Manual de

Processo Penal
volume único
Renato
Brasileiro
de Lima

9ª revista
atualizada
edição ampliada

2021
 TÍTULO 1 • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
TÍTULO
1
NOÇÕES
INTRODUTÓRIAS
1. INTRODUÇÃO
Quando o Estado, por intermédio do Poder Le-
gislativo, elabora as leis penais, cominando sanções
àqueles que vierem a praticar a conduta delituosa,
surge para ele o direito de punir os infratores num
plano abstrato, genérico e impessoal, e, para o par-
ticular, o dever de se abster de praticar a infração
penal. A partir do momento em que alguém pratica a
conduta delituosa prevista no tipo penal, este direito
de punir desce do plano abstrato e se transforma no
ius puniendi in concreto.
Surge, então, a pretensão punitiva, a ser com-
preendida como o poder do Estado de exigir de
quem comete um delito a submissão à sanção pe-
nal. Através da pretensão punitiva, o Estado procura
tornar efetivo o ius puniendi, exigindo do autor do
delito, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal,
o cumprimento dessa obrigação, que consiste em
sofrer as consequências do crime e se concretiza no
dever de abster-se ele de qualquer resistência contra
os órgãos estatais a que cumpre executar a pena.
Todavia, esta pretensão punitiva não pode ser
voluntariamente resolvida sem um processo, não po-
dendo nem o Estado impor a sanção penal, nem o
infrator sujeitar-se à pena. Em outras palavras, essa
pretensão já nasce insatisfeita. Afinal, o Direito Penal
não é um direito de coação direta. Apesar de o Esta-
do ser o titular do direito de punir, não se admite a
imposição imediata da sanção sem que haja um pro-
cesso regular, assegurando-se, assim, a aplicação da
lei penal ao caso concreto, consoante as formalidades
prescritas em lei, e sempre por meio dos órgãos ju-
risdicionais (nulla poena sine judicio). Aliás, até mes-
mo nas hipóteses de infrações de menor potencial
ofensivo, em que se admite a transação penal, com a
imediata aplicação de penas restritivas de direitos ou
multas, não se trata de imposição direta de pena. Uti-
liza-se, na verdade, de forma distinta da tradicional
para a resolução da causa, sendo admitida a solu-
ção consensual em infrações de menor gravidade,
mediante supervisão jurisdicional, privilegiando-se,
assim, a vontade das partes e, principalmente, do
autor do fato que pretende evitar os dissabores do
processo e o risco da condenação.
É exatamente daí que sobressai a importância
do processo penal, pois este funciona como o ins-
trumento do qual se vale o Estado para a imposição
de sanção penal ao possível autor do fato delituoso.
Mas o Estado não pode punir de qualquer ma-
neira. Com efeito, considerando-se que, da aplicação
do direito penal pode resultar a privação da liberdade
de locomoção do agente, entre outras penas, não se
pode descurar do necessário e indispensável respeito
a direitos e liberdades individuais que tão caro cus-
taram para serem reconhecidos e que, em verdade,
condicionam a legitimidade da atuação do próprio
aparato estatal em um Estado Democrático de Direi-
to. Na medida em que a liberdade de locomoção do
cidadão funciona como um dos dogmas do Estado
de Direito, é intuitivo que a própria Constituição
Federal estabeleça regras de observância obrigatória
em um processo penal. É a boa (ou má) aplicação
desses direitos e garantias que permite, assim, avaliar
a real observância dos elementos materiais do Estado
de Direito e distinguir a civilização da barbárie.
De fato, como adverte Norberto Bobbio, a pro-
teção do cidadão no âmbito dos processos estatais é
justamente o que diferencia um regime democrático
daquele de índole totalitária. Na dicção do autor, “a
diferença fundamental entre as duas formas anti-
téticas de regime político, entre a democracia e a
ditadura, está no fato de que somente num regime
democrático as relações de mera força que subsistem,
e não podem deixar de subsistir onde não existe Es-
tado ou existe um Estado despótico fundado sobre o
direito do mais forte, são transformadas em relações
41
 MANUAL DE PROCESSO PENAL • Renato Brasileiro de Lima
de direito, ou seja, em relações reguladas por nor-
mas gerais, certas e constantes, e, o que mais conta,
preestabelecidas, de tal forma que não podem valer
nunca retroativamente. A consequência principal
dessa transformação é que nas relações entre cida-
dãos e Estado, ou entre cidadãos entre si, o direito de
guerra fundado sobre a autotutela e sobre a máxima
‘Tem razão quem vence’ é substituído pelo direito de
paz fundado sobre a heterotutela e sobre a máxima
‘Vence quem tem razão’; e o direito público externo,
que se rege pela supremacia da força, é substituído
pelo direito público interno, inspirado no princípio
da ‘supremacia da lei’ (rule of law)”.1
É esse, pois, o grande dilema existencial do pro-
cesso penal: de um lado, o necessário e indispensá-
vel respeito aos direitos fundamentais; do outro, o
atingimento de um sistema criminal mais operante e
eficiente.2 É dentro dele que se buscará, ao longo da
presente obra, um ponto de equilíbrio no estudo do
processo penal, pois somente assim serão evitados
os extremos do hipergarantismo e de movimentos
como o do Direito Penal do Inimigo ou do Direito
Penal da Lei e da Ordem.
2. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
2.1. Sistema inquisitório
Adotado pelo Direito canônico a partir do sé-
culo XIII, o sistema inquisitório posteriormente se
propagou por toda a Europa, sendo empregado in-
clusive pelos tribunais civis até o século XVIII. Típi-
co dos sistemas ditatoriais, tem como característica
principal o fato de as funções de acusar, defender e
julgar encontrarem-se concentradas em uma única
pessoa, que assume assim as vestes de um juiz acu-
sador, chamado de juiz inquisidor.
Essa concentração de poderes nas mãos do juiz
compromete, invariavelmente, sua imparcialidade.
Afinal, o juiz que atua como acusador fica ligado
psicologicamente ao resultado da demanda, perden-
do a objetividade e a imparcialidade no julgamento.
Nesse sistema, não há falar em contraditório, o qual
1. BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. Tradução de João
Ferreira; revisão técnica Gilson César Cardoso. 4ª ed. Brasília: Editora Uni-
versidade de Brasília, 1999, p. 96-97.
2. Na linha do ensinamento de Antônio Scarance Fernandes, o vocá-
bulo eficiência aqui empregado “é usado de forma ampla, sendo afasta-
da, contudo, a ideia de eficiência medida pelo número de condenações.
Será eficiente o procedimento que, em tempo razoável, permita atingir
um resultado justo, seja possibilitando aos órgãos da persecução penal
agir para fazer atuar o direito punitivo, seja assegurando ao acusado as
garantias do processo legal”. (Sigilo no processo penal: eficiência e garan-
tismo. Coordenação Antônio Scarance Fernandes, José Raul Gavião de
Almeida, Maurício Zanoide de Moraes. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008. p. 10).
42
nem sequer seria concebível em virtude da falta de
contraposição entre acusação e defesa. Ademais, ge-
ralmente o acusado permanecia encarcerado pre-
ventivamente, sendo mantido incomunicável.
No sistema inquisitório, não existe a obriga-
toriedade de que haja uma acusação realizada por
órgão público ou pelo ofendido, sendo lícito ao
juiz desencadear o processo criminal ex officio. Na
mesma linha, o juiz inquisidor é dotado de ampla
iniciativa probatória, tendo liberdade para deter-
minar de ofício a colheita de provas, seja no curso
das investigações, seja no curso do processo penal,
independentemente de sua proposição pela acusa-
ção ou pelo acusado. A gestão das provas estava
concentrada, assim, nas mãos do juiz, que, a partir
da prova do fato e tomando como parâmetro a lei,
podia chegar à conclusão que desejasse.
Trabalha-se com a premissa de que a atividade
probatória tem por objetivo uma completa e ampla
reconstrução dos fatos, com vistas ao descobrimento
da verdade. Considera-se possível a descoberta de
uma verdade real, absoluta, por isso admite uma
ampla atividade probatória, quer em relação ao ob-
jeto do processo, quer em relação aos meios e méto-
dos para a descoberta da verdade. Dotado de amplos
poderes instrutórios, o magistrado pode proceder a
uma completa investigação do fato delituoso.
Em tal sistema, o acusado é mero objeto do
processo, não sendo considerado sujeito de direi-
tos. Na busca da verdade material, admitia-se que
o acusado fosse torturado para que uma confissão
fosse obtida. O processo inquisitivo era, em regra,
escrito e sigiloso, mas essas formas não lhe eram
essenciais. Pode se conceber o processo inquisi-
tivo com as formas orais e públicas.
Como se percebe, há uma nítida conexão en-
tre o processo penal e a natureza do Estado que o
institui. A característica fundamental do processo
inquisitório é a concentração de poderes nas mãos
do juiz, aí chamado de inquisidor, à semelhança
da reunião de poderes de administrar, legislar e
julgar nas mãos de uma única pessoa, de acordo
com o regime político do absolutismo.
Em síntese, podemos afirmar que o sistema in-
quisitório é um sistema rigoroso, secreto, que adota
ilimitadamente a tortura como meio de atingir o es-
clarecimento dos fatos e de concretizar a finalidade
do processo penal. Nele, não há falar em contradi-
tório, pois as funções de acusar, defender e julgar
estão reunidas nas mãos do juiz inquisidor, sendo o
acusado considerado mero objeto do processo, e não
sujeito de direitos. O magistrado, chamado de inqui-
sidor, era a figura do acusador e do juiz ao mesmo
 TÍTULO 1 • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
tempo, possuindo amplos poderes de investigação
e de produção de provas, seja no curso da fase in-
vestigatória, seja durante a instrução processual.3
Por essas características, fica evidente que o
processo inquisitório é incompatível com os direitos
e garantias individuais, violando os mais elementa-
res princípios processuais penais. Sem a presença de
um julgador equidistante das partes, não há falar em
imparcialidade, do que resulta evidente violação à
Constituição Federal e à própria Convenção Ameri-
cana sobre Direitos Humanos (CADH, art. 8º, nº 1).
2.2. Sistema acusatório
De maneira diversa, o sistema acusatório carac-
teriza-se pela presença de partes distintas, contra-
pondo-se acusação e defesa em igualdade de condi-
ções, e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira
equidistante e imparcial.4 Historicamente, tem como
suas características a oralidade e a publicidade, nele
se aplicando o princípio da presunção de inocência.
