Caderno Penal CP3 V.final

ESCOLA DA MAGISTRATURA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO
CADERNO DE PENAL III
Aluna: Priscilla C. Ribeiro Dantas

Turma: CPIII A - 2 Semestre de 2018
Emerj CPIII-A Direito Penal
Aula 1 – Prof. Paulo César Vieira Carvalho

5/9/18
EMENTA:  Teoria da pena.

 1) Conceitos e fins da pena: teorias, os sistemas penais.
 2) Descriminalização. Abolicionismo penal.
 3) A individualização da pena: importância. Individualizações
legislativa, judicial e executória.
 4) As elementares do crime: definição e importância.
 5) Circunstâncias: circunstância judicial, agravantes e
atenuantes, causas especiais de aumento e de diminuição.
 6) A qualificadora:
 a) Crimes qualificados pelo resultado;
 b) Diferenças entre qualificadora e causa especial de
aumento de pena.
 7) A forma privilegiada.
 SANÇÃO PENAL:
Sanção Penal é o gênero, que tem como subespécies a pena e a medida de segurança.
 PENA: tem como pressupostos a culpabilidade (imputáveis e semi-imputáveis

não perigosos)
 MEDIDA DE SEGURANÇA: tem como pressuposto a periculosidade (inimputáveis

e semi-imputáveis perigosos).
Súmula 527 do STJ: O tempo de duração da medida de segurança não deve

ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito
praticado.
#DIFERENCIE O SISTEMA DO DUPLO BINÁRIO DO SISTEMA VICARIANTE:

Antes da reforma do Código Penal, feita pela Lei nº 7.209/84, o sistema adotado
era o do duplo binário, pelo qual o semi-imputável cumpria a pena, e, depois, se
ainda necessitasse de especial tratamento curativo, era submetido à medida de
segurança. Hodiernamente, o semi-imputável cumpre pena diminuída OU medida
de segurança. Logo, percebe-se que o CP adotou o SISTEMA VICARIANTE OU
UNITÁRIO, pelo qual o réu somente cumpre uma das sanções penais, as quais, repita-
se, não são cumuláveis. Assim, o semi-imputável não é inimputável. É um imputável
ao qual, uma vez condenado, se aplica a redução da pena de 1/3 a 2/3 (causa
obrigatória de diminuição de pena), podendo o juiz converter a pena em medida de
segurança se entender que essa conversão é benéfica ao réu (art. 98 do CP).
A SANÇÃO PENAL é a resposta do Estado (monopólio do direito de punir, inclusive nos

crimes de ação penal privada. Não pode ser imposta por particulares) no exercício do
2
direito de punir, com respeito ao devido processo legal, aplicada ao responsável pela
prática de um crime ou de uma contravenção penal.
#OBS.1: Klaus Roxin – o direito penal é um sistema de dupla via. A primeira via é a
pena e a segunda a medida de segurança.
#OBS.2: Terceira via do direito penal (2ª fase MP) – ocorre nos momentos em que o
direito de punir do Estado cede o seu espaço à reparação do dano causado à vítima. O
Estado abre mão da pena pela reparação do dano à vítima. O direito deixa de ser
punitivo e passa a ser reparatório. Exemplo no Brasil: art. 74, parágrafo único da lei
9099/95 – instituto da composição dos danos civis – extingue a punibilidade. O acordo
homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
Qual o conceito de pena?
PENA é espécie de sanção penal, consistente na privação ou restrição de determinados

bens jurídicos do condenado, aplicada pelo Estado em decorrência do cometimento de
uma infração penal, com as finalidades de castigar seu responsável, readaptá-lo ao
convívio em comunidade e evitar a prática de novos crimes ou contravenções.
O bem jurídico de que o condenado pode ser privado ou sofrer limitação pode ser a
liberdade, o patrimônio, a vida ou outro direito qualquer, em conformidade com a
legislação em vigor.
 TEORIAS E FINALIDADES DA PENA:
As Teorias da Pena se dividem em:
1. Teoria Absoluta da Pena:

2. Teoria Relativa da Pena:
3. Teoria Eclética ou Mista da Pena:
Passemos à análise de cada uma dessas teorias e suas finalidades:
1. TEORIA ABSOLUTA DA PENA:
As Teorias Absolutas são aquelas que defendem a finalidade RETRIBUTIVA da pena. A

pena desponta como a retribuição estatal justa ao mal injusto provocado pelo
condenado, consistente na prática de um crime ou contravenção.
Segundo FERRAJOLI, são teorias absolutas todas aquelas que concebem a pena como
um fim em si mesmo, ou seja, como “castigo”, “reação”, “reparação” ou, ainda,
“retribuição” do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico.
Sua duração e sua intensidade devem ser suficientes para compensar a gravidade do
delito (justiça e necessidade moral). É a ideia de causação de um mal como
3
compensação à infração penal cometida. Essa teoria não se preocupa com a

readaptação social do infrator.
Pune-se simplesmente como retribuição à prática do ilícito penal.
Qual a crítica a Teoria Absoluta?
Crítica: a pena não tem finalidade prática. É mero instrumento de vingança por parte
do Estado. O Estado pune simplesmente por punir. Ele não se preocupa com a
reintegração do agente. Ex. Pena capital (pena de morte).
Os grandes nomes dessa teoria são Kant e Hegel.
Em síntese:
 KANT: considera que o réu deve ser castigado pela única razão de haver
delinquido, sem nenhuma consideração sobre a utilidade da pena para ele ou
para os demais integrantes da sociedade. Com esse argumento, Kant nega toda
e qualquer função preventiva – especial ou geral – da pena. A aplicação da pena
decorre da simples infringência da lei penal, isto é, da simples prática do delito.
 HEGEL: a sua tese resume na conhecida frase: a pena é a negação da negação

do Direito. A fundamentação hegeliana é mais jurídica, na medida em que para
Hegel a pena encontra sua justificação na necessidade de restabelecer a
vigência da vontade geral, simbolizada na ordem jurídica e que foi negada pela
vontade do delinquente. O Direito é a expressão da vontade racional (vontade
geral), de maneira que o delito é a manifestação da vontade irracional, que se
contradiz com aquela. Diante dessa dialética, a pena é a necessária síntese
(negação da negação do direito). Logo, a imposição da pena implica o
restabelecimento da ordem jurídica quebrada.
2. TEORIA RELATIVA DA PENA:
A teoria relativa, também denominada utilitarista, consagra que a pena tem finalidade
PREVENTIVA, sendo a pena um meio para a realização de outros fins.
Assim, a maior função da pena é evitar a prática de novos crimes. É irrelevante a

imposição de castigo ao condenado.
Essa prevenção se divide em (i) geral e (ii) especial. Vejamos abaixo cada uma delas:
i. PREVENÇÃO GERAL: dirigida à coletividade. O Estado pune para evitar a prática

de crimes pelos demais membros da sociedade. Pode ser negativa ou positiva.
4
 NEGATIVA: é a intimidação coletiva. Teoria da coação psicológica Feuerbach

– o Estado quer amedrontar. É a chamada hipertrofia, inflação do direito
penal. Direito Penal do terror.
o Crítica: ela leva à instrumentalização do condenado e isso viola a

dignidade humana. O ser humano deve ser o fim e jamais o meio.
Além disso, seus efeitos são duvidosos, pois seria necessário o inequívoco
conhecimento de todos os cidadãos das penas cominadas e das condenações
(pois do contrário o Direito Penal não atingiria o alvo a que se propõe) e a
motivação dos cidadãos obedientes à lei a assim se comportarem em razão
da cominação e aplicação de penas.
 POSITIVA: é a reafirmação do direito penal. O Estado pune para devolver a

paz à sociedade. Quando um crime é praticado, o Direito Penal é ferido. Com
a aplicação da pena, o Direito Penal é restaurado.
Ex. estuprador que é preso. A comunidade volta a ficar tranquila. Prevenção

integradora visa infundir na consciência geral a necessidade de respeito a
determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito, promovendo, em
última análise, a integração social
ii. PREVENÇÃO ESPECIAL: dirigida exclusivamente a pessoa do condenado. O Estado

pune para que o criminoso não volte a delinquir.
O autor principal é Von Liszt (Programa de Marburgo). Segundo Von Liszt, a

necessidade de pena mede-se com critérios preventivos especiais, segundo os
quais a aplicação da pena obedece a uma ideia de ressocialização e reeducação
do delinquente, à intimidação daqueles que não necessitem ressocializar-se e
também para neutralizar os incorrigíveis.
A prevenção especial pode ser negativa ou positiva.
 NEGATIVA: prevenção especial mínima. Busca evitar a reincidência.

Vislumbra a neutralização daquele que praticou a infração penal, por meio
de sua segregação no cárcere. Isso o impede de praticar novas infrações
penais, pelo menos junto à sociedade da qual foi retirado.
 POSITIVA: prevenção especial máxima. Busca a ressocialização do

condenado. O Estado não se contenta em evitar a reincidência. O Estado
quer preparar o criminoso para o retorno à sociedade. Atribui à pena a
missão de fazer com que o autor do crime desista de cometer futuros delitos.
Denota-se, aqui, o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o

agente medite sobre o crime, sopesando suas consequências, inibindo-o ao
cometimento de outros. Busca evitar a reincidência. É a finalidade constante
da Declaração Americana de Direitos Humanos.
5
o Crítica: no sistema penitenciário falido que temos hoje,

evidentemente não há qualquer função ressocializante da pena.
#GARANTISMO PENAL (FERRAJOLI):

 Impõe um limite ao jus puniendi estatal. O Direito Penal é um sistema de
garantias do cidadão perante o arbítrio do Estado ou da Soeciedade.
 Não há crime sem lei. Não há lei sem necessidade. Não há necessidade sem
lesão. Não há lesão sem conduta. Não há conduta sem dolo ou culpa. Não há
acusação sem prova. Não há prova sem ampla defesa. Tal teoria visa evitar
os extemos penais.
3. TEORIA MISTA ou UNITÁRIA ou ECLÉTICA:
Segundo a Teoria Mista ou Unificadora a pena deve, sumultaneamente, castigar o

condenado pelo mal praticado e evitar a prática de novos crimes, tanto em relação ao
criminoso como no tocante à sociedade. Em síntese, fundem-se a teoria absoluta
(finalidade retributiva) com a teoria relativa (finalidade de prevenção)
Qual foi a Teoria da Finalidade da Pena adotada no Brasil?
O Brasil adotou a Teoria Eclética ou Mista no art. 59 do CP quando estabelece que o

juiz “conforme seja necessário e suficiente para a REPROVAÇÃO e PREVENÇÃO do crime
No Brasil, a pena apresenta uma tríplice finalidade (pode-se falar em dupla, quando
não especificar a ressocialização fora da prevenção):
 Retribuição;
 Prevenção geral;
 Ressocialização (prevenção especial)
HC 91.874 do STF: As finalidades da pena devem ser buscadas com igual

