ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Turma: CPI C 12023

Disciplina/Matéria: DIREITO PENAL
Sessão: 02 - Dia 31/01/2023 - 18:00 às 19:50
Professor: JOSE MARIA DE CASTRO PANOEIRO

02 Tema: Princípios Constitucionais Penais II. 1) Princípio da culpabilidade: definição, fundamento

legal e importância. 2) Princípio da humanidade: definição, fundamento legal, influência nos
momentos de cominação, aplicação e execução da pena. 3) Princípio da personalidade da pena:
definição, fundamento legal e importância. 4) Princípio da igualdade: definição, fundamento legal
e importância.

1ª QUESTÃO:
No dia 09 de fevereiro de 2018, JOACIR foi condenado pela prática do crime tipificado no 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, porque no dia 08 de junho de 2017, foi preso em flagrante por trazer consigo,
para fins de difusão ilícita, 22 gramas de cocaína.
Na folha de antecedentes criminais de JOACIR, consta uma condenação transitada em julgado em
26/08/91, com imputação do crime previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368/76, com pena de 06 meses de
detenção.
Com base nos princípios constitucionais penais, diga, de forma fundamentada, se essa anotação
deverá ser considerada para fixação da pena de JOACIR.

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RESPOSTA:
O tema dos maus antecedentes, no momento da aplicação da pena, estava suscitando inúmeras
discussões quanto a sua aplicação em caráter perpétuo.
Dito de outro modo, vencido o prazo de prescrição da reincidência, discutia-se se uma condenação
poderia continuar a ser ponderada para fins de aplicação da pena.
O STJ chegou a afirmar a impossibilidade de tal ponderação com base no direito ao esquecimento
(HC 402752).
No entanto, o STF, ao decidir a repercussão geral 150, entendeu que mesmo superado prazo da
prescrição da reincidência, a condenação pode ser computada como maus antecedentes, pelo juiz, na
dosimetria da pena.

STF (Tema 150 com Repercussão Geral)

RE 593818
Repercussão Geral - Mérito
Órgão julgador: Tribunal Pleno
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO
Julgamento: 18/08/2020
Publicação: 23/11/2020
Ementa
EMENTA: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS
CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS.
POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações
penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de
institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal.
2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto
para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal).
3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre
a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios
constitucionais da isonomia e da individualização da pena.
4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros
fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo
quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.

Trechos do acórdão: “II. A QUESTÃO DISCUTIDA NOS AUTOS.

4. O presente recurso extraordinário discute a possibilidade de que sentenças condenatórias
transitadas em julgado há mais de cinco anos configurem maus antecedentes para efeito de fixação

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dapena-base.
5. A questão se torna mais complexa na medida em que, ao contrário da reincidência, o legislador não
conceituou o que seriam maus antecedentes. Coube então à doutrina e à jurisprudência construir a ideia
de que maus antecedentes seriam condenações transitadas em julgado não aptas a configurar reincidência,
estabelecendo, portanto, uma clara distinção entre os institutos.
6. O que agora se investiga é saber quais destas condenações não aptas a gerar reincidência podem
efetivamente ser consideradas pelo julgador como uma das circunstâncias judiciais de que cuida o artigo
59, do Código Penal.
(...)
II.5 A CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES CONCRETIZA OS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
25. É esta premissa - a de que a pessoa, voltando a delinquir, terá a eventual pena aplicada dosada à luz de
suas circunstâncias pessoais -, que constitui o terceiro fundamento de meu voto e que permite a conclusão
de que os maus antecedentes concretizam os princípios constitucionais da isonomia e da individualização
da pena.
26. O ordenamento constitucional estabelece que as pessoas recebam igual tratamento, o que compreende,
na conhecida fórmula, a consideração de suas desigualdades. Estabelece, ainda, que a resposta penal seja
aplicada de forma individualizada, o que significa que as circunstâncias pessoais de cada indivíduo
devem ser consideradas na quantidade, na espécie e no modo de cumprimento das penas.
27. De tudo que se viu, a impossibilidade de consideração de condenações pretéritas para fins de
configuração de maus antecedentes, implica não diferenciar o que é distinto. Figure-se o seguinte
exemplo: alguém pratica 10 estelionatos, e, seis anos após a última condenação volta a praticar crime da
mesma espécie em concurso com pessoa que jamais praticara qualquer crime. Deve o julgador, na fixação
da pena base, partir do mesmíssimo patamar para iniciar o processo de dosagem da pena dos dois? Se
estas condenações, transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos, já não mais se prestam a configurar
reincidência, pode o julgador encontrar para quem praticara no passado 10 estelionatos, a mesma pena
que encontrou para quem nunca cometera qualquer crime? É a isto que se refere o Professor Cezar
Roberto Bittencourt, acima citado, ao afirmar que: “Apesar de desaparecer a condição de reincidente, o
agente não readquire a condição de primário, que é como um estado de virgem, que, violado, não se refaz.
A reincidência é como o pecado original: desaparece, mas deixa sua mancha, servindo, por exemplo,
como antecedente criminal”.
28. Assim, se as penas do criminoso contumaz, e as de quem jamais se envolvera em atividade criminosa
serão as mesmas, porque impossível a consideração dos maus antecedentes do primeiro, transcorridos 5
(cinco) anos, esvazia-se a função de prevenção geral do direito penal e se deixam de observar os
princípios da isonomia, porque haverá evidente tratamento discrepante, e da individualização da pena,
porque medidas situações absolutamente distintas com a mesmíssima régua.
29. Por