Logo, a regra era que o acusado permanecesse solto
durante o processo. Não obstante, em várias fases
do Direito Romano, o sistema acusatório foi escrito
e sigiloso.
Chama-se “acusatório” porque, à luz deste
sistema, ninguém poderá ser chamado a juízo
sem que haja uma acusação, por meio da qual o
fato imputado seja narrado com todas as suas cir-
cunstâncias. Daí, aliás, o porquê da existência do
próprio Ministério Público como titular da ação
penal pública. Ora, se é natural que o acusado te-
nha uma tendência a negar sua culpa e sustentar
sua inocência, se acaso não houvesse a presença
de um órgão acusador, restaria ao julgador o papel
de confrontar o acusado no processo, fulminando
sua imparcialidade. Como corolário, tem-se que
o processo penal se constitui de um actum trium
personarum, integrado por sujeitos parciais e um
imparcial – partes e juiz, respectivamente. Somente
assim será possível preservar o juiz na condição
de terceiro desinteressado em relação às partes,
estando alheio aos interesses processuais.
3. Como observa GIACOMOLLI (O devido processo penal: abordagem
conforme a CF e o Pacto de São José da Costa Rica. 3ª ed. São Paulo: Atlas,
2016. p. 90), “verifica-se um ‘donismo’ processual sem precedentes, endo
e extraprocessuais: o processo é meu, o promotor é meu, o estagiário é
meu, o servidor é meu, o carro é meu, eu sou eu, eu e eu. Então, eu posso
investigar, eu posso acusar, eu posso julgar, recorrer e executar a sanção.
Nesse modelo, confundem-se as funções dos agentes do Estado-Julgador
com os do Estado-Acusador e com os do Estado-Investigador”
4. Nesse sentido: PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade
constitucional das leis processuais penais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2005. p. 114.
Mas esta mera separação das funções de acusar
e julgar não basta para a caracterização do sistema
acusatório, porquanto a imparcialidade do magis-
trado não estará resguardada enquanto o juiz não
for estranho à atividade investigatória e instrutória.
Com efeito, de nada adianta a existência de pessoas
diversas no exercício das funções do magistrado e
do órgão estatal de acusação se, na prática, há, por
parte daquele, uma usurpação das atribuições deste,
explícita ou implicitamente, a exemplo do que ocor-
re quando o magistrado requisita a instauração de
um inquérito policial, dá início a um processo penal
de ofício (processo judicialiforme), produz provas
e decreta prisões cautelares sem requerimento das
partes, etc.
Portanto, quanto à iniciativa probatória, o juiz
não pode ser dotado do poder de determinar de
ofício a produção de provas, já que estas devem ser
fornecidas pelas partes, prevalecendo o exame di-
reto das testemunhas e do acusado. Portanto, sob
o ponto de vista probatório, aspira-se uma posição
de passividade do juiz quanto à reconstrução dos
fatos. A gestão das provas é, portanto, função das
partes, cabendo ao juiz um papel de garante das
regras do jogo, salvaguardando direitos e liberdades
fundamentais. Diversamente do sistema inquisitó-
rio, o sistema acusatório caracteriza-se por gerar um
processo de partes, em que autor e réu constroem
através do confronto a solução justa do caso penal.
Segundo Ferrajoli, são características do sis-
tema acusatório a separação rígida entre o juiz e
acusação, a paridade entre acusação e defesa, e a pu-
blicidade e a oralidade do julgamento. Lado outro,
são tipicamente próprios do sistema inquisitório a
iniciativa do juiz em campo probatório, a dispari-
dade de poderes entre acusação e defesa e o caráter
escrito e secreto da instrução.5
O sistema acusatório vigorou durante quase
toda a Antiguidade grega e romana, bem como na
Idade Média, nos domínios do direito germano. A
partir do século XIII entra em declínio, passando a
ter prevalência o sistema inquisitivo. Atualmente, o
processo penal inglês é aquele que mais se aproxima
de um sistema acusatório puro.
Pelo sistema acusatório, acolhido de forma explí-
cita pela Constituição Federal de 1988 (CF, art. 129,
inciso I), que tornou privativa do Ministério Público
a propositura da ação penal pública, a relação proces-
sual somente tem início mediante a provocação de
pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva
5. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 518.
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 MANUAL DE PROCESSO PENAL • Renato Brasileiro de Lima

(ne procedat judex ex officio), e, conquanto não retire Sistema Inquisitório Sistema Acusatório
do juiz o poder de gerenciar o processo mediante o
exercício do poder de impulso processual, impede Como se admite o princípio O princípio da verdade real
que o magistrado tome iniciativas que não se alinham da verdade real, o acusado é substituído pelo princípio
não é sujeito de direitos, da busca da verdade, deven-
com a equidistância que ele deve tomar quanto ao
sendo tratado como mero do a prova ser produzida
interesse das partes. Deve o magistrado, portanto, objeto do processo, daí por com fiel observância ao con-
abster-se de promover atos de ofício na fase investi- que se admite inclusive a tor- traditório e à ampla defesa;
gatória e na fase processual, atribuição esta que deve tura como meio de se obter a
ficar a cargo das autoridades policiais, do Ministério verdade absoluta;
Público e, no curso da instrução processual penal,
Gestão da prova: o juiz in- Gestão da prova: recai pre-
das partes. É exatamente nesse sentido, aliás, o art. quisidor é dotado de am- cipuamente sobre as partes.
3º-A do CPP, incluído pela Lei n. 13.964/19 (Pacote pla iniciativa acusatória e Na fase investigatória, o juiz
Anticrime), segundo o qual “o processo penal terá probatória, tendo liberdade só deve intervir quando pro-
estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na para determinar de ofício vocado, e desde que haja
fase de investigação e a substituição da atuação pro- a colheita de elementos in- necessidade de intervenção
batória do órgão de acusação”.6 formativos e de provas, seja judicial. Durante a instru-
no curso das investigações, ção processual, prevalece o
Como se percebe, o que efetivamente diferencia seja no curso da instrução entendimento de que o juiz
o sistema inquisitório do acusatório é a posição dos processual; tem certa iniciativa proba-
sujeitos processuais e a gestão da prova. O modelo tória, podendo determinar
acusatório reflete a posição de igualdade dos su- a produção de provas de
jeitos, cabendo exclusivamente às partes a produ- ofício, desde que o faça de
ção do material probatório e sempre observando maneira subsidiária;
os princípios do contraditório, da ampla defesa, da A concentração de poderes A separação das funções e
publicidade e do dever de motivação das decisões nas mãos do juiz e a inicia- a iniciativa probatória resi-
judiciais. Portanto, além da separação das funções tiva acusatória dela decor- dual restrita à fase judicial
de acusar, defender e julgar, o traço peculiar mais rente é incompatível com a preserva a equidistância que
garantia da imparcialidade o magistrado deve tomar
importante do sistema acusatório é que o juiz não
(CADH, art. 8º, § 1º) e com quanto ao interesse das par-
é, por excelência, o gestor da prova. o princípio do devido pro- tes, sendo compatível com a
Em síntese, pode-se trabalhar com o seguinte cesso legal. garantia da imparcialidade e
quadro comparativo entre os dois sistemas: com o princípio do devido
processo legal.

Sistema Inquisitório Sistema Acusatório

Não há separação das fun-
ções de acusar, defender e
julgar, que estão concentra-
das em uma única pessoa,
que assume as vestes de um
juiz inquisidor;
6. O art. 3º-A do CPP será objeto de análise mais detalhada no próximo
título – “Juiz das Garantias” –, para onde remetemos o leitor.
44
Separação das funções de
acusar, defender e julgar.
Por consequência, caracteri-
za-se pela presença de partes
distintas (actum trium per-
sonarum), contrapondo-se
acusação e defesa em igual-
dade de condições, sobre-
pondo-se a ambas um juiz,
de maneira equidistante e
imparcial;
2.3. Sistema processual misto ou francês
Após se disseminar por toda a Europa a partir
do século XIII, o sistema inquisitório passa a sofrer
alterações com a modificação napoleônica, que ins-
tituiu o denominado sistema processual misto. Tra-
ta-se de um modelo novo, funcionando como uma
fusão dos dois modelos anteriores, que surge com o
Code d’Instruction Criminelle francês, de 1808. Por
isso, também é denominado de sistema francês.
É chamado de sistema misto porquanto abrange
duas fases processuais distintas: a primeira fase é
tipicamente inquisitório, destituída de publicida-
de e ampla defesa, com instrução escrita e secreta,
sem acusação e, por isso, sem contraditório. Sob o
comando do juiz, são realizadas uma investigação
preliminar e uma instrução preparatória, objeti-
vando-se apurar a materialidade e a autoria do fato
delituoso. Na segunda fase, de caráter acusatório, o
órgão acusador apresenta a acusação, o réu se defen-
de e o juiz julga, vigorando, em regra, a publicidade,
 TÍTULO 1 • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
a oralidade, a isonomia processual e o direito de
manifestar-se a defesa depois da acusação.
Quando o Código de Processo Penal entrou
em vigor, prevalecia o entendimento de que o
sistema nele previsto era misto. A fase inicial da
persecução penal, caracterizada pelo inquérito
policial, era inquisitório. Porém, uma vez iniciado
o processo, tínhamos uma fase acusatória. Porém,
com o advento da Constituição Federal, que prevê
de maneira expressa a separação das funções de
acusar, defender e julgar, estando assegurado o
contraditório e a ampla defesa, além do princí-
pio da presunção de não culpabilidade, estamos
diante de um sistema acusatório.
É bem verdade que não se trata de um sistema
acusatório puro. De fato, há de se ter em mente que
o Código de Processo Penal tem nítida inspiração
no modelo fascista italiano. Torna-se imperioso,
portanto, que a legislação infraconstitucional seja
relida diante da nova ordem constitucional.
3. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO
PENAL
O vocábulo princípio é dotado de uma imensa
variedade de significações. Sem nos olvidar da dis-
tinção feita pela doutrina entre princípios, normas,
regras e postulados,7 trabalharemos com a noção
de princípios como mandamentos nucleares de um
sistema.
A Constituição Federal de 1988 elencou vários
princípios processuais penais, porém, no contexto
de funcionamento integrado e complementar das
garantias processuais penais, não se pode perder
de vista que os Tratados Internacionais de Direitos
Humanos firmados pelo Brasil também incluíram
diversas garantias ao modelo processual penal bra-
sileiro. Nessa ordem, a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (CADH – Pacto de São José da
Costa Rica), prevê diversos direitos relacionados
à tutela da liberdade pessoal (Decreto 678/92, art.