ênfase pelo Estado e pelo condenado. Ex. bom comportamento, estudar,
trabalhar durante o cumprimento.
Pela redação do art. 59, conclui-se que o CP adotou uma teoria mista ou unificadora
da pena, pois conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime,
fazendo, assim, com que sejam unificadas as teorias absoluta e relativa.
6
TEORIA
ABSOLUTA  Finalidade Retributiva (castigo para o condenado)
 Negativa: contraestimular
 Prevenção Geral: potenciais criminosos.
(coletividade)
 Positiva:demonstrar a
Finalidade
vigência da lei penal.
TEORIA Preventiva
RELATIVA (evitar
novos crimes)  Negativa: evitar
 Prevenção Especial: reincidência.
(pessoa do
condenado)
 Positiva: ressocialização.
TEORIA
ECLÉTICA  Finalidade Retributiva + Preventiva (geral e especial)
Em que consiste a Teoria Agnóstica da Pena?
Segundo Cleber Masson, a TEORIA AGNÓSTICA DA PENA coloca em destaque a descrença

nas finalidades da pena e no poder punitivo do Estado, notadamente na ressocialização
(prevenção especial positiva), a qual jamais pode ser ser efetivamente alcançada em
nosso sistema penal.
Essa teoria, portanto, sustenta que a única função efetivamente desempenhada pela
pena seria a NEUTRALIZAÇÃO DO CONDENADO, especialmente quando a prisão acarreta
em seu afastamento da sociedade.
 TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS (BROKEN WINDOWS THEORY)
Em 1969 na Universidade de Stanford, um pesquisador chamado Phillip. Ele fez uma

pesquisa de campo, deixando um carro numa região pobre e outro num local rico. O
do local pobre foi saqueado, destruído e o da região rica ficou intacto. Ele quebrou um
vidro do carro da região rica. Com a janela quebrada o carro foi todo destruído e
saqueado. No campo da psicologia social, chegou-se a conclusão que o fator decisivo
da criminalidade não é a pobreza, é sim a sensação de impunidade.
Em 1982, James Q. Wilson e George L. Kelling (criminologia), publicam um artigo

afirmando que a criminalidade é muito mais elevada nos locais de ausência do Estado
(sujos, lâmpadas queimadas, lixo pelas ruas).
Na década de 80 essa teoria é aplicada no metrô de New York. Era um local de tráfico,
morte, etc. Limparam e iluminaram o metrô e a criminalidade caiu consideravelmente.
7
Em 1994 Rudolph Giuliani implanta a política de tolerância zero. É o chamado

movimento de lei e ordem. É preciso combater com rigor todo e qualquer crime, por
menor que ele seja, pois assim evitam-se os crimes mais graves. Ou seja, deve-se punir
quem quebra a janela, para evitar que ele quebre todo o resto.
A ideia dessa teoria foi aplicada na Lei 11.340/06 (o legislador quis evitar as lesões
mais graves) – Lei Maria da Penha: combate com rigor todo e qualquer tipo de violência
doméstica contra a mulher. Ex. lesão corporal leve contra a mulher: não cabe
transação, suspensão condicional. Etc.
 ABOLICIONISMO PENAL:
Como a criminalidade aumenta a cada dia, fica evidenciada a falência da pena para as
finalidades acima preconizadas. O Abolicionismo Penal prega a eliminação do sistema
penal, com base nos seguintes argumentos (Rogério GRECO):
a) cifras ocultas/negras – a maioria dos crimes não chega a ser conhecida e apurada
pela Justiça criminal, a evidenciar a desnecessidade do sistema penal;
b) labeling approach ou teoria do etiquetamento – o crime não existe em si, é uma

qualificação atribuída a uma conduta, num processo de ajuste social; pergunta-se o
porquê daquela conduta ser criminosa.
c) seletividade arbitrária do Direito Penal– o sistema penal só serve para reforçar as

desigualdades sociais.
Holanda (Louk Hulsman) e Noruega (Nils Christie e Thomas Mathiesen): É um

movimento crítico sobre o DP e sobre as instituições responsáveis pela sua aplicação.
As ideias centrais são a descriminalização e despenalização.
O abolicionismo penal é um movimento que defende a extinção do direito penal. O

movimento começou sustentando a despenalização de algumas condutas; depois,
passou a falar na descriminalização de algumas condutas; e, finalmente, sustentou a
extinção do direito penal. Ele diz que a sociedade é capaz de enfrentar a criminalidade
sem o DP.
O abolicionismo penal tem várias vertentes e adeptos:
 Louk Hulsman: abolicionismo fenomemológico – Abolição total do sistema

penal.
 Thomas Mathiesen e Nils Christie – abolição do Sistema penal e do sistema
capitalista.
 Zaffaroni
Esse abolicionismo penal é visto como uma utopia – Ferrajoli – criador do garantismo
penal.
8
Zaffaroni defende esse abolicionismo: “Em busca das penas perdidas”.
CAIU EM CONCURSO!!!!!
O que seriam as cifras negras do DP? E as cifras douradas, verdes e rosas?
As CIFRAS NEGRAS DO DIREITO PENAL são os crimes efetivamente praticados, mas que
não chegam ao conhecimento do Estado, pois a vítima não o procura.
Os abolicionistas dizem que eles são a maioria dos crimes e a sociedade continua a se
sustentar mesmo diante desse Estado. Quando chega ao conhecimento do Estado a
coisa não anda, então na há razão de ser. Já que ele não é eficaz, acaba com ele.
Vamos investir esse dinheiro em outros setores: saúde, educação, esportes, pois esses
sim evitam a prática de crimes.
As CIFRAS DOURADAS tem relação com a criminalidade econômica, abaracnado crimes

tributários, economia popular.
As CIFRAS VERDES tem relação com os crimes ambientais.
AS CIFRAS ROSAS tem relação com os crimes de homofobia.
#QUESTÃODEPROVA:
Direito Penal Subterrâneo – crimes com arbítrio de agentes públicos. Subterrâneo
porque não vêm à tona. Ex. crimes cometidos por grupos de extermínio formados
por policiais. E isso ganha cada vez mais força coma conivência dos órgãos públicos
 JUSTIÇA RETRIBUTIVA X JUSTIÇA RESTAURATIVA:
A JUSTIÇA RETRIBUTIVA visa à retribuição do mal concreto do crime e da pena, bem

como o predomínio de penas privativas. Buscou-se e busca-se, incansavelmente, a
retribuição do mal praticado com a aplicação concreta de outro mal, embora legítimo,
representado pela pena.
A JUSTIÇA RESTAURATIVA, por sua vez, é uma forma de garantir a punição do infrator,
corrigindo-o sem humilhação, com a perspectiva de pacificação social. Ouve-se mais a
vítima. Há ênfase no processo de conciliação. Promove-se o estado de paz entre as
pessoas que convivem, sem a necessidade de coerção. Pune-se o infrator da forma
menos agressiva com o foco de reeducação, de ressocialização. Há um contato maior
dos agentes da lei com os envolvidos.
RETRIBUTIVA RESTAURATIVA
 Interesse de punição é público  Interesse em punir ou reparar é de
todos
 Responsabilidade é individual do  Responsabilidade social pelo ocorrido
agente
9
 Procedimentos formais e rígidos  Procedimentos informais e flexíveis

 Predomina a indisponibilidade da  Predomina a disponibilidade da ação
ação
 Foco punitivo  Foco conciliador
 Predomínio das penas privativas de  Predomínio da reparação do dano
liberdade causado ou da prestação de serviço a
comunidade
 Pouca assistência à vítima  Assitência à vítima
 Comunicação é feita por meio de  Comunicação direta do infrator com o
advogado Estado ou a vítima
 Penas proporcionais e humanizadas
 Modelos de Justiça Restaurativa: Lei
9.099/95 -representação: acordos
civis, transação penal, suspensão
condicional do processo. Lei nº
9.714/98 - penas alternativas
 SISTEMAS PENAIS:
1. SISTEMA PENSILVÂNICO, DE FILADÉLFIA OU CELULAR:
Havia completo isolamento do condenado, sem poder trabalhar ou receber visitas, a

não ser dos funcionários, membros da Associação de Ajuda aos Presos e do sacerdote.
Vigorava a lei do silêncio, separando-se os presos em celas individuais. Visão punitiva
e retributiva da pena.
2. SISTEMA AUBURNIANO:
Preocupava-se, essencialmente, com a obediência do criminoso, com a segurança do

presídio e com a exploração de mão de obra barata. Adotou a regra do silêncio absoluto
(silent system), voltado ao controle dos condenados, mas fomentou o trabalho dos
presos durante o dia. O isolamento noturno foi mantido. Visão punitiva e retributiva
da pena.
3. SISTEMA PROGRESSIVO EUROPEU:
Nesse sistema, dividia-se o encarceramento em estágios, conforme o merecimento do

preso. Era possível passar do sistema inicial de isolamento celular (período de prova)
ao do trabalho em comum, com período de semi-liberdade (colônia agrícola – public
work-houses) até atingir a liberdade sob vigilância no final da pena.
 PRINCÍPIOS INFORMADORES DA PENA:
Com a prática do crime, nasce para o Estado o dever/poder de punir o infrator,

aplicando-se a sanção penal cominada no preceito incriminador. No entanto, na tarefa
de aplicar a pena, o Estado-juiz deverá observar os princípios (expressos e implícitos)
previstos na CF/88, destacando-se:
10
1. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL (ESTRITA LEGALIDADE): previsto no art. 5, XXXIX

da CF. Nulla poena sine lege. Somente a lei pode cominar a pena.
2. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE: previsto no art. 5, XXXIX da CF. Nulla poena sine

praevia lege. A lei que comina a pena deve ser anterior ao fato que se pretende
punir.
3. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE OU INTRANSCENDÊNCIA OU RESPONSABILIDADE

PESSOAL: previsto no art. 5, XLV da CF. A pena não pode ultrapassar a pessoa do
condenado.
É possível, porém, que a obrigação de reparar o dano e a decretação do

perdimento de bens sejam executadas contra os sucessores, pois seriam efeitos
da condenação diversos da pena. Já a multa, por ser uma pena, não pode ser
cobrada dos sucessores.
4. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: a resposta penal deve ser justa e suficiente

para cumprir o papel de reprovação do ilícito, bem como para prevenir novas
infrações penais. Deve ser observado tanto na cominação pelo legislador, como
na aplicação, pelo juiz. Encontra-se previsto no art. 5, XLVI da CF.
5. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: previsto no art. 5º, XLVI, CF a pena

não pode ser padronizada. Esse princípio decorre do ideal de justiça segundo o
qual deve se distribuir a cada um o que lhe cabe.
Desenvolve-se no plano legislativo (no estabelecimento dos limites mínimo e

máximo, das causas de aumento e de diminuição), no judicial (aplicação da pena
conforme o sistema trifásico) e no administrativo (ao longo da execução penal).
OBSERVAÇÃO: o STF decidiu que a vedação apriorística da progressão de regime,

nos crimes hediondos, violava o princípio da individualização da pena, na fase
executória.
6. PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE ou INEVITABILIDADE DA PENA: é consectário

lógico da reserva legal, e sustenta que a pena, se presentes os requisitos
necessários para a condenação, não pode deixar de ser aplicada e integralmente
cumprida. É, contudo, mitigado por alguns institutos penais, como: prescrição,
perdão judicial, sursis, livramento condicional.
7. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA: a pena é legítima unicamente nos casos

estritamente necessários para a tutela do bem jurídico penalmente reconhecido.
8. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE: a pena deve respeitar os direitos fundamentais do

condenado enquanto ser humano, não podendo violar suaintegridade física ou
moral. Previsto no art. 5, XLIX e XLVII da CF.
11
9. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE: a pena não pode ultrapassar a medida da

reprovação social merecida pelo agente.
10. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO BIS IN IDEM: este princípio nao está expressamente
previsto na CF, mas sim no Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal
Internacional.
O princípio do non bis in idem tem 3 significados:
(i) Processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime;
(ii) Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do
mesmo fato;e
(iii) Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenação
relacionada ao mesmo fato.
Vejamos em detalhes o tema da Individualização da Pena, matéria relevante e

introdutória ao estudo da Dosimetria da Pena.
 INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA:
A individualização da pena está prevista no art. 5, XLVI da CF e tem o significado de

eleger a justa e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos
pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores. A
pena deve ser fixada de forma individualizada, demonstrando o juiz para cada réu o
quantum merecido. Por tal razão, tantos quantos forem os réus e tantas quantas forem
as condutas, serão as dosimetrias da pena na sentença.
A individualização da pena se desenvolve em três etapas distintas, assim denominadas:
a) INDIVIDUALIZAÇÃO LEGISLATIVA (ABSTRATA): primeiro, cabe ao legislador

fixar, no momento da elaboração do tipo penal incriminador, a modalidade
de pena aplicável e seus patamares mínimo e máximo, suficientes e
necessárias à reprovação e prevenção do crime.
b) INDIVIDUALIZAÇÃO JUDICIAL (CONCRETA): é o que faz o magistrado na

sentença, quando elegerá o quantum ideal, de acordo com as
especificidades do caso concreto, respeitados, contudo, os limites legais.
Trata-se, portanto, de uma discricionariedade vinculada:
1. Fixação da Pena (sistema trifásico);