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fim,necessário insistir em que a consideração dos maus antecedentes se dá de forma discricionária pelo
julgador, que os valora em conjunto com as demais circunstâncias judiciais, nomeadamente: conduta
social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, tudo informado pela finalidade
de encontrar uma resposta penal individual que seja necessária e suficiente à prevenção e à reprovação do
crime, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-
base, por condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas
no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do
artigo 59, do Código Penal.
(...)
III. CONCLUSÃO.
31. Assim, e em conclusão, entendo que o Tribunal não deve retirar do julgador a possibilidade de
considerar o que o legislador penal expressamente o autorizou a considerar na concretização dos
postulados da isonomia e da individualização da pena.
32. Por outro lado, a consideração dos maus antecedentes é tema afeto à discricionariedade na aplicação
da pena, razão pela qual o sentenciante não estará obrigado a sempre majorá-la, quando verificados os
antecedentes penais, mas poderá fazê-lo ou não, fundamentadamente, quando entender, no caso concreto,
que tal providência é necessária e suficiente “para a reprovação e prevenção do crime”.
33. No caso concreto, considerado que a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado Santa
Catarina expressamente considerou que as condenações passadas estavam há muito distanciadas no tempo
e que, também por esta razão, não deveriam ensejar o incremento da pena-base, mantenho a decisão, dela
decotando, contudo, o fundamento expresso da impossibilidade de consideração de condenação anterior
com mais de 5 (cinco) anos para fins de configurar maus antecedentes.

STJ (Notícia publicada em 16/05/2018 no

Direito ao esquecimento relativiza avaliação de antecedentes baseada em condenação de 25 anos atrás

O ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aplicou excepcionalmente o
direito ao esquecimento em um caso de condenação por tráfico de drogas e reduziu a pena imposta ao réu,
de sete para cinco anos de reclusão, ao afastar a avaliação de maus antecedentes decorrente de uma
condenação por posse de drogas que transitou em julgado em 1991.

O réu havia sido condenado em 1991 a seis meses de detenção por posse de drogas para uso próprio,
ainda sob a antiga Lei das Drogas. Em 2015, foi preso novamente com 22 gramas de cocaína e acabou
condenado no ano seguinte a sete anos de reclusão. O juízo de primeiro grau utilizou a condenação
ocorrida 25 anos antes como motivo para não conceder a redução de pena prevista no artigo 33, parágrafo
4º, da atual Lei de Drogas.

Segundo o ministro, é preciso levar em conta as particularidades do caso e considerar que durante o
transcurso desses 25 anos o réu não voltou a delinquir; portanto, "deve ser relativizado o único registro
anterior do acusado, tão antigo, de modo a não lhe imprimir o excessivo relevo que pretenderam as

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instânciasordinárias".