7º), além de inúmeras garantias judiciais (Decreto
678/92, art. 8º).
Embora seja polêmica a discussão em torno
do status normativo dos Tratados Internacionais de
Direitos Humanos, a partir do julgamento do RE
466.343, tem prevalecido no Supremo Tribunal Fe-
deral a tese do status de supralegalidade da Conven-
ção Americana sobre Direitos Humanos. Não por
outro motivo, a despeito do teor do art. 5º, LXVII,
7. Para ampla análise dessa distinção, sugerimos a leitura da obra de
Robert Alexy: Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Vírgilio Afonso da
Silva. São Paulo: Editora Malheiros, 2008.
da Constituição Federal, que prevê, em tese, a pos-
sibilidade de prisão civil do devedor de alimentos
e do depositário infiel, a Suprema Corte entendeu
que a circunstância de o Brasil haver subscrito o
Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a
prisão civil por dívida ao descumprimento inescu-
sável de prestação alimentícia (art. 7º, 7), conduz à
inexistência de balizas visando à eficácia do art. 5º,
LXVII, da Carta Magna. Logo, com a introdução do
aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional,
restaram derrogadas as normas estritamente legais
definidoras da custódia do depositário infiel.8
Em face da incorporação da Convenção Ame-
ricana sobre Direitos Humanos ao ordenamento
pátrio, o Brasil assume, então, o dever de adotar
medidas legislativas para dar efetividade aos direi-
tos preconizados na referida Convenção (art. 2º).
Esta pode ser garantida em 3 (três) perspectivas:9
a) utilização da jurisprudência da Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos (CIDH)10 e das
opiniões consultivas na interpretação dos casos
penais internos de cada país; b) controle difuso
da convencionalidade, a ser exercido pelos magis-
trados em cada caso concreto, nos termos do art.
5º, §§ 2º e 3º, da CF; c) controle concentrado ou
abstrato da convencionalidade, a ser realizado pela
CIDH, em sua jurisdição contenciosa e consultiva,
e pelos Tribunais, após a EC nº 45/04.
De se notar, portanto, que as decisões da CIDH
gozam de eficácia vinculante, nos termos dos arts.
67, 68.1 e 68.2 da CADH. São dotadas de autoridade
de coisa julgada formal e material, devendo, pois, ser
cumpridas de forma eficaz e integral. Como observa
Giacomolli,11 seus efeitos, todavia, não estão limita-
dos às partes, mas irradiam um efeito hermêutico a
todos aqueles que aderiram ao sistema interameri-
cano, com eficácia erga omnes e standard interpre-
tativo da convencionalidade do ordenamento inter-
no. Daí a importância da análise dos diversos cases
da CIDH, já que suas decisões funcionam como
8. STF, Pleno, HC 87.585/TO, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 118
25/06/2009.
9. É nesse sentido a lição de Nereu José Giacomolli: O devido processo
penal: abordagem conforme a CF e o Pacto de São José da Costa Rica. 3ª ed.
São Paulo: Atlas, 2016. p. 30.
10. Composta por sete juízes, eleitos por um período de seis anos,
permitida uma reeleição, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
(CIDH) está situada em San José da Costa Rica. Existe desde 1978 como
órgão jurisdicional internacional, vinculado à CADH, com competência
consultiva automática (Convenção e Tratados) e contenciosa (violação aos
preceitos da Convenção) sobre os Estados que ratificaram a Convenção
e que reconheceram a sua jurisdição contenciosa (facultativa). O Brasil
reconheceu a jurisdição contenciosa e obrigatória da CIDH por meio do
Decreto-Legislativo nº 89, de 03 de dezembro de 1998.
11. Op. cit. p. 40.
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 MANUAL DE PROCESSO PENAL • Renato Brasileiro de Lima
importante ferramenta hermenêutica do Pacto de
São José da Costa Rica. Enfim, já não basta mais
o conhecimento da jurisprudência dos Tribunais
Superiores. Também se impõe o conhecimento da
jurisprudência da CIDH.
3.1. Da Presunção de inocência (ou da não
culpabilidade)
3.1.1. Noções introdutórias
Em 1764, Cesare Beccaria, em sua célebre obra
Dos delitos e das penas, já advertia que “um homem
não pode ser chamado réu antes da sentença do
juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção
pública após ter decidido que ele violou os pactos
por meio dos quais ela lhe foi outorgada”.12
Esse direito de não ser declarado culpado
enquanto ainda há dúvida sobre se o cidadão é
culpado ou inocente foi acolhido no art. 9º da De-
claração dos Direitos do Homem e do Cidadão
(1789). A Declaração Universal de Direitos Hu-
manos, aprovada pela Assembleia da Organização
das Nações Unidas (ONU), em 10 de dezembro de
1948, em seu art. 11.1, dispõe: “Toda pessoa acusa-
da de delito tem direito a que se presuma sua ino-
cência, enquanto não se prova sua culpabilidade,
de acordo com a lei e em processo público no qual
se assegurem todas as garantias necessárias para
sua defesa”. Dispositivos semelhantes são encon-
trados na Convenção Europeia para a Proteção dos
Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais
(art. 6.2), no Pacto Internacional de Direitos Civis
e Políticos (art. 14.2) e na Convenção Americana
sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92 – art. 8º,
§ 2º): “Toda pessoa acusada de delito tem direito
a que se presuma sua inocência enquanto não se
comprove legalmente sua culpa”.
No ordenamento pátrio, até a entrada em
vigor da Constituição de 1988, esse princípio so-
mente existia de forma implícita, como decorrên-
cia da cláusula do devido processo legal.13 Com a
Constituição Federal de 1988, o princípio da pre-
sunção de não culpabilidade passou a constar ex-
pressamente do inciso LVII do art. 5º: “Ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória”. Em síntese, pode
ser definido como o direito de não ser declarado
culpado senão após o término do devido processo
12. BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi de. Dos delitos e das penas.
Tradução: Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins
Fontes, 1997. p. 69.
13. Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 67.707/RS, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ 14/08/1992.
46
legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado
de todos os meios de prova pertinentes para a sua
defesa (ampla defesa) e para a destruição da cre-
dibilidade das provas apresentadas pela acusação
(contraditório).
Comparando-se a forma como referido prin-
cípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na
Constituição Federal, percebe-se que, naqueles,
costuma-se referir à presunção de inocência, ao
passo que a Constituição Federal em momento
algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na
verdade, que ninguém será considerado culpa-
do. Por conta dessa diversidade terminológica,
o preceito inserido na Carta magna passou a ser
denominado de presunção de não culpabilidade.
Na jurisprudência brasileira, ora se faz referên-
cia ao princípio da presunção de inocência,14 ora
ao princípio da presunção de não culpabilidade.15
Segundo Badaró, não há diferença entre presunção
de inocência e presunção de não culpabilidade, sen-
do inútil e contraproducente a tentativa de apartar
ambas as ideias – se é que isto é possível –, devendo
ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas.16
Do princípio da presunção de inocência (ou
presunção de não culpabilidade) derivam duas
regras fundamentais: a regra probatória (também
conhecida como regra de juízo) e a regra de tra-
tamento, objeto de estudo nos próximos tópicos.17
3.1.2. Da regra probatória (in dubio pro reo)
Por força da regra probatória, a parte acusadora
tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acu-
sado além de qualquer dúvida razoável, e não este
de provar sua inocência.18 Como consectários dessa
regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a
incumbência do acusador de demonstrar a culpabi-
lidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade
o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar
a existência dos fatos imputados, não de demonstrar
14. Vide súmula nº 09 do STJ. E também: STF, 1ª Turma, HC-ED 91.150/
SP, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 018 01º/02/2008.
15. A título de exemplo: STF, 1ª Turma, AI-AgR 604.041/RS, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe 092 – 31/08/2007; STF, 2ª Turma, HC 84.029/
SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06/09/2007 p. 42.
16. BADARÓ, Gustavo Henrique. Ônus da prova no processo penal. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 283.
17. Por força do disposto no art. 8º da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (nº 2), Luiz Flávio Gomes acrescenta uma terceira regra,
qual seja, a regra de garantia, segundo a qual a única forma de se afastar
a presunção de inocência do acusado seria comprovando-se legalmente
sua culpabilidade (Legislação criminal especial. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2009. p. 442). A nosso ver, e com a devida vênia, tal regra
já está inserida na regra probatória.
18. Para mais detalhes acerca da divisão do ônus da prova no processo
penal, remetemos o leitor ao capítulo de provas.
 TÍTULO 1 • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal
comprovação deve ser feita legalmente (conforme
o devido processo legal); d) impossibilidade de se
obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos
(daí o seu direito ao silêncio).19
Essa regra probatória deve ser utilizada sempre
que houver dúvida sobre fato relevante para a deci-
são do processo. Na dicção de Badaró, cuida-se de
uma disciplina do acertamento penal, uma exigência
segundo a qual, para a imposição de uma sentença
condenatória, é necessário provar, eliminando qual-
quer dúvida razoável, o contrário do que é garantido
pela presunção de inocência, impondo a necessidade
de certeza.20 Nesta acepção, presunção de inocência
confunde-se com o in dubio pro reo. Não havendo
certeza, mas dúvida sobre os fatos em discussão em
juízo, inegavelmente é preferível a absolvição de um
culpado à condenação de um inocente, pois, em um
juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo
menos grave que o segundo.
O in dubio pro reo não é, portanto, uma sim-
ples regra de apreciação das provas. Na verdade,
deve ser utilizado no momento da valoração das
provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o
imputado, pois não tem ele a obrigação de provar
que não praticou o delito. Enfim, não se justifica,
sem base probatória idônea, a formulação possível
de qualquer juízo condenatório, que deve sempre
assentar-se – para que se qualifique como ato re-
vestido de validade ético-jurídica – em elementos
de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades,
ao esclarecerem situações equívocas e ao desfa-
zerem dados eivados de obscuridade, revelam-se
capazes de informar, com objetividade, o órgão
judiciário competente, afastando, desse modo,
dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que pode-
riam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal
a pronunciar o non liquet.21
O in dubio pro reo só incide até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória. Portanto,
na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória ou absolu-
tória imprópria, não há falar em in dubio pro reo,
mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova
quanto às hipóteses que autorizam a revisão cri-
minal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente
19. “O princípio da presunção de inocência na Constituição de 1988 e na
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa
Rica)”, em Revista do Advogado, da AASP, nº 42, abril/94, p. 31.
20. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo
penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 285.
21. Nesse contexto: STF, 1ª Turma, HC 73.338/RJ, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ 19/12/1996.
sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvi-
da, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido
revisional.
3.1.3. Da regra de tratamento
A privação cautelar da liberdade, sempre qua-
lificada pela nota da excepcionalidade, somente se
justifica em hipóteses estritas, ou seja, a regra é res-
ponder ao processo penal em liberdade, a exceção
é estar preso.22 São manifestações claras desta re-
gra de tratamento a vedação de prisões processuais
automáticas ou obrigatórias e a impossibilidade de
execução provisória ou antecipada da sanção penal.
Portanto, por força da regra de tratamento
oriunda do princípio constitucional da não culpa-
bilidade, o Poder Público está impedido de agir e de
se comportar em relação ao suspeito, ao indiciado,
ao denunciado ou ao acusado, como se estes já hou-
vessem sido condenados, definitivamente, enquanto
não houver o fim do processo criminal.23
O princípio da presunção de inocência não
proíbe, todavia, a prisão cautelar ditada por razões
excepcionais e tendente a garantir a efetividade do
processo, cujo permissivo decorre inclusive da pró-
pria Constituição (art. 5º, LXI), sendo possível se
conciliar os dois dispositivos constitucionais desde
que a medida cautelar não perca seu caráter excep-
cional, sua qualidade instrumental, e se mostre ne-
cessária à luz do caso concreto.
Há quem entenda que esse dever de tratamen-
to atua em duas dimensões: a) interna ao processo:
funciona como dever imposto, inicialmente, ao ma-
gistrado, no sentido de que o ônus da prova recai inte-
gralmente sobre a parte acusadora, devendo a dúvida
favorecer o acusado. Ademais, as prisões cautelares
devem ser utilizadas apenas em situações excepcio-
nais, desde que comprovada a necessidade da medida
extrema para resguardar a eficácia do processo; b)
externa ao processo: o princípio da presunção de
inocência e as garantias constitucionais da imagem,
dignidade e privacidade demandam uma proteção
contra a publicidade abusiva e a estigmatização do
acusado, funcionando como limites democráticos à
abusiva exploração midiática em torno do fato cri-
minoso e do próprio processo judicial.24
22. “Diz-me como tratas o arguido, dir-te-ei o processo penal que tens
e o Estado que o instituiu” (FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito processual
penal. 1º vol. Coimbra: Coimbra Editora, 1984. p. 428.)
23. STF – HC 89.501/GO – 2ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello – DJ
16/03/2007 p. 43.
24. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade consti-
tucional. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 47/48. Especi-
ficamente em relação à dimensão externa ao processo, vem bem a calhar
a decisão proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no
47
 MANUAL DE PROCESSO PENAL • Renato Brasileiro de Lima
Portanto, por força do dever de tratamento,
qualquer que seja a modalidade de prisão cautelar,
não se pode admitir que a medida seja usada como
meio de inconstitucional antecipação executória da
própria sanção penal, pois tal instrumento de tutela
cautelar penal somente se legitima se se comprovar,
com apoio em base empírica idônea, a real necessi-
dade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária
medida de constrição do status libertatis do indicia-
do ou do acusado.25
Atento à regra de tratamento que deriva do
princípio da presunção de inocência, o STF assen-
tou, em Recurso Extraordinário com Repercussão
Geral reconhecida (RE 560.900/DF, Rel. Min. Ro-
berto Barroso, j. 05/02/2020), a seguinte tese: “Sem
previsão constitucional adequada e instituída por lei,
não é legítima a cláusula de edital de concurso pú-
blico que restrinja a participação de candidato pelo
simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.
Na visão da Corte, a simples existência de inquéritos
ou processos penais em curso não autoriza a elimi-
nação de candidatos em concursos públicos, o que
pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou
definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre
a natureza do crime em questão e as atribuições do
cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada
de forma motivada por decisão da autoridade com-
petente. A lei pode instituir requisitos mais rigorosos
para determinados cargos, em razão da relevância das
atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo,
das carreiras da magistratura, das funções essenciais
à justiça e da segurança pública (CF, art. 144), sendo
vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de
simples processo em andamento, salvo situações ex-
cepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.
caso J. vs. Peru (2013), no qual o Peru foi responsabilizado por violação
ao estado de inocência previsto no art. 8.2 do Pacto de São José da Costa
Rica. Para a CIDH, os distintos pronunciamentos públicos das autorida-
des estatais, sobre a culpabilidade de J. violaram o estado de inocência,
princípio determinante que o Estado não condene, nem mesmo informal-
mente, emitindo juízo perante a sociedade e contribuindo para formar a
opinião pública, enquanto não existir decisão judicial condenatória. Para
a Corte, a apresentação da imagem da acusada para a imprensa, escrita
e televisiva, ocorreu quando ela estava sob absoluto controle do Estado,
além de as entrevistas posteriores também terem sido levadas a cabo
sob conhecimento e controle do Estado, por meio de seus funcionários.
A Corte acentuou não impedir o estado de inocência que as autoridades
mantenham a sociedade informada sobre investigações criminais, mas
requer que isso seja feito com a discrição e a contextualização necessárias,
de tal modo a garantir o estado de inocência. Assim, fazer declarações
públicas, sem os devidos cuidados, sobre processos penais, gera, na so-
ciedade, a indevida crença sobre a culpabilidade do acusado. Nessa linha:
GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a
Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. 3ª ed. São Paulo:
Atlas, 2016. p. 135-137.
25. Nessa linha: STF – HC 90.753/RJ – 2ª Turma – Rel. Min. Celso de
Mello – DJ 23/11/2007 p. 116.
48
3.1.4. (In) constitucionalidade da execução pro-
visória da pena26
Como bem sabe o leitor, muito já se discutiu
– e ainda se discute – acerca da necessidade de se
aguardar (ou não) o trânsito em julgado de sen-
tença condenatória para o início da execução da
pena. Entre fevereiro de 2016 e novembro de 2019,
prevaleceu, no Supremo Tribunal Federal, por força
do HC 126.292, o entendimento de que não havia
necessidade de se aguardar o trânsito em julgado,
justificando-se, assim, a denominada execução pro-
visória da pena. Recentemente, porém, por ocasião
do julgamento definitivo das Ações Declaratórias
de Constitucionalidade 43/DF, 44/DF e 54/DF,
houve uma mudança de orientação daquela Cor-
te. Por razões didáticas, vejamos os argumentos de
ambas as correntes, separadamente.
3.1.4.1. Desnecessidade do trânsito em julgado (STF
– HC 126.292).
Pelo menos em regra, os recursos extraor-
dinário e especial não são dotados de efeito sus-
pensivo (CPP, art. 637, c/c arts. 995 e 1.029, §
5º, ambos do novo CPC). Por isso, prevaleceu,
durante anos, o entendimento jurisprudencial
segundo o qual era cabível a execução provisória
de sentença penal condenatória recorrível, inde-
pendentemente da demonstração de qualquer hi-
pótese que autorizasse a prisão preventiva do acu-
sado. O fundamento legal para esse entendimento
era o disposto no art. 637 do CPP. Nessa linha,
o STJ editou a súmula nº 267 (“A interposição
de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão
condenatória não obsta a expedição de mandado
de prisão”). Portanto, mesmo que o acusado ti-
vesse permanecido solto durante todo o processo,
impunha-se o recolhimento à prisão como efeito
automático de um acórdão condenatório proferi-
do por órgão jurisdicional de segundo grau, ainda
que a decisão condenatória não tivesse transitado
em julgado em virtude da interposição dos re-
cursos extraordinário e especial, e pouco, impor-
tando, ademais, a ausência dos pressupostos que
autorizavam sua prisão preventiva.27
Ocorre que, no julgamento do Habeas Corpus
nº 84.078 no ano de 2009, o Plenário do Supremo,
26. Para mais detalhes acerca da possibilidade de execução provisó-
ria de decisão condenatória proferida pelo Tribunal do Júri no caso de
condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclu-
são (CPP, art. 492, I, alínea “e”, com redação dada pela Lei n. 13.964/19),
independentemente do julgamento sequer de uma eventual apelação
pelos Tribunais de 2ª instância, remetemos o leitor ao Título 11 (Processo e
Procedimento), mais precisamente ao Capítulo IV (Procedimento Especial
do Tribunal do Júri), onde o tema é objeto de análise nos comentários
à “sentença do Júri”.
27. Nesse contexto: STF, 1ª Turma, HC 91.675/PR, Rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 04/09/2007, Dje 157 06/12/2007.
 TÍTULO 1 • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
por maioria de votos (7 a 4), alterou sua orientação
jurisprudencial até então dominante para concluir
que a execução da pena só poderia ocorrer com o
trânsito em julgado de sentença penal condenató-
ria. Logo, a despeito de os recursos extraordinários
não serem dotados de efeito suspensivo, enquanto
não houvesse o trânsito em julgado de sentença pe-
nal condenatória, não seria possível a execução da
pena privativa de liberdade, ressalvada a hipótese
de prisão cautelar do réu, cuja decretação, todavia,
estaria condicionada à presença dos pressupostos
do art. 312 do CPP.28
Todavia, no julgamento do HC 126.292 no dia
17 de fevereiro de 2016,29 e novamente por maioria
de votos (7 a 4), o Plenário do Supremo Tribunal
Federal concluiu que seria possível a execução pro-
visória de acórdão penal condenatório proferido por
Tribunal de segunda instância quando ali esgotada
a jurisdição, ainda que sujeito a recurso especial ou
extraordinário, e mesmo que ausentes os requisitos
da prisão cautelar, sem que se pudesse objetar su-
posta violação ao princípio da presunção de inocên-
cia, já que seria possível fixar determinados limites
para a referida garantia constitucional. Não se trata,
portanto, de prisão cautelar. Cuida-se, na verdade,
de verdadeira execução provisória da pena. Para
justificar essa nova orientação foram apontados, à
época, os seguintes fundamentos:
a) deve ser buscado o necessário equilíbrio
entre o princípio da presunção de inocência e a
efetividade da função jurisdicional penal, que deve
atender a valores caros não apenas aos acusados,
mas também à sociedade;
b) é no âmbito das instâncias ordinárias que se
exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e,
sob esse aspecto, a própria fixação da responsabi-
lidade criminal do acusado. É dizer, os recursos de
natureza extraordinária não configuram desdobra-
mentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não
são recursos de ampla devolutividade, já que não se
prestam ao debate da matéria fática probatória.30
Noutras palavras, com o julgamento implementado
pelos tribunais de apelação, ocorreria uma espécie
de preclusão da matéria envolvendo os fatos da
28. HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau. Informativo nº 534 do STF – Brasília,
2 a 6 de fevereiro de 2009. No mesmo sentido: STF, 2ª Turma, HC 88.174/
SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 12/12/1996, DJe 092 30/08/2007; STF, 2ª Turma,
HC 89.754/BA, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13/02/2007, DJe 04 26/04/2007;
STF, 2ª Turma, HC 91.232/PE, Rel. Min. Eros Grau, j. 06/11/2007, DJe 157
06/12/2007; STJ – HC 122.191/RJ – 5ª Turma – Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima – Dje 18/05/2009.