2. Fixação do Regime (art. 33 do CP) – salvo hipótese de multa;
3. Resolução de incidentes (substituição por PRD, sursis, supensão
condicional etc)
c) INDIVIDUALIZAÇÃO EXECUTÓRIA (ADMINISTRATIVA): cabe ao magistrado

responsável pela execução penal determinar o cumprimento individualizado
da sanção aplicada.
12
Vejamos abaixo alguns julgados que tratam da questão da individualização da pena:
RE 443388/SP: “A questão de direito de que trata o recurso extraorindário

diz respeito à alegada inconstitucionalidade do art. 180, par.1, do CP,
relativamente ao seu preceito secundário (pena de reclusão de 3 a 8 anos),
por suposta violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e
da individualização da pena. (...) 6. Inocorrência de violação aos princípios
constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena. Cuida-
se de opção político-legislativa na apenação com maior severidade aos
sujeitos ativos das condutas elencadas na norma penal incriminadora e,
consequentemente, falece competência ao Poder Judiciário interferir nas
escolhas feitas pelo Poder Legislativo na edição da referida norma.”
HC 103503/RJ: “É impossível comparar a reprimenda aplicada entre os

apenados, uma vez que, além de responderem por delitos diversos, o
critério trifásico impõe a observância do princípio da individualização da
pena procedimento que exige do juízo monocrático a análise de fatos,
provas, circunstâncias e outras variáveis.”
HC 103508/MG: “O julgador deve, ao fazer a individualização da pena-base,

examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato,
obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59, do
Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a cominação
que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do
crime.”
 CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS:
As penas podem ser classificadas com base em variados critérios. As penas previstas
no Código, em seu art. 32, são: penas privativas de liberdade, privativas de direitos e
multa.
Reclusão
Privativas de
Detenção
liberdade
Prisão
simples
Penas
Restritivas Art. 43 do
de direito CP
10 a 360
Multa
dias-multa
 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: retira do condenado seu direito de locomoção,

em razão da prisão por tempo determinado. Não se admite prisão perpétua, mas
13
somente a de natureza temporária, pelo prazo máximo de 30 anos para crimes

ou de 5 anos para contravenções penais.
As penas privativas de liberdade podem ser de (i) reclusão; (ii) detenção ou (iii) prisão
simples.
RECLUSÃO DETENÇÃO PRISÃO SIMPLES

Nota Crimes mais graves Crimes menos graves Contravenção Penal
Regime  Fechado;  Semiaberto; ou  Semiaberto; ou
Inicial  Semiaberto; ou  Aberto  Aberto
 Aberto Obs.: não cabe no Obs1: não cabe no reg.
regime inicial fechado inicial fechado
Obs2: cumprida em local
distinto, sem os rigores
penitenciários
Efeitos Pode ter como efeito Este efeito nao é A prisão simples não sofre
Extrapenais a incapacidade para possível no crime os efeitos extrapenais da
condenação o regime familiar, doloso punido com condenação referidos nos
tutela ou curatela detenção. arts. 91 e 92 do CP.
nos crimes dolosos
praticados contra os
filhos, tutelados,
curatelados.
 PENA RESTRITIVA DE DIREITOS: limita um ou mais direitos do condenado em

substituição à pena privativa de liberdade. Está prevista no art. 43 a 48 do CP e
por alguns dispositivos da legislação extravagante.
 PENA DE MULTA: incide sobre o patrimônio do condenado. Estabelecida no art.

32 do CP, apena de multa tem seu regramento no art. 49 e seguintes do CP. A
pena de multa nao se confunde com a pena de prestação pecuniária.
Qual a diferença da multa para a prestação pecuniária?
Atenção para não confudir!!! Multa e prestação pecuniária são coisas diferentes.
A PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA é a primeira modalidade de pena restrititiva de direitos

indicada pelo art. 43 do CP. Consiste no pagamento à vítima, a seus dependentes ou
entidade pública ou privada com destinação social, conforme o caso, de importância
fixada pelo juiz, não inferior a 1 salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos.
Caso o sujeito deixe de pagar a prestação pecuniária, sobre ele será aplicada a pena
restritiva de liberdade.
14
A MULTA, por sua vez, é espécie de sanção patrimonial, consistente na obrigação

imposta ao sentenciado de pagar o fundo penitenciário determinado valor em dinheiro.
pena, enquanto a prestação pecuniária é mera modalidade de pena restritiva de
direitos, sendo uma alternativa às penas privativas de liberdade. Se o sujeito deixa de
pagar a pena de multa, o Estado procedá a execução do valor da dívida, conforme será
estudado mais a frente. Nesse sentido, o não pagamento da multa não implica em sua
conversão em privativa de liberdade!!!
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA MULTA

 Natureza jurídica de pena alternativa  Natureza jurídica de pena alternativa
 É destinado à vitima e dependentes  É destinada ao Estado - FPN
 Consiste no pagamento de 1 a 360  Pagamento de 10 a 360 dias-multa,
salários variando o dia multa 1/30 a 5 salários
mínimos
 O valor pago será deduzido do  O valor pago não será deduzido do
montante de eventual condenação em montante de eventual condenação em
ação de reparação civil, se ação de reparação civil.
coincidentes os beneficiários
 Em caso de descumprimento  Em caso de descumprimento
injustificado, a lei NÃO proíbe sua injustificado, NÃO opde ser convertida
conversão em privativa de liberdade. em pena privativa de liberdade (deve
ser executada como dívida)
Qual a diferença entre a (i) pena privativa de liberdade e (ii) pena restritiva de
liberdade?
Enquanto na PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE o condenado fica preso, na PENA

RESTRITIVA DE LIBERDADE o condenado tem seu direito de locomoção restrito, sem
privá-lo, contudo, de sua liberdade, isto é, sem submetê-lo à prisão. É o caso da pena
de banimento, consistente na expulsão do brasileiro de território nacional, vedada
pelo art. 5, XLVII, “d” da CF.
É possível a instituição, por lei, de pena restritiva de liberdade, em face da autorização

constitucional (art. 5, XLVI, “a” da CF). Exemplo: proibir o condenado por um crime
sexual de aproximar-se da vítima. A deportação, expulsão e a extradição de
estrangeiros são admissíveis, uma vez que tem natureza administrativa e não penal, e
encontram-se previstas no art. 57 do Estatuto do Estrangeiro.
Quais as penas proibidas no Brasil?
A CF, em seu art. 5, XLVII, anuncia as penas proibidas, quais sejam:
 Pena de Morte (exceto em caso de guerra externa);

 Pena de Caráter Perpétuo;
15
 Pena de Trabalhos Forçados;

 Pena de Banimento (expulsão do nacional, nato ou naturalizado, do nosso
território); e
 Pena de Natureza Cruel.
Em resumo temos que:
CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS

Privativas de Restritivas de Pecuniária
Liberdade Direito
Arts. 33 a 42 do CP Arts. 43 a 48 do CP Arts. 49 a 52 do CP
 Reclusão;  Prestação serviços a  Multa

 Detenção; comunidade;
 Prisão Simples.  Limitação de fins de semana
 Interdição temporária de
direitos;
 Prestação pecuniária (à
vítima);
 Perda de bens e valores.
 MODALIDADES DE COMINAÇÃO DE PENA:
As penas podem ser cominadas da seguinte forma:
 COMINAÇÃO ISOLADA: o preceito secundário do tipo penal prevê uma única

espécie de pena.
 COMINAÇÃO CUMULATIVA: o tipo penal prevê simultaneamente duas espécies

de pena. Ex. furto – pena privativa de liberdade e multa.
 COMINAÇÃO ALTERNATIVA: o legislador coloca à disposição do juiz duas penas

de espécies diversas e ele só pode aplicar uma delas. Art. 140 – injúria –
detenção de um a seis meses ou multa.
 COMINAÇÃO PARALELA (lado a lado - iguais): o legislador coloca à disposição do

juiz duas penas da mesma espécie e ele só pode aplicar uma delas. Ex. crime
de bigamia - punido com reclusão ou detenção (ambas são penas privativas de
liberdade).
Feita essa introdução sobre as penas existentes em nosso ordenamento jurídico,

passemos ao estudo da Dosimetria da Pena.
 CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DA PENA:
16
A história do Direito Penal Brasileiro indica a existência de dois sistemas principais

para a aplicação da pena privativa de liberdade, um bisáfico e outro trifásico.
Em que consiste o critério bifásico?
De acordo com o CRITÉRIO BIFÁSICO, criado por Roberto Lira, a pena privativa de
liberdade deveria ser aplicada em duas fases distintas:
 1 Fase: juiz calcula a pena base levando em conta as circunstâncias judiciais e

as atenuantes e agravantes genéricas;
 2 Fase: incidem as causas de diminuição e de aumento de pena.
Na pena de multa, o nosso CP adota o sistema bifásico. Isso porque, como será visto
adiante, a pena de multa se calcula em 2 fases, sendo:
(i) 1ª fase: Número de dias multa; e

(ii) 2ª fase: valor de cada dia multa
Em que consiste o sistema trifásico?
O CRITÉRIO TRIFÁSICO, elaborado por Nelson Hungria, sustenta a dosimetria da pena

privativa de liberdade em 3 etapas.
 1 Fase: o juiz fixa a pena-base, com apoio nas circunstâncias judiciais;

 2 Fase: aplica as atenuantes e agravantes genéricas; e
 3 Fase: causas de aumento e de diminuição de pena.
O caput do art. 68 do CP filiou-se ao critério trifásico. Entretanto, para pena de multa

adotou-se o sistema bifásico (art. 49, caput e par. 1 do CP).
Assim, temos que:
 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: método trifásico = art. 68, caput. Máximo de