Schietti citou teoria de Samuel Warren e Louis Brandeis sobre o direito ao esquecimento, adotado na
esfera civil, e afirmou que a essência da teoria, com as devidas adaptações e temperamentos, também
pode ser aplicada no âmbito criminal.

"Com efeito, não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o estigma
de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, sob pena de violação da regra geral que permeia o
sistema. Afinal, a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Se o transcurso do tempo
impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento - o lapso temporal
- deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes", declarou o
ministro.

Precedentes

Rogerio Schietti salientou que sua decisão não implica dizer que o mero decurso de tempo baste para
impedir que fatos pretéritos sejam considerados na avaliação de antecedentes. No entanto - esclareceu -,
"eternizar a valoração negativa dos antecedentes sem nenhuma ponderação sobre as circunstâncias do
caso concreto não se coaduna com o direito penal do fato".

O relator lembrou que o STJ possui entendimento de que as condenações prévias, com trânsito em
julgado há mais de cinco anos, apesar de não ensejarem reincidência, podem servir de alicerce para
valoração desfavorável dos antecedentes. Entretanto, decisões no STJ e também no Supremo Tribunal
Federal (STF) relativizam a existência desses maus antecedentes para fins de dosimetria da pena em casos
excepcionais.

Schietti lembrou que está em pauta no STF o julgamento, sob o rito da repercussão geral, de um recurso
que decidirá se deve haver ou não prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus
antecedentes.

Na decisão, o ministro reduziu a pena-base para o mínimo legal (cinco anos), já que todas as outras
circunstâncias judiciais do réu, exceto os antecedentes, foram consideradas favoráveis no processo, e
determinou o retorno dos autos ao juízo responsável para a análise do eventual preenchimento dos demais
requisitos necessários ao benefício do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei das Drogas: não se dedicar a
atividades delituosas nem integrar organização criminosa.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): HC 402752

Trechos do acórdão: Aliás, em conferência proferida no Seminário Internacional "O Tribunal

Internacional e a Constituição Brasileira" - promovido pelo Centro de Estudos Judiciários do
Conselho da Justiça Federal, em 30/9/1999 -, o Professor Dr. Luiz Luisi acentuou que "a proibição
de penas perpétuas é um corolário da orientação humanitária

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ordenadapela Constituição, como princípio orientador da legislação penal" (trecho citado pelo
Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido no HC n. 126.315/SP).
Com efeito, não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o
estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, sob pena de violação da regra geral que
permeia o sistema.
Afinal, a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Se o transcurso do tempo impede
que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento - o lapso temporal -
deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes. Embora o
Supremo Tribunal Federal ainda não tenha decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC - que, em
repercussão geral já reconhecida (DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se
sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes -, considero que, no caso, firme na ideia
que subjaz à temporalidade dos antecedentes criminais, deve ser relativizado o único registro anterior
do acusado, tão antigo, de modo a não lhe imprimir o excessivo relevo que pretenderam as instâncias
ordinárias.

2ª QUESTÃO:
No dia 11 de maio de 2013, o funcionário da sociedade empresária ENERGISA dirigiu-se até o
imóvel onde reside LUIZA com o intuito de realizar uma inspeção de rotina.
Ao vistoriar o citado imóvel, o funcionário constatou que havia uma inversão de fase, a qual estava
causando desvio de energia, já que não passava pelo leitor do medidor,
sendo acionado o Instituto de Criminalística para que fosse realizada perícia.
Consoante o laudo pericial, foi constatado que no imóvel "havia alimentação de energia sem a devida
medição".
Tais fatos foram devidamente informados A LUIZA, a qual compareceu na ENERGISA e fez um
acordo de parcelamento dos valores devidos.
Após isso, o Ministério Público denunciou LUIZA como incurso nas sanções do artigo 155, § 3º, do
Código Penal.
Em sua defesa preliminar, LUIZA pretende o reconhecimento da extinção da punibilidade, assim
como ocorre nos crimes contra a ordem tributária, conforme as disposições contidas na Lei
9.249/1995 e na Lei 10.684/2003.
Você, na qualidade de juiz, acolheria a alegação defensiva? Indique o princípio constitucional penal a
ser aplicado.
Resposta objetivamente fundamentada em, no máximo, 15 linhas.