29. STF, Pleno, HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17/02/2016,
DJe 100 16/05/2016.
30. As matérias fáticas que levariam apenas a um reexame da prova
estão excluídas dos recursos especial e extraordinário, nos termos da
súmula nº 279 do STF (“Para simples reexame de prova não cabe re-
curso extraordinário”) e da súmula nº 7 do STJ (“A pretensão de simples
reexame de prova não enseja recurso especial”).
causa. Por consequência, não seria razoável inver-
ter a lógica do sistema, de maneira a transformar os
tribunais de segundo grau em meros tribunais de
passagem, e Cortes Superiores, que não têm compe-
tência constitucional para a plena análise do mérito,
em instâncias finais de julgamentos penais;
c) se houve, em segundo grau, um juízo de in-
criminação do acusado, fundado em fatos e provas
insuscetíveis de reexame pela instância extraordiná-
ria, parece inteiramente justificável a relativização e
até mesmo a própria inversão, para o caso concreto,
do princípio da presunção de inocência até então
observado. Faria sentido, portanto, negar efeito sus-
pensivo aos recursos extraordinários, como o faz o
art. 637 do CPP;
d) não se pode afirmar que, à exceção das
prisões em flagrante, temporária, preventiva e de-
corrente de sentença condenatória transitada em
julgado, todas as demais formas de prisão foram
revogadas pelo art. 283 do CPP, com a redação dada
pela Lei 12.403/2011, haja vista o critério temporal
de solução de antinomias previsto no art. 2º, § 1º, da
Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Di-
reito Brasileiro). Se assim o fosse, a conclusão seria
pela prevalência da regra que dispõe ser meramente
devolutivo o efeito dos recursos ao Superior Tribu-
nal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal
(STF), visto que os arts. 995 e 1.029, § 5º, do CPC
têm vigência posterior à regra do art. 283 do CPP.
Portanto, não há antinomia entre o que dispõe o art.
283 do CPP e a regra que confere eficácia imediata
aos acórdãos proferidos por tribunais de apelação;
e) em nenhum país do mundo, depois de obser-
vado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma
condenação fica suspensa, aguardando referendo da
Corte Suprema;
f) a jurisprudência que assegurava a presunção
de inocência até o trânsito em julgado de sentença
condenatória vinha permitindo a indevida e sucessi-
va interposição de recursos da mais variada espécie,
com indisfarçados propósitos protelatórios, visando,
não raro, à configuração da prescrição da preten-
são punitiva ou executória, já que o último marco
interruptivo do prazo prescricional antes do início
do cumprimento da pena é a publicação da sentença
ou do acórdão recorríveis (CP, art. 117, IV).31 Esse
31. Como exemplo do uso abusivo do direito de recorrer com a nítida
intenção de procrastinar o trânsito em julgado de sentença condenatória
podemos citar o caso do ex-Senador L. E., condenado a 31 anos de reclu-
são pela prática dos crimes de peculato, estelionato, corrupção ativa, uso
de documento falso e associação criminosa – os dois últimos delitos aca-
baram prescrevendo. Desde 2006, quando foi condenado pelo Tribunal
Regional Federal da 3ª Região, o ex-Senador já havia interposto mais de
35 (trinta e cinco) recursos, obstando, assim, o trânsito em julgado. Com
49
 MANUAL DE PROCESSO PENAL • Renato Brasileiro de Lima
indevido incentivo à infindável interposição de re-
cursos protelatórios acabaria reforçando a própria
seletividade do sistema, pois a Defensoria Pública
não litiga dessa forma e as pessoas pobres não têm
recursos financeiros para pagar recursos judiciais
indefinidamente;
g) quanto a eventuais equívocos das instân-
cias ordinárias, não se pode esquecer que há ins-
trumentos aptos a inibir consequências danosas
para o condenado, suspendendo, se necessário, a
execução provisória da pena, como, por exemplo,
medidas cautelares de outorga de efeito suspensi-
vo ao recurso extraordinário e ao recurso especial
(art. 1.029, § 5º, do novo CPC) e o habeas corpus.
Portanto, mesmo que exequível provisoriamente o
acórdão condenatório recorrível, o acusado não es-
taria desamparado da tutela jurisdicional em casos
de flagrante violação de direitos. Isso seria possível,
por exemplo, em situações nas quais estivesse carac-
terizada a verossimilhança das alegações deduzidas
na impugnação extrema, de modo que se pudesse
constatar a manifesta contrariedade do acórdão com
a jurisprudência consolidada da Corte a quem se
destina a impugnação.
Posteriormente, o teor da decisão proferida no
julgamento do HC 126.292 foi confirmado pelo Ple-
nário do STF, ao indeferir medida cautelar em duas
ações declaratórias de constitucionalidade (ADC’s
43 e 44), permitindo, assim, a execução provisória
da pena privativa de liberdade após a decisão con-
denatória de segundo grau e antes do trânsito em
julgado, sob o argumento de que as decisões juris-
dicionais não impugnáveis por recursos dotados de
efeito suspensivo seriam dotadas de eficácia imedia-
ta. Assim, após esgotadas as instâncias ordinárias,32 a
condenação criminal poderia provisoriamente surtir
efeito imediato do encarceramento, uma vez que o
acesso às instâncias extraordinárias se dá por meio
de recursos que são ordinariamente dotados de efei-
to meramente devolutivo.33 Esse entendimento foi,
posteriormente, confirmado pelo Plenário Virtual
a mudança de orientação jurisprudencial do STF acerca do assunto, o
ex-Senador foi, enfim, recolhido à prisão, em data de 8 de março de 2016.
32. A execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo
grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação não é
automática, quando a decisão ainda é passível de integração pelo Tribunal
de Justiça, sobretudo quando o juízo de primeiro grau conceder ao acu-
sado, na sentença condenatória, o direito de recorrer em liberdade. Por
isso, em caso concreto no qual ainda não havia se dado o esgotamento
da jurisdição do Tribunal de Justiça, em virtude da interposição de Em-
bargos de Declaração ainda não julgado, concluiu a 6ª Turma do STJ (HC
366.907/PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 06/12/2016, DJe 16/12/2016)
ser indevido, naquele momento, o início da execução provisória da pena.
33. STF, Pleno, ADC 43 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05/10/2016;
STF, Pleno, ADC 44 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05/10/2016.
50
do STF na análise do Recurso Extraordinário com
Agravo (ARE) 964.246,34 que teve repercussão geral
reconhecida. Assim, a tese firmada pelo Tribunal
passou a ser aplicada nos processos em curso nas
demais instâncias, pelo menos até o julgamento de-
finitivo das ADC’s 43, 44 e 54.
3.1.4.2. Necessidade do trânsito em julgado (STF –
ADC’s 43, 44 e 54).
Sempre nos posicionamos, mesmo antes do jul-
gamento definitivo das ADC’s acima mencionadas,
no sentido de que a execução provisória da pena
estaria em desacordo com a Constituição Federal,
que assegura a presunção de inocência (ou de não
culpabilidade) até o trânsito em julgado de sentença
condenatória (art. 5º, LVII), e com o art. 283 do CPP,
que, mesmo após o advento do Pacote Anticrime
(Lei n. 13.964/19), só admite, no curso da investi-
gação ou do processo – é dizer, antes do trânsito em
julgado de sentença condenatória –, a decretação da
prisão cautelar por ordem escrita e fundamentada
da autoridade judiciária competente.
Não negamos que se deva buscar uma maior
eficiência no sistema processual penal pátrio. Mas,
a nosso juízo, essa busca não pode se sobrepor à
Constituição Federal, que demanda a formação de
coisa julgada para que possa dar início à execução
de uma prisão de natureza penal. E só se pode falar
em trânsito em julgado quando a decisão se torna
imutável, o que, como sabemos, é obstado pela in-
terposição dos recursos extraordinários, ainda que
desprovidos de efeito suspensivo. A presunção de
inocência não se esvazia progressivamente, à medi-
da em que se sucedem os graus de jurisdição, pois
só deixa de subsistir quando resultar configurado o
trânsito em julgado da sentença penal condenató-
ria. Não há, portanto, margem exegética para que
o art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, seja
interpretado no sentido de se admitir a antecipação
ficta do momento formativo da coisa julgada penal
de modo a concluirmos que o acusado é presumido
inocente (ou não culpável) tão somente até o esgo-
tamento da instância nos Tribunais de Apelação.
34. “(…) Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a juris-
prudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução
provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal,
ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o
princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo
5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Recurso extraordinário a que se
nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e
a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria”. (STF, Pleno, ARE 964.246
RG/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10/11/2016, DJe 251 24/11/2016).
 TÍTULO 1 • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Por mais que a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Dec. 678/92, art. 8º, n. 2)35 es-
tenda o princípio da presunção de inocência até a
comprovação legal da culpa, o que ocorre com a
prolação de acórdão condenatório no julgamento
de um recurso – lembre-se que a mesma Conven-
ção Americana assegura o direito ao duplo grau de
jurisdição (art. 8º, § 2º, “h”) –, não se pode perder
de vista que a Constituição Federal é categórica ao
afirmar que somente o trânsito em julgado de uma
sentença penal condenatória poderá afastar o estado
inicial de não culpabilidade de que todos gozam.
Seu caráter mais amplo deve prevalecer, portanto,
sobre o teor da Convenção Americana de Direitos
Humanos, assegurando-se, assim, a máxima efeti-
vidade da garantia constitucional da presunção de
inocência. De fato, a própria Convenção Americana
prevê que os direitos nela estabelecidos não poderão
ser interpretados no sentido de restringir ou limi-
tar a aplicação de normas mais amplas que existam
no direito interno dos países signatários (art. 29,
b). Em consequência, deverá sempre prevalecer a
disposição mais favorável (princípio pro homine).