30 anos para crimes e 5 para contravenção.
 MULTA = método bifásico, mas na 1 fase do cálculo de dias-multa faz-se uso do

critério trifásico (será visto mais na frente).
 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO = uma das características delas é a

substitutividade (elas não são previstas diretamente nos tipos penais, em regra.
O juiz aplica a pena privativa de liberdade e depois se os requisitos do art. 44
estiverem presentes, o juiz substitui pela restritiva de direito).
Abaixo segue tabela com resumo do Sistema Trifásico:
17
SISTEMA TRIFÁSICO
Preceito Secundário Simples/ Preceito Secundário Qualificado
1 FASE 2 FASE 3 FASE
(PENA BASE) (PENA INTERMEDIÁRIA) (PENA DEFINITIVA)
 Pena fixada de acordo  Pena fixada de acordo  Pena fixada aplicando
com as circunstâncias com as agravantes (art. as causas de aumento e
judiciais do art. 59 do 61/62 do CP) e de diminuição.
CP; atenuantes (art. 65/66  Pena Definitiva pode
 Regra aumento de 1/8, do CP); ultrapassar o mínimo e
mas pode variar;  Regra aumento de 1/6, o máximo previsto em
 Pena-Base não pode mas pode variar; lei;
ultrapassar o limite  Pena-Intermediária não  Aplica-se o Princípio da
mínimo e máximo pode ultrapassar o Incidência Cumulativa,
previsto em lei; limite mínimo e ou seja, cada causa de
 Aplica-se o Principio da máximo previsto em aumento e/ou causa de
Pena Isolada, ou seja, lei; diminuição incidirá
cada circunstância de  Aplica-se o Princípio da sobre a pena cumulada
1/8 incide sobre a pena Pena Isolada, ou seja, e não sobre a pena
inicial e não sobre a cada atenuante e isolada.
pena “cumulada”. agravante incide sobre
a pena do início da 2
fase e ao sobre a pena
cumulada.
Obs 1: Fixada a pena definitiva, deve o juiz anunciar o regime para seu inicial
cumprimento.
OBS 2: Por fim, o juiz deve aquilatar os requisitos que permitem:
 Substituição da pena privativa de liberdade por sanção alternativa; ou
 Suspensão condicional da execução da pena (sursis).
Questão de Concurso)
CESPE: o sistema de aplicação da pena no Brasil obedece exclusivamente ao critério
trifásico – ERRADO! Não é exclusivamente, pois como visto acima a multa adoto o
método bifásico.
ATENÇÃO!!!! Alberto Silva Franco – diz que o CP adota um sistema de quatro fases.
A quarta fase seria a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direito ou multa. Crítica: nem todo crime admite a substituição.
18
Em que consiste a Teoria das Margens?
A aplicação da pena é um ato discricionário juridicamente vinculado. De acordo com a

TEORIA DAS MARGENS OU DISCRICIONARIEDADE VINCULADA, o legislador apresenta um
limite mínimo e um máximo das penas e juiz pode navegar dentro desses limites de
forma discricionária.
 ELEMENTARES DO CRIME:
Elementares são elementos componentes do tipo básico. A sua ausência altera a

própria figura típica ou até mesmo leva à atipicidade.
Ex. Peculato – art. 312: é elementar do tipo que o autor seja funcionário público. Se
não for, o crime será de apropriação indébita.
A elementar normalmente encontra-se descrita no caput do tipo penal.
A forma mais segura para distinguir se determinado fator previsto em lei constitui-se
em elementar se faz pelo critério da exclusão. Se sua retirada resultar na tipicidade
do fato ou na desclassificação para outro crime, trata-se de elementar.
A elementar do tipo jamais poderá ser considerada como circunstância judicial,

agravante ou causa especial de aumento de pena, pois sua análise está diretamente
ligada à tipicidade do delito.
 CIRCUNSTÂNCIAS:
Circunstâncias são dados/termos que, se suprimidos, não alteram a natureza do crime,

ao contrário das elementares.
Estão ao redor da figura típica e servem apenas para modular a pena, aumentando-a
ou reduzindo-a (ex. art. 155, §1º - durante o repouso noturno).
Quais as espécies de circunstâncias existentes no campo de aplicação da pena?
As circunstâncias podem ser divididas em:
(i) CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS: são aquelas previstas no CP e na legislação

especial, compreendendo basicamente:
 Circunstâncias Agravantes e Atenuantes;

 Causas de Aumento e Diminuição de Pena.
(ii) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: aquelas que se relacionam objetivamente ao

crime praticado e subjetivamente ao agente e que são alcançadas pela
19
atividade judicial, na forma do art. 59 do CP. Tem natureza residual, pois

somente incidem se nao configuram circunstâncias legais.
É possível a compensação entre (i) circunstâncias legais e (ii) circunstâncias

judiciais?
Não!!!! A compensação somente é possível se a operação se der dentro da mesma fase,

sob pena de se frustrar o sistema trifásico estabelecido em lei.
Exemplo: na primeira fase, o juiz pode compensar os maus antecedentes (circunstância

judicial desfavorável ao réu) com o comportamento inadequado da vítima
(circunstância judicial favorável ao réu).
Destaca-se que é vedada a compensação envolvendo fases distintas.
Exemplo: o juiz não pode compensar a personalidade desajustada do réu (circunstância

judicial desfavorável – 1 fase) com a menoridade relativa (atenuante genérica: 2 fase)
Para uma melhor compreensão do tema segue abaixo lista das circunstâncias a serem
estudadas, por ordem de fases:
 Qualificadora e Privilégios : 1 fase

 Circunstâncias Judiciais: 1 fase
 Agravantes e Atenuantes: 2 fase
 Causas de Aumento e Diminuição: 3 fase
Passemos a um breve resumo de cada uma dessas circusntâncias:
 QUALIFICADORAS E PRIVILÉGIOS: (fase 1)
Além dos tipos básicos ou simples, que compõem a figura central do crime, existem os
chamados tipos derivados, quais sejam os TIPOS QUALIFICADOS e os TIPOS
PRIVILEGIADOS.
Tais tipos possuem determinadas circunstâncias legais específicas que envolvem a

prática do crime, denominadas QUALIFICADORAS e PRIVILÉGIOS, respectivamente,
responsáveis por alterar o tipo e que resultam no aumento ou diminuição da
reprimenda prevista no tipo básico, fixando novos patamares mínimo e máximo para
fixação da pena-base.
Qualificadoras e Privilégios: circunstâncias legais que elevam o patamar mínimo e

máximo da pena do tipo originário, formando um tipo derivado, podendo estar
previsto como tipo autônomo (ex. art. 123 do CP) ou em parágrafos (ex. art. 121,
par. 2 do CP). Incidem na primeira fase de fixação da pena, alterando sua faixa de
fixação.
20
 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: (fase 1)
Denominam-se circunstâncias judiciais as previstas no art. 59 do CP, não possuindo

expressa definição legal, que podem emergir da ponderada análise do juiz ao
estabelecer a pena-base.
Incidem na primeira fase de fixação da pena e não podem levar a pena além ou aquém
dos limites legais. As circunstâncias judiciais tem CARÁTER RESIDUAL.
IMPORTANTE!!!
Ao cuidar da aplicação da pena, o magistrado necessita, em primeiro plano,
verificar se alguma das circunstâncias constantes do art. 59 perfaz, igualmente,
outra circunstância expressamente prevista em lei. Se sim, será desconsiderada
como circunstância judicial (caráter residual!!!!). Se não, o juiz passará a sua
análise.
 Se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis, a culpabilidade é
mínima e a pena deve ser fixada no patamar mínimo.
 Se todas as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis, a culpabilidade é
máxima e justificará a fixação no patamar máximo.
 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES: (fase 2)
Fala-se ainda das circunstâncias legais genéricas contidas na parte geral do CP, cuja
aplicação é válida para todos os crimes que preencham o perfil descritivo, quais sejam
as agravantes e atenuantes (arts. 61, 62, 65 e 66 do CP), incidentes na segunda fase
de fixação da pena. Não podem levar a pena além ou aquém dos limites legais.
 CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA: (fase 3)
Existem ainda circunstâncias legais específicas que o legislador não usou para
configurar tipos derivados. São as chamadas causas especiais de aumento ou
diminuição da pena.
São causas obrigatórias ou facultativas de aumento ou de diminuição da pena em

quantidades fixadas pelo próprio legislador (quantum fixo ou variável). São
denominadas qualificadoras ou privilégios em sentido amplo.
Incidem na terceira fase de fixação da pena, gerando um aumento ou redução

proporcional adicionado à pena prevista para o tipo básico.
Exemplos de causas de aumento e diminuição:
 Art. 70 (concurso formal); art. 71 (crime continuado); art. 121, §4º; art. 157,
§2º; art. 158, §1º; art. 14, II (tentativa); art. 16; art. 21, parte final; art. 24,
§2º; art. 26, p.ú; art. 121, §1º; art. 129, §4º etc.
21
Atenção!!!! As causas de aumento e diminuição da 3 fase permitem a fixação da pena

acima do máximo em abstrato previsto pelo legislador como também abaixo do
mínimo.
HC 202.176/SP: “A simples existência de duas ou mais majorantes do crime de

roubo não é suficiente, por si só, para ensejar o aumento de pena superior ao
mínimo legalmente previsto, qual seja, 1/3, devendo a escolha da fração ser
pautada pelo critério subjetivo, em obediência ao princípio constitucional de
individualização da pena.”
HC 274.149/SP: “... não se deve tratar de modo idêntico agente que se utiliza de
arma branca ou imprópria para a prática do delito de roubo e aquele que faz uso,
por exemplo, de revólver, pistola ou fuzil com a mesma finalidade. [...] Portanto,
se durante a fixação da pena a fração de exasperação é a mesma para o roubo
praticado com arma branca e para o cometido com emprego de arma de fogo –
aspecto quantitativo -, justamente no estabelecimento do regime prisional é que
a diferenciação entre ambas as condutas deverá ser feita – aspecto qualitativo.”
CASOS CONCRETOS)
Questão 1)
“Ao nível teórico, a ideia de uma sanção jurídica é incompatível com a criação de
um mero obstáculo mecânico ou físico, porque este não motiva o comportamento,
mas apenas o impede, o que fere o conceito de pessoa (...) por isso, a mera
neutralização física está fora do conceito de direito, pelo menos no nosso atual
horizonte cultural. (...) A defesa social é comum a todos os discursos legitimantes,
mas se expressa mais cruamente nessa perspectiva, porque tem a peculiaridade de
expô-la de modo mais grosseiro, ainda que também mais coerente (...).”
Especifique e explique, de forma fundamentada, qual é a teoria da pena criticada
na passagem acima.
Resposta:
O texto se refere a Teoria da Prevenção Geral Negativa, que é dirigida à coletividade.

O Estado pune para evitar a prática de crimes pelos demais membros da sociedade.
Teoria da coação psicológica Feuerbach – o Estado quer amedrontar. Direito Penal do
terror.
Crítica: ela leva à instrumentalização do condenado e isso viola a dignidade humana.

O ser humano deve ser o fim e jamais o meio.
22
Aulas 2 e 3 - Prof. Paulo César Vieria Carvalho
06/09/18
EMENTA:  Dosimetria.
 1) O processo trifásico de aplicação da pena: circunstâncias
judiciais, atenuantes e agravantes e causas de aumento e de
diminuição: critérios de aplicação da pena.
 2) O concurso entre as circunstâncias atenuantes e
agravantes: controvérsias;
 3) A pena de multa: critérios para sua fixação.
 4) O concurso de crimes: Formas de cálculo da pena.
 5) A dosimetria para o concurso de pessoas.
 6) Questões controvertidas na jurisprudência e na doutrina.
 FIXAÇÃO DA PENA:
Sabemos que o nosso Código adotou o CRITÉRIO TRIFÁSICO no art. 68:
Cálculo da pena
Art. 68 do CP: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste
Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes;
por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas
na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”
O critério trifásico foi criado por Nelson Hungria, em que na primeira fase fixa-se a
pena-base considerando apenas as circunstâncias judiciais. Já na segunda fase
consideram-se agravantes e atenuantes e na terceira fase considera-se as causas de
aumento e de diminuição.
Conforme o juiz vai aplicando a pena nas várias fases, os acréscimos seguintes vão
sendo impostos ao resultado da pena da fase imediatamente anterior. Assim, supondo
1 ano de pena-base, e em razão de uma agravante aumenta-se de 1/6, como é a
orientação da jurisprudência, esse 1/6 incidirá em 1 ano totalizando ao final da
segunda fase a pena intermediária de 1 ano e 2 meses. Na 3 Fase se tiver uma causa
de aumento de ½, esse aumento incidirá sobre sobre 1 ano e 2 meses (pena
intermediária), e não sobre 1 ano da pena-base.
Critério trifásico:
a) Circunstâncias judiciais;
b) Agravantes e atenuantes; e
c) Causas de aumento e diminuição.
23
Em que consiste o método cumulado utilizado na dosimetria da pena?
O MÉTODO CUMULADO consiste em aumentos que vão sendo impostos ao resultado

imediatamente anterior. É o método adotado pela jurisprudência como um todo.
Critério trifásico é explicitamente adotado pelo art. 68 do CP e foi sugerido por Nelson
Hungria.
 ESCOLHA DA ESPÉCIE DE PENA:
Na verdade, costumamos falar do critério trifásico, mas ele é a regra geral, pois existe
outra fase anterior à fase de aplicação da pena-base, que é rara, mas pode ocorrer em
alguns casos, é a fase da escolha da espécie de pena quando a cominação é alternativa.
Assim, em alguns delitos pouco graves, a cominação é a pena privativa de liberdade

ou multa, e antes de iniciar a aplicação da pena-base de uma eventual pena privativa
de liberdade, o juiz deve escolher se vai aplicar a pena privativa de liberdade ou a
multa.
Quais são os critérios que o juiz utilizará para fazer essa escolha?
Os critérios do art. 59 do CP:
Fixação da pena
Art. 59 do CP: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências
do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de
pena, se cabível.”
Assim, em alguns delitos a verdadeira primeira fase não é a aplicação da pena base,
mas sim a escolha da espécie de pena. Escolha da espécie de pena, se a cominação é
alternativa.
 ESPÉCIES DE PENA:
Recapitulando o que vimos na aula anterior, as penas podem ser privativas de

liberdade, restritiva de direitos e multa.
Como regra geral, as restritivas de direitos não são penas cominadas em abstrato, são
penas substitutivas.
24
Cominadas em abstrato, como regra geral, encontramos as penas privativas de

liberdade e a multa.
As penas restritivas de direito substituem penas privativas de liberdade aplicadas na

sentença até 4 anos nos crimes dolosos ou nos crimes culposos qualquer que seja a
pena.
Como regra, as restritivas de direito são substitutivas, mas excepcionalmente podem

ser encontradas como penas cominadas em dispositivos legais da legislação
extravagantes, isso acontece, por exemplo:
a) CTB
b) Lei dos crimes ambientais: arts 7º e 13
Art. 7: “As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas

de liberdade quando:
I - tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior
a quatro anos;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que a
substituição seja suficiente para efeitos de reprovação e prevenção do crime.
Parágrafo único. As penas restritivas de direitos a que se refere este artigo terão
a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída.”
Art. 13. “O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de

responsabilidade do condenado, que deverá, sem vigilância, trabalhar, frequentar
curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e
horários de folga em residência ou em qualquer local destinado a sua moradia
habitual, conforme estabelecido na sentença condenatória.”
c) Art. 78 do CDC:
Art. 78 do CDC: “Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser
impostas, cumulativa ou alternadamente, observado odisposto nos arts. 44 a 47,
do Código Penal :
I - a interdição temporária de direitos;
II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às
expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação;
III - a prestação de serviços à comunidade.”
 PENA-BASE:
Vimos que a pena-base é como regra a PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA, salvo
nas hipóteses de cominação alternativa em que o juiz deve escolher a espécie de pena
que irá aplicar.
Na hora de aplicar a pena-base, deve se ter cuidado com o chamado BIS IN IDEM
VERTICAL.
25
São três as fases de aplicação da pena:
a) Pena-base;
b) Agravantes e atenuantes; e
c) Causas de aumento e diminuição.
Em que consiste o bis in idem vertical?
Haverá BIS IN IDEM VERTICAL se o juiz considerar para aplicar a pena-base alguma
circunstância que porventura venha a considerar posteriormente como agravante ou
atenuante, ou mais à frente como causa de aumento ou diminuição.
Também haverá bis in idem se o juiz considerar como circunstância judicial para
aumentar a pena um dado que seja elemento do próprio tipo penal, por exemplo,
considerar a qualidade de funcionário público para aumentar a pena-base em um crime
de peculato. Isso é o bis in idem vertical.
Para se evitar o bis in idem vertical, deve se conhecer uma escala de prioridade.
Por exemplo, se um mesmo dado, uma mesma circunstância, constar como

qualificadora e circunstância, em que fase deve ser considerado esse dado? Não pode
considerar nas duas fases, deve considerar em apenas uma delas, mas qual?
É disso que passaremos a tratar. Um detalhe: estamos falando em aplicação da pena-

base. Ao falarmos da aplicação da pena-base temos que considerar nessa primeira fase
também as qualificadoras.
Qual é a diferença entre qualificadoras e causas de aumento de pena?
As QUALIFICADORAS mudam a pena mínima e máxima cominada ao delito. Assim, por

exemplo, no furto simples a pena é 1 a 4 anos, no furto qualificado a pena é 2 a 8 anos,
isso é uma qualificadora.
As CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, ao contrário, são aquelas que impõe um quantum

de aumento à pena já aplicada em relação ao tipo simples. Assim, por exemplo, no
roubo circunstanciado, art. 157, §2º, temos uma causa de aumento de pena.
Roubo
Art. 157 do CP: “Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante
grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio,
reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
26
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega

violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do
crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal
circunstância.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para
outro Estado ou para o exterior;
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
§ 3 - Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a
quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos,
sem prejuízo da multa.”
Assim, conclui-se que se tivermos uma qualificadora ela será relevante para a pena-
base, pois ela irá mudar a pena mínima e máxima cominada ao delito.
Qual será a escala de prioridades ou preferências para se evitar o bis in idem

vertical?
A seguinte ESCALA DE PREFERÊNCIAS deverá ser adotada no momento da dosimetria de

forma a evitar o bis in idem: [MUITO IMPORTANTE!!!!!]
1. Qualificadora: se aquele dado ou circunstância for uma qualificadora, deve ser

utilizado para qualificar o delito. Vai preferir a todas as outras.
2. Causas de aumento ou de diminuição: os privilégios são causas de diminuição.
3. Agravantes e atenuantes.
4. Circunstâncias judiciais do art. 59.
Isso significa dizer que para se aplicar como circunstância judicial, que é a menos
importante, um determinado motivo, para se reconhecer um determinado motivo
como circunstância judicial relevante, ele não pode ter sido previsto nem como
qualificadora do crime, nem como causa de aumento ou diminuição, nem como
agravante ou atenuante.
Essa é a escala de preferência para se evitar o bis in idem vertical.
IMPORTANTE – EXEMPLO DE BIS IN IDEM VERTICAL!!!

#DIZERODIREITO: Prefeito que, ao sancionar lei aprovada pela Câmara dos
Vereadores, inclui artigo que não constava originalmente no projeto votado pratica
o crime de falsificação de documento público (art. 297, § 1º do CP). No momento
da dosimetria, o fato de o réu ser Prefeito não pode ser utilizado como circunstância
desfavorável para aumentar a pena-base na primeira fase e, em seguida, ser
27
empregado como causa de aumento do § 1º do art. 297 do CP. Se ele for utilizado
duas vezes, haverá bis in idem. Assim, essa circunstância (condição de Prefeito)
deve ser considerada apenas uma vez, na terceira fase da pena, como majorante
(causa de aumento). STF. 1a turma. AP 971/RJ, Rel. Min. Edson Fachin de 2016.
EM SUMA: O legislador comina a pena em abstrato, por exemplo, no furto simples de 1

a 4 anos e o juiz, de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, vai dosar a pena
de forma que ao final da 1 fase se tenha uma pena entre 1 a 4 anos.
Visto como evitar o bis in idem vertical, passemos ao estudo dos critérios para
aumentar a pena, ou para aplicar a pena-base, que são os critérios dos art. 59 do CP.
Uma questão interessante é que no art. 59 temos 8 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, então,

por isso, a jurisprudência indica como critério que para cada circunstância negativa
que o juiz AUMENTE EM 1/8. Esse é o critério prevalente na jurisprudência do STJ.
Por exemplo, no furto simples temos a pena de 1 a 4 anos. Parte-se da pena mínima,
que é 1 ano. Se todas as circunstâncias judiciais forem positivas ou neutras, ou seja,
não há informação nem a favor nem contra no processo, o juiz deve fixar a pena-base
em 1 ano.
Circunstâncias judiciais positivas ou neutras não vão impactar e a pena será mínima.
Porém, a cada circunstância judicial negativa que o juiz encontrar daquelas do art. 59,
irá acrescer a pena a fração de 1/8. Atenção!!!!! O STJ entende que o 1/8 incidirá
sobre a diferença da pena máxima sobre a mínima (4 – 1 = 3), de forma que a cada
circunstância judicial acrescida possa ir se aproximando da pena máxima. [Posição STJ]
O STF, contudo, entende que a fração de 1/8 deve incidir sobre a pena mínima de 1
ano e não sobre a diferença (4-1) como defende o STJ.
Na prova pode usar qualquer uma das formas de cálculo, desde que fundamente. O
prof. sugeriu usar o método do STF, ou seja, o 1/8 vai incidir sobre a pena de 1 ano.
Já a sua irmã, prof. Ana Paula utiliza o método do STJ, ou seja, a fração de 1/8 vai
incidir sobre a diferença de 3 anos. Fica a critério do freguês.
OBS: Na prova seguir com a posição do STF uma vez que facilita a matemática e
consiste na melhor posição também para prova de defensoria.
No caso de circuntâncias judiciais essa fração de 1/8 é rígida?
Não!!! 1/8 é, na verdade, uma diretriz. Há vários acórdãos dizendo que não há uma
rigidez, isso é só para evitar o arbítrio, uma total falta de padronização e de harmonia
em relação aos vários julgados, às várias aplicações da pena Brasil afora, porém, isso
não é rígido.
28
Exemplo: furto ao Banco Central. Considerado o valor furtado, a circunstância judicial

“consequências do crime”, nesse caso, é especialmente grave e o juiz vai fundamentar
para aplicar essa circunstância judicial em um patamar bem acima de 1/8. Assim, não
é rígido, é uma diretriz.
Não é uma mera operação matemática, pode ser que em um caso concreto uma
circunstância judicial tenha um peso muito maior do que 1/8.
O quantum do aumento nesta fase (parte-se da pena mínima)- STJ por volta de 1/8
para cada circunstância, STJ, HC 380.780/MS, julgado em 07/03/2017:
“CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO. ESTUPRO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. ÓBICE DA SÚMULA/STJ
444. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PENA REDUZIDA. REGIME
PRISIONAL FECHADO CABÍVEL. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. WRIT NÃO
CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo
Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida
aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo
às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos
critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo
flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios
concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do
habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. É pacífica a
jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo
condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente
valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento
ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta
é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a
utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-
base." 4. No que se refere às circunstâncias do crime, o incremento da pena na
primeira fase da dosimetria mereceu fundamentação idônea, considerando que o
ora paciente aproveitou-se do estrito vínculo afetivo com a vítima, já que fora
namorado de sua genitora, para praticar as condutas a ele imputadas, inclusive
mediante o consumo de substância entorpecente, o que denota a gravidade
superior do delito e a necessidade de resposta penal superior, em atendimento
aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 5. Diante da
presença de apenas uma circunstância judicial negativamente valorada, o que
corresponde ao aumento em 1/8 a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente
estabelecido no preceito secundário incriminador, o que corresponde a 6 (seis)
meses, deve a pena ser consolidada em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Ausentes circunstâncias a serem valoradas na segunda fase do critério
dosimétrico, a pena deve ser exasperada em 1/6 pela continuidade delitiva,
29
restando consolidada em 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão. 6.

Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente
valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, admite-se a fixação de regime
prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao
réu.”
Não se trata, porém, de mera operação matemática: STJ, HC 214.437/PR, julgado em

07/03/2017:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

DESFAVORÁVEIS. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. CULPABILIDADE. VÁRIOS DISPAROS
EFETUADOS. VÍTIMA SOGRO. CONDUTA SOCIAL. BEBIDA ALCOÓLICA. PORTE
CONSTANTE DE ARMA DE FOGO. PACIENTE EXTREMAMENTE VIOLENTO. MOTIVO DO
CRIME. MERO COMENTÁRIO DA VÍTIMA. 1. No que toca à dosimetria da pena,
cumpre destacar que é o momento em que o magistrado, dentro dos limites
abstratamente previstos na lei, aplica de forma fundamentada o quantum ideal
de reprimenda a ser imposta ao condenado, obedecendo a um sistema trifásico,
porque "tal critério permite o completo conhecimento da operação realizada pelo
juiz e a exata determinação dos elementos incorporados à dosimetria" (Exposição
de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, item 51). 2. A ponderação das
oito circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do Código Penal não se resume a
uma simples operação aritmética, uma conta matemática que fixa pesos
estratificados a cada uma delas. Tal ponderação enseja um verdadeiro processo
que impõe ao magistrado apontar, de forma motivada, as balizas para a fixação
da pena-base e aplicar a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e
repressão do fato delituoso. 3. O Tribunal a quo, na dosimetria penalógica, deixou
assente quanto à culpabilidade que "com efeito, a avaliação da culpabilidade
deveria mesmo ser negativa, na medida em que o Réu, além de ter iniciado a
discussão, efetuou o primeiro disparo e, ao ser contido pela esposa e filha (à
época, com apenas 11 anos de idade) da vítima, insistiu na empreitada, desviando-
se delas para desfechar outros disparos, o que, como destacado, "aponta
inequivocamente para a elevada intenção letal do réu, merecendo maior juízo de
censura, mormente porque se tratava de seu sogro (por equiparação)". No que
tange à conduta social, "igualmente não pode ser reputada favorável: na noite do
crime estava em um baile, havia ingerido bebida alcoólica e carregava consigo,
sem registro e autorização de porte, uma arma de fogo, como, aliás, costumava
proceder. [...] Sua ex-companheira disse que "o réu, quando bebia, era muito
violento e vivia armado; ele bebia quase todo final de semana". 5. "Do mesmo
modo, o motivo do crime foi corretamente sopesado para elevar a pena-base,
tendo sido demonstrado que os antecedentes psicológicos da ação criminosa
(provocação prévia e investida homicida em virtude de mero comentário da vítima
de que, "se o Réu não era homem para sustentar a sua filha e neta, ele as levaria
para casa e as sustentaria". 6. Assim, é fácil a percepção de que, a partir dos
critérios elencados na lei penal, o magistrado individualizou a pena fundamentado
em critérios de humanidade e de proporcionalidade, inexistindo reparo a ser
feito. 7. Habeas corpus não conhecido. HC 214437 / PR HABEAS CORPUS
2011/0175827-5.”
30
Como dito, as qualificadoras são uma peculiaridade da pena-base, se é dito que o furto
é qualificado, se está a dizer que sua pena-base não é de 1 a 4 anos, mas de 2 a 8 anos,
e passa-se a aplicar a pena-base partindo-se de 2 anos.
O que fazer quando um crime possui várias qualificadoras? Por exemplo, um furto
cometido em concurso de agentes com emprego de chave falsa?
Nesse caso a jurisprudência oferece duas maneiras diferentes, igualmente certas, de

se proceder:
 A primeira forma é usar uma hipótese como qualificadora e a outra como

circunstância judicial. Exemplo: a chave falsa para qualificar e o concurso de
agentes dentro de circunstâncias do crime, ou seja, forma de cometimento do
crime. Assim, essa é uma solução, usa uma para qualificar e a outra como
circunstância judicial na hora de dosar a pena-base.
 A segunda forma é usar uma como qualificadora e a outra como agravante se

houver previsão legal. Por exemplo, homicídio duplamente qualificado por
emprego de veneno e motivo torpe, usa-se um para qualificar e o outro como
agravante (motivo torpe) na segunda fase, já que as agravantes são aplicadas
na segunda fase.
A prof. Ana Paula, particularmente, prefere a primeira corrente, pois acha que
qualificadora é um problema de pena-base, não sendo necessário misturar
qualificadora com agravante, devendo, então, usar uma para qualificar e a outra como
circunstância judicial.
Contudo, na jurisprudência do STJ encontra-se também a outra linha de entendimento,

de se usar uma qualificadora para qualificar e a outra como agravante.
Os dois procedimentos são aceitos pela jurisprudência, basta fundamentar bem a

sentença na linha que o juiz optar por seguir.
O STJ admite a consideração tanto como circunstância judicial como agravante ou

causa de aumento, se previstas legalmente: STJ, AgRg no AREsp 1.012.158/ES, julgado
em 21/03/2017.
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLO HOMICÍDIO

QUALIFICADO E ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE
REDUZIDA PELA DECISÃO AGRAVADA. QUANTUM DE REDUÇÃO DA SANÇÃO PELA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA MAJORADO. PENA TOTAL PARA CADA DELITO: 13 ANOS E
6 MESES. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL OU AUMENTO
DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELA ATENUANTE. INVIABILIDADE. PRESENÇA
DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REDUÇÃO PROPORCIONAL.
31
AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte admite que, no homicídio

duplamente qualificado, uma qualificadora seja utilizada para a formação do tipo
qualificado e a outra empregada para majorar a pena-base, na primeira etapa da
dosimetria da pena, ou como causa de aumento ou agravante, ficando apenas
vedado o bis in idem. 2. Havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis - motivos
do crime e culpabilidade - inviável a fixação da pena-base no mínimo legal. 3. Não
há ilegalidade na fixação da pena-base em 14 anos e 9 meses, considerando a
existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que representa menos
de 1/6 para cada uma delas. 4. A decisão agravada majorou o quantum de redução
da pena pela atenuante da confissão espontânea para 1 ano e 3 meses, de forma
proporcional ao aumento da pena. 5. Agravo regimental desprovido. AgRg no
AREsp 1012158 / ES AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2016/0292374-8.”
Todas as circunstâncias judiciais devem ser analisadas invidualizadamente?
Na prática, os juízes apenas mencionam as circunstâncias que aparecem nos autos com
alguma informação, as neutras não são mencionadas.
Porém, em uma prova de sentença, é importante que o candidato mencione as 8

circunstâncias, dizendo quais são neutras, e quais são consideradas positivas ou
negativas. Deve-se aprofundar a fundamentação na circunstâncias que são usadas
como positivos e negativas.
Como visto anteriormente o art. 59 do CP traz uma lista de oito circunstâncias

judiciais:
1. Culpabilidade;
2. Antecedentes;
3. Conduta Social;
4. Personalidade do Agente;
5. Motivos do Crime;
6. Circunstâncias do Crime;
7. Consequências do Crime; e
8. Comportamento da Vítima.
Passemos à analise de cada uma dessas circunstâncias judiciais:
1. CULPABILIDADE:
Qual é o conceito de culpabilidade como circunstância judicial?
A matéria é objeto de divergência na doutrina, destacando-se as seguintes correntes:
32
CORRENTE 1) Corrente defendida por Nucci e Boschi entende que culpabilidade é o

conjunto de todos os demais fatores do art. 59 do CP, unidos. Sustentam que
culpabilidade como circunstância judicial é o conjunto de todos os demais fatores do
art. 59 CP. Essa posição não faz muito sentido porque na lei não há palavras inúteis,
logo, para que mencionar um conceito que seria o conjunto de todos os outros? Por
esse motivo, essa corrente é muito criticada.
CORRENTE 2) Corrente defendida por Miguel Reale Junior, René Ariel Dotti entende
que apenas os elementos subjetivos ou ligados ao autor do fato seriam uma
especificação do termo culpabilidade. A segunda corrente sustenta que culpabilidade
no art. 59 faz alusão aos elementos subjetivos ou ligados ao autor do fato. Essa visão
tem respaldo na jurisprudência, como será visto mais a frente.
CORRENTE 3) Corrente defendida por Adriano Teixeira entende que seriam os mesmos
critérios da teoria do delito (injusto e culpabilidade), que seriam quantificados no
momento da aplicação da pena.
Na aplicação da pena, aquele desvalor da ação, aquele desvalor do resultado, o juízo

de reprovação que se faz na culpabilidade seria quantificado no momento da aplicação
da pena. Essa posição é muito interessante, mas também não tem respaldo na
jurisprudência.
#DIZERODIREITO:Exame da Culpabilidade
A culpabilidade do art. 59 não se confunde com a culpabilidade da teoria do crime.
Deveria estar escrito “grau de culpabilidade”. No sentido de que todo agente
culpável suportará uma pena, mas essa pena será maior ou menor, de acordo com
sua culpabilidade. Reprovabilidade. STJ HC 194.326
Para o STJ, a CULPABILIDADE do art. 59 do CP está atrelada às condições que não sejam
inerentes ao crime, ou seja, atreladas a questões subjetivas, como condições pessoais,
grau de escolaridade, premeditação, etc.
E a intensidade do dolo?
A intensidade do dolo é algo que costuma ser mencionado em algumas sentenças, etc.
Se o juiz considerar que culpabilidade seriam os requisitos de natureza subjetiva,
elementos de natureza subjetiva, como Miguel Reale Júnior e René Ariel Dotti (segunda
corrente), pode se considerar essa ideia da intensidade do dolo aqui.
Trata-se de ideia um pouco ultrapassada, o que se faria aqui, ao invés de falar em

intensidade do dolo, seria falar em natureza do elemento subjetivo, como dolo direto,
dolo eventual, dolo direto de segundo grau, isso realmente tem um impacto na pena e
é possível considerar isso a depender da posição que se adote sobre culpabilidade
dentro dessa circunstância judicial.
33
Se adotar a posição de Miguel Reale Júnior (2ª corrente) ou de Adriano Teixeira (3ª
corrente), a espécie de dolo ou a espécie de culpa, consciente ou inconsciente, teria
um impacto nessa circunstância judicial. Essa expressão ‘intensidade do dolo’ é algo
já ultrapassado.
Como dito, para o STJ prevalece a ideia de que culpabilidade são condições pessoais
ou elementos subjetivos que configuram essa circunstância judicial. Por exemplo,
tratar-se o autor do crime de Promotor de Justiça- STJ-Resp 1.251.621-AM em
16/10/2014:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA.

MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO DA PENA-
BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESVALOR DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTO
IDÔNEO. PENA DE PERDA DO CARGO DE PROMOTOR DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA DA LEI
N.º 8.625/93. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PELO
PROCURADORGERAL DE JUSTIÇA, DEPOIS DE AUTORIZADO PELO COLÉGIO DE
PROCURADORES. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 4. Vale como
circunstância judicial desfavorável, a ensejar maior grau de reprovabilidade da
conduta, o fato de o crime de corrupção passiva ter sido praticado por Promotor
de Justiça, em ato diretamente vinculado às suas específicas atribuições
(promessa de que pediria arquivamento de inquéritos policiais que apurariam
homicídios), as quais são distintas e incomuns, se equiparadas aos demais
servidores públicos lato sensu. 5. Assim, o fundamento considerado pelo Tribunal
de origem para justificar o desvalor da culpabilidade não se confunde com os
elementos inerentes ao próprio tipo penal, devendo, portanto, ser mantida a
majoração da pena-base. REsp 1251621 / AM RECURSO ESPECIAL 2011/0082630-
6.”
Cabe mencionar que o STF já julgou uma arguição de inconstitucionalidade dessa

previsão da culpabilidade como circunstância judicial e rechaçou (STF, HC 105.674/RS,
julgado em 17/10/2013):
[...]“Culpabilidade” e alegação de inconstitucionalidade: a previsão da

circunstância judicial está afinada com a ideia de maior individualização da pena.
Revela ao magistrado as características pessoais do acusado, sobretudo na
hipótese de concurso de pessoas, e o grau de censura na prática do ato delitivo”.
Será também aqui nessa circunstância judicial “culpabilidade”, que além de se

considerar as características pessoais do agente e os elementos subjetivos, que se vai
considerar também o grau de importância da participação dele no delito (autor,
partícipe, autor mediato), se partícipe o grau de importância, se autor o grau de
contribuição. Na visão da jurisprudência é aqui essa análise.
Informativo 579 de março de 2016 do STJ: “O fato de o agente ter se aproveitado,

para a prática do crime, da situação de vulnerabilidade emocional e psicológica
da vítima decorrente da morte de seu filho em razão de erro médico pode
constituir motivo idôneo para a valoração negativa da culpabilidade.De fato,
34
conforme entendimento do STJ, é possível a valoração negativa da circunstância

judicial da culpabilidade com base em elementos concretos e objetivos,
constantes dos autos, que demonstrem que o comportamento da condenada é
merecedor de maior reprovabilidade, de maneira a restar caracterixzado que a
conduta delituosa extrapolou os limites naturais próprios à execução do crime.”
2. ANTECEDENTES:
Os antecedentes dizem respeito à VIDA PREGRESSA do réu na seara criminal. Diz

respeito a todos os fatos e acontecimentos que envolvem o seu passado criminal, bons
ou ruins, desde que contidos em sua folha de antecedentes.
Todos os demais fatores relacionados à vida pretérita, que nao indicados na folha de
antecedentes, devem ser analisados no âmbito da conduta social.
Para se falar dos antecedentes também será falado um pouco sobre reincidência,
porque é necessário confrontar maus antecedentes com reincidência para poder
entender o que são maus antecedentes.
O conceito de reincidência está no art. 63 do CP:
Reincidência
Art. 63 do CP: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime,
depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.”
Para que haja reincidência o CP exige que haja um crime 1, condenação com trânsito
em julgado em relação ao crime 1, e que haja a prática do crime 2.
Para que haja reincidência o novo crime deve ser cometido posteriormente ao trânsito
em julgado de decisão condenatória em relação ao crime 1.
Assim, o CP é bem exigente para o reconhecimento de reincidência.
ATENÇÃO!!! Pode ocorrer que a condenação pela prática de um crime anterior gere
reincidência e, como tal, será considerado na 2 FASE como circunstância agravante ou
atenuante.
Em que consistem os maus antecedentes?
Maus antecedentes são unicamente as condenações definitivas que não caracterizam

reincidência, seja pelo decurso do prazo de 5 anos após a extinção da pena (art. 64, I
do CP), seja pela condenação anterior ter sido lançada em consequência de crime
militar próprio ou político (art. 64, II do CP), seja finalmente pelo fato de o novo crime
ter sido cometido antes da condenação definitiva por outro delito.
35
Abordaremos abaixo em detalhes cada uma dessas hipóteses ensejadoras de maus

antecedentes.
OM
Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser usadas para justificar maus
antecedentes?
Não!!!!! Na visão do STJ, Súmula 444, inquéritos em curso, ações penais em curso sem
que haja sentença condenatória com trânsito em julgado não geram maus
antecedentes, o réu será considerado primário com bons antecedentes.
Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações

penais em curso para agravar a penabase.”
Quais as hipóteses podem ensejar maus antecedentes e que não geram reincidência?
Hipóteses em que legitimamente podemos considerar maus antecedentes:
A) Condenações anteriores depois do prazo de 5 anos do art. 64, I do CP;

B) Condenações por contravenções;
C) Condenações por crimes militares ou políticos; e
D) Condenações com trânsito em julgado que não forjam reincidência.
Vejamos abaixo cada uma dessas hipóteses e suas peculiaridades:
A) CONDENAÇÕES ANTERIORES DEPOIS DO PRAZO DE 5 ANOS (ART. 64, I DO CP):
Art. 64 do CP: “Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou
extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior
a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento
condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.”
No art. 64, I, temos o chamado “período depurador”. Por exemplo, o réu foi condenado
pelo crime 1 – roubo, e cumpriu a pena de 3 anos. Terminou de cumprir a pena em
2010. Diz o art. 64, I, que 5 anos após o cumprimento da pena o réu volta a ser
considerado primário, ou seja, não será reincidente se cometer um crime após esses 5
anos.
Porém, para a visão predominante esse réu terá maus antecedentes, porque já tem
uma condenação com trânsito em julgado em relação a um fato ocorrido antes daquele
novo delito.
Para calcular o período depurador, em princípio, considera-se o término do

cumprimento da pena. Porém, se uma parte dessa condenação o sujeito cumpre solto,
por exemplo, beneficiado por livramento condicional 2 anos antes, em 2008, no
36
exemplo acima, esses últimos 2 anos são considerados e só mais 3 para que se opere a
depuração e aquele réu volte a ser primário (2013).
Esse período em que o sujeito está solto só não é contabilizado se o benefício é

revogado, mas se ele chega ao final do benefício, do livramento, do sursis, e é extinta
a punibilidade, aquele período é considerado dentro dos 5 anos do período depurador.
Decorridos os 5 anos, mesmo o réu voltando a ser primário, poderá aquela conduta
pretérita dar ensejo a maus antecedentes?
A matéria é objeto de divergência na doutrina, destacando-se as seguintes posições:
CORRENTE 1) Corrente defendida pelo STJ e 1 Turma do STF entende que é possível
considerar que, após os 5 anos, mesmo réu voltando a ser primário, aquela conduta
pretérita poderá ser usada para fundamentar maus antecedentes. Isso porque o nosso
CP teria adotado, em relação aos maus antecedentes, o Sistema da Perpetuidade.
Veja-se o HC 430.172/SC julgado em 01/03/2018 pelo STJ:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. FUNDAMENTO VÁLIDO.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSE PARA USO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO
CONHECIDO. 3. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 10 meses de
reclusão com fundamento nos maus antecedentes do paciente, o que não se mostra
desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico
de drogas (5 a 15 anos) e a preponderância de circunstância do art. 42 da Lei de
Drogas. 4. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a
configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não
está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP,
tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade.
Precedentes. 5. A confissão espontânea do sentenciado por delito de tráfico de
drogas de que é mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art.
65, III, "d", do Código Penal. Pleito de compensação com a agravante de
reincidência prejudicado. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. HC
430172 / SC HABEAS CORPUS 2017/0330435-0”
ARE 925.136 AgR/DF, julgado em 02/9/2016, pela 1ª Turma do STF:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
AGRAVADA. AUSÊNCIA DA PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DA
REPERCUSSÃO GERAL. CONDENAÇÕES EXTINTAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS. MAUS
ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 3. Condenações anteriores
transitadas em julgado, alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos previsto no
37
art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não

impedem a configuração de maus antecedentes. 4. Agravo regimental a que se
nega provimento. ARE 925136 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL AG.REG. NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a): Min. EDSON FACHIN Julgamento:
02/09/2016 Órgão Julgador: Primeira Turma
CORRENTE 2) A 2 Turma do STF entende pela impossibilidade de se usar a circunstância

judicial de maus antecedentes se o réu, após os 5 anos, voltou a ser primário, não mais
sendo considerado reincidente.
Para essa corrente haveria um esquecimento não só da reincidência como também dos
maus antecedentes, a ideia de que os maus antecedentes não podem ser eternos. É
um entendimento à margem da lei, porque a lei não diz isso. Essa situação foi
submetida a Repercussão Geral no RE 593.818 RG/SC, quando teremos um
posicionamento definitivo do STF sobre o tema. [ACOMPANHAR!!!!!!] [Essa tese pode
ser usada em uma prova de defensoria]
“EMENTA Habeas corpus. Penal. Roubo (CP, art. 157, § 1º). Condenação. Pena de
4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime fechado. Pena-base
majorada em decorrência de maus antecedentes. Impossibilidade. Condenações
extintas há mais de 5 (cinco) anos. Incidência do disposto no inciso I do art. 64 do
Código Penal. Fixação da pena-base no mínimo legal. Ausência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis. Fixação do regime prisional aberto (CP, art. 33, § 2º,
alínea a). 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do
transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art.
64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores também não
caracteriza maus antecedentes. Precedentes. 3. O regime fechado foi alicerçado
i) na presença de circunstância judicial desfavorável ao paciente, vale dizer, os
maus antecedentes, afastados por conta da incidência do art. 64, inciso I, do
Código Penal. HC 137173 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI Julgamento: 04/10/2016 Órgão Julgador: Segunda Turma.”
B) CONDENAÇÕES POR CONTRAVENÇÕES:
Condenações anteriores definitivas por contravenções. Se for combinar a lei de

contravenções com o CP encontramos a seguinte situação:
INFRAÇÃO INFRAÇÃO CONSEQUÊNCIA

PENAL ANTERIOR PENAL POSTERIOR
Contravenção Contravenção Reincidência
Contravenção Crime Não há previsão legal para
reincidência
Crime Crime Reincidência
Crime Contravenção Reincidência
NTERIOR
38
No caso de a infração anterior ser uma contravenção, e a posterior ser um crime, não
há previsão legal para que se gere reincidência, sendo a infração anterior, nesse
sentido, apta a gerar maus antecedentes, mas não reincidência.
A tabela acima encontra respaldo no art. 7 da Lei de Contravenções Penais.
Reincidência:
Art. 7 do DL 3688/41: “Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma
contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no
Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou no Brasil, por motivo de
contravenção.”
C) CONDENAÇÕES POR CRIMES MILITARES OU POLÍTICOS.
Condenações definitivas por crimes militares ou políticos, pois nos termos do próprio
art. 64 elas não geram reincidência, mas podem gerar maus antecedentes.
Exemplo: Condenado por crime que só pode ser praticado por militar, João pratica um
furto, sendo condenado. Sabendo que a condenação própria por crime militar não gera
reincidência (art. 64, II do CP) será considerado portador de maus antecedentes.
D) CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO QUE NÃO FORJAM REINCIDÊNCIA.
Exemplo: dois crimes cometidos em sequência: crime 1 – roubo, crime 2 – furto, é o

réu condenado com trânsito em julgado pelo crime 1- roubo, e quando for condenado
pelo crime 2 – furto será primário, porque não cometeu o furto depois do trânsito em
julgado de decisão condenatória, porém, terá maus antecedentes, porque já há uma
decisão com trânsito em julgado que diz que aquele réu já cometeu um roubo antes
daquele furto.
Essa é uma condenação com trânsito em julgado que não forja reincidência, forjará
maus antecedentes.
Falaremos, em detalhes, dessas 4 hipóteses acima mais a frente, quando tratarmos da

reincidência na 2 fase da dosimetria.
IMPORTANTE!!!!!!
Quais as hipóteses que a jurisprudência entende que não são cabíveis como maus
antecedentes?
Não podem ser admitidos como maus antecedentes, nos termos da Súmula 444/STJ:
1. Processos criminais extintos sem julgamento de mérito;
2. Inquéritos policiais arquivados;
39
3. Fatos pertencentes a mesma cadeia delitiva, ainda que processados em

apartado;
Na Justiça Federal, em especial, é muito comum termos fatos criminosos em

cadeia delitiva.
Por exemplo, estelionatos previdenciários e falsificações. No RJ teve um caso

recente de roubo a carteiros em que foi reconhecida a continuidade delitiva de
dois agentes, que tinham processos em todas as varas. Trabalha-se bastante na
Justiça Federal com a figura da continuidade delitiva.
O que se quer dizer com essa fala a respeito dos maus antecedentes é que, se
houver de verdade continuidade delitiva o correto é que tudo corra em uma vara
só, mas às vezes a praxe judiciária não permite essa reunião, para que haja
reunião os processos precisam estar na mesma fase, e por vezes, alguns se
iniciaram primeiro, foram sentenciados, já estão no Tribunal, foram julgados, e
os seguintes caem em novas varas, situação em que não dá para reunir.
Desse modo, o ideal é que todos corram na mesma vara, ao mesmo tempo, o juiz
julgue todos através de uma sentença só e aplique o art. 71, mas é comum que
essa unificação só ocorra na vara de execução.
Nesse caso, quando efetivamente se tiver vários elos de uma cadeia única, se por
acaso uma parte da cadeia foi julgada primeiro e gerou condenação com trânsito
em julgado, quando essa outra parte da cadeia for julgada em outra sentença, é
claro que a primeira parte não vai gerar maus antecedentes, porque isso tudo é
por ficção um fato só, um crime só.
4. Ações penais que resultaram em absolvição;
5. Procedimentos acerca de fatos cometidos quando o réu era menor. Os atos

infracionais praticados pelo agente não são classificados como maus
antecedentes. Ressalta-se, contudo, que o STJ tem entendido que os atos
infracionais anteriores graves podem justificar a prisão preventiva do acusado
(RHC 47.671/MS)
6. Condenações por fatos ocorridos após aquele que está em julgamento. Esse é um
erro que vez por outra é visto sendo corrigido na jurisprudência.
Exemplo:
Crime 1 – roubo e crime 2 – furto. No crime 2 – furto, o réu foi preso em flagrante,
e o processo andou rápido e o réu foi rapidamente condenado. Quando será
condenado pelo roubo, no momento da sentença, já há uma condenação com
trânsito em julgado contra aquele réu, só que, nesse caso, isso não pode ser
considerado maus antecedentes, porque antecedente deve ser algo que
aconteceu antes do roubo e o furto aqui aconteceu depois.
40
Crime 1 Crime 2 Sentença Sentença

(roubo) (furto) crime 2 crime 1
(furto) (roubo)
IMPORTANTE!!!
#FATOSPOSTERIORES E DOSIMETRIA: “Nos termos da jurisprudência consolidada
desta Corte, nao é possível considerar a condenação transitada em julgado,
correspondente a fato posterior ao narrado na denúncia, para valorar
negativamente antecedentes, conduta social ou personalidade do agente.
Entrementes, plenamente viável que a condenação por fato anterior à infração
penal em processo de dosimetria, mas com transito em julgado superveniente a ela,
seja utilizada como circunstância judicial negativa.” HC 336195
7. Reconhecimento de extinção de punibilidade ou prescrição da pretensão

punitiva.
ATENÇÃO!!!!! Algumas causas de extinção da punibilidade não forjam

reincidência, mas outras forjam.
Qual é o critério que deve se seguir para saber se aquela causa extintiva de
punibilidade forja reincidência ou maus antecedentes?
Vamos imaginar a ação penal. Se a causa de extinção da punibilidade ocorrer no curso

da ação penal, ou seja, no curso do processo de conhecimento, o seu reconhecimento
não é capaz de forjar nem reincidência nem maus antecedentes.
Exemplo: o réu foi condenado, recorreu, mas ocorreu a prescrição antes do recurso ser
julgado. Essa prescrição ocorreu no curso do processo de conhecimento, mas essa
decisão não forja reincidência nem maus antecedentes, porque não houve uma decisão
condenatória com trânsito em julgado ainda.
Porém, se a causa extintiva de punibilidade ocorrer depois do trânsito em julgado de

decisão condenatória, por exemplo, indulto, prescrição da pretensão executória, a
depender da situação concreta, poderá, então, se verificar a reincidência ou maus
antecedentes.
REGRA GERAL: a extinção da punibilidade pode ou não forjar reincidência ou maus

antecedentes a depender do momento em que é reconhecida. Se for no curso do
processo de conhecimento não forja, se for depois do trânsito em julgado forja. Essa
é a regra geral, mas temos DUAS EXCEÇÕES:
41
(i) ANISTIA; e
(ii) ABOLITIO CRIMINIS.
A anistia e a abolitio criminis apagam todos os efeitos em qualquer momento em que

sejam reconhecidas.
8. A aceitação de suspensão condicional do processo e a transação penal;
9. Sentença concessiva de perdão judicial (Súmula 18 do STJ)
Súmula 18 do STJ: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da

extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.”
10. Absolvição imprópria: Sujeito é absolvido porque é inimputável e é imposta

medida de segurança, também não pode ser considerada maus antecedentes,
segundo o STJ.
AgRg no HC 182.376/MS: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LESÃO

CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INQUÉRITO POLICIAL.
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE.
EXECUÇÃO. MODO ABERTO. POSSIBILIDADE. PRIMARIEDADE. PENA INFERIOR A 4
ANOS DE RECLUSÃO. FAVORABILIDADE DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE. 1. Consoante entendimento deste Superior
Tribunal, inquéritos policiais não podem ser utilizados como maus antecedentes,
má conduta social ou personalidade desajustada para a elevação da pena-base,
sob pena de violação do princípio da presunção de não culpabilidade (Súmula
444/STJ). 2. A sentença absolutória imprópria, ou seja, aquela que aplica ao
agente medida de segurança, não tem o condão de gerar maus antecedentes, uma
vez que, por faltar imputabilidade, um dos elementos integrantes da
culpabilidade, não há falar que houve a prática de crime (concepção tripartida).
Pela mesma razão, não pode tal anotação ser sopesada para fins de reincidência.
AgRg no HC 182376 / MS AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2010/0150655-
5”.
Vejamos a Súmula 241 do STJ:
Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como
circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.”
Súmula 241, STJ. A reincidência penal não pode ser considerada

como circunstância agravante e simultaneamente como
circunstância judicial (maus antecedentes). Se relacionadas
ao mesmo fato! Nada impede que, havendo mais de uma
condenação anterior, que uma seja considerada para efeito
de reincidência e as demais como maus antecedentes – não
há bis in idem, pois são elementos geradores diversos
(TJDF, AP 0007307-41.2011.807.0004).
42
O que seria apto a provar nos autos maus antecedentes e reincidência?
Segundo a jurisprudência do STJ, a mera FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS (FAC) é

capaz de fazer essa prova.
Antigamente exigia-se certidão cartorária do juízo em que o sujeito havia sido

condenado, porque a folha de antecedentes era muito falha. Contudo, com o
aprimoramento desse instrumento, a jurisprudência passou a admitir que a folha de
antecedentes faça essa prova.
HC 175.538/SP: “A prova dos antecedentes e da reincidência: a folha de

antecedentes é suficiente, sendo desnecessária a certidão cartorária”.
Pela Súmula 241/STJ, não se pode considerar uma anotação na folha que é apta a gerar
reincidência ao mesmo tempo como circunstância judicial de maus antecedentes e
reincidência, isso seria obviamente bis in idem e não se pode fazer.
Porém, o que a jurisprudência permite, é que se você tiver duas ou mais anotações,
considere-se uma delas como reincidência e a outra na primeira fase como maus
antecedentes. Não há bis in idem porque se está considerando duas anotações
diferentes, só será bis in idem se considerar a mesma anotação duas vezes.
Existe limitação temporal para a condenação anterior ser considerada para efeitos
de maus antecedentes (a exemplo do que já acontece com a agravante da
reincidência)?
Há divergência na doutrina sobre o tema. Vejamos as correntes:
CORRENTE 1) A doutrina majoritária entende que NÃO TEM LIMITAÇÃO TEMPORAL.

Assim, se o sujeito foi condenado por um crime e teve extinta sua punibilidade há 6
anos atrás e comete outro crime após esse período de 6 anos, esse crime anterior
poderá ser considerado maus antecedentes e, portanto, aumentára a pena-base.
CORRENTE 2) Corrente minoritária defendida por Cezar Bitencourt defende que:

“Convém destacar, ademais, a necessidade de respeitar a limitação temporal dos efeitos dos
“maus antecedentes”, adotando-se o parâmetro previsto para os “efeitos da reincidência”
fixado no art. 64 do CP, em cinco anos, com autorizada analogia.”
3. CONDUTA SOCIAL:
O que é conduta social?
43
A CONDUTA SOCIAL é o comportamento do sujeito em seu meio social, em casa, no

trabalho, na vizinhança, isso é conduta social. Para isso, para aferir essa circunstância
judicial, é que são arroladas as chamadas TESTEMUNHAS DE CONDUTA ou de caráter.
A conduta social analisa o comportamento do réu na sociedade.
O que aconteceu nas decisões de tribunais locais de alguns anos para cá?
Com a edição da Súmula 444/STJ, alguns tribunais tentaram driblar esse entendimento
considerando as anotações de inquéritos e ações penais em curso não como maus
antecedentes porque a súmula não permite, porém como conduta social negativa ou
dentro da circunstância judicial ‘personalidade’, dizendo que o sujeito tem
personalidade voltada para a prática de crimes.
Portanto, isso é um drible injustificável, porque se o STJ diz que não se pode considerar
aquele fato como verdadeiro (cometimento daquele delito), antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória, isso não é possível nem para maus antecedentes,
nem para conduta social, nem para personalidade.
Não se sabe se aquele crime realmente ocorreu, é esse o posicionamento do STJ quer
queiramos ou não. Não se pode tomar como verdadeiro o fato antes do trânsito em
julgado de decisão condenatória, e não pode tomá-lo como verdadeiro para nenhuma
das circunstâncias judiciais.
O STJ rechaçou essa ideia:
HC 224327/MS: [...] “Não é possível considerar ações penais em curso como

conduta social negativa ou para valorar negativamente a personalidade do
agente.” Informativo STF 825/2016.”
IMPORTANTE!!!!
O fato do réu ser dependente químico pode ser considerado má-conduta social para
fins de aumento de pena base?
Há divergência na doutrina sobre o tema. Vejamos:
CORRENTE 1) Corrente defendida por Rogério Greco entende que a dependência

química pode sim ser considerada má-conduta social. Isso porque, por conduta social
quer a lei traduzir o comportamento do agente perante a sociedade. Verifica-se o seu
relacionamento com seus pares, procura-se descobrir o seu temperamento, se calmo
ou agressivo, se possui algum vício, a exemplo de jogos ou bebida, tenta-se saber como
é o seu comportamento social, que poderá ou não ter influenciado no cometimento da
infração penal.
44
CORRENTE 2) O STJ entende que a dependência química NÃO pode ser usada como
circunstância judicial (conduta social).
HC 201.453-DF: “1. A dependência toxicológica é, na verdade, um infortúnio, não

podendo, por isso mesmo, ensejar a exasperação da pena-base a título de má
conduta social.”
4. PERSONALIDADE:
A personalidade é o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico. A

personalidade é formada por um conjunto de caracteres inatos, nós nascemos com
eles, temperamento forte, pessoa tímida, pessoