagrante, que devem ser diferenciados nos
casos práticos, utilizando-se o intérprete da lei da teoria finalista da ação,
buscando identificar qual a real intenção do agente ao praticar o fato:

A) Flagrante Esperado: existe a intenção do agente em praticar

determinado delito. Ocorre quando a polícia ou a vítima, sabendo da intenção
criminosa do agente, prepara a sua prisão e o crime não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente. Há tentativa punível. Observe-se:
“APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FLAGRANTE
PREPARADO. CRIME IMPOSSÍVEL. FRAGILIDADE DAS PROVAS.
DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS CONTRADITÓRIOS. RECURSO
MINISTERIAL. PLEITO CONDENATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE
FLAGRANTE PREPARADO. FLAGRANTE ESPERADO.
RECONHECIMENTO. AUTORIA INDUVIDOSA. DEPOIMENTOS
POLICIAIS COERENTES. VALIDADE. CONDENAÇÃO DECRETADA.
PROVIMENTO DO APELO. 1. Não há que se falar em flagrante preparado
quando não houver intervenção dos policiais para provocar ou induzir o
réu a cometer o delito. 2. Havendo provas da materialidade e autoria, a
condenação é medida que se impõe. 3. Não há nos autos informação que possa
desabonar os depoimentos dos policiais, portanto, válidas são as suas
declarações acerca da conduta perpetrada pelo agente infrator, tendo sido
assegurado o contraditório e a ampla defesa ao ora acusado. (Apelação nº
0000305-50.2012.815.0331, Câmara Criminal do TJPB, Rel. Luiz Silvio
Ramalho Júnior. DJe 18.03.2015).

B) Flagrante Provocado: inexiste a intenção do agente em praticar

determinado crime. Ocorre quando o agente é impelido à prática criminosa e é
impedido de conseguir o seu intento por absoluta impropriedade do meio
empregado (vigilância da vítima da polícia).Veja: “PROCESSO PENAL.
FLAGRANTE ESPERADO. FLAGRANTE PREPARADO. ESTELIONATO.
TRANCAMENTO DE AÇÃO - MEDIDA EXCEPCIONAL. I - Em não
havendo indução, seja pela vítima, seja pela polícia, para que o agente
praticasse o crime, não há flagrante preparado, mas flagrante esperado, o
que não configura hipótese de crime impossível. II - O trancamento de ação
penal representa medida excepcional, somente admissível quando, desde logo,
se verifique a atipicidade do fato ou a impossibilidade de o acusado ser o seu
autor. III - Ordem denegada. (Habeas Corpus nº 2787/RJ (200202010199190),
2ª Turma do TRF da 2ª Região, Rel. Castro Aguiar. j. 12.03.2003, unânime,
DJU 24.03.2003).

144
 C) Flagrante Forjado: ocorre quando a polícia inventa um fato ou crime
visando prender ou prejudicar determinada pessoa. É um flagrante feito ao
arrepio da lei, podendo o policial ser processado por abuso de poder.

Como diferenciar o flagrante esperado do flagrante preparado? A

resposta está na mola propulsora do Direito Penal que é a teoria finalista da
ação, qual seja, importa analisar o animus, a vontade do agente. No caso do
flagrante esperado o agente quer, deseja, tem animus e vontade de praticar o
crime e o agentes policiais apenas aguardam e esperam a prática do mesmo para
prender o acusado. Na segunda hipótese, qual seja do flagrante preparado,
como o próprio nome diz, existe uma preparação, uma indução, ou seja, a
vontade do agente não é livre, o mesmo é induzido, como vimos no acórdão
acima para praticar o delito, ou seja, a sua vontade não é livre e consciente,
como ocorre no flagrante esperado. No flagrante forjado, não existe sequer
vontade, o crime é fabricado, criado, montado, para prender o cidadão.

XVII - Se alguém prende outrem sem qualquer motivo, o delegado deve

relaxar o estado de flagrância e encaminhar o auto de prisão ao Juiz para que ele
tome as providências em relação à pessoa que fez a prisão arbitrária.

XVIII - O Delegado de Polícia só arbitra fiança nos crimes em que a

pena máxima prevista é de até 4(quatro) anos. Nos crimes de menor potencial
ofensivo, da lei 9.099/95 não há prisão em flagrante e nem será exigida fiança, o
acusado será conduzido a repartição policial, será elaborado o termo
circunstanciado de ocorrência e o agente comprometendo-se a comparecer no
Juizado Especial Criminal em data a ser agendada, não será preso e nem
precisará pagar fiança.

XIX - Não havendo irregularidades ou nulidades no auto de prisão em

flagrante delito, o advogado pode pleitear junto ao Juiz, a liberdade provisória
do acusado com ou sem fiança, junto ao Juiz, que poderá ou não concedê-la,
caso não seja a hipótese de decretação de prisão preventiva, valendo dizer que
pode ser requerida a substituição da prisão cautelar por alguma medida cautelar
substitutiva à prisão.

XX- Relaxamento de Prisão em Flagrante: é cabível quando existe

algum vício ou nulidade no Auto de Prisão em Flagrante Delito, tendo como
consequência um constrangimento ilegal.

Pedido de Liberdade Provisória: é cabível quando o flagrante está

formalmente em ordem, não existindo vícios ou nulidades, e quando preencher
os requisitos previstos nos artigos 321 e seguintes do CPP. Para ajuizar este
pedido deve ser comprovado que o acusado é primário, ostenta bons

145
antecedentes, possui emprego e residência fixa e não existem os pressupostos
para a decretação de sua prisão preventiva. Observe-se:
HABEAS CORPUS. CRIME DE NARCOTRÁFICO (ARTIGO 33, DA
LEI Nº 11.343/06). DEFERIMENTO DE LIMINAR (FLS. 17/19).
CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA À PACIENTE. A concessão
da ordem de habeas corpus em caráter liminar é figura de criação pretoriana e
destinada a casos excepcionais, nos quais se enquadra o presente. Verifica-se
que a paciente foi presa em flagrante pela prática, em tese, do delito de tráfico
de drogas, obtendo o auto respectivo a homologação judicial (fls. 31/32 do
apenso), tendo a mesma decisão convertido aludido flagrante em preventiva, na
forma do artigo 310 - II, do CPP. Inviável o exame aprofundado da prova no
âmbito estreito do habeas corpus, como é consabido, de modo que inviável
aquilatar a alegação de que a paciente não cometeu o delito de tráfico a ela
imputado. Resta analisar, apenas, se a paciente possui o direito de responder ao
processo em liberdade e, no caso concreto, compulsando os autos, penso que a
resposta é positiva. Vê-se que a paciente foi abordada pelos policiais em
operação de rotina, tanto que não havia mandado de busca em cumprimento;
trata-se de pessoa tecnicamente primária, pois não registra qualquer condenação
transitada em julgado; a paciente não foi flagrada na prática de ato de comércio
com a droga e, finalmente, houve a apreensão de apenas 30 pedrinhas de crack,
com peso aproximado de 4,4 gramas. É notória a natureza extremamente nociva
do crack, mas a quantidade apreendida, se não pode ser considerada como
inexpressiva, de vulto também não é, não se podendo afastar, de modo
categórico, a possibilidade de aplicação da redutora do artigo 33-§ 4º, da Lei nº
11.343/06, de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos e da estipulação de regime carcerário diverso do fechado. Ora, se a
paciente não permanecerá recolhida ao cárcere na hipótese de sua eventual
condenação, não parece razoável mantê-la presa durante o trâmite do processo.
Cabível a concessão da ordem impetrada liminarmente, assegurando à paciente
o direito de responder em liberdade ao processo criminal a ser instaurado para
apurar o fato a ela imputado, mediante condições. Voto vencido. Liminar
ratificada. Ordem concedida, por maioria. (TJ-RS; HC 134138-
06.2014.8.21.7000; Cachoeira do Sul; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José
Antônio Cidade Pitrez; Julg. 26/06/2014; DJERS 04/08/2014)

XXI - A apresentação espontânea do acusado impede a lavratura do Auto

de Prisão em Flagrante Delito, mas não impede a decretação da prisão
preventiva, se estiverem presentes os requisitos exigidos pela lei.

XXII - Deve ser lembrado que a Lei 11.113/05 alterou o procedimento

das prisões em flagrante, sendo permitida agora a autoridade policial ouvir o
condutor, colhendo desde logo a sua assinatura e entregando ao condutor
recibo de entrega do preso, e após, ouvir as testemunhas, dispensando-as em

146
seguida, não havendo mais a necessidade de se terminar todo o auto para que
os participantes, ao final, assinem.

Além disso, a Lei 11.449 de 15 de janeiro de 2007 passou a exigir que

nos casos de acusados presos em flagrante, que não possuam defensor, que
os autos sejam enviados à Defensoria Pública para a adoção das medidas
processuais cabíveis, passando o artigo 306 do CPP a ter a seguinte
redação:

Art. 306.  A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão

comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou
a pessoa por ele indicada.
§ 1o  Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será
encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante
acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não
informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública.
§ 2o  No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota
de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do
condutor e o das testemunhas.

FLAGRANTE DIFERIDO ou RETARDADO: esta modalidade de

prisão cautelar é prevista no artigo 2º. da Lei 9.034/95, para obter maiores dados
e provas a respeito do funcionamento e atuação de uma organização criminosa.
Assim, a Policia Judiciária tem a faculdade de retardar a prisão de qualquer
pessoa, desde que haja suspeitas de participação do agente em organizações
criminosas, mantendo o agente sob observação e acompanhamento para que o
flagrante seja realizado no momento em que se torne mais eficaz no tocante à
produção de provas e fornecimento de informações sobre o funcionamento das
organizações criminosas.

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: Em fevereiro de 2015, o CNJ, em

parceria com o Ministério da Justiça e o Tribunal de Justiça de São Paulo,
lançou o projeto Audiência de Custódia, que consiste na garantia da rápida
apresentação do preso a um juiz nos casos de prisões em flagrante. A ideia é que
o acusado seja apresentado e entrevistado pelo juiz, em uma audiência em que
serão ouvidas também as manifestações do Ministério Público, da Defensoria
Pública ou do advogado do preso. Assim, nesta audiência o Juiz pode relaxar a
prisão, aplicar alguma medida cautelar alternativa a prisão, fixar a fiança ou
mesmo decretar a prisão preventiva.
Durante a audiência, o juiz analisará a prisão sob o aspecto da
legalidade, da necessidade e da adequação da continuidade da prisão ou da
eventual concessão de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas

147
cautelares. O juiz poderá avaliar também eventuais ocorrências de tortura ou de
maus-tratos, entre outras irregularidades.
O projeto prevê também a estruturação de centrais de alternativas penais,
centrais de monitoramento eletrônico, centrais de serviços e assistência social e
câmaras de mediação penal, que serão responsáveis por representar ao juiz
opções ao encarceramento provisório.
A implementação das audiências de custódia está prevista em pactos e
tratados internacionais assinados pelo Brasil, como o Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos,
conhecida como Pacto de San Jose62.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA entendeu que a ausência de realização
de audiência de custodia não torna ilegal a prisão, visto que o que a lei exige é
que a prisão seja comunicada no prazo de 24 (vinte e quatro) horas e não a
realização de qualquer ato processual de audiência de custódia. O ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, relator no STJ, concluiu que “a observância à
necessidade de realização da audiência de custódia é questão ainda incipiente
em nosso país”, com implantação gradual nos estados. “Mesmo onde já há
norma estadual, como em São Paulo e no Rio de Janeiro, não se vislumbra, por
ora, a obrigatoriedade da realização de audiência de custódia sob pena de
ilegalidade da custódia cautelar”, afirmou.

Fonseca entendeu ainda que, “muito embora a Convenção Interamericana de

Direitos Humanos, subscrita pelo Brasil, preveja em seu artigo 7º, inciso 5, que
o acusado preso deverá ser apresentado à presença da autoridade judicial,
cumpre repisar que atualmente não existe tal previsão expressa no ordenamento
jurídico pátrio”.

Para o ministro, o importante é que a medida cautelar seja informada

imediatamente ao juiz, conforme o artigo 5º da Constituição e o CPP. Ele
apontou ainda que, conforme decisão da 6ª Turma da corte, fica superada a falta
de audiência de custódia quando o auto de prisão em flagrante já foi enviado ao
juiz para homologação (RHC 63.199)63.

62
A audiência de custódia é prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), que ficou conhecida como "Pacto de San

Jose da Costa Rica", promulgada no Brasil pelo Decreto 678/92.Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal (...)5. Toda pessoa presa, detida ou
retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais (...)

63
Fonte Revista Consultor Jurídico, 5 de maio de 2016, 16h32-
CONJUR-
http://www.conjur.com.br/2016-mai-05/falta-audiencia-custodia-nao-torna-ilegal-prisao-
cautelar

148
Neste sentido observe-se: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO EXTRA PETITA. NÃO
VERIFICADO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA. NULIDADE.
NÃO CONFIGURADA. DECISÃO DO STF. MEDIDA CAUTELAR NA
ADPF Nº 347/MC-DF. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA. MEDIDAS ALTERNATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não se
constata julgamento extra petita, na medida em que para se concluir pela
possibilidade ou não do pedido alternativo de substituição da prisão preventiva
por medidas cautelares diversas da prisão, formulado na inicial do habeas
corpus, tem-se por necessário o exame dos fundamentos do decreto de prisão
preventiva. Preliminar rejeitada. 2. A jurisprudência dessa Corte Superior é
no sentido de que ausente regulamentação interna que discipline os
procedimentos para a audiência de custódia, não há se falar em ilegalidade
decorrente de sua não realização, além do que a decisão de prisão
preventiva supera a falta da audiência de custódia. Precedentes. 3. O
Supremo Tribunal Federal proferiu acórdão no julgamento de Medida Cautelar
na ADPF nº 347/MC-DF, "para determinar aos juízes e tribunais que,
observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da
Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias,
audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a
autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da
prisão" (ADPF 347/MC-DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 09.09.2015). 4. A
decisão de preventiva fundou-se na conduta violenta e reiteração delitiva do
acusado, salientando o magistrado de piso que já se extrai o comportamento
agressivo do réu e sua personalidade voltada à prática de delitos, sempre com
violência contra a pessoa, conforme se verifica no documento de fls. 125 e
verso, comportamento que vem reafirmado de forma geral e quase unânime
pelas testemunhas ouvidas na inquisa; ...até porque várias das testemunhas
ouvidas afirmam temer o temperamento violento do acusado, dentre elas a
própria vítima GABRIEL...; ...o ora denunciado vem adotando comportamento
crescentemente violento, a julgar pelo já mencionado documento de fls. 125 e
verso, alguns adotados ainda na fase adolescente, sendo que as anotações
correspondentes à idade adulta não parecem ter culminado em efetiva
condenação. Assim, inviável a aplicação de medidas diversas da prisão. 5.
Recurso em habeas corpus improvido. (Recurso em Habeas Corpus nº 63.872/RJ
(2015/0229075-8), 6ª Turma do STJ, Rel. Nefi Cordeiro. j. 17.03.2016, DJe
01.04.2016).

149
Confira-se ainda: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO
PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE
CUSTÓDIA. AUSÊNCIA QUE NÃO CARACTERIZA
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PERIGO CONCRETO À ORDEM
PÚBLICA. ORDEM DENEGADA. UNÂNIME. (Habeas Corpus nº 0804583-
42.2015.8.02.0000, Câmara Criminal do TJAL, Rel. José Carlos Malta Marques.
j. 17.02.2016)”.

Da Prisão Preventiva

Este tipo de prisão tem como finalidade a de que o acusado aguarde, preso,
o seu julgamento. Sendo uma medida cautelar, necessário se faz com que
estejam presentes os dois requisitos autorizadores de toda a medida cautelar que
são: o periculum in mora e o fumus boni júris.
Para a sua decretação necessária se faz a presença de, pelo menos, indícios
de autoria e materialidade de um delito.
As hipóteses para a sua decretação estão presentes no artigo 312 do Código
de Processo Penal, e são as seguintes:

a) Garantia da ordem pública: Ordem pública é a paz, a tranquilidade

no meio social. Assim, a prisão preventiva deve ser decretada para
garantir a paz coletiva. O intuito do legislador é a de evitar que o
criminoso pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer outra
pessoa. Assim, decreta-se a custódia cautelar, seja porque faz do
crime seu modo de vida, seja porque evita-se, com a segregação
provisória, a prática de novos delitos, seja pelo mesmo delinquente
ou por terceiros, que se achem estimulados pela prática do crime
anterior. Visa não só à prevenção de novos crimes, como também
uma forma de credibilidade do Poder Judiciário, demonstrando que
este age quando um crime coloca em risco a paz social;

b) Garantia da ordem econômica: ocorre tal pressuposto quando

pessoas que infringem a Lei Antitruste, que se aplica às pessoas que
tentam limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa, além de procurar dominar o
mercado de bens e serviços, aumentar arbitrariamente os lucros e
exercer de forma abusiva posição dominante;

150
c) Conveniência da instrução criminal: trata-se de um meio colocado
à disposição do ente estatal, para assegurar todas e quaisquer
provas que devam ser produzidas contra o criminoso, evitando-se
que as mesmas desapareçam ou que o acusado coaja testemunhas,
destrua provas ou apague vestígios ou mesmo suborne pessoas que
devam julgar ou que, a princípio, com seus depoimentos incriminem
o agente;

d) Assegurar a aplicação da lei penal: é decretada para garantir que o

acusado responda pelos seus atos delituosos, evitando-se que, em
liberdade, possa fugir e assim escapar da sanção penal. É muito
usada em caso de pessoas sem domicílio certo, pessoas de difícil
reconhecimento e que, em liberdade, procurarão, certamente, fugir
para outro Estado ou país, dificultando a instrução criminal.

e) Clamor público: neste caso, leva-se em conta o motivo do crime, seu

modo de execução e as condutas dos agentes antes ou depois do
crime que levam a sociedade a ter, pelo criminoso e pelo crime, uma
verdadeira repulsa, de modo que é exigida uma pronta resposta
eficaz do Estado, através da prisão do acusado.

f) Para a garantia do próprio acusado: muitas vezes o crime provoca

uma reação popular que pode levar à morte o acusado, através do
linchamento e através deste tipo de prisão, procura-se evitar tal fato,
segregando-o em um estabelecimento penal onde possa ter garantia
à sua integridade física, evitando-se, assim, a vingança privada.
Este entendimento tem sido veementemente afastado por nossa
doutrina e jurisprudência, todavia no meu entendimento deve ser
prestigiado pois o bem maior de um cidadão é a vida, e estando ela
em risco a vida deve sempre ser preservada, e em desaparecendo o
perigo para a vida do segregado a prisão preventiva pode ser
revogada, quando desaparecerem os motivos que deram origem a
sua decretação.

g) Quando o acusado descumpre uma medida cautelar anteriormente

imposta ou quando se verifica que as medidas cautelares são
ineficazes e que a custódia do acusado é absolutamente necessária
para o sucesso de eventual ação penal. A prisão preventiva e também
poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das
obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282,
§ 4º). Anote-se:

151
 RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO
PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRISÃO PREVENTIVA.
SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA
DA ORDEM PÚBLICA. ARGUMENTOS CONCRETOS.
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS
ANTERIORMENTE IMPOSTAS. FUNDADO RECEIO DE
REITERAÇÃO CRIMINOSA. CONDIÇÕES SUBJETIVAS
FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA NA ESPÉCIE. RECURSO
ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. Segundo disposto no art. 313, inciso
III, do código de processo penal, a prisão preventiva, nos termos do
art. 312 do CPP, pode ser decretada em crimes que envolvam
violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para o fim de garantir a
execução das medidas protetivas de urgência. 2. A custódia cautelar
do recorrente foi decretada somente após o descumprimento de
medidas protetivas anteriormente impostas, sendo imprescindível,
nesse sentido, para a garantia da ordem pública, notadamente em
razão do fundado receio de reiteração delitiva, dado o histórico de
agressões e ameaças à vítima. Precedentes. 3. As condições pessoais
favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação
lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, desconstituir
a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de
ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida
extrema. 4. Recurso ordinário desprovido. (Superior Tribunal de
Justiça STJ; RHC 43.425; Proc. 2013/0403772-7; RS; Quinta Turma;
Relª Min. Laurita Vaz; DJE 27/03/2014)

Pode ser decretada na fase de inquérito ou na fase judicial, por despacho

fundamentado do Juiz. Pode ser decretada de ofício pelo juiz, a requerimento do
órgão do Ministério Público, pelo Delegado de Polícia, através de representação
e no caso de queixa crime através de pedido do querelante.

Prisão Temporária

A prisão temporária nasceu em nosso ordenamento jurídico através da Lei

número 7.960 de 1.989, e trata-se de uma prisão de caráter cautelar de cunho
investigatório.
Assim, a prisão temporária somente tem cabimento na fase de inquérito
policial, durante o transcurso das investigações.
Pode ser decretada na fase de investigação policial, nos crimes
denominados de graves pela lei, e somente por ser decretada quando
imprescindível para as investigações ou quando o indiciado não tiver residência

152
ou quando deixar de fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua
identidade.
Como toda a decisão judicial, o despacho judicial para a decretação de
uma prisão temporária deve ser fundamentado, sob pena de nulidade.
O juiz não pode decretar a prisão temporária ex officio, uma vez que
somente são legitimados para requerê-la o Delegado de Polícia, que é o chefe
das investigações e o Ministério Público, como fiscal da lei e autor da futura
ação penal, ambos através do instituto da representação.
Quando preso temporariamente, o acusado deve ser submetido a exame de
corpo de delito quando de sua entrada no estabelecimento prisional. O mesmo
procedimento deve ser adotado quando de sua saída, devendo, também,
obrigatoriamente, ficar separado dos demais detentos.
O prazo de duração da prisão temporária é dividido em dois prazos:
05(cinco) dias para os crimes comuns e 30 (trinta) dias para os crimes rotulados
de hediondos, valendo ressaltar que a prisão temporária pode ser prorrogada por
mais uma única vez.
Em casos de prisão temporária, para a sua revogação utiliza-se de dois
recursos: um pedido de revogação, feito junto a Autoridade Judicial que
decretou a prisão temporária, e se indeferido, um pedido de “HABEAS
CORPUS”, junto ao Tribunal ad quem.
Oportuno o posicionamento do professor HERÁCLITO ANTÔNIO
MOSSIN, quanto à interpretação do caput e incisos do art. 1º da referida lei:

“Portanto, independentemente da verificação da imprescindibilidade

das investigações, a prisão temporária pode ser ordenada, desde que
o crime increpado esteja previsto no rol do inciso III do art. 1º da lei
abordada, quando o indivíduo não tiver residência fixa ou não
fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade”
(Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, v. 2, 1998, p. 245).

Em artigo publicado na Revista Jurídica nº 238, de agosto de 1997, à

página 36, HERACLITO MOSSIN, em artigo denominado Prisão Temporária,
afirma:

“Como toda a prisão anteriormente à sentença condenatória

acobertada pelo manto da res iudicata formal, mesmo que tenha ela
caráter iminentemente investigatório ou policial, é excepcional por
excelência, cumpre a lei que a instituiu estabelecer as situações
permissivas de sua ordenação”.

Nesta ordem de raciocínio, o legislador ao dispor da prisão temporária,

nos cânones da Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, elencou as hipóteses
permitidas para sua decretação.

153
 “O elenco de situações que admite a imposição da prisão por tempo
determinado é constitutivo de numerus clausus, não podendo ser
ampliado para outras hipóteses, mesmo porque em se cuidando de
medida limitativa da liberdade física do indivíduo, às vezes até
mesmo tida como odiosa, não se permite aplicação extensiva.”

Comungando do mesmo entendimento, a professora ADA PELLEGRINI

GRINOVER, em artigo denominado “Limites Constitucionais à Prisão
Temporária”, publicada na Revista Jurídica nº 207 de janeiro de 1995, p. 35, nos
ensina:

“a prisão temporária só poderá ser imposta na fase investigatória

dos crimes taxativamente elencados pelo artigo 1º, III, da lei
(princípio da legalidade estrita).”

Prisão Resultante De Sentença De Pronúncia: este tipo de prisão é decretada

para que o acusado aguarde o julgamento pelo Júri Popular preso. Para melhor
compreensão do tema, irei fazer um pequeno resumo da primeira fase do
procedimento do Júri Popular.

O Procedimento do Júri na sua Primeira Fase

O procedimento dos crimes dolosos contra a vida tentados ou consumados

é um procedimento bifásico, onde verificamos a primeira fase tendo tramitação
perante o Juiz Singular e que se encerra com o transito em julgado da sentença
de pronúncia. A segunda fase é a aquela do julgamento propriamente dito onde o
acusado é submetido a julgamento pelos jurados leigos no Plenário do Júri.
A LEI 11.689 – DE 09 DE JUNHO DE 2008, alterou o procedimento do
Júri na sua primeira e na sua segunda fase. Apenas será tratado o procedimento
na sua primeira fase, em virtude da sentença de pronúncia.
Primeiramente, adota-se a resposta por escrito antes do recebimento da
denúncia, nos mesmos moldes da defesa preliminar da lei de tóxicos ou do
procedimento dos crimes praticados por funcionários públicos. Nesta resposta
escrita é que são apresentadas as teses de defesa, preliminares, exceções,
pedidos de perícia, e são arroladas as testemunhas. O prazo desta resposta escrita
é de 10 (dez) dias contando-se o prazo da juntada do mandado de citação aos
autos. Deve ser colocado que esta resposta é obrigatória, e sua não
apresentação determina ao Magistrado a providência de designação de defensor
dativo para seu oferecimento. O número de testemunhas continua o mesmo, qual
seja, de oito testemunhas. (cfr. art 406, 407, 408)

154
 As audiências deste procedimento, como dos outros procedimentos
adotados no regramento processual penal é que elas são unas e passam a ser
concentradas. Dessa forma, a realização de todos os atos processuais ocorre em
uma única audiência, ocasião em que são ouvidas a vítima, as testemunhas de
acusação e as testemunhas de defesa. O respeito ao interrogatório do réu que,
ao contrário do procedimento anterior, onde este era ouvido em primeiro
lugar, no novo procedimento será ouvido por último.

As alegações finais escritas deixam de existir, passando a vigorar os

debates orais, após o interrogatório do réu.
O prazo de encerramento da instrução processual doravante é fixado por
lei em 90 (noventa) dias. Ficam mantidas as decisões da primeira fase, qual seja,
a pronúncia, impronúncia, absolvição sumária e a desclassificação.
Prestigiando antiga orientação jurisprudencial, não poderá o juiz na
sentença de pronuncia adentrar ao mérito da causa, devendo limitar-se apenas à
análise dos indícios da autoria e da prova de materialidade. Pode, também, como
na regra anterior, o juiz fixar fiança para que o réu aguarde seu julgamento pelo
Júri Popular em liberdade, devendo o Juiz, quando da sentença, decidir de forma
fundamentada se o acusado pode ou não aguardar o julgamento do Júri em
liberdade.
O réu poderá ser absolvido se o fato não existiu, se não há prova da
participação do réu, se o fato a ele imputado é atípico ou se este agiu amparado
por alguma causa excludente da antijuridicidade ou da culpabilidade. Outra
inovação importante é a de que da sentença de pronúncia caberá o recurso
em sentido estrito, reservando-se o recurso de apelação para as hipóteses de
absolvição sumária64 ou impronúncia.65

64
SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
INADMISSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. 1. Cabe apelação da
sentença de absolvição sumária (arts. 416 e 593, I. Cpp), ainda que se dê em razão da extinção da punibilidade
do agente (art. 397, IV. Cpp). A interposição de recurso em sentido estrito traduz erro grosseiro, é dizer, quando
nada justifica o manejo de um recurso pelo outro, por não haver nenhuma controvérsia sobre o tema. 2. Não
cabe, na hipótese, a aplicação do princípio da fungibilidade, pelo qual se permite a conversão do recurso errôneo
no recurso correto (instrumentalidade das formas), seja pela existência de erro grosseiro, seja pela inexistência de
dúvida objetiva ou razoável sobre o recurso correto a ser interposto, ou mesmo por inexistir divergência
jurisprudencial/doutrinária. 3. Não conhecimento do recurso em sentido estrito. (TRF 01ª R.; RSE 0000570-
93.2011.4.01.3311; BA; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Olindo Menezes; Julg. 19/05/2014; DJF1 28/05/2014;
Pág. 219)
65
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DECISÃO DE
IMPRONÚNCIA. REQUERIMENTO DA ASSISTÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA PRONÚNCIA.
POSSIBILIDADE. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. RECURSO PROVIDO. I Para a pronúncia
vigora o principio in dubio pro societate, exigindose a existência de indícios da autoria lastreados em suporte
probatório idôneo. II Provimento ao recurso de apelação. (TJ-CE; APL 000041281.2004.8.06.0119; Primeira
Câmara Criminal; Relª Desª Maria Edna Martins; DJCE 18/06/2014; Pág. 97)
47102594 - APELAÇÃO. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. Impronúncia de
ambos os agentes. Recurso ministerial. Descabimento. Ausência de indícios suficientes da autoria criminosa.
Suposições que não implicam na submissão dos réus ao tribunal popular do júri. Manutenção da decisão de
impronúncia. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-CE; ACr 092931946.2000.8.06.0001; Primeira Câmara
Criminal; Relª Desª Francisca Adelineide Viana; DJCE 27/01/2014; Pág. 62)

155
 Permanece ainda a regra da emendatio libelli, podendo o juiz condenar o
réu por fato mais grave desde que haja narração do fato de forma correta.
Havendo desclassificação para delito menos grave, deverão ser os autos
enviados ao juiz competente para que haja análise do processo.
As regras da intimação da sentença passam a ser as seguintes: a intimação
passa a ser pessoal ao acusado preso e ao seu defensor, mormente se dativo for.
Se o réu estiver em liberdade pode ser intimado por edital e se o defensor for
constituído, sua intimação será via imprensa.

SINÓTICO

DENÚ NCIA

CITAÇÃ O DO ACUSADO E FLUÊ NCIA DO PRAZO DA RESPOSTA
PRELIMINAR EM DEZ DIAS


AUDIÊ NCIA DE INSTRUÇÃ O, DEBATES E JULGAMENTO

Oitiva da vítima, testemunhas de acusação, testemunhas de defesa,
réu interrogado por último, debates orais e sentença no prazo
de dez dias


Sentença de impronúncia, absolvição sumária – apelação

Sentença de pronúncia – recurso em sentido estrito

A prisão por sentença de pronúncia somente é aplicável ao procedimento

do Tribunal do Júri. Tem como efeito principal o de fazer com que o acusado
pronunciado aguarde o julgamento de seu processo pelo Júri, preso.
Trata-se de medida excepcional, tendo em vista a regra contida no artigo
584 do Código de Processo Penal, uma vez que a regra aplicada no ordenamento
jurídico processual brasileiro é a de que o acusado somente fique preso quando
tiver contra si uma decisão judicial já transitada em julgado. É um corolário do
princípio da inocência.
Sendo o acusado primário, possuidor de bons antecedentes, tendo
residência fixa e domiciliado no distrito da culpa, não havendo razões para a
decretação de sua prisão preventiva, tem direito a aguardar seu julgamento em
liberdade.
Caso a sentença de pronúncia determine que o acusado aguarde preso o
seu julgamento, o prejudicado poderá utilizar-se do pedido de liberdade de
provisória em primeiro grau. Sendo indeferido tal pedido, poderá ser impetrada

156
ordem de “HABEAS CORPUS” junto ao Tribunal para tentar fazer cessar tal
coação.

Sentença Penal Recorrível e Prisão para Recorrer.

Quando o réu é condenado no processo criminal, pode ele insurgir-se

contra esta decisão através do recurso de apelação. Sendo primário e portador de
bons antecedentes poderá aguardar o julgamento de seu recurso em liberdade em
virtude do efeito suspensivo do recurso de apelação.
Em casos excepcionais, pode o Magistrado na sentença, determinar que o
réu recolha-se a prisão para recorrer, como condição de admissibilidade do
recurso de apelação. Saliente-se, ademais, que a fuga do réu após haver apelado
causa a deserção do seu recurso. Todavia, a fuga do réu não causa mais a
deserção do recurso, visto que referido dispositivo foi revogado, e assim sendo,
a fuga do acusado não causa mais o não recebimento do recurso ou mesmo o seu
não conhecimento pelo Tribunal.
Com a reforma da legislação processual, mormente com o advento da Lei
11.719/2008, foi revogado o dispositivo de que o réu somente poderia
recorrer em liberdade se fosse primário e portador de bons antecedentes. O
artigo que foi alvo de revogação expressa foi o artigo 594 do Código de
Processo Penal.
Doravante, deverá o magistrado, nos termos do parágrafo único do artigo
387 do Estatuto Adjetivo Penal cabe ao Magistrado quando da prolação da
sentença decidir de forma fundamentada se deve o acusado permanecer
encarcerado ou se este pode apelar em liberdade.
A orientação que vem se tornando bastante rotineira é a de que somente o
réu deverá recolher à prisão para manejar o recurso de apelação, quando houver
prova de que existem fatos supervenientes que possam caracterizar uma das
hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal que autorizem a custódia
cautelar.

Neste sentido temos:

HABEAS CORPUS. 1. HOMICÍDIO SIMPLES. CONDENAÇÃO À

PENA DE 12 (DOZE) ANOS E 9 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO
PELO HOMICÍDIO DE 5 (CINCO) PESSOAS, DECORRENTE DE
ACIDENTE DE TRÂNSITO. 2. Réu em liberdade durante toda a
instrução criminal e até julgamento da apelação criminal. 3.
Expedição de mandado de prisão com fundamento no improvimento
da apelação da defesa. 4 A jurisprudência do STF orienta-se no
sentido segundo o qual a interposição do Recurso Especial ou
recurso extraordinário não impede, em princípio, a prisão do

157
 condenado. Precedentes. 5. Necessidade de elementos suficientes
para autorizar a constrição provisória da liberdade, nos termos do
art. 312 do CPP. 6. Considerados o princípio constitucional da não-
culpabilidade (CF, art. 5º, LVII) E a ausência de indicação de
elementos concretos para basear a prisão preventiva, a manutenção
da condenação em sede de apelação, por si só, não é fundamento
suficiente para a custódia cautelar do paciente antes do trânsito em
julgado. Precedentes. 7. Ordem deferida para que seja assegurado ao
paciente o direito de recorrer do acórdão condenatório em liberdade
até o trânsito definitivo da condenação criminal.
(Supremo Tribunal Federal STF; HC 90.229-4; MG; Segunda Turma;
Rel. Min. Gilmar Mendes; Julg. 04/12/2007; DJE 02/05/2008; Pág.
136) CPP, art. 312 CF, art. 5

As Condições para que o Acusado Recorra em Liberdade são as seguintes:

a) ser primário: é aquele que não tem contra si sentença penal

condenatória transitada em julgado no prazo de cinco anos. Torna-se reincidente
aquele que, condenado e num lapso temporal de cinco anos, pratica nova
infração penal e novamente sofre édito condenatório. Lembre-se que para a
prova da reincidência não basta a folha de antecedentes, é necessário a
certidão cartorária que demonstre a sua condenação anterior;

b) ser portador de bons antecedentes: trata-se de mais uma

subjetividade da lei processual. O que se entende por portador de bons
antecedentes? Maus antecedentes são aquelas condenações anteriores do
acusado, superiores ao lapso de cinco anos (lapso menor o réu seria
reincidente). Existe uma corrente mais draconiana que prega que o portador de
maus antecedentes é aquele que possui vários inquéritos e vários processos em
andamento não tendo ainda sido condenado em nenhum deles. Com o devido
respeito, se adotarmos esta segunda corrente estaremos fazendo tabula rasa do
preceito constitucional que trata da presunção de inocência, vez que somente
será considerado culpado após o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória. A posição mais coerente é a de que a determinação para que o
acusado aguarde o seu julgamento preso, é a de que sejam demonstrados no
caso concreto, algumas das hipóteses da decretação de sua prisão
preventiva.66
Havendo decretação da prisão decorrente de sentença penal recorrível,
deve o interessado insurgir-se contra esta decisão através de ordem de HABEAS
CORPUS endereçado ao Egrégio Tribunal de Justiça com o escopo de que o réu
66
Esta decisão deverá ser fundamentada na sentença, tendo como pressuposto a necessidade da prisão. Deve ser
indicado fato novo na sentença para que seja decretada a prisão para recorrer. Este fato novo deve ser
enquadrado nas hipóteses do artigo 312 CPP – vide a respeito RT 733/532 e JTJ 200/285.

158
aguarde seu recurso em liberdade e evite o não conhecimento de seu recurso
pela deserção, vez que para apelar deverá recolher-se à prisão.
A regra que se tem adotado é: se preso está, preso aguardará o julgamento
de seu recurso. 67 Também é inadmissível segregar-se o réu quando condenado
ao regime aberto ou semiaberto, uma vez que a prisão cautelar será mais grave
do que a prisão definitiva.68
Argumenta-se também que este tipo prisional fere o princípio
constitucional da inocência, bem como o Pacto de San Jose da Costa Rica, sob
o fundamento de que é uma forma de se evitar o acesso do condenado ao duplo
grau de jurisdição com a imposição da prisão. Ressalte-se, ademais, que o
projeto do Novo Código de Processo Penal aboliu este tipo prisional, não
exigindo mais o recolhimento do acusado como condição de admissibilidade do
recurso de apelação.69

CAPITULO LIBERDADE PROVISÓRIA

A nova lei alterou inúmeros dispositivos sobre a prisão preventiva, liberdade

provisória e sobre a fiança. A nova lei prestigiou o princípio constitucional da
inocência que somente permite a prisão em casos excepcionais, e que a mesma
somente poderá ser decretada quando houver uma sentença penal condenatória
já transitada em julgado.
Deve ser notado que existem em nosso sistema carcerário vários acusados
presos cautelarmente aguardando seu julgamento, o que muitas vezes poderia
suscitar violar violação ao princípio da duração razoável do processo.
Pelo princípio constitucional da inocência devemos entender como “um
princípio que nos traz a ideia de que ninguém será condenado antes de ter um
julgamento e uma sentença que o condene. Ele é uma garantia Processual
Penal que objetiva garantir a liberdade de quem não tenha sido condenado pela
justiça. É, tecnicamente, a consideração prévia da não culpabilidade do
mesmo”70.
Neste capítulo serão traçadas linhas gerais dos instrumentos colocados à
disposição do acusado para que responda o processo em liberdade,
fundamentado no princípio da inocência e no direito de aguardar em liberdade o
67
JSTF 157/365
68
RT 706/363.
69
“Uma das modificações de maior repercussão diz respeito ao efeito suspensivo da apelação. De outro lado,
desvinculou-se esse recurso da prisão. Nada impede que o juiz, desde que haja motivação concreta, decrete a
prisão cautelar (preventiva) do condenado, porém, essa prisão está desvinculada de eventual recurso de
apelação (consagra-se, com isso, o duplo grau de jurisdição no âmbito penal, tal como previsto na Convenção
Americana de Direitos Humanos, art. 8, 2, “h”).Revoga-se corretamente o art. 595 do CPP (que prevê a
deserção do recurso de apelação quando há fuga do recorrente).”- vide a respeito o artigo do professor Luiz
Flávio Gomes REFORMAS PENAIS (XII): RECURSOS - (Publicada no Juris Síntese nº 46 - MAR/ABR de
2004) .

70
http://www.unibrasil.com.br/arquivos/direito/20092/wagner-de-oliveira-da-silva.pdf

159
seu julgamento, já que a prisão cautelar deve ser reservada aos casos de maior
gravidade.
O professor Guilherme de Souza Nucci, ao comentar o princípio da inocência
assinala: “A presunção de inocência tem alvo certo e principal: o dever de
provar a culpa é do órgão acusatório, pouco importando quem o constitui.
Naturalmente, provoca efeitos secundários, não menos relevantes: a restrição a
direitos individuais somente pode dar-se, contra o inocente, em situações
excepcionais; nenhuma anotação criminal comprometedora, feita por órgão
estatal, pode prejudicar o inocente; a intervenção penal estatal deve ser
mínima, pois a inocência é o estado natural das pessoas”.71
Antônio Magalhães Gomes Filho, sobre o princípio da presunção de inocência,
relata: “As prisões decretadas anteriormente à condenação, que numa visão
mais radical do princípio nem sequer poderiam ser admitidas, encontram
justificação apenas na excepcionalidade de situações em que a liberdade do
acusado possa comprometer o regular desenvolvimento e a eficácia da
atividade processual.”
Assim, as chamadas prisões cautelares (aquelas que ocorrem no curso do
processo sem que haja uma sentença condenatória com transito em julgado)
somente são admitidas em casos excepcionais ou extraordinários, ou quando se
comprovar que a segregação cautelar do indivíduo é imprescindível para o
processo ou a investigação criminal.
Referida lei ainda prestigia idêntico preceito elencado na Declaração Universal
dos Direitos Humanos72, no Pacto de San José da Costa Rica 73, e visa atender
e diminuir a quantidade de presos provisórios no Brasil, que hoje é estimada em
36% da população carcerária. A nova lei instituiu as medidas cautelares em
substituição a segregação cautelar, o aumento do valor da fiança e prevê a
decretação da prisão preventiva somente em último caso, quando se verificar
que a fiança ou a medida cautelar, ou as particularidades do caso, exigem pronta
resposta da sociedade através da segregação cautelar do cidadão.
Já as denominadas prisões cautelares são aquelas em que ainda não contra o
acusado uma sentença penal condenatória transitada em julgado, mas que podem
ocorrer na fase de investigação (inquérito policial) ou durante o curso do
processo criminal desde que absolutamente necessárias para o processo e para a
investigação, devendo estarem comprovados os requisitos inerentes a qualquer
medida cautelar como o perigo da demora e presença do direito invocado. No
direito brasileiro são a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão
temporária.
Segundo Fernando Capez “o preso provisório é aquele que teve sua liberdade
de locomoção despojada sem sentença penal condenatória transitada em
71
Princípios constitucionais Penais e Processuais Penais, p. 240.
72
"toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prove sua
culpabilidade, conforme a lei e em juízo público no qual sejam asseguradas as garantias necessárias à defesa”
73
"Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove
legalmente sua culpa".

160
julgado, ou seja, aquele que aguarda julgamento do seu processo recolhido à
prisão. Esta provisoriedade se manifesta como medida cautelar necessária para
se atingir os fins colimados pelo Estado”.
A prisão provisória, afirma JulioFabrini Mirabete “refere-se a qualquer
espécie de prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória,
podendo esta se dar em flagrante delito, preventivamente, por sentença de
pronúncia, por sentença condenatória recorrível, desde que demonstrado o
periculum in mora e o fumus boni iuris, bem como nos casos autorizadores da
prisão temporária.
O eminente Magistrado LUIZ FLÁVIO GOMES (Revista jurídica, n. 189, jul.
1994, Ed. Síntese, Porto Alegre – RS), lembra-nos que: " O eixo, a base, o
fundamento de todas as prisões cautelares no Brasil residem naqueles
requisitos da prisão preventiva. Quando presentes, pode o Juiz
fundamentadamente decretar qualquer prisão cautelar; quando ausentes, ainda
que se trate de reincidente ou de quem não tem bons antecedentes, ou de crime
hediondo ou de tráfico, não pode ser decretada a prisão antes do trânsito em
julgado da decisão".

2 - Fiança - Fixação pelo Delegado ou pelo Juiz

Fiança, como sabemos, é uma garantia prestada pelo acusado em dinheiro, joias,
metais preciosos ou mesmo imóveis, para que este obtenha a sua liberdade,
mediante uma caução oferecida ao Estado. A fiança quando prestada fica
depositada em conta judicial nos autos do processo criminal ou do inquérito.
A fiança poderá ser concedida pelo Juiz de Direito ou pela Autoridade Policial.
Anteriormente era concedida tendo como parâmetro a pena mínima cominada ao
crime, bem como analisando a pena privativa de liberdade. Atualmente, para a
concessão da fiança, observa-se a pena máxima fixada no tipo penal para que se
determine quando a fiança será fixada pela Autoridade Policial ou pelo Juiz de
Direito.
Guilherme de Souza Nucci, ao analisar a fiança como um direito
constitucionalmente assegurado anota: “A prisão preventiva é uma
necessidade; a liberdade provisória, quando ocorrer prisão em flagrante, uma
regra. Compondo-se ambos os institutos, chega-se à conclusão de que,
havendo flagrante, deve-se colocar o indiciado em liberdade provisória, salvo
se estiverem presentes os requisitos da necessária prisão preventiva”.
Hoje, com o advento da nova lei, deve ser analisada a pena máxima
cominada ao crime. Caso a pena máxima cominada ao crime seja igual ou
inferior a quatro anos esta poderá ser arbitrada pelo Delegado de Polícia.
Caso a pena máxima cominada ao crime seja superior a quatro anos o pedido de
fiança deverá ser analisado e requerido perante o Juiz de Direito.

161
Assim, como vimos, doravante o critério para a concessão da fiança passa a ser a
pena máxima cominada ao crime e não mais a pena mínima anteriormente
observada pelo regramento processual.
Caso o acusado seja pobre e não tenha recursos para pagamento da fiança
poderá se valer de pedido junto ao Juiz para que seja convertida a fiança
em alguma outra medida alternativa diversa da prisão. Anote-se:
HABEAS CORPUS. PECULATO, FURTO E POSSE DE ARMA.
LIBERDADE PROVISÓRIA CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE
FIANÇA. PACIENTE HIPOSSUFICIENTE. ORDEM CONCEDIDA PARA
ASSEGURAR A LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE A IMPOSIÇÃO
DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES. 1. A prisão preventiva deve ser
encarada como a ultima ratio no ordenamento processual, de modo que, por
importar em vulneração de importantes valores constitucionais, só deve ser
cogitada quando, além de estarem preenchidos todos os seus pressupostos legais,
afigurar-se como a única medida adequada ao acautelamento da ordem social e
do processo. 2. Noutro giro, ausentes os motivos que demandem a imposição da
medida extrema, a liberdade provisória assume condição de direito subjetivo do
acusado que, obviamente, não pode ser mantido em cárcere unicamente em
razão de não possuir condições econômicas de arcar com o valor da fiança. 3.
Ora, no caso presente, além do alto valor da fiança e da existência de prova de
sua baixa remuneração, há de se ponderar que o simples fato de ter permanecido
preso por mais de 08 (oito) meses é suficiente para que se presuma a
hipossuficiência do paciente, impondo-se, por este motivo, sua libertação sem a
necessidade de recolhimento de qualquer quantia, mantendo-se, por outro lado,
as outras medidas cautelares já fixadas pelo juiz de piso, a saber: A)
comparecimento em juízo a cada 60 (sessenta) dias para justificar suas
atividades; e b) proibição de ausentar-se da Comarca sem autorização. 4. Ordem
concedida. (TJ-ES; HC 0023375-80.2013.8.08.0000; Primeira Câmara Criminal;
Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 27/11/2013; DJES
05/12/2013)

3 - Valor da Fiança

A fiança para os crimes cuja pena máxima seja igual ou inferior a quatro anos,
que é fixada pela Autoridade Policial, tem como valor mínimo 01 (um) salário
mínimo e como máximo cem salários mínimos.
Já quando a pena máxima ultrapassa quatro anos e assim sendo a competência
para sua fixação é do Magistrado de Primeiro Grau, o valor mínimo será de
10(dez) salários mínimos, tendo como teto máximo 1oo (cem) salários
mínimos.74
74
No caso de réu pobre pode ser utilizado o pedido de conversão de fiança em outra medida cautelar utilizando o
critério da hipossuficiência do réu, segundo o julgado ora descrito: “HABEAS CORPUS. ART. 155, CAPUT,
DO CP. LIBERDADE PROVISÓRIA CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE FIANÇA. PACIENTE
HIPOSSUFICIENTE. ORDEM CONCEDIDA PARA ASSEGURAR A LIBERDADE PROVISÓRIA SEM O

162
De forma estimativa o valor máximo a ser recolhido a título de fiança, no Brasil,
hoje é de 109 milhões de reais, aproximadamente.
Nesta linha de argumentação, precisa é a lição do professor Rômulo de
Andrade Moreira que aduz: “O valor da fiança será fixado pela autoridade
que a conceder entre um e cem salários mínimos quando se tratar de infração
cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a quatro
anos e de dez a duzentos salários mínimos quando o máximo da pena privativa
de liberdade cominada for superior a quatro anos. Nada obstante tais limites,
se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser
dispensada na hipótese do art. 350 (ver adiante), ser reduzida até o máximo de
dois terços ou ser aumentada em até mil vezes. A fiança poderá ser prestada
enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória”.75
Para a fixação do valor da fiança deve ser levado em conta a condição
econômica- financeira do acusado.
Deve ser lembrado que não cabe arbitramento de fiança nos crimes
hediondos, de racismo, ou de grupos armados que atentem contra a
soberania nacional.

Dependendo da condição financeira do acusado a fiança poderá ser reduzida em

2/3 (dois terços) ou aumentada em até 1.000(mil) vezes. Deve ser lembrado que
o juiz pode dispensar o acusado do pagamento da fiança no caso de réu pobre,
bem como o Magistrado tem o prazo de quarenta de oito horas para decidir
sobre o seu cabimento.

A fiança será destinada para o pagamento de eventuais danos e prejuízos

causados com a prática criminosa (reparação de danos ao ofendido), para
pagamento de custas processuais e multa.

PAGAMENTO DE FIANÇA ARBITRADA. 1. Após a edição da Lei nº 12.403/11, o juiz ao receber o auto de
prisão em flagrante delito, nos termos do art. 310, incisos II e III, do Código de Processo Penal, deverá, após a
sua homologação, decretar a prisão preventiva do acusado ou conceder a liberdade provisória com ou sem
fiança. 2. Ausentes os requisitos que demandem a imposição da medida extrema, a liberdade provisória assume
condição de direito subjetivo do acusado que, obviamente, não pode ser mantido em cárcere unicamente em
razão de não possuir condições econômicas de arcar com o valor da fiança. 3. In casu, a fiança foi reduzida de
R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) para o montante de 01 (um) salário mínimo, não tendo o paciente
recolhido tal valor, estando custodiado provisoriamente há mais de três meses, o que leva a crer que o paciente
seja hipossuficiente. Ademais, o paciente encontra-se assistido pela Defensoria Pública. 5. Não tendo o paciente
condições financeiras para arcar com o pagamento da fiança arbitrada, por força do art. 350, do CPP, não
podendo este permanecer segregado provisoriamente, sendo imperiosa a concessão da liberdade provisória sem
fiança, mediante o cumprimento das condições estabelecidas nos arts. 327 e 328, do mesmo diploma legal. 4.
Ordem concedida, ratificando a liminar a seu tempo deferida, a fim de conceder ao paciente a liberdade
provisória nos autos da ação penal º 0000761-16.2013.8.08.0054, independentemente do pagamento de fiança,
mediante as condições estabelecidas no art. 327 e 328, do CPP. (TJ-ES; HC 0029128-18.2013.8.08.0000;
Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 19/02/2014; DJES 28/02/2014)
75
A PRISÃO PROCESSUAL, A FIANÇA, A LIBERDADE PROVISÓRIA E AS DEMAIS MEDIDAS
CAUTELARES - COMENTÁRIOS À LEI Nº 12.403/11- Artigo doutrinário inserido na Juris Plenum Ouro
nº 21, setembro de 2011.

163
Quando o acusado (ora afiançado) deixa de comparecer a algum ato do processo
ou quando descumpre de forma injustificada alguma medida cautelar imposta
em conjunto com a fiança ou pratica novo ilícito penal, este perde metade do
valor recolhido a título de fiança.

Será considerada quebrada a fiança quando o acusado obstrui o andamento do

processo, descumpre medida cautelar imposta, quando opõe resistência
injustificada a ordem judicial ou quando pratica novo crime.

O acusado perderá a fiança definitivamente quando condenado de forma

irrecorrível não se apresenta para o início do cumprimento da pena. Outra
inovação é que a fiança também pode ser requerida pelos familiares do preso no
balcão do fórum, eis que se trata de direito subjetivo do acusado.

Aos acusados que tiverem quebrado a fiança anteriormente, para acusados em

prisão civil ou militar, ou quando estiverem presentes motivos para a decretação
da prisão preventiva.

A fiança será restituída com juros e correção monetária quando esta for tornada
sem efeito (por exemplo concedida de forma indevida), quando o acusado for
absolvido ou quando for extinta a ação penal.

Se o réu fugir logo após haver apelado da sentença penal condenatória, não
haverá mais o fenômeno processual da deserção, que somente ocorre nos casos
de ação penal privada quando não há o recolhimento das custas processuais de
preparo do recurso.
A respeito confira-se: “CRIMINAL – HABEAS CORPUS – TRÁFICO –
APELAÇÃO NÃO CONHECIDA – RÉU FORAGIDO – DESERÇÃO –
INOCORRÊNCIA – ART. 595 DO CPP JULGADO INCONSTITUCIONAL –
REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA – SÚMULA Nº 347/STJ –
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – ORDEM CONCEDIDA – I-
O Supremo Tribunal Federal entendeu que o art. 595 do Código de Processo
Penal é inconstitucional, o que ensejou a revisão da jurisprudência da Quinta
Turma desta Corte. II- O conhecimento e julgamento do mérito do recurso de
apelação independem do recolhimento do réu à prisão, não havendo que se
falar em deserção, sob pena de ofensa ao Princípio do duplo grau de
jurisdição. Incidência da Súmula nº 347/STJ. Precedentes. III- Deve ser
anulado o acórdão impugnado, a fim de que o Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Norte conheça e analise o mérito do recurso de apelação
interposto pela defesa. IV- Ordem concedida, nos termos do voto do Relator”76

76
(STJ – HC 175.209 – (2010/0101651-3) – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJe 06.12.2010 – p. 536)

164
Liberdade Provisória sem Fiança

Este instituto anteriormente utilizado para os crimes que tinham pena máxima
superior a dois anos e desde que o acusado comprovasse sua primariedade, seus
bons antecedentes, emprego licito, residência fixa e quando não houvessem
requisitos para a decretação de sua prisão preventiva, hoje é reservado aos
acusados que não tenham condições financeiras para pagamento da fiança
fixada77 ou para quando o acusado age amparado por qualquer excludente da
ilicitude. Vide a este respeito o artigo 310 paragrafo único do CPP que dispõe:

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o

agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do
art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal,
poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória,
mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de
revogação.