Não bastasse a Constituição Federal, é fato que
a legislação infraconstitucional também não dá aco-
lhida à nova orientação dos Tribunais Superiores.
Explica-se: apesar de o art. 637 do CPP autorizar a
execução provisória de acórdão condenatório pelo
fato de os recursos extraordinários não serem dota-
dos de efeito suspensivo, este dispositivo foi tacita-
mente revogado pela Lei nº 12.403/11, que conferiu
nova redação ao art. 283 do CPP.
O art. 283 do CPP, mesmo após a alteração
promovida pelo Pacote Anticrime, é categórico ao
estabelecer as hipóteses em que pode haver restri-
ção à liberdade de locomoção no processo penal:
a) prisão em flagrante36 e prisão cautelar (leia-se,
temporária e preventiva): são as únicas espécies de
prisão cautelar passíveis de decretação no curso
da investigação ou do processo; b) prisão penal
(carcer ad poenam): a prisão penal só pode ser
objeto de execução com o trânsito em julgado de
sentença condenatória. Há, portanto, um requisi-
to de natureza objetiva para o início do cumpri-
mento da reprimenda penal, qual seja, a formação
da coisa julgada, que é obstada pela interposição
de todo e qualquer recurso, seja ele ordinário ou
35. “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.
36. Há controvérsias acerca da natureza jurídica da prisão em flagrante.
Há quem entenda que se trata de medida pré-cautelar, e não uma espécie
de prisão cautelar. Para mais detalhes acerca do assunto, remetemos o
leitor ao Título 6, Capítulo IV, item 4.
extraordinário, seja ele dotado de efeito suspensivo
ou não. Logo, o caráter “extraordinário” dos re-
cursos especial e extraordinário, bem como o fato
de serem recursos de fundamentação vinculada e
limitados ao reexame de questões de direito não é
um argumento legítimo para sustentar a execução
antecipada da pena. Isso porque o caráter “extraor-
dinário” desses recursos não afeta o conceito de
trânsito em julgado expressamente estabelecido
pelo art. 283 do CPP como marco final do processo
para fins de execução da pena.
Por mais que as Leis 12.403/11 e 13.964/19,
responsáveis pelas sucessivas mudanças da reda-
ção do art. 283 do CPP, não tenham feito qualquer
referência ao art. 637 do CPP, é no mínimo estra-
nho admitirmos que um dispositivo legal autoriza
a execução da pena tão somente com o trânsito em
julgado de sentença condenatória, enquanto outro a
autoriza pelo fato de não outorgar efeito suspensivo
aos recursos extraordinários. É bem verdade que
o art. 9º da LC 95/98, com redação dada pela LC
nº 107/01, determina que a cláusula de revogação
de lei nova deve enumerar, expressamente, as leis e
disposições revogadas, o que não ocorreu na hipó-
tese sob comento. No entanto, a falta de técnica por
parte do legislador – que, aliás, tem se tornado uma
péssima rotina –, não pode justificar a convivência
de normas jurídicas incompatíveis entre si, tratando
do conceito de execução da pena de maneira con-
flitante. Por consequência, como se trata de norma
posterior que tratou da matéria em sentido diverso,
parece-nos que a nova redação do art. 283 do CPP
conferida pelas Leis 12.403/11 e 13.964/19 revogou
tacitamente o art. 637 do CPP, nos termos do art.
2º, § 1º, da Lei de Introdução às normas do Direito
Brasileiro.
Não se pode objetar que o novo CPC teria re-
vogado tacitamente o art. 283 do CPP, por prever
expressamente que os recursos extraordinários não
são dotados de efeito suspensivo (NCPC, arts. 995
e 1.029, § 5º). A uma porque o novo CPC só pode
ser aplicado no âmbito processual penal de maneira
subsidiária e supletiva, ou seja, quando restar evi-
denciada a existência de uma lacuna. Como não
há qualquer omissão no âmbito do CPP, que prevê
expressamente que a execução da pena pressupõe o
trânsito em julgado (art. 283), não se pode admitir a
revogação de seus dizeres por uma norma genérica
prevista no novo CPC. Não bastasse isso, é fato que
o art. 283 do CPP consiste em mera reprodução
da cláusula pétrea do art. 5º, LVII, da Constitui-
ção Federal, cujo núcleo essencial jamais poderia
sofrer qualquer restrição, quer por parte de uma
51
 MANUAL DE PROCESSO PENAL • Renato Brasileiro de Lima
lei ordinária (Lei nº 13.105/15 – NCPC), quer pelo
próprio Poder Constituinte.
Com base nesses argumentos, o Supremo Tri-
bunal Federal voltou a apreciar a matéria em no-
vembro de 2019. Porém, dessa vez, e novamente por
maioria (6 a 5), julgou procedentes pedidos formu-
lados nas Ações Declaratórias de Constitucionali-
dade 43/DF, 44/DF e 54 (Rel. Min. Marco Aurélio,
j. 07/11/2019) para assentar a constitucionalidade
do art. 283 do CPP, que condiciona o início do cum-
primento da pena ao trânsito em julgado do título
condenatório. Como consequência, determinou a
suspensão imediata de toda e qualquer execução
provisória de pena cuja decisão a encerrá-la ain-
da não tivesse transitado em julgado. Desse modo,
determinou a libertação daqueles que tenham sido
presos, ante exame de apelação, reservando-se o re-
colhimento aos casos verdadeiramente enquadrá-
veis no art. 312 do CPP, sem prejuízo, ademais, de
implementação das cautelares diversas da prisão.
Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio (Relator),
que foi acompanhado pelos ministros Rosa Weber,
Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de
Mello e Dias Toffoli.
Preponderou o entendimento no sentido de
que, ao editar o art. 283 do CPP por meio da Lei
12.403/2011 – a decisão em questão foi proferida
antes da vigência da Lei n. 13.964/19 –, o Poder
Legislativo teria se limitado a concretizar, no cam-
po do processo, garantia explícita constitucional,
adequando-se à óptica então assentada pelo próprio
STF no julgamento do HC 84.078, julgado em 5 de
fevereiro de 2009, segundo a qual “a prisão antes do
trânsito em julgado da condenação somente pode
ser decretada a título cautelar”. Logo, não seria pos-
sível a declaração de inconstitucionalidade de um
dispositivo que simplesmente reproduz o texto da
Constituição Federal. O princípio da não culpabi-
lidade é garantia vinculada, pelo art. 5º, LVII, da
CF, à preclusão, de modo que a constitucionalidade
do art. 283 do CPP não comporta questionamen-
tos. O preceito consiste em reprodução de cláusula
pétrea cujo núcleo essencial nem mesmo o poder
constituinte derivado estaria autorizado a restrin-
gir. Coloca-se, enfim, o trânsito em julgado como
marco seguro para a severa limitação da liberdade,
ante a possibilidade de reversão ou atenuação da
condenação nas instâncias superiores.
Não podemos negar que fortes razões de ín-
dole social, ética e cultural amparem seriamente
a necessidade de que sejam buscados desenhos
institucionais e mecanismos jurídico-processuais
cada vez mais aptos a responder, com eficiência, à
52
exigência civilizatória que é o combate à impunida-
de, verdadeira desgraça que assola nosso país. No
entanto, pelo menos do ponto de vista normativo-
-constitucional atualmente em vigor – cuja obser-
vância irrestrita também traduz em si mesma uma
exigência civilizatória –, não há como afastarmos a
necessidade do trânsito em julgado para a execução
de uma pena. Portanto, a nosso juízo, a solução para
o caos do sistema punitivo brasileiro deve passar por
uma mudança constitucional ou legislativa – e não
jurisprudencial, como feita pelo STF –, para que
seja antecipado o momento do trânsito em julgado
de acórdãos condenatórios proferidos pelos Tribu-
nais de 2ª instância, hipótese em que os recursos
extraordinários obrigatoriamente teriam que ter sua
natureza jurídica alterada para sucedâneos recursais
externos.37
De todo modo, pelo menos enquanto não so-
brevém essa mudança legislativa – se é que um dia
virá –, caberá aos Tribunais maior rigor na verifi-
cação de eventuais excessos por parte da defesa no
tocante ao exercício abusivo do direito de recorrer.
Em outras palavras, quando restar evidenciado o
intuito meramente protelatório dos recursos, apenas
para impedir o exaurimento da prestação jurisdicio-
nal e o consequente início do cumprimento da pena,
incumbe aos Tribunais determinar o imediato início
da execução mesmo antes do trânsito em julgado,
haja vista o exercício irregular e abusivo do direito
de defesa e do duplo grau de jurisdição e a conse-
quente violação ao princípio da cooperação, previsto
no art. 6º do novo CPC, ao qual também se sujei-
tam as partes, tudo isso sem prejuízo da fixação de
multa por litigância de má-fé.38 Nessa linha, como
já havia se pronunciado o Supremo em momento
anterior ao HC 126.292, “a reiteração de embargos
de declaração, sem que se registre qualquer dos seus
pressupostos, evidencia o intuito meramente prote-
latório. A interposição de embargos de declaração
com finalidade meramente protelatória autoriza o
imediato cumprimento da decisão emanada pelo
Supremo Tribunal Federal, independentemente da
publicação do acórdão”.39
37. A expressão “sucedâneos recursais”, introduzida por Frederico
Marques (Instituições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1960, v. 4, p. 377 e segs.), ora é utilizada para identificar o conjunto de
meios não recursais de impugnação, ora é utilizada em acepção estrita,
para referir apenas aos meios de impugnação que nem são recurso nem
são ação autônoma.
38. Para mais detalhes acerca do assunto, remetemos o leitor ao título
atinente aos “Recursos”, mais precisamente ao item 2 (“Natureza jurídica
dos recursos”).
39. STF, 1ª Turma, RMS 23.841 AgR-ED-ED/DF, Rel. Min. Eros Grau, j.
18/12/2006, DJ 16/02/2007. No sentido de que a utilização indevida das
espécies recursais, consubstanciada na interposição de inúmeros recursos
 TÍTULO 1 • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Daí a importância, aliás, da nova causa suspen-
siva da prescrição, introduzida pelo Pacote Anticri-
me no art. 116, inciso III, do Código Penal, segundo
o qual antes de passar e julgado a sentença final,
a prescrição não corre na pendência de embargos
de declaração ou de recursos aos Tribunais Supe-
riores, quando inadmissíveis. Com aplicação restri-
ta aos crimes cometidos após a vigência da Lei n.
13.964/19 (23 de janeiro de 2020), o legislador passa
a “punir” o exercício abusivo do direito de recorrer
com a suspensão da prescrição nas duas hipóteses
aí citadas. A despeito da expressão dúbia constante
do novo dispositivo – inadmissíveis –, queremos crer
que se refere às hipóteses em que tais recursos não
forem conhecidos, e não quando forem improvidos,
sob pena de evidente violação ao direito de recorrer.
Em conclusão, é de todo relevante não confun-
dir a necessidade do trânsito em julgado da con-
denação criminal para se superar a presunção de
não culpabilidade e dar início ao cumprimento da
pena (STF, ADC’s 43, 44 e 54), com a necessidade
do trânsito em julgado de condenação criminal no
juízo de conhecimento para fins de reconhecimento
de falta grave no curso da execução penal.40 Diante
da dinamicidade da fase executiva e da necessidade
de se assegurar a ordem no estabelecimento prisio-
nal, a decisão do juízo da execução, proferida após
apuração de falta grave efetuada de modo válido,
há de ser considerada apta a ensejar a imposição
da respectiva sanção disciplinar, sem prejuízo, ob-
viamente, do direito recursal do apenado. Por outro
lado, inexiste óbice ao aproveitamento de sentença
proferida no processo penal de conhecimento, após
regular instrução criminal, com observância do con-
traditório e da ampla defesa, pelo juízo da execução
penal para o reconhecimento de falta grave. Esse
contrários à jurisprudência como mero expediente protelatório, desvirtua
o próprio postulado constitucional da ampla defesa: STF, 2ª Turma, AI
759.450 ED/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 01/12/2009, DJe 237 17/12/2009;
STF, Pleno, AO 1.046 ED/RR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/11/2007,
DJe 31 21/02/2008. Para o STJ, quando verificada a oposição de recursos
manifestamente protelatórios apenas para se evitar o exaurimento da
prestação jurisdicional, tem sido admitida a baixa imediata dos autos,
para o início da execução penal: STJ, 5ª Turma, EDcl nos EDcl no AgRg
no Ag 1.142.020/PB, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 07/10/2010,
DJe 03/11/2010. E ainda: STJ, 5ª Turma, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag
862.591/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15/09/2009, DJe 05/10/2009. O abu-
so do direito de recorrer no processo penal, com o escopo de obstar o
trânsito em julgado da condenação e, por consequência, de se alcançar a
prescrição da pretensão punitiva, autoriza inclusive a determinação mo-
nocrática de baixa imediata dos autos por Ministro de Tribunal Superior,
independentemente de publicação da decisão. Nessa linha: STF, Pleno,
RE 839.163 QO/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 05/11/2014.
40. De acordo com o art. 52, caput, da LEP, a prática de fato previsto
como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão
da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou conde-
nado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime
disciplinar diferenciado.
título, diversamente dos autos de prisão em flagran-
te, de inquérito policial ou das petições iniciais dos
processos criminais, supre a exigência de instrução
perante autoridade administrativa ou judicial no
âmbito executivo, autorizando a consequente apli-
cação das sanções disciplinares pela autoridade ju-
diciária competente para decidir questões relativas
à execução penal. Com base nesse entendimento,
em Recurso Extraordinário com repercussão geral
reconhecida (RE 776.823/RS - Tema 758), restou
fixada a seguinte tese pelo Plenário do STF: “O re-
conhecimento de falta grave consistente na prática
de fato definido como crime doloso no curso da
execução penal dispensa o trânsito em julgado da
condenação criminal no juízo do conhecimento,
desde que a apuração do ilícito disciplinar ocorra
com observância do devido processo legal, do con-
traditório e da ampla defesa, podendo a instrução
em sede executiva ser suprida por sentença criminal
condenatória que verse sobre a materialidade, a au-
toria e as circunstâncias do crime correspondente
à falta grave”.41
3.2. Princípio do contraditório
De acordo com o art. 5º, inciso LV, da Consti-
tuição Federal, aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegu-
rados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
Na clássica lição de Joaquim Canuto Mendes
de Almeida, sempre se compreendeu o princípio do
contraditório como a ciência bilateral dos atos ou
termos do processo e a possibilidade de contrariá-
-los.42 De acordo com esse conceito, o núcleo fun-
damental do contraditório estaria ligado à discussão
dialética dos fatos da causa, devendo se assegurar a
ambas as partes, e não somente à defesa, a oportuni-
dade de fiscalização recíproca dos atos praticados no
curso do processo. Eis o motivo pelo qual se vale a
doutrina da expressão “audiência bilateral”, consubs-
tanciada pela expressão em latim audiatur et altera
pars (seja ouvida também a parte adversa). Seriam
dois, portanto, os elementos do contraditório: a) di-
reito à informação; b) direito de participação. O
contraditório seria, assim, a necessária informação
às partes e a possível reação a atos desfavoráveis.
Como se vê, o direito à informação funciona
como consectário lógico do contraditório. Não se
pode cogitar da existência de um processo penal
41. STF, Pleno, RE 776.823/RS, Rel. Min. Edson Fachin, j. 04.12.2020.
42. Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: Editora Re-
vista dos Tribunais, 1973. p. 82.
53
 MANUAL DE PROCESSO PENAL • Renato Brasileiro de Lima
eficaz e justo sem que a parte adversa seja cientifi-
cada da existência da demanda ou dos argumentos
da parte contrária. Daí a importância dos meios de
comunicação dos atos processuais: citação, intima-
ção e notificação. Não por outro motivo, de acordo
com a súmula 707 do Supremo Tribunal Federal,
“constitui nulidade a falta de intimação do denuncia-
do para oferecer contrarrazões ao recurso interposto
da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação
de defensor dativo”.
Também deriva do contraditório o direito à
participação, aí compreendido como a possibilidade
de a parte oferecer reação, manifestação ou contra-
riedade à pretensão da parte contrária.
Pela concepção original do princípio do con-
traditório, entendia-se que, quanto à reação, bastava
que a mesma fosse possibilitada, ou seja, tratava-
-se de reação possível. No entanto, a mudança de
concepção sobre o princípio da isonomia, com a
superação da mera igualdade formal e a busca de
uma igualdade substancial, produziu a necessidade
de se igualar os desiguais, repercutindo também no
âmbito do princípio do contraditório. O contradi-
tório, assim, deixou de ser visto como uma mera
possibilidade de participação de desiguais para se
transformar em uma realidade. É o que se denomina
contraditório efetivo e equilibrado. Na dicção de Ba-
daró, houve, assim, uma dupla mudança, subjetiva
e objetiva. Segundo o autor, “quanto ao seu objeto,
deixou de ser o contraditório uma mera possibili-
dade de participação de desiguais, passando a se
estimular a participação dos sujeitos em igualdade
de condições. Subjetivamente, porque a missão de
igualar os desiguais é atribuída ao juiz e, assim, o
contraditório não só permite a atuação das partes,
como impõe a participação do julgador”.43
Notadamente no âmbito processual penal, não
basta assegurar ao acusado apenas o direito à in-
formação e à reação em um plano formal, tal qual
acontece no processo civil. Estando em discussão
a liberdade de locomoção, ainda que o acusado
não tenha interesse em oferecer reação à pretensão
acusatória, o próprio ordenamento jurídico impõe
a obrigatoriedade de assistência técnica de um de-
fensor. Nesse contexto, dispõe o art. 261 do CPP
que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido,
será processado ou julgado sem defensor. E não se
deve contentar com uma atuação meramente formal
desse defensor. Basta perceber que, dentre as atri-
buições do juiz-presidente do júri, o CPP elenca a
43. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal.
Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2008. Tomo 1. p. 1-36.
54
possibilidade de nomeação de defensor ao acusado
quando considerá-lo indefeso (CPP, art. 497, V).44
Portanto, pode-se dizer que se, em um primeiro
momento, o contraditório limitava-se ao direito à
informação e à possibilidade de reação. A partir dos
ensinamentos do italiano Elio Fazzalari, o contra-
ditório passou a ser analisado também no sentido
de se assegurar o respeito à paridade de tratamento
(par conditio ou paridade de armas).
Prevalece na doutrina e na jurisprudência o
entendimento de que a observância do contradi-
tório só é obrigatória, no processo penal, na fase
processual, e não na fase investigatória. Isso porque
o dispositivo do art. 5º, LV, da Carta Magna, faz
menção à observância do contraditório em processo
judicial ou administrativo. Logo, considerando-se
que o inquérito policial é tido como um procedi-
mento administrativo destinado à colheita de ele-
mentos de informação quanto à existência do crime
e quanto à autoria ou participação, não há falar em
observância do contraditório na fase preliminar de
investigações.45
Por força do princípio ora em análise, a pa-
lavra prova só pode ser usada para se referir aos
elementos de convicção produzidos, em regra, no
curso do processo judicial, e, por conseguinte, com
a necessária participação dialética das partes, sob
o manto do contraditório e da ampla defesa. Essa
estrutura dialética da produção da prova, que se ca-
racteriza pela possibilidade de indagar e de verificar
os contrários, funciona como eficiente mecanismo
para a busca da verdade. De fato, as opiniões con-
trapostas das partes adversas ampliam os limites da
cognição do magistrado sobre os fatos relevantes
para a decisão da demanda e diminuem a possibi-
lidade de erros.
A prova há de ser produzida não só com a par-
ticipação do acusador e do acusado, como também
mediante a direta e constante supervisão do órgão
julgador. De fato, com a inserção do princípio da
identidade física do juiz no processo penal, o juiz
que presidir a instrução deverá proferir a sentença
(CPP, art. 399, § 2º, com redação dada pela Lei nº
11.719/08). Nesse sentido, foi bastante incisiva a
44. Com esse entendimento: TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias
individuais no processo penal brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2009. p. 45.
45. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou o entendi-
mento no sentido de que o inquérito policial é peça meramente infor-
mativa, não suscetível de contraditório, e sua eventual irregularidade
não é motivo para decretação da nulidade da ação penal. Nessa linha:
STF, 2ª Turma, HC 99.936/CE, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 232 10/12/2009.
Em sentido semelhante: STF, 2ª Turma, HC 83.233/RJ, Rel. Min. Nelson
Jobim, DJ 19.03.2004.
 TÍTULO 1 • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Lei nº 11.690/08, dando nova redação ao art. 155,
caput, do CPP: “O juiz formará sua convicção pela
livre apreciação da prova produzida em contraditó-
rio judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhi-
dos na investigação, ressalvadas as provas cautela-
res, não repetíveis e antecipadas”. Impõe-se, pois,
a observância do contraditório ao longo de toda a
persecutio criminis in iudicio, como verdadeira pe-
dra fundamental do processo penal, contribuindo
para o acertamento do fato delituoso. Afinal, quanto
maior a participação dialética das partes, maior é a
probabilidade de aproximação dos fatos e do direito
aplicável, contribuindo de maneira mais eficaz para
a formação do convencimento do magistrado.46
3.2.1. Contraditório para a prova e contraditório
sobre a prova
O contraditório para a prova (ou contraditó-
rio real) demanda que as partes atuem na própria
formação do elemento de prova, sendo indispen-
sável que sua produção se dê na presença do órgão
julgador e das partes. É o que acontece com a prova
testemunhal colhida em juízo, onde não há qualquer
razão cautelar a justificar a não intervenção das par-
tes quando de sua produção, sendo obrigatória, pois,
a observância do contraditório para a realização da
prova.
O contraditório sobre a prova, também conhe-
cido como contraditório diferido ou postergado,
traduz-se no reconhecimento da atuação do contra-
ditório após a formação da prova. Em outras palavras,
a observância do contraditório é feita posteriormente,
dando-se oportunidade ao acusado e a seu defensor
de, no curso do processo, contestar a providência
cautelar, ou de combater a prova pericial feita no
curso do inquérito. É o que acontece, por exemplo,
com uma interceptação telefônica judicialmente au-
torizada no curso das investigações. Nessa hipótese,
não faz sentido algum querer intimar previamente o
investigado para acompanhar os atos investigatórios.
Enquanto a interceptação estiver em curso, não há
falar, portanto, em contraditório real. Porém, uma
vez finda a diligência, e juntado aos autos o laudo
de degravação e o resumo das operações realizadas
(Lei nº 9.296/96, art. 6º), deles se dará vista à Defesa,
a fim de que tenha ciência das informações obtidas
através do referido procedimento investigatório, pre-
servando-se, assim, o contraditório e a ampla defesa.
46. Nessa linha: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11ª
ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 34. Com entendimento
semelhante: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no
processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 116.
Nesse caso, não há falar em violação à garantia da
bilateralidade da audiência, porquanto o exercício
do contraditório será apenas diferido para momento
ulterior à decisão judicial.47
3.3. Princípio da ampla defesa
De acordo com o art. 5º, LV, da Magna Carta,
“aos litigantes, em processo judicial ou administra-
tivo, e aos acusados em geral são assegurados o con-
traditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes”. Sob a ótica que privilegia o interesse
do acusado, a ampla defesa pode ser vista como um
direito; todavia, sob o enfoque publicístico, no qual
prepondera o interesse geral de um processo justo,
é vista como garantia.
O direito de defesa está ligado diretamente ao
princípio do contraditório. A defesa garante o con-
traditório e por ele se manifesta. Afinal, o exercício
da ampla defesa só é possível em virtude de um
dos elementos que compõem o contraditório – o
direito à informação. Além disso, a ampla defesa se
exprime por intermédio de seu segundo elemen-
to: a reação. Apesar da influência recíproca entre
o direito de defesa e o contraditório, os dois não
se confundem. Com efeito, por força do princípio
do devido processo legal, o processo penal exige
partes em posições antagônicas, uma delas obriga-
toriamente em posição de defesa (ampla defesa),
havendo a necessidade de que cada uma tenha o
direito de se contrapor aos atos e termos da parte
contrária (contraditório). Como se vê, a defesa e o
contraditório são manifestações simultâneas, inti-
mamente ligadas pelo processo, sem que daí se possa
concluir que uma derive da outra.48 O contraditório
deve ser aplicado em relação a ambas as partes, além
da obrigatória observância pelo próprio magistrado.
Logo, se o acusador não for comunicado em relação
a determinado ato processual, ou se lhe for negado
o direito de reagir à determinada prova ou alegação
da defesa, conquanto não se possa falar em violação
ao direito de defesa, certamente terá havido violação
ao contraditório, pois este se manifesta em relação a
ambas as partes, ao passo que a defesa diz respeito
apenas ao acusado.49
Quando a Constituição Federal assegura aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo,
e aos acusados em geral a ampla defesa, entende-se
47. TUCCI. Op. cit. p. 162/163.
48. Com esse entendimento: FERNANDES, Antônio Scarance. Proces-
so penal constitucional. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2010, p. 253.
49. Nessa linha: BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação
e sentença. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 37.
55
 MANUAL DE PROCESSO PENAL • Renato Brasileiro de Lima
que a proteção deve abranger o direito à defesa téc-
nica (processual ou específica) e à autodefesa (ma-
terial ou genérica), havendo entre elas relação de
complementariedade. Há entendimento doutrinário
no sentido de que também é possível subdividir a
ampla defesa sob dois aspectos: a) positivo: realiza-
-se na efetiva utilização dos instrumentos, dos meios
e modos de produção, certificação, esclarecimento
ou confrontação de elementos de prova que digam
com a materialidade da infração criminal e com a
autoria; b) negativo: consiste na não produção de
elementos probatórios de elevado risco ou poten-
cialidade danosa à defesa do réu.50
Por força da ampla defesa, admite-se que o acu-
sado seja formalmente tratado de maneira desigual
em relação à acusação, delineando o viés material do
princípio da igualdade. Por consequência, ao acu-
sado são outorgados diversos privilégios em detri-
mento da acusação, como a existência de recursos
privativos da defesa, a proibição da reformatio in
pejus, a regra do in dubio pro reo, a previsão de revi-
são criminal exclusivamente pro reo, etc., privilégios
estes que são reunidos no princípio do favor rei.51
3.3.1. Defesa técnica (processual ou específica)
Defesa técnica é aquela exercida por profissio-
nal da advocacia, dotado de capacidade postulatória,
seja ele advogado constituído, nomeado, ou defen-
sor público. Para ser ampla, como impõe a Cons-
tituição Federal, apresenta-se no processo como
defesa necessária, indeclinável, plena e efetiva, não
sendo possível que alguém seja processado sem que
possua defensor.
3.3.1.1. Defesa técnica necessária e irrenunciável
A defesa técnica é indisponível e irrenunciá-
vel. Logo, mesmo que o acusado, desprovido de ca-
pacidade postulatória, queira ser processado sem
defesa técnica, e ainda que seja revel, deve o juiz
providenciar a nomeação de defensor. Exatamente
em virtude disso, dispõe o art. 261 do CPP que “ne-
nhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será
processado ou julgado sem defensor”. Não se admi-
te, assim, processo penal sem que a defesa técnica
seja exercida por profissional da advocacia. Caso o
processo tenha curso sem a nomeação de defensor,
seja porque o acusado não constituiu advogado, seja
porque o juiz não lhe nomeou advogado dativo ou
50. AZEVEDO, David Teixeira de. O interrogatório do réu e o direito ao
silêncio. RT, São Paulo, v. 682, p. 285-298, ago. 1992. p. 290.
51. Para mais detalhes acerca do princípio do favor rei, consultar co-
mentários ao Título 6 (“Provas”), mais precisamente no Capítulo I (“Teoria
geral das provas”), item 6.6. (“Princípio do favor rei”).
56
defensor público, o processo estará eivado de nuli-
dade absoluta, por afronta à garantia da ampla de-
fesa (CPP, art. 564, III, “c”). Nessa linha, segundo a
súmula nº 708 do Supremo, “é nulo o julgamento
da apelação se, após a manifestação nos autos da re-
núncia do único defensor, o réu não foi previamente
intimado para constituir outro”.52
Considerando que, a fim de se assegurar a pa-
ridade de armas, a presença de defensor técnico é
obrigatória no processo penal, especial atenção deve
ser dispensada à Convenção Americana sobre Di-
reitos Humanos. Isso porque, de acordo com o Pac-
to de São José da Costa Rica, toda pessoa acusada
de delito tem direito de se defender pessoalmente
ou de ser assistido por um defensor de sua escolha
(CADH, art. 8, nº 2, “d”). Logicamente, se o acusa-
do é profissional da advocacia, poderá exercer sua
própria defesa técnica. Todavia, não o sendo, sua
defesa técnica deverá ser exercida por profissional
da advocacia legalmente habilitado nos quadros da
OAB.53
Para que o próprio acusado possa exercer sua
defesa técnica, não basta que seja dotado de ca-
pacitação técnica. O acusado deve ser advogado
regularmente inscrito na Ordem dos Advogados
do Brasil. Por isso, a despeito do evidente conhe-
cimento jurídico de que são dotados, se acusados
criminalmente, juízes e/ou promotores não podem
exercer sua defesa técnica. Nesse sentido, como já
se pronunciou o Supremo, “nas ações penais ori-
ginárias, a defesa preliminar (L. 8.038/90, art. 4º),
é atividade privativa dos advogados. Os membros
do Ministério Público estão impedidos de exercer
advocacia, mesmo em causa própria. São atividades
incompatíveis (L. 8.906/94, art. 28)”.54
Se a defesa técnica deve ser exercida por pro-
fissional da advocacia, é evidente que não é possível
a nomeação de estagiários para patrocinar causas
criminais, já que tal providência é proibida pelo
52. No sentido da nulidade absoluta de sessão de julgamento de ape-
lação criminal realizada sem a presença de defensor constituído, porquan-
to, após a apresentação das razões de apelação, o advogado constituído
teria renunciado aos poderes que lhe foram conferidos, sem que o juiz
tivesse notificado o acusado para a constituição de novo defensor, como
demanda a súmula nº 708 do STF: STF, 2ª Turma, HC 94.282/GO, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, j. 03/03/2009, DJe 75 23/04/2009.
53. Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 102.019/PB, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 17/08/2010, DJe 200 21/10/2010. Ainda no sentido de
que o exercício da autodefesa pelo acusado deve se dar de forma com-
plementar à defesa técnica, e não de forma exclusiva, salvo em hipóteses
excepcionais, como no caso da impetração de habeas corpus: STJ, 5ª Tur-
ma, HC 100.810/PB, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29/04/2009, DJe 25/05/2009.
54. STF, 2ª Turma, HC 76.671/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 09/06/1998,
DJ 10/08/2000.