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RESPOSTA:
STJ
Processo HC 412208 / SP
HABEAS CORPUS 2017/0201751-2
Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109)
Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento 20/03/2018
Data da Publicação/Fonte DJe 23/03/2018
RMDPPP vol. 83 p. 111
Ementa
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO
DE ENERGIA ELÉTRICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO DO DÉBITO
ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO.
PREVISÃO DO INSTITUTO DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. PROSSEGUIMENTO DA
AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, nos termos do entendimento firmado pela Primeira Turma do col.
Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao
recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício.
II - Este Superior Tribunal de Justiça se posicionava no sentido de que o pagamento do débito
oriundo do furto de energia elétrica, antes do oferecimento da denúncia, configurava causa de
extinção da punibilidade, pela aplicação analógica do disposto no art. 34 da Lei n. 9.249/95 e do
art. 9º da Lei n. 10.684/03.
III - A Quinta Turma desta Corte, entretanto, no julgamento do AgRg no REsp n. 1.427.350/RJ,
modificou a posição anterior, passando a entender que o furto de energia elétrica não pode
receber o mesmo tratamento dado aos crimes tributários, considerando serem diversos os bens
jurídicos tutelados e, ainda, tendo em vista que a natureza jurídica da remuneração pela
prestação de serviço público, no caso de fornecimento de energia elétrica, é de tarifa ou preço

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público,não possui caráter tributário, em relação ao qual a legislação é expressa e taxativa.

IV - "Nos crimes patrimoniais existe previsão legal específica de causa de diminuição da pena para os
casos de pagamento da "dívida" antes do recebimento da denúncia. Em tais hipóteses, o Código
Penal, em seu art. 16, prevê o instituto do arrependimento posterior, que em nada afeta a pretensão
punitiva, apenas constitui causa de diminuição da pena."
(REsp 1427350/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, Rel. p/Acórdão Min. Joel Ilan Paciornik,
DJe 13/03/2018) Habeas corpus não conhecido.

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Turma: CPI C 12023

Disciplina/Matéria: DIREITO PENAL
Sessão: 03 - Dia 31/01/2023 - 20:10 às 22:00
Professor: JOSE MARIA DE CASTRO PANOEIRO

03 Tema: Normas Penais. 1) Definição e importância do tema. 2) Teoria de Binding. 3)

Classificação. 4) Estrutura da norma penal. 5) Norma penal em branco: espécies. 6) Concurso (ou
conflito) aparente de normas penais.

1ª QUESTÃO:
Item A: Disserte sobre a lei penal incompleta e diga se a norma penal em branco fere o princípio da
legalidade.

Item B: Como aplicar a retroatividade da lei penal quando se trata da lei penal em branco?
Fundamente.

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RESPOSTA:
Item A:
O que é lei penal em branco? A lei penal pode ser completa e incompleta.
1. Lei penal completa - dispensa complemento normativo (dado pela norma) ou valorativo (dado
pelo direito). O homicídio é um exemplo: "matar alguém".
2. Lei penal incompleta - ela depende de complemento normativo ou valorativo. Aqui a coisa pega
porque a lei penal incompleta se divide em:
a) Norma penal em branco - depende de complemento normativo, ou seja, depende de complemento
dado por outra norma. E a norma penal em branco pode ser:
Própria (ou heterogênea) - ou em sentido estrito. Quando o complemento normativo não emana do
legislador. Por isso é também chamada de heterogênea. Exemplo: Lei de Drogas. Porque o que vem a
ser drogas é um complemento dado pelo Executivo.
Imprópria (ou homogênea) - ou em sentido amplo. Aqui o complemento normativo emana do
legislador. Por isso é também chamada de homogênea. Pode ser:
o Homóloga (ou homovitelina): complemento emana da mesma instância legislativa: Lei penal
complementada pela própria lei penal. Exemplo: Conceito de funcionário público no crime funcional.
o Heteróloga (ou heterovitelina): complemento emana de instância legislativa diversa. É a lei penal
sendo complementada, por exemplo, pela lei civil. Exemplo: Art. 236, do Código Penal (fala em
impedimento e preciso do Código Civil para saber o que é impedimento):
"Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe
impedimento que não seja casamento anterior: Pena - detenção, de seis meses a dois anos."
Norma Penal em Branco ao Revés - O complemento normativo diz respeito à sua sanção. Não diz
respeito ao crime. O complemento não é do tipo principal e sim da sua consequência jurídica.
Exemplo: Art. 1º, da Lei 2.889/56 (Genocídio):
"Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou
religioso, como tal: a) matar membros do grupo;b) causar lesão grave à integridade física ou mental
de membros do grupo; (...)"
"Será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do
art. 129, § 2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art.
125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148,

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nocaso da letra e;"

Já vimos todas as espécies de norma penal em branco que depende de complemento normativo. Está
faltando falar do complemento valorativo, chamada tipo aberto.

b) Tipos abertos - dependem de complemento valorativo, ou seja, depende de complemento dado pelo
juiz. Exemplo: crime culposo. Todo crime culposo é tipo aberto. O juiz é que vai valorar.

Norma penal em branco fere o princípio da legalidade?

1ª crítica - Fere a taxatividade. Por que? Porque ela não é certa. Quando a lei fala em droga e não explica
o que é droga, fere a taxatividade. Quando fala em "impedimento" e não diz o que é isso, fere a
legalidade. Enquanto não complementada, não tem eficácia jurídica. Enquanto não for complementada
não é sequer lei para ser obedecida.
2ª crítica - Norma penal em branco em sentido estrito, isto é, complemento do Executivo, por exemplo,
fere a legalidade, mais precisamente seu fundamento democrático. Quem faz essa crítica é Rogério
Greco. Quem está, em última análise, dizendo o que é crime e o que não é crime é o Executivo. Como
rebato essa crítica? O legislador deixa o executivo criar aspectos secundários. Na norma penal em branco
(NPB) em sentido estrito o legislador já criou o tipo penal incriminador com todos seus requisitos
básicos, limitando-se a autoridade administrativa a explicitar esses requisitos. O legislador já falou tudo
(sujeito ativo, passivo, tipo, etc.), o Executivo só complementa.

Item B:
A lei penal em branco pode ser homogênea ou heterogênea. Na homogênea há lei complementada por
outra lei. Na heterogênea, há lei complementada por espécie normativa diversa, por exemplo, portaria.
Quando altera o complemento, há retroatividade, se mais benéfica?
Se eu estiver diante de uma norma penal em branco, homogênea, toda alteração mais benéfica do
complemento, retroage. Se eu casei sabendo de um impedimento da lei civil e no futuro a lei deixa de
considerar esse impedimento, isso retroage em meu benefício.
No caso de lei penal em branco heterogênea, a retroatividade do complemento depende da intenção da
alteração. Se for uma alteração apenas para atualizar, não retroage. Se for uma alteração para
descriminalizar, retroage.
1ª hipótese: vamos supor que era crime vender carne por preço superior à tabela do governo (Lei 1521/51
- Crime contra a economia popular - na época havia uma louca inflação). A tabela era sempre atualizada
por conta da inflação. O que era 20, no mês seguinte, passava a ser 30. Se você vendeu por 25 no mês que
autorizava a vende a 20, você infringiu a norma. Não foi porque ela foi atualizada depois para 30 que a lei
passa a permitir vender por 25. Então, não há retroatividade em benefício.
2ª hipótese: eu tenho uma portaria dizendo o que é droga. O Ministério da Saúde retira dessa tabela uma
substância. Neste caso, houve descriminalização da substância. Nesta hipótese retroage.
"Na hipótese de norma penal em branco sofrendo alteração de conteúdo, sempre que se alteram as
respectivas normas

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complementares,surge a questão de saber se, em relação a essas alterações, devem incidir as regras
da retroatividade."
"Quando o complemento for lei (NPB homogênea), a sua alteração benéfica sempre retroagirá."
"Contudo, quando o seu complemento for norma infralegal, deve-se atentar se a alteração da norma
extrapenal implica ou não supressão criminosa. Se a alteração implica supressão criminosa,
retroage (por exemplo, retirar da portaria respectiva a substância lança-perfume); se a alteração
não implica em supressão criminosa (mera atualização de tabela), não retroage."
Quem explica assim? Francisco de Assis Toledo.

2ª QUESTÃO:
No dia 09 de novembro de 2012, o Ministério Público ofereceu denúncia em face dos sócios das
sociedades empresárias CBPR MATERIAIS E SERVIÇO LTDA. e VINIPEL COMERCIAL LTDA.,
imputando-lhes a prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, pois elas apresentaram
declarações falsas para que pudessem participar de licitação restrita a microempresas e empresas de
pequeno porte (ME/EPP), mesmo sem se enquadrarem nesta condição.
O certame licitatório, na modalidade de pregão eletrônico, foi iniciado em 08/11/2010 e concluído em
14/11/2010.
Após o recebimento da denúncia, os réus apresentaram suas respostas à acusação, e, na fase do art.
397 do CPP, o magistrado singular os absolveu sumariamente por entender que a Lei Complementar
nº 139/2011, ao elevar os valores máximos para fins de caracterização como ME ou EPP, tem eficácia
retroativa. Desse modo, como as receitas brutas das duas sociedades empresárias eram inferiores aos
novos limites legais, restaria superada a anterior falsidade de suas declarações.
Agiu corretamente o magistrado? Fundamente a sua resposta.

Redação do art. 90 da Lei nº 8666/93: "Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou

qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter,
para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa".

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RESPOSTA:
STJ - Informativo 700 - junho de 2021
Processo AREsp 1.526.095-RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado
em 08/06/2021.
As sucessivas revisões dos quantitativos máximos de receita bruta para enquadramento como ME ou
EPP, da Lei Complementar n. 123/2006, para fazer frente à inflação, não descaracterizam crimes de
inserção de informação falsa em documento público, para fins de participação em procedimento
licitatório, cometidos anteriormente.
A controvérsia é definir se ocorreu abolitio criminis quanto à conduta de (possível) inserção de
informação falsa em documento público, para fins de participação em procedimento licitatório
em decorrência da Lei Complementar n. 139/2011.
No caso, a licitação na qual competiram as sociedades empresárias era restrita àquelas enquadráveis
como ME ou EPP, nos termos da Lei Complementar n. 123/2006, segundo os limites de receita bruta
indicados no art. 3º do referido diploma.
O texto normativo foi alterado pela Lei Complementar n. 139/2011.
É necessário lembrar que a previsão de tratamento mais benéfico às MEs e EPPs tem a finalidade
constitucional (ex vi dos arts. 146, III, "d", 170, IX, e 179 da CF/1998) de criar um ambiente jurídico
favorável aos empreendimentos que, por seu tamanho reduzido, não detém a estrutura para competir
em condições de igualdade com todos os gigantes do mercado.
A forma encontrada pela legislação para tornar objetiva esta condição foi a fixação de um limite de
receita bruta, em dinheiro, e como tal suscetível às variações inflacionárias. A propósito, a atualização
do teto de receita bruta das EPPs, dos R$ 2.400.000,00 fixados em 2006 para os R$ 3.600.000,00 da
Lei Complementar n. 139/2011, corresponde a pouco mais do que a inflação acumulada no período
(30,78%, conforme o IPCA).
Esta constatação é fundamental, porque demonstra que as sucessivas revisões dos quantitativos
máximos da Lei Complementar n. 123/2006, para fazer frente à inflação, não se aplicam a anos
anteriores - ainda que para fins criminais -, sob pena de instituir uma grave distorção concorrencial e
atentar contra os próprios objetivos do Estatuto. Afinal, a obtenção de uma receita bruta de R$
3.600.000,00 no ano de 2012 representa, na prática, um poder aquisitivo menor do que o auferimento,
em 2011, do mesmo montante.
No caso, a acusação não diz que as duas empresas não são, hoje, MEs ou EPPs, mas sim que, no
específico ano-calendário de 2011, não tinham essa qualificação, falsamente atestada por seus
dirigentes. Como se percebe, alterações legais posteriores são incapazes de modificar a dinâmica
fática já ocorrida, porque a conduta delitiva imputada aos réus é a falsa declaração de uma situação
fático-jurídica então inexistente. Uma modificação legislativa que dê novo enquadramento ao
atual regime das

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 ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

empresasnão muda o fato de que, em 2011, a informação prestada à Administração Pública foi,
em tese, falsa.

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