Prisão Preventiva

Como foi dito a prisão preventiva é uma medida excepcional e somente deve ser
decretada em casos de extrema necessidade para a investigação ou para o
processo criminal. Com maior ênfase temos: “A prisão preventiva deve ser
decretada apenas quando absolutamente imprescindível, dada a sua natureza
excepcional, devendo ser demonstrado, concreta e objetivamente, qual é o
comportamento ou a situação que está colocando em risco a ordem pública ou
econômica, tumultuando a instrução criminal ou ameaçando a aplicação da
lei penal”.78
Tem cabimento nos crimes com pena máxima superior a quatro anos, nos crimes
hediondos, nos crimes de racismo, nos crimes que atentem contra a soberania
nacional, aos réus reincidentes, nos crimes praticados com violência doméstica,
familiar, contra a mulher, criança, adolescente, enfermo ou pessoa com
deficiência, ou para garantir a eficácia de medida cautelar ou quando houver
dúvida sobre a identidade do acusado. Permanecem ainda os demais requisitos
como a garantia da ordem pública, econômica, garantia da aplicação da lei penal
e quando descumprir o acusado a medida cautelar.

77
“HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CRIMES DE LESÃO CORPORAL CULPOSA E
CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR EM ESTADO DE EMBRIAGUES. FIANÇA ARBITRADA EM
VALOR EXCESSIVO, CONSIDERANDO A CONDIÇÃO ECONÔMICA DO PACIENTE. PEDIDO DE
REVI-SÃO DO VALOR ARBITRADO NÃO EXAMINADO. ART. 350 DO CPP. FIANÇA PRESTA-DA
AINDA EM VALOR EXCESSIVO. Verificando o juiz a impossibilidade de ser prestada a fiança, poderá
conceder ao réu o benefício da liberdade provisória mediante compromisso. Ordem concedida”.
78
(TRF 1ª R. – HC 678116020104010000/BA – Rel. Juiz Fed. Conv. Murilo Fernandes de Almeida – DJe
11.02.2011 – p. 84) v88.

165
Saliente-se que não cabe decretação de prisão preventiva quando o acusado
pratica o fato agasalhado por qualquer excludente de ilicitude (legítima defesa,
estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular
de um direito). Sob pena de nulidade deve ser suficientemente fundamentada, a
decisão que decreta a prisão preventiva(art. 93, IXda CF/88).

Recebendo o auto de prisão em flagrante, poderá o Magistrado:

a) Relaxar a prisão em flagrante, se verificar a ocorrência de vicio ou

irregularidade;
b) converter a prisão em flagrante em prisão preventiva;
c) fixar fiança ou medida cautelar;
d) conceder liberdade provisória se verificar que o acusado agiu amparado
por alguma causa excludente de ilicitude.

A lei processual (lei federal 12.403 de 04 de maio de 2011) se aplica de

imediato aos fatos ocorridos antes ou depois de sua vigência, podendo ser
aplicada de ofício pelo magistrado ou através de provocação das partes.

As Medidas Cautelares Cautelares Substitutivas à Prisão:

Medidas cautelares são restrições ao direito de ir e vir do cidadão como medida

alternativa a decretação da prisão cautelar. As medidas cautelares devem ser
aplicadas quando absolutamente necessárias para a investigação ou para o
processo criminal. As medidas cautelares podem ser aplicadas de ofício pelo
magistrado, ou mediante provocação do Ministério Público, da vítima, do
Delegado de Polícia ou mesmo do acusado. Podem ser aplicadas isoladamente
ou de forma cumulativa.
Em qualquer momento do processo ou da investigação podem ser alteradas
(podendo ser alterada para uma mais benéfica ou mais grave), podem ser
canceladas, redecretadas, dependendo, obviamente, da necessidade para o
processo ou para a investigação.
Em caso de descumprimento da medida cautelar, pode o Juiz agravar as
condições e em último caso converter a medida cautelar em prisão preventiva.
Podem ser decretada de ofício, mas caso não seja caso de urgência, deverá o
acusado ser intimado ou citado para manifestação sobre a pretensão em
obediência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, já que envolve
restrição ao direito de ir e vir. Saliente-se que não cabe decretação de medida
cautelar em crimes que não sejam apenados com pena privativa de
liberdade.

166
São características das medidas cautelares:

a) fungibilidade podem ser cassadas, redecretadas, cumuladas, alternadas

(rebus sic stantibus) dependendo da necessidade e da adequação ao caso
concreto;
b) periculum in mora e o fumus boni juris (necessidade e adequação ao
crime, a investigação criminal, prevenção de novos delitos);
c) existência de processo ou investigação em curso.

As medidas cautelares previstas na Lei 12.403/11 sã o:

1- Comparecimento periódico a Juízo;

2- Proibição de frequência ou permanência em determinados
lugares;
3- Proibição de contato com certas pessoas;
4- Proibição de se ausentar da comarca;
5- Recolhimento domiciliar no período noturno;
6- Suspensão do exercício de atividade, função pública;
7- Internação provisória em hospital psiquiátrico;
8- Fiança;
9- Monitoramento eletrônico.

Prisão Domiciliar

É o recolhimento do acusado em sua própria residência de forma cautelar. O

recolhimento domiciliar era anteriormente concedido apenas para os condenados
em regime aberto. Para a concessão da prisão domiciliar é necessária prova de
que o réu é maior de oitenta anos, que é debilitado por doença grave, de que
a presença do réu é imprescindível para o cuidado de pessoas com menos de
seis anos de idade, pessoa enferma ou deficiente que dele dependa ou no
caso de gestante no sétimo mês de gravidez e que esta gravidez seja de alto
risco.

Muitos autores e processualistas brasileiros criticaram a Lei Federal número

12.403 de 04 de maio de 2011, que institui diversas medidas cautelares
alternativas à prisão preventiva, bem como procedeu a inúmeras alterações no
instituto da fiança, alegando que referida lei iria incentivar a criminalidade, pois
os criminosos iriam facilmente escapar das malhas da justiça.
Louváveis argumentos à parte ditados por ilustres operadores do Direito,
referida argumentação não poderá, com o devido respeito, ser sustentada, uma
vez que a lei ora em comento, terá maior eficácia do que a legislação antiga.
Primeiramente, devemos ao analisar referida lei, verificarmos qual é a situação
dos presos no Brasil. A população carcerária mais que dobrou nos últimos dez

167
anos. Saiu de 233 mil presos, em 2000, para 496 mil no ano passado - um salto
de 113%. Segundo dados do DEPEN (Departamento Penitenciário Nacional), do
Ministério da Justiça, só entre 2000 e 2005, a quantidade de presos subiu 55%,
somando 361 mil.
A prisão provisória, que inclui os flagrantes e as medidas cautelares, se
multiplicou nos últimos anos. Em 2010, eram 165 mil presos provisórios, cerca
de 40% do total de presos no ano. Desde 2005, quando os provisórios eram 91
mil, o aumento foi de 80%.
Mais de 36% dos encarcerados nas penitenciárias brasileiras são presos
provisórios. Somando a quantidade de presos nas delegacias, 56.514, mais a
população carcerária das penitenciárias, 417.712, o Brasil tem um total de
473.626 pessoas presas. São 152.612 presos provisórios. Os dados são do
Sistema de Informações Penitenciárias – INFOPEN, do Ministério da Justiça,
que recebe informações, pela internet, sobre os estabelecimentos penais e a
população prisional, direto das Secretarias estaduais de Segurança Pública. Um
terço dos presos não tem sentença penal condenatória transitada em julgado.
A conclusão a que se chega é a de que existem muitos presos provisórios no
Brasil aguardando julgamento, de sorte que vários deles poderiam estar em
liberdade mediante o pagamento de fiança ou mesmo em liberdade mediante
uma medida cautelar.
A Nova Lei vem em consonância com vários entendimentos de nossos Tribunais
Pátrios, e dentre eles destacamos os seguintes julgados:

“A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter

excepcional” (HC 90.753/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello,
DJU de 22/11/2007), sendo exceção à regra (HC 90.398/SP, Primeira
Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 17/05/2007).

Assim, é inadmissível que a finalidade da custódia cautelar, qualquer que seja

a modalidade (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva,
prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão em razão de sentença
penal condenatória recorrível) seja deturpada a ponto de configurar uma
antecipação do cumprimento de pena (HC 90.464/RS, Primeira Turma, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 04/05/2007).
Medida de exceção que é, a prisão cautelar deve ser imposta - ou mantida
somente se houver motivação idônea, demonstrando a necessidade da
segregação. (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 153.497; Proc.
2009/0222202-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 19/08/2010;
DJE 06/09/2010).
A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida
de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando
atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal.

168
Isso porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a
regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como tem insistido esta
Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do
princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade. (Superior
Tribunal de Justiça STJ; HC 97.809; Proc. 2007/0309983-6; SP; Sexta Turma;
Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 09/03/2010; DJE 29/03/2010).
Na verdade o instituto da prisão preventiva que hoje através da Lei 12.403 é
uma exceção, anteriormente a referida lei era uma regra, de sorte que, as prisões
cautelares nada mais, nada menos, eram um cumprimento antecipado da pena,
sem que houvesse juízo de condenação.
Na verdade, devemos considerar a nova lei por outro aspecto: certamente a nova
lei diminuirá consideravelmente os presos provisórios já que estes poderão ser
agraciados com a imposição de medidas cautelares ou de fiança, reservando-se a
prisão preventiva para a sua real função que é a de ser reservada unicamente
para os casos excepcionais, graves em que a medida seja a última solução para a
defesa da sociedade.
Por outro lado, com a nova lei o instituto da fiança ganhou novos contornos e
nova roupagem, com a modificação de valores. Anteriormente a lei, poucos ou
raros eram os casos em que a fiança era fixada, optando, muitas vezes o
Magistrado por conceder a liberdade provisória sem qualquer obrigação, salvo a
do acusado comparecer a todos os atos processuais. Vários foram os casos em
que os réus diante de sentenças penais condenatórias simplesmente
desapareciam, fazendo com que aumentasse o número de mandados de prisão
para serem cumpridos pela Polícia brasileira. Não havia qualquer vinculação.
Com a nova lei, a fiança uma vez concedida, certamente trará os acusados para o
processo, uma vez que sua ausência implicará na perda de metade do valor pago,
fazendo com que o acusado, antes de empreender fuga, pense que poderá perder
o valor que havia pagado a título de fiança. Em suma, além de perder sua
liberdade, corre o risco de perder também o valor pago com a fiança.
Também, a nova lei, prestigiou a vítima que anteriormente era discriminada e
principalmente desamparada. Anteriormente quando o acusado era libertado,
sem qualquer pagamento, a vítima esquecida por nossos legisladores fica
completamente desamparada, eis que se desejasse a reparação dos danos
sofridos com o crime, deveria ingressar com ação judicial, provar o dano, e
ainda ter a sorte do acusado possuir patrimônio para lhe propiciar o
ressarcimento de seus danos.
A utilização do valor da fiança para pagamento dos danos causados pelo crime é
uma consequência da sentença penal condenatória, vez que o juiz criminal
depois de aplicar a pena ao acusado, deverá fixar o valor mínimo de
indenização.
Vejamos: “ao juízo criminal restou imposto o dever de, ao proferir sentença
penal condenatória, também condenar o réu ao pagamento de um valor mínimo,
em favor do ofendido ou de seus sucessores, como forma de reparar os danos

169
civis decorrentes da conduta ilícita praticada. Ressalva, no entanto, a lei
processual penal, a possibilidade de o interessado, além de desde logo executar
civilmente a sentença penal condenatória transitada em julgado, propor ação
de liquidação para apurar o quantum debeatur que entenda ser devido para
além do mínimo já fixado”79.
Ora, se o Juiz criminal quando da prolação da sentença condenatória deve fixar
valor mínimo para indenização pelos danos causados, o que constitui um direito
da vítima, foi necessário também criar um mecanismo para que este objetivo
fosse alcançado, e nada mais justo do que a fiança ser utilizada para este fim,
evitando-se, assim que a vítima ingresse com nova ação, uma vez que poderá ter
o valor recolhido a título de fiança para ser usado como um bem para garantia
do pagamento da dívida.
A nova lei, com a fiança procura corrigir esta flagrante injustiça: o valor pago a
título de fiança será usado para o pagamento das custas processuais e
primordialmente para o pagamento dos danos causados com o crime. De uma
forma ou de outra, aquele valor pago a título de fiança será usado para o
pagamento dos danos causados pelo crime, garantindo-se a vítima um valor para
que possa receber em caso de condenação do acusado, eis que o valor pago a
título de fiança fica depositado em conta judicial no próprio processo.
Suponhamos que o acusado não possua bens que possam amparar uma ação
executiva, com a nova lei, pelo menos o valor da fiança será usado para
minimizar o prejuízo sofrido pela vítima.
A lei é benéfica para o processo nestes três pontos: obriga o acusado a
comparecer aos atos processuais sob pena de perder metade do valor da fiança;
garante a vítima, mesmo que parcialmente, o valor para reparação do dano que
estará depositado no processo a título de fiança; e contribuirá para a diminuição
do percentual dos presos provisórios que aguardam julgamento, com a adoção
destes novos mecanismos substitutivos à prisão.

A fiança, com o advento da Lei 12.403 de 04 de maio de 2011, sofreu diversas

alterações no tocante aos valores e a autoridade que tem competência para fixá-
la. Assim, a nova lei apenas e tão somente prestigiou o entendimento de que a
prisão preventiva deve ser reservada para os delitos de maior gravidade, bem
como para os processos ou para as investigações em que a prisão do acusado
realmente se afigura como essencial para a aplicação da lei penal.
Alguns operadores do direito são críticos com a lei nova, afirmando que a
mesma será um fomento à criminalidade, e que as pessoas deixarão de ser presas
durante o curso do processo, incentivando a prática de novos crimes.
Todavia, a situação é bem outra. A nova lei ao fixar os valores contribui
efetivamente para a presença do acusado em todos os atos processuais, sob pena
79
Reparação de Danos: sobre o Dever Imposto ao Juiz de Fixar Valor Mínimo de Reparação dos Danos Civis
Causados pela Infração quando da Prolatação da Sentença Penal Condenatória - Implicações da Lei nº
11.719/08 no Âmbito do Processo Civil e do Processo Penal- Tiago Figueiredo Gonçalves- Artigo publicado
na Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal nº 36 - Jun/Jul de 2010.

170
deste não o fazendo, o valor da fiança ser perdido. Por outro lado, nunca é
demais lembrarmos que a situação do sistema carcerário brasileiro é caótica.
Uma terça parte dos presos brasileiros são presos provisórios que aguardam
decisão da justiça. Além disso, a fiança poderá ser utilizada para pagamentos
dos danos causados pelo crime, garantindo, de forma menos que parcial uma
resposta para o pagamento imediato dos danos que somente ocorria após vários
e vários anos de demanda na esfera cível, isso se o acusado tivesse patrimônio
para pagamento da indenização.
É um novo mecanismo colocado a disposição do juiz criminal brasileiro, que
antes teria de optar entre decretar a prisão provisória do acusado ou permitir que
este respondesse o processo em liberdade, sem qualquer obrigação ou
compromisso. Finalmente, em muitos processos criminais, o tempo que o
acusado permanecia preso cautelarmente era muito maior do que a sanção
aplicada, fazendo com que a sanção cautelar fosse muito mais gravosa do que a
pena final.

CAPÍTULO CITAÇÃO E INTIMAÇÃO

O processo como vimos é um ato de três pessoas. Ele se aperfeiçoa com

a integração do réu ao processo, e isso é realizado através do chamamento deste
ao processo, através da citação.

CITAÇÃO é o ato pelo qual o réu é chamado a juízo a fim de que se defenda.É
o ato pelo qual se leva ao conhecimento de alguém, qual seja, o réu de que uma
denúncia ou uma queixa-crime foi recebida pelo Poder Judiciário e de que foi
determinado que ele apresente a resposta ou a defesa preliminar no prazo de dez
dias.
A citação somente ocorre uma única vez durante o processo. Diferencia-se da
intimação, uma vez que esta última, é a comunicação por parte do Judiciário
informando aos interessados que foi praticado um ato no processo. Já a
notificação, também usada em nossa legislação, é a ciência que é dada a alguém
de um despacho, decisão ou outro ato, para que a parte interessada seja
compelida a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, sob pena de aplicação de
alguma sanção.

A citação pode ser REAL que é feita de forma PESSOAL ao réu, através de
MANDADO (ordem do juiz) e através de oficial de justiça. A citação real é
aquela que efetivamente ocorre no processo. Devemos nos lembrar que no
processo penal, temos a citação por hora certa (no caso do réu)) e também não
existe a citação por carta com aviso de recebimento, vez que no processo penal a
citação somente é válida se esta se dirigir única e exclusivamente a pessoa a ser
citada.

171
De outro lado, devemos mencionar que existe também a citação ficta, qual seja,
aquela em que o legislador presume, supõe e imagina que tenha ocorrido, e
temos como exemplo a citação por via editalícia.

É feita também através de REQUISIÇÃO que é feita ao preso e aos militares.

Sobre a citação é necessário lembrarmos que esta pode ser realizada em
qualquer dia ou horário, bem como caso o réu seja citado ou citado e não atenda
o chamamento judicial será considerado revel.

Quando o réu residir em outra Comarca, diferente daquela onde é processado a

citação através de CARTA PRECATÓRIA. Quando o réu reside em outro país,
diferente daquele onde é processado, a citação se faz através de CARTA
ROGATÓRIA. Caso o réu esteja respondendo a processo em Instância Superior
(como por exemplo nos casos de competência originária ou caso de prerrogativa
de função será citado ou intimado dos atos processuais através de carta de
ordem).

Urge salientar que o acusado preso será citado ou intimado dos atos do processo
pessoalmente, o mesmo ocorrendo com os Membros do Ministério Público, os
defensores dativos e os Defensores Públicos. A única exceção à esta regra é em
relação aos advogados constituídos que serão intimados da sentença através de
publicação nos órgãos incumbidos de dar ciência oficial dos atos, como o Diário
Oficial da União ou dos Estados.
De suma importância é a disposição contida no artigo 366 do Código de
Processo Penal. Caso o acusado esteja em local incerto e não sabido, será citado
por edital. Caso o mesmo, citado por edital, não compareça no dia aprazado e
nem constitua (contrate) um advogado, a conseqüência será a suspensão do
processo até a sua localização, podendo ser decretada a sua custódia cautelar, e
também o prazo prescricional, que durará até o termo final da prescrição do
delito a ele imputado.

Existe também a citação FICTA que é aquela modalidade em que o acusado é

chamado para integrar o processo POR EDITAL, que é afixado na sede da
Comarca e publicado no Diário Oficial.

Utiliza-se da citação por edital quando:

 o réu não for encontrado;
 o réu estiver em local inacessível.

172
A citação é importante porque através dela se consegue o chamamento do réu a
Juízo para que se defenda, assegurando o exercício da amplitude de defesa.
Com a citação, instaura-se o processo, sendo o mesmo instado a apresentar a sua
resposta a acusação ou defesa preliminar no prazo legal de dez dias.
Os Prazos para a citação por edital:
 Regra Geral: 15 (quinze) dias - CPP, art. 361.
Exceções:
 Réu que se encontra em lugar inacessível: 15 (quinze) dias CPP, art. 363,I,
cc.364.
 Quando incerta a pessoa que deva ser citada: 30 (trinta) dias. CPP, art. 363, II,
cc. 364.
 Réu no estrangeiro (lugar sabido ou não), sendo a infração afiançável:
30 dias (art. 367 do CPP).

DIFERENCIAÇÃO:

 CITAÇÃO: é o chamamento do réu à Juízo para defender-se e somente ocorre

uma vez no processo.

 NOTIFICAÇÃO: é a ciência de um ato que vai realizar-se (FUTURO).

 INTIMAÇÃO: é a ciência de um ato já praticado. Pode ocorrer várias vezes

dentro de um mesmo processo (PASSADO).

CAPITULO SENTENÇA

Para todo direito violado, a parte lesada tem direito a uma ação, necessária
para a garantia dos seus direitos. Por meio da atuação das partes, do direito de
ação, é que o Estado, pela atuação jurisdicional aplica o direito ao caso concreto.
O pedido do autor pode ser acolhido totalmente pelo Juiz,; nesse caso,
temos o que se denomina de sentença de procedência. Pode ocorrer também que
o Juiz rejeite todos os pedidos do autor, denominada, então, a sentença de
improcedência. Também pode ocorrer a hipótese do Juiz acolher em parte o que
foi pedido pelo autor, o que gera, então, a sentença de parcial procedência.

173
 A função do Estado é a de garantir a paz social, pela atuação jurisdicional
que é exercida por meio da ação, que delimita o campo de atuação jurisdicional.
O campo de atuação do Poder Judiciário é delimitado pelo pedido formulado
pelo autor, no qual a atuação jurisdicional é delimitada àquilo que foi requerido
pelo autor em sua petição inicial.
A sentença de procedência é aquela que concretamente atua no mundo dos
fatos, transforma a desordem em ordem e garante a paz social. Já a sentença de
improcedência, não gera efeitos de natureza alguma no campo dos fatos, uma
vez que preserva o “status quo ante”.
A sentença de procedência gera um juízo de acolhimento do pedido do
autor; fica consignado que, no caso de sentença de improcedência, ela gera um
juízo de rejeição do pedido, haja vista que mantém o “status quo ante”.
Tal fato de se reconhecer na parte dispositiva a sucumbência, porque na
sentença de procedência somente o acusado, a princípio, poderia recorrer. Já na
sentença de improcedência somente o autor poderia recorrer, e por conseguinte,
havendo sucumbência reciproca como no caso de parcial procedência ambas as
partes podem impugnar a sentença através do competente recurso.
Desnecessário lembrar, que por princípio de ordem constitucional, todas
as decisões do Juiz devem ser motivadas. Também vale ressaltar que a sentença,
quando proferida pelo Juiz em regra geral, torna-se imutável para o juiz que a
proferiu: só pode ser alterada por recurso competente, ou corrigida, por meio de
embargos de declaração, quando possuir lacunas, obscuridade ou omissões.
A estrutura formal da sentença se divide em relatório, fundamentação e
parte dispositiva. Os tipos de sentença são intimamente ligados ao pedido
formulado pelo autor, que pode classificá-las em ações declaratórias,
constitutivas, condenatórias, e um último tipo, descrito por Pontes de Miranda,
como uma sentença de natureza mandamental.
A sentença é o ato processual, de atividade intelectiva do juiz, que põe fim
ao processo, julgando ou não o seu mérito. A sentença que aprecia o mérito é

174
denominada de sentença definitiva, e a sentença que extingue o processo sem
apreciar o mérito é denominada de sentença terminativa.
Já as decisões interlocutórias são aquelas decisões do Juiz que dirimem
questões levantadas no curso do processo relacionadas com a marcha ou
regularidade do processo, e exigem um pronunciamento do juiz sobre a questão,
sem adentrar no mérito da causa. Decisão interlocutória é o pronunciamento do
Juiz que, não coloca fim ao processo, resolve questão incidente ou provoca
algum gravame à parte ou interessado. Ainda que decida questão de mérito, se a
decisão não colocar fim ao processo é interlocutória, impugnável pelo recurso
em sentido estrito ou no caso de execução penal da Lei 7.210/84, impugnável
através de Agravo.
O conteúdo do ato é irrelevante para qualificá-lo, importa somente a
finalidade do mesmo ato: se ele extingue o processo é sentença, se não extingue
o processo é decisão interlocutória. Vale ressaltar que nas decisões
interlocutórias impugnáveis, previstas no artigo 581 do CPP, é que o juiz pode
voltar atrás na decisão, operando-se, assim, o efeito regressivo do recurso.
As sentenças proferidas na primeira fase do processo do Júri são
classificadas em sentença de pronúncia quando o juiz verifica que estão
presentes a autoria e a materialidade. Já sentença de impronúncia é aquela que é
proferida quando falta ou a autoria ou materialidade. Absolvição sumária ou
liminar é aquela sentença que o juiz verifica desde logo que presentes
encontram-se as causas excludentes de antijuridicidade ou causas de isenção de
pena e, ainda, a desclassificação é aquela decisão do juiz que importa na rejeição
do pedido anterior de crime mais grave, mas no acolhimento de uma nova
classificação de crime punido com pena menos gravosa.
A sentença condenatória impõe ao réu o cumprimento da pena ou da
medida de segurança. Além disso, tem como efeitos o de tornar certa a
reparação do dano, causa a perda em favor da União das armas e objetos
utilizados na prática delituosa, bem como causa a perda do cargo, mandato ou

175
função pública nos casos de condenação de até um ano nos crimes contra a
administração pública e de acima de quatro anos nos demais crimes. Acresça-se
que, em caso de crime contra filho, tutelado ou curatelado, causa a perda do
poder familiar e, também, em casos específicos, a inabilitação para dirigir. Caso
seja absolvido, deve ser colocado imediatamente em liberdade, as medidas
assecuratórias deixam de subsistir, e em caso de sentença absolutória imprópria,
ocasionará a aplicação de medida de segurança.
De forma clássica temos dois tipos principais de sentença:

a) sentença definitiva: aquela que põe termo ao processo, sem apreciar o seu
mérito.
b) sentença terminativa: aquela que põe termo a relação processual,
decidindo o mérito da causa.

Toda a sentença possui Requisitos Formais: o relatório – exposição daquilo que

foi apurado no processo; a motivação que é a fundamentação do magistrado a
respeito do que foi exposto; e a conclusão que é a decisão do juiz a respeito do
caso.

Observação: toda a decisão judicial deve ser fundamentada, sob pena de

nulidade. Sentença sem fundamentação, portanto, é nula de pleno direito.

Quando a sentença lacunosa, obscura ou ambígua, neste caso para aclarar e

reparar o erro do Magistrado que a proferiu a lei expressamente prevê a
utilização dos embargos de declaração, que servem para corrigir, aclarar ou
mesmo completar a sentença corrigindo a falha havida.

Toda a sentença deve observar o Princípio da relatividade ou da

correspondência, qual seja, a Denúncia ou a queixa crime ofertadas pelo autor
da ação penal delimitam o poder do juiz em julgar a lide. Assim, deve existir a
correlação entre aquilo que foi pedido e a decisão do juiz. Assim, de forma
resumida, a sentença deve corresponder a acusação, ou seja, o pedido formulado
delimita a atuação jurisdicional.

Temos as seguintes espécies de Sentença no Direito Processual Penal:

176
1- Sentença Absolutória: cujo os fundamentos estão expressos no artigo 386 do
Código de Processo Penal.

Aquela que julga improcedente a ação penal. IMPROCEDENTE

São eles:

1) estar provada a inexistência do fato;

2) não haver prova da existência do fato;
3) não constituir o fato infração penal;
4) não existir prova de ter o réu concorrido para a prática da infração penal;
5) existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena;
6) não existir prova suficiente para a condenação.

São os seguintes os efeitos da sentença absolutória:

 mandar por o réu em liberdade se este estiver preso (alvará de soltura);

 ordenar a cessação das medidas cautelares;
 aplicar medida de segurança, se cabível, no caso do absolutamente
inimputável;

2- Sentença Condenatória:

É aquela que julga, no todo ou em parte, a pretensão punitiva procedente.

PARCIALMENTE PROCEDENTE OU TOTALMENTE PROCEDENTE.

Neste tipo de sentença, ocorre o seguinte:

 o juiz aplica a pena principal;

 impõe, se foro caso, aos inimputáveis as medidas de segurança;
 mencionar as circunstâncias agravantes e atenuantes;
 mencionar o regime a ser observado no cumprimento de pena;
 decidir se o réu pode recorrer em liberdade;

Note-se que para a aplicação da pena, nosso sistema penal adota o sistema
trifásico. Na primeira fase, o Magistrado seguindo os ditames do artigo 59 do
Código Penal, aplica a pena base. A seguir, deverá analisar a presença das
circusntâncias agravantes e atenuantes genéricas, analisando, por fim a
existência de qualificadoras, causas gerais e especiais de aumento e
diminuição de pena. Posteriormente, chegando a pena final, deverá fixar o

177
regime de cumprimento de pena que poderá ser o fechado caso a reprimenda
imposta seja superior a oito anos, ou o acusado reincidente ou réu acusado da
prática de crime hediondo. Caso a reprimenda seja superior a quatro anos e
não exceda a oito anos, sendo o acusado primário, o regime será o regime
semi-aberto. Caso a reprimenda seja até quatro anos, o juiz poderá fixar o
regime aberto para inicio de cumprimento de pena. Também deve o juiz
analisar se é o caso de substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direito, quando o acusado é primário, e a pena não ultrapasse os
quatros anos e em crime culposo qualquer que seja a reprimenda. Caso a
pena seja até seis meses, poderá fixar apenas a pena de multa, se a pena é
superior a seis meses e não excede a um ano poderá fixar a multa ou uma
pena restritiva de direitos e caso a pena seja superior a um ano poderá fixar a
pena de multa e uma pena restritiva ou duas penas restritivas, todas elas
previstas no artigo 44 do Código Penal. Caso a substituição da pena não seja
possível e a reprimenda não ultrapasse dois anos, poderá o juiz suspender a
execução da pena por um período de dois a quatro anos, concedendo a
suspensão condicional da pena, conhecida entre nós como sursis.
Por fim, deverá decidir se o acusado pode recorrer da sentença em liberdade,
e somente determinar a custódia do acusado para recorrer se estiverem
devidamente presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva,
ou se o acusado permaneceu preso durante todo o processo.

Note-se que de uma sentença poderá caber: a) no prazo de dois dias caso a
sentença seja omissa, lacunosa, obscura ou contraditória os embargos de
declaração; b) para combater o fundamento da sentença e tentar reforma-la
através de recurso ao Tribunal, caberá o recurso de apelação, no prazo de
cinco dias; c) nos juizados especiais criminais o prazo para recurso é dez
dias, devendo ser apresentada a petição de interposição mais as razões do
recurso; d) em casos extremos, caso o acusado esteja preso, ou que lhe seja
determinada a prisão para recorrer deverá o interessado impetrar ordem de
habeas corpus junto ao Tribunal; e) caso a sentença já tenha passado em
julgado, e havendo provas novas de inocência ou que a sentença tenha sido
proferida com base em elementos de convicção comprovadamente falsos,
poderá o interessado ingressar com revisão criminal; f) no procedimento do
júri, em sua primeira fase da sentença de pronúncia caberá o recurso sem
sentido estrito, nos demais casos de impronuncia, absolvição sumária e
desclassificação, por ausência de previsão no recurso em sentido estrito, cujo
o artigo 581 do Código de Processo Penal é taxativo, caberá recurso de
apelação, e na segunda fase do procedimento do júri da decisão proferida
pelo Conselho de Sentença, caberá também recurso de apelação, não sendo
excluída, a apresentação de embargos de declaração e habeas corpus como
explicitado anteriormente.

178
EFEITOS DA CONDENAÇÃO

Temos dois efeitos principais, um no campo civil e outro no campo penal.

No campo civil: torna certa a obrigação de reparar o dano, perda para a
União dos instrumentos e armas usadas no crime; no campo penal a imposição
das penas e o lançamento do nome do réu no livro denominado “rol dos
culpados”.

Recurso cabível: em se tratando de sentença o recurso cabível é o de apelação,

e se tratando de sentença interlocutória prevista no artigo 581 do CPP a
impugnação que se oferece é o recurso em sentido estrito.

São os seguintes os TIPOS DE SENTENÇA:

DEFINITIVAS: as que põem fim ao processo, decidindo o mérito (absolvendo

ou não);

TERMINATIVAS: aquelas que põe fim ao processo sem decidir o mérito;

GENUÍNA OU PRÓPRIAS: aquelas que põe fim ao processo condenando ou

absolvendo;

IMPRÓPRIAS: são aquelas que o juiz absolve, mas impõe a medida de

segurança;

SUICIDAS: as sentenças cujo dispositivo contraria as razões invocadas na

fundamentação,

CONDICIONAIS: são as sentenças cuja execução depende de uma condição

suspensiva, por exemplo, quando o juiz condena o réu, mas aplica a ele o
sursis;

VAZIAS: são aquelas que são passíveis de anulação por falta de

fundamentação ou aquelas que não enfrentam o mérito.

Em nosso ordenamento jurídico é proibida toda e qualquer reforma da sentença

para agravar a situação do réu, quando somente este tiver recorrido. Para
reformar para pior a condição sine qua non é que haja recurso do Ministério

179
Público ou do querelante. Nosso ordenamento jurídico prevê a ocorrência da
reformatio in melius, que ocorre quando somente o Ministério Público apela,
todavia, neste caso, mesmo sem recurso do acusado, sua situação pode ser
melhorada. Por fim, temos a reformatio in pejus indireta, que ocorrerá quando
um recurso anterior anula a sentença que impôs uma pena, determinando ao Juiz
que aplique outra sentença, sendo que, nesta segunda sentença a pena aplicada
jamais poderá ser superior a pena que anteriormente foi aplicada, mas que foi
anulada.

OCORRÊNCIAS NA SENTENÇA:

1- quando a denúncia tipifica crime maior e na sentença o juiz aplica crime

menor= DESCLASSIFICAÇÃO.

2- EMENDATIO LIBELI (artigo 383) : é a definição de nova capitulação.

Trata-se da correção na peça acusatória. É o exercício correcional, existe a
narração do fato, MAS EXISTE ERRO NO SEU ENQUADRAMENTO
LEGAL. Ex: O Ministério Público descreve fato como estelionato, mas ao
elaborar a denúncia, capitula como sendo o de apropriação indébita. Note-se
que o acusado se defende dos fatos e não da capitulação dada na denúncia,
razão pela qual, se o fato foi narrado de forma correta, todavia, a tipificação
foi realizada de maneira errônea, pode ser aplicada a pena, mesmo que o
crime tenha pena maior.

3- MUTATIO LIBELI (ART. 384) : neste caso, não há erro na capitulação do

crime, mas, os fatos foram narrados de forma correta pelo MP, todavia, os
fatos narrados demonstram a ocorrência de crime mais grave, tratando-se,
pois na mudança dos fatos ou da mudança na acusação. TRATA-SE DA
NOVA DEFINIÇÃO DO FATO. Neste caso para estabelecer bem a
diferença, o fato foi narrado corretamente, bem como a capitulação, todavia,
durante a instrução através da prova colhida observou-se a prática de crime
mais grave, neste caso, o Juiz deve determinar que a denuncia seja aditada
para capitulação de crime mais grave e abrir prazo para a defesa se
manifestar e produzir provas, para daí somente, se for o caso, condenar por
crime mais grave.

Ao contrário da desclassificação: passa de crime menos grave para crime mais

grave.

Ex: Na denúncia o Ministério Público aponta o crime de furto contra o réu. No

decorrer da instrução comprova-se que o furto era qualificado. Outro exemplo o

180
crime culposo para doloso ou de lesão corporal grave para lesão corporal
gravissima.

NESTE CASO:

 o JUIZ MANDA AOS AUTOS PARA O MP ADITAR A DENÚNCIA;

 ABRE PRAZO PARA A DEFESA SE MANIFESTAR DE TRÊS DIAS

PARA QUE ESTA SE QUISER APRESENTE NOVAS PROVAS.

As sentenças da primeira fase do PROCEDIMENTO DO JÚRI:

- PRONÚNCIA: determina o julgamento do réu pelo Conselho de sentença,

desde que existam indícios de autoria e prova de materialidade. Na pimeira
fase do Júri, prevalece o in dubio pro societatis;
- IMPRONÚNCIA: aquela que o indíviduo não vai a Júri por falta de autoria
ou de materialidade. Neste caso, se futuramente a prova de autoria ou de
materialidade for descoberta, o processo poderá ser reaberto;
- DESCLASSIFICAÇÃO: O réu está sendo processado por cime mais grave e
a sentença considera que houve crime menos grave. Ex: de homicídio
qualificado para homicídio simples; de crime doloso para culposo;
- ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA: o réu não vai a Julgamento Popular porque o
juiz entende que ele agiu amparado por alguma causa excludente.amparado
por alguma causa excludente.

Note-se, na primeira fase da sentença de pronuncia caberá o recurso em

sentido estrito, e nas demais caberá o recurso de apelação.

A REVISÃO DA SENTENÇA NO DIREITO PROCESSUAL PÁTRIO

NOS CASOS DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA E DE
PRONÚNCIA:

Para que seja aplicada pena ao agente no direito brasileiro necessário se faz com
que o agente seja imputável. Segundo Júlio Fabbrini Mirabete: “há
imputabilidade quando o sujeito é capaz de compreender a ilicitude de sua
conduta e de agir de acordo com esse entendimento. Só é reprovável a conduta
se o sujeito tem certo grau de capacidade psíquica que lhe permita
compreender a antijuridicidade do fato e também de adequar essa conduta a

181
sua consciência. Quem não tem essa capacidade de entendimento e de
determinação é inimputável, eliminando-se a culpabilidade”80

Anteriormente à reforma do Código Penal Brasileiro que se deu no ano de

1.984, o sistema adotado era o do duplo binário, qual seja, o condenado recebia
uma pena e mais a medida de segurança. Após a reforma, adotou-se o sistema
vicariante qual seja, o acusado recebe pena no caso de imputável ou medida de
segurança, se inimputável, não se permitindo a aplicação de pena mais a medida
de segurança.

No Brasil para aferição da imputabilidade adota-se o critério bio-psicológico,

qual seja, é levada em conta a idade do acusado (deve ser ele maior de 18 anos),
somando-se ao fator psicológico que é a de ter pleno discernimento mental ou
psicológico para entender que o ato que ele está praticando é ilícito.81

Analisando o tema em questão, JOSÉ FREDERICO MARQUES, assim definiu:

"a inimputabilidade, no Direito Penal brasileiro, resulta de fatores, elementos e
pressupostos que se aglutinam e sucedem. Indaga-se, em primeiro lugar, da
idade do agente. Só o homem que tenha atingido 18 anos pode ser considerado
imputável. Sobre esta base biológica descansa a capacidade penal, entendida
como a própria imputabilidade. Atingida a maioridade penal, o sujeito poderá
ser inimputável se existir um fato de ordem biológica que possa comprometer a
sua faculdade de autodeterminação. Ou os estados patológicos e de
imaturidade mental previstos no art. 26, ou os estados de inconsciência
enquadráveis no art. 28.A esse elemento ou fator biológico se acrescentam, em
seguida, os coeficientes psicológicos da autodeterminação. Só então ocorrerá a
inimputabilidade".82
LUIZ REGIS PRADO, citando o inesquecível ANíBAL BRUNO, revela que em
sede doutrinária são apontados três sistemas ou métodos principais para
definição da capacidade penal, senão vejamos:

"a) Sistema biológico ou etiológico - leva em consideração a doença mental,

enquanto patologia clínica, ou seja, o estado anormal do agente. Seu protótipo
80
. Mirabete, 2003
81
INIMPUTABILIDADE - Art. 26 do CP. Critério biopsicológico normativo. Em sede de inimputabilidade (ou
semi-imputabilidade), vigora, entre nós, o critério biopsicológico normativo. Dessa maneira, não basta
simplesmente que o agente padeça de alguma enfermidade mental, faz-se mister, ainda, que exista prova (v.g.,
perícia) de que este transtorno realmente afetou a capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato (requisito
intelectual) ou de determinação segundo esse conhecimento (requisito volitivo) à época do fato, i.e., no momento
da ação criminosa. A constatação da inimputabilidade do ora paciente, no momento da prática do delito, escapa
aos limites da estreita via do HC, visto que exige prova pericial específica. (STJ - HC 33.401 - RJ - 5ª T. - Rel.
Min. Felix Fischer - DJU 03.11.2004)
82
Tratado de direito penal. 2. ed. vol. II/166, 1965.

182
vem a ser o art. 64 do Código Penal francês, de 1810: 'Não há crime nem
delito, quando o agente estiver em estado de demência ao tempo da ação';
b) Sistema psicológico ou psiquiátrico - tem em conta apenas as condições
psicológicas do agente à época do fato. Diz respeito apenas às conseqüências
psicológicas dos estados anormais do agente. Sua base primeira é o Código
canônico: delicti sunt incapaces qui actu carent usu rationis. Em nosso país,
agasalhou a fórmula psiquiátrica o Código Criminal do Império (1830), nos
termos seguintes: 'Art. 10. Também não se julgarão criminosos: § 2. Os loucos
de todo gênero, salvo se tiverem lucidos intervalos e nelles commetterem o
crime'. Nesse sentido, ainda, os Códigos Penais da Áustria (1852); da Espanha
(1848); de Portugal (1886);

c) Sistema biopsicológico ou misto - atende tanto às bases biológicas que

produzem a inimputabilidade como às suas conseqüências na vida psicológica
ou anímica do agente. Resulta, assim, da combinação dos anteriores: exige, de
um lado, a presença de anomalias mentais, e, de outro, a completa
incapacidade de entendimento (fórmula do art. 26, CP). É o acolhido, na
atualidade, pela maioria das legislações penais (ex.: Código Penal italiano, art.
88; Código Penal espanhol de 1995, art. 20; Código Penal alemão, arts. 20 e
21; Código Penal português, art. 20, etc.)."83

Vejamos o entendimento da doutrina sobre os critérios de inimputabilidade:

“esses estados de inimputabilidade ou de imputabilidade diminuída são
apresentados nas legislações através de três fórmulas, ou critérios: o biológico
ou etiológico, o psicológico e o misto ou biopsicológico. O primeiro, posiciona
o juízo da inimputabilidade, ou imputabilidade, exclusivamente em certos
estados de patologia mental, de desenvolvimento mental deficiente ou de
transtornos mentais transitórios, patológicos ou não, isto é, de alteração ou
imaturidade. Em outras palavras, uma vez presentes uma enfermidade mental,
ou o desenvolvimento psíquico deficiente, ou, ainda, uma perturbação, ainda
que transitória da mente, sem quaisquer outras investigações de ordem
psicológica, considera-se o indivíduo inimputável”84.

Todavia, a questão da idade (ser o agente menor de 18 anos) é uma presunção

legal da legislação brasileira. A Constituição Federal, no art. 228, acolheu a
inimputabilidade penal dos menores de 18 anos de idade, repetindo a norma do
art. 27 do CP:"Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis,
ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial."

83
Curso de direito penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 271/-272.
84
JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI, Menoridade, Revista de Direito Penal Nº 20 - Jun-Jul/2003 - DOUTRINA

183
 85
DAMÁSIO esclarece que o Código adotou o sistema biológico no mesmo
sentido MIRABETE 86e DELMANTO 87

ALBERTO SILVA FRANCO88 ensina que pelo critério biológico, "embora o

menor possa ter a capacidade de entender caráter criminoso do fato ou de
determinar-se segundo esse entendimento, o déficit de idade torna-o
inimputável, presumindo-se, de modo absoluto, que não possui o
desenvolvimento mental indispensável para suportar a pena"

Cuida-se, pois, de presunção absoluta, não comportando a imaturidade do menor

a compreensão de seus atos até prova contrária, ainda que, pela legislação civil,
tenha antecipado a plena capacidade (art. 9º, § 1º, do CC).

É a lição de FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO 89 "A presunção é juris et

de jure, prevalecendo mesmo contra prova adversa (nº 18.11). Assim, ainda que
emancipado antes dos dezoito anos ou que denote desenvolvimento mental
precoce e acentuado, o menor de dezoito anos, perpetrando fato definido na lei
penal como crime, continuará inimputável, sujeito apenas à legislação especial
relativa a menores (nº 18.11)."

DAMÁSIO (idem, ibidem), chamando atenção para o caráter absoluto da

presunção, lembra que se um menor de dezoito anos de idade, sábio, vier a
praticar um fato criminoso, não responderá por ele; o mesmo diz, aplica-se ao
menor que adquiriu antecipadamente a maioridade civil. Não destoa a
jurisprudência, desse entendimento, verbi gratia: "Para a determinação da
idade do agente para efeitos penais, o legislador utiliza critério puramente
biológico na composição da regra absoluta: a idade do autor do fato, sem
outras indagações" (TACrimSP - RT 616/308) .

Mas adquire a maioridade penal o indivíduo na data do seu 18º aniversário, ou

mais precisamente, no primeiro instante do dia que completa 18 anos de idade,
embora existam entendimentos minoritários acolhendo o critério de horário
(contagem do tempo de hora a hora) e até mesmo que a maioridade inicia-se no
dia seguinte à data natalícia (RT 558/303).

Sigo a orientação constante do aresto do então Juiz SILVA PINTO do Tribunal

de Alçada Criminal de São Paulo na Revista de Julgados do Tribunal de Alçada
Criminal do Estado de São Paulo P 6/156): "A responsabilidade penal surge a
zero hora do dia correspondente ao 18º aniversário".
85
(Código penal anotado, art. 27);
86
(Código penal interpretado, p. 226, item 27.1; Manual de direito penal. 7. ed. Atlas, p. 208)
87
(Código penal comentado, art. 27, item noção).
88
(Código penal e sua interpretação jurisprudencial. Parte geral. 7. ed. São Paulo: RT, v. 1, art. 27, p. 457)
89
(Direito penal. 3. ed. Leud, p. 508):

184
Como é sabido, a medida de segurança, insere-se no gênero sanção penal, do
qual figura como espécie, ao lado da pena, todavia, aplicada aqueles que não
tem plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato.

ALBERTO SILVA FRANCO, ao analisar o instituto em apreço foi claro ao

afirmar "que a medida não tem fim punitivo, mas tão-só curativo" 90

Daí decorre que o entendimento jurisprudencial já consagrado tende a considerar

como finalidade precípua da medida de segurança de internação a recuperação
do doente mental, melhor alcançada em estabelecimento hospitalar particular do
que em um manicômio judiciário, por motivos óbvios, uma vez que o sistema
penal não tem condições de tratar e recuperar uma moléstia mental por ventura
existente em uma pessoa.

Segundo leciona RENÉ ARIEL, in verbis: "Existem muitas situações nas quais
a conduta, embora típica e ilícita, não é culpável em face da existência de
causas de isenção de pena. Elas se referem, por exemplo, às condições pessoais
do sujeito ativo, como a doença mental, o desenvolvimento mental incompleto
ou retardado e a menoridade que, por si mesmas, acarretam a inimputabilidade
(CF, art. 228; CP, art. 26, parágrafo úniço, e art. 27). Também a embriaguez
completa, decorrente de caso fortuito ou força maior, poderá produzir no autor
a absoluta incapacidade para entender o caráter ilícito do fato ou determinar-
se de acordo com esse entendimento (CP, art. 28, § 1º).

No Brasil, em casos de reconhecimento de que o agente era inteiramente incapaz

de entender o caráter ilícito do fato, o juiz ao reconhecer esta situação de
inimputabilidade, absolve o acusado e aplica ao mesmo a medida de segurança.
Esta é a sentença absolutória imprópria, qual seja, aquela que absolve o acusado,
mas aplica ao mesmo a medida de segurança.

Esclarece a doutrina: “Aplicação da medida de segurança cabível: é a chamada

sentença absolutória imprópria, quando o juiz reconhece não ter havido crime,
por ausência de culpabilidade, mas, por ter o acusado praticado um injusto
penal (fato típico e antijurídico) no estado de inimputabilidade, merece ser
sancionado, com a finalidade de não tornar a perturbar a sociedade. Daí por
que sustenta-se que a medida de segurança é uma espécie de sanção penal ,
cuja finalidade não é castigar ou simplesmente reeducar o acusado, mas curá-
lo, pois se trata de um doente mental. Por ser medida constritiva da liberdade,
não deve ser aplicada senão após o devido processo legal. Justamente em
90
(CP e sua interpretação jurisprudencial, 5. ed., t. I, p. 1122).

185
virtude disso considera-se a sentença que a aplica como absolutória imprópria
91

A jurisprudência sobre a aplicação de sentença absolutória em decorrência de

inimputabilidade é a seguinte: “"PENAL E PROCESSO PENAL - RECURSO DE
OFÍCIO - HOMICÍDIO TENTADO - ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA - INIMPUTABILIDADE - MEDIDA DE SEGURANÇA.
Revela-se manutenível a sentença de absolvição sumária aplicada no juízo de
retratação da pronúncia, tendo por base laudo pericial, que constatou tratar-se
efetivamente de causa excludente da culpabilidade - inimputabilidade. Para os
efeitos da imputabilidade, não é o conceito de normalidade o que nos serve, e o
que o psiquiatra nos deve esclarecer são as características psíquicas que
dificultaram ou facilitaram a compreensão da antijuridicidade no momento da
realização do injusto. Recurso oficial a que se nega provimento" (Recurso de
Ofício n.º 1.0696.03.002425-6/001 - Relator: Exmo. Des. Tibagy Salles);

"PENAL E PROCESSO PENAL - HOMICÍDIO CONSUMADO - INIMPUTABILIDADE

DO AGENTE - ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA - MEDIDA DE SEGURANÇA -
CONFIRMAÇÃO. - Impõe-se a manutenção da sentença que absolve
sumariamente agente comprovadamente inimputável, desprovido do
discernimento da ilicitude dos atos por ele praticados, e lhe aplica a medida de
segurança de internação em hospital de custódia e tratamento. - Recurso a que
se nega provimento"(TJMG, relator Desembargador Tibagy Salles, Processo n.
18.514-1, julgado em 3.2.2004);

"JÚRI. PRONÚNCIA DE DENUNCIADO INIMPUTÁVEL. RECURSO EM SENTIDO

ESTRITO. RÉU DENUNCIADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO E SUBMETIDO A
EXAME DE SANIDADE MENTAL. COMPROVAÇÃO DA INIMPUTABILIDADE
INTEGRAL. PRONÚNCIA. Recurso em sentido estrito, visando a absolvição
sumária. Inimputabilidade do réu. Absolvição sumária. Medida de segurança. A
inimputabilidade integral do réu acarreta sua absolvição sumária, pelo juiz,
com imposição de medida de segurança, e não o julgamento pelo júri.
Provimento do recurso. Unânime" (TJRS, 3ª Câmara Criminal, relator
Desembargador Nilo Wolff, Recurso Crime n. 696.077.973, Comarca de Bagé,
julgado em 8.8.1996).

91
". In Código de Processo Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, 8ª ed., São Paulo: RT, 2008, p.689.

186
Todavia, urge ressaltar que para aplicação da medida de segurança é necessário
que haja suficiente prova da prática do delito e de que o acusado seja o seu
autor, e somente após devidamente comprovada a autoria e a materialidade é
que se pode absolver sumariamente o acusado.

Entende o professor Celso Delmanto que o fato de ser o acusado inimputável

não é motivo tão somente para a aplicação da medida de segurança, sendo
necessária a prova do crime e da autoria do mesmo. A este propósito confira-se:
“é indispensável que o sujeito tenha praticado um ilícito punível. Assim,
falhará este primeiro requisito se o fato não for típico, houver excludentes de
ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa ou outros ou não existir prova
do crime”92

Observe-se ainda: ““não basta a periculosidade para impor a medida de

segurança, sendo necessário, também, que o agente tenha praticado um fato
ilícito punível para lei penal”(TJSP, RJTJSP 104/455).

A medida de segurança é consistente no internamento do sentenciado em

hospital para tratamento de moléstias mentais, ou em casos menos graves o
sentenciado é submetido a tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo que
varia de um a três anos. Cumprido este lapso de tempo, novamente o
sentenciado é submetido a novo exame de cessação de periculosidade, e caso
esteja apto a retornar a coletividade, será colocado em liberdade. Caso contrário
a medida é renovado por idêntico período.

A questão no Direito Brasileiro, que não encontra dúvidas no Direito Processual

Português, é a de saber se a sentença absolutória imprópria pode ser alvo de
revisão criminal. Em Portugal, a questão é pacifica, pois cabe revisão das
sentenças de absolvição ou de condenação, e assim sendo, a absolvição por
inimputabilidade poderia ser proposta se considerarmos a sentença seja como
condenatória ou seja como absolutória.

A jurisprudência brasileira entende como cabível a revisão criminal nos casos de

sentença absolutória imprópria, verbis: “REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA. ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS. IMPOSSIBILIDADE.
NÃO CONHECIMENTO. 1. As hipóteses de revisão criminal encontram-se
taxativamente descritas no art. 621, do CPP. 2. Não cabe revisão de sentença
absolutória, nem mesmo objetivando alteração de seus fundamentos, salvo
quando se tratar de absolvição imprópria que implique consequências penais
para o réu, hipótese não aplicável à espécie. 3. Revisão não conhecida. (TJ-PI;

92
(CELSO DELMANTO, Código Penal Comentado, Editora Renovar, 3ª Edição, 1.991, p. 147).

187
RVCr 2009.0001.001016-1; Câmaras Reunidas Criminais; Rel. Des. Joaquim
Dias de Santana Filho; DJPI 17/09/2009; Pág. 5).

A sentença que absolve o réu em razão de doença mental tem em seu conteúdo
preceito de condenação ao impor ao sentenciado o cumprimento de medida de
segurança seja no aspecto de internação ou de tratamento ambulatorial.
Indubitavelmente a medida de segurança impe graves restrições ao direito de ir e
vir do condenado. Júlio Fabrini Mirabbete preleciona no sentido do cabimento
da revisão criminal nos casos de imposição de medida se segurança salientando
que “a medida de segurança nada mais é do que uma sanção penal em sentido
amplo”93

Neste sentido confira-se: “REVISÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL.

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PRETENSÃO DA ALTERAÇÃO DA
FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
INDICAÇÃO DA CAPITULAÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE
ALTERAÇÃO DAS RAZÕES DA ABSOLVIÇÃO. RECURSO NÃO
CONHECIDO. Com efeito o art. 621 do CPP só permite a revisão de sentença
condenatória, sendo, portanto, condição indispensável, para o seu
conhecimento, a decisão definitiva de mérito acolhendo a pretensão
condenatória, ou seja, impondo ao réu a sanção penal correspondente. Tanto a
doutrina como a jurisprudência não admitem o conhecimento de revisão
criminal de sentença absolutória, salvo em caso de absolutória com aplicação
de medida de segurança. Não é possível a correção ex offício das razões
absolutórias para alterá-las da ausência de provas para inexistência do fato,
pois tal esforço demanda análise aprofundada das provas e fatos, implicando
em novo juízo de valor que deve ser feito na instância singela, e não sem sede
revisional. (TJ-MS; RVCr 2010.005455-4/0000-00; Fátima do Sul; Seção
Criminal; Relª Desig. Desª Marilza Lúcia Fortes; DJEMS 21/09/2010; Pág. 42)

A s e n t e n ç a absolutória imprópria prevista no artigo 386 do Código

de Processo Penal é aquela que,embora absolvendo o réu, já que
inimputável, impõem medida segurança consistente na internação para
tratamento psiquiátrico ou sujeição ao tratamento ambulatorial. Mesmo sendo
absolutória impõe ao condenado uma pesada restrição ao seu direito de ir e vir,
pois será compelido a tratamento ambulatorial ou compulsoriamente internado
em hospital de custódia e tratamento e assim, o réu condenado a quem se
determinou a internação em um manicômio judicial, tem nitído interesse
em promover a revisão criminal afim de ser absolvido, por exemplo,

93
Vide Código Penal Interpretado, p. 727.

188
por falta de provas ou mesmo comprovar que sua inimputabilidade foi
comprovada com fundamento em elementos falsos de prova94.

Com razão temos o posicionamento do professor Guilherme de Souza Nucci:

“embora seja pressuposto essencial para a revisão a existência de uma
sentença condenatória definitiva, deve ser incluir neste contexto a sentença
absolutória imprópria, isto é, aquela que impõe ao inimputável medida de
segurança. Fora deste caso não há outra possibilidade de se ingressar com
revisão criminal de sentença absolutória”95

Por fim se no decorrer do cumprimento da pena ao agente sobrevier doença

mental que revele sua inimputabilidade, tal questão não deve ser alvo de revisão
criminal, mas sim de apreciação do Juízo das Execuções Criminais. Confira-se:
“REVISÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSO PENAL. INCIDENTE DE
INSANIDADE MENTAL. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO ART. 26 DO
CÓDIGO PENAL. DOCUMENTOS QUE DEMONSTRAM A POSSIBILIDADE
DE DOENÇA MENTAL SUPERVENIENTE. QUESTÃO DE COMPETÊNCIA
DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. INDEFERIMENTO. Nos termos do art.
66, V, "d", C.C. o art. 183, ambos da Lei n.º 7.210/84, cumpre ao Juiz da
Execução Penal a aplicação de medida de segurança ou mesmo a substituição
da pena por aquela, quando constatada a superveniência de doença mental no
curso da execução da pena privativa de liberdade. Não restando comprovado
que, há época da condenação que se pretende reformar, o agente estivesse
acometido de doença capaz de mitigar sua repressão, tal matéria deve sujeitar-
se ao juízo de 1º grau, capaz de processar os exames e o contraditório
necessário à eventual mudança na condição do requerente. Revisão criminal
indeferida, a fim de evitar a ocorrência de supressão de instância. (TJ-MS;
RVCr 2008.025033-1/0000-00; Três Lagoas; Seção Criminal; Rel. Des. Carlos
Eduardo Contar; DJEMS 31/08/2009; Pág. 82).

O cabimento da revisão criminal em sede de sentença absolutória imprópria

cinge-se aos casos de prova falsa da inimputabilidade ou no caso de surgirem
novas provas de inocência do condenado, sendo que a questão de
inimputabilidade no decorrer do cumprimento da pena deve ser alvo de análise
junto ao Juízo da Vara das Execuções Criminais.

REVISÃO DA SENTENÇA DE PRONUNCIA E IMPRONUNCIA NO TRIBUNAL DO

JÚRI BRASILEIRO

94
O laudo pericial realizado posteriormente ao momento do fato delituoso, em outro processo, não vale como
prova para reconhecer inimputabilidade do requerente. (TJ-PE; RVCr 0156529-1; Alagoinha; Seção Criminal;
Rel. Des. Marco Antônio Cabral Maggi; Julg. 08/05/2008; DOEPE 21/05/2008) CPP, art. 621
95
Código de Processo Penal Comentado, p. 988.

189
Primeiramente deve ser destacado que o único procedimento que, em primeira
instância, no Brasil permite o julgamento por um colegiado de juízes leigos é o
procedimento dos crimes dolosos contra a vida. Serão julgados pelo tribunal do
júri os crimes de homicídio simples e qualificado, o induzimento, instigação e
auxilio ao suicido, o infanticídio e o aborto, todos estes crimes na forma dolosa,
sejam eles tentados ou consumados e todos os crimes praticados com estes em
conexão. A única hipótese de um crime doloso contra a vida não ser julgado
pelo tribunal do júri é o crime doloso contra a vida praticado por pessoa que
detém foro privilegiado, razão pela qual, neste caso, prevalece o foro especial.
Em processos de crimes dolosos contra a vida, os princípios da continência e da
conexão não vigoram nos feitos de competência originária quando só um dos
acusados goza do foro privilegiado, devendo o processo ser desmembrado para
que os demais acusados sejam julgados pelo Tribunal do Júri.96

Praticado um crime contra a vida o processo será analisado perante um juiz

singular que apenas e tão somente verificará se existe materialidade ou prova do
crime, e indícios de autoria. Nesta primeira fase, vigora o princípio do in dúbio
pro societatis, razão pela qual, por disposição constitucional ao Tribunal do Júri
compete a apreciação do mérito sobre os delitos dos crimes dolosos contra a
vida.

O professor Sérgio Demoro Hamilton esclarecendo o tema aduz: “A Seção I, do

Capítulo II, trata "da Acusação e da Instrução Preliminar". É que o rito do Júri
mantem-se bifásico, isto é, de um lado temos o judicium accusationis, que se
ocupa da instrução preliminar, e do outro o judicium causae, fase em que
ocorre o julgamento do mérito da causa pelos jurados. O procedimento
continua escalonado, como antes ocorria. Entre estes dois momentos
procedimentais dá-se a decisão processual de pronúncia, que encerra o juízo de
acusação e rende ensejo ao início do juízo da causa, desde que o juiz,
fundamentadamente, fique convencido da "materialidade do fato" e da
existência de "indícios suficientes" de autoria ou de participação (art. 413)”97.

Entendendo estarem provadas a autoria e a materialidade do delito, o juiz

profere uma sentença de pronúncia. Desta decisão de pronuncia o recurso
cabível é o recurso em sentido estrito. Do modo contrário, não encontrando o
Magistrado situação de prova de materialidade ou de indícios de autoria profere
96
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. STF. COMPETÊNCIA. CRIME COMUM. C.F.,
ART. 102, I, "B" E "C". I. O paciente, autor de crime comum, pelo qual foi julgado e condenado pelo Tribunal
do Júri, não está entre aqueles que a Constituição arrola como tendo direito a foro privilegiado para ser julgado
originariamente perante o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, "b" e "c"), nem ocorre, no caso, qualquer
dos pressupostos da competência inscrita na letra "n" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal. II. - H.C.
indeferido. (Supremo Tribunal Federal STF; HC 73498; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Carlos Velloso; Julg.
05/03/1996; DJU 10/05/1996; p. 15134) CF, art. 102
97
O Procedimento do Júri em Face da Reforma do Processo Penal (III)- Artigo publicado na Revista Magister de
Direito Penal e Processual Penal nº 34 - Fev/Mar de 2010

190
uma decisão de impronuncia. Desta decisão de impronúncia, o recurso cabível é
o recurso de apelação, valendo ressaltar que, em casos de impronúncia pode o
feito ser desarquivado com novas provas de autoria e de materialidade ate que
ultimado o prazo prescricional do delito imputado ao agente.98

É comum a afirmação de que a pronúncia, vista como despacho e como

sentença, tem por função a remessa do réu a julgamento pelo júri. Trata-se, na
realidade, de decisão interlocutória que apenas contém um juízo de
admissibilidade da acusação, limitando os limites desta. Sob este aspecto, assiste
razão a Vicente Greco Filho, de que a pronúncia "atua como uma garantia da
liberdade, evitando que alguém seja condenado e não o mereça" 99

Ensina o professor Fernando Capez: “Cuida-se, também, de uma decisão

interlocutória mista, não terminativa, que apenas encerra a primeira fase do
procedimento escalonado a que se aludiu acima, fixando a competência do
Tribunal do Júri para o julgamento do feito, por isso que, em sede de
pronúncia, não pode o Juiz se alongar no exame do mérito, não sendo
recomendável que teça comentários que possam influenciar o ânimo dos
jurados”100

José Frederico Marques,conceitua a pronúncia como “uma sentença de

conteúdo meramente processual, consistente no juízo de admissão do judicium
accusationis para submeter o acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri. Não
se trata de sentença de mérito pois a sua finalidade não é a de aplicar o direito
penal matéria”.101

Assim não há como se aceitar a revisão criminal da decisão de pronúncia vez

que não se trata de decisão que analisa o mérito, apenas e tão somente encerra
uma fase processual (juízo de admissibilidade da acusação) para que o juízo de
mérito seja iniciado. Não apreciando o mérito não há que se falar em cabimento
da revisão criminal.102 Já a sentença de impronúncia não pode ser alvo de revisão
criminal, porque a qualquer tempo, mediante novas provas o processo pode ser
retomado, e por tal fato não transita totalmente em julgado, razão pela qual, não
98
Por outro lado, o fato de haver sido impronunciado, ou despronunciado, como dito acima, o acusado, não
implica em dizer que o mesmo se verá livre da acusação em caráter definitivo, posto que, se por acaso surgirem
novas provas, novo processo poderá ser instaurado contra o mesmo 26 (pelo óbvio, enquanto não se verificar a
ocorrência de prescrição da pretensão punitiva). (vide a respeito TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.
Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 619.).
99
(Questões polêmicas sobre a pronúncia, in Tribunal do Júri - estudo sobre a mais democrática instituição
jurídica brasileira, coordenação de Rogério Lauria Tucci, Editora RT, São Paulo, 1999, p. 117).
100
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 549.
101
A Instituição do Júri, 1º/225, nº 05
102
“Sendo a pronúncia sentença de natureza processual, não há que se falar em res judicata e sim em preclusão
pro judicata, podendo o Tribunal do Júri decidir contra aquilo que ficou assentado na decisão, Não comporta pois
pedido revisional” (RT 555/334).

191
se admite também a revisão, uma vez que por outro motivo, a impronuncia não
leva o réu a julgamento popular e assim sendo lhe é favorável não se admitindo
a revisão criminal pro societatis.

REVISÃO DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA NO BRASIL E EM

PORTUGAL

A questão da revisão de decisões interlocutórias deve ser analisada na ótica dos

dois países: no direito processual português conforme se observa do artigo 449
caberá a revisão do processo quando uma outra sentença transitada em julgado
tiver considerado falsos meios de prova que tenham sido determinantes para a
decisão. Além disso, equipara a legislação processual portuguesa à sentença é
equiparado despacho que tiver posto fim ao processo.

No direito processual penal brasileiro, a revisão dos processos criminais

somente é admitida das sentenças de condenação, em que há apreciação de
provas e de mérito sobre a autoria e materialidade do crime. No direito brasileiro
não cabe como é cabível no direito português a revisão de sentença de
pronúncia, de arquivamento de inquérito, de rejeição de denúncia, que são
decisões que põe fim ao processo, todavia, sem apreciar o mérito. No Brasil
exige-se pronunciamento sobre o mérito, o que não ocorre no direito processual
Português.

No direito processual brasileiro temos as decisões interlocutórias, aquelas

decisões proferidas no curso do processo, que pode colocar ou não fim ao
processo. Podem colocar fim ao processo, ou a um estágio dele como por
exemplo os casos de decretação da prisão preventiva, quebra do sigilo bancário,
fiscal ou telefônico, o recebimento ou rejeição da queixa crime ou da denúncia.
Por outro lado, temos as chamadas decisões interlocutórias mistas ou decisões
com força de definitiva que revolvem uma controvérsia extinguindo ou não o
processo, como ocorre como as decisões de pronuncia, impronúncia ou
absolvição sumária, todavia, não chegam a se pronunciar sobre a pretensão
punitiva do Estado. No Brasil, somente cabe a revisão criminal das chamadas
decisões penais definitivas, ou seja, aquelas que condenam o acusado e via de
conseqüência, apreciam a pretensão punitiva do Estado.103

No caso de procedência do pedido de revisão em Portugal, cabível nos casos de

decisões interlocutórias, o Supremo Tribunal de Justiça ordenará a continuidade

103
As hipóteses de cabimento da revisão criminal são aquelas taxativamente elencadas nos incisos do art. 621 do Código de Processo Penal.
4. Tratando-se de mera alegação superveniente ao processo findo, não se comporta, no âmbito da presente revisional, o exame do perdão
judicial ou da extinção da punibilidade (art. 168-A, § 3º, inciso II, do Código Penal e art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/2003)." (TRF 1ª R. - RvCr
2005.01.00.007883-0/TO - 2ª S. - Rel. Des. Fed. Mário César Ribeiro - DJU 2 04.05.2007)

192
do processo, nos termos do artigo 449, no. 2 do Código de Processo Penal
Português.104

REVISÃO CRIMINAL E CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA

A primeira causa extintiva da punibilidade, prevista no artigo 107 do Código Penal

Brasileiro é a morte do agente. Ocorrendo a morte do agente, morre com ele a ação
penal, uma vez que a pena não pode passar da pessoa do criminoso por força de
dispositivo de ordem constitucional. Conhecidíssimo é o brocardo jurídico do mors
omnia solvit.
Neste sentido, o ensinamento do professor Romeu de Almeida Salles Júnior (1996,
p.241), que diz que “a morte determina o desaparecimento da persecutio criminis, a
condenação e seus efeitos, subsistindo as conseqüências civis do delito. A herança do
condenado responde pelo dano causado pelo crime. Trata-se de causa incomunicável”.
Importante é de se ressaltar que a herança responde pelo pagamento das dívidas do
falecido. Todavia, sendo efetivada a partilha dos bens, os herdeiros somente
responderão pela dívida, na proporção da parte que lhes coube na herança.
Esta regra é adotada no Código Civil Francês (artigos 724, 802 e 870), no Código
Civil Português (artigos 2.068 e 2071) e no Código Civil Argentino (artigos 3.342,
3.343 e 3.371), bem como no Direito Uruguaio (artigos 1.069 e 1.092).
Os herdeiros não responderão com os seus bens pessoais, mas tão somente com os
bens recebidos e identificados no inventário, mantendo o status quo ante mortem, ou
seja, a responsabilidade pelas dívidas do de cujus limita-se unicamente às forças da
herança (bens recebidos).
Anote-se, ainda, que os herdeiros jamais responderão pelos encargos superiores às
forças da herança. Aos herdeiros cabe a prova do excesso, demonstrando que as
dívidas são superiores aos bens herdados.
A partilha define a responsabilidade individual de cada herdeiro, na proporção de sua
cota hereditária. As dívidas do falecido pesam sobre os bens que este deixa e
transmite. A responsabilidade do herdeiro é medida pela quantidade hereditária que lhe
foi entregue.
A partir do momento em que é efetivada a partilha, cada herdeiro passa a responder, de
forma individual, pela satisfação da dívida deixada pelo falecido, dentro da cota que
lhe coube na partilha, ou seja, dentro das forças as quais recebeu de herança.

104
Nos casos em que for admitida a revisão de despacho que tiver posto fim ao processo, nos termos do artigo
449º, nº 2, o Supremo Tribunal de Justiça, se conceder a revisão, declara sem efeito o despacho e ordena que o
processo prossiga.

193
Esta regra também é adotada no Código Civil Francês (artigos 870 e 871), em Portugal
(Código Civil artigos 2.097 e 2.098), na Argentina (Código Civil artigo 3.940) e no
Código Civil Uruguaio (artigo 1.168).
A questão é a de ser analisada é se o condenado para se ver livre do processo apresenta
certidão de óbito falsa, poderá o processo ser reaberto? Um primeiro posicionamento
seria a resposta de que não seria possível, pois se assim agisse o Magistrado estaria ele
revendo a decisão absolutória em desfavor do acusado, o que seria proibido no
ordenamento jurídico brasileiro.
Todavia não é esta a posição de nossa doutrina e nem de nossa jurisprudência. A
princípio, a sentença do juiz que julga extinta a punibilidade do condenado diante de
uma certidão de óbito falsa enquadra-se no conceito de sentença inexistente. Nenhuma
conseqüência jurídica pode produzir e assim sendo, o processo pode ser reaberto. 105
O Supremo Tribunal Federal já legitimou a retomada da persecução penal, na hipótese
de decisão extintiva de punibilidade com base em certidão de óbito falsa, o que pode
ser considerado como um indicativo da possibilidade de adoção da revisão criminal
pro societate por nosso ordenamento jurídico.106
No julgamento do Habeas Corpus 84525/MG o ministro relator Carlos Velloso diz que "a
Suprema Corte já decidiu pela revogação de decisão que julga extinta a punibilidade do réu,
à vista de certidão de óbito falsa, já que não existe, no caso, coisa julgada em sentido estrito.
Caso contrário, o paciente estaria se beneficiando de conduta ilícita, qual seja, a
apresentação de certidão de óbito falsa, cuja responsabilidade penal poderá ser definida em
ação penal própria107

Observe-se interessante julgado do Superior Tribunal de Justiça, afastando a

possibilidade de se extinguir a punibilidade do agente: “Penal. Hábeas corpus.Decisão
que extinguiu a punibilidade do réu pela morte. Certidão de óbito falsa. Violação à coisa
julgada. Inocorrência.O desfazimento da decisão que, admitindo por equívoco a morte do
agente, declarou a punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada (STF – HC 60095 – RJ
– Rel. Min. Rafael Mayer).Ordem denegada” (C 31234 / MG – Habeas corpus 2003 /
0190092-8 – 5ª Turma – Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16 / 01 / 2003, publicado no DJ
em 09 / 02 / 2004 p.198).

Em Portugal é cabível a revisão de decisões absolutórias (art. 449, n. 1, a, c.c. o art. 463, n. 3, do
CPP/98), possuindo o Ministério Público, inclusive, legitimidade ativa ampla para pleitear a revisio
em quaisquer decisões (condenatórias e absolutórias), incluindo a decisão de impronúncia.

105
PENAL – PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE AMPARADA EM
CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA – DECRETO QUE DETERMINA O DESARQUIVAMENTO DA AÇÃO PENAL –
INOCORRÊNCIA DE REVISÃO PRO SOCIETATE E DE OFENSA À COISA JULGADA – FUNDAMENTAÇÃO –
ART. 93, IX, DA CF – I. – A decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do réu pode ser
revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito. II. – Nos colegiados, os votos que acompanham o
posicionamento do relator, sem tecer novas considerações, entendem-se terem adotado a mesma fundamentação. III. –
Acórdão devidamente fundamentado. IV. – H.C. indeferido. (STF – HC 84525 – MG – 2ª T. – Rel. Min. Carlos Velloso –
DJU 03.12.2004 – p. 00050)
106
(HC 55.901/SP e HC 60.095/RJ).
107
" (hc84525/MG. Julgado em 16/11/2004. Ministro relator: Carlos Velloso)

194
Na Itália, a legislação processual penal não prevê direta e expressamente a revisão pro societate, mas
considera inexistente a coisa julgada em caso de utilização de certidão de óbito falsa para a obtenção
da extinção da punibilidade. outros países, também, adotaram a revisão em prol da sociedade:
Alemanha (CPP atualizado em 1º de 1960); Alemanha Ocidental (CPP, par. 362); Noruega (CPP de
1º/07/1934, par. 415); Suíça (Lei Federal de Processo Penal, de 15/06/1934, art. 229, salvo os cantões
de Nidwald, Valais, Vaud e Genève); Suécia (Lei Processual de 18/07/1942, posta em vigor em
1º/01/1948, capítulo 58, par. 3º); Hungria (CPP, de 1951, alterado em 1954 e 1957, parágrafos 213 e
214); Iugoslávia (CPP de 1º/01/1954, par. 379); Tchecoslovaquia (CPP de 1956 que vigorou até
1961); Austria (CPP de 20/04/1960, par. 355); e, Russia (CPP de 27/10/1960, arts. 373 e 380). 108

Vicente Greco Filho, afirma que: "nem mesmo a extinção da punibilidade obtida com certidão de
óbito falsa tem sido admitida como revisível ou modificável após o prazo recursal respectivo. Apesar
das opiniões em contrário e da tentativa de considerar tal decisão inexistente (o que não é), a exceção
poderia ser perigosa fresta na garantia das liberdades e não deve, pois, ser admitida" Fernando da
Costa Tourinho Filho assevera que a revisão em favor da sociedade era possível quando, após ter sido
julgada extinta a punibilidade pela morte do agente, comprovava-se que ele estava vivo. 109

Na doutrina brasileira apenas os doutrinadores Basileu Garcia e Julio Fabbrini Mirabete são
contrários a reabertura do processo que foi extinto com fundamento em certidão de óbito
falsa. Esta posição já foi afastada pela jurisprudência que entende plenamente cabível a
reabertura de processo com base em certidão de óbito falsa, por considerar a sentença como
inexistente.O professor Basileu Garcia sustenta seu posicionamento porque a legislação
brasileira “não cogitou da hipótese de (reabertura de processo extinto com certidão de óbito
falsa) devendo se proceder a processo contra os responsáveis pela falsidade e pelo uso do
documento destinado a provar o óbito ficticio”110 Acompanhando o professor Basileu Garcia,
o professor Julio Fabbrini Mirabete sustenta “ainda que se demonstre a falsidade da prova do
óbito, não pode ser ela revista, porque não existe em nosso ordenamento jurídico a revisão
pro societatis. Somente será possível intentar-se uma ação penal pelos crimes de falsidade e
de uso de documento falso”111

Com o devido respeito, e encontrando respaldo em nossa jurisprudência, será possível a

reabertura do processo extinto com a apresentação de certidão de óbito falsa, uma vez que o
pressuposto para a declaração da extinção da punibilidade é a morte efetiva, e não ocorrendo a
morte, não será possível a extinção do processo pela ausência da coisa julgada material.
Todavia, deveria o legislador brasileiro ter previsto esta hipótese prevendo que a certidão de
óbito falsa não leva a extinção da punibilidade.
A questão é polemica em nossos Tribunais. A corrrente minotária entende que não pode ser
reaberto o processo em virtude do principio de que as revisões de sentenças já transitadas em
julgados somente se faz possível quando esta for favorável ao acusado, e neste caso, como o
processo terá prosseguimento e em razão disso, não pode ser reaberto.

A corrente majoritária assinala com a possibilidade de reabertura do processo, eis que se trata
de erro in procedendo. A este respeito: “Extinção da punibilidade pela morte baseada em

108
Jorge Alberto Romero, Da Revisão, apud Geraldo Batista de Siqueira, et al, Revisão Criminal:Titularidade
do Ministério Público, in Justitia 99/77, p. 76

109
(Op. cit. p. 438-39).

110
Instituições de Direito Penal, volume 2, p. 751
111
Manual de Direito Penal, volume 1, p.387

195
certidão de óbito falsa. É, até hoje, polêmica a questão se a decisão que extingue a
punibilidade pela morte do agente com base em certidão de óbito falsa pode ser objeto de
revisão criminal ou se pode ser anulada, por ter sido baseada em fato inexistente. O
entendimento dominante é que se a certidão de óbito é falsa a decisão de extinção da
punibilidade nela baseada não pode fazer coisa julgada, tendo em vista que a decisão se
fundamentou em fato juridicamente inexistente - Não houve a morte. O erro material não
transita em julgado, logo pode ser corrigido a qualquer tempo, desde que não ocorra a
prescrição da pena, in abstracto ou in concreto” 112

REVISÃO DA SENTENÇA DE CONDENAÇÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DO

JÚRI

Caso o acusado seja pronunciado, será ele submetido a julgamento pelo Tribunal
do Júri. O tribunal do júri brasileiro é composto de um juiz togado e sete jurados
leigos que são competentes para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
No julgamento pelo Tribunal do Júri brasileiro, os jurados decidem se o acusado
é culpado ou inocente por maioria de votos.

Desta decisão do Tribunal do Júri, proferida em primeira instância caberá

recurso para o Tribunal de Justiça respectivo. O Tribunal de Justiça pode
aumentar ou reduzir a pena, ou submeter o réu a novo julgamento, caso em que,
não é admissível nova apelação com o mesmo fundamento. Jamais pode o
Tribunal de Justiça absolver o acusado em grau de recurso, vez que se trata de
atribuição de ordem constitucional ao júri popular.

Sobrevindo decisão condenatória já transitada em julgado pelo tribunal do júri,

seria possível ao acusado propor revisão criminal com a finalidade de ser
absolvido, ter sua pena ou mesmo ser anulado o processo ou a sentença
proferida pelos jurados?

A resposta é positiva. José Frederico Marques com sua peculiar sabedoria nos
ensina: “é pacifica a jurisprudência que admite a revisão criminal contra
decisões condenatórias com transito em julgado proferidas pelo Tribunal do
Júri”.113

A primeira corrente seria a adoção, tal como ocorre no Supremo Tribunal de

Justiça, de o Tribunal apenas e tão somente exercer o juízo rescidente, sendo,
todavia, vedada a apreciação do mérito, que deveria ser realizada por outro júri
popular. Não se pode deixar de considerar a possibilidade de interposição de
pedido de revisão criminal em face de decisão emanada do Tribunal do Júri.

112
(TRF 01ª R.; HC 2008.01.00.040310-1; GO; Terceira Turma; Rel. Juiz Tourinho Neto; Julg. 01/09/2008;
DJF1 12/09/2008; Pág. 74)
113
Op. cit. Volume III, p. 233.

196
Nessa circunstância, a atuação do tribunal competente se limitaria a apreciar as
condições de admissibilidade para o ajuizamento da aludida ação e, se for o
caso, anular a sentença impugnada. Para que houvesse novo pronunciamento
sobre o caso, contudo, a matéria deveria ser novamente apreciada por um
tribunal popular, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da soberania dos
veredictos, previsto no art. 5º, inciso XXXVIII, alínea c de nossa Magna
Carta.114

Nesse sentido, é a autorizada lição de Alexandre de Moraes, quando, afirma que,

"em relação à revisão criminal, entende-se que, pelo já citado princípio da
proporcionalidade, deve prevalecer o princípio da inocência em relação à
soberania dos veredictos, sendo, pois, plenamente possível seu ajuizamento
para rescindir uma condenação imposta pelo Conselho de Sentença, pelo
próprio Judiciário" 115

Outro não é o magistério de Mirabete, que assim leciona: "É admissível a

revisão da sentença condenatória irrecorrível proferida pelo Tribunal do Júri,
pois a alegação de que o deferimento do pedido feriria a 'soberania dos
veredictos', consagrada na Constituição Federal, não se sustenta. A expressão é
técnico-jurídica e a soberania dos veredictos é instituída como uma das
garantias individuais, em benefício do réu, não podendo ser atingida enquanto
preceito para garantir sua liberdade. Não pode, dessa forma, ser invocada
contra ele. Aliás, também a Carta Magna consagra o princípio constitucional
da amplitude da defesa, com os recursos a ela inerentes (art. 5º, IV), e entre
estes está a revisão criminal116

Por fim, a respeito da questão, vale citar o magistério de Eugênio Pacceli de

Oliveira: "A primeira e importante observação a ser feita em sede de
cabimento da ação revisional diz respeito à possibilidade de seu ajuizamento
para a alteração de decisão proferida pelo Tribunal do Júri. A argumentação
contrária a essa possibilidade residiria no princípio da soberania dos
veredictos. No caso da apelação, o impacto causado pela anulação do
julgamento seria diminuído pela exigência de novo julgamento pelo mesmo
114
REVISÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO E ROUBO – ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE
CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – SOBERANIA DO JÚRI – I- Não há como submeter o réu a novo
julgamento quando o veredicto dos jurados não é manifestamente contrário à prova dos autos. II- Os jurados são
leigos e destituídos de técnica jurídica, porém imbuídos de experiência cotidiana e valores sociais, o que conduz
à soberania dos votos. III- Pedido julgado improcedente. (TJDFT – RvCr 20100020013536 – (439120) – Relª
Desª Sandra de Santis – DJe 23.08.2010 – p. 119)

115
(in "Direito Constitucional", Editora Atlas, 15ª ed., 2004, p. 111).

116
" (in "Código de Processo Penal Interpretado", Editora Atlas, 8ª ed., 2001, p. 1350).

197
tribunal do júri. Na ação de revisão criminal, a competência é sempre de
órgãos colegiados da jurisdição togada. Não obstante, temos para nós que a
revisão é perfeitamente possível mesmo em relação às decisões do Júri. E assim
nos parece porque o princípio da soberania dos veredictos e mesmo a garantia
do próprio Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida
foram instituídos em favor dos interesses da defesa. E por isso são garantias
constitucionais individuais. Ora, a admissibilidade de uma revisão desses
julgados em favor do condenado mantém-se na linha da preservação dos
interesses da defesa, vedado que é, também a reformation in pejus (art. 626,
parágrafo único, CPP), devendo ser recebida como mais uma garantia posta à
disposição do cidadão" 117

Neste sentido: “Não se pode pôr em dúvida que é admissível a revisão de

sentença condenatória irrecorrível proferida pelo Tribunal do Júri. A alegação
de que o deferimento do pedido revisional feriria a "soberania dos vereditos",
consagrada na Constituição Federal, não se sustenta. A expressão é técnico-
jurídica e a soberania dos vereditos é instituída como uma das garantias
individuais, em benefício do réu, não podendo ser atingida enquanto preceito
para garantir a sua liberdade. Não pode, dessa forma, ser invocada contra ele.
Assim, se o tribunal popular falha contra o acusado, nada impede que este
possa recorrer ao pedido revisional, também instituído em seu favor, para
suprir as deficiências daquele julgamento. Aliás, também vale recordar que a
Carta Magna consagra o princípio constitucional da amplitude de defesa, com
os recursos a ela inerentes (art. 5°, LV), e que entre estes está a revisão
criminal, o que vem em amparo dessa pretensão. Cumpre observar que,
havendo anulação do processo, o acusado deverá ser submetido a novo
julgamento pelo Tribunal do Júri. 118

Guilherme de Souza Nucci narra sobre o assunto: “ Caso, pois, entenda o réu
ter sido indevidamente condenado, poderá ingressar com a revisão criminal,
mas apenas para que o tribunal togado proceda ao juízo rescindente,
devolvendo ao júri o juízo rescisório. Cabe a este último a decisão de mérito,
avaliando se houve ou não o mencionado erro judiciário. Levemos sempre em
conta que a análise das provas do processo é relativa e ninguém pode garantir
que o tribunal togado seja o único habilitado a procedê-la com sucesso. Diante
disso, para compatibilizar a revisão criminal com a soberania dos veredictos,
sem que uma garantia supere a outra, pois estabeleceria indevida hierarquia
entre normas constitucionais, é preciso encaminhar o julgamento ao Tribunal

117
(in "Curso de Processo Penal", Editora Del Rey, 3ª ed., 2004, p. 890/891).

118
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 676.

198
Popular”. [...] Saliente-se que, da mesma forma que a revisão criminal é uma
garantia individual, também o é o Tribunal do Júri, embora a primeira seja
instrumento de proteção destinado aos condenados injustamente, enquanto o
segundo é garantia do devido processo legal e não da liberdade do réu. Pode o
júri condenar ou absolver, sem estar vinculado ao acusado. Assim sendo,
embora a revisão criminal seja uma proteção aos condenados vítimas de erro
judiciário, é preciso que se preserve, igualmente, a instituição do júri, lapidada
constitucionalmente para a condenação ou absolvição dos acusados da prática
de crimes dolosos contra a vida.” 119

A doutrina majoritária, entretanto, defende que o tribunal de segundo grau é

também competente para o juízo rescisório nas revisões opostas em face de
condenações emanadas do júri popular, já que, sendo a soberania dos veredictos
um preceito estabelecido como garantia do acusado, nada impede que a
mencionada norma possa ceder justamente para garantir seu direito de liberdade.
Assim se procedente o pedido de revisão o próprio Tribunal aplicaria a pena,
anularia o processo ou mesmo absolveria o acusado.120

A solução que deve ser observada na revisão criminal de decisão proferida no

Tribunal do Júri deve ser a seguinte: se o pedido da revisão criminal for o de
absolvição ou de redução de pena poderá o Tribunal se entender procedente o
pedido absolver o reduzir a pena do acusado. Caso o Tribunal acolha o pedido
de anulação temos dois entendimentos: o primeiro seria a de remessa dos autos a
vara de origem para que se realize novo julgamento121 e o segundo seria a de que
o próprio tribunal poderia anular o processo e aplicar a pena, reduzir ou mesmo
absolver o acusado.122
119
(Nucci, páginas 933/934, 2008)
120
REVISÃO CRIMINAL JÚRI HOMICÍDIOS (CONSUMADO E TENTADO) DECISÃO CONDENATÓRIA
CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS JULGAMENTO AMPARADO APENAS EM PROVAS
COLHIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL NULIDADE CONFIGURADA ERRO JUDICIÁRIO
CONFIGURADO – NECESSIDADE DE ABSOLVIÇÃO PEDIDO PROCEDENTE – Contraria a evidência dos
autos a decisão condenatória que se fundamenta apenas em prova testemunhal produzida no inquérito policial e
que é retificada em Juízo e em Plenário, a impor a sua absolvição, eis que houve erro judiciário, inclusive diante
da nova redação do art. 155, CPP. Não seria lógico simplesmente encaminhar o réu a novo júri, diante da
possibilidade de manutenção do aventado erro, limitando a matéria a ser discutida em novo recurso. (TJPR –
RevCrimSent 0610690-9 – Rel. Juiz Conv. Subst. Luiz Osorio Moraes Panza – DJe 28.09.2010 – p. 323)
121
Constatando o Tribunal que a decisão dos Jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, deve anular o
julgamento e submeter o acusado a um novo Júri, sem que esse proceder configure violação ao princípio da
soberania dos veredictos
122
RT 708/302 – entendendo que o Tribunal pode absolver o acusado sem necessidade de novo Júri: “REVISÃO
CRIMINAL JÚRI HOMICÍDIOS (CONSUMADO E TENTADO) DECISÃO CONDENATÓRIA
CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS JULGAMENTO AMPARADO APENAS EM PROVAS
COLHIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL NULIDADE CONFIGURADA ERRO JUDICIÁRIO
CONFIGURADO – NECESSIDADE DE ABSOLVIÇÃO PEDIDO PROCEDENTE – Contraria a evidência dos
autos a decisão condenatória que se fundamenta apenas em prova testemunhal produzida no inquérito policial e
que é retificada em Juízo e em Plenário, a impor a sua absolvição, eis que houve erro judiciário, inclusive diante
da nova redação do art. 155, CPP. Não seria lógico simplesmente encaminhar o réu a novo júri, diante da
possibilidade de manutenção do aventado erro, limitando a matéria a ser discutida em novo recurso. (TJPR –
RevCrimSent 0610690-9 – Rel. Juiz Conv. Subst. Luiz Osorio Moraes Panza – DJe 28.09.2010 – p. 323)

199
RECURSOS DA DECISÃO DO PROCESSO DE REVISÃO CRIMINAL

Conforme já foi explicitado, o pedido de revisão no Código de Processo Penal

Português possui duas fases: a primeira denominada de juízo de admissibilidade
da revisão, o Supremo Tribunal de Justiça apenas analisa se é o caso ou não do
deferimento da revisão. Caso entenda não seja cabível o pedido de revisão, esta
decisão é irrecorrível.

Deferida a revisão pelo Supremo Tribunal de Justiça os autos são enviados a

outro Tribunal de características idênticas ao daquele que proferiu a decisão que
foi objeto do deferimento do pedido revisional.

No Brasil, o Tribunal onde foi apresentada a revisão criminal será o competente

para o julgamento do pedido. A única hipótese é a do transito em julgado em
primeiro grau de jurisdição, onde havendo possibilidade de revisão criminal o
pedido deverá ser apresentado no Tribunal de Justiça ou Regional Federal se for
o caso.

A primeira questão que aflora é a de o Presidente do Tribunal poder indeferir

liminarmente o pedido de revisão criminal. Se assim o fizer, o prejudicado
poderá recorrer desta decisão para o próprio tribunal através do agravo
regimental.

Caso haja apreciação do pedido revisional com a procedência ou improcedência

do pedido, caso haja violação de preceito constitucional, caberá recurso
extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. Cabe Recurso Extraordinário –
(art. 102, III, a, b,c) quando se violar texto da Constituição Federal; declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgar válida a lei ou ato de
governo em desacordo com o mandamento constitucional.

O recurso extraordinário tem como objetivo tutelar e defender os mandamentos

constitucionais. Deve ser apresentado ao Supremo Tribunal Federal nas decisões
das quais não caiba mais recurso ordinário. Ele é usado também para
uniformização das decisões judiciais.

O pré-questionamento é conditio sine qua non para a sua admissibilidade, isto

significa que a ofensa a Constituição Federal deverá ter sido objeto de
impugnação em recurso anterior. Trata-se também de recurso comum, que pode
ser apresentado por ambas as partes.

200
Esse recurso tem cabimento quando a decisão recorrida contraria dispositivo de
ordem constitucional; quando a decisão recorrida declara a inconstitucionalidade
de tratado ou lei federal – decisão em ação declaratória de inconstitucionalidade
ou quando julgar válida lei ou ato de governo em desacordo com os preceitos
constitucionais.
Deve ser apresentado no prazo de 15(quinze) dias, devendo ser endereçado ao
Presidente do Tribunal recorrido. A petição deverá conter a exposição de fato e
de direito, a demonstração do cabimento do recurso e seu respectivo fundamento
legal e as razões e pedido de reforma. Quando houver divergência
jurisprudencial deverá ser feita prova da divergência mediante certidão ou cópia
do jornal oficial ou repertório atualizado de jurisprudência.

Recebido o recurso é aberta vista a parte contrária pelo prazo de 15(quinze) dias
para impugnação. Após, os autos irão conclusos ao Presidente do Tribunal para
decisão sobre a admissibilidade ou não do recurso. Isto é chamado de juízo de
prelibação. Caso haja indeferimento por parte do Presidente do Tribunal, os
recursos cabíveis são a carta testemunhável, ou o agravo de instrumento no
prazo de 05 (cinco) dias. Quando o Tribunal nega seguimento ao Agravo, cabe
no Agravo dirigido ao Supremo Tribunal Federal no prazo de 05(cinco) dias
para recebimento do agravo anterior.

O Recurso Extraordinário tem por objetivo rever decisões firmes, aquelas que
não caiba outra espécie de revisão judicial, mesmo julgadas em uma única ou
mais instâncias, em prol da tutela de preceitos constitucionais, cláusulas pétreas,
garantias fundamentais da cidadania e dos princípios gerais do direito, dentre
eles destacamos o duplo grau de jurisdição.

Algumas situações podem ser alvo de recurso extraordinário como o principio

da anterioridade, a abolitio criminis, a novatio legis e todas as questões inerentes
aos chamados direitos e garantias individuais como a proibição de utilização de
prova ilícita, o princípio do juiz natural dentre outras. De outro lado, a Súmula
279 – STF, prevê: “Para simples reexame de prova não cabe recurso
extraordinário”, porque se refere às questões jurídicas da causa.

Caso haja violação de preceito contido em legislação infra-constitucional caberá

recurso especial desta feita para o Superior Tribunal de Justiça. Esse recurso tem
como objetivo a avaliação e julgamento das questões infra-constitucionais. É
dirigido ao Superior Tribunal de Justiça. Tem como requisito de admissibilidade
o pré-questionamento. Trata-se de recurso comum, podendo ser intentado por
qualquer das partes. Tem cabimento contra decisão que contraria lei federal,
julgar válida a lei ou ato de governo local em face de lei federal ou quando der a
lei interpretação diversa do que o deu anteriormente outro Tribunal ou quando
houver divergência jurisprudencial.

201
Seu processamento é igual ao do recurso extraordinário. Caso seja indeferido
cabe agravo de instrumento, no prazo de 05 (cinco) dias. No seu julgamento,
caso haja divergência entre os membros do Tribunal cabível é o recurso de
embargos de divergência no prazo de 15(quinze) dias.
Neste diapasão temos a SÚMULA 07 DO STJ: “Súmula nº 7. A pretensão de
simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

E ainda: “É inadmissível o Recurso Especial cuja tese jurídica suscitada

reclama a reapreciação do substrato probatório. Inteligência da Súmula nº 07
do STJ. Recurso Especial não-conhecido”. (STJ; RESP 489738; SP; Sexta
Turma; Rel. Min. Paulo Geraldo de Oliveira Medina; Julg. 07/08/2003; DJU
15/09/2003; pág. 00415)”

Dispõe a Constituição Federal, no seu art. 105, III, que compete ao Superior
Tribunal de Justiça "julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única
ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

"a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

"b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;

"c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal."

Apenas em tais hipóteses será cabível o recurso especial, tratando-se, portanto,

de matéria taxativamente estabelecida.

Este recurso, além dos dispositivos constitucionais, está também disciplinado na

Lei nº. 8.038/90 e no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, além
de, eventualmente, ser alvo de súmulas.

É um meio recursal que tem indiscutivelmente natureza política, pois visa

"primordialmente à tutela do próprio direito objetivo editado pela União." [1]
Cuida exclusivamente de tutelar a "vigência e eficácia da legislação federal
infraconstitucional e busca harmonizar a respectiva jurisprudência. Não debate
o conjunto probatório. Súmula 7, STJ." (STJ – 6ª. Turma – Resp. nº. 88.104/SP
– Rel. Ministro Vicente Cernicchiaro, Diário da Justiça, Seção I, 17/02/97, p.
2.180).

202
Logo, "questões jurídicas de índole eminentemente constitucional estão
afastadas do âmbito de conhecimento do especial." (STJ – 1ª. Turma – Resp. nº.
59.256-9/RS – Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, 05/04/95), mesmo porque
para tais hipóteses o recurso cabível será o extraordinário (art. 102, III da
Constituição Federal).

Caso seja proferida a decisão nos autos de revisão, e o Acórdão for omisso,
lacunoso, obscuro ou contraditório caberá embargos de declaração para o
Relator do Acórdão. Os embargos declaratórios têm como finalidade primordial
aclarar ou esclarecer uma decisão judicial que se encontra omissa, obscura,
lacunosa ou ambígua. Trata-se de um recurso comum, que pode ser usado tanto
pela parte ativa no processo, quanto pela parte passiva. Os embargos
declaratórios podem ser interpostos contra a sentença ou contra o acórdão. É
interposto contra o julgador que prolatou a decisão.

Segundo a regra constante do artigo 382 do Código de Processo Penal, o

presente recurso deverá ser interposto no prazo de dois dias.
São cabíveis quando a decisão não possui redação clara, confundindo o leitor
(obscuridade). Poderá ser interposto quando a decisão permitir duas ou mais
interpretações (ambigüidade). Cabe ainda nos casos em que houver contradição
– quando existe a colisão de informações – e no caso de omissão quando algum
dos pontos afirmados pelas partes não foi alvo de apreciação judicial.
Cumpre ressaltar que os embargos de declaração não modificam qualquer
decisão judicial, uma vez que quando da prolatação da sentença, o juiz encerra a
sua atividade jurisdicional, mas apenas aclaram ou corrigem pontos incorretos
no decisium judicial.
Uma vez interpostos, os embargos de declaração suspendem o prazo para
interposição de outro recurso. Caso não haja o acolhimento da pretensão do
embargante, a matéria poderá ser novamente debatida em grau de recurso. Em
primeiro grau os embargos de declaração recebem o nome de “embarguinhos”.
A mesma disciplina se aplica nos casos de decisão de Segundo Grau que se
apresentam como lacunosas, ambíguas, contraditórias, omissas ou lacunosas. O
prazo é o mesmo de 02 (dois) dias. Cabem embargos de declaração nos
seguintes casos: quando há falta de clareza na decisão; quando não se sabe, com
certeza qual o pensamento do Juiz na sentença; quando a decisão proferida
admite dúbia interpretação ou quando os fundamentos da decisão são colidentes,
ou quando o juiz deixa de apreciar algum fato ou fundamento da denúncia ou
das alegações finais.
O professor Júlio Fabbrini Mirabete entende não ser possível a alteração da
decisão através dos embargos de declaração (caráter de infringência dos
embargos), uma vez que estes somente podem corrigir os erros materiais e as
contradições (Processo Penal, Editora Atlas, São Paulo, 2004, p, 488).

203
Deverá ser apresentado ao Relator do Acórdão, podendo ser indeferido in limine
quando não preenchidos os requisitos legais. Da decisão que não recebe os
embargos de declaração, cabe o recurso em sentido estrito123. Além disso, é
pacífico na jurisprudência que os embargos de declaração não se prestam à
rediscussão da matéria124
Um dos efeitos dos embargos de declaração é que ele pode ser indeferido in
limine pelo juiz ou pelo Relator do Acórdão. Uma vez aceito, este suspende o
prazo para eventual recurso, como bem assinala o professor Júlio Fabrini
Mirabete, “tratando-se de suspensão e não de interrupção de prazo, são
descontados do lapso de tempo previsto para o recurso os dias transcorridos
até a interposição do recurso, a soma dos embargos de declaração” 125 Temos
ainda que o prazo para oposição de embargos de declaração deduzidos em
matéria penal é de dois dias, consoante disposto no art. 619 do CPP e no art. 263
do RISTJ. Incabível a aplicação, nesta Corte, dos prazos estabelecidos no
Regimento Interno do Tribunal a quo. Embargos declaratórios intempestivos não
têm o condão de suspender o prazo dos outros recursos, consoante precedentes
desta Corte. Agravo regimental que não se conhece. (Superior Tribunal de
Justiça STJ; AgRg-EDcl-AgRg-EDcl-Ag 634825; MG; Sexta Turma; Rel. Min.
Paulo Geraldo de Oliveira Medina; Julg. 28/03/2006; DJU 12/06/2006; Pág.
548)

REITERAÇÃO OU RENOVAÇÃO DO PEDIDO DE REVISÃO

Consoante dispõe o artigo 622, parágrafo único do Código de Processo Penal,

não poderá haver reiteração do pedido de revisão, salvo se amparado por novas
provas. No mesmo sentido caminha a legislação penal portuguesa ao dispor que
“tendo sido negada a revisão ou mantida a decisão revista, não pode haver nova
revisão com o mesmo fundamento”.126

Assim com quando temos uma sentença que julga o mérito de uma ação, e
havendo o trânsito em julgado, aquela matéria adquire os requisitos da
imutabilidade e da indiscutibilidade, não podendo mais ser alvo de nova ação ou
de novo pedido, sob pena de ofensa á coisa julgada, e se assim ocorrer, o novo
pedido poderá ser fulminado pela ocorrência da violação da coisa julgada.

123
RJDTACRIM 22/55
124
“Os embargos declaratórios são cabíveis para sanar ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão (art.
619 do CPP). In casu, inexiste omissão ou contradição quando no voto foi devidamente examinada a quaestio
juris suscitada, sendo impossível, pela presente via, o reexame de matéria já decidida. Recurso não provido.”
(TJ-ES; EDcl-ACr 024.03.013545-3; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Luiz Barreto Vivas; Julg.
22/11/2006; DJES 15/12/2006)
125
Código de Processo Penal Interpretado, p. 721
126
CPP português artigo 465

204
O Código de Processo Penal Brasileiro admite a hipótese de novo pedido de
revisão criminal se este vier embasado em novos elementos de convicção ou
novas provas. Já a legislação portuguesa, permite novo pedido de revisão desde
que lastreado em novo fundamento. Por exemplo, se em Portugal o condenado
ajuíza pedido alegando a ocorrência de provas falsas e este pedido for negado,
poderá fazer uso da revisão sob outro fundamento, que não seja a ocorrência de
prova falsa. No Brasil, pode haver a reiteração do pedido, desde que os
elementos de prova seja diversos. A diferença aqui é patente, uma vez que em
Portugal não se pode usar o mesmo fundamento, mas no Brasil o que se exige
são novos elementos de convicção, podendo o fundamento da revisão ser o
mesmo. No Brasil admite-se a revisão ou a reiteração do pedido se surgirem
provas inéditas (desconhecidas do julgador no primeiro pedido) chamadas de
provas substancialmente novas. Também se admite a reiteração do pedido
calcado nas chamadas provas formalmente novas, que eram elementos de
convicção já conhecidos do julgador, mas que ganham nova roupagem (uma
testemunha já ouvida mas que se recorda de algo que não foi alvo de
questionamento no depoimento anteriormente prestado).127

Observe-se a respeito: “PENAL – REVISÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO

QUALIFICADO – ART. 621, I, DO CPP- Alegação de sentença contrária ao
texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos. Não se trata de criar, por
meio da revisão, uma terceira instância de julgamento, com nova oportunidade
de reapreciação de decisão transitada em julgado. Absolutamente, não. Julgada
a ação, decidido o mérito e ocorrido o trânsito em julgado, a regra é que não
pode haver reiteração do pedido”128

E ainda: “REVISÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO CULPOSO – REEXAME DE

PROVA – INADMISSIBILIDADE – Carece do direito à ação revisional o
requerente que pleiteia o reexame da prova e consequentemente das matérias já
analisadas, tendo em vista que a reiteração de pedido em sede de revisão
criminal é possível apenas quando fundado em prova nova, nos termos do
disposto no artigo 622, parágrafo único, do Código de Processo Penal. AUTOR
JULGADO CARECEDOR DO DIREITO À AÇÃO. (TJGO – RvCr
201091513384 – S.Crim. – Rel. Des. Leandro Crispim – DJe 20.10.2010 – p.
265)

Como bem alertou o insigne Professor Eugênio Pacelli de Oliveira, "o pedido de
revisão somente poderá ser proposto uma única vez, salvo se fundado em novas
provas [art. 622, parágrafo único] [...] a medida é excepcional. Havendo nova

127
Guilherme de Souxa Nucci, Código de Processo Penal Comentado, p. 995.
128
(TJDFT – Proc. 20100020042956 – (434680) – Rel. Des. Fed. Mario Machado – DJe 27.07.2010 – p. 15)

205
prova, não submetida ao exame nos julgamentos anteriores, será possível a
renovação da ação." 129

Comentando o dispositivo citado, observa Magalhães Noronha: "(...) que o §

único do art. 622 é temperado à liberdade outorgada ao réu de pedir revisão:
não se admite repetição do pedido, desde que não fundado em novas provas. A
razão é óbvia, pois não podem os tribunais ficar ao dispor de réus sempre
sequiosos da liberdade, empecendo e estorvando a marcha regular de seus
serviços, por via de pedidos que são simples repetição do já indeferido e que
assim terão o mesmo destino 130

Assim, possível será o novo pedido de revisão criminal na legislação brasileira

se lastreado em novos elementos de prova, todavia, em Portugal somente se
permite a renovação do pedido desde que haja fundamento jurídico diverso da
ação revisional anterior.131

REVISÃO DA SENTENÇA PARA ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTO DA

ABSOLVIÇÃO

O direito brasileiro, ao contrário do direito processual português, não permite a

revisão de sentenças absolutórias. Todavia, deve antes de se debater o tema
acima transcrito, esclarecer que a sentença absolutória não impede o exercício
de eventual ação civil de ressarcimento de danos proposta contra o autor de uma
infração penal.

A sentença de procedência da ação penal promovida contra o acusado, se

transforma contra o mesmo, na esfera cível em título executivo. Caso o acusado
seja absolvido na esfera criminal por uma sentença que reconheça a existência
de uma causa excludente de antijuridicidade (legítima defesa, estado de
necessidade, exercício regular de um direito ou estrito cumprimento de um dever
legal) ou que julgue inexistente o fato, estas situações impedem o ajuizamento
de uma ação cível, e se esta estiver em andamento causará a improcedência da

129
[Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 739]

130
(...)". (Curso de Direito Processual Penal, 2ª ed., pág. 515)

131
REVISÃO CRIMINAL – REITERAÇÃO DE PEDIDO SEM NOVAS PROVAS – INADMISSIBILIDADE –
PEDIDO REVISIONAL NÃO CONHECIDO – Tratando-se de mera reiteração de pedido, desacompanhada de
nova prova, por força do art. 622, parágrafo único, do CPP, impõe-se o não conhecimento da ação. (TJMG –
RvCr 1.0000.09.509811-7/000 – 2º G.C.Crim. – Rel. Eduardo Machado – DJe 21.05.2010)

206
mesma. Neste sentido, temos que “a sentença que reconhece, categoricamente, a
inexistência material do fato impede a propositura da ação civil”132
Sobre o tema, com muita propriedade, temos a seguinte lição de Mossin Filho
(1999, p. 406) “a inexistência material do fato a que se refere o legislador
penal diz respeito aos fatos ou imputação vertida na denúncia ou queixa, não
guardando nenhum liame com o elemento normativo do tipo nem com a
comprovação do corpus delicti (elementos sensíveis do crime)”
Pois bem, certas decisões proferidas no juízo criminal não impedem o
ajuizamento de ação civil, como por exemplo o arquivamento de inquérito
policial, a rejeição de denúncia ou da queixa crime e a absolvição do acusado
por ausência de provas. Neste sentido, podemos citar que “a absolvição na ação
penal que resultou em insuficiência de provas na esfera civil não impede a
apreciação de culpa na esfera civil”133 e, ainda, o julgado do Tribunal de Alçada
Criminal do Estado de São Paulo, na esteira de que “não tendo sido reconhecido
categoricamente a inexistência material do fato (acidente de trânsito e o evento
homicídio e lesões corporais) e nem que o réu não foi o autor dos crimes
culposos, tal sentença não faz coisa julgada no cível.”134
Assim a questão ora proposta seria a seguinte: determinado individuo é
absolvido no juízo criminal por ausência de provas, e pretende ajuizar a revisão
criminal para modificar a causa de sua absolvição para a hipótese de
reconhecimento de causa excludente da antijuridicidade ou mesmo para que o
juízo criminal reconheça a inexistência material do fato, e assim sendo evitar o
ajuizamento e consequente procedência de ação civil de reparação de danos ou
mesmo o seu ajuizamento.
O raciocínio seria o de mudando o fundamento da sua absolvição para o
reconhecimento de causa excludente da antijuridicidade ou mesmo da
inexistência do fato, com isso, de forma reflexa obteria a extinção de ação civil
de indenização ou mesmo a sua procedência.
Precisamos focalizar a questão no sentido de que o acusado pode recorrer da
sentença criminal, antes de seu transito em julgado para obter a mudança do
fundamento da absolvição. Tal se faz através do recurso de apelação e cuja a
possibilidade jurídica é pacifica no ordenamento jurídico brasileiro uma vez
que . a sentença penal possui dois efeitos: a) o efeito principal que é a aplicação
da sanção penal; e b) o efeito secundário que é a obrigação de reparar o dano, a
perda do poder familiar, a proibição do direito de dirigir e a perda de cargo,
função pública etc. Obviamente a sentença penal condenatória produz uma
verdadeira interpenetração na esfera cível eis que impõe efeitos no campo penal,

132
Conforme STF, RTJ 52/136
133
Ver RTJ 77/516
134
Ver RT 560/100

207
no campo civil, do direito de família, do direito administrativo e até mesmo na
suspensão do direito de dirigir.
Neste sentido, ensina Julio Fabbrini Mirabete, 135“é possível apelar o réu
absolvido da decisão para obter modificação do fundamento legal quando
preenchido o necessário pressuposto do recurso (eventual prejuízo em tese) que
lhe confere legítimo interesse. Assim, por exemplo, se absolvido por
insuficiência de prova (artigo 386, II, IV e VI) pode pretender o reconhecimento
da inexistência do fato, diante dos efeitos diversos dessas decisões quanto a
responsabilidade civil136
Confira-se o entendimento da jurisprudência conferindo o direito ao acusado de
recorrer de sentença absolutória com a finalidade de mudar o fundamento
jurídico de sua absolvição com finalidade de impedir eventual ação de
indenização na esfera cível.137
Observa-se claramente dos textos doutrinários acima expostos, que é permitido
apelar da sentença de primeiro grau, desde que não esteja ela acobertada pelo
manto da coisa julgada.
Todavia, como o regramento processual brasileiro somente permite a revisão
criminal de sentenças condenatórias, não poderia o acusado ajuizar revisão
criminal com a finalidade de modificar a sentença de absolvição proferida para
um outro motivo e assim sendo evitar a ação civil. Tal conclusão ora se chega
uma vez que a mudança de fundamento de absolvição não está no rol de
cabimento da revisão criminal, e as sentenças absolutórias mesmo no caso de
mudança de fundamento de absolvição não estão previstas no ordenamento
jurídico brasileiro.
Neste sentido confira-se: “REVISÃO CRIMINAL – PROCESSUAL PENAL –
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – PRETENSÃO DA ALTERAÇÃO DA
FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE
INDICAÇÃO DA CAPITULAÇÃO DA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE
135
”. (Código de Processo Penal Interpretado. 7.ª edição.ed. Atlas. 1999).

136
No sentido acima temos que: “sentença que reconhece categoricamente a inexistência material do fato impede
a propositura de ação civil” (STF, RTJ 52/136).

137
“É possível apelar o réu absolvido da decisão absolutória, para obter modificação do fundamento legal de
sua absolvição, por que preenchido o necessário pressuposto recursal do eventual prejuízo em tese, que lhe
confere legítimo interesse” (RT 619/280)
“Conhece-se de apelação interposta por réu absolvido se a decisão absolutória teve por fundamento o n.º VI do
artigo 386 do CP – insuficiência de prova – e pretende o apelante seja reconhecido o disposto no n.º III do
mesmo dispositivo, isto é, não constitui infração penal o fato que lhe é imputado” (RT 598/332)

208
DE ALTERAÇÃO DAS RAZÕES DA ABSOLVIÇÃO – RECURSO NÃO
CONHECIDO – Com efeito o art. 621 do CPP só permite a revisão de sentença
condenatória, sendo, portanto, condição indispensável, para o seu
conhecimento, a decisão definitiva de mérito acolhendo a pretensão
condenatória, ou seja, impondo ao réu a sanção penal correspondente. Tanto a
doutrina como a jurisprudência não admitem o conhecimento de revisão
criminal de sentença absolutória, salvo em caso de absolutória com aplicação
de medida de segurança. Não é possível a correção ex offício das razões
absolutórias para alterá-las da ausência de provas para inexistência do fato,
pois tal esforço demanda análise aprofundada das provas e fatos, implicando
em novo juízo de valor que deve ser feito na instância singela, e não sem sede
revisional”138
E ainda: “REVISÃO CRIMINAL – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO –
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – NÃO CONHECIMENTO139
A doutrina aqui representada por Dante Busana entende ser incabível a revisão
criminal para se alterar fundamento da sentença absolutória vez que não é
possível no Brasil a revisão criminal de sentença absolutórias, asseverando que
neste caso, deve o autor ser considerado como carecedor do direito de ação
porque a revisão não se presta a análise os fundamentos de sentença de
absolvição.140

A SENTENÇA CRIMINAL E A IMPOSIÇÃO DE VALOR MÍNIMO DE

INDENIZAÇÃO

No Processo Penal Brasileiro existe a possibilidade do Magistrado na sentença

penal condenatória, nos exatos termos do artigo 387, IV, fixar valor mínimo
para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos
sofridos pelo ofendido. Anteriormente a nova lei, a sentença penal condenatória
era considerada como título executivo judicial. Uma leitura menos atenta faria
com que o operador do direito, ao deparar-se com tal situação, ao verificar a
expressão título executivo, optasse desde logo pela ação executiva. Todavia, tal
não seria a via adequada, uma vez que o título de crédito deve ter os atributos da
certeza, exigibilidade e liquidez. A sentença penal condenatória já transitada em
julgado não gozava do atributo da liquidez, o que obrigava a vítima a intentar

138
(TJMS – RvCr 2010.005455-4/0000-00 – S.Crim. – Relª Desª Marilza Lúcia Fortes – DJe 21.09.2010 – p.
41)
139
. (TJMG – RvCr 1.0000.08.481352-6/000 – 2º G.C.Crim. – Rel. Alexandre Victor de Carvalho – DJe
18.09.2009).
140
Vide a respeito, posicionamento de Dante Busana em decisão do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo,
em JTACRIM 75/41 e Revista dos Tribunais 578/356.

209
ação de liquidação de sentença na esfera cível, para posteriormente obter o título
para o manejo da ação executiva. Neste ponto, o título seria ilíquido, como bem
demonstra o mestre Moacyr Amaral Santos (1994, p.220): [...] vale dizer, o
título deve necessariamente expressar certeza, liquidez e exigibilidade da
obrigação a que visa executar: certeza diz respeito à existência da obrigação;
liquidez corresponde à determinação do valor ou da individuação do objeto da
obrigação, conforme se trate de obrigação de pagar em dinheiro, de entrega de
coisa, de fazer ou não fazer; exigibilidade tem sentido de que a obrigação, que
se executa, não depende de termo ou condição nem está sujeita a outras
limitações. Título que não reúna tais requisitos não goza de eficácia executiva.
Para tanto, deveria o ofendido, no caso de sentença penal condenatória já
passada em julgado, socorrer-se da liquidação da sentença que deve ser
processada e apresentada junto ao Juízo Cível. Deve proceder à liquidação da
sentença através de artigos de liquidação, haja vista a necessidade de se alegar e
provar fato novo, ex vi do artigo 475 – E do Código de Processo Civil. A
liquidação por artigos é utilizada quando para apuração do valor devido, o
interessado deva demonstrar a ocorrência de fato, observando-se o procedimento
comum. Caso o interessado já possua o valor a ser pretendido através da ação
indenização, bastará ele requerer que a liquidação seja realizada por
arbitramento ou mesmo por simples cálculos aritméticos, onde deve ser
acompanhada de prévio demonstrativo dos valores apurados, apresentados de
forma discriminada.

Deverá a parte para ingressar com o pedido de liquidação de sentença, munir-se

de competente carta de sentença, extraída do processo criminal, demonstrando a
ocorrência da sentença condenatória e sua competente certidão de transito em
julgado. Deve ser salientado que, pode o interessado optar por simples certidão
cartorária de inteiro teor da decisão criminal, acompanhada da certidão do
transito em julgado, para a configuração do titulo executivo judicial.
Saliente-se que, a ação de liquidação de sentença dever ser apresentada no juízo
cível onde a infração penal foi praticada, podendo o interessado, se assim o
desejar, a teor do artigo 94 do Código de Processo Civil propor a ação de
liquidação de sentença junto ao domicilio do réu.
Interessante é a posição adotada pelo professor Yussef Said Cahali, ao analisar a
possibilidade de decretação de prisão por dívida alimentar oriunda de fato
ilícito criminal, onde, para o emérito autor, “inadmissível, assim a sua
cominação (prisão) determinada pela falta de pagamento de prestação
alimentícia decorrente de ação de responsabilidade ex delicto” (DOS
ALIMENTOS, p. 631).
Realizada a liquidação da sentença, passa-se ao cumprimento da sentença,
adotando-se, se for o caso, a tutela específica para cumprimento da obrigação.
Caso não seja requerida a execução no prazo de 06 (seis) meses, o feito será
arquivado.

210
Neste caso, o devedor será intimado na pessoa do seu advogado, tendo o prazo
de 15(quinze) dias para pagar o valor reclamado, sob pena de multa de 10% (dez
por cento) e expedição de mandado de penhora e avaliação de bens, podendo
oferecer a sua resposta através de impugnação, também no prazo de 15(quinze)
dias. Deve ser acrescido que caso o devedor alegue excesso de execução, deve
ele de pronto apresentar o valor que entende devido, sob pena de rejeição
liminar da defesa. Este pedido de impugnação não tem efeito suspensivo e, se
rejeitada ou acolhida, o recurso cabível será o agravo de instrumento.
Assim caso o Magistrado na sentença penal condenatória não fixe os valores de
indenização ou de reparação deverá o ofendido valer do procedimento de
liquidação de sentença previsto nos artigos 475 e seguintes do Código de
Processo Civil. Nunca podemos perder de vista ao analisar o tema em questão
que a responsabilidade civil é independente da responsabilização criminal.
Trata-se da aplicação do artigo 935 do Código Civil Brasileiro.141
A primeira delas diz respeito ao valor do dano sofrido pelo ofendido, e a este
compete a prova de que sofreu os prejuízos, demonstrando ao Juiz através de
elementos idôneos de prova os danos suportados pela ação delituosa. Neste
ponto, é que se tornas crucial que a vítima ingresse nos autos ao lado do titular
da ação penal, na posição de assistente de acusação, propondo meios de prova
no afã de produzir elementos de prova dos danos sofridos.
Ensina o professor FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO,
comentando sobre a sentença penal condenatória e seus efeitos: “Há um efeito
civil principal: a fixação do valor mínimo para a reparação dos danos
causados pela infração, considerando-se os prejuízos sofridos pelo ofendido
(introduzido pela Lei 11.719/2008).142

Analisando a preciosa lição do professor

FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, diz ele que o efeito civil é o
de fixar valor indenizatório na sentença penal condenatória, considerando os
prejuízos sofridos pelo ofendido, o que nos leva a conclusão de que estes
prejuízos devem, efetivamente, estarem demonstrados nos autos através de
competente material probatório.

EDILSON MOUGENOT BONFIM, também analisando o tema aduz sobre os

efeitos da sentença penal condenatória que o Juiz deve “fixar valor mínimo para
a reparação dos danos causados pela infração penal, considerando os prejuízos
materiais e morais – sofridos pelo ofendido. O art. 63, parágrafo único, do
CPP, estabelece que, uma vez transitada em julgado a sentença condenatória, o
ofendido poderá executar na esfera cível o valor mínimo fixado na condenação,
sem prejuízo de liquidação para apuração do dano efetivamente

141
“A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do
fato ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”
142
Manual de Processo Penal, 11ª. Edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2008, p. 799.

211
experimentado”143 Da leitura atenta do trecho transcrito acima temos o
entendimento de que a vítima, caso o Juiz fixe o valor mínimo já ajuíze a
competente ação de execução de título judicial, socorrendo-se do procedimento
de liquidação de sentença caso pretenda receber maior valor do que aquele
fixado pelo Juiz, entendendo que seus danos foram maiores do que aquele valor
fixado pelo Juiz Criminal.
Todavia, a aplicação prática da fixação dos danos na sentença, merece algumas
considerações. A primeira delas diz respeito a obediência ao princípio da
correlação. Como sabemos o réu se defende dos fatos alegados na queixa crime
ou na denúncia. O principio da correlação pode ser considerado como uma
norma que obriga o Magistrado a decidir a lide nos termos em que foi proposta,
uma vez que o pedido formulado pelo autor delimita a atuação do poder
jurisdicional, devendo o magistrado obedecer quando da prolação da sentença os
fatos narrados na denúncia ou queixa144.
Novamente socorrendo-nos dos ensinamentos do professor EDILSON
MOUGENOT BONFIM ao comentar o principio da correlação este nos ensina
que: “no que diz respeito à causa de pedir, o principio da correlação constitui
garantia do réu. É que os fatos narrados pelo acusador constituirão, ao longo
do processo, os únicos fatos dos quais o acusado poderá e deverá se defender.
É contra aqueles fatos que se deve dirigir a prova de defesa. A inobservância
ao princípio da correlação, considerando fatos não narrados pela acusação ou
pela defesa, surpreenderia, de modo inaceitável as partes, impedindo-lhes o
exercício do contraditório e da ampla defesa. A sentença que não guardar
correlação com a acusação, será nula, porque incorrerá no cerceamento do
direito de defesa”145
Assim para que haja cominação de valor mínimo de indenização pelos prejuízos
causados pelo crime, em especial o dano material, necessário se faz que tal fato
seja devidamente narrado na denúncia ou na queixa crime, para que o acusado
possa se contrapor a acusação, exercendo seu direito de defesa, inclusive no
sentido de possa se insurgir contra a ocorrência do dano ou mesmo impugnar os
valores pretendidos. Neste caso, deve ser respeito o direito constitucional do
contraditório e da ampla defesa, devidamente assegurados no artigo 5º, inciso
LV da Constituição Federal. Para que haja fixação dos danos na sentença
necessário se faz com que haja prova dos danos sofridos pelo ofendido, bem
143
Curso de Processo Penal, 4a. Edição, Editora Saraiva, 2009,p. 465
144
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECURSO DA
DEFESA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO HOUVE PEDIDO EXPRESSO PARA CONDENAÇÃO DO
RÉU NA REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS À VÍTIMA (ART. 387, IV, CPP). NECESSIDADE DE
SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. INDENIZAÇÃO EXCLUÍDA DA
CONDENAÇÃO. 1. Para que seja fixado na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados à
vítima, com base no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, deve haver pedido formal por parte do Ministério
Público e/ou assistente nesse sentido, e ser oportunizada a defesa do réu, sob pena de violação ao princípio da
ampla defesa e do contraditório, o que não aconteceu nestes autos. 2. Recurso conhecido e Provido para retirar
da condenação tão somente o valor estabelecido nos termos do art. 387, IV, do CPP. (Apelação nº 0500007-
34.2014.8.01.0003, Câmara Criminal do TJAC, Rel. Pedro Ranzi. j. 10.12.2015).
145
Op. cit., p. 455

212
como ele traga aos autos prova da ocorrência destes danos, cujo o ônus da prova
a ele compete, sob pena de configuração de sentença ultra petita, ou seja, o juiz
decide o pedido, mas vai além dele, dando ao autor mais do que fora pleiteado.

Necessário, pois, para que haja cumprimento do referido mandamento legal que
a parte lesada faça prova dos prejuízos causados pelo acusado no processo
crime, além deste pedido estar expressamente consignado na prefacial
acusatória.

Neste caso, o ônus da prova dos prejuízos causados pelo crime compete ao
Ministério Público, ao querelante, ou mesmo ao ofendido, quando habilitar-se
nos autos como assistente de acusação.

NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY 146,

explica-nos que: “segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por
Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de
um fato (Dig.XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do
ato ou fato por ele descrito na inicial ensejador de seu direito”. O sempre
lembrado mestre MOACYR AMARAL SANTOS 147, ensina que: “...1º
compete, em regra, a cada uma das partes fornecer os elementos de prova das
alegações que fizer; 2º . compete, em regra, ao autor a prova do fato
constitutivo e ao réu a prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo”.

PEDRO HENRIQUE TÁVORA NIESS 148 assevera que: “a parte que

ambicione sucesso no litígio deve provar os fatos que alega ao incrédulo
julgador. Este é um ônus que incumbe cumprir” Referido autor aponta quais
fatos são aqueles que devem ser provados pelas partes, senão vejamos:
“Provam-se os fatos constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos do
direito. Dos primeiros, o ônus da prova incumbe ao autor, dos três outros ao
réu...”.149 Entendo que para que o magistrado fixe o valor mínimo dos prejuízos
causados é conditio sine qua non que haja nos autos prova inconteste de sua
ocorrência, através de elementos convincentes de sua ocorrência. Em
homenagem ao princípio do contraditório e da ampla defesa, deve o réu
manifestar-se sobre a pretensão, podendo impugna-las, oferecer outros meios de
prova, defender-se, enfim, exercer em sua plenitude o principío constitucional
da ampla defesa. Como é sabido, a Constituição da República, em seu art. 5º,
inciso LV, estabelece que "aos litigantes em processo judicial ou

146
‘Código de Processo Civil Comentado”, 3ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 615
147
“PRIMEIRAS LINHAS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL”, 2º VOLUME, 14ª EDIÇÃO, EDITORA SARAIVA, 1991, P.
274
148
(IN, “TEORIA E PRÁTICA DO PROCESSO CIVIL DE CONHECIMENTO”, 1ª EDIÇÃO, EDITORA SARAIVA, 1.989, P.
221).
149
(op. cit., p. 223).

213
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Conforme ensina a
professora TEREZA NASCIMENTO ROCHA DÓRO, comentando este
princípio aduz: “Esse princípio processual deriva da garantia constitucional de
que ninguém poderá ser privado de seus bens ou de sua liberdade sem o devido
processo legal. Além de existir um processo, deverá ele assegurar a completa
igualdade entre as partes, o contraditório e a ampla defesa. Essa ampla defesa
compreende conhecer O COMPLETO TEOR DA ACUSAÇÃO, DEBATÊ-LA,
ACOMPANHAR TODA E QUALQUER PRODUÇÃO DE PROVA,
CONTESTANDO-A SE NECESSÁRIO, SER DEFENDIDO POR ADVOGADO
E RECORRER DE DECISÃO QUE LHE SEJA DESFAVORÁVEL” (Princípios
do Processo Penal Brasileiro, p. 129- grifos do autor).
Não se pode de forma alguma impor-se surpresas no procedimento penal. Da
mesma sorte não poderia o Magistrado fixar valores sem qualquer base
probatória, sem qualquer justificativa, apenas pela imposição da lei. Já o
saudoso professor WOLGRAN JUNQUEIRA FERREIRA, definia o direito
do contraditório como “as partes se colocam em pé de igualdade. Como
acentua MAGALHÂES NORONHA (Curso de Direito Processual Penal, p. 311)
ficam excluídos os métodos inquisitoriais e secretos que provam dos meios
regulares da defesa, da oportunidade de ser ouvido e REFUTAR as acusações.
NÃO HÁ SURPRESAS OU IMPREVISTOS, MAS TUDO É FEITO AS
CLARAS COM CONHECIMENTO DAS PARTES”. (Comentários à
Constituição Federal, Volume 1, p. 213- grifos do autor).

Além disso, a sentença obedece ao princípio da correlação, qual seja, a decisão

judicial deve ser delimitada pelo pedido do autor, e este pedido de condenação
na reparação civil deve ser expresso, não podendo ser concedido pelo Juiz, de
oficio, sob pena de se configurar o julgamento ultra petita. As decisões ultra
petita são aquelas “Decisões que apreciam ou deferem coisa diversa da pedida
na petição inicial são nulas. Isto porque o magistrado não pode deferir o que não
foi pedido, seja qualitativa ou quantitativamente, conforme determinam os
artigos 128, 293 e 460 do Código de Processo Civil. Esse tipo de sentença é
chamada extra petita, pois está fora do limite do processo, que é dado pelo
pedido inicial e pela contestação. Dessa forma, não cabe apenas excluir as
parcelas dadas indevidamente, mas anular todo o processado para determinar
novo julgamento”. De outro lado, conforme ensina o professor GUILHERME
DE SOUZA NUCCI: “é fundamental haver durante a instrução criminal um
pedido formal para que se apure o montante civil devido. Este pedido deve
partir do ofendido por seu advogado (assistente de acusação), A parte que o
fizer deverá indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí
deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contra
prova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu
prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e

214
instrução específica para impugnar o valor mínimo para o dano, é defeso ao
julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida a infringência ao princípio
da ampla defesa (Código de Processo Penal Comentado, Editora Revista dos
Tribunais, 2008, p. 691).

Assim para que haja efetivo cumprimento do artigo 387, Inciso IV do Código de
Processo Penal e o Magistrado na sentença pode fixar o valor mínimo de
indenização deverá haver pedido formal por parte do ofendido requerendo a
fixação de indenização, com a oportunidade do acusado se defender, bem como
sejam juntadas efetivas provas de sua ocorrência nos autos, sob pena de se
ofender os princípios da ampla defesa, do contraditório e da correlação. O
efetivo cumprimento do artigo 387, inciso IV do Código de Processo Penal deve
subordinar-se a duas condições. A primeira delas diz respeito a narração na
denuncia ou na queixa crime dos prejuízos sofridos pela vítima, como condição
essencial para a fixação dos danos na sentença criminal.

Tal procedimento se faz necessário em obediência estrita ao principio da

correlação, evitando-se surpresas ao acusado, e possível alegação de nulidade da
sentença pela ocorrência de prolação de sentença ultra petita. Neste caso, a
denúncia ou a queixa deve ser expressa no sentido de que, além do pedido de
condenação nas penas do delito que o Magistrado fixe valor indenizatório pelos
prejuízos sofridos pelo ofendido. O segundo pressuposto é o de que haja durante
o curso do processo criminal, efetiva prova dos danos efetivamente
experimentados através da prova documental, pericial, testemunhal, de sorte a
propiciar ao acusado o direito de se defender, contrapor-se a pretensão deduzida,
impugnando-a no todo ou em parte, em estrita obediência ao principio
constitucional da ampla defesa e do contraditório.

Observe-se: “PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º,

I E II, DA LEI Nº 8.137/90. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS, DOLO GENÉRICO. REPARAÇÃO MÍNIMA. EFEITOS
DA SENTENÇA. NECESSIDADE DE PEDIDO. 1. Comete crime contra a
ordem tributária o agente que suprime o pagamento de tributos mediante
omissão de informações às autoridades fazendárias. 2. O elemento subjetivo do
tipo é o dolo genérico, bastando, para a perfectibilização do delito, que o agente
tenha a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o pagamento de
tributos. 3. A obrigação de indenizar surgida como efeito da sentença
condenatória (art. 91, I do CP) não torna necessariamente certa a indenização.
Para a fixação do valor mínimo a indenizar, é imprescindível que haja
pedido expresso na inicial, quer do Ministério Público Federal, quer da
vítima, a fim de possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa
com relação ao valor pretendido. 4. Apelação criminal desprovida. Concedida,
de ofício, ordem de habeas corpus para afastar a condenação na reparação do

215
dano. (Apelação Criminal nº 5001865-67.2014.404.7102, 8ª Turma do TRF da
4ª Região, Rel. João Pedro Gebran Neto. j. 06.05.2015, maioria, DE
08.05.2015)”.
Não satisfeitas estas condições, restará a vítima apenas a opção de perseguir o
direito indenizatório na seara cível através do procedimento de liquidação de
sentença, nos termos do artigo 475 do Código de Processo Civil e não através de
ação de execução forçada vez que faltará ao titulo exeqüendo o atributo da
liquidez. Também é necessário dizer que não se pode fixar valor mínimo de
indenização na sentença criminal, sem que haja a este respeito pedido expresso
por parte do autor da ação penal, bem como prova dos danos sofridos150.

CAPITULO PROCEDIMENTOS

Prevê a legislação brasileira três tipos de procedimento:

a) ordinário – para as penas máximas iguais ou superiores a 04(quatro)
anos;
b) sumário – para as penas máximas inferiores a 04(quatro) anos;
c) sumaríssimo – para os crimes de menor potencial ofensivo;

FLUXOGRAMA DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO:

OFERECIMENTO DE DENUNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

CITAÇÃO DO RÉU para que ofereça sua resposta preliminar no

prazo de 10(dez) dias. Em caso de ocultação prevê a lei a adoção de
citação por hora certa


150
PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS, DOLO GENÉRICO. REPARAÇÃO MÍNIMA.
EFEITOS DA SENTENÇA. NECESSIDADE DE PEDIDO. 1. Comete crime contra a ordem tributária o agente
que suprime o pagamento de tributos mediante omissão de informações às autoridades fazendárias. 2. O
elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, bastando, para a perfectibilização do delito, que o agente tenha a
vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos. 3. A obrigação de indenizar surgida
como efeito da sentença condenatória (art. 91, I do CP) não torna necessariamente certa a indenização. Para a
fixação do valor mínimo a indenizar, é imprescindível que haja pedido expresso na inicial, quer do Ministério
Público Federal, quer da vítima, a fim de possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa com relação
ao valor pretendido. 4. Apelação criminal desprovida. Concedida, de ofício, ordem de habeas corpus para afastar
a condenação na reparação do dano. (Apelação Criminal nº 5001865-67.2014.404.7102, 8ª Turma do TRF da 4ª
Região, Rel. João Pedro Gebran Neto. j. 06.05.2015, maioria, DE 08.05.2015).

216
 Apresentação da defesa preliminar


Manifestação do MP sobre a defesa preliminar


Autos conclusos ao Juiz para apreciação da defesa preliminar:
Pode absolver sumariamente o acusado em caso de excludente de
antijuridicidade, culpabilidade, falta de justa causa e fato atípico

Rejeitando a defesa preliminar: recebe a denúncia e designa data

para a realização de audiência de instrução debates e julgamento


Audiência ÚNICA: oitiva da vítima, das testemunhas de acusação das
testemunhas de defesa, por ultimo do acusado

Terminada a instrução: abre a palavra as partes para
requerimentos suplementares. Havendo e deferidos, realiza-se a
audiência e os memoriais são apresentados posteriormente, por
escrito, no prazo de cinco dias


Não havendo requerimentos ou estes sendo INDEFERIDOS,
passa-se aos debates pelo prazo de 20 (vinte) minutos prorrogáveis
por mais 10(dez) minutos.


Sentença pelo juiz com a inovação de que este pode fixar danos
pelos prejuízos causados.

1- Rejeição da denúncia

217
Todo o processo começa com a fase postulatória. No processo penal como
outrora foi visto, o processo se inicia, na fase judicial, com a apresentação da
denúncia ou da queixa. O magistrado pode rejeitar a denúncia quando verificar
que a mesma é inepta, quando verifica a inexistência de pressuposto ou
condição para o exercício do direito de ação, o que inviabiliza o
desenvolvimento válido e regular do processo, ou quando observa a falta de
justa causa para o exercício da ação penal.

Recebendo a denúncia o magistrado determina a citação do réu, E junto com a

citação concede prazo de dez dias para apresentação da resposta preliminar.

2- A resposta preliminar:

Foi abolida pela nova lei a defesa prévia. Anteriormente a defesa prévia era
apresentada após o interrogatório do acusado. Hoje, com a nova lei, houve a
substituição da defesa prévia pela resposta preliminar que deve ser apresentada
no prazo de 10(dez) dias e é obrigatória. Caso não seja apresentada deve o
Juiz designar defensor dativo para ofertá-la. Trata-se, pois de peça
processual obrigatória, onde devem ser apresentadas as teses de defesa,
documentos, especificação de provas, e principalmente é o momento
processual para que as testemunhas sejam arroladas.
Nesta resposta preliminar, obrigatória é que o acusado deve apresentar toda a
sua matéria de defesa, juntar documentos, requerer provas, e arrolar suas
testemunhas em número de 08(oito) testemunhas, requerendo a sua intimação
pessoal.

A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA PELO JUIZ:

Apresentada a defesa preliminar, o juiz pode absolver sumariamente o

acusado e encerrar o processo criminal se o Magistrado entender estarem
plenamente comprovadas as causas excludentes da ilicitude, causas excludentes
da culpabilidade, a atipicidade do fato ou causas extintivas da punibilidade. A
absolvição sumária pode ser considerada, analogicamente, como sendo uma
espécie de julgamento antecipado da lide no processo criminal.

A AUDIÊNCIA UNA, A ABOLIÇÃO DO PRAZO DE DILIGÊNCIAS E

DA ABOLIÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS ESCRITAS:

218
Não entendendo presentes estas situações, o juiz deverá receber a denúncia,
designando dia, local e hora para a audiência, intimando o acusado, seu
defensor, o Membro do Ministério Público, as testemunhas, assistentes etc.

O réu preso deve obrigatoriamente estar presente na audiência. A nova lei

institui a audiência uma e concentrada e nela devendo ser produzidas todas
as provas, Fixa o prazo de 60(sessenta) dias para conclusão do processo.

Determina a instituição no processo penal do principio da identidade física do

juiz, isto é, o Juiz que colheu a na audiência fica vinculado ao processo, devendo
proferir a decisão.

Nesta audiência são ouvidas as testemunhas de acusação, depois as de defesa

arroladas na defesa preliminar, e somente após a colheita de toda a prova é
que o réu é interrogado.

Findo o interrogatório do acusado, o juiz indaga as partes se desejam

produzir mais alguma prova ou requerer alguma diligência.

Anteriormente havia o prazo de 24(vinte e quatro) horas para se requerer

diligências, que foi abolido, devendo o pedido de novas diligências ou novas
provas ser requerido no final da audiência, oralmente.

Relativamente as alegações finais, que outrora eram apresentadas por escrito,

doravante deverão ser apresentadas de forma oral, no prazo de 20 (vinte
minutos) prorrogada por mais 10(dez) minutos.

Somente no caso do Juiz deferir a produção de alguma prova requerida pelas

partes no final da audiência é que existe a presença dos memoriais ou alegações
escritas, que devem vir aos autos no prazo de 05(cinco) dias, proferindo o Juiz
após a sua sentença.

Permite a lei que todos os atos da audiência sejam realizados por meios
eletrônicos.

PROCEDIMENTO SUMÁRIO:
A nova lei criou o procedimento sumário, utilizado para os crimes que possuam
pena máxima inferior a quatro anos.
O prazo para encerramento do procedimento sumário é fixado em
30(trinta) dias. As partes podem arrolar até 05(cinco) testemunhas. O
mesmo rito do procedimento ordinário é adotado no sumário, com a

219
 resposta preliminar, possibilidade de absolvição sumária, audiência uma,
alegações orais e sentença.
Em quaisquer dos procedimentos, a testemunha, vítima que foi ouvida
mediante carta precatória não levará a suspensão dos processos, como
ocorria anteriormente.

RESUMO DAS ALTERAÇÕES DA LEI 11.689 – DE 09 DE JUNHO DE 2008.

PROCEDIMENTOS (Art. 394 CPP)151

COMUM (regra) § 1.º ESPECIAL

Ordinário Sumaríssimo Previstos em legislações especiais

( inciso I) (inciso III)
Sumário
(inciso II)

Pena igual Pena

ou maior menor que
que 4 anos 4 anos

151
Quadro cedido pelo Prof Gustavo Massari

220
221
222
223
224
225
226
227
228
229
230
231
232
233
234
235
236
237
238
239
240
241
242
243
244
245
 Infrações de
menor
potencial
ofensivo
- Inepta. (inciso I)

Denúncia Juiz - Rejeitar - falta de pressuposto processual

ou queixa (art. 396) Liminarmente ou condição para o exercício da
(Requisitos - (art. 395) da ação penal. (inciso II)
art. 41 CPP)
- faltar justa causa para o exercício
da ação penal (inciso III)

Receber (art. 396)

Citação do réu para defesa escrita no prazo de 10 dias (art. 396)

Apresenta defesa Não apresenta defesa

- preliminar;
- tudo que interessa defesa;
Poderá argüir - oferecer documentos e justificações
(art. 396 A) - especificar provas;
- arrolar testemunhas;
Juiz nomeia defensor para
apresentar defesa no prazo
de 10 dias (art. 396 A § 2.º)

Juiz

Absolvição sumária (art. 397)

I - a existência manifesta de causa excludente Designa dia e hora da
da ilicitude do fato; audiência Instrução
II - a existência manifesta de causa excludente Debates e Julgamento
culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
O juiz que presidir a
IV - extinta a punibilidade do agente.”
audiência deverá proferir
a sentença (art. 399 § 2.º)

Audiência de Instrução debate e julgamento

(Procedimento Ordinário) (Procedimento Sumário)

(art. 400 ) (art. 531)

Obs. Deverá ser realizada no prazo Obs. Deverá ser realizada no prazo
de 60 dias após recebimento da de 30 dias após recebimento da
denúncia ou queixa

246
 denúncia ou queixa

Juiz em audiência deverá
(Art. 400 – Proc. Ordinário
e art. 531 no Proc. Sumário)
- declarações do ofendido
- oitiva testemunha de acusação
- oitiva testemunha defesa
- esclarecimento perito
- acareações
- reconhecimento de coisas e pessoas
- interrogatório

Obs. Poderão ser ouvidos 8 testemunhas

no Proc. Ordinário (art. 401) Obs. Poderão ser
ouvidas 5
testemunhas no
Proc. Sumário
Ao final da audiência as partes
(art. 532)
poderão requerer diligências que
se originaram da instrução
(art. 402)

Nada requerido ou indeferido

Deferido pelo Juiz, o pedido, de diligências
é encerrada a IDJ,
aguardando-se a produção
de tais diligências
Obs: O juiz poderá, considerada
(art. 404)
a complexidade do caso ou o
Realizada a diligência
número de acusados, conceder
abre prazo para as
às partes o prazo de 5 (cinco)
alegações finais (memoriais)
dias sucessivamente para a
no prazo de 05 dias para
apresentação de memoriais (art.
MP e após Defesa
403 § 3.º)
(art. 404 § único)
debates orais (Alegações
finais orais) pelo tempo de 20 minutos
(acusação e após Defesa) prorrogáveis
por mais10 minutos (art. 403 – Proc.
Ordinário e art. 534 Proc. Sumário).
Sentença em 10 dias Sendo mais de um réu, o prazo para defesa
( art. 404 § único) será individual (art. 403 § 1.º - Proc.
Ordinário e art. 534 § 1.º Proc. Sumário)

Sentença em audiência
( art. 403 – Proc. Ordinário e art. 534 – Proc. Sumário)

Prazo para encerramento do rito ordinário: 60 dias

Prazo para conclusão rito sumário: 30 dias

247
Numero de testemunhas rito ordinário: 8 testemunhas e no sumário
05(cinco) testemunhas

Para que o leitor se familiarize com as mudanças, passamos a tecer os seguintes

comentários:

a) temos três tipos de procedimento:

1- Ordinário – crimes com penas máximas iguais ou maiores do que quatro

anos;
2-Sumário – crimes com penas máximas inferiores a quatro anos;
3-Sumaríssimo – adotado para os crimes de menor potencial ofensivo – penas
máximas de até dois anos;

b) quando da citação do acusado, este não é mais citado para ser interrogado. O
réu é citado para que apresente, no prazo de 10(dez) dias sua defesa preliminar,
de caráter obrigatório, onde deve apresentar sua argumentação de defesa,
exceções, documentos e arrolar suas testemunhas. No rito ordinário podem ser
arroladas até 08 (oito) testemunhas e no procedimento sumário até 05(cinco)
testemunhas. A resposta preliminar é obrigatória e não sendo apresentada deverá
ser nomeado advogado para apresentá-la;

c) recebendo a resposta preliminar, o Juiz abre igual prazo de 10(dez) dias para
o Ministério Público tomar conhecimento do que foi alegado e se manifestar nos
autos;

d) após a resposta do órgão Ministerial, inova a lei ao permitir ao Juiz que

absolva sumariamente o acusado e encerre o processo, caso entenda que o
réu agiu amparado por excludente de ilicitude, culpabilidade, pela
ocorrência de alguma causa extintiva da punibilidade ou pelo fato imputado
ao acusado ser atípico.

Pode o Juiz rejeitar a denúncia no caso de entender ser a Denúncia inepta, faltar
condições de desenvolvimento válido ou regular do processo, ausência de
pressuposto ou condição processual ou quando entenda não haver justa causa
para ação penal.

248
e) Caso o magistrado entenda que não é o caso de absolvição sumária, deve
receber a denúncia e designar data para a audiência de instrução debates e
julgamento, determinando a intimação das partes, das testemunhas. A presença
do réu preso em audiência passa a ser obrigatória.

a) Na audiência o procedimento sofreu grande modificação. Prestigiou-se o

sistema da concentração de todos os atos em audiência. Inovou
processualmente ao adotar o principio da identidade física do juiz, ao prever
que o juiz que colhe a prova deverá ser o mesmo que prolatar a sentença.
Permite as partes que façam as suas perguntas diretamente aos depoentes.

b) Na audiência de instrução, são ouvidas todas as pessoas. Primeiro a prova de

acusação, depois a prova da defesa, e por último o acusado. A lei acaba com
o prazo de 24(vinte e quatro horas) para apresentação de diligências
suplementares. O requerimento de provas suplementares, deve ser feito
oralmente ao Juiz, antes dos debates.

c) Se o juiz entender pertinente o pedido, suspende a audiência para realização

da prova pretendida ou da diligência requerida. Somente neste caso é que a
lei prevê a possibilidade de alegações finais escritas, através de
memoriais, no prazo de cinco dias para cada parte.

d) Indeferido o pedido, ou caso nada seja requerido, as partes deverão fazer

suas alegações finais oralmente pelo prazo de 20(vinte minutos)
prorrogado por mais 10(dez) minutos.

e) Após as alegações finais orais, o Juiz já profere sua sentença.

Estes mecanismos foram criados para tornar a lei processual mais célere. Prevê a
lei a conclusão do rito ordinário em 60(sessenta) dias e do rito sumário em
30(trinta) dias. Prevê a lei multa ao advogado que abandonar injustificamente a
causa com valores de 10 a 100 salários mínimos.

Inova ao possibilitar a citação do réu que se oculta por hora certa, abolindo a
citação editalicia neste caso. Revoga o artigo 499 e 500 do Código de Processo
Penal, fazendo com os debates, antes realizados pela forma escrita no prazo de
três dias, passem a ser realizados oralmente. Quando a prova for realizada
através de carta precatória, prevê a nova lei que a precatória não suspenderá o
curso do processo.

Vincula o juiz ao processo ao prever que o juiz que preside a colheita da prova
seja o mesmo que prolate a sentença, e que o Juiz diante da presença de uma

249
causa de exclusão da tipicidade, culpabilidade, do fato atípico, da ausência de
justa causa, possa de imediato absolver sumariamente o acusado.

Em tema de recursos dois pontos cruciais: a abolição da deserção, qual seja, o

recurso de apelação doravante será apreciado pelo Tribunal mesmo que o
acusado tenha fugido após ter apelado, e extingue o protesto por novo júri
permitindo ao juiz impor pena superior a vinte anos por um só crime.

RESUMO DAS ALTERAÇÕES DA LEI 11.689 – DE 09 DE JUNHO DE

2008.

a) a obrigatoriedade da defesa preliminar:

Primeiramente adota-se a resposta por escrito antes do recebimento da denúncia,

nos mesmos moldes da defesa preliminar da lei de tóxicos ou do procedimento
dos crimes praticados por funcionários públicos. Nesta resposta escrita é que são
apresentadas as teses de defesa, preliminares, exceções, pedidos de pericia, e são
arroladas as testemunhas. O prazo desta resposta escrita é de 10(dez) dias
contando-se o prazo da juntada do mandado de citação aos autos. Deve ser
colocado que esta resposta é obrigatória, e sua não apresentação determina ao
Magistrado a providência de designação de defensor dativo para seu
oferecimento. O número de testemunhas continua o mesmo, qual seja, de oito
testemunhas. (cfr. art 406, 407, 408)

b) a concentração de todos os atos em uma só audiência e a defesa oral:

A principal inovação é em relação as audiências. A audiência passa a ser

concentrada com a realização de todos os atos processuais em uma única
audiência. Nesta audiência são ouvidas a vítima, as testemunhas de acusação e
as testemunhas de defesa. A primeira inovação diz respeito ao interrogatório
do réu, que ao contrário do procedimento anterior, onde este era ouvido em
primeiro lugar, no novo procedimento será ouvido por último.

As alegações finais escritas deixam de existir, passando a vigorar, os

debates orais, após o interrogatório do réu.

O prazo de encerramento da instrução processual doravante é fixado por lei em

90(noventa) dias. Ficam mantidas as decisões da primeira fase, qual seja, a
pronuncia, impronuncia, absolvição sumária e a desclassificação.

Prestigiando antiga orientação jurisprudencial, não poderá o juiz na sentença de

pronuncia adentrar ao mérito da causa, devendo limitar-se apenas a análise dos

250
indícios da autoria e da prova de materialidade. Pode também, como na regra
anterior, o juiz fixar fiança para que o réu aguarde seu julgamento pelo Júri
Popular em liberdade.

O réu poderá ser absolvido se o fato não existiu, se não há prova da participação
do réu, se o fato a ele imputado é atípico ou se este agiu amparado por alguma
causa excludente da antijuridicidade ou da culpabilidade. Outra inovação
importante é a de que da sentença de pronuncia caberá o recurso de
apelação e não mais o recurso em sentido estrito.

Permanece ainda a regra da emendatio libelli, podendo o juiz condenar o réu por
fato mais grave desde que haja narração do fato de forma correta. Havendo
desclassificação para delito menos grave, deverão ser os autos enviados ao juiz
competente para que haja análise do processo.

As regras da intimação da sentença passam a ser as seguintes: a intimação passa

a ser pessoal ao acusado preso e ao seu defensor, mormente se dativo for. Se o
réu estiver em liberdade pode ser intimado por edital, e se o defensor for
constituído sua intimação será via imprensa.

SINÓTICO

DENUNCIA

RESPOSTA PRELIMINAR EM DEZ DIAS


AUDIENCIA DE INSTRUÇÃO, DEBATES E

JULGAMENTO
Oitiva da vítima, testemunhas de acusação, testemunhas
de defesa, réu interrogado por ultimo, debates orais e
sentença no prazo de dez dias


Sentença de impronuncia, absolvição sumária –

apelação
Sentença de pronuncia – recurso em sentido estrito

ALTERAÇÕES NO JULGAMENTO EM PLENÁRIO

251
ROTEIRO PRÁTICO DO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI

SEGUNDA FASE – JULGAMENTO EM PLENÁRIO

Trânsito em julgado da sentença de pronúncia (sentença que determina que o

réu seja submetido a julgamento pelo Júri). Da sentença de pronuncia o
recurso cabível é o recurso em sentido estrito.
¯
Remessa dos autos Juízo do tribunal do Júri

O juiz intima as partes para que no prazo de cinco dias para arrolarem
testemunhas (número de 05), e requerem provas- CPP- art. 422.

Designação do Júri pelo Juiz Presidente

¯

São convocados e sorteados 25 jurados. O número mínimo para inicio da

sessão é de 15 (quinze) jurados (CPP, ART. 463). Havendo número mínimo
de jurados (15) o juiz instala a sessão. O tribunal do Júri é composto por um
juiz togado e sete jurados leigos.
¯

O juiz procede ao sorteio dos jurados: cada parte pode recusar até 03 jurados
sem qualquer justificativa. (CPP, 468)
¯

252
Formado o conselho de sentença, o Juiz Presidente procede ao compromisso
dos jurados (CPP, art. 472)
¯

Após o compromisso dos jurados é colhido o depoimento do ofendido (se

houver), das testemunhas de acusação e das testemunhas de defesa (art. 473)
¯

È procedido, por ultimo, ao interrogatório do acusado (art. 474). Se o réu

estiver preso é obrigatória sua presença, caso esteja solto, e não compareça o
júri pode ser realizado normalmente
¯

Finda a colheita da prova é procedido aos debates: o prazo para manifestação

oral do Ministério Público em havendo um réu será de 1 (uma) hora e meia.
O mesmo prazo é concedido a Defesa por igual prazo.
Havendo mais de um acusado o prazo para cada parte será de 2 (duas) horas
e meia (CPP, ART. 476)
¯

Após o termino dos debates é indagado ao Ministério Público se deseja fazer

uso da REPLICA (o prazo da réplica é de uma hora). Somente haverá
TREPLICA pela defesa, se houver réplica – o prazo também é de uma hora,
se houver um réu em Plenário. Havendo mais de um réu em Plenário o prazo
da réplica e tréplica será de 02(duas) horas.
(CPP, ART. 477)
¯

Findo os debates o juiz procede a leitura dos quesitos

¯

Os jurados serão recolhidos a sala secreta para procederem a votação dos

quesitos. Os jurados votarão os quesitos com cédulas escritas com as palavras
sim ou não

253
 ¯

Atendendo a votação dos jurados o juiz profere a sentença

¯

Observações:

1- Juntada de documentos: não é permitida a leitura de documentos que não

forem juntados em até três dias antes do Júri (CPP, art. 479).
2- Não se pode fazer referencias durante os debates da sentença de
pronúncia, uso de algemas e ao silencio do acusado (CPP, art. 478).
3- Da sentença proferida pelo Tribunal do Júri é cabível o recurso de
apelação. O julgamento deste recurso somente pode aumentar, reduzir ou
determinar novo júri, jamais pode absolver o réu por força do principio
constitucional da soberania dos vereditos.
4- Desaforamento: é a mudança do local do julgamento, é requerido junto
ao Tribunal de Justiça, sendo cabível apenas e tão somente após a
sentença de pronúncia.(CPP, ART. 427)
5- Quesitos: são perguntas realizadas pelo Juiz aos jurados.Os quesitos são
sobre a materialidade, autoria, quesito obrigatório sobre a absolvição
do acusado, quesitos da defesa, quesitos da acusação e causas de
aumento e diminuição de pena.
6- Atingido o numero de 04 votos a votação é encerrada. Se os jurados
afirmarem que não houve crime o júri é encerrado, se negarem que o réu
o autor do crime, o júri é encerrado, e votarem que absolvem o réu
(quesito obrigatório, o júri também é encerrado).(CPP, art. 483)

No julgamento em Plenário, sensíveis mudanças foram sancionadas pela nova

lei. A primeira inovação é a de que o Juiz Presidente do Júri deverá fazer sucinto
relatório do processo e entregar este resumo aos jurados. Fica fixado pela lei, o
prazo de cinco dias para apresentarem seu rol de testemunhas que irão depor em
Plenário, podendo ser arroladas até cinco testemunhas como na regra anterior.
Desaparece a figura do libelo crime acusatório e da contrariedade ao libelo
crime acusatório, previstos no antigo procedimento.(art. 422)

254
O número de jurados passa a ser o seguinte: cidades com mais de um milhão de
habitantes o número de jurados passa a ser de 800 a 1.500 jurados. Nas
localidades com mais de 100 mil habitantes o número de 300 a 700 jurados e nas
comarcas com numero de habitantes menor que 100 mil habitantes o número de
jurados passa a ser de 80 a 400 jurados. (cfr. art 425)

Os jurados serão recrutados nas Associações de Classe, funcionalismo público,

escolas, sindicatos, repartições públicas. O nome dos jurados que participarão do
Júri Popular, no período de um ano, deverão ser publicados, obrigatoriamente,
até o dia 10 de outubro de cada ano. Estes nomes ficarão guardados em uma
urna sob a responsabilidade do Juiz Presidente, e o jurado poderá ser excluído da
lista geral se no ano anterior já houvera participado de julgamentos pelo Júri
Popular.

O desaforamento deverá ser requerido perante o Tribunal de Justiça, e será se

deferido o pedido, será transferido o Júri para uma Comarca mais próxima e este
processo terá preferência de julgamento. Há também preferência de julgamento
na tramitação do desaforamento perante o Tribunal de Justiça. Outro fato
importante é o de que o desaforamento poderá ser requerido se o Júri não
for realizado em até 06(seis) meses da prolação de sentença de pronúncia.
(cfr. art. 427).

Fica mantida a preferência no julgamento pelo Júri dos réus presos. O assistente
de acusação pode se habilitar no processo em até 05(cinco) dias antes do
julgamento. (cfr. art. 430).

O número de jurados é alterado de 21(vinte e um jurados) para 25(vinte e cinco)

jurados e serão sorteados no prazo de 10 (dez) a 15(quinze) dias antes do Júri.

255
Serão os jurados notificados pessoalmente ou por via postal através de carta com
aviso de recebimento (art. 433).

A idade para ser jurado é alterada e diminuída para dezoito anos de idade. Fixa a
nova lei multa para o jurado faltoso de 01(um) até 10(dez) salários mínimos. O
serviço do júri é obrigatório, mas a lei cria uma nova alternativa. Aqueles que
não desejam participar do júri por motivos de convicção religiosa ou política não
é obrigado a participar, todavia, pode ser compelido a substituir a sua
participação no Júri por trabalhos assistenciais e comunitários. A participação
como jurado garante ao cidadão a prisão especial. (cfr. arts. 436 e seguintes).

Uma vez sorteados os jurados passam a ser considerados como funcionários

públicos e com isso poderão responder pelos delitos contra a administração da
justiça. A lei manteve o compromisso dos jurados como ato formal e solene.

A composição do Júri é a mesma com o Juiz Presidente, o Membro do

Ministério Público, o réu, seu defensor e o assistente de acusação. A mudança
crucial é no numero de jurados que passa de 21(vinte e um) para 25(vinte e
cinco), sendo que destes 25(vinte e cinco), serão sorteados 07(sete) jurados.(cfr.
art. 447)

A ausência do Membro do Ministério Público adiará o julgamento. Já na

ausência do defensor do réu, o Júri também será adiado devendo o Juiz oficiar a
Ordem dos Advogados do Brasil para as providências cabíveis. (cfr. art. 456)

Sensível alteração foi promovida na ausência do acusado. Anteriormente o réu

somente poderia ser julgado sem estar presente quando o crime fosse afiançável.
A nova lei permite o julgamento do réu sem estar presente, a revelia. O júri

256
popular não poderás ser realizado sem a presença do réu se este estiver preso.
(vide a respeito o artigo 457)

Em relação a ausência da testemunha o Júri somente será adiado se for requerida

a sua oitiva em caráter de imprescindibilidade, via mandado, e se for requerida
sua intimação via mandado e desde que no mandado conste o endereço onde
possa a testemunha ser realizada. Neste caso, o Juiz diante da ausência da
testemunha, antes de adiar o julgamento, determinará a suspensão dos trabalhos
e determinará a condução coercitiva da testemunha faltosa. (cfr. art. 461).
Impor-se-à multa de um a dez salários mínimos à testemunha faltosa.

Fica mantido o número mínimo de 15(quinze) jurados para inicio dos trabalhos.
Também a nova lei mantém a incomunicabilidade dos jurados. E em relação as
recusas também foi preservado o número de 03(três) recusas injustificadas.(art.
463).

A principio todos os acusados deverão ser julgados juntos, mantendo a regra da

competência da unidade de processos e de julgamento. Havendo divergência nas
recusas, estas divergências somente separarão o julgamento se o número de
07(sete) jurados não for atingido. Isto significa que usando as três recusas cada
um dos defensores, e sendo atingido o numero de sete, o júri será realizado e não
mais será separado. (art. 469 §1º.).

Sensíveis alterações foram realizadas na instrução dos processos perante o Júri

Popular. A primeira delas é a de que as perguntas passam a ser realizadas
diretamente à testemunha e a vítima e a defesa é quem questiona em primeiro
lugar. Os jurados podem formular as suas perguntas as partes por intermédio do
Juiz Presidente. (art. 473 § 1º.)

257
O réu é interrogado após a oitiva das testemunhas e não em primeiro lugar como
era no procedimento anterior. Pode ele ser reperguntado pelo Ministério Público,
em primeiro lugar, e após pela sua defesa. No júri fica proibido o uso de
algemas durante o julgamento. (art. 474)

Foram abolidas a leitura de peças e prestigiou-se a simplificação de quesitos.

O prazo dos debates também foi alterado. O prazo de 02(duas) horas foi
reduzido para 1(uma) hora e 30(trinta) minutos para cada parte. O prazo da
réplica e da tréplica foi aumentado de meia hora, para uma hora para cada parte.
Havendo mais de um réu o prazo foi alterado de 03(três) horas para 2(duas)
horas e meia. O prazo para réplica e tréplica foi aumentado, para mais de um réu
em Plenário, para 02(duas) horas. (cfr. art. 476)

Durante os debates é proibido às partes se referirem às decisões anteriores

proferidas no processo, mormente a sentença de pronúncia. Também fica vedado
se referir ao uso de algemas ou ao silêncio do réu como argumentos acusatórios
para convicção dos jurados, sob pena de nulidade, devendo tal ocorrência ser
consignada em ata. (art. 478).

Os documentos para utilização em Plenário deverão ser juntados aos autos em

até 03(três) dias antes da realização do Plenário.(art. 479).

Outra inovação é a de que os jurados poderão pedir ao expositor ou ao orador

que indiquem a página do processo a que se referem durante os debates para que
dirimam eventual dúvida. Também os jurados poderão ter acesso ao processo
antes de se dirigirem à Sala Secreta para votação dos quesitos.(art. 480).

258
Talvez o ponto onde há maior incidência de nulidades processuais é na
elaboração dos quesitos a serem respondidos pelos jurados. Os quesitos deverão
ser redigidos pelo Juiz com a maior clareza e simplicidade possível. Os quesitos
devem versar, nesta ordem:
a) autoria;
b) materialidade;
c) se o réu deve ser absolvido;
d) diminuição da pena;
e) Aumento de pena;

A resposta negativa de mais de três jurados ao itens inerentes à autoria e

materialidade encerra a votação. (art. 483 § 1º.).

Se os quesitos da autoria e materialidade foram respondidos afirmativamente por

mais de TRÊS JURADOS, deverá ser realizado o seguinte quesito: “o jurado
absolve o réu?” (art. 483 § 2º.).

Se a defesa sustenta a desclassificação do crime para outro delito que não é de

competência do Júri, o quesito deve ser realizado e respondido após o quesito,
em que o júri é questionado se absolve ou não o acusado. (art. 483, § 2º.).

Votando negativamente o quesito da “absolvição do réu”, o juiz prossegue o

julgamento indagando aos jurados sobre as causas de diminuição de pena ou as
agravantes, causas especiais de aumento de pena e qualificadoras.

São mantidas as cédulas com as palavras “sim” e “não”.

VOTAÇÃO - SINTÓTICO

259
 1- AUTORIA – SIM POR MAIORIA OU UNANIMIDADE – FIM DO
JURI
NÃO POR MAIORIA OU UNANIMIDADE –
PROSSEGUE

2- MATERIALIDADE – SIM POR MAIORIA OU UNANIMIDADE –

FIM DO JURI
NÃO POR MAIORIA OU UNANIMIDADE –
PROSSEGUE

3- O JURI ABSOLVE O RÉU ? SIM – UNANIME OU POR MAIORIA –

FIM DO JURI
NÃO – UNANIME OU POR
MAIORIA – PROSSEGUE
4- DESCLASSIFICAÇÃO
5- DIMIUNUIÇÃO DE PENA
6- AGRAVANTES, CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO,
AGRAVANTES OU QUALIFICADORAS

A sentença mantém os mesmos moldes do regramento anterior, prestigiando o

sistema trifásico, todavia, estritamente vinculado à decisão dos jurados.

O juiz pode declarar o réu indefeso e assim sendo dissolver o conselho de

sentença. E pode, o juiz, conceder aparte a um dos oradores em detrimento do
outro, pelo prazo de até três minutos, concedendo e compensando, em seguida o
prazo utilizado. (CFR. ART. 497).

O novo regramento jurídico extingue o recurso do protesto por novo júri em

caso de condenação maior do 20(vinte) anos de reclusão, mantendo o recurso
de apelação para as sentenças proferidas na segunda fase do procedimento
do júri. Foi também revogado o artigo 581, inciso VI, sobre o recurso em
sentido estrito em caso de absolvição sumária ou impronuncia, cabendo,

260
então, desta sentença, o recurso de apelação.(VIDE A RESPEITO O
ARTIGO 2. 3 E 4º. DA LEI 11.689 DE 09 DE JUNHO DE 2008).

MUDANÇA NO LUGAR DO JULGAMENTO “DESAFORAMENTO”

Este instituto processual é utilizado na prática forense com o intuito de

transferir o julgamento do acusado para comarca diferente de onde o crime foi
cometido, ou “o ato processual pelo qual o processo é submetido a julgamento
em foro diverso do local em que se deu a pronúncia”.152
Os motivos para o desaforamento de júri são taxativos e expressos no
artigo 424 do Código de Processo Penal, que são o interesse da ordem pública,
quando existir dúvida sobre a imparcialidade do júri, dúvida sobre a segurança
pessoal do réu ou a não realização do julgamento no prazo de um ano a contar
do recebimento do libelo desde que o réu e a defesa não tenham concorrido para
este atraso.
Necessário se dizer que o pedido de desaforamento deverá ser dirigido
ao Tribunal de Justiça, podendo ser requerido pelo Ministério Público, pela
defesa ou até mesmo de ofício pelo Juiz Presidente do Júri.
Uma vez desaforado, não se permite o reaforamento, ou seja, o retorno
dos autos a Comarca inicialmente competente, mesmo que desaparecidas as
causas que deram origem ao pedido de desaforamento junto ao Tribunal de
Justiça.
Já se decidiu que necessário se faz para o deferimento do pedido de
desaforamento a existência de provas concretas dos motivos autorizadores do
desaforamento, não bastando meras conjecturas 153.
Finalmente, só é admissível o pedido de desaforamento após a pronúncia
do acusado, ou seja, após o trânsito em julgado da sentença de pronúncia.

1ª Fase do procedimento do Júri- PRINCIPAIS OBSERVAÇÕES:

1- adoção da resposta preliminar antes do recebimento da denúncia, na primeira

fase, onde o réu deve apresentar toda a matéria de defesa, exceções, documentos
e arrolar testemunhas até o numero de oito;

2-abolição do artigo 406 do CPP, onde as partes não mais farão seus memoriais
por escrito, devendo faze-los oralmente em audiência no prazo de 20(vinte)
minutos, prorrogado por mais de 10(dez) minutos;

152
Alexandre Cebrian Araújo Reis e Outro, Sinopses Jurídicas – Processo Penal, Procedimentos, Nulidades e
Recursos, n. 15, p. 53
153
RT 603/425, 558/381, 591/429, 701/408, 460/332, 639/291

261
3- O réu é interrogado por último. O prazo para encerramento da primeira fase é
fixado pelo legislador em 90(noventa) dias;

4- Somente se houver pronúncia caberá recurso em sentido estrito. Nos

demais casos, impronuncia, absolvição sumária e desclassificação doravante
cabe apelação;

SEGUNDA FASE – principais ALTERAÇÕES NO JULGAMENTO EM

PLENÁRIO:
1- Fixado o prazo de cinco dias para apresentação do libelo e do rol de
testemunhas que deverão ser ouvidas em Plenário até o número de 05(cinco);

2- O Juiz deve fazer sucinto relatório do processo e entregar aos jurados;

3- O desaforamento tem preferência em julgamento em Segunda Instância, e

pode ser requerido se o acusado depois de pronunciado aguarda julgamento pelo
Júri há mais de seis meses;

4- O assistente de acusação pode requerer sua habilitação no processo do Júri

em até cinco dias antes de sua realização;

5- o número de jurados é alterado de 21 (vinte e um) para 25(vinte e cinco);

6- Permite o julgamento do réu a sua revelia quando este deixa de comparecer;
7- As recusas somente separam o júri se o número de sete jurados não for
atingido;
8- A testemunha faltosa pode ser apenada com multa;
9- O jurado não pode deixar de servir ao Poder Judiciário. Uma vez escolhido
pode deixar de participar do júri, mas terá de prestar serviços comunitários;

INSTRUÇÃO EM PLENÁRIO

1- Quem faz as perguntas em primeiro lugar é a defesa;

2- As perguntas são realizadas diretamente ao depoente;
3- O réu é interrogado por último, após as testemunhas, e somente neste
caso, a pergunta é realizada em primeiro lugar pelo Promotor de Justiça;
4- Proibido o uso de algemas durante a realização do júri;
5- Abolida a leitura de peças;
6- O prazo de debates foi reduzido de 02(duas) horas para 1(uma) hora e
30(trinta) minutos e da réplica e tréplica foi aumentado para 1(uma) hora;
7- Documentos para serem utilizados em Plenário devem ser juntados em até
três dias antes;

262
 8- Sob pena de nulidade não pode o expositor se referir, como argumento, a
respeito das algemas, silêncio ou decisões anteriores do processo;
9- Podem os jurados pedirem ao expositor que demonstre a página que se
referem na sua exposição;
10- São mantidas as cédulas de “sim” e “não”, bem como a
incomunicabilidade dos jurados;
11- Os quesitos devem ser formulados da forma mais simples e clara
possível;
12- Votados por unanimidade os quesitos da autoria e da materialidade
de forma negativa, tal fato põe fim a votação;
13- Votados por unanimidade ou maioria o quesito de que o réu deve
ser absolvido, encerra a votação;
14- Somente depois de afastado o quesito da absolvição é que são
votados os quesitos da redução de pena e após os quesitos de majoração
da reprimenda;
15- Fica abolido o recurso do protesto por novo júri, em caso de
condenação a pena de reclusão por mais de vinte anos em um só
crime;
16- O juiz pode conceder aparte ao expositor pelo prazo de 03(três)
minutos, concedendo o prazo a posteriori

CAPÍTULO NULIDADES

Generalidades

O processo penal é um processo formal por sua própria natureza. Exige que o
juiz, as partes, cumpra determinadas formalidades que se tornam essenciais para
a validade do ato jurídico processual a ser efetuado.
Nulidades são vícios, defeitos, falhas que podem ocorrer durante o ato ou
durante o procedimento que podem levar a anulação do ato e ter como
consequência sua invalidação e a necessidade de nova realização com a
observância da fórmula ou da solenidade prevista.
As nulidades são classificadas em nulidades absolutas e nulidades relativas.
No Brasil em tema de nulidade adota-se o princípio do “pas de nullité sans
grief”, ou seja, nenhuma nulidade será decretada se não houver o efeito prejuízo
para a parte. Exige a lei pátria não só a existência da nulidade, mas também
prova de que a nulidade causou prejuízo a parte.154
De forma substancial, as nulidades são vícios, defeitos, falhas ou imperfeições
que podem tornar ineficaz o processo no todo ou em parte. Nosso Código de
Processo Penal adota o princípio do “pás de nullité sans grief”, ou seja, para

154
STJ – Processual Penal – Nulidade sem prejuízo – Inexistência (RSTJ 17/383)

263
que um ato seja declarado nulo será necessário que o interessado demonstre a
ocorrência da nulidade e que esta nulidade causou gravame à parte que o alega.
As nulidades, grosso modo, são classificadas em nulidades absolutas e
nulidades relativas. As nulidades absolutas são aquelas que ferem texto
constitucional, jamais são sanadas, podem ser alegadas a qualquer momento
e o prejuízo é presumido. Já as nulidades relativas, por seu turno, são
aquelas que violam legislação infraconstitucional, se não forem alegadas no
momento oportuno são sanadas e para que seja o ato declarado nulo torna-se
essencial a prova da existência de um prejuízo.

Não haverá a nulidade do ato, se este for praticado de forma diversa da prescrita
em lei e o objetivo for atingido. Este princípio é o da instrumentalidade. Os
atos que não tiverem sido praticados anteriormente ao ato nulo serão
conservados. Além disso, a parte que deu causa a nulidade não pode alegar a sua
ocorrência, uma vez que ninguém pode aproveitar-se de sua torpeza.

Via de regra, as nulidades devem ser argüidas logo na primeira oportunidade

que a parte interessada tiver de se manifestar no processo. Pode ser argüida
mediante simples petição ao Juiz. Caso haja o indeferimento deste pedido, a
parte pode se insurgir através de recurso em sentido estrito ou ordem de “habeas
corpus”. Após o trânsito em julgado, a alegação de nulidade somente será
possível se esta for uma nulidade absoluta e através de “habeas corpus” ou
de revisão criminal.

As nulidades que ocorrerem até a citação do acusado deverão ser arguidas até a
apresentação da resposta a acusação ou da defesa preliminar Aquelas nulidades
que ocorrerem na instrução criminal deverão ser alegadas na fase das alegações
finais ou nos debates orais. Caso haja uma nulidade que ocorra na sentença, esta
deverá ser alegada em matéria preliminar do recurso. Já no Tribunal do Júri a
alegação de nulidade deverá ser realizada de imediato, requerendo ao
magistrado que preside o Júri Popular, que a faça constar expressamente da ata
de julgamento e após argüida como matéria preliminar do recurso de apelação.
Neste ponto, urge lembrar que a preclusão temporal é o critério adotado pela
legislação brasileira, uma vez que se a nulidade não for argüida nestes
momentos processuais, considerar-se-á sanada.

As omissões da denúncia ou da queixa-crime, da representação e do auto de

prisão em flagrante poderão ser supridas até a prolação da sentença.

Devemos também rememorar que caso o acusado compareça espontaneamente,

este comparecimento supre a falta da citação ou da intimação. Já em relação à
coisa julgada, esta acoberta todas as nulidades relativas que passam a ser

264
sanadas, excetuando-se as nulidades absolutas que podem ser argüidas via de
“habeas corpus” ou mesmo de revisão criminal.

O Supremo Tribunal Federal editou diversas súmulas sobre nulidades que são as
de números 155, 156, 160, 162, 206, 351, 352, 361, 366, 431, 523, 564.

A título exemplificativo foram declarados nulos os seguintes atos: a) falta de

intimação das partes para os atos processuais, b) defesa do réu tida como
inexistente; c) defesa colidente (um advogado nomeado para defesa de todos os
réus); d) falta de intimação de testemunhas; e) ausência de curador ao réu semi-
imputável; f) prisão decretada sem a necessária fundamentação; g) exame
pericial realizado sem dois peritos; h) citação de réu por edital, mesmo preso em
mesma unidade da Federação; i) audiência de testemunhas de acusação realizada
sem a requisição de réu preso; j) condenação de acusado com apoio em prova
ilícita; l) ausência de exame de dependência químico toxicológica em caso de
réu viciado em substância entorpecente; m) documento juntado no dia do Júri
sem a audiência da parte contrária; n) busca e apreensão realizada sem mandado;
o) ausência de quesito obrigatório; p) nulidade do ato citatório; q) ausência de
interrogatório de réu presente na audiência; r) quebra de sigilo e
incomunicabilidade entre os jurados na sala secreta; s) desarquivamento de
inquérito policial sem novas provas; dentre outros exemplos pinçados da
jurisprudência.

CLASSIFICAÇÃO DAS NULIDADES

As nulidades podem ser classificadas em nulidades absolutas e nulidades

relativas. As primeiras, absolutas, não exigem a argüição em um momento pré-
determinado e nunca se convalidam, podendo, inclusive, ser declarada de ofício
pelo magistrado. Trata-se de violação de mandamento processual de ordem
constitucional garantidora do interesse público Já as nulidades relativas, é a
violação de uma exigência promanada de norma infraconstitucional.

Ambas dependem de declaração judicial através de decisão, despacho ou

sentença. No caso das nulidades relativas, o prejudicado deve provar dois
pressupostos essenciais: primeiro a existência da nulidade e em segundo
plano a existência de prejuízo. Ao contrário da nulidade absoluta, a nulidade
relativa não pode ser reconhecida de ofício pelo julgador, depende de
provocação da parte, sob pena de não fazendo, operar-se a preclusão
consumativa ou aceitação tácita do vício.

Princípios das Nulidades

265
Temos como princípios das nulidades: a) princípio da instrumentalidade das
formas, ou seja, nenhuma nulidade será declarada se o ato praticado atingir a
sua finalidade, mesmo que a prática do mesmo decorrer de forma diversa do que
constar em lei; b) princípio do prejuízo que é decorrente de que nenhuma
nulidade será declarada se não houver prejuízo para a parte; c) princípio da
causalidade ou conseqüência, que trás em si, a conseqüência de que se não
houver com o ato posterior ao ato declarado relação de subordinação, a este não
será estendido os efeitos da nulidade.

Também é vedado à parte que deu causa a nulidade argúi-la, isto porque
ninguém pode aproveitar-se de sua própria torpeza (princípio do interesse).

Momentos para argüição das nulidades

As nulidades que ocorrem no procedimento do Tribunal do Júri na primeira fase

do procedimento bifásico deverão ser alegadas pelas partes na fase dos debates
ou da apresentação dos memoriais finais, qual seja, antes da prolação da
sentença que encerra a primeira fase do procedimento do Júri.

Já as nulidades ocorridas posteriormente à prolação da sentença de pronúncia até

o início do julgamento deverão ser argüidas quando do pregão pelo oficial de
justiça, em suma, antes de começar o julgamento pelo Conselho de Sentença.

As nulidades ocorridas no Plenário de Julgamento deverão ser argüidas de forma

imediata pela parte prejudicada, tomando sempre o cuidado de fazer com que o
Magistrado conste o protesto da acusação ou da defesa, na ata de julgamento.
Caso não sejam alegadas nestes momentos processuais, ocorre o fenômeno da
preclusão temporal, de forma que, se a nulidade relativa não for argüida pelo
interessado, presume-se sanada.

Nulidades em Espécie no Procedimento do Júri

a) falta de sentença de pronúncia, libelo e respectiva cópia com o rol de

testemunhas perante o Júri

A nulidade aqui ocorre quando não há prolação de sentença de pronúncia. Como

se sabe a sentença de pronúncia é a “conditio sine qua non” a peça inaugural da
segunda fase do procedimento do Tribunal Popular. Assim, quando a sentença
de pronúncia inexiste, inexistirá também o libelo uma vez que este se prende e é
subordinado a sentença de pronúncia. Também tem-se a nulidade quando a falta
de cópia do rol de testemunhas, uma vez que existe violação ao princípio da
igualdade, pois o defensor tem o direito de saber quais serão as provas

266
produzidas contra o acusado em Plenário, evitando-se, assim a surpresa e
garantindo o princípio da paridade de armas.
Deve ser pontuado que a nova legislação aboliu a questão do libelo crime
acusatório, razão pela qual, neste caso, as nulidades da sentença de pronuncia
devem ser arguidas no recurso em sentido estrito, e nulidades posteriores à
pronuncia devem ser arguídas por intermédio de petição devidamente
protocolizada.

b) falta de intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do

Júri, quando a lei não permitir o julgamento ‘a revelia’

Ninguém pode ser condenado sem ser ouvido e o acusado nos procedimento do
Júri deve ser intimado para a sessão de julgamento, que se faz necessária, pois
como se sabe o seu interrogatório é considerado como prova da defesa.
Obviamente, se o acusado não comparece, no atual regramento o Júri pode ser
realizado sem a sua presença já que a lei não obriga a presença do réu no
julgamento, salvo no caso de réu preso que a sua presença é indispensável. Nada
impede que o juiz decrete a sua prisão preventiva. Todavia, a intimação para
que o acusado compareça em seu julgamento é indispensável, visto que além da
sua defesa técnica o réu pode também exercer a sua auto defesa. A intimação se
faz necessária, pois sem esta não se completa o “actum trium personarum”, e
viola o principio da amplitude de defesa.

c) falta da intimação das testemunhas arroladas no libelo e na

contrariedade nos termos estabelecidos por lei

Aqui existe afronta o princípio da produção de prova, tanto da defesa, quanto da

acusação. Além de ser direito da parte produzir provas de suas alegações, a não
intimação das testemunhas faz gerar um peso maior para a parte: além de ter de
provar as suas alegações, fica esta impossibilitada de os fazer, uma vez que o
Estado não cumpriu a sua obrigação de propiciar os meios necessários ao
cumprimento do princípio da produção da prova. Já se entendeu que é causa de
nulidade absoluta do julgamento, a falta de intimação das testemunhas arroladas
pelas partes, mesmo que a testemunha resida em lugar distante.155

d) presença de pelo menos 15 jurados para a constituição do Júri

Aqui existe violação de próprio mandamento processual do CPP, uma vez que
tal número encontra-se expressamente previsto no artigo 442, devendo o juiz na
falta do quorum legal adiar o Julgamento Popular. Deverá ele convocar os
jurados para o dia útil imediato ou transferir o julgamento para reunião periódica
posterior.
155
RSTJ 93/396-7

267
e) falta de sorteio de jurados do Conselho de Sentença em número legal e
sua incomunicabilidade.

Neste caso, existe a violação ao princípio democrático popular do povo julgar

um semelhante seu. Aqui ocorre a nulidade por falta de número de composição
do conselho de sentença, em número de sete, ou na ausência de sorteio dos
juízes de fato pelo magistrado.

Em tema de incomunicabilidade, esta é imposta para se garantir o princípio da

imparcialidade, assegurando a sua independência para proferir o seu julgamento
de acordo com a sua consciência, impedindo que este influencie um jurado
indeciso – prejudicando ou favorecendo – o acusado. Já se decidiu em anular
julgamento quando jurado exterioriza sua opinião, aventando aspecto técnico de
que tem conhecimento156 ou a opinião pessoal sobre o processo direcionado a
outro jurado.157

f) falta de quesitos e respectivas respostas

Como se sabe é absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, por falta de quesito
obrigatório.158

Além disso, também é absoluta a nulidade no procedimento do júri, quando os

quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes159. Além
disso, o entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal consagra-se na
nulidade do julgamento ulterior do acusado com a participação de jurado que
funcionou em julgamento anterior.160

Saliente-se que anulado o julgamento do acusado, este ao ser julgado, deve ser
submetido a juízes leigos diversos dos juízes que participaram anteriormente.

Já se decidiu pela nulidade do julgamento, no caso de questão da legítima

defesa, argüida em Plenário pela defesa e que não foi alvo de quesitação aos
jurados. Neste caso, o julgamento foi anulado, uma vez que foi concedido
“habeas corpus” ao acusado, anulando o julgamento pelo Júri.161

g) falta de acusação e defesa na sessão de julgamento

156
RT 469/387
157
RT 729/519
158
Sumula 156 do Supremo Tribunal Federal.
159
Sumula 162 do Supremo Tribunal Federal.
160
Sumula 206 do Supremo Tribunal Federal
161
JTJ 201/320.

268
Esse tema já foi tratado no presente livro, todavia, nunca é demais lembrarmos
que a falta de defesa do acusado em processo criminal constitui nulidade
absoluta. Todavia, em se tratando de defesa deficiente só se anulará o processo,
se houver prova de que houve prejuízo evidente aos interesses do acusado.162

A falta do Promotor impede o Juiz de continuar o julgamento, uma vez que é

vedado nomear-se um Promotor de Justiça “ad hoc”.

Finalmente o artigo 564, em seu parágrafo único, a nulidade poderá ser

decretada quando houver nos julgamentos pelo Tribunal do Júri, deficiência nos
quesitos ou contradição nas respostas.

É necessário que o juiz ao elaborar o questionário ou quesitos o faça de forma

clara, de forma a propiciar aos juízes leigos o entendimento necessário para o
julgamento do delito. Nunca devemos esquecer que os jurados, no mais das
vezes, são leigos em direito.

Quando existe divergência entre as respostas dadas pelos jurados, em sua

maioria, deve o juiz submeter novamente o quesito a nova votação. É de bom
alvitre o juiz esclarecer os juízes de fato da ocorrência. Caso o juiz não proceda
a nova votação, no caso de respostas divergentes ocorrerá a invalidade do
julgamento, uma vez que não se obteve dos juizes de fato a resposta popular ao
quesito perguntado.

CAPÍTULO RECURSOS

O recurso nada mais é do que uma irresignação ou inconformismo

diante de uma decisão desfavorável. Nada mais é do que um inconformismo
que se funda na necessidade psicológica de não se conformar perante uma única
decisão. A palavra recurso vem do latim “recurrere” que significa voltar pelo
mesmo caminho. O recurso tem como ponto principal a falibilidade humana e
foi concebido como uma maneira de reparar possíveis erros do juiz de primeiro
grau. O recurso via de regra é julgado por um colegiado, turma ou Câmara,
sendo, portanto, ao contrário da sentença ou da decisão interlocutória, um
julgamento realizado por vários juízes (colegiado) ao contrário da decisão de
primeiro grau que é monocrática (um só magistrado).

162
Sumula 523 do Supremo tribunal Federal.

269
 O recurso visa possibilitar o reexame das questões de fato e de direito por
Juízes diferentes e por um Juízo Colegiado. As fontes dos recursos são o Código
de Processo Penal, a Constituição Federal, os Regimentos Internos e as leis
extravagantes. São pressupostos do recurso: de que ele seja adequado ao caso
concreto e de que esteja ele no prazo fixado por lei.

Prevê a legislação brasileira a existência do princípio da fungibilidade

que é o recebimento de um recurso errado, como se correto fosse, desde que
este esteja no prazo, desde que não seja considerado como erro grosseiro e desde
que não haja má fé por parte do recorrente. Um dos pressupostos do recurso é a
sucumbência que pode ser total ou parcial. A sucumbência que se observa na
parte dispositiva determina quem pode recorrer, e a regra geral é a de que
somente pode recorrer aquele que foi derrotado, no todo ou em parte.

Na maioria dos casos os recursos são voluntários, qual seja, depende da

vontade da parte, todavia em certos casos, como acontece na remessa obrigatória
do regramento processual civil, o Código de Processo Penal exige que o
processo seja enviado para o reexame obrigatório (recurso obrigatório).

São recursos obrigatórios: a) no caso de absolvição sumária, b) no caso

do Juiz conceder a reabilitação, c) no caso de procedência do pedido de
reabilitação criminal e, finalmente, nos casos de crimes contra a economia
popular.
Além disso, para prosseguimento do recurso é necessário o juízo de
admissibilidade recursal que é realizado em primeiro grau pelos juízes e em
segundo grau pelos Desembargadores ou Ministros dos Tribunais Superiores.
O recurso pode ser extinto pela desistência (apenas por parte do réu, uma
vez que pelo princípio da indisponibilidade o Ministério Público não pode
desistir do recurso que haja interposto), pela renúncia ao direito de recorrer e,
pela deserção, (assim conceituada, apenas no recurso de apelação, quando o réu
empreende fuga após haver apelado que hoje não mais perdura entre nós e
cuja a citação é apenas realizada para fins de estudo, mas que subsiste no
caso de ação penal privada quando não se recolhe os valores de custas de
preparo e de porte e retorno, ou caso de não pagamento das custas de preparo
do recurso).

270
 Os efeitos dos recursos são: a) devolutivo (devolve a Instância Superior
todo o reexame da matéria de fato e de direito); b) suspensivo (a pena fica
suspensa até o julgamento de todos os recursos); c) o regressivo ou juízo de
retratação (cabível nos recursos de decisões interlocutórias nos casos de
recurso em sentido estrito ou de agravo em execução penal) e d) extensivo
(apenas os efeitos benéficos dos recursos são estendidos aos co-réus não
recorrentes, salvo no caso de provimento do inconformismo por questões
personalíssimas).
No Brasil é inadmissível a reformatio in pejus, qual seja, o agravamento
da situação do acusado em recurso manejado apenas pela defesa. Permite o
nosso ordenamento jurídico a reformatio in melius, qual seja, que a situação do
réu seja melhorada (redução de pena, absolvição e anulação do processo) mesmo
em recurso manejado apenas pela Justiça Pública. Também é de se destacar a
reformatio in pejus indireta, em que, se anulado o processo e se proferida
condenação, se houver necessidade de ser proferida nova sentença, essa deve ser
balizada pela condenação anterior, não se permitindo a aplicação de pena
superior àquela que foi anulada pelo recurso.

São recursos privativos da defesa: a) revisão criminal; b) o protesto por

novo júri (hoje extinto em nosso regramento processual, cuja a citação é
realizada aqui apenas para fins de estudo e de conhecimento), c) os
embargos infringentes e de nulidade e d) o habeas corpus, matéria discutível,
mesmo porque existem entendimentos que o Ministério Público pode impetrar
ordem de habeas corpus em favor do réu na qualidade de fiscal da lei (custos
legis).

Por fim, modernamente tem se admitido a execução provisória da pena

que é a possibilidade do réu preso obter algum benefício prisional (progressão

271
de regimes, livramento condicional) sem que haja necessidade de transito em
julgado da decisão.

Cabe ao Supremo Tribunal Federal a analise da violação de normas

constitucionais, que será analisado através do recurso extraordinário.
↓
Cabe ao Superior Tribunal de Justiça a análise de suposta violação de lei
federal que será analisado através de recurso especial.
↓
2ª. Instância: Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais, compete
o julgamento dos recursos ajuizados contra as decisões proferidas pelo
Magistrado de Primeira Instância
↓
1ª. Instância: Juiz de Direito, Juiz Federal.

É de se notar também que nos Juizados Especiais Criminais é possível o

recurso das decisões proferidas pelo Juizado, e isso se faz no prazo de 10(dez)
dias, através de recurso de apelação com a apresentação conjunta de razões e de
interposição e análise deste recurso caberá, conforme disciplina a Lei 9.099/95
ao Colégio Recursal que funciona como Tribunal de segundo grau.

272
CAPÍTULO– DO RECURSO DE APELAÇÃO

Apelação deriva do latim “apelatio” que significa

dirigir a palavra, ensejando novo julgamento substituindo o
anterior e é um recurso interposto contra sentença definitiva,
com o objetivo de modificá-la, no todo ou em parte, em
Segunda Instância. Esse recurso tem previsão legal no artigo
593 do CPP. A apelação pode ter cabimento no caso de
sentenças definitivas ou de sentenças com força de
definitiva. Sua aplicabilidade se dá no caso de sucumbência
total ou parcial na hipótese de sentença definitiva e não
admite retratação pelo juiz , pois a competência é do
tribunal superior.
Apelação Plena ocorre quando o objeto do recurso
tem por finalidade reformar toda a decisão. Entende-se,
então, que a denúncia foi julgada totalmente procedente. Já
a Apelação Limitada acontece quando o objeto do recurso
objetiva reformar apenas parte da sentença que foi
desfavorável ao apelante. A denúncia então foi julgada
parcialmente procedente.
O que rege o Recurso de Apelação é o princípio latino
do “tantum devolutum, quantum apelatum”, ou seja,
aprecia-se todo o processo, não só embasando nas razões e
contra-razões do recurso. Tem interesse em recorrer de uma
decisão, ou seja, tem interesse em apelar, aquela parte que
teve seu direito lesado e prejudicado pela prolação de uma
sentença ou acórdão.
A Legitimidade para interpor o recurso de apelação
se dá para a parte prejudicada com a decisão. Assim,
temos normalmente no processo penal: o Ministério
Público, o advogado, o acusado, a vítima e, em casos
excepcionais, o assistente de acusação.
Pode ocorrer também a renúncia ou desistência da
apelação, pois nada impede que o acusado renuncie ou
desista do recurso já interposto. Uma vez exercida a
desistência ou a renúncia, esta se torna um ato irrevogável e
irretratável. O Ministério Público não pode desistir ou
renunciar do recurso interposto (princípio da
indisponibilidade da ação penal). Entre a vontade do réu e a
de seu defensor, prepondera, segundo farta corrente

274
jurisprudencial a vontade deste último, embora existam
entendimentos em sentido contrário.
Deve ser acrescido que, nos termos 598 do CPP, a
vítima poderá apelar da sentença, o que chamamos de
apelação subsidiária. Neste diapasão, temos duas
situações: a primeira é a de que se esta estiver habilitada nos
autos seu prazo será de 05(cinco) dias. Caso não esteja
habilitada, o prazo será de 15 (quinze dias) e corre após o
término do prazo do Ministério Público. Em ambos os
casos, não haverá o efeito suspensivo.
Devemos observar que, nos termos do artigo 82 da lei
9.099, caberá recurso de apelação da decisão do juiz que
rejeita a queixa crime e julga o mérito nas infrações penais
de menor potencial ofensivo. Esta apelação deve ser
apresentada neste prazo, com a interposição e as razões
conjuntamente, e este recurso será julgado pelo Colégio
recursal que é composto por três juízes.
Deve ser observado que é possível ao réu absolvido
recorrer da sentença, com o intuito de mudar o
fundamento de sua absolvição, e assim sendo, evitar os
reflexos na seara cível ou até mesmo no âmbito
administrativo. Vejamos que: “o réu absolvido por

275
insuficiência de provas tem interesse recursal para pleitear
a modificação do non liquet, pois, poderá eventualmente,
livrar-se de outras conseqüências” (RT 762/596).
Nos termos do artigo 600, parágrafo quarto do Código
de Processo Penal, o réu, ao interpor o recurso de apelação,
poderá requerer que as razões de apelação possam ser
apresentadas em Segundo Grau. Neste caso, após a
remessa do processo ao Tribunal, a Secretaria intima o
defensor, via imprensa oficial, para que no prazo legal
ofereça as razões de seu inconformismo.

POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO

DE APELAÇÃO

Observe-se, a propósito, o disposto no artigo 593 do

CPP:

a) Sentenças Definitivas Proferidas pelo Juiz

Singular;
b) Sentenças Definitivas Proferidas pelo Tribunal do
Júri.

276
PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO DE
APELAÇÃO

O prazo legal para interposição do recurso de

apelação é de 05 (cinco) dias, contados da data da intimação
do réu ou do seu defensor, seja por mandado, seja via
publicação do D.O.E. . Na dúvida sobre a tempestividade do
recurso, necessariamente, segundo farta corrente doutrinária
e jurisprudencial, ele deve ser aceito. O prazo para
interposição do recurso é de 05 (cinco) dias, mas, além deste
prazo legal, o CPP fixa prazo de 08 (oito) dias para a
apresentação das razões recursais, nada impedindo que o
recorrente apresente junto com a interposição as razões de
seu inconformismo.
A título de esclarecimento, cumpre salientar que, com
o advento da Lei 9.099/95, o prazo de recurso foi alterado
para 10 (dez) dias, com a gravame das razões
necessariamente acompanharem a interposição do recurso.
Por fim, vale salientar que o recorrente pode optar em
apresentar as razões de seu inconformismo em Superior

277
Instância, desde que tal opção conste na petição de
interposição e que seja intimado para realizar tal mister.

INTERPOSIÇÃO, EFEITOS E ENDEREÇAMENTO DO

RECURSO DE APELAÇÃO
A interposição do recurso de apelação pode ser feita:
a) por petição;
b) por termo nos autos;
c) por qualquer outro meio que revele intenção
patente de recorrer da sentença desfavorável, mormente
quando se tratar de réu preso.
d) nada impede que o recorrente possa apresentar em
conjunto as razões de apelação junto com a petição de
interposição do seu recurso.

Já em relação aos efeitos do recurso de apelação,

temos:

a) Efeito Devolutivo: significa a devolução da

matéria, objeto do recurso, para apreciação da Instância
Superior;

278
 b) Efeito Suspensivo: significa que a decisão não
pode ser executada, até que ocorra o julgamento do recurso;
c) Efeito Extensivo: significa que havendo concurso
de agentes, a decisão do recurso interposto por apenas um
dos réus beneficia os demais que não recorreram, se
fundado em motivos que não sejam de caráter pessoal,
aproveitando aos demais.

O endereçamento do recurso é apresentado

(interposto) perante o Juiz e endereçado ao Tribunal
Superior (Tribunal de Justiça, Colegiado Recursal ou
Tribunal Regional Federal).
Em termos práticos aquele que foi sucumbente
apresenta no prazo de cinco dias uma petição denominada
de petição de interposição do recurso onde informa o Juiz
de sua intenção de recorrer. O Magistrado então decide se
recebe ou não o recurso (caso não o receba o recurso cabível
é o recurso em sentido estrito). Recebendo determina a
intimação do advogado para a apresentação das razões de
seu recurso que devem ser apresentadas no prazo de oito
dias. Posteriormente a parte contrária responde o recurso,
também no prazo de oito dias, através de uma peça

279
processual que se denomina de Contra Razões de Recurso.
Com as Razões do Recurso e as Contra Razões do Recurso,
o processo é enviado para a Instância Superior.
Reformatio in Pejus é um fenômeno processual que
ocorre quando a sentença combatida é agravada pelo
recurso, sem que o órgão acusatório tenha apelado,
requerendo a majoração da pena anteriormente fixada. Não
é admitida pelo nosso ordenamento jurídico.
Reformatio in Melius é um fenômeno processual que
ocorre quando a sentença combatida é reformada,
melhorando a situação do réu.
Se o juiz negar seguimento ao recurso de apelação,
cabe recurso em sentido estrito desta decisão e, se este ainda
negar seguimento ao recurso em sentido estrito, cabe ao
recorrente o recurso da Carta Testemunhável.

JUNTADA DE DOCUMENTOS NA APELAÇÃO

Nada obsta que as partes apresentem novos

documentos, pois no Processo Penal as partes podem
livremente juntar documentos em qualquer fase do processo.
Se juntados por qualquer das partes, a outra parte deverá ter

280
oportunidade para se manifestar sobre os documentos
juntados.
Uma observação se faz relevante: o simples fato do
Defensor não interpor o recurso não significa e nem traduz
inexistência ou deficiência da defesa, pois a questão de
interpor ou não o recurso, é questão de ordem técnica que
cabe ao advogado. A apelação sobe, via de regra, nos
próprios autos, em casos excepcionais previstos no artigo
601, Parágrafo Primeiro, via traslado.
Caso não haja a apresentação das razões de apelação,
o Juiz deve intimar o réu para, no prazo de 10(dez) dias
constituir novo advogado, sob pena de nomeação de
defensor dativo. Deve ser observado que, a ausência de
razões de apelação, ou mesmo que estas sejam apresentadas
de forma tardia, tais circunstâncias não impedem o
conhecimento do recurso de apelação.163

EXTINÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO

163
Revista dos Tribunais 386/292, 392/121, 404/373, 515/276, 519/331.

281
 O recurso de apelação se extingue quando:

a) há falta de preparo, que não existe no ordenamento

jurídico atual, pois o processo penal é isento de pagamento
de custas processuais;
b) pela desistência, quando o réu desiste do recurso e
de sua conseqüente apreciação pela Instância Superior.
c) saliente-se que a fuga do réu após haver
apelado, não impede o processamento e nem o
julgamento do recurso, eis que a fuga já não é mais
motivo para a declaração de deserção da apelação.

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DO RECURSO DE

APELAÇÃO

I- Autorização legal (previsibilidade do recurso);

II- Tempestividade;
III- Forma de interposição;
IV- Não há mais necessidade de Recolhimento do réu
à prisão Vide a respeito o disposto no artigo 594 do Código

282
de Processo Penal, hoje revogado, não havendo mais esta
exigência.

DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

Para explicar este recurso, devemos

antes relembrar que além das sentenças, nosso regramento
processual prevê as chamadas decisões interlocutórias, ou
seja, aquelas decisões que resolvem questões que ocorrem
no curso do processo, todavia, não encerram a decisão de
mérito. No processo civil estas decisões são impugnadas
através de agravo, seja na forma retida ou na forma de
instrumento. O recurso em sentido estrito tem em si as
mesmas caracteristicas do agravo, obviamente com as suas
diferenças.
Este recurso é um meio impugnativo
das decisões terminativas ou com forças de definitivas que
não possuem carga de mérito. Esta modalidade de recurso
está prevista no artigo 581 do Código de Processo Penal. A
maioria dos doutrinadores e a majoritária corrente
jurisprudencial entendem que a enumeração das hipóteses
de cabimento do recurso em sentido estrito é taxativa, não

283
permitindo ampliação. Todavia, uma minoria tem
entendimento que tais hipóteses são meramente
exemplificativas, podendo ser utilizado em casos
semelhantes, utilizando-se, para tanto, da interpretação
analógica.164
O recurso em sentido tem grande semelhança com o
agravo de instrumento do processo civil, e sua interposição
pode ocorrer tanto por petição, quanto por termo nos autos.
Todavia, de forma diversa do processo civil, onde o agravo
é apresentado direto em Segundo Grau, o recurso em
sentido estrito é apresentado em primeiro grau, processado,
e somente se o Magistrado manter a sua decisão é que este é
enviado a Segunda Instância.
Segundo expressa previsão legal, o recurso em
sentido estrito pode ser interposto em 05 (cinco) dias; e
depois de recebido, o prazo para apresentação das razões e
das contra razões é de 02 (dois) dias e pode subir para
apreciação do Tribunal de duas formas distintas: na primeira
forma, o recurso em sentido estrito sobe nos próprios

164
Taxatividade do recurso em sentido estrito: “RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO. TAXATIVIDADE. "Impossibilidade de atacar decisões não elencadas no
rol do art. 581, do Código de Processo Penal, através do recurso em sentido
estrito”. (TJ-MG; RSE 1.0024.04.515239-4/001; Belo Horizonte; Quarta Câmara
Criminal; Rel. Des. William Silvestrini; Julg. 28/06/2006; DJMG”

284
autos e, na segunda, sobe por meio de traslado (instruído
com as principais cópias do processo, ficando o processo
originário em primeiro grau).

O recurso em sentido estrito sobe nos próprios autos

nas hipóteses seguintes:

a) quando interposto de ofício;

b) quando não prejudicar o andamento do
processo;
c) nos casos do artigo 581, incisos I, III, IV, VI,
VIII e X (1,3,4,6,8 e 10);
d) sentença de pronúncia.

Fora destas hipóteses, o recurso em sentido deve ser

precedido da formação de um traslado. O recurso em
sentido estrito é enviado ao tribunal competente através de
instrumento, tal como ocorre com o agravo de instrumento
da esfera cível.
O recorrente deve então formar o traslado, o que
significa que este deve providenciar as cópias das peças que
devem acompanhar o recurso, uma vez que o processo

285
principal fica no juízo a quo. Em igual prazo, a parte
contrária apresenta sua resposta: as contra-razões (contra
minuta) do recurso, bem como indica as peças.
O Juízo de Retratação é permitido ao recurso em
sentido estrito ao juiz que reconsidere a sua decisão,
reformando a decisão anteriormente proferida.
Caso a parte recorrida se sinta prejudicada com a
reforma da decisão pelo juiz, mediante simples petição pode
requerer ao juiz que envie ao Tribunal os autos para
apreciação do recurso, independentemente de propositura de
novo recurso ou apresentação de novas razões ou contra
razões.
Caso o juiz negue seguimento ao recurso em sentido
estrito, cabe a parte prejudicada interpor o recurso
denominado de carta testemunhável.

EFEITOS DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

Os efeitos do recurso em sentido estrito podem ser

regressivo (juízo de retratação), devolutivo ou
suspensivo. O efeito Regressivo permite ao juiz retratar-se,
ou seja, reformar a sua decisão. Os autos vão para o juiz

286
após a apresentação das razões e das contra razões do
recurso para que este reforme ou mantenha a sua decisão,
sendo que neste segundo caso determina a remessa dos
autos ao Tribunal.
O Devolutivo é a reforma da decisão combatida; se
mantida, deve ser apreciada pela Instância Superior, pois
houve o exaurimento da instância inferior;
Na maioria dos casos, o recurso em sentido estrito,
não tem efeito suspensivo, mas ocorre nos casos de decisão
que julga quebrada a fiança e no caso de prolação de
sentença de pronúncia.

DOS PRAZOS

Existe uma exceção ao Prazo Geral é prevista no

artigo 581 em que o prazo passa a ser de 20 (vinte)
dias, quando ocorre a hipótese de inclusão ou
exclusão de jurado da lista geral.

As hipóteses contidas no artigo 581, incisos XIX a

XXIV não há o cabimento do recurso em sentido

287
 estrito, mas sim a hipótese de utilização do agravo em
execução penal, pela Lei 7.210/84.
Deve ser lembrado que todas as questões inerentes a
execução da pena (progressão de regimes, livramento
condicional, detração, remição) por serem
disciplinadas por regramento especifico que é a Lei
de Execução Penal, são impugnadas através de agravo
em execução penal.

O recurso em sentido estrito deixará de existir pelo

anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal, sendo
substituído pelo recurso de agravo, que contará com novo
procedimento e casos diversos daqueles hoje previstos no
artigo 581 do Código de Processo Penal165
165
Alterações do CPP em tema de recursos: “Em regra, contra as sentenças cabe
apelação; contra algumas decisões cabe recurso em sentido estrito. Aprovado o
projeto referido, fica claro que contra as decisões de mérito sempre caberá
apelação. Continuam irrecorríveis (como regra) os despachos e contra as decisões
interlocutórias caberá agravo. Essa é a sistemática do Código de Processo Civil.
Mas não significa que esse sistema foi transposto pura e simplesmente para o
processo penal. Serão duas as modalidades de agravo: o retido (nos autos) e o de
instrumento. Há um rol de decisões que dará ensejo a esse último (mais ou menos
no estilo do atual recurso em sentido estrito - CPP, art. 581). No mais, o recurso
cabível será o agravo retido, com efeito, apenas devolutivo. Ambos serão
interpostos em primeira instância. No que tange ao agravo de instrumento, terá
efeito suspensivo nos casos em que, a critério do juiz e sendo relevante a
fundamentação do pedido, possa a decisão provocar lesão grave ou de difícil
reparação. Norma de organização judiciária poderá disciplinar órgão específico
para o julgamento desses agravos de instrumento nos tribunais, incluindo-se
eventual pedido de efeito suspensivo.”(Reformas Penais XII, Recursos, Luiz Flávio
Gomes, Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade

288
DO PROTESTO POR NOVO JÚRI

O presente recurso será tratado neste capítulo tão

somente como referência histórica, já que este recurso foi
abolido pela reforma processual.

Hoje, toda a decisão que condena o acusado a mais

de vinte anos pelo Tribunal do Júri depende da
apresentação do recurso de apelação.

O protesto por novo júri que era previsto

anteriormente e hoje não mais existe, permitia que o
acusado quando fosse condenado a mais de vinte anos,
pudesse postular o protesto por novo júri, por uma única
vez para solicitar novo julgamento.

Este é mais um dos recursos previstos em nosso

ordenamento jurídico processual penal que era um recurso
exclusivo e privativo da defesa do réu. Pela reforma do
Anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal
“serão eliminados dois recursos: carta testemunhável e
protesto por novo júri.” (Reformas Penais XII, Recursos,

Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente do

IELF - Instituto de Ensino Jurídico e Autor do curso de DP pela internet
(www.iusnet.com.br))

289
Luiz Flávio Gomes, Doutor em Direito Penal pela
Faculdade de Direito da Universidade Complutense de
Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-
Presidente do IELF - Instituto de Ensino Jurídico e Autor do
curso de DP pela internet (www.iusnet.com.br))

Obviamente, que somente cabia das decisões

proferidas pelo Tribunal do Júri quando o réu é
condenado a uma pena de reclusão igual superior a vinte
anos.166 Apesar de ser um recurso, o referido instituto era
166
“PROTESTO POR NOVO JÚRI. PACIENTE CONDENADO EM CONCURSO
MATERIAL DE CRIMES, A UMA PENA QUE SUPLANTA VINTE ANOS DE
RECLUSÃO. A pena a que se refere o artigo 607 do CPP deve resultar de um só
crime. Não se defere o protesto por novo júri caso a soma resultante do concurso
material seja igual ou superior a vinte anos de reclusão, mas decorrendo cada uma
das penas de condenações inferiores ao referido quantum. Alegação de que a
hipótese configura concurso formal de infrações. Inadmissibilidade do exame, em
sede de Habeas Corpus, por implicar o reexame de provas”.(TJ-MG; HC
1.0000.05.418738-0/000; Guaxupé; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo
Cézar Dias; Julg. 19/04/2005; DJMG 20/05/2005)
Protesto por novo júri e concurso formal: “Consoante se observa da sentença
proferida pelo juiz presidente do tribunal do júri, nenhuma das penas, consideradas
isoladamente, e igual ou superior a 20 (vinte) anos. A pena de 43 (quarenta e três)
anos e 06 (seis) meses de reclusão aplicada ao réu decorre da continuidade delitiva
entre dois crimes de homicídio qualificados, consumados, e duas tentativas de
homicídios qualificados. - Aparentemente, não seria cabível o protesto por novo
júri, vez que o requisito de pena igual ou superior a 20 (vinte) anos deve ser
considerado isolada e relativamente a cada um dos delitos. - Ocorre, entretanto,
que se tem admitido o protesto por novo júri quando a pena aplicada for igual ou
superior a 20 (vinte) anos e decorrer de concurso formal ou continuidade delitiva.
(TJ-PR; Rec. 177857-0; Ac. 18278; Foz do Iguaçu; Segunda Câmara Criminal; Rel.
Des. Jesus Sarrão; Julg. 01/12/2005)”
Saliente-se que, nos termos do artigo 607, parágrafo único, que se a pena for
majorada em grau de recurso e suplante o prazo de vinte anos, é inadmissível o
protesto por novo júri.

290
endereçado ao próprio Juiz Presidente do Júri e não à
Superior Instância. Não havia necessidade de alegação de
qualquer tese defensiva, bastando apenas que a pena
imposta seja de reclusão por tempo igual ou superior a vinte
anos. Tratava-se de direito subjetivo do acusado, e somente
tinha cabimento uma única vez.
Neste ponto são necessárias algumas observações:
a) quando este recurso encontrava-se em vigor, a
pena de reclusão igual ou superior a vinte anos
deveria resultar de um só crime, ou ser resultado
de concurso formal ou crime continuado, que por
ficção legal, faz com que o crime seja considerado
único.
b) Este recurso tinha preponderância sobre todos os
demais recursos, vez que se interpostos dois
recursos (exemplo apelação e protesto por novo
júri), o que prevaleceria era este recurso ora em
estudo.
c) Deve ser assinalado que o revogado recurso
abrange apenas as decisões proferidas pelo Júri,
isto quer dizer que se a pena do réu fosse

291
 exasperada em grau de apelação tal recurso não
será cabível.
d) Seu prazo era de cinco dias, e deveria quando em
vigor ser apresentado através de petição
endereçada ao Presidente do Tribunal do Júri.
e) Se fosse indeferido o protesto por novo júri, o
recurso cabível seria a apelação, tendo alguns
entendimentos que era cabível o mandado de
segurança, pois consideram que o direito a novo
júri quando a pena for superior a vinte anos é um
direito liquido e certo do condenado.
f) A fuga do acusado, que impedia o conhecimento
do recurso de apelação que também deixou de
existir, não causava a deserção do recurso.
g) Por fim, se fosse admitido o protesto por novo Júri
e realizado o segundo júri popular, a
jurisprudência dominante tem entendimento que
esta pena não pode ser superior a primeira sob
pena de se configurar a reformatio in pejus
indireta.167

167
“Não se pode admitir que no segundo julgamento, em decorrência de protesto por
novo júri – favor dispensado à liberdade – tenha resultado mais gravoso para o
acusado, a quem o recurso, privativo da defesa, visa beneficiar” (RT 575/365).

292
 Este capítulo foi mantido para que o
prezado leitor conhecesse a integra deste recurso que foi
abolido em nosso ordenamento jurídico.

DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Os embargos declaratórios têm como finalidade

primordial aclarar ou esclarecer uma decisão judicial que se
encontra omissa, obscura, lacunosa ou ambígua. Trata-se de
um recurso comum, que pode ser usado tanto pela parte
ativa no processo, quanto pela parte passiva. Os embargos
declaratórios podem ser interpostos contra a sentença ou
contra o acórdão. É interposto contra o julgador que
prolatou a decisão.
Segundo a regra constante do artigo 382 do Código de
Processo Penal, o presente recurso deverá ser interposto no
prazo de dois dias.
São cabíveis quando a decisão não possui redação
clara, confundindo o leitor (obscuridade). Poderá ser
interposto quando a decisão permitir duas ou mais
interpretações (ambigüidade). Cabe ainda nos casos em que
houver contradição – quando existe a colisão de

293
informações – e no caso de omissão quando algum dos
pontos afirmados pelas partes não foi alvo de apreciação
judicial.
Cumpre ressaltar que os embargos de declaração não
modificam qualquer decisão judicial, uma vez que quando
da prolatação da sentença, o juiz encerra a sua atividade
jurisdicional, mas apenas aclaram ou corrigem pontos
incorretos no decisium judicial.
Uma vez interpostos, os embargos de declaração
suspendem ou interrompem o prazo para interposição de
outro recurso? A questão não é pacifica em nosso
ordenamento jurídico, existindo autores que entendem que o
prazo é suspenso, outros no entanto que o prazo é
interrompido. A interposição dos embargos faz com que se
interrompam os prazos para interposição de recursos (ou
seja, eles param de correr e depois de decididos os embargos
voltam do zero, assim inicia-se novamente a contagem do
prazo). No Juizado Especial Criminal, no entanto, o efeito é
suspensivo (o prazo volta a correr de onde parou,
computando-se os dias já decorridos). Já se fez a analogia
com o Código de Processo Civil, o qual suspendia o prazo
para interposição de outro recurso, mas passou a entender

294
que a interposição de embargos de declaração (recurso se
interpõe) interrompe o prazo para interposição de outro
recurso. No entanto, com o advento da Lei n. 9.099/1995,
que disciplinou os embargos de declaração e, em matéria
criminal, afirma que a interposição do recurso em questão
suspende o prazo para interposição de outro recurso 168.
Neste diapasão, colhe-se da doutrina o seguinte
entendimento: “Assim, a analogia passou a determinar que,
no Processo Penal,os Embargos de Declaração não mais
causavam a suspensão e sim a interrupção do prazo para a
interposição de outros recursos. Por outro lado, com a
edição da Lei nº 9.099/95, passou-se a determinar que nos
processos que tramitam perante os Juizados Especiais
Criminais e Cíveis, os Embargos de Declaração, quando
opostos contra a sentença, suspendem o prazo para o recurso
(artigos 50 e 83 da 9.099/95), e contra Acórdãos,
interrompem, pela regra geral do CPCivil (STF - AI 451078
AgR/RJ). Assim, agora, a analogia deve ser aplicada tendo
em vista tal dispositivo de Processo Penal, que afasta a
168
Confira-se este posicionamento do STJ: “"Os embargos de declaração
manifestamente intempestivos não interrompem o prazo para interposição de outro
recurso". (AgRg no REsp 1230099/AM, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, DJe 30.10.2012). 3. Embargos de declaração não conhecidos. (EDcl nos
EDcl no AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 756.477/SP (2015/0190877-0), 6ª
Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura. j. 02.02.2016, DJe 19.02.2016).

295
incidência da norma processual civil, voltando os
Embargos a serem causa de suspensão do prazo para a
interposição dos demais recursos, quando opostos contra
sentença”169.

Caso não haja o acolhimento da pretensão do

embargante, a matéria poderá ser novamente debatida em
grau de recurso. Em primeiro grau os embargos de
declaração recebem o nome de “embarguinhos”.
A mesma disciplina se aplica nos casos de decisão de
Segundo Grau que se apresentam como lacunosas,
ambíguas, contraditórias, omissas ou lacunosas. O prazo é o
mesmo de 02 (dois) dias.

Cabem embargos de declaração nos seguintes casos:

quando há falta de clareza na decisão; quando não se sabe,
com certeza qual o pensamento do Juiz na sentença; quando
a decisão proferida admite dúbia interpretação ou quando os
fundamentos da decisão são colidentes, ou quando o juiz

169
EMBARGOS DECLARATÓRIOS PODEM INTERROMPER OU SUSPENDER
OS PRAZOS, MESMO SE CONSIDERADOS SEM FUNDAMENTOPEDRO
PAULO GUERRA DE MEDEIROS- Advogado Professor Doutorando em Ciências
Jurídicas pela UMSA -Especialista em Processo Penal, Processo Civil MBA em
Direito Empresarial Artigo doutrinário publicado na Juris Plenum nº 86, janeiro de
2006.

296
deixa de apreciar algum fato ou fundamento da denúncia ou
das alegações finais.
O professor Júlio Fabbrini Mirabete entende não ser
possível a alteração da decisão através dos embargos de
declaração (caráter de infringência dos embargos), uma vez
que estes somente podem corrigir os erros materiais e as
contradições (Processo Penal, Editora Atlas, São Paulo,
2004, p, 488).
Deverá ser apresentado ao Relator do Acórdão,
podendo ser indeferido in limine quando não preenchidos
os requisitos legais. Da decisão que não recebe os embargos
de declaração, cabe o recurso em sentido estrito170. Além
disso, é pacífico na jurisprudência que os embargos de
declaração não se prestam à rediscussão da matéria171
Um dos efeitos dos embargos de
declaração é que ele pode ser indeferido in limine pelo juiz
ou pelo Relator do Acórdão. Uma vez aceito, este suspende
o prazo para eventual recurso, como bem assinala o
professor Júlio Fabrini Mirabete, “tratando-se de suspensão
170
RJDTACRIM 22/55
171
“Os embargos declaratórios são cabíveis para sanar ambigüidade, obscuridade,
contradição ou omissão (art. 619 do CPP). In casu, inexiste omissão ou contradição
quando no voto foi devidamente examinada a quaestio juris suscitada, sendo
impossível, pela presente via, o reexame de matéria já decidida. Recurso não
provido.” (TJ-ES; EDcl-ACr 024.03.013545-3; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des.
José Luiz Barreto Vivas; Julg. 22/11/2006; DJES 15/12/2006)

297
e não de interrupção de prazo, são descontados do lapso de
tempo previsto para o recurso os dias transcorridos até a
interposição do recurso, a soma dos embargos de
declaração”172 Temos ainda que o prazo para oposição de
embargos de declaração deduzidos em matéria penal é de
dois dias, consoante disposto no art. 619 do CPP e no art.
263 do RISTJ. Incabível a aplicação, nesta Corte, dos prazos
estabelecidos no Regimento Interno do Tribunal a quo.
Embargos declaratórios intempestivos não têm o condão de
suspender o prazo dos outros recursos, consoante
precedentes desta Corte. Agravo regimental que não se
conhece. (Superior Tribunal de Justiça STJ; AgRg-EDcl-
AgRg-EDcl-Ag 634825; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Paulo
Geraldo de Oliveira Medina; Julg. 28/03/2006; DJU
12/06/2006; Pág. 548)

DOS EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

Em primeiro lugar, este recurso é exclusivo da

defesa e tem utilização quando em segundo grau de
jurisdição a decisão não for unânime em prejuízo do

172
Código de Processo Penal Interpretado, p. 721

298
acusado. Ou seja, para sua interposição necessário se faz
uma decisão de segundo grau, não unânime, desfavorável ao
acusado. Os embargos infringentes e de nulidade serão
restrito á matéria objeto da divergência.173

Este recurso poderá ser interposto no prazo de

10(dez) dias, contados da publicação do acórdão. Os
embargos são infringentes quando a contradição versar
sobre a matéria de mérito do recurso. Por outro, o
embargo será de nulidade, quando a divergência versar
sobre a matéria processual.
Ele tem cabimento apenas quando o recurso em que
houver o desacordo for o recurso de apelação ou o
recurso em sentido estrito.174 Existe posicionamento
contrário que admite a oposição dos embargos infringentes e
de nulidade, quando a divergência for resultante de revisão
criminal, uma vez que a lei menciona apenas decisões de
segundo grau, não especificando, de forma expressa, os
recursos criminais a que se limitados.175

173
RT 554/431, JTACRESP 64/52, 70,83, RJTJERGS 173/68
174
A jurisprudência tem afastado a possibilidade de interposição dos embargos
infringentes nos casos de desacordo em desaforamento, habeas corpus, mandado de
segurança, agravo em execução penal.
175
RT 681/369

299
 Quando o desacordo ocorrer em julgamento de habeas
corpus, por disposição legal, caberá recurso ordinário
constitucional e não embargos infringentes e de
nulidade.
A jurisprudência pátria não admite a interposição
deste recurso, em caso de divergência em julgamento de
habeas corpus176, em caso de embargos infringentes no
julgamento dos embargos infringentes177 e ainda no caso de
divergência no julgamento de agravo em sede de execução
penal.178
O recurso deve ser dirigido ao Relator do Acórdão.
Frise-se, por final, que não há necessidade do acusado
recolher-se à prisão para interposição dos embargos
infringentes e de nulidade.

DA REVISÃO CRIMINAL

A revisão criminal é o remédio cabível contra decisão

transitada em julgado contra a qual não caiba mais recurso e

176
STF – RT 584/469, 570/397, 581/312
177
RT 641/383
178
RT 670/272, RJTJESP 114/574, RT 670/292.

300
é uma verdadeira ação, assemelhada a ação rescisória no
âmbito do direito processual civil. Seu fundamento legal é
baseado na imutabilidade das sentenças transitadas em
julgado, que no direito criminal, podem ser revistas em
qualquer tempo. Seu cabimento cinge-se apenas nas
hipóteses expressamente previstas no artigo 621 do Código
de Processo Penal.

A revisão criminal muito embora no direito processual brasileiro seja

colocada na parte de recursos, não é considerada pela doutrina
brasileira como recurso, mas sim como uma ação.

Conforme conceitua José Frederico Marques, “a revisão criminal é

ação penal constitutiva, de natureza complementar, destinada a
rescindir a sentença condenatória em processo findo”.179

Fernando da Costa Tourinho Filho, discorrendo sobre a natureza

jurídica da revisão criminal, assim se posiciona sobre o tema: "Muito
embora arrolada pelo legislador processual penal como recurso, a
revisão criminal, na verdade, não passa de mera ação penal de
natureza desconstitutiva. Até mesmo aqueles que não admitem seja
transladada para o processo penal a moderna classificação da ação
civil (ação condenatória, declaratória, constitutiva, cautelar e
executória por título judicial e extrajudicial), como ALCALÀ-

179
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed.
Campinas: Millennium, v. 4, 2000, 4 v.

301
ZAMORA, quando analisam a revisão criminal, afirmam, 'su efecto es
manifestamente constitutivo', mesmo porque seu objeto é desfazer
uma sentença com trânsito em julgado."

Mais adiante, prosseguei o já citado autor: "PONTES DE MIRANDA,

a propósito, faz estas considerações: o que caracteriza o recurso é
ser impugnativo dentro da mesma relação processual que a resolução
judicial que se impugna. A ação rescisória e a revisão criminal não
são recursos; são ações contra sentenças, porquanto remédios com
que se instaura outra relação jurídico-processual."

E conclui o professor Tourinho Filho: "No Processo Penal brasileiro,

embora incrustrada no capítulo atinente aos recursos, a revisão é,
também, verdadeira ação autônoma destinada ao desfazimento dos
efeitos produzidos por uma sentença condenatória trânsita em
julgado. Se a coisa julgada, em princípio, é intangível, porque
interesses do Estado assim o querem, esses interesses, contudo, não
podem prevalecer 'sobre el interés de hacer triunfar la justicia
substancial sobre la justicia formal' (cf. MANZINI, Tratado, cit., v. 5,
pág. 258). E, à matéria da rescisória do cível, surgiu no Processo
Penal a revisão criminal, como remédio jurídico para tutelar o direito
de liberdade."180

180
(Processo Penal, Ed. Saraiva, 12ª ed., 4º vol., págs. 450/451).

302
Júlio Fabbrini Mirabete comunga com esse mesmo entendimento,
asseverando que "A opinião mais aceita, realmente, é a de que a
revisão deve ser considerada como ação penal já que ela instaura
uma relação jurídico-processual contra a sentença transitada em
julgado. É, pois, uma ação de conhecimento de caráter constitutivo,
destinada a corrigir decisão judicial de que já não caiba recurso.".181

Defendendo a tese de que a revisão criminal é uma ação autônoma, leciona

Heráclito Antônio Mossin: “A revisão criminal apresenta uma aplicabilidade
conceitual mais restrita, uma vez que incide ela precipuamente em
sentença condenatória em algumas legislações e absolutórias noutras, com
selo da res iudicata. Sua predominância versa sobre as decisões
condenatórias.O processualista Hélio Tornaghi define-a como ‘remédio
dado pela lei para o desfazimento da coisa julgada no caso de ser ou de
ficar evidente a ocorrência do erro judiciário’.Para Fenech, a revisão
criminal, no sentido do ordenamento vigente na Espanha, ‘é o recurso
excepcional, que pode ser interposto sem limitação de prazo, encaminhado
a obter um novo exame de uma sentença condenatória firme, quando se
produzem ou se tenha conhecimento de haver se produzido os eventos que
em qualidade de pressupostos de sua admissibilidade estabelece a lei’.” 182

181
(Processo Penal, 3ª ed., Ed. Atlas, págs. 646/647.

182
MOSSIN, Heráclito Antônio. Curso de Processo Penal, Vol. 3, Ed. Atlas, São Paulo,
1998.

303
O posicionamento do professor Julio Fabbrini Mirabete nos dá a exata
noção de que a revisão criminal é uma ação autônoma e que não pode ser
considerada como uma nova apelação, e assim sendo, não se poderia se
afirmar que este instituto pode ser reconhecido como recurso. Vejamos: "A
revisão não é uma segunda apelação, não se prestando à mera
reapreciação da prova já examinada pelo juízo de primeiro grau e,
eventualmente, de segundo, exigindo, pois que o requerente apresente
elementos probatórios que desfaçam o fundamento da condenação. Há, na
verdade, uma inversão do ônus da prova, e os elementos probatórios
devem ter poder conclusivo e demonstrar cabalmente a inocência do
condenado ou a circunstância que o favoreça, não bastando aquelas que
apenas debilitam a prova dos autos ou causam dúvida no espírito dos
julgadores." 183

Guillherme de Souza Nucci, esclarece: “No mesmo prisma, quando o

sentenciado ingressa com revisão criminal, procurando desfazer a
coisa julgada, com a reavaliação de seu caso, quanto ao mérito, a
presunção de culpa prevalece, visto estar condenado, com trânsito em
julgado. A sua pretensão de atingir a coisa julgada precisa estar
devidamente lastreada em provas novas, não bastando singelos
argumentos inéditos. A revisão criminal não é um simples recurso de
reexame de provas já conhecidas e valoradas por colegiado
anterior.”184

183
(In Código de processo penal interpretado. 5. ed. Atlas, 1997, p. 802)

184
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS, p. 252

304
 Quanto aos seus efeitos podemos destacar que a
decisão pode: absolver o requerente, alterar a classificação
da infração ou mesmo modificar a pena, sendo inadmissível
a reformatio in pejus.

A decisão proferida em revisão criminal que vem a

anular o processo, a nova sentença que deverá ser proferida
não poderá ser maior do que a que foi anulada, sob pena de
ocorrer a reformatio in pejus indireta; todavia há
entendimento que a sentença, por ser nula, não produz efeito
algum e pode, destarte, a nova decisão ser superior a que foi
anulada.

As hipóteses de cabimento do pedido revisional estão expressamente

previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal, em seus três
incisos, sendo tais hipóteses taxativas que não admitem ampliação.

Nesse sentido Florêncio de Abreu185 nos ensina: os casos

especificados em que se faculta a revisão das sentenças condenatórias
penais não são demonstrativos, mas taxativos. Conforme já
acentuado, a ordem jurídica seria com freqüência perturbada, caso se
não imprimisse conveniente estabilidade às decisões da justiça.
Autorizar-se, a reversão em qualquer caso, ou sob qualquer título,
traria como conseqüência inevitável a desmoralização da autoridade
da coisa julgada, pois os contínuos pedidos de revisão contra a
185
Op. cit

305
maioria das decisões dariam a impressão de que os erros judiciários
são coisa habitual.

No mesmo sentido, ensina Eduardo Espínola186: Pois que a revisão

criminal fere a autoridade da coisa julgada, no interesse de firmar,
pela ação dos órgãos judiciários próprios, o império da Justiça, que
foi desatendida na decisão sujeita a reexame, ou por desconhecimento
de provas só depois conhecidas, ou por má apreciação da então
existente, ou por interpretação defeituosa da prescrição legal, bem se
compreende a necessidade de delimitar, rigorosamente, o âmbito do
cabimento daquele remédio processual, sem o que a instabilidade
teria o grave dano de implantar a incerteza do direito afirmado pelos
tribunais. Daí segue a conveniência de fixar, de modo expresso, os
casos, em que cabe a revisão só a admitindo quando ajustada
rigorosamente a esses casos taxativamente enumerados na lei.

Assim, é pacífico na doutrina que as hipóteses de cabimento da revisão

criminal são aquelas taxativamente enumeradas pelo legislador, que
serão a seguir examinadas.

Nossos Tribunais também tem posicionamento firme no sentido de que

os casos de revisão criminal são taxativos, não podendo em nenhuma
hipótese ser ampliados para situações que não foram previstas pelo
legislador.
186
Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, volume 3, 1980, p. 367

306
 As hipóteses de cabimento da revisão criminal são:

a) quando a sentença ou a decisão proferida for

contrária a texto de lei ou for contrária a evidência dos
autos;
b) quando a decisão fundar-se em depoimentos,
exames ou documentos comprovadamente falsos;
c) quando, após a sentença, forem descobertas
provas da inocência do réu ou circunstância que autorize a
modificação da pena.

Sentença condenatória contrária ao texto expresso da lei

penal

A sentença condenatória como contrária ao texto

expresso da lei penal, caracteriza-se sempre que a decisão,
ou não aplicar qualquer dos seus mandamentos, ou contestar
a realidade do preceito formal da lei.
Para Bento de Faria187: [...] tal ocorre quando o
decreto houver enfrentado o preceito legal, isto é, quando
contestar a realidade do preceito formal da lei, ou não
aplicar qualquer dos seus mandamentos nos termos por ela
estabelecidos. É evidente que nesse caso a decisão não deve
subsistir porque viola abertamente a lei e também a ordem
187
Código de Processo Penal, Rio de Janeiro, Editora Record e Jacinto, 1960, p.
345.

307
pública e com ela não só o direito do condenado como o de
todos, dês que à sociedade interessa sejam as suas leis
observadas e cumpridas com fidelidade

Assim, para ocorrer o error in iudicando, há

necessidade de a sentença condenatória trânsita formalmente
em julgado opor-se, ofender ou desrespeitar o texto penal.

É interessante ressaltar que de modo acertado a

jurisprudência tem-se voltado quanto ao não cabimento da
revisão quando a decisão tenha adotado posição colegiada
ainda que não predominante, mesmo porque não é função da
revisão unificar jurisprudência.
Nesse sentido tem entendido nossos Tribunais: “Não
cabe revisão da decisão que tenha adotado corrente
jurisprudencial ainda que não predominante ou
minoritária” 188
O texto expresso da lei penal tem sentido abrangente.
Compreende ele a norma incriminadora (parte especial) e as
normas integrantes (parte geral). Assim, no primeiro caso,
erro judiciário haverá, quer quando haja violação do preceito
primário da norma, quer quando ocorra transgressão de seu
preceito secundário.

188
RT 692/254

308
7.2-. Quando a sentença condenatória for contrária à
evidência dos autos

Esse é outro pressuposto para o pedido de revisão,

portanto não basta que a decisão que deu provimento à
pretensão punitiva seja simplesmente contrária à prova dos
autos, mas que esta contradição seja clara e manifesta.
Para que haja afronta a evidência dos autos é
necessário que a decisão não tenha base em qualquer
elemento apurado e esteja em desacordo com todos os
outros, justificadores de solução diferente.
Segundo Ilustre Professor Júlio Fabbrini Mirabete 189:
[...] nessa hipótese está a sentença que não se apóia em
nenhuma prova existente no processo, que se divorcia de
todos os elementos probatórios, ou seja, que não tenha sido
proferida em aberta afronta a tais elementos do processo. A
eventual precariedade da prova, que possa gerar dúvida no
espírito do julgador na fase de revisão, não autoriza a
revisão em face de nosso sistema processual.
Esse é o entendimento de nossos Tribunais190: A
revisão criminal só é cabível quando a sentença
condenatória for contrária à evidência dos autos, ou seja,
quando a mesma não tem fundamento em nenhuma prova
colhida no processo. Não se autoriza, portanto, a revisão
para vergastar uma suposta precariedade das provas ou,
mais ainda, para pretender hierarquizar as provas
189
Código de Processo Penal Interpretado, 4a. Edição, São Paulo, Atlas, 1996, p.
724
190
RT 736/637.

309
produzidas, tais que umas prevaleçam sobre outras, em
detrimento da faculdade judiciária de sua livre apreciação
e da esfera própria – em via ordinária – de seu adequado
controle, incluído o da suposta nulidade dessa prevalência.

Resumindo a decisão será contrária à evidência dos

autos, quando não se basear na prova colhida no processo.

7.3- . Sentença condenatória fundada em depoimentos,

exames ou documentos comprovadamente falsos

O pressuposto para acolhimento do pedido revisional é que a

sentença condenatória proferida contra o condenado tenha
sido baseado em falsidade: documental, testemunhal ou
pericial.
É possível é a rescisão da sentença condenatória se dá
quando o error facti in iudicando provier de depoimento
comprovadamente falsos. Depoimento falso é aquele capaz
de alterar a verdade real dos fatos pesquisados e buscados
dentro do processo.
Como exemplo podemos citar que falsa será a prova pessoal
quando a testemunha que disse ter visto os fatos for cega; a
que diz ter ouvido a discussão anterior à agressão se for
surda; estar seu depoimento em discrepância com a prova
material dos fatos (o laudo diz que o tiro atingiu a vítima na
perna, e a testemunha diz que foi no peito); quando, dos
fatos típicos consumados a testemunha disse tê-los

310
presenciado, não se encontrava no local em que esses
ocorreram, e assim sucessivamente.
A segunda previsão diz respeito à revisão quando a decisão
estiver baseada em exames comprovadamente falsos. Nesse
caso a palavra exame tem sentido de perícia, envolvendo,
assim, toda prova destinada ao levar o juiz elementos
instrutórios sobre normas técnicas e sobre fatos que
dependem de conhecimento especial.
Portanto, a falsidade documental ocorrerá, tanto quando o
documento original for divorciado da verdade, quer quando
posteriormente ocorra modificação, total ou parcial, em seu
conteúdo.
Nesse sentido, entende Fernando da Costa Tourinho Filho191:
[...] não basta a existência de depoimento mendaz, de
exame ou documento falso. É preciso, isto sim, que o Juiz,
ao proferir a decisão condenatória, tenha-se arrimado no
depoimento, no exame ou documento comprovadamente
falsos. Cabe ao requerente juntar o pedido a prova de
falsidade, a fim de que o juízo revisório simplesmente se
limite a constatar a falsidade. Se já foi reconhecida tanto
melhor.

7.4- Descoberta, após a sentença, de novas provas de

inocência do condenado

Neste caso, o cabimento da revisão criminal se fundamenta

na descoberta posterior de provas da inocência do acusado.

191
Processo Penal. 1986, p. 348

311
Exemplificando caberia a revisão criminal em um processo
criminal quando após o trânsito em julgado da sentença,
surge um documento que inocenta o acusado ou uma
testemunha presencial que não foi ouvida ou uma
circunstância desconhecida que faça com que o sentenciado
não seja o autor do crime.

Pouco importa que esses elementos probatórios já existissem

antes da sentença; podiam não ter sido produzidos, ou pela
dificuldade de sua obtenção, ou mesmo, por entender, um ou
outro, ser desnecessária sua produção.
Essa postura é semelhante à do Professor José
Frederico Marques192:[...] embora o pedido de revisão tenha
por fundamento inicial a prova da completa inocência do
condenado, pode suceder que a procedência do pedido seja
apenas parcial, pois o julgamento da revisão criminal
acabou por atender apenas em parte à pretensão
formulada, para limitar-se a diminuir a pena. Isso, aliás,
pode suceder em qualquer caso de revisão.

De outro lado conforme salientado pelo Professor

Júlio Fabbrini Mirabete193:[...] a revisão, não é mera
reapreciação da prova já examinada pelo Juízo de primeiro
grau e, eventualmente, de segundo, exigindo, pois que o
requerente apresente elementos probatórios que desfaçam o
fundamento da condenação. Há na verdade, uma inversão
do ônus da prova, e os elementos probatórios devem ter

192
Op. cit, p. 351.
193
Op Cit.

312
poder conclusivo e demonstrar cabalmente a inocência do
condenado.

A jurisprudência tem-se mostrado iterativa no sentido de que

a revisão não serve de instrumento para a reapreciação ou
reavaliação de prova, que já foi objeto pelo juízo do
processo de conhecimento de natureza condenatória, de
primeiro ou de segundo grau.
Assim, o condenado será inocente quando não tiver provado
a existência do fato; quando o fato apontado for atípico;
quando não for ele seu autor; quando houver alguma causa
excludente ou dirimente de culpabilidade ou antijuridicidade
e quando houver isenção de pena (inimputabilidade),
menoridade penal e embriaguez completa, proveniente de
caso fortuito ou força maior.

7.5 - Descoberta, após a sentença, de circunstâncias que

determinem ou autorizem diminuição especial de pena
As circunstâncias do crime são aqueles elementos
meramente acessórios que, embora não integrando o crime,
acabam influindo sobre ele, tornando-o mais brando ou mais
grave e de um modo geral são encontradas na Parte Geral e
Especial do Código Penal.
As circunstâncias previstas em lei poderão ser obrigatórias
ou legais, arroladas na Parte Geral (arts. 61, 62 e 65), ou na
Parte Especial como qualificadoras ou atenuantes.
Para a revisão, só podem ser consideradas, as circunstâncias
legais comuns ou genéricas atenuantes e as causas de

313
diminuição da pena previstas na Parte Geral do Código
Penal e as circunstâncias legais especiais ou específicas
compostas pelas causas de diminuição da pena elencadas na
Parte Especial.
Esse é o entendimento do Professor José Frederico
Marques194:Essa prova pode ter por objeto circunstâncias
que transforme o crime qualificado em crime simples, ou
este em delictum privilegiatum Na primeira hipótese cumpre
ao condenado demonstrar, com novas provas, que
determinada circunstância, agravadora do crime, realmente
não se verificou, enquanto que, na segunda hipótese, a
prova versará sobre a existência de circunstâncias não
apurada no processo condenatório. O pedido pode ter por
escopo, também, a desclassificação do crime, de modo a
impor-se ao réu pena mais leve.
O pedido de revisão criminal deverá ser apensado nos
autos do processo originário.

Para que haja revisão criminal é conditio sine qua

nom que haja uma sentença criminal transitada em julgado,
não importando que tenha ocorrido ou não alguma das
causas extintivas da punibilidade. Trata-se de recurso
exclusivo da defesa, razão pela qual não se admite a revisão
criminal em favor da sociedade. Também não é necessário o
recolhimento do acusado na cadeia para ingressar com o
pedido de revisão criminal.

194
Op. cit., p. 351-2

314
 O artigo 630 permite ao autor do pedido revisional a
possibilidade de se cumular a ação de revisão criminal com
pedido de reconhecimento à indenização. Por este
dispositivo, se julgada procedente o pleito revisional, o
Tribunal reconhece o direito à indenização que será
liquidada na esfera cível. Caso não haja o pedido de
reconhecimento de indenização, o prejudicado deverá
voltar-se a perseguir este dano através de ação ordinária. De
posse do acórdão, o interessado ingressa na seara cível com
pedido de liquidação, onde requererá ao Juiz que fixe os
danos através de simples cálculo aritmético, artigos de
liquidação ou mesmo por arbitramento. Apenas após esta
providência é que poderá o interessado se valer da ação
executória.

DESCOBERTA DE PROVAS NOVAS E A

NECESSIDADE DE ANTERIOR PEDIDO DE
JUSTIFICAÇÃO PARA INSTRUIR PEDIDO DE
REVISÃO CRIMINAL

A questão das novas provas na Revisão Criminal Brasileira e seu

paralelo com a Revisão no Direito Português.

315
Como já foi afirmado anteriormente a revisão criminal é uma ação
rescisória, de caráter desconstitutivo, que permite, em casos a
discussão de matéria já amparada pelo manto da indiscutibilidade e da
imutabilidade.. Neste sentido temos a seguinte lição: “"A ação de
revisão criminal tem precisamente esse destino: o de permitir que a
decisão condenatória possa ser novamente questionada, seja a partir de
novas provas, seja a partir de atualização da interpretação do direito
pelos tribunais, seja, por fim, pela possibilidade de não ter sido
prestada, no julgamento anterior, a melhor jurisdição"195

Há na revisão criminal, em verdade, uma inversão no ônus da prova, e

os elementos probatórios devem ter poder conclusivo e demonstrar
cabalmente a inocência do condenado ou a circunstância que o
favoreça, não bastando aquelas que apenas debilitam a prova dos autos
ou causam dúvidas no espírito dos julgadores, em suma: deve haver
certeza da prolação de decisão equivocada ou incorreta e juízo de
certeza sobre a inocência do revisonando..

Todavia, temos de tomar muito cuidado em não transformar o pedido de

revisão em uma terceira instância ou uma nova apelação e desviar a
verdadeira razão de ser do instituto. Como bem adverte Guilherme de
Souza Nucci196,

195
Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 5ª edição, ed. Del Rey, fls.
709
196
in "Código de Processo Penal Comentado", Editora Revista dos Tribunais, 2002,
p. 889.

316
"o objetivo da revisão não é permitir uma 'terceira instância' de julgamento,
garantindo ao acusado mais uma oportunidade de ser absolvido ou ter
reduzida sua pena, mas, sim, assegurar-lhe a correção de um erro judiciário.
Ora, este não ocorre quando um juiz dá a uma prova uma interpretação
aceitável e ponderada. Pode não ser a melhor tese ou não estar de acordo
com a turma julgadora da revisão, mas daí a aceitar a ação rescisória
somente para que prevaleça peculiar interpretação é desvirtuar a natureza
do instituto"

O que ser alvo da justificação criminal é a existência de prova nova de

inocência do condenado. Neste caso, não somente provas novas que
indiquem que o condenado deveria ser absolvido, mas, também, nos casos
de diminuição de pena, circunstâncias atenuantes, não cogitadas no
processo findo. Segundo a Doutrina e Jurisprudência, "novas provas" não
são somente as subseqüentes à sentença, mas também aquelas
preexistentes não cuidadas nas decisões revisandas. Neste caso, necessário
se faz que o requerente ajuíze uma justificação judicial no juízo da
condenação, com a intervenção do Ministério Público, e, após realizada a
justificação como medida preparatória, o pedido de revisão poderá ser
aforado.

Mas qual o conceito de novas provas? No ensinamento de Magalhães

197
Noronha "devem as novas provas ter poder conclusivo; ser positivas,
mostrando cabalmente a procedência do que se intenta mostrar: a dúvida
não bastaria".

197
Curso de Direito Processual Penal, p. 377

317
É lição de Bento de Faria: "as novas provas devem ser positivas, isto é,
devem demonstrar a evidência do que por elas se pretende provar. Não têm
pois, esse efeito as que apenas suscitarem dúvidas". Não discrepa desse
entendimento Espínola Filho198 que leciona: "não é preciso que as novas
provas por si sós evidenciem a inocência do condenado ou a circunstância
que determine ou autorize a diminuição especial da pena. Basta que,
reunidas a algumas das provas anteriormente produzidas, demonstrem
plenamente a inocência ou a circunstância em referência"

Hoje é pacífico na doutrina e jurisprudência a opção por uma atitude mais

ampla e liberal que não é mais necessário que essas provas, mesmo que
estas já tenham sido descobertas antes da sentença. O Professor Hélio
Tornaghi199 leciona: "Pode acontecer ainda que a prova já estivesse os
autos, mas que o juiz ali não a descobrisse, isto é, não a percebesse".

Sérgio de Oliveira Médici, em sua obra intitulada “revisão criminal ", São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, 166/167 conceitua o que vem a
ser prova nova:

"A novidade da prova para ser eficiente há de demonstrar que, embora a

infração tenha ocorrido, o condenado nem a praticou nem concorreu para
ela, ou que convença da ocorrência de circunstância excludente da sua
responsabilidade ou diminuente da pena aplicada. Pouco importa que esses
elementos probatórios já existissem antes da sentença; podiam não ter sido
produzidos, então, ou devido à negligência do condenado ou do seu
defensor, ou pela dificuldade na sua obtenção, ou mesmo por entender, um
ou outro, ser desnecessária a sua produção"

ob. cit. p. 387

198

TORNAGHI, Hélio, Curso de Processo Penal, ed. Saraiva, São

199

Paulo, 1980.

318
Neste sentido é a orientação de Ada Pellegrini Grinover, Antônio M. Gomes
Filho e Antônio Scarance Fernandes, in "Recursos no Processo Penal", ed.
RT, 3ª edição, p. 320:

"A prova nova poderá ser produzida em justificação prévia ou no próprio

curso da revisão. Segundo decidiu a 3ª Seção do STJ na RC 177-DF, j.
28.05.1997: Instruído o pedido de revisão com declarações particulares não
produzidas mediante justificação judicial, com as cautelas legais, dele não
se conhece por desatendido o pressuposto figurante do artigo 621, III do
CPP."

Na doutrina do renomado Julio Fabbrini Mirabete 200, analisando

prova nova e justificação judicial ou criminal temos:

"Último fundamento para a revisão existe quando, ‘após a sentença se

descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância
que determine ou autorize diminuição especial da pena" (...). A revisão,
porém, não é uma segunda apelação, não se prestando à mera
reapreciação da prova já examinada pelo Juízo de primeiro grau e,
eventualmente, de segundo, exigindo pois que o requerente apresente
elementos probatórios que desfaçam o fundamento da condenação (...) O
que é imprescindível é que sejam pela primeira vez apontadas à aferição
judicial ou examinadas pelo órgão julgador. Para revisão é, inclusive,
necessário que seja a prova produzida judicialmente, no juízo de 1º grau,
obedecendo-se ao princípio do contraditório, com a exigência, portanto, da
participação do Ministério Público. Tal justificação criminal, verdadeira

in "Código de Processo Penal Interpretado", Ed. Atlas - 11ª ed.

200

2003 - pp. 1622/1623.

319
ação penal cautelar preparatória, deve ser processada perante o juízo da
condenação..."

A revisão criminal no direito brasileiro poderá ser intentada quando

depois da condenação do acusado surgirem novas provas de inocência
do condenado. Todavia, para ajuizar a revisão criminal alegando
novas provas de inocência do condenado, o interessado deverá antes
do ajuizamento da revisão criminal propor no juízo de primeiro grau
uma medida cautelar denominada de justificação, sem qual o Tribunal
não poderá julgar o pedido de revisão criminal201. Deve ser acrescido
que já houve o indeferimento liminar da revisão criminal quando o
interessado não produz a prova nova mediante a medida cautelar de
justificação.202

Neste sentido temos a preciosa lição de Julio Fabbrini Mirabete:

201
Em se tratando de ação revisional proposta com fundamento na existência de
novas provas testemunhais capazes de infirmar o édito condenatório, estas devem
ser previamente produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, por
meio do procedimento da justificação criminal, a ser conduzido perante o primeiro
grau de jurisdição, nos termos do artigo 861 e seguintes do Código de Processo
Civil, aplicável subsidiariamente conforme o disposto no artigo 3º do CPP.
Precedente do STJ. (TRF 04ª R.; RVCr 2009.04.00.041423-5; RS; Quarta Seção;
Rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose; Julg. 20/05/2010; DEJF 31/05/2010; Pág. 17)
202
REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO.
PROVAS NOVAS. DECLARAÇÃO COLHIDA EXTRAJUDICIALMENTE.
AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. CARÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO. A prova
nova para justificar a ação revisional carece de ser produzida judicialmente, com
obediência ao princípio do contraditório e, portanto, com a exigência da participação
do ministério público, sem o que não é de se conhecer do mérito, julgando-se o autor
carecedor do direito de ação. Autor carecedor do direito de ação. (TJ-GO; RVCr
460996-92.2008.8.09.0000; Goiânia; Rel. Des. Itaney Francisco Campos; DJGO
20/09/2010; Pág. 322)

320
"Para a revisão, quando se trata de apresentação de "provas novas",
é necessário que seja ela produzida judicialmente, no juízo de 1º
grau, obedecendo-se ao princípio do contraditório, com a exigência,
portanto, da participação do Ministério Público. Sendo, inadmissível
a produção de provas durante a ação revisional, para ser ela obtida
necessária se torna a justificação criminal. Tal justificação,
verdadeira ação penal cautelar preparatória, deve ser processada
perante o juízo da condenação. Não se presta a fundamentar o pedido
revisional, depoimento extra judicial, ainda que por escritura pública.
De outra parte, documento não produzido na instrução do processo
onde foi o interessado condenado é prova nova que torna cabível o
conhecimento da revisão”.203

E prova nova exige a certeza da inocência para a procedência do

pedido revisional, sendo meras dúvidas não são suficientes para
modificar o conteúdo da decisão já passada em julgado. Observe-se:

"Se a prova nova, consubstanciada em justificação judicial, não elide todo o

acervo probatório existente nos autos do processo onde foi ditada a
sentença condenatória, e gera, apenas, estado de dúvida, não se pode
proclamar a absolvição do revisionando, pois a prova produzida, para
efeitos revisionais, deve ser concludente e deixar evidenciada a inocência do
revisionando" (RT 758/656).

203
Código de Processo Penal Interpretado, Atlas, p. 1623.

321
E ainda com mais razão: "Insuficiência probatória. Não coexiste a revisão
com a dúvida. Inviável a procedência do pedido com base em mera
insuficiência de prova, porque a revisão exige juízo de certeza, com a
comprovação inquestionável do erro judiciário. Pedido revisional julgado
improcedente" (JTAERGS 105/41-2).

Conforme ensina MIRABETE é essencial a observação do principio

constitucional do contraditório:

"Para a revisão é inclusive necessário que seja a prova produzida

judicialmente, no juízo de 1º grau, obedecendo-se o princípio do
contraditório, com a exigência, portanto, da participação do Ministério
Público" ("Código de Processo Penal Interpretado", 2ª ed., Atlas, p. 726).

A Justificação está prevista no artigo 423 do Código de Processo Penal

Brasileiro com o seguinte teor: “as justificações e perícias requeridas pelas
partes serão determinadas somente pelo Presidente do Tribunal, com a
intimação dos interessados pelo Juiz a quem couber o preparo até o
julgamento”. De outro lado, é sabido que a revisão criminal não comporta
dilação probatória, sendo de se providenciar, antes de sua propositura, uma
justificação judicial, sendo .incabível o deferimento da Audiência de
justificação, pois, ainda ensina Júlio Fabbrini Mirabete 204:

"Para a revisão, quando se trata de apresentação de "provas novas", é

necessário que seja ela produzida judicialmente, no juízo de 1º grau,

204
Op.cit.

322
obedecendo-se ao princípio do contraditório, com a exigência, portanto, da
participação do Ministério Público. Sendo, inadmissível a produção de
provas durante a ação revisional, para ser ela obtida necessária se torna a
justificação criminal. Tal justificação criminal,é verdadeira ação penal
cautelar preparatória, deve ser processada perante o juízo da condenação.
Não se presta a fundamentar o pedido revisional, depoimento extra judicial,
ainda que por escritura pública. De outra parte, documento não produzido
na instrução do processo onde foi o interessado condenado é prova nova
que torna cabível o conhecimento da revisão".

O pedido ou a medida cautelar de justificação é conditio sine qua non

para o ajuizamento do pedido revisional lastreado na alegação de
novas provas de inocência do condenado, e consistindo a prova nova
em declaração de testemunha, o autor da revisão deve produzir a
prova oral através de justificação, antes da propositura da
revisional.205, sendo imprescindível tal produção de prova mediante a
justificação sob pena de indeferimento liminar do pedido.206

Observe-se: “"(...) Pode o relator, certamente, indeferir liminarmente a

revisão criminal, quando esta for apresentada se qualquer prova do
alegado, nem tiver sido pedida a realização de justificação "207.

205
(TJ-RS; RVCr 70035187095; Viamão; Segundo Grupo Criminal; Rel. Des.
Gaspar Marques Batista; Julg. 13/08/2010; DJERS 02/09/2010)
206
(TJ-SP; RVCr 990.09.056071-1; Ac. 4441931; São Paulo; Quinto Grupo de
Direito Criminal; Rel. Des. Paulo Rossi; Julg. 24/02/2010; DJESP 13/07/2010)
207
Guilherme se Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 9ª edição,
2009, pág. 1016

323
Com efeito a justificação tem como escopo propiciar a obediência ao
principio constitucional do contraditório208, razão pela qual vários
pedidos revisionais foram indeferidos liminarmente quando
apresentados documentos ou declarações que foram produzidos sem a
participação do Ministério Público.

Observe-se: "Revisão criminal - Novas Provas - Ausência - Documento

produzido em tabelionato, unilateralmente, sem o imprescindível
contraditório - Ofensa ao art. 153, § 15, da CR - Pedido indeferido" (TJSP -
Rev - j. 6.8.85 - Rel. Jarbas Mazzoni - RJTJESP - 97/505).

"As provas novas, para justificar a revisão, devem ser feitas em juízo,
obedecido o princípio do contraditório. Sem isso nada valem" (TJSC - RT
615/323).

"Assiste ao réu o direito de se utilizar da justificação. É procedimento

previsto no art. 423 do CPP. Pode ser feita em qualquer procedimento
criminal, expressamente aceita para instruir pedido revisional, devendo
correr no juízo da condenação e não mediante distribuição" (TACRSP - RT
719/457).

"As novas provas devem ser positivas, isto é, devem demonstrar a evidência
do que por elas se pretende provar; não têm, pois, esse efeito as
declarações produzidas sem contraditório ou que venham apenas suscitar
208
"Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes."

324
dúvidas. A declaração particular, obtida sem observância das regras
estabelecidas às justificações judiciais previstas nos arts. 861 a 866 do
Código de Processo Civil (CPP, art. 31), é documento imprestável à instrução
de pedido revisional, não podendo ser considerada como elemento idôneo a
autorizar proclamação de inocência pela via invocada" (TJSC - JCAT 76/692-
3).

Neste sentido, o professor JOSÉ ROGÉRIO LAURIA E TUCCI

ensina: “O princípio constitucional do contraditório - e o seu
desdobramento na garantia do direito de defesa - corresponde a um
postulado considerado "eterno" e, mais do que qualquer outro,
"encarna no seio das mais diferentes culturas jurídicas dois mil anos
de história processual". Realmente, nenhuma restrição de direitos
pode ser admitida sem que se propicie à pessoa interessada a
produção de ampla defesa (nemo inauditus damnari potest), e,
conseqüentemente, esta só poderá efetivar-se em sua plenitude com o
estabelecimento da participação ativa e contraditória dos sujeitos
parciais em todos os atos e termos do processo. O processo judicial,
como instituição eminentemente dialética, em qualquer de suas
vertentes, encontra-se sob a égide do princípio do contraditório. Não
se faz possível conceber um processo unilateral, no qual aja somente
uma parte, visando à obtenção de vantagem em detrimento do
adversário, sem que se lhe conceda oportunidade para apresentar as
suas razões. Se não deduzi-las, a despeito de ter sido convocado,
sofrerá os ônus da inatividade, situação que lhe poderá ser fatal,

325
embora não obrigatoriamente, como resultado inevitável. O
contraditório, ademais, deve igualmente ser observado no
desenvolvimento do processo, para que ambos os protagonistas, em
franca colaboração com o juiz, possam efetivamente participar e
influir no provimento final”209.

Já lecionava Lopes da Costa: "A palavra 'justificação' tem dois

sentidos: a) o ato de tornar plausível um fato; b) o processo em que
assume a prova testemunhal. No primeiro sentido, a justificação
exprime o resultado da prova, o efeito da prova sobre o espírito do
juiz. No outro sentido, justificação é a inquirição avulsa de
testemunhas, sem a finalidade de constituir prova em processo
pendente ou futuro. Essa finalidade é que faz a distinção entre a
'justificação' e a 'antecipação de prova' (depoimento, vistoria, exame
judicial ad perpetuam rei memoriam)"210

O que é certo é que, apesar da Justificação estar prevista no CPC (arts.

846 a 851), pode ser utilizada no Processo Penal, para, v.g., casos de
restituição de coisas apreendidas, sendo de grande utilidade para a
revisão criminal, pois, na forma do art. 621, III, do CPP, admite-se a
revisão quando descobertas novas provas de inocência do condenado
ou de circunstância que autorize diminuição especial de pena e,

209
Garantias Constitucionais do Processo em Relação aos Terceiros, Artigo
publicado na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil nº 25 - Jul/Ago de
2008
210
21 SOUZA, José Barcelos. Poderes de investigação da defesa, palestra proferida
na IV Jornada Brasileira de Direito Processual Penal, Guarujá, São Paulo, 6/9 de
novembro de 2004.

326
evidentemente, caso tais provas refiram-se a depoimentos de
testemunhas, via de regra, poderão ser efetivamente produzidas via
justificação

O exemplo neste caso, é dado por JOSÉ BARCELOS DE SOUZA 211

"Suponha-se, por exemplo, que uma testemunha importantíssima
venha, através de investigação da defesa, a ser descoberta só depois
da fase da contrariedade do libelo, em que, por sinal, não se arrolou
testemunha alguma. Como aqui há prazo certo para quase tudo, não
podendo a testemunha ser apresentada na hora, a salvação vai correr
por conta da prestimosa justificação"

Ainda temos as lições do professor José Frederico Marques: "Se essas

novas provas consistirem em depoimentos testemunhais, só através de
justificação poderão ser produzidas".212

Ada Pellegrini Grinover, em obra conjunta com outros autores, não só

através da Justificação isso pode ser feito, pois "a prova nova pode
produzir-se em justificação prévia ou no próprio curso do processo
da revisão" 213

211
Op.cit.
212
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. II,
Campinas: Bookseller, 2002, p. 294.
213
GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES Jr., Antônio Magalhães; SCARANCE
FERNANDES, Antonio. Recursos no Processo Penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996, p. 321.

327
E, novamente nos socorrendo de José Barcelos de Souza: "Em
verdade, ainda que no silêncio da lei, não se poderá excluir a
produção da prova diretamente nos autos da revisão, desde que
explicitados os fatos justificandos no pedido revisional, com a
indicação do rol de testemunhas. Então, ou o próprio relator
procederá à inquirição das testemunhas, reduzindo-se a termo os
depoimentos, ou expedirá carta de ordem para sua inquirição no
primeiro grau jurisdicional"214. Todavia, devemos nos lembrar que o
entendimento pacífico de nossos Tribunais já citados neste trabalho é
o de que a revisão criminal lastreada em alegação de novas provas
deve ser instruída com o pedido de justificação. O autor José Barcelos
de Souza firma o seu posicionamento na existência no direito
processual brasileiro do princípio da verdade real, onde o juiz não se
sentindo convencido, pode de oficio e sem requerimento das partes,
determinar a produção de provas para firmar seu convencimento, daí a
razão do mesmo sustentar a possibilidade de ele determinar a oitiva
das testemunhas ou de expedir a carta de ordem para a colheita da
prova.

Este pedido deve ser formulado pelo interessado perante o juízo que
proferiu a condenação, mediante petição, apresentando os motivos e
provas que pretende produzir, devendo ser intimado o representante
do Ministério Público para participar da colheita da prova, uma vez
que para a revisão criminal não se permite a apresentação de prova

214
Op. cit.

328
sem o crivo do contraditório. Atente-se para o fato de que
“Declarações prestadas extrajudicialmente, sem o devido
contraditório, e sem a participação do Ministério Público não têm
valor probante a ensejar a procedência do pedido de revisão. (TJ-PE;
RVCr 0177311-9; Garanhuns; Seção Criminal; Rel. Des. Marco
Antônio Cabral Maggi; Julg. 09/09/2010; DJEPE 23/09/2010)”.

Nesse sentido leciona Joaquim Cabral Netto215:

"... as declarações particulares que instruem o pedido, se não tiverem sido

produzidas por intermédio de justificação, para fazer prova em revisão ,
deverão ser realizadas com a observância do preceituado nos arts. 861 a
866 do Código de Processo Civil, aplicável às justificações criminais, haja
vista que o Código de Processo Penal não as regulamentou".

Comungando do posicionamento do professor Joaquim Cabral Netto,

o entendimento da jurisprudência é no mesmo sentido: “REVISÃO
CRIMINAL. Novas provas consistentes em declarações particulares.
Justificação judicial. Necessidade. Declarações particulares que
instruem o pedido, sem terem sido produzidas por meio de ação
cautelar de justificação, carecem de valor probatório. (TJ-RO; RVCr
0003592-54.2009.8.22.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Valter de
Oliveira; Julg. 16/08/2010; DJERO 20/08/2010)”.

215
"Instituições de Processo Penal", Ed. Del Rey, 1997, pág. 417

329
Caso haja o indeferimento do pedido pelo Magistrado o interessado
poderá recorrer desta decisão mediante o recurso de apelação. Alguns
Tribunais Brasileiros, tem entendido que também é cabível o habeas
corpus uma vez que o indeferimento imotivado de justificação pode
ocasionar cerceamento de defesa. 216

Também existe entendimento de que o documento não apresentado

durante a tramitação do processo é considerado como prova nova e
assim a revisão criminal pode ser apresentada com base neste
documento novo. Também é considerado como prova nova o
depoimento prestado por uma pessoa que foi colhido mediante
escritura pública de declaração, todavia neste caso deverá o
interessado providenciar o depoimento da testemunhas perante o crivo
do contraditório mediante pedido de justificação.217

Em caso de retratação no depoimento da vítima, este novo depoimento

inocentando o acusado também deve ser colhido mediante
justificação: “REVISÃO CRIMINAL- CONDENAÇÃO PELO
CRIME DE ROUBO QUALIFICADO (ART. 157, § 2º, I E II, CP) -
CONDENAÇÃO SOMENTE COM FUNDAMENTEO NAS
DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E NO RECONHECIMENTO POR
ELA FEITO - JUSTIFICAÇÃO CRIMINAL - RETRATAÇÃO DO
RECONHECIMENTO REALIZADO - AÇÃO JULGADA
PROCEDENTE. É cabível a ação de revisão criminal nos termos

216
RTJERGS 203/227.
217
JTAERGS 105/58-9

330
do artigo 621, incisos, I, II e III, do código de processo penal. No
caso em comento, tendo a vítima do crime se retratado em
justificação criminal, afirmando não ser o requerente o autor do
crime, e considerando que a única prova de autoria e de
materialidade era o reconhecimento feito pela vítima, a absolvição
do requerente é medida que se impõe. (TJ-ES; RVCr
100090024231; Câmaras Criminais Reunidas; Rel. Des. Adalto Dias
Tristão; DJES 16/09/2010; Pág. 132)”

O pedido de revisão criminal fundado na existência de novas provas é

aquele que visa a análise de matéria probatória virgem, ou seja, nova,
inédita e ainda não apreciada. O que é imprescindível para o Direito
Brasileiro é que esta nova prova seja submetida a análise do juízo da
condenação mediante o pedido de justificação, garantindo ao
Ministério Público o direito de participar da colheita destes elementos
de prova através da observância do principio constitucional do
contraditório. Inclusive o pedido de nova prova pericial deve ser
produzido nos autos de justificação criminal.218

Saliente-se que a justificação criminal é verdadeira ação cautelar

preparatória, que deve ser processada e analisada perante o juízo da
condenação, e depois de apreciado os autos de justificação são
entregues ao interessado para que possa juntar ao pedido de revisão

218
Para efeito de revisão criminal, o laudo pericial produzido em autos de
justificação judicial criminal constitui nova prova. (TRF 01ª R.; RVCr
2008.01.00.014795-5; AM; Segunda Seção; Rel. Des. Fed. Carlos Olavo; Julg.
14/07/2010; DJF1 02/08/2010; Pág. 7)

331
criminal. No direito brasileiro, ao contrario do direito português, o
pedido de revisão não admite a fase instrutória ou de produção de
prova, razão pela qual esta prova nova deve ser obtida mediante a ação
cautelar de justificação. Em suma para o cabimento da revisão
criminal a prova nova de inocência do condenado deve ser produzida
judicialmente mediante o pedido de justificação, sob pena de não
conhecimento do pedido de revisão.219

No Código de Processo Penal Brasileiro não há disciplina sobre a

justificação, razão pela qual, analogicamente se recorre ao disposto no
Código de Processo Civil Brasileiro. Neste sentido é o artigo 3º. do
Código de Penal Brasileiro220. .

Como bem argumenta Mário Devienne Ferraz: "Não se vê razão

alguma para que a justificação seja processada e julgada pelo Juízo
Cível (...). Na ausência de regulamentação pela Lei Processual Penal,
o processamento das justificações no Juízo Criminal deve obedecer às
normas procedimentais traçadas pelo CPC, que aplicará
supletivamente. O Juízo Criminal é, portanto, o adequado para o

219
Justificação judicial não realizada - Afronta ao princípio do contraditório -
Preliminar acolhida - Não conhecimento da ação revisional. A ação de revisão
criminal não deve ser conhecida quando ajuizada com fundamento na existência de
novas provas (art. 621, inciso III, do código de processo penal), que não foram
submetidas à justificação judicial, sob pena de violação ao princípio do
contraditório. (TJ-MT; RC 32152/2009; Rondonópolis; Turma de Câmaras
Criminais Reunidas; Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva; Julg. 03/12/2009; DJMT
19/02/2010; Pág. 44)
220
Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação
analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

332
processamento e julgamento da justificação, pois é nesse Juízo que os
reflexos da medida irão se fazer presentes (...)"221.

A justificação é considerada como sendo um processo cautelar. O

processo cautelar “é aquele por meio do qual se obtêm meios de
garantir a eficácia plena – tomada esta expressão no sentido de
produção efetiva de efeitos no mundo empírico – do provimento
jurisdicional, a ser obtido por meio de futuro (ou concomitante)
processo de conhecimento ou da própria execução”.222

A justificação também é considerada como uma medida cautelar

preparatória: “que é uma ação cautelar aforada “antes do ajuizamento
da ação principal”.223

Segundo o Código de Processo Civil, quem pretender justificar a

existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples
documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em
processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.
Exige o Código de Processo Civil que haja a citação de todos os
interessados, bem como a intimação do Ministério Público para
acompanhar a colheita da prova. A justificação consistirá na

221
FERRAZ, Mário Devienne. Medida cautelar de justificação no juízo criminal. In:
Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. São Paulo,
v. 26, n. 136, p. 31-33, maio/jun., 1992, p. 32.
222
WAMBIER Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, v. 3: processo
cautelar e procedimentos especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 25.
223
GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Coleção Sinopses Jurídicas, vol.
12 – Processo de execução e cautelar. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p.
107.

333
inquirição de testemunhas sobre os fatos alegados, sendo facultado ao
requerente juntar documentos. Ao interessado é lícito contraditar as
testemunhas, reinquiri-las e manifestar-se sobre os documentos, dos
quais terá vista em cartório por 24 (vinte e quatro) horas. No processo
de justificação não se admite defesa nem recurso. A justificação será
afinal julgada por sentença e os autos serão entregues ao requerente
independentemente de traslado, decorridas 48 (quarenta e oito) horas
da decisão. Saliente-se que no pedido de justificação, o juiz não se
pronunciará sobre o mérito da prova, limitando-se a verificar se foram
observadas as formalidades legais.

Observe-se que o direito brasileiro exige que para a caracterização de

prova nova que a colheita desta prova seja realizada judicialmente,
sendo garantido o contraditório, através de justificação.Não se admite,
mesmo sendo a ação revisional uma verdadeira ação rescisória que as
provas sejam produzidas no Tribunal.

Observe-se: “REVISÃO CRIMINAL. Condenação por estupro,

atentado violento ao pudor e maus tratos. Pretendida absolvição ou
revisão da sentença, sob argumento de que a sentença condenatória
contrariou a prova dos autos. Pleiteada produção de provas nesta
instância. Impossibilidade de análise. Ação cujo rito não admite
produção de provas. Não conhecimento. "A revisão criminal não se
presta à produção de provas, devendo ser produzida por meio de
justificação judicial" (AC n. 01.001706-2, de criciúma, Rel. Des.
Amaral e Silva, j. 25/04/2001). Revisão conhecida em parte. (TJ-SC;

334
RVCR 2009.056332-7; Balneário Piçarras; Relª Desª Marli
Mosimann Vargas; Julg. 17/08/2010; DJSC 27/09/2010; Pág. 351)”

E ainda:” REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, INC. II, DO CÓDIGO DE

PROCESSO PENAL. PROVA. INVERSÃO. INÉRCIA DO
REQUERENTE NA SUA PRODUÇÃO. PEDIDO IMPROCEDENTE.
Na ação de revisão criminal incumbe ao autor instruir o
requerimento com as provas de suas alegações. Facultada,
entretanto, pelo Relator a produção de prova nova na própria ação
revisional, o desinteresse do requerente em produzi-la leva à
improcedência do pedido. (TA-PR; RC 0204728-3; Ac. 15321;
Maringá; Primeiro Grupo de Câmaras Criminais; Rel. Des. Rogério
Kanayama; Julg. 03/03/2004)

DO HABEAS CORPUS

O Habeas Corpus é um remédio processual que pode

ser utilizado por qualquer pessoa, para fazer cessar ou
impedir que venha a se efetivar a violência ou coação no
direito de ir e vir de qualquer cidadão. Trata-se, pois, de
remédio processual de natureza constitucional, para proteger
o direito de locomoção. O remédio heróico é previsto no
artigo 5º inciso LXVIII da Constituição Federal e no artigo
647 a 667 do Código de Processo Penal. Ele é, para uns

335
autores, uma ação de cunho popular em que qualquer
cidadão pode impetrar para outros autores um recurso.
O habeas corpus de ofício trata-se de uma imposição
inserta no texto constitucional, que obriga o magistrado ou
qualquer juiz a relaxar toda e qualquer prisão ilegal. O
termo de ofício significa que, se ocorrer a prisão ilegal, o
magistrado pode relaxar a prisão, mesmo que não haja
provocação por parte do ofendido.

EFEITOS DO HABEAS CORPUS

Um dos efeitos desse remédio legal é conceder a

ordem, pois faz cessar a coação ou o constrangimento ilegal,
por ordem de Autoridade Judicial superior àquela que a
proferiu. Tem-se como necessário, no caso de habeas
corpus concedido em primeiro grau de jurisdição que o juiz
recorra de ofício para o Tribunal Superior. Trata-se, na
hipótese, de recurso obrigatório ou reexame necessário.

336
 O referido recurso também denega a ordem. Neste
caso, a Autoridade Superior entende que não existe a coação
ou constrangimento ilegal, permanecendo a situação que
deu origem ao ajuizamento do writ.
Quando este julgamento ocorrer quando da apreciação
do habeas corpus, tal fato é significativo de que a situação
que deu origem ao pedido do remédio heróico cessou ou
deixou de existir.
O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer
pessoa, por se tratar de instituto protetivo da liberdade e de
garantia constitucional, sendo, inclusive, válido o habeas
corpus impetrado por menor e por pessoa jurídica em favor
de seus diretores.

SUJEITOS DA RELAÇÃO PROCESSUAL

Neste item trataremos das definições dos sujeitos da

Relação Processual.

337
 a) Impetrante: trata-se da pessoa que postula a ordem,
normalmente trata-se do subscrito e no mais das vezes
é o advogado.

b) Paciente: trata-se da pessoa que está sofrendo ou

está na iminência de sofrer o constrangimento em sua
liberdade de ir e vir (locomoção).

c) Coator ou Autoridade Coatora: trata-se da pessoa

ou Autoridade que exerce a coação ou está em vias de
exercê-la contra o paciente.

DAS ESPÉCIES DE HABEAS CORPUS

Temos duas espécies de habeas corpus, que são

usados de acordo com o tipo de constrangimento. Assim
temos, o habeas corpus preventivo e o habeas corpus
liberatório.

338
 a) Habeas Corpus Preventivo (Salvo-Conduto):
trata-se de uma modalidade usada quando houver a ameaça
‘a liberdade de ir e vir do paciente’. Sendo procedente o
pedido, expede-se em favor do paciente o salvo conduto,
isto é, uma ordem judicial em favor do mesmo impedindo
de ser preso ou de sofrer qualquer tipo de coação, decorrente
do fato originário da impetração. É utilizado quando o
constrangimento ‘a liberdade não se consumou, mas está em
vias de ocorrer.

b) Habeas Corpus Liberatório: trata-se da modalidade

de habeas corpus, utilizada quando o paciente já sofreu o
constrangimento ao seu direito de ir e vir, e tem como fim
fazer cessar esta coação. É o que ocorre na maioria dos
casos de habeas corpus.
Para a concessão de uma liminar, torna-se necessário
a presença de dois pressupostos: o periculum in mora, isto é,
o perigo da demora, da morosidade nos julgamentos, que
pode ocasionar ao paciente sérias conseqüências e o fumus
boni juris, qual seja, no caso, deve estar presente um direito
sobre o qual não haja nenhuma discussão ou dúvida que se
aparenta de forma plausível. Assim, no habeas corpus,

339
considerado como uma ação, pode o impetrante requerer a
liminar, que nada mais é do que uma antecipação do
provimento final da ação, ou seja, antecipa-se o pedido
formulado pelo impetrante.
O habeas corpus pode ser interposto por qualquer
pessoa, inclusive pelo próprio paciente, tendo ou não
capacidade postulatória, uma vez que se trata de garantia
constitucional. Assim, nem mesmo o instrumento de
procuração é necessário, mesmo se tratando de uma ação.
Se a ordem de habeas corpus for negada em primeiro
grau, o impetrante pode renovar o pedido em instância
superior. Pode, ainda, neste caso, recorrer em sentido estrito.
Da denegação no Tribunal de Alçada ou de Justiça, poderá
ser interposto o recurso ordinário para o Superior Tribunal
de Justiça. Vale frisar que, em todos os casos, permite-se a
reiteração do pedido para a Instância Superior.

ALGUNS CASOS DE IMPETRAÇÃO DE HABEAS

CORPUS

340
 Já se decidiu cabível a concessão da ordem de habeas
corpus quando o juiz recebe denúncia ou queixa-crime em
que o fato descrito não é crime (atipicidade); nos casos em
que não existe prova de autoria ou materialidade em que a
ação penal é trancada por falta de justa causa; quando
alguém se encontra preso fora das situações de prisão em
flagrante ou sem ordem escrita da autoridade competente;
no caso de decretação de prisão preventiva sem a suficiente
fundamentação; nos casos de processos manifestamente
nulos, por falta de exame de corpo de delito, falta de citação
do acusado ou defeitos neste ou no caso de cerceamento de
defesa; nos casos em que manifesta extinção da
punibilidade; ou por falta de formalidade essencial ‘a
validade do ato’.
O pedido de informações decorre de que a autoridade
superior deve sempre dar oportunidade à Autoridade
Coatora de apresentar a sua versão dos fatos apresentados,
dando as razões pelas quais foram adotadas as medidas
combatidas na ordem de habeas corpus. A autoridade
superior deve solicitar informações à autoridade coatora, e
esta deve prestá-las no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

341
 A apresentação do pedido de habeas corpus deve ser
feito em 03 (três) vias: a primeira via formará o caderno
processual, a segunda via será enviada a Autoridade Coatora
para que esta preste as informações e a terceira via para o
protocolo, comprobatório de que o pedido deu entrada no
Poder Judiciário.

HIPÓTESES LEGAIS DE CABIMENTO DE HABEAS

CORPUS

Estão previstas no artigo 648 do Código de Processo

Penal e são:

a) falta de justa causa: neste caso, falta algum pressuposto

inerente ao Direito, isto é, falta de algum requisito de
ordem legal para a configuração do delito. Por exemplo,
no crime de peculato, o agente que o pratica não é
funcionário público; no crime de aborto tem-se como
vítima indivíduo do sexo masculino, etc. Neste sentindo,

342
observe-se: “HABEAS CORPUS. DIREITO
PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE
RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO
DA VIA ELEITA. PERMISSÃO OU ENTREGA
TEMERÁRIA DA DIREÇÃO DE VEÍCULO
AUTOMOTOR. ARTIGO 310 DO CÓDIGO DE
TRÂNSITO BRASILEIRO - LEI 9.503/1997.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE
JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA
NÃO VERIFICADA. 1. Contra acórdão exarado em
recurso ordinário em habeas corpus remanesce a
possibilidade de manejo do recurso extraordinário
previsto no art. 102, III, da Constituição Federal. Diante
da dicção constitucional, inadequada a utilização de
novo habeas corpus, em caráter substitutivo. 2. O
trancamento da ação penal na via do habeas corpus
só se mostra cabível em casos excepcionalíssimos,
quando manifesta a atipicidade da conduta, a
presença de causa extintiva de punibilidade ou a
ausência de suporte probatório mínimo de autoria e
materialidade delitivas. 3. Conformidade da descrição
da conduta atribuída à paciente ao crime previsto no art.

343
 310 da Lei 9.503/1997. 4. Habeas corpus extinto sem
resolução do mérito. (Habeas Corpus nº 120.495/MG, 1ª
Turma do STF, Rel. Rosa Weber. j. 29.04.2014,
maioria, DJe 15.05.2014).
b) cidadão preso por mais tempo que a lei determina: neste
caso o habeas corpus pode ser concedido quando o
agente já cumpriu a sua pena, ou no caso, de o agente
estar preso por mais de 81 (oitenta e um) dias e ainda a
instrução de oitiva das testemunhas de acusação ainda
não se findou. Aqui se prestigia o principio
constitucional da duração razoável do processo.
Confira-se: “HABEAS CORPUS - EXCESSO DE
PRAZO PARA JUNTADA DE LAUDO
TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - ENCERRAMENTO
DA INSTRUÇÃO CRIMINAL HÁ MAIS DE 06
MESES. FEITO QUE SE ENCONTRA PARALISADO
AGUARDANDO A JUNTADA DO LAUDO PARA
ABERTURA DE VISTA ÀS PARTES PARA
APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS -
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
ORDEM CONCEDIDA. (Habeas Corpus nº
0000.12.000578-0, Câmara Única da Turma Cível do

344
 TJRR, Rel. Mauro Campello. unânime, DJe
05.09.2012).
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SÚMULA
691/STF. AFASTAMENTO. HOMICÍDIO
QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO
DE PRAZO PRISIONAL CONFIGURADO.
CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Em casos teratológicos
e excepcionais, viável a superação do óbice da Súmula
691 desta Suprema Corte. Precedentes. 2. Embora a
razoável duração do processo não possa ser
considerada de maneira isolada e descontextualizada
das peculiaridades do caso concreto, diante do
decurso de mais de 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses
sem que o paciente, preso preventivamente, tenha
sido julgado em primeiro grau e sem que tenha dado
causa à demora, não se sustenta a manutenção da
constrição cautelar. 3. Ordem de habeas corpus
concedida. (Habeas Corpus nº 126070/ES, 1ª Turma do
STF, Rel. Rosa Weber. j. 12.05.2015, unânime, DJe
25.06.2015).
c) quando quem ordenou a coação não tem
qualidade para fazê-lo: neste caso a Autoridade responsável

345
pela ordem não tem legitimidade para ordená-la, podendo,
conforme, o caso responder por crime de abuso de
autoridade. Por exemplo, no caso de toda e qualquer prisão
efetivada contra alguém, pela Autoridade Policial, fora das
hipóteses de prisão em flagrante ou sem ordem por escrito
da Autoridade Judicial.
d) Quando houver cessado o motivo que ordenou
a coação: neste caso, o motivo que determinou a existência
da coação não existe mais, quando por exemplo, alguém que
é preso de forma preventiva por garantia da ordem pública,
e que decorrido o processo não ficou demonstrado tal
ocorrência que deu origem à prisão do acusado.
e) Quando alguém não puder prestar fiança:
existem certos casos em que, para obter sua liberdade, o
indivíduo deve dar ao Estado em troca de sua liberdade,
uma garantia, que é a fiança. Temos como exemplo o caso
de um indivíduo que é preso por crime afiançável e a
Autoridade de forma injustificada, nega-se a arbitrar fiança
para que este responda o processo em liberdade ou mesmo
fixar a fiança em valores que o acusado não possua
condições de efetuar o pagamento.224
224
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
ARTIGO 180 DO CP. ARBITRAMENTO DE FIANÇA. HIPOSSUFICIÊNCIA.

346
 f) Quando o processo for manifestamente nulo:
como se sabe o processo penal brasileiro é extremamente
formal, e exige para a sua validade que sejam cumpridos
todos os requisitos previstos pelo nosso Código de Processo
Penal. Neste caso, a coação configura ofensa ao devido
processo legal, como por exemplo: a falta de citação do réu,
a falta de defensor ao réu, a falta de intimação para o
Defensor apresentar a defesa prévia ou as alegações finais.
g) Quando extinta a punibilidade: neste caso,
qualquer causa extintiva da punibilidade encerra o processo
e impede o prosseguimento do processo criminal. São
CONDICIONAMENTO DA LIBERDADE AO PAGAMENTO DA FIANÇA
ARBITRADA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. Na
hipótese, configura constrangimento ilegal o condicionamento da liberdade
provisória ao pagamento de fiança arbitrada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil
reais), não obstante seja o paciente hipossuficiente, inclusive sendo assistido
pela Defensoria Pública. Recurso ordinário provido para garantir a liberdade
ao recorrente, independentemente do pagamento de fiança, salvo se por outro
motivo estiver preso, e sem prejuízo da decretação de outras medidas
cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
(Recurso em Habeas Corpus nº 63.700/DF (2015/0230709-7), 5ª Turma do STJ, Rel.
Félix Fischer. j. 23.02.2016, DJe 30.03.2016).
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. LIBERDADE
PROVISÓRIA CUMULADA COM MEDIDA CAUTELAR DIVERSA DA
PRISÃO. FIANÇA. INCAPACIDADE DE PAGAMENTO. DISPENSA. 1. O
tempo decorrido de prisão, mais de um mês, concretamente demonstra a
incapacidade financeira para o pagamento da fiança no valor de R$ 500,00
(quinhentos reais), não podendo a pobreza constituir-se obstáculo à liberdade. 2.
Habeas corpus concedido, para dispensar o pagamento da fiança arbitrada, mantendo
as demais medidas cautelares diversas da prisão fixadas pelo juízo de primeiro grau.
(Habeas Corpus nº 343.743/SP (2015/0305618-0), 6ª Turma do STJ, Rel. Nefi
Cordeiro. j. 01.03.2016, DJe 09.03.2016).

347
aquelas cláusulas catalogadas no artigo 107 do Código
Penal, e são de forma exemplificativa: a decadência, a
perempção, a prescrição, o perdão, a renúncia, a anistia, a
graça, o indulto etc.

DO MANDADO DE SEGURANÇA

Trata-se do direito de ação e remédio processual

contra qualquer decisão de direito individual desde que não
amparado por via do habeas corpus. Normalmente o
mandado de segurança é utilizado contra decisões que não
tenham condão de prejudicar o status libertatis do cidadão,
mas as questões processuais (como a de dar efeito
suspensivo a um recurso), ou questões patrimoniais (como a
de requerer a restituição de uma coisa apreendida) ou
mesmo de proteger um direito liquido e certo (entrevistar-se
livremente com um preso, vista dos autos de inquérito
policial etc.).

348
 Na jurisprudência encontramos os seguintes
exemplos:

· direito de vista dos autos de inquérito policial por

advogado;

· direito de acompanhar seu cliente na fase

inquisitorial;

· direito de entrevistar-se com o réu preso;

· direito de obter certidões;

· direito de obter a juntada aos autos de documentos;

· obter efeito suspensivo a recurso;

· restituir coisas apreendidas;

· do despacho do juiz que indefere a participação no

processo de assistente de acusação;

· evitar ou conseguir a transferência de preso de uma

cidade para outra.

Na prática, sugere-se que o advogado faça seu pedido

em primeiro lugar a Autoridade e, ao vir dela o

349
indeferimento, configura-se a figura da autoridade coatora,
dando margem ao ajuizamento do mandado de segurança.

O mandado de segurança não admite dilação

probatória, razão pela qual o impetrante deve juntar com o
seu pedido todos os documentos probatórios aptos a
demonstrar o seu direito liquido e certo.

Quando a Lei alude a direito líquido e certo, está

exigindo que esse direito se apresente com todos os
requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento
da impetração. Em última análise, direito líquido e certo
deve ser comprovado de plano.
Trata-se do comando da lei, do ordenamento jurídico
que deve ser certo e determinado e sobre o qual não deva
pairar qualquer discussão. A situação de fato deve ser
provada de forma incontroversa e o direito deve ser
determinado e que não haja, sobre a sua existência, qualquer
dúvida ou indagação.
Caberá o mandado de segurança quando houver
ilegalidade (qualquer ato do agente da administração deve
ser revestido de legalidade, impessoalidade, finalidade e
publicidade) e não pode o agente público agir contra a lei e
lesar direito do cidadão.

350
 Haverá abuso de poder quando o agente atua além dos
limites permitidos pela lei. Assim o mandado de segurança
terá cabimento quando o ato é eivado de ilegalidade ou
abuso de poder, emanado de autoridade pública ou agente
de pessoa jurídica no exercício de função pública que lese
direito do cidadão ou que seja contrário a lei. O prazo para
impetração do mandado de segurança é de 120 (cento e
vinte dias) a partir da ciência oficial do ato, cabendo pedido
de liminar. Após a Autoridade Coatora deverá prestar as
informações ao Juízo no prazo de 10(dez) dias. Da sentença
proferida nos autos de mandado de segurança caberá
apelação em primeiro grau, e no caso de decisão denegatória
em segundo grau, caberá recurso ordinário constitucional.

DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL,

DO RECURSO ESPECIAL E DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO

Recurso Ordinário Constitucional, Recurso Especial e

Recurso Extaordinário são meios impugnatórios da decisão
judicial apresentados perante o Supremo Tribunal Federal
ou perante o Superior Tribunal de Justiça, das decisões

351
proferidas em grau de recurso junto aos Tribunais Estaduais.
Todos estes recursos estão previstos na Constituição
Federal.
Sobre o Recurso Ordinário, o Superior Tribunal de
Justiça (art. 105, II, a) diz:

Das decisões que julgarem habeas

corpus decididos em única ou
última instância pelo Tribunal
Regional Federal ou Tribunais de
Estado, quando a decisão for
denegatória.
Das decisões que julgarem
mandados de segurança nos
mesmos casos da hipótese anterior,
desde que seja denegatória.

Do Recurso Ordinário – Supremo Tribunal Federal

(no art. 102, II, a): “Das decisões que julgarem habeas
corpus, mandado de segurança, habeas data em única ou

352
última instância decididas pelos Tribunais Superiores,
quando a decisão for denegatória.”
Cabe Recurso Extraordinário – (art. 102, III, a, b,c)
quando se violar texto da Constituição Federal; declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgar
válida a lei ou ato de governo em desacordo com o
mandamento constitucional.
Do Recurso Especial (Superior Tribunal de Justiça) –
CF/88 – art. 105, III, a, b, c
Contrariar texto de lei federal ou negar-lhe vigência
Julgar válida lei ou ato de governo em desacordo
com lei federal;
Dar interpretação divergente sobre lei federal que
outro Tribunal julgou.

Importante:
Violação de lei federal – Superior Tribunal de Justiça
Violação de Constituição Federal – Supremo
Tribunal Federal.

Recurso Violação Tribunal

353
Especial Lei Federal STJ
Extraordinário Constituição STF
Ordinário HC/MS- TJ/TA STJ
Ordinário HC/MS- julgado pelo STF
STJ

DO RECURSO ESPECIAL (CF, 105,III, a, b e c)

Esse recurso tem como objetivo a avaliação e

julgamento das questões infra-constitucionais. É dirigido ao
Superior Tribunal de Justiça. Tem como requisito de
admissibilidade o pré-questionamento. Trata-se de recurso
comum, podendo ser intentado por qualquer das partes.
Tem cabimento contra decisão que contraria lei federal,
julgar válida a lei ou ato de governo local em face de lei
federal ou quando der a lei interpretação diversa do que o
deu anteriormente outro Tribunal ou quando houver
divergência jurisprudencial.
Seu processamento é igual ao do recurso
extraordinário. Caso seja indeferido cabe agravo de

354
instrumento, no prazo de 05 (cinco) dias. No seu
julgamento, caso haja divergência entre os membros do
Tribunal cabível é o recurso de embargos de divergência no
prazo de 15(quinze) dias.

Neste diapasão temos a SÚMULA 07 DO STJ:

“Súmula nº 7. A pretensão de simples reexame de prova
não enseja recurso especial”.
E ainda: “É inadmissível o Recurso Especial cuja
tese jurídica suscitada reclama a reapreciação do substrato
probatório. Inteligência da Súmula nº 07 do STJ. Recurso
Especial não-conhecido”. (STJ; RESP 489738; SP; Sexta
Turma; Rel. Min. Paulo Geraldo de Oliveira Medina; Julg.
07/08/2003; DJU 15/09/2003; pág. 00415)”

Já o recurso ordinário constitucional é uma

modalidade recursal que pode ser apresentada tanto no
Supremo Tribunal Federal, quando no Superior Tribunal de
Justiça, conforme o caso. Vejamos:

Hipótese 1 – caso haja o julgamento de habeas

corpus e mandado de segurança decidido pelo Superior
Tribunal de Justiça, em única e última instância, de caráter

355
denegatório, cabível é o recurso ordinário constitucional
para o Supremo Tribunal Federal;

Hipótese 2 – caso haja o julgamento de habeas

corpus e mandado de segurança decidido pelo Tribunal de
Justiça dos Estados ou de Alçada ou Regional Federal, em
única e última instância, de caráter denegatório, cabível é o
recurso ordinário constitucional para o Superior Tribunal de
Justiça;
Este recurso pode ser substituído pelo habeas corpus
e pelo mandado de segurança, ao invés da interposição do
recurso ordinário constitucional, embora o professor
Mirabete entenda tal substituição impossível pelo fenômeno
da supressão de instância.

O recurso extraordinário tem como objetivo tutelar e

defender os mandamentos constitucionais. Deve ser
apresentado ao Supremo Tribunal Federal nas decisões das
quais não caiba mais recurso ordinário. Ele é usado também
para uniformização das decisões judiciais.
O pré-questionamento é conditio sine qua non para a
sua admissibilidade, isto significa que a ofensa a

356
Constituição Federal deverá ter sido objeto de impugnação
em recurso anterior. Trata-se também de recurso comum,
que pode ser apresentado por ambas as partes.
Esse recurso tem cabimento quando a decisão
recorrida contraria dispositivo de ordem constitucional;
quando a decisão recorrida declara a inconstitucionalidade
de tratado ou lei federal – decisão em ação declaratória de
inconstitucionalidade ou quando julgar válida lei ou ato de
governo em desacordo com os preceitos constitucionais.
Deve ser apresentado no prazo de 15(quinze) dias,
devendo ser endereçado ao Presidente do Tribunal
recorrido. A petição deverá conter a exposição de fato e de
direito, a demonstração do cabimento do recurso e seu
respectivo fundamento legal e as razões e pedido de
reforma. Quando houver divergência jurisprudencial deverá
ser feita prova da divergência mediante certidão ou cópia do
jornal oficial ou repertório atualizado de jurisprudência.

Recebido o recurso é aberta vista a parte contrária

pelo prazo de 15(quinze) dias para impugnação. Após, os
autos irão conclusos ao Presidente do Tribunal para decisão
sobre a admissibilidade ou não do recurso. Isto é chamado
de juízo de prelibação. Caso haja indeferimento por parte do

357
Presidente do Tribunal, os recursos cabíveis são a carta
testemunhável, ou o agravo de instrumento no prazo de 05
(cinco) dias. Quando o Tribunal nega seguimento ao
Agravo, cabe no Agravo dirigido ao Supremo Tribunal
Federal no prazo de 05(cinco) dias para recebimento do
agravo anterior.

DA CARTA TESTEMUNHÁVEL

A finalidade da carta testemunhável é o de levar a

Segunda Instância o conhecimento de um recurso não
recebido, ou que teve obstado o seu seguimento por ato da
autoridade judiciária. Tem-se o prazo de 48 (quarenta e oito)
horas para impetração deste recurso, contados da data em
que se obstou o seguimento do recurso originário.

Quanto à sua natureza podemos consignar que trata-se

de remédio processual que faz o recurso subir para o
tribunal, e de natureza imprópria, pois não é dirigido ao
Juiz, mas sim ao Escrivão do feito.

O caso mais freqüente é o do indeferimento do

recurso de apelação e do indeferimento do recurso em
sentido estrito, cabendo a seguir a carta testemunhável. O

358
 outro caso mais freqüente é o caso do cabimento da carta
testemunhável após o indeferimento do protesto por novo
júri.

Este recurso será extinto pelo ANTEPROJETO DE

REFORMA DO CPP, in (Reformas Penais XII, Recursos,
Luiz Flávio Gomes, Doutor em Direito Penal pela
Faculdade de Direito da Universidade Complutense de
Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-
Presidente do IELF - Instituto de Ensino Jurídico e Autor do
curso de DP pela internet (www.iusnet.com.br))

DA CORREIÇÃO PARCIAL

A correição parcial é um meio impugnativo das

decisões judiciais em que houver erro ou abuso que
impliquem em tumulto processual. Trata-se de recurso de
natureza administrativa, utilizado quando houver tumulto
processual causado pelo error in procedendo ou pelo error
in judicando, inexistindo para a decisão impugnada recurso
específico.

O Error in Procedendo é quando um é erro cometido

pelo juiz no processo e esse erro causa tumulto processual,

359
na fase processual, sem adentrar ao mérito da causa. Já o
Error in Judicando é quando o erro cometido pelo juiz é
relativo a decisão de mérito sobre o procedimento. A
correição parcial tem a finalidade de impugnar ato judicial
quando não haja recurso específico que cause tumulto
processual.
Neste caso, esse recurso é julgado pelas Câmaras dos
Tribunais de Justiça ou de Alçada e deve ser interposto no
prazo de cinco dias. Ele obedece ao rito do agravo de
instrumento ou do recurso em sentido estrito.
O recurso de Correição Parcial não possui efeito
suspensivo, devendo utilizar para obtenção deste efeito o
mandado de segurança. A correição é interposta perante o
juiz de direito com efeito de retratação.
São exemplos de error in procedendo: indeferimento
de pedido de incidente de insanidade mental, indeferimento
de pedido de ovas diligências, juiz que ouve testemunhas
arroladas fora do prazo legal ou arroladas de forma
tempestiva e não ouvidas.
São exemplos de error in judicando: demora do juiz
em proferir sentença, quando o juiz manda riscar expressões

360
injuriosas e quando o juiz relega a apreciação de pedido de
prisão preventiva futuramente.
O prazo para interposição deste recurso, que não está
previsto no Código de Processo Penal, mas sim nas leis
orgânicas de cada Tribunal, no Estado de São Paulo é de 05
(cinco) dias contados da data da ciência ou da publicação da
decisão que implicou em abuso ou tumulto processual.

Esta modalidade tem cabimento unicamente na esfera

penal, para as hipóteses das decisões judiciais em que
provoquem no curso do processo, abuso ou tumulto
processual, valendo salientar seu cabimento somente
quando não haja na legislação adjetiva recurso próprio de
impugnação do ato.

CAPÍTULO XIII- DA REABILITAÇÃO

A reabilitação é uma petição e um instituto que

garante ao condenado o sigilo sobre as suas condenações,
possibilitando ao mesmo que retorne ao estado anterior à
sua condenação. Este pedido tem cabimento após o lapso
temporal de dois anos após a extinção da pena ou do
cumprimento do sursis ou do livramento condicional.

361
A reabilitação apenas garante ao condenado o sigilo de suas
condenações, qual seja, o efeito primário não produzindo
qualquer efeito no âmbito do retorno ao cargo, emprego ou
função pública ou mesmo ao retorno do poder familiar,
tutela ou curatela. O condenado deve provar que foi
cumprido o lapso temporal de dois anos, demonstrar ao Juiz
da Condenação que teve domicílio no País durante este
tempo e dar efetiva demonstração de bom comportamento
público e privado. Deve ressarcir a vítima pelos danos
causados, salvo a hipótese de impossibilidade econômica
financeira.
Deve se dizer que, concedida a reabilitação, o Juiz
deve recorrer de ofício de sua decisão. Negado pelo Juiz, o
sucumbente pode valer-se do recurso de apelação ou mesmo
reiterar o pedido com novos documentos, novos fatos ou
novas provas.
A reabilitação será revogada se o beneficiário vier
novamente a ser condenado por outro crime, por decisão já
passada em julgado, desde que a pena não seja a de multa.
Se houver várias condenações deverá ser requerida a
reabilitação em cada processo de maneira individual e
separada. Por fim uma observação que se faz necessária: o

362
pedido de reabilitação é formulado perante o Juiz que
proferiu a condenação, desarquivando-se o processo de
conhecimento, e não ao Juiz da Execução.

CAPITULO EXECUÇÃO

1 - A Execução Penal e os Benefícios Prisionais

O processo penal possui, como na esfera cível, o processo
de execução. Diferentemente do que ocorre na esfera cível,
o processo de execução na esfera penal tem como objetivo
primordial o cumprimento por parte do condenado da
penalidade imposta, através, muitas vezes, do cerceamento
do seu direito de ir e vir. Trata-se, assim, de um conjunto de
atos judiciais pelos quais se dá efetividade à sentença
judicial, fazendo com que o sentenciado cumpra o comando
emanado na sentença condenatória já transitada em julgado,
com o efetivo cumprimento da sanção imposta.
Na esfera penal o título executivo do Estado é a sentença
penal condenatória transitada em julgado, uma vez que esta
impõe ao acusado (sentenciado) o dever de cumprir a pena
imposta. Também há o caso de execução provisória da pena,
onde o acusado, condenado e ainda a sua reprimenda
dependendo de confirmação junto a Instância Superior pela
interposição de recurso, pode obter os benefícios prisionais
desde que cumpridos os requisitos legais.

363
Neste sentido temos decisões favoráveis no sentido de que
mesmo o processo estando pendente de julgamento é
possível ao acusado requerer benefícios junto a Execução
Penal, o que é considerado juridicamente como sendo a
execução provisória da pena.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal não exige o
trânsito em julgado da condenação para que seja
possível a progressão de regime. Precedentes. (Supremo
Tribunal Federal STF; HC 92.634-7; PE; Primeira Turma;
Relª Min. Carmen Lúcia; Julg. 27/11/2007; DJE
15/02/2008; Pág. 74)
A execução provisória do julgado é plenamente possível,
constituindo mero efeito da condenação, razão pela qual, à
luz do Enunciado nº 716 da Súmula do Supremo Tribunal
Federal, “admite-se a progressão de regime de cumprimento
da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo
nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória”. (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC
87.504; Proc. 2007/0171851-7; SP; Quinta Turma; Relª
Min. Laurita Hilário Vaz; Julg. 20/05/2008; DJE
09/06/2008)
A Vara das Execuções Criminais é um órgão especializado
da Justiça Comum que tem como finalidade fiscalizar os
direitos e deveres dos presos, bem como o cumprimento da
pena. Perante esse órgão é que são requeridos todos os
benefícios devidos aos detentos. Compõe-se de um Juiz de
Direito e um órgão do Ministério Público.

364
Como é sabido de todos, no Brasil temos três regimes de
cumprimento de pena, a saber: regime fechado, regime
semiaberto e regime aberto.

365
 Condenado a pena superior a oito
Regime fechado
anos de reclusã o ou reincidente
ou condenado a pena por pratica
de crime hediondo que impõ e o
regime fechado como sendo o
inicio do cumprimento da pena

Regime Condenado a pena superior a

semiaberto
quatro de reclusã o, mas que nã o
exceda a oito anos.

Condenado a uma pena que nã o

Regime aberto
exceda a quatro anos de reclusã o
Note-se que nas penas iguais ou
inferiores a quatro anos, cabe o
pedido de substituiçã o da pena
privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos e em caso de
crime culposo qualquer que seja
imposta a pena caberá a
substituiçã o. No caso de
condenaçã o a uma pena de até 02
anos em que a substituiçã o acima
mencionada nã o seja possível
caberá ainda o pedido de
suspensã o condicional da pena.

366
No caso de crime hediondo existe a previsão legal de que
aquele que pratica crime hediondo deverá cumprir a pena
pelo delito hediondo inicialmente em regime fechado.

Observações:
O regime fechado caracteriza-se pelo cumprimento da pena
corporal em estabelecimento prisional denominado
penitenciária, onde o agente fica recluso durante todo o
tempo. Já no regime semiaberto, um pouco menos rígido, o
condenado cumpre a sua reprimenda em estabelecimento
agrícola ou industrial, onde trabalha durante o dia, sendo
somente recolhido à noite. Já no regime aberto, o agente
cumpre a pena em estabelecimento aberto, trabalhando
durante o dia, e recolhendo-se à noite na casa do albergado.
Lembre-se, ademais, que em nosso País adota-se o sistema
progressivo, pelo qual o sentenciado passa de um regime
mais severo para um regime menos severo, depois de
cumprido pelo menos mais de um sexto da reprimenda
imposta e desde que possua bom comportamento carcerário.
A título de observação adota-se o sistema vicariante onde o
Juiz deve aplicar pena ao imputável e medida de segurança
ao inimputável sendo vedado a aplicação de ambas de forma
concomitante. No caso de prática de crime hediondo para
obter a progressão deverá cumprir 2/5 (dois quintos) da
reprimenda se primário ou 3/5(três quintos) se reincidente.
Lembre-se que no Brasil, quando da aplicação da pena,
adota-se o sistema vicariante ou unitário, segundo o qual
o juiz deve aplicar ou a pena ou a medida de segurança.

367
Com a reforma da parte geral do Código Penal, foi abolido o
regime do duplo binário ou dualista, pelo qual o juiz,
além de aplicar a pena, deveria também aplicar a medida de
segurança.
Para os crimes culposos (pouco importa o quantum de pena
aplicada) ou dolosos cuja a pena não ultrapasse os quatro
anos de reclusão há possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos 225,
conforme se observa do gráfico abaixo:

Condenação igual ou inferior a

um ano: multa ou pena restritiva
de direitos;

Condenação superior a um ano

uma pena restritiva de direitos e
multa ou por duas penas
restritivas de direitos;

Nossa legislação penal adotou para a execução penal o

sistema filosófico da ressocialização do sentenciado, que

225
As penas restritivas de direito são a prestação de serviços à comunidade,
limitação de final de semana, proibição do exercício de cargo ou função,
proibição do exercício de profissão e suspensão do direito de dirigir veículos.
Existe também a limitação de final de semana, proibição de frequentar
determinados lugares, prestação pecuniária em favor da vítima, prestação
pecuniária inominada, perda de bens e valores.

368
busca a reintegração do preso ao meio social, através da sua
gradativa recolocação na sociedade. Diante disso,
encontramos tanto na legislação penal, quanto na legislação
processual, quanto na Lei 7.210/84, vários benefícios dentre
os quais devemos citar:
a) Progressão de Regimes: baseia-se no mérito do
condenado. Este passa de um regime de cumprimento de
pena em regime mais grave para um menos grave - desde
que tenha cumprido mais de um sexto da pena imposta e
que possua bom comportamento carcerário. (LEP – ART.
112). Com o advento da Lei 11.464 de 28 de março de
2.007, possibilita-se ao condenado pela prática de crime
considerado como hediondo (Lei 8.072/90) a possibilidade
de obter a progressão de regimes, desde que cumpridos mais
de 2/5 (dois quintos) da pena se primário, e mais de 3/5(três
quintos) se o crime for hediondo. O CONDENADO que
pratica crime contra a Administração Pública, deverá para
obter este benefício ressarcir os danos causados226.
226
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO DE CONCESSÃO DE
PROGRESSÃO PARA REGIME ABERTO NA MODALIDADE PRISÃO
ALBERGUE DOMICILIAR SOB O SISTEMA DE MONITORAMENTO
ELETRÔNICO. INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
INADMISSIBILIDADE. Como cediço, a Lei de execuções penais surgiu junto com
a Lei de reforma da parte geral do Código Penal, tendo por objetivo efetivar as
disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a
harmônica integração social do condenado e do internado. O legislador conferiu um
tratamento específico a cada um dos regimes de pena, dispondo no art. 95 que "em
cada região haverá, pelo menos, uma casa do albergado, a qual deverá conter, além
dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras". Por
certo, diante da ineficácia do estado em ampliar a capacidade dos estabelecimentos
compatíveis com a execução do regime aberto já existentes, não podem os apenados
suportar os prejuízos, vindo a cumprir sua pena em local inadequado, como pretende
o parquet, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade, individualização e
humanidade da pena, corolários da dignidade humana insculpida no art. 1º, III, da

369
b) Livramento Condicional: trata-se de uma liberdade
antecipada do condenado, desde que tenha bom
comportamento carcerário e demonstre que tem aptidão para
o trabalho e que não mais irá delinquir. É cabível quando a
pena imposta exceder (for superior) a dois anos, nas
seguintes circunstâncias: a) réu primário: deve ter tenha
cumprido mais de 1/3 da pena; b) réu reincidente em crime
doloso: deve ter cumprido mais da metade da pena; c)réu
em crime hediondo: que tenha cumprido mais de 2/3 da
pena e que não seja reincidente específico (LEP, 131). O
termo reincidente específico está previsto na Lei de Crimes
Hediondos e consiste na reincidência de qualquer dos
crimes previstos em referido mandamento legal. Portanto,
reincidente específico é aquele acusado que pratica qualquer
crime previsto na Lei de Crimes Hediondos e a finalidade de
tal instituto é a de impedir o livramento condicional. Caso o
indivíduo pratique em concurso de crimes um crime
hediondo e outro crime que não seja hediondo, deverá
cumprir 2/3 do crime hediondo e 1/3 (um terço) se primário
ou metade, se reincidente, do crime remanescente.
Neste sentido temos que o reincidente específico é aquele
indivíduo pratica dois ou mais crimes, em que o crime
anterior e o posterior são da mesma natureza, isto é, ambos

carta federal. Em sendo assim, correta a decisão da magistrada que determinou o

cumprimento da pena através de prisão albergue domiciliar, a fim de propiciar não
apenas o melhor desenvolvimento e ressocialização do apenado, mas, também, ao
próprio interesse público, pois as únicas duas unidades de casas de albergado em
todo o estado já se encontram lotadas. Recurso a que se nega provimento. (TJ-RJ;
AG-ExPen 0007750-63.2014.8.19.0000; Sétima Câmara Criminal; Relª Desª Maria
Angelica Guimarães Guerra Guedes; Julg. 25/03/2014; DORJ 28/03/2014) CF, art. 1

370
previstos na Lei de Crimes Hediondos, pouco importando
qual seja o bem jurídico atingido pela conduta delituosa.
Trata-se de reincidência específica aquele que pratica
qualquer crime previsto na Lei de Crimes Hediondos, qual
seja, depois de condenado por crime hediondo, vem a
praticar qualquer outro crime hediondo.227
c) Detração: é o desconto, na pena imposta, do tempo de
prisão que o sentenciado ficou preso temporária ou
preventivamente. É admissível a detração da pena por prisão
decorrente de outro processo em que o réu foi absolvido,
desde que o delito pelo qual o réu cumpre pena tenha sido
praticado anteriormente ao seu encarceramento228. Outro
entendimento conduziria à esdrúxula hipótese “(...) de
‘conta corrente’ em favor do réu, que, absolvido no primeiro
processo, ficaria com um ‘crédito’ contra o Estado, a ser
usado para a impunidade de posteriores infrações penais.”
229

d)Remição: trata-se de um direito do detento em descontar

da pena os dias que trabalhou. No Brasil, adota-se o critério
227
“Progressão de regime e livramento condicional. Apenado com duas
condenações por tráfico de entorpecentes, nas quais o regime fixado foi o
integralmente fechado. Impossibilidade de progressão em face da Lei nº
8.072/90. Impossibilidade também do livramento condicional, pois reincidente
específico segundo a regra do art. 83, inc. I do CP. Negaram provimento ao
agravo.” (TJ-RS; AG-Ex 70009360884; Ijuí; Primeira Câmara Criminal; Rel.
Des. Marcel Esquivel Hoppe; Julg. 08/09/2004).
228
(TJ-RS; AG-Ex 70013693601; Vacaria; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des
Manuel José Martinez Lucas; Julg. 18/01/2006).
229
(in Luiz Régis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, 3ª ED., Editora
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, vol. 1, pág. 470). 3. Recurso improvido.
(Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 650405; RS; Sexta Turma; Rel. Min.
Hamilton Carvalhido; Julg. 30/06/2005; DJU 29/08/2005; Pág. 455).

371
de para três dias trabalhados descontar um dia de pena (LEP
126). Tem-se entendido que, para obter este benefício deve
o sentenciado efetivamente ter exercido alguma atividade
laboral.230 Anote-se, por fim, que a prática de falta grave faz
com que o detento perca todos os dias remidos. Também
cabe a remição quando o condenado frequenta cursos
profissionalizantes, estuda durante o cumprimento da pena.
e) Suspensão Condicional da Pena – Sursis – Benefício
previsto no Código Penal. A pena é suspensa mediante o
cumprimento de determinadas condições, quando não for
superior a dois anos (LEP 156).
f) Unificação de Penas – o tempo de cumprimento da pena
corporal no Brasil não pode ultrapassar trinta anos. Por esse
instituto, as penas são juntadas em um mesmo processo.
Além disso, quando o agente pratica dois ou mais crimes
com as mesmas circunstâncias de lugar, tempo e modo de
execução, os crimes subsequentes podem ser considerados
juridicamente como continuidade do primeiro. É o que

230
AGRAVO EM EXECUÇÃO. REMIÇÃO DA PENA. BENEFÍCIO
PRETENDIDO POR REEDUCANDO. AUSÊNCIA DE ATIVIDADE
LABORAL. FALTA DE OPORTUNIDADE DE TRABALHO PELO ESTADO.
INADMISSIBILIDADE. Inexiste razão para o acolhimento da pretensão do
representante ministerial da instância singela, vez que o benefício da remição
somente pode ser alcançado ante a comprovação, pelo reeducando do exercício
de qualquer atividade laboral. Ausente prova nesse sentido e de rigor a
manutenção da decisão guerreada, máxime porque indemonstrado que ele tenha
se interessado pelo exercício daquela atividade ou tenha acionado a autoridade
competente no sentido de garanti-la. Recurso conhecido e improvido. (TJ-GO;
AG 623-1/284; Proc. 200502150534; Bom Jesus de Goiás; Segunda Câmara
Criminal; Rel. Des. Aluízio Ataídes de Sousa; Julg. 20/04/2006; DJGO
05/05/2006).

372
prevê o artigo 71 do Código Penal, ao contemplar a figura
do crime continuado.
g) Anistia – não é exercida pelo poder jurisdicional, mas
concedida pelo Congresso Nacional através de Lei, pela
qual o Poder Público deixa de punir certas condutas
delituosas. É de caráter geral.
h) Graça – também não é exercida pelo Poder Judiciário.
Trata-se de um perdão de caráter individual concedido a
determinada pessoa pelo Presidente da República.
i) Indulto – é um ato de caráter geral do Poder Público, um
perdão coletivo ou uma redução de pena, concedido
independentemente de provocação, em certas ocasiões, por
exemplo, às vésperas do Natal.
O INSTITUTO DA REABILITAÇÃO: Temos também um
instituto que possibilita ao sentenciado após o cumprimento
de sua reprimenda que seja assegurado o sigilo sobre as suas
condenações, com o intuito de preservar a sua dignidade
como pessoa humana e sua efetiva reintegração na
sociedade. Trata-se de um instituto processual que visa a
reintegrar o sentenciado à coletividade, depois de cumprida
ou extinta a sua pena, restabelecendo seus direitos. O
instituto visa a garantir o sigilo das condenações.
Para aqueles que não podem receber pena, em virtude de sua
inimputabilidade temos as medidas de segurança. Pode ser
cumpridas de forma reclusiva, que é a internação em
hospital psiquiátrico, ou na forma ambulatorial, dependendo
das conclusões de laudo pericial.

373
A lei de Execução Penal prevê o instituto das recompensas.
Estas são previstas na Legislação de Execução da Pena,
tendo em vista o bom comportamento do detento ou recluso,
a sua colaboração com o trabalho e a disciplina. São
recompensas dadas aos presos o elogio, as regalias e as
saídas temporárias.
Também prevê a Lei de Execução Penal a prisão albergue
domiciliar. É o cumprimento de pena na residência do
condenado, quando se tratar de condenado maior de setenta
anos, condenado acometido de doença grave, condenada
com filho menor ou deficiente físico ou mental, ou
condenada gestante. Prevista no artigo 117 da LEP.
As permissões de saída tem cabimento para os condenados
em regime fechado ou semiaberto e para os presos
provisórios. Estes podem obter autorização para sair do
estabelecimento prisional, com escolta policial, em casos de
falecimento ou doença grave do cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão, ou em caso de tratamento médico.
(LEP art. 120).
As saídas temporárias, são cabíveis para os condenados em
regime semiaberto, (LEP 122), para visita à família,
frequência a curso supletivo ou profissionalizante etc.
Prazo de sete dias. Requisitos:

a) comportamento adequado;
b) cumprimento de mais de 1/6 da pena (se
primário) ou ¼ (se reincidente).

374
Baseado na autodisciplina do condenado, além de
benefícios, a lei de execução também prevê a regressão
de regimes. (LEP ART. 118). Consiste na transferência do
preso para regime mais grave, quando pratica crime doloso
ou falta grave, ou quando sofre condenação por crime
anterior, de modo que a soma das penas torne incompatível
o regime.
A execução da pena privativa de liberdade tem início com a
prisão do sentenciado, ordenando o juiz a expedição da guia
de recolhimento. Formam-se os autos de execução penal,
com a elaboração do cálculo de liquidação da pena.
Já em relação a pena de multa esta deve ser realizada pela
Fazenda Pública através de execução fiscal, uma vez que a
multa criminal é considera dívida de valor. Segue o
procedimento de lançamento da dívida ativa e, após, o
ajuizamento de ação executiva fiscal, com a penhora de
bens do executado.
E quando durante o cumprimento da pena o condenado
adquire uma doença mental? Como proceder? Neste caso,
condenado será internado em Hospital de Custódia e
Tratamento Psiquiátrico. Se o condenado não se recuperar, a
pena considera-se extinta pelo seu cumprimento, devendo
ele ser posto em liberdade. Restabelecendo-se o condenado,
volta ao efetivo cumprimento da pena, devendo o tempo em
que ficou internado ser descontado do tempo de
cumprimento da pena.
Todos estes benefícios que foram mencionados devem ser
requeridos na Vara das Execuções Criminais. A lei de

375
Execução Penal prevê que, das decisões proferidas em
execução penal, cabe o recurso de agravo, sem efeito
suspensivo, nos prazos e na forma do recurso em sentido
estrito (prazo de cinco dias interposição no juízo das
execuções, razões em dois dias endereçadas ao Tribunal,
presença do efeito regressivo).

2 - Questões Polêmicas na Lei de Execução Penal

2.1 - O Regime Disciplinar Diferenciado
Esta forma diferenciada de cumprimento da pena foi
introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Lei 10.792
de 1 de dezembro de 2003.
O RDD - regime disciplinar diferenciado - possui as
seguintes características: 1ª) duração máxima de 360 dias,
sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de
mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;
2ª) recolhimento em cela individual; 3ª) visitas semanais de
duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas
horas; 4ª) o preso terá direito à saída da cela por duas horas
diárias para banho de sol.
Segundo o disposto no § 1º do art. 52, o regime disciplinar
diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou
condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto
risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal
ou da sociedade. Por fim, dispõe o § 2º do mesmo
dispositivo que estará igualmente sujeito ao regime
disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado
sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou

376
participação, a qualquer título, em organizações criminosas,
quadrilha ou bando.
Da decisão que defere o pedido de inclusão do preso no
regime disciplinar diferenciado ou nega tal pretensão,
caberá o agravo em execução penal.
Também será disciplinado o uso de aparelho celular em
Presídio, o Projeto de Lei 7225/06, do Senado, que
considera como falta grave o fato de o preso ter em sua
posse, usar ou fornecer aparelho telefônico, de
radiocomunicação e todos e quaisquer meio de comunicação
eletrônico ou similar. Em seu substitutivo, apresentado em
Plenário pela Comissão de Constituição e Justiça e de
Cidadania, o deputado José Eduardo Cardozo (PT-SP)
ampliou o texto para tornar mais explícita a proibição de o
preso usar esses aparelhos. A nova regra vale para as
penitenciárias administradas pela União, pelos estados ou
pelo Distrito Federal.
O projeto acrescenta, ao Código Penal (Decreto-lei
2848/41), artigo para tipificar o crime de omissão do diretor
de penitenciária (e de outros agentes públicos) em seu dever
de vedar ao preso o acesso a esses tipos de aparelho. A pena
será de detenção de três meses a um ano.
O Plenário da Câmara aprovou por unanimidade o Projeto
de Lei 7227/06, do Senado, que torna regra geral o uso da
videoconferência nos interrogatórios e nas audiências
judiciais das quais participe o juiz, o acusado preso e seu
advogado. Atualmente, a prática para ouvir o acusado é

377
transportá-lo até o fórum, devido à falta de segurança para o
comparecimento do juiz ao presídio.
Outro projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional é
que trata da prescrição intercorrente. Esse projeto mantém a
possibilidade de aplicação da prescrição retroativa, prevista
no Código Penal, com a contagem somente a partir do
recebimento da denúncia ou da queixa de um crime. A
matéria agora será votada pelo Senado.
Atualmente, esse tipo de prescrição pode ser contada a partir
da data do crime, o que acaba por isentar do cumprimento
de penas os criminosos com sentença transitada em julgado
que demoraram em ser proferidas pela Justiça.

2.2 - Falta Grave

A prática de conduta pelo detento ou sentenciado que se
enquadre nas hipóteses do artigo 50 da Lei de Execuções
Penais é considerada pela legislação como falta grave. Deve
ser precedida para a sua aplicação de processo
administrativo disciplinar, garantindo-se ao sentenciado o
direito à ampla defesa e ao contraditório com exercício
pleno da autodefesa e da defesa técnica. Uma vez
comprovada através de processo administrativo disciplinar a
ocorrência de falta grave, o sentenciado perderá alguns
direitos como a remição, a progressão e o livramento, eis
que ausente o bom comportamento carcerário. Este processo
disciplinar é realizado por Comissão Processante, dentro do
Presídio, e aplicação de penalidade é realizado pelo Diretor.
Caso o condenado discorde desta penalidade, deverá

378
recorrer ao Judiciário através do mandado de segurança ou
mesmo através do habeas corpus. Na aplicação da pena
disciplinar deverá sempre ser observado o princípio da
proporcionalidade.

2.3 - Revogação Cautelar de Benefício

Para revogação de algum benefício concedido pelo Juiz da
Execução Penal, deverá ser o condenado previamente
ouvido e ser-lhe garantido o direito a ampla defesa,
contraditório e defesa técnica. Todavia, na prática tem-se
observado que o Juiz da Execução, utilizando-se do poder
geral de cautela, tem revogado cautelarmente o benefício,
até final decisão, para apuração dos fatos que deram ensejo
a revogação. A questão é bastante tormentosa na doutrina e
na jurisprudência, alguns entendendo que para que haja a
revogação cautelar, basta apenas a presença do fumus boni
juris e do periculum in mora.231

2.4 - A Regressão de Regimes por Salto

Deve ser consignada a seguinte posição de nossos Tribunais
no sentido de que, se incabível a progressão por salto,
também o é, a regressão por salto. Isso significa que, se o
reeducando pratica falta grave no regime aberto, deve ser
transferido para o regime semiaberto e não para o fechado,
conforme vem ocorrendo na prática. Vejamos: REGIME
PRISIONAL. REGRESSÃO. SENTENCIADO QUE
231
Vide a este respeito o livro Curso de Execução penal, Renato Marcão, Saraiva, p.
152, que cita julgados que exibem tendência positiva a revogação cautelar.

379
COMETE FALTA GRAVE NO REGIME ABERTO.
TRANSFERÊNCIA DIRETA PARA O FECHADO.
IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CITADA. O
sentenciado que pratica falta grave durante o cumprimento
de pena no regime prisional aberto deve ser regredido ao
semiaberto, e não ao fechado, pois se é vedada a
progressão por salto, imperativo também se impeça a
regressão pelo mesmo motivo. (TACRIM-SP; AG-Ex
1445055/1; Nona Câmara; Rel. Juiz Pedro de Alcântara;
Julg. 17/11/2004)

2.5 - A Progressão por Salto

O condenado que cumpre pena no regime fechado não pode
progredir diretamente para o regime aberto, sem antes
passar pelo regime semiaberto, daí o nome progressão por
salto, saltando, ultrapassando o regime semiaberto
(simplesmente porque não há vagas neste regime). Para
obter a progressão deverá antes cumprir parte da pena no
regime semiaberto, uma vez que “não se admite a
progressão por salto, do regime mais rigoroso para o
regime mais brando, sem estágio no regime
intermediário”232

2.6 - Prescrição da Medida de Segurança

232
Vide a respeito TACRIM AE 583.843/5 – 9ª. Câmara, Relator Juiz Marrey
Neto.

380
A questão é polemica, todavia, partindo-se do
pressuposto que não há imprescritibilidade salvo nos
delitos expressamente previstos na ordem constitucional,
a jurisprudência firmou o entendimento no sentido de
que não havendo imposição de pena, e não há visto que o
juiz absolve o acusado e aplica a medida de segurança, o
cálculo deverá ser feito com base no máximo da pena
abstratamente cominada ao delito.
Para exemplificar. Suponha-se que uma acusada seja
processada por um crime de infanticídio (CP, art. 123).
Suponha-se que a mesma seja considerada inimputável.
Neste caso, o juiz profere uma sentença absolutória
imprópria e aplica a medida de segurança. Neste caso
para calculo da prescrição o operador do direito devera
considerar o máximo da pena do crime (no caso o
infanticídio pena de reclusão máxima de 06 anos).
Posteriormente deverá utilizar o artigo 109 do Código
Penal e descobrirá que a prescrição se dará em 12(doze)
anos, conforme o artigo 109, III do Código Penal.

O cálculo da prescrição em que há imposição de medida de

segurança, se faz com o máximo da pena imposta
abstratamente ao tipo penal. Temos que: “Medida de
segurança. Não havendo imposição de pena, a contagem
do prazo prescricional em relação a medida de
segurança faz-se pelo MÁXIMO DA PENA
COMINADA EM ABSTRATO” (JTAERGS 100/43).

381
E ainda: “Como as medidas de segurança não se
confundem com penas, o trato prescricional não pode ter
como parâmetro o quantum fixado pela decisium para
sua duração, mas sim o máximo da pena
ABSTRATAMENTE cominada ao ilícito pela lei nos
termos do artigo 97, parágrafo único, e 109 do CP” (RT
680/355).
A este respeito, vide JULIO FABRINI MIRABETE,
Execução Penal, Atlas, 1993, p. 417.

2.7 - Ausência de Vaga no Estabelecimento de

Tratamento Psiquiátrico
Impossível o agente permanecer indefinidamente recluso
aguardando a efetivação de sua transferência para
Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou
outro estabelecimento adequado, devido a insuficiência
de vagas no sistema de Coordenadoria dos
Estabelecimentos Penitenciários do Estado de São
Paulo (COESPE)” (RJDTACRIM 14/187 e 17/184);
Neste sentido, já se se firmou entendimento que:
“inadmissibilidade de desconto de medida de segurança
em Cadeia Pública. Se inimputável o réu, no cárcere não
pode permanecer por caracterizar ilegal
constrangimento e mais ainda, por contrário aos
interesses da sociedade, que o quer curado, e não em
contato com pessoas que poderão tornar pior ainda o seu
estado de saúde” (JTJ 155/334).

382
Com maior ênfase temos: “O Estado só poderá exigir o
cumprimento de medida de segurança de internação
(detentiva), se estiver aparelhado para tanto. A falta de
vaga pela desorganização, omissão, ou imprevidência do
Estado-Administração não justifica o desrespeito ao
direito individual, pois além de ilegal, não legitima a
finalidade de tal instituto” (RT 608/325);
“Estabelecimento adequado para cumprimento de
medida de segurança. Falta de vaga: ausência de
vagas para internação em Hospital psiquiátrico
ou estabelecimento adequado não justifica o
cumprimento de medida de segurança em
Cadeia, por isso, concede-se liberdade
provisória, mas condicionada a
TRATAMENTO AMBULATORIAL” (TJSP –
RT 608/325);

2.8 - Doença Mental no Decorrer do Cumprimento de

Pena
Imagine a seguinte hipótese. Um cidadão é condenado e
começa a cumprir a sua pena. No curso de seu cumprimento
é acometido de doença mental, e é internado em instituição
de tratamento. Não se recupera e acaba por cumprir a pena
que lhe foi cominada, mas ainda encontra-se doente. Deve o
Juiz colocá-lo em liberdade ou deve esperar a sua
recuperação? Neste sentido temos que: EXECUÇÃO
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO. ART. 157, § 2º, INCISO I, DO

383
CÓDIGO PENAL. DOENÇA
MENTALSUPERVENIENTE. MEDIDA DE
SEGURANÇA SUBSTITUTIVA. DURAÇÃO. Havendo
medida de segurança substitutiva da pena privativa de
liberdade, a sua duração não pode ultrapassar o tempo
determinado para cumprimento da pena (Precedentes).
Ordem concedida. (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC
54.057; Proc. 2006/0026902-8; SP; Quinta Turma; Rel.
Min. Felix Fischer; Julg. 12/09/2006; DJU 16/10/2006; Pág.
394)
Neste sentido observe-se o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça: “A medida de segurança prevista na Lei
de Execuções Penais, hipótese dos autos, é aplicada quando,
no curso na execução da pena privativa de liberdade,
sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental,
sendo adstrita ao tempo de cumprimento da pena
privativa de liberdade fixada na sentença condenatória,
sob pena de ofensa à coisa julgada. VI. Verificado o
cumprimento integral da medida de segurança
substitutiva, deve ser determinada sua extinção. VIII.
Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (Superior
Tribunal de Justiça STJ; HC 55044; SP; Quinta Turma; Rel.
Min. Gilson Langaro Dipp; Julg. 23/05/2006; DJU
19/06/2006; Pág. 169)”

HABEAS CORPUS. 1. SENTENÇA

CONDENATÓRIA. EXECUÇÃO.
SUPERVENIÊNCIA DEDOENÇA MENTAL.

384
CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE EM MEDIDA DESEGURANÇA.
INTERNAÇÃO. MANUTENÇÃO. TEMPO DE
CUMPRIMENTO DA PENAEXTRAPOLADO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 2. ORDEM
CONCEDIDA.
1. Em se tratando de medida de segurança aplicada
em substituição à pena corporal, prevista no art. 183
da Lei de Execução Penal, sua duração está adstrita
ao tempo que resta para o cumprimento da pena
privativa de liberdade estabelecida na sentença
condenatória, sob pena de ofensa à coisa julgada.
Precedentes desta Corte.
2. Ordem concedida.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são
partes as acima indicadas, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A
Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de
habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra
Relatora." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião
Reis Júnior e Alderita Ramos de Oliveira
(Desembargadora convocada do TJ/PE) votaram com
a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr.
Ministro Og Fernandes.
Outras Informações
Não é possível que a medida de segurança, aplicada
em razão da superveniência de doença mental no

385
 decorrer da execução penal, tenha duração superior
pena privativa de liberdade estabelecida na sentença,
pois caberá ao Ministério Público, se entender
necessário, em razão da não cessação da
periculosidade do agente, desde que estritamente
necessário à proteção dele ou da sociedade, buscar a
sua interdição perante o juízo cível.
(Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 130162 / SP;
2009/0037291-1; Ministra Maria Thereza de Assis
Moura; Sexta Turma; DJe 15/08/2012).

2.9 - Prática de Crime Durante o Período de Prova do

Sursis ou do Livramento Condicional e o Prazo Que
o Acusado Estava em Liberdade
A questão que mais é presente na prática forense é a prática
de crime durante o prazo de duração do sursis ou do
livramento condicional. Período de prova, no sursis, é
aquele prazo fixado pelo juiz que dura de 02 (dois) a 4
(quatro) anos. Já no livramento condicional o período de
prova, é o prazo que resta de cumprimento da pena. Caso
haja prática de crime, no sursis, durante o prazo de prova,
este prazo que o acusado esteve em liberdade não é contado
para fins de cumprimento de pena ou detração. Já no
livramento condicional, a situação é diversa: se o crime é
praticado antes da concessão do livramento, o prazo que
esteve em liberdade é contado. Se o crime foi praticado
depois da concessão do livramento condicional, este

386
prazo não é aproveitado para fins de detração ou efetivo
cumprimento de pena.

2.10 - Revogação de Benefícios

Constatada a prática de crime ou falta grave durante a
vigência de um benefício, a revogação deste benefício não é
automática, dependendo de prévia apuração através de
procedimento na Vara das Execuções Criminais, sendo
assegurado ao condenado o direito de ser ouvido, produzir
provas de seu interesse, e ter direito a defesa técnica, sob
pena de nulidade absoluta do procedimento. É pacífico o
entendimento desta Corte Superior (Superior Tribunal de
Justiça) no sentido de que a decisão acerca da regressão de
regime deve ser calcada em procedimento no qual se
obedeça os princípios do contraditório e da ampla defesa,
sendo, sempre que possível, indispensável a inquirição, em
juízo, do sentenciado, ex vi do art. 118, § 2º da Lei de
Execução Penal (Precedentes). Recurso provido. (Vide a
respeito - Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 774957;
RS; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg.
07/02/2006; DJU 10/04/2006; Pág. 289) 233
233
No mesmo sentido vide EXECUÇÃO. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE.
INDISPENSÁVEL REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA PARA EFEITOS DE
APLICAÇÃO DE PUNIÇÃO. É indispensável, sob pena de nulidade da decisão,
a realização da audiência prevista no § 2º, do artigo 118, da Lei de Execução
Penal, quando se examinar a possibilidade da aplicação de punição ao apenado.
Tal qual a regressão de regime e a cassação da remição por cometimento de falta
grave, a ampla defesa deve ser proporcionada, uma vez que há a possibilidade do
apenado justificar o fato a ele imputado e, deste modo, não ser ele considerado
falta grave ou não tão grave que implique em perda de direitos e benefícios
presentes ou futuros. (TJ-RS; AG-Ex 70009542218; Porto Alegre; Sétima
Câmara Criminal; Rel. Des. Sylvio Baptista; Julg. 21/10/2004)

387
2.11 - Progressão de Regimes e os Crimes Hediondos
a) a questão do habeas corpus que julgou
inconstitucional a lei de crimes hediondos no tocante
a obrigatoriedade de cumprimento da reprimenda
em regime fechado de forma integral sem
possibilidade de progressão. Habeas corpus
número 82959 de 23 de fevereiro de 2006.
b) a lei nova que permitiu a progressão de regimes
fixando o percentual de 2/5 para os primários e 3/5
para os reincidentes (Lei 11.464 de 28 de março de
2007);

Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do

art. 2º, com a redação dada pela Lei n. 8.072/90,
perfeitamente possível, aos condenados por crimes
hediondos ou equiparados, a fixação de quaisquer dos
regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova
redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei n.
11.464/07 atingir somente os casos posteriores à sua
entrada em vigor. (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC
103.734; Proc. 2008/0074192-5; MG; Quinta Turma; Rel.
Min. Jorge Mussi; Julg. 04/12/2008; DJE 23/03/2009)
Declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na
sessão de 23/2/06 (HC 82.959/SP), a inconstitucionalidade
incidental do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que
preconizava o cumprimento das penas decorrentes de crimes

388
hediondos em regime integralmente fechado, restou
possibilitada a execução da sentença penal condenatória
desses feitos pelos outros regimes prisionais previstos no
ordenamento jurídico para a pena de reclusão, disciplinados
no art. 33 do Código Penal (fechado, semiaberto e aberto),
bem como a progressão para o sistema mais brando,
obedecidos os requisitos estabelecidos pelo art. 112 da LEP.
2. Esse entendimento, todavia, no que tange aos delitos
relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, só tem
aplicação àqueles cometidos anteriormente à vigência da
Lei nº 11.464, de 28/3/07, haja vista que esse diploma
legal preconizou que nos crimes dessa espécie a pena
deverá ser inicialmente cumprida no regime fechado. 3.
Considerando que, no caso concreto, a traficância ocorreu
após a citada alteração legislativa, torna-se obrigatório o
regime inicial fechado. 4. Ordem denegada. (Superior
Tribunal de Justiça STJ; HC 106.460; Proc. 2008/0105932-
3; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima;
Julg. 05/02/2009; DJE 09/03/2009).
REGIME PRISIONAL. CRIME EQUIPARADO
À HEDIONDO. FIXAÇÃO NO ABERTO.
POSSIBILIDADE. DELITO COMETIDO
ANTES DA VIGÊNCIA DAS Leis 11.343/06 E
11.464/07. IMPOSIÇÃO DO MODO
INICIALMENTE FECHADO NA PARTE
DISPOSITIVA DO ACÓRDÃO.
FUNDAMENTAÇÃO QUE ESTABELECE O
CUMPRIMENTO NO ABERTO.

389
CONTRADIÇÃO SANÁVEL ATRAVÉS DA
VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL
EVIDENCIADA. 1. Diante da declaração da
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a
redação dada pela Lei n. 8.072/90,
perfeitamente possível, aos condenados por
crimes hediondos ou equiparados, a fixação de
quaisquer dos regimes prisionais legalmente
previstos, devendo a nova redação conferida ao
citado dispositivo legal pela Lei n. 11.464/07
atingir somente os casos posteriores à sua
entrada em vigor. 2. Tendo a sanção-básica sido
estabelecida no mínimo legalmente previsto para
o tipo, ante a ausência de qualquer circunstância
judicial desfavorável, e observada a quantidade de
pena definitivamente irrogada, assim como o
equívoco no aresto impugnado, que em seu corpo
estabeleceu o modo aberto e na parte dispositiva
impôs o fechado, de ser fixado o regime aberto
para o resgate da sanção corporal. 3. Ordem
concedida para, afastado o óbice constante no § 4º
do art. 33 e no art. 44 da Lei n. 11.343/06,
determinar que o Tribunal impetrado examine a
possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade imposta à paciente por restritivas de
direitos, e para fixar o regime aberto para o
cumprimento da sanção irrogada à condenada.

390
 (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 96.672;
Proc. 2007/0297515-8; DF; Quinta Turma; Rel.
Min. Jorge Mussi; Julg. 20/05/2008; DJE
16/06/2008).

Transferência do Detento Para o Regime Disciplinar

Diferenciado
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. 1.
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO
(RDD). INOCORRÊNCIA DE QUALQUER
DAS HIPÓTESES LEGAIS. IMPOSIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. 2. DECISÃO DO JUIZ
DAS EXECUÇÕES EM PROCESSO JUDICIAL.
NECESSIDADE. 3. FALTA DE
MANIFESTAÇÃO DA DEFESA.
ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. 4. LIMITE
TEMPORAL MÁXIMO DE 1 ANO.
IMPOSIÇÃO SEM MOTIVAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO
DA SANÇÃO. NECESSIDADE. PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. 5. ORDEM
CONCEDIDA. 1. Incabível a inclusão de preso
em RDD se inocorrente no caso qualquer das
hipóteses legais, previstas no artigo 52 da Lei de
Execuções Penais. 2. O Regime Disciplinar
Diferenciado é sanção disciplinar que depende de
decisão fundamentada do juiz das execuções
criminais e determinada no curso do processo de

391
 execução penal. 3. A decisão judicial sobre a
inclusão do preso em regime disciplinar será
precedida de manifestação do Ministério Público
e da defesa, o que não foi propiciado no presente
caso. 4. Desproporcional a imposição do regime
disciplinar diferenciado no seu prazo máximo de
duração, de um ano, sem uma individualização da
sanção adequadamente motivada (Inteligência do
artigo 57 da Lei de Execução Penal). 5. Ordem
concedida para determinar a transferência do
paciente do regime disciplinar diferenciado,
retornando para o Conjunto Penal de Feira de
Santana, onde se encontrava. Efeitos estendidos
aos demais presos na mesma situação.
(Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 89.935;
Proc. 2007/0208711-7; BA; Sexta Turma; Relª
Min. Maria Thereza de Assis Moura; Julg.
06/05/2008; DJE 26/05/2008)

Revogação Cautelar de Benefício

A suspensão cautelar do livramento condicional
não ofende o princípio constitucional da
presunção da inocência. Precedentes
jurisprudenciais.
Agravo provido
(Agravo em Execução nº 70012821963, 8ª
Câmara Criminal do TJRS, Giruá, Rel. Des.

392
Fabianne Breton Baisch. j. 30.11.2005,
unânime).
“não existe no CP ou na LEP a figura da
suspensão do livramento condicional por quebra
de obrigação constante da sentença
concessiva,sendo ela admissível somente na
hipótese do artigo 145 da LEP – prática de outra
infração durante o seu curso”(TJPR, RT
704/378).
“PROCESSO PENAL. PENA. EXECUÇÃO.
LIVRAMENTO CONDICIONAL.
COMPARECIMENTO TRIMESTRAL EM
JUÍZO. DESCUMPRIMENTO. SUSPENSÃO
CAUTELAR. MANDADO DE PRISÃO.
EXPEDIÇÃO. CONTRADITÓRIO.
SUPRESSÃO. DEFESA. CERCEAMENTO. O
procedimento relativo à execução penal é judicial
(art. 194 da LEP) e, portanto, regido pelo
princípio da legalidade, demanda, em favor das
partes e acusados em geral, o exercício do
contraditório, para assegurar ampla defesa.A
jurisprudência desta Corte Superior é iterativa
no admitir a suspensão cautelar do livramento
condicional quando o liberado pratica nova
infração. A suspensão cautelar do livramento,
com expedição de mandado de prisão, sem a
oitiva do liberado ou de seu defensor, porque
lhe subtrai direito subjetivo, constitui

393
 constrangimento ilegal.Ordem concedida, para
determinar o recolhimento do mandado de prisão
e, bem assim, que a Defesa Técnica seja ouvida,
em prazo a ser fixado pelo Juízo da Execução,
sobre o descumprimento das condições do
livramento condicional.” (HC 28.503/RJ, Rel.
Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA,
julgado em 02.03.2004, DJ 29.03.2004 p. 281).
Grifo nosso.

2.12. O Alcance da Expressão Reincidente Específico

Sobre a reincidência específica, no que diz respeito aos
crimes hediondos e os equiparados a hediondos, comenta
Julio Frabbrini Mirabete, in Manual de Direito Penal, Atlas,
12ª edição, páginas 296/297:
“...de outro lado, a Lei n.º 8.072/90, ao dispor
sobre a repressão aos crimes hediondos, prática de
tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins e terrorismo, acrescentou o inciso V ao
artigo 83 do CP, referindo-se a reincidência
específica em crimes dessa natureza (art. 5º). Isso
leva a uma situação de reincidência especial
quando ambos os crimes, pressuposto e
posterior, estejam incluídos no elenco do citado
inciso para o único fim de negar o livramento
condicional. Não há que se cogitar aqui da
reincidência específica prevista originalmente no
Código Penal de 1.940, em que a lei se referia a

394
 crimes da “mesma natureza” (os previstos no
mesmo dispositivo ou que, embora previstos em
dispositivos diversos, apresentassem caracteres
fundamentais comuns). Revogados há muito os
dispositivos (antigo artigo 47, 1º, II e 2º), deve-se
deduzir novo conceito para a expressão do próprio
texto da lei. O que se fez, foi criar uma categoria
especial de reincidência, a qual a lei chama de
“específica”, em que o crime antecedente e
posterior são da “mesma natureza”, ou seja, estão
ambos entre os citados no inciso V, do artigo 83
do CP, criado com o artigo 5º da Lei n.º:
8.072/90”.

Detração e Crime Anterior

RECURSO DE AGRAVO - DETRAÇÃO
PENAL - PLEITO INDEFERIDO PELO JUÍZO
EXECUTÓRIO - IMPOSSIBILIDADE DE
COMPUTAR O TEMPO DE PRISÃO
CAUTELAR RELATIVA A OUTRO
PROCESSO EM QUE O AGRAVANTE
LOGROU A ABSOLVIÇÃO NA HIPÓTESE DE
O CRIME PELO QUAL RESTOU
CONDENADO TER SIDO COMETIDO
POSTERIORMENTE À SEGREGAÇÃO
PROVISÓRIA INDEVIDA - DECISÃO
MANTIDA - AGRAVO NÃO PROVIDO.

395
 “É possível o abatimento da sanção, desde que
o crime pelo qual o réu restou posteriormente
condenado tenha sido cometido antes do
período da segregação indevida” (RT 779/557).
(TJPR - Ac. 2235 - 3ª Câmara Criminal - Rel.
Des. Sonia Regina de Castro - j. 22.06.2006, DJ:
04.08.2006).
(Recurso de Agravo nº 0361961-6 (3234), 4ª
Câmara Criminal do TJPR, Rel. Ronald Juarez
Moro. j. 16.11.2006, unânime).

Remição e Estudo e Ausência de Trabalho

AGRAVO EM EXECUÇÃO. CRIME
HEDIONDO PRATICADO ANTES DA LEI Nº
11.464/07. PROGRESSÃO EM 1/6.
IRRETROATIVIDADE DA LEI POSTERIOR
MAIS SEVERA. APLICAÇÃO DO ART. 112
DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS.
TRABALHO E ESTUDO REALIZADOS NO
MESMO PERÍODO. REMIÇÃO CONCEDIDA
POR AMBAS AS ATIVIDADES.
POSSIBILIDADE. De acordo com o majoritário
entendimento do TJMG, perfilhando o
posicionamento adotado pelo STF e STJ, os
condenados por crimes hediondos praticados antes
da entrada em vigor da Lei nº 11.464/07 fazem jus
à progressão de regime com o cumprimento de
1/6 (um sexto) da pena. - Não há óbice legal à

396
 concessão da remição pelo trabalho e estudo
desempenhados em um mesmo período, desde que
respeitados os limites estabelecidos pelos artigos
33 e 126, §1º, da Lei de execução penal, forma
essa de se viabilizar a reinserção do condenado na
comunidade, através da maior qualificação
intelectual. (TJ-MG; AgExcPen
1.0000.08.483599-0/0011; Governador Valadares;
Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Renato
Martins Jacob; Julg. 02/04/2009; DJEMG
22/04/2009)

Revogação da Medida de Segurança

EMBARGOS INFRINGENTES. MEDIDA DE
SEGURANÇA. FIXAÇÃO DE TEMPO
MÁXIMO DE INTERNAÇÃO. RECURSO
PROVIDO.
1. O § 1º do art. 97 do Código Penal, com o
fixar de prazo indeterminado para a
internação, estabeleceu a probabilidade de sua
conversão em prisão perpétua, vedada pela
Constituição Federal.
2. Tratando-se de doença mental ou
perturbação da saúde mental, superveniente à
sentença condenatória, a medida de segurança
substitutiva da pena privativa de liberdade fica
subordinada ao prazo apurado na conta de
liquidação.

397
 3. Embargos infringentes providos para a
prevalência do voto minoritário, que fixava
prazo mínimo para a internação.
(Emb. Infringentes na Apelação Criminal nº
19980210007964 (239242), Câmara Criminal
do TJDFT, Rel. Getúlio Pinheiro. j. 23.11.2005,
maioria, DJU 21.03.2006).

Ausência de Vagas em Regime Semiaberto

Caracteriza constrangimento ilegal o preso
beneficiado com o regime penitenciário
semiaberto estar cumprindo pena na Delegacia de
Polícia, em regime fechado, por falta de vagas no
sistema penitenciário, devendo aguardar a
remoção, em regime domiciliar,
excepcionalmente. Precedentes do STJ.
(Recurso de Agravo nº 0328303-0 (19329), 1ª
Câmara Criminal do TJPR, Rel. Mário Helton
Jorge. j. 10.08.2006, unânime)

Ausência de Casa do Albergado na Cidade

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
REGIME ABERTO. AUSÊNCIA DE VAGA EM
CASA DE ALBERGADO. CUMPRIMENTO DA
PENA EM PRISÃO DOMICILIAR ATÉ A
DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA.
POSSIBILIDADE. 1. Inexistindo vaga em casa de
albergado, mostra-se possível, em caráter

398
 excepcional, permitir ao sentenciado, a quem se
determinou o cumprimento da reprimenda em
regime aberto, o direito de recolher-se em prisão
domiciliar. 2. Ordem concedida para permitir a
prisão domiciliar ao Paciente, enquanto não existir
vaga em estabelecimento prisional compatível
com o regime aberto, restabelecendo a decisão do
juiz da execução penal. (Superior Tribunal de
Justiça STJ; HC 118.207; Proc. 2008/0224543-4;
RS; Quinta Turma; Relª Min. Laurita Hilário Vaz;
Julg. 24/03/2009; DJE 20/04/2009)

Em se tratando de condenado que cumpre pena no regime

aberto e não havendo vaga em casa do albergado, pode o
sentenciado cumpri-la em sua residência, haja vista a
impossibilidade de se cumprir o que determina a Lei. (TJ-
MG; AgExcPen 1.0000.08.481644-6/0011; Belo Horizonte;
Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Júlio Cezar Guttierrez;
Julg. 25/03/2009; DJEMG 27/04/2009)

Ausência de Vaga em Manicômio Judiciário e

Recolhimento Cautelar do Condenado em Prisão
“Impossível o agente permanecer
indefinidamente recluso aguardando a
efetivação de sua transferência para Hospital
de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou outro
estabelecimento adequado, devido a
insuficiência de vagas no sistema de

399
 Coordenadoria dos Estabelecimentos
Penitenciários do Estado de São Paulo
(COESPE)” (RJDTACRIM 14/187 e 17/184);

“inadmissibilidade de desconto de medida de

segurança em Cadeia Pública. Se inimputável o
réu, no cárcere não pode permanecer por
caracterizar ilegal constrangimento e mais
ainda, por contrário aos interesses da sociedade,
que o quer curado, e não em contato com
pessoas que poderão tornar pior ainda o seu
estado de saúde” (JTJ 155/334).

“O Estado só poderá exigir o cumprimento de

medida de segurança de internação (detentiva),
se estiver aparelhado para tanto. A falta de vaga
pela desorganização, omissão, ou imprevidência
do Estado-Administração não justifica o
desrespeito ao direito individual, pois além de
ilegal, não legitima a finalidade de tal instituto”
(RT 608/325);

2.13 - Recurso de Agravo e seu Indeferimento

O agravo em execução penal deve ser interposto no
prazo de 05 dias. As razões do agravo em execução devem
ser apresentadas em 02 dias. Caso haja o indeferimento do
agravo caberá por parte do interessado carta testemunhável
ou correição parcial.

400
2.14 - Prescrição da Medida de Segurança
Neste sentido temos: “Medida de segurança. Não
havendo imposição de pena, a contagem do prazo
prescricional em relação a medida de segurança faz-se
pelo MÁXIMO DA PENA COMINADA EM ABSTRATO”
(JTAERGS 100/43).

E ainda: “Como as medidas de segurança não se

confundem com penas, o trato prescricional não pode ter
como parâmetro o quantum fixado pela decisium para sua
duração, mas sim o máximo da pena ABSTRATAMENTE
cominada ao ilícito pela lei nos termos do artigo 97,
parágrafo único, e 109 do CP” (RT 680/355).
A este respeito, vide JULIO FABRINI MIRABETE,
Execução Penal, Atlas, 1993, p. 417.

2.15 O Prazo Contado Para Fins de Livramento

Condicional
Distinção crime cometido antes e crime cometido depois
– o prazo não é contado se na vigência do benefício o
acusado vem a cometer o crime. Se o delito é praticado
antes da concessão do livramento condicional o prazo em
que o acusado está em liberdade é contado.

2.16 Anotação de Antecedentes em Folha Criminal

Reabilitação.

401
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FOLHA
DE ANTECEDENTES. CANCELAMENTO DE
REGISTRO. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DO STJ. RECURSO
PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça
firmou o entendimento no sentido de que, por
analogia aos termos do art. 748 do Código de
Processo Penal, devem ser excluídos dos
terminais dos Institutos de Identificação Criminal
os dados relativos a inquéritos arquivados, a ações
penais trancadas, a processos em que tenha
ocorrido a reabilitação do condenado e a
absolvições por sentença penal transitada em
julgado ou, ainda, que tenha sido reconhecida a
extinção da punibilidade do acusado decorrente da
prescrição da pretensão punitiva do Estado. 2.
Recurso provido para que sejam canceladas as
anotações realizadas pelo Instituto de
Identificação Ricardo Glumbenton-IIRGD
relativas ao Processo-Crime 240/92, em que
ocorreu o trancamento da Ação Penal nº 240/05.
(Superior Tribunal de Justiça STJ; RMS 24.099;
Proc. 2007/0098329-6; SP; Quinta Turma; Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg. 08/05/2008;
DJE 23/06/2008) CPP, art. 748

402
 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
FOLHA DE ANTECEDENTES.
CANCELAMENTO DE REGISTRO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE
TRIBUNAL. RECURSO PROVIDO. 1. Este
Tribunal firmou o entendimento no sentido de
que, por analogia aos termos do art. 748 do
Código de Processo Penal, devem ser excluídos
dos terminais dos Institutos de Identificação
Criminal os dados relativos a processos em que
tenha ocorrido a extinção da punibilidade do
acusado decorrente da prescrição da pretensão
punitiva do Estado. 2. Recurso provido para que
sejam canceladas as anotações realizadas pelo
Instituto de Identificação Criminal-IIRGD
relativas ao Processo-Crime 403/92, em que
ocorreu a extinção da punibilidade do recorrente.
(Superior Tribunal de Justiça STJ; RMS 13.156;
Proc. 2001/0070432-0; SP; Quinta Turma; Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg. 08/05/2008;
DJE 23/06/2008)

3 - Alterações na Lei de Execução Penal e Crimes

Hediondos
No dia 28 de março de 2007, foram sancionadas duas leis
que alteraram aspectos da Lei de Execução Penal, e também
aspectos da Lei 8.072/90 que trata da Lei de Crimes

403
Hediondos. Com o objetivo de facilitar o estudo, bem como
visualizar as alterações as alterações são apresentadas no
texto original com o comentário dos autores abaixo de cada
modificação.
O art. 50 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de
Execução Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte
inciso VII:

“Art. 50........................................................
......................................................................
VII– tiver em sua posse, utilizar ou fornecer
aparelho telefônico, de rádio ou similar, que
permita a comunicação com outros presos ou com o
ambiente externo.

Comentário: A lei 11.466 de 28 de março de 2007,

considera falta grave a ser aplicada ao detento que estiver
portando, possuindo, utilizando ou fornecendo aparelho
celular ou qualquer outro tipo de aparelho telefônico dentro
do estabelecimento prisional. Durante o cumprimento da
pena privativa de liberdade, a Lei de Execução Penal define
uma série de normas inerentes ao cumprimento da pena,
inerentes à manutenção e preservação da disciplina dentro
do regime prisional, impondo sanções e recompensas
sempre tendo em conta o seu comportamento. Tendo em
vista este princípio, o uso de aparelho celular pelo detento
pode ocasionar a aplicação ao infrator de uma sanção
disciplinar que pode ser advertência verbal, repreensão, a

404
suspensão ou restrição de direitos de visita, isolamento na
própria cela ou em local adequado), não se podendo aplicar
tal sanção isoladamente, sendo necessário para aplicação
desta sanção, um processo administrativo disciplinar,
garantindo ao detento o direito a ampla defesa e ao
contraditório. Este procedimento poderá ser revisto pela
autoridade judiciária (Juiz da Vara das Execuções
Criminais), naquilo que se revele em afronta aos direitos dos
acusados.
Apenas a título de esclarecimento a prática de falta grave
previstas no artigo 50 e 51 da Lei de Execução Penal pode
redundar a aplicação de advertência verbal, repreensão ou
restrição de direitos, isolamento na própria cela ou em cela
distinta, podendo ser aplicada pelo Diretor do próprio
estabelecimento prisional ou pelo Conselho Disciplinar.
Deve se levada em conta a pessoa do condenado, a
circunstância do fato e as consequências da falta disciplinar.
Para aplicação desta sanção necessário se faz a instauração
de processo administrativo disciplinar, assegurando ao
infrator o amplo direito de defesa, e a decisão proferida
deverá ser motivada sob pena de nulidade. Há
entendimentos de que havendo excesso na aplicação da
sanção pode o prejudicado impetrar o mandado de
segurança ou o habeas corpus.
Também prevê a Lei de Execução Penal uma medida
cautelar preparatória antes da aplicação da sanção
disciplinar que é o isolamento preventivo do sentenciado
pelo prazo máximo de dez dias, desde que o fato tenha

405
violado o interesse da disciplina e desde que necessário o
isolamento para apuração do fato, caso o sentenciado venha
a interferir na coleta da prova, descontando-se este tempo da
sanção aplicada de forma definitiva.
Deve ser lembrado que a prática de falta grave pelo detento
leva a perda dos dias remidos (trabalhados), por força do
artigo 50 a 52 da Lei de Execuções Penais. Além disso,
pode a falta grave ser considerada para fins e efeitos de
concessão, pelo Diretor do Presídio, do atestado de bom
comportamento carcerário, fazendo consignar tal fato, sendo
obstáculo a concessão de progressão de regimes ou do
livramento condicional.
Trata-se evidentemente de novatio legis in pejus
incriminadora e assim sendo sua aplicabilidade fica restrita
aos fatos praticados posteriormente à sua vigência, não
retroagindo. Para os fatos anteriores (posse de aparelho
celular em Presídio) antes da edição desta Lei, aplica-se o
entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça
que a posse de aparelho celular em Presídio não constitui
falta grave tendo em vista a ausência de previsão legal a
respeito, aplicando a máxima do nullum crimen nulla poena
sine lege. Vide a este respeito o voto do ministro Gilson
Dipp do Superior Tribunal de Justiça proferido no
julgamento de um habeas corpus (HC 45278) em favor de
Celso Aparecido dos Santos.
O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 –
Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art.
319-A:

406
 “Art. 319-A.  Deixar o Diretor de Penitenciária
e/ou agente público, de cumprir seu dever de
vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de
rádio ou similar, que permita a comunicação
com outros presos ou com o ambiente externo.
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.”

Comentário: trata-se de crime próprio (uma vez que

somente pode ser praticado pelo Diretor de Presídio ou
agente público). É um crime contra a Administração da
Justiça, sendo crime omissivo puro (que se perfaz com a
simples abstenção da realização do ato, independente de
ocorrência do resultado) e somente punido a título de dolo.
Tem sua consumação aperfeiçoada quando o agente público
ou o Diretor do Presídio tem conhecimento de que o detento
possui o parelho celular, e diante desta situação deixa de
coibir tal comportamento. Tem pena cominada de detenção
de até um ano, permitindo a suspensão condicional do
processo e tem sua competência fixada junto ao Juizado
Especial Criminal, permitindo a transação penal. Este crime
visa proteger a Administração Pública. Deve ser consignado
que este crime não admite a tentativa, uma vez que se trata
de crime omissivo puro (ou pratica o ato ou não),
permitindo o concurso de agentes. Trata-se de crime
apurado mediante ação penal pública condicionada. Trata-
se de novatio legis incriminadora, razão pela qual, somente
tendo aplicabilidade aos crimes praticados posteriormente à
sua vigência, não atingindo fatos anteriores à edição da Lei.

407
3.1 - Alterações na Lei de Crimes Hediondos quanto a
Execução da Pena (Lei 11.464 de 28 de março de
2007)
O art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990,
passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo são insuscetíveis de:
...
II –fiança. (Inciso com redação determinada pela
Lei 11.464/07)

Comentário: A nova lei suprimiu (retirou) da Lei 8.072/90

a expressão liberdade provisória, levando o interprete da lei
a concluir que a nova lei apenas e tão somente permite a
concessão de fiança. Assim, com a nova lei, permite-se aos
acusados de crimes hediondos postularem o direito de
requerer ao Juízo a liberdade provisória sem fiança,
demonstrando a sua primariedade, seus bons antecedentes, a
residência fixa e o emprego lícito. Deve ser argumentado
que, pela nova lei, o acusado por crimes hediondos poderá
responder ao processo em liberdade, desde que não estejam
presentes no caso concreto os requisitos da sua custódia
preventiva (CPP, art. 312 do CPP). Como se trata de lei
nova mais benéfica, referido benefício pode ser requerido a
acusados de crimes hediondos praticados antes do advento

408
da nova lei, uma vez que a lei nova mais benéfica retroage
em favor dos acusados.

§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será

cumprida inicialmente em regime fechado

Comentário: A nova lei retirou do texto da Lei 8.072/90

a expressão integralmente substituindo por inicialmente.
Tal alteração, doravante, possibilita aos condenados por
crimes hediondos começarem a cumprir a sua pena em
regime fechado, e possuindo bom comportamento
carcerário, requererem o regime semiaberto e o regime
aberto, conforme foi autorizado no parágrafo subsequente.
Retira-se da lei de crimes hediondos a obrigatoriedade de
cumprirem toda a pena em regime fechado,
impossibilitando a progressão de regimes. O mandamento
legal prestigia a orientação do Supremo Tribunal Federal
que julgou inconstitucional o artigo 2º. da Lei 8.072/90,
quando do julgamento do Habeas Corpus (HC) 82959.
Naquela oportunidade, os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, por seis votos a cinco, os ministros do Supremo
decidiram que é inconstitucional o parágrafo 1º do artigo 2º
da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) que proíbe a
progressão de regime para condenados por crimes
hediondos. Os ministros Marco Aurélio, Carlos Ayres
Britto, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Eros Grau e
Sepúlveda Pertence votaram pela inconstitucionalidade da
proibição da progressão de regime de cumprimento de

409
pena. Entretanto os ministros Carlos Velloso, Joaquim
Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim
divergiram deste entendimento e votaram pela
constitucionalidade da proibição da progressão de regime de
cumprimento de pena. Em razão desta decisão, entendemos
que foi realizada a alteração na Lei.

“§ 2o  A progressão de regime, no caso dos

condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-
se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da
pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três
quintos), se reincidente.”

Comentário: Em decorrência da alteração do parágrafo

anterior, foi deferida aos praticantes de crimes hediondos a
possibilidade de requererem a progressão de regimes.
Devemos lembrar que nos demais crimes, o acusado pode
solicitar a sua transferência para o regime mesmo grave (do
fechado para o semiaberto e do semiaberto para o regime
aberto) quando tiver cumprido mais de 1/6 (um sexto) da
pena e desde que tenha bom comportamento carcerário. A
nova lei dividiu o sistema de progressividade do
cumprimento da pena em dois grandes grupos: a) acusados
de crimes que não sejam hediondos (mais de um sexto da
pena); b) acusados de crimes hediondos (2/5 dois quintos da
pena – primários – 40% da condenação; e 3/5 três quintos
da pena – 60% da condenação se reincidentes). Trata-se
de novatio legis in melius (lexmitior), razão pela qual tem

410
aplicabilidade aos processos e fatos praticados antes da
vigência aos fatos posteriores a sua vigência.

“§ 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz

decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar
em liberdade.”

Comentário: Em regra se o acusado estiver em liberdade e

não estiverem presentes os requisitos para a decretação de
sua prisão preventiva, em obediência ao princípio
constitucional da inocência, poderá recorrer em liberdade.
Se preso estiver, e a situação que determinou sua custódia
ainda permanecer (flagrante, preventiva) deverá aguarda
preso o desfecho de seu recurso. Nada obsta ao condenado
por crime hediondo, sem sentença passada em julgado,
requerer ao juiz o direito de aguardar o julgamento de seu
recurso em liberdade, argumentando em seu favor o
princípio constitucional da presunção de inocência,
demonstrando a sua primariedade e seus bons antecedentes,
e principalmente não estarem presentes os requisitos
autorizadores de sua custódia cautelar. Caso haja
indeferimento pelo Juiz desta pretensão, poderá o
prejudicado manejar habeas corpus junto ao Tribunal para
obter tal benefício.

§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei

no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes
previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta)

411
 dias, prorrogável por igual período em caso de
extrema e comprovada necessidade.” (NR)

Comentário: Neste caso, em se tratando de crime grave o

prazo da prisão temporária será de cinco dias, conforme
dispõe a Lei 7960/89. Em se tratando de crimes hediondos,
desde que presentes os requisitos para a decretação da prisão
temporária (imprescindibilidade para as investigações e
desde que o acusado não possua residência fixa e se recuse
a fornecer dados sobre a sua investigação), em se tratando
de crimes hediondos o prazo de duração da prisão
temporária será de 30(trinta) dias, podendo ser prorrogado,
por uma única vez, por igual prazo, por decisão
fundamentada do Juiz.

412
DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

Compete conciliação, julgamento e execução das infrações penais de

menor potencial ofensivo. As denominadas Infrações Penais de
Menor Potencial Ofensivo: consideram-se como infrações penais de
menor potencial ofensivo AS CONTRAVENÇÕES PENAIS e os
CRIMES CUJA PENA MÁXIMA NÃO EXCEDA A DOIS
ANOS.

O Juizado Especial Criminal tem como objetivo Primordial desde já

evitar a aplicação de penas de reclusão, prestigiando a REPARAÇÃO
DE DANOS, A APLICAÇÃO DE PENAS ALTERNATIVAS E A
MULTA.

A competência é determinada pelo lugar onde foi cometida a infração

penal. As audiências e os termos poderão ser realizados em qualquer
dia da semana e no horário noturno.

A citação será sempre feita de forma pessoal no próprio Juizado ou

por mandado.

Nos juizados inexiste o Instituto da Revelia: nos Juizados Especiais

Criminais não se suspende o processo, não encontrado o acusado, os
autos são enviados para o Juízo Comum.

413
Nos Juizados devem sempre ser intimados a VÍTIMA e o ACUSADO,
valendo constar que o advogado é presença indispensável nos
Juizados.

Na fase preliminar, tratando-se de infrações penais de menor potencial

ofensivo, o Delegado de Polícia não elabora inquérito policial. De
outro lado, está ele obrigado a elaborar um TERMO
CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA (T.C.O) que deve ser
enviado ao Fórum, com o autor, a vítima e os exames periciais
necessários.

Também nos Juizados Especiais Criminais como já fora tratado

anteriormente nesta obra, não haverá prisão em flagrante e também
não será exigida fiança, visto que o autor do fato que após a lavratura
do Termo Circunstanciado de Ocorrência se comprometer a
comparecer espontâneamente no Juizado, contra ele NÃO SERÁ
LAVRADO AUTO DE PRISÃO EM FLGARANTE E NEM
SERÁ EXIGIDA DELE FIANÇA.

DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR:

Elaborado o termo circunstanciado de ocorrência, as partes deverão

ser encaminhadas ao Juizado, onde será realizada uma audiência,
denominada de AUDIÊNCIA PRELIMINAR, onde deverão estar
presentes:

414
Representante do Ministério Público;
Autor do fato;
A vítima, se possível, o seu representante legal;
Os advogados representando as partes.

O juiz deverá esclarecer sobre a possibilidade da composição dos

danos e da aceitação pelo acusado, da proposta de aplicação de pena
imediata de pena não privativa de liberdade.

COMPOSIÇÃO DOS DANOS: havendo acordo e consenso entre as

partes, referentes ao pagamento dos danos sofridos pela vítima, esta
composição será reduzida a escrito e deverá ser HOMOLOGADA
pelo juiz estando as partes de acordo, sendo considerada como
SENTENÇA IRRECORRÍVEL, tendo eficácia de título executivo,
que poderá ser executada no JUÍZO CÍVEL.

Tratando-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA, a

homologação do acordo retira da vítima o direito de representar contra
o autor do fato. Neste sentido anote-se: RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO. LESÕES CORPORAIS LEVES. ART. 129, CAPUT, DO
CP. PERTURBAÇÃO DO TRABALHO ALHEIOS. ART. 42, INC. I,
DA LCP. COMPOSIÇÃO CIVIL ENTRE AS PARTES.
RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1 - O
recurso não mereceria sequer ser conhecido porque irrecorrível a

415
decisão que homologa o acordo firmado entre as partes, e que implica
na renúncia ao direito de queixa ou de representação, consoante dispõe
o parágrafo único do art. 74 da Lei 9.099/95. 2 - A ação penal relativa
ao delito de lesões corporais leves é condicionada à representação da
vítima. Tendo havido retratação da representação em juízo em razão
de composição civil acordada judicialmente, e antes da prolação da
sentença, incabível o prosseguimento do feito. No âmbito dos
Juizados Especiais, cujo objetivo maior é a pacificação social, deve
ser mitigada a aplicação do princípio da obrigatoriedade da ação
penal, prevalecendo a vontade da vítima de colocar fim ao
conflito. 3 - Por fim, não se verifica que a conduta do recorrido
Zion, vítima do crime de lesões corporais, tenha se subsumido no
tipo contravencional a ele imputado, de molde a inviabilizar o
acordo realizado e que cumpriu com a finalidade maior do
Juizado. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Crime nº 71004417572,
Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Cíveis e
Criminais/RS, Rel. Cristina Pereira Gonzales. j. 02.09.2013, DJ
04.09.2013).

CRIMES DE LESÕES CORPORAIS LEVES E LESÕES

CORPORAIS CULPOSAS: houve inovação da lei que transformou
o crime antes apurado através de ação penal pública incondicionada
em ação penal pública condicionada, HAVENDO SUBSTANCIAL
MUDANÇA TAMBÉM NO PRAZO DECADENCIAL QUE
PASSA A SER DE TRINTA DIAS. Nossa abalizada doutrina
ensina que a representação para as lesões corporais leves e culposas,

416
passa a ser condição de procedibilidade: “Segundo o art. 88,
dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de
lesão corporal leve e lesão corporal culposa, além das hipóteses onde
já se a exige previstas no Código Penal e na legislação especial. Até
então, essa era uma situação em que a ação penal era pública
incondicionada, isto é, não dependente de representação, de modo
que a exigência beneficia o autor do fato, refletindo na própria
punibilidade. A regra, portanto, de índole material retroage à data do
fato e se aplica aos processos pendentes, como direito subjetivo
público do infrator. Que dizer, feitos criminais em andamento perante
a Justiça Federal que tenham por objeto lesões culposas ou dolosas
leves com pena mínima igual ou inferior a um ano terão de se
conformar à nova exigência, suspendendo-se sua tramitação e
intimando-se a vítima ou ofendido para a iniciativa.
Essa providência deve dar-se tanto em primeiro grau como em
segundo ou mesmo na instância especial, originária ou não.
Quando se cuidar de hipótese acontecida após a vigência da lei nova,
a representação funciona como condição de procedibilidade natural,
mas quando o processo estiver em andamento (exceto nos casos
transitados em julgado, pois aqui do mesmo modo se deve fazer a
ressalva(49)) a inovação importa numa condição ulterior de
procedibilidade ou condição de prosseguibilidade, daí por que a
própria lei, no art. 91, confere, para esse último caso, prazo de 30
dias sob pena de decadência234.
234
A LEI Nº 9.099/95 E A JUSTIÇA FEDERAL - ASPECTOS CRIMINAIS
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO- Juiz do TRF da 4ª RegiãoArtigo
doutrinário publicado em Coletânea Doutrinária, outubro de 1999.

417
PROCEDIMENTO DA LEI 9.099/95:

Para o encerramento do processo, é facultado ao Promotor de Justiça

fazer a PROPOSTA INICIAL que consiste na imediata aplicação de
pena não restritiva de direitos ou multa. Quando o crime for punido
unicamente a pena de multa, o juiz pode reduzir a pena pecuniária até
a metade.
Não será admitida a proposta para transação penal quando:

a) Ter sido o beneficiário anteriormente condenado a pena privativa

de liberdade, por sentença transitada em julgado (reincidente);

b) Ter sido o infrator beneficiado anteriormente no prazo de 05

(cinco) anos pela aplicação de pena restritiva de direitos ou de
multa;

c) quando suas condições psiquico sociais, seus antecedentes, sua

conduta e sua personalidade demonstrarem a insuficiência da
sanção para reprimenda social.

ACEITAÇÃO DA PROPOSTA:

É necessária a proposta do Ministério Público e sua aceitação pelo

acusado e seu defensor.

418
REINCIDÊNCIA: a aplicação da pena restritiva de direitos e de
multa não gera reincidência. É REGISTRADA APENAS PARA
EFEITO DE NÃO SER MAIS APLICADO O BENEFÍCIO
PELO PRAZO DE CINCO ANOS. Não há que se falar em
reincidência quando da aceitação da proposta, visto que a decisão que
aplica a transação penal, não se trata de sentença penal condenatória.

RECURSO: da sentença que homologa a proposta, cabe o

RECURSO DE APELAÇÃO, no prazo de DEZ DIAS.

VANTAGENS: não constará da Certidão de Antecedentes, não gera

reincidência e não tem efeito civil algum.

PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO DOS JUIZADOS

ESPECIAIS:

Não havendo proposta ou ela não aceita a DENÚNCIA FEITA

PELO MINISTÉRIO PÚBLICO É ORAL;

O inquérito policial é dispensável, bastando o Termo Circunstanciado

de Ocorrência;

BOLETIM MÉDICO SUPRE O EXAME OFICIAL;

419
Devidamente citado, o infrator recebe cópia da denúncia oral, e já sai
ciente da designação da Audiência de Instrução e Julgamento, onde
poderá trazer as suas testemunhas. ESTE REQUERIMENTO DE
TESTEMUNHAS DE DEFESA DEVE SER FEITO NO PRAZO
DE ATÉ CINCO DIAS DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO,
DEBATES E JULGAMENTO.

INTIMAÇÕES: podem ser feitas por carta com aviso de recebimento

(AR) ou por meio de mandado através de Oficial de Justiça.

DA AUDIÊNCIA:

O juiz dá a palavra ao defensor do acusado para se manifestar

sobre a denúncia;

Decide o magistrado se recebe ou não a denúncia;

Passa a inquirir as testemunhas de acusação e defesa;

Inquire o acusado por último;

Palavra as partes;

Prolação de decisão.

420
RECURSO: o recurso cabível para as decisões do Juizado é o recurso
de apelação, com uma ressalva, tanto a peça de interposição como as
razões recursais devem ser apresentadas no prazo de 10 (dez) dias.
Prazo contado da data da realização de audiência. Cabe apelação
também da decisão que rejeita a denuncia ou a queixa crime em sede
de Juizados Especiais Criminais.

O recurso é enviado para o Colegiado, na sua inexistência os autos

irão para o Tribunal de Justiça235.

DA SUSPENSÃO DO PROCESSO:

Nos crimes em que a PENA MÍNIMA cominada ao delito for

IGUAL OU INFERIOR A UM ANO, o juiz pode:

SUSPENDER O PROCESSO PELO PRAZO DE 02 A 04 ANOS;

235
APELAÇÃO. PROCESSUAL PENAL. LESÃO CORPORAL SIMPLES (ART.
129, CAPUT, DO CP). CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO.
CONDENAÇÃO POR JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. COMPETÊNCIA
PARA CONHECIMENTO DO RECURSO. TURMAS RECURSAIS DOS
JUIZADOS ESPECIAIS. 1 - Enquanto integrante do Tribunal de Justiça como
Órgão de segunda instância, falece de competência a Turma Criminal para
conhecimento do recurso de apelação interposto em face de condenação por crime
de menor potencial ofensivo, como o é a lesão corporal simples (art. 129, caput, do
CP). 2 - À luz do art. 61 c/c art. 82, caput, ambos da Lei nº 9.099/1995, bem como a
teor do art. 13, inciso I, alínea "c", c/c art. 34, ambos do Regimento Interno das
Turmas Recursais dos Juizados Especiais do Distrito Federal, compete a essas
Turmas conhecer em segundo grau dos recursos relativos aos crimes de menor
potencial ofensivo, notadamente, como no caso, da apelação criminal em face de
condenação firmada por Juizado Especial Criminal. 3 - Declinada a competência
para uma das Turmas Recursais. (Apelação Criminal nº 20120810003414 (923964),
2ª Turma Criminal do TJDFT, Rel. César Laboissiere Loyola. j. 25.02.2016, DJe
07.03.2016).

421
DESDE QUE O ACUSADO NÃO ESTEJA SENDO
PROCESSADO POR OUTRO CRIME, OU TENHA SIDO
CONDENADO POR OUTRO DELITO,

Desde que estejam previstos os requisitos do sursis;

A suspensão condicional no processo não cabe em crime continuado,

eis que há o acréscimo do artigo 71 do Código Penal, o que inviabiliza
a aplicação da suspensão condicional do processo. Neste diapasão
observe-se: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA O
SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. FALSA IDENTIDADE
ATRIBUÍDA A TERCEIROS. REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DE
CÂMBIO. ART. 21 DA LEI Nº 7.492/86. SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO INADMISSÍVEL. AUTORIA E
MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADAS. 1. "Não se
admite a suspensão condicional do processo por crime continuado,
se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento
mínimo de um sexto for superior a um ano" (Súmula nº 723, STF).
Ademais, a suspensão condicional não pode ser imposta pelo Poder
Judiciário. 2. O delito encontra-se devidamente caracterizado,
havendo perfeita descrição tanto de sua materialidade como de sua
autoria, na sentença atacada. 3. Redução da pena, eis que fixada a
pena-base em patamar excessivo. 4. A pena, assim, de dois anos e
quatro meses de detenção exclui a ocorrência de prescrição retroativa,
diante de fatos ocorridos em 1997 e dos termos interruptivos, em

422
10.09.2002 (recebimento da denúncia) e 31.10.2003 (sentença
condenatória). 5. Apelação conhecida e parcialmente provida.
(Apelação Criminal nº 4074/RJ (1999.51.01.049184-8), 3ª Turma
Especial do TRF da 2ª Região, Rel. Juiz José Antônio Neiva. j.
14.12.2004, unânime, DJU 25.02.2005). Referência Legislativa: Leg.
Fed. Súmula nº 723 do STF

É um ato bilateral que exige a aceitação do acusado e de seu defensor;

CONDIÇÕES OBRIGATÓRIAS:

Reparar o dano;
Proibição de frequentar determinados lugares;
Proibição de ausentar-se da comarca onde reside;
Comparecimento mensal a juízo para comprovar as suas
atividades.

CONDIÇÕES FACULTTIVAS: além das obrigatórias pode o juiz

impor ao beneficário outras condições necessárias a sua readaptação
social.

REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA: revoga-se obrigatoriamente o

benefício se o acusado NÃO REPARAR O DANO OU NO CURSO
DO BENEFÍCIO VIER A SER PROCESSADO POR NOVO
CRIME.

423
REVOGAÇÃO FACULTATIVA: se no curso do processo vier a ser
processado por CONTRAVENÇAÕ PENAL ou descumprir
qualquer das outras condições impostas.

Cumprida a suspensão sem nenhuma alteração ou descumprimento de

qualquer das condições impostas, EXTINGUE-SE A
PUNIBILIDADE DO AGENTE.

A PRESCRIÇÃO NÃO CORRE NO PERÍODO DA SUSPENSÃO.

Se houver recusa do beneficiário e este não aceitar a proposta o

processo segue seu curso normal.

Muito embora a lei mencione que o presente benefício não se aplique

aos feitos em andamento, a doutrina e a jurisprudência são uniformes
no sentido que o benefício se estende a estes feitos, uma vez que a lei
processual benéfica retroage sempre em benefício do acusado.

OBSERVAÇÃO SOBRE A LESÃO CORPORAL LEVE E

CULPOSA:

Estes delitos sofreram modificação substancial no seu procedimento e

na ação penal, que passaram a ser apurados mediante ação penal
pública condicionada que exige para a validade do ato, a
REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA.

424
A vítima para ver processado seu ofensor deve representar a
Autoridade sua vontade, tendo para isso prazo decadencial de trinta
dias.

Deve ser intimada para exercer a sua vontade. Ficando silente ou não
representando extingue-se a punibilidade do agente.

EXECUÇÃO DA PENA:

È feita no próprio Juizado Especial Criminal. Tratando-se de pena de

multa, o acusado pagando valor extingue a sua punibilidade. Não o
fazendo, permite-se ao Estado promover a inscrição da multa na
dívida ativa, podendo executar o acusado através da Execução Fiscal.
Importante se dizer que o não pagamento não gera a cassação do
benefício, mesmo porque se trata de SENTENÇA
HOMOLOGATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO, podendo
apenas o Estado receber o seu crédito através da ação executória, não
podendo o ente estatal ou mesmo o ofendido requerer o
prosseguimento do feito.

425
 BIBLIOGRAFIA

Bibliografia
ABREU, Florêncio.Comentários ao Código de Processo Penal. v. 5. Rio de
Janeiro: Forense, 1945.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte geral. 4 ed, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
BORGES DA COSTA. Comentários ao Código de Processo Penal 3 ed, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
CÂMARA LEAL, Antônio Luiz. Comentários ao Código de Processo Penal
Brasileiro. v. 1. São Paulo: Freitas Bastos, 1942.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
CARNELUTTI, Francesco. Direito Processual Civil e Penal. Volume I e II.
Campinas: Peritas Editora e Distribuidora Ltda, 2001.
COSTA Jr. José. Comentários ao Código Penal. v. 1, 1a ed. São Paulo: Saraiva,
1986.
DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. Atualizado e ampliado por
Roberto Delmanto, 3 ed. São Paulo: Edição Renovar, 1991.
DEMERCIAN, Paulo Henrique e MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal.
São Paulo: Atlas, 1999.
ESPÍNDOLA Fo, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado.
Campinas: Bookselleer Editora e Distribuidora, 2000.
FARIA, Bento. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Record e Jacinto,
1960.
FERREIRA, Manoel Cavaleiro. Lições de Direito Penal: A Lei Penal e a Teoria
do Crime no Código Penal de 1.982. v. I. 2 ed. Editorial Verbo: Lisboa, 1986.
FIGUEIRA Jr.; DIAS, Joel e RIBEIRO LOPES, Maurício Antônio. Comentários
sobre a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995.
FRANCO, Alberto Silva e outros. Código Penal e sua interpretação
jurisprudencial. 5 ed. revista e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1995.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: 1.995.
GRECO Fo., Vicente. Manual de Processo Penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva,
1999.
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antônio e GOMES, Luiz Flávio Gomes.
Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Revista dos tribunais, 1995.
GRINNOVER, Ada Pelegrini. A Reforma do Código de Processo Penal in Farol
Jurídico. São Paulo: Consulex, 1998.
____________. Eficácia e autoridade da sentença penal. São Paulo: Revista
dos Tribunais
____________. Juizados Especiais Criminais. 3a. Edição. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997.
HENTZ, Luiz Antonio Soares.Indenização do Erro Judiciário. São Paulo: Leud,
1995.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 5 ed. v. I, tomo II. Rio de
Janeiro: Forense, 1994.

426
JESUS, Damásio Evangelista. Código Penal Anotado. 5 ed., ampliada e
atualizada. São Paulo: Saraiva, 1995.
____________. Código de Processo Penal Anotado. 16 ed. São Paulo: Saraiva,
1999.
____________. Direito Penal: Parte Geral. v. I, 19 ed. Revista e Atualizada.
São Paulo: Saraiva, 1991.
____________. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. 3 ed. São
Paulo: Saraiva, 1996.
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. 3. 2
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1970.
MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. 4 ed. São Paulo: Atlas,
1996.
______________,. Manual de Direito Penal. v. I. 6 ed. São Paulo: Atlas, 1991.
______________,. Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Atlas, 1997.
______________,. Processo Penal. 7 ed. São Paulo: Atlas, 1997.
MIRANDA, Pontes. Tratado das Ações. v. 5. Campinas: Bookseller, 1998.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Brasileiro: Da
Responsabilidade Civil. v. 7 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1986.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002.
MOSSIN Fo., Heráclito. Curso Completo de Processo Penal. São Paulo: Atlas,
1999.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal. 11 ed. São
Paulo: Saraiva, 2000.
NORONHA, Edgar de Magalhães. Direito Penal. v.I. 6 ed. São Paulo: Saraiva,
1999.
______________,. Curso de Direito Processual Penal. 25 ed. São Paulo:
Saraiva, 1997.
OLIVEIRA, Juarez. Código Penal: Legislação Brasileira. 35 ed.. São Paulo:
Saraiva, 1997.
______________,. Código de Processo Penal: Legislação Brasileira. 31 ed, São
Paulo: Saraiva, 1992.
PACELLI, Eugênio de Oliveira. Curso de Processo Penal. Belo Horizont: Del
Rey, 2002.
____________,. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
PEREIRA, José Ruy Borges. Tribunal do Júri- Crimes dolosos contra a vida. 1
ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
SALLES JÚNIOR, Romeu de Almeida. Código Penal Interpretado. 1 ed, São
Paulo: Saraiva, 1996.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. v. 3.
São Paulo: Saraiva, 1994.
SEGURADO, Milton Duarte. Introdução ao Estudo do Direito. 1 ed. Campinas:
Julex, 1979.
__________.Direito Penal: Parte Geral. v. I, 19 ed. Revista e Atualizada.
São Paulo: Saraiva
TELES, Ney Moura. Direito Penal. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1998.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 4 ed. São
Paulo: Saraiva, 1991.

427
TOURINHO Fo, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. v.
I, 1 ed. São Paulo: Saraiva.
______________. Processo Penal. v. II, 20 ed. São Paulo: Saraiva, 1998
______________. Manual de Processo Penal. 1 ed. São Paulo: Saraiva. 2001
TORNAGUI, Hélio. Curso de Processo Penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1989.
VILLAS BOAS, Marco Antônio. Processo Penal Completo. São Paulo: Saraiva.
1991.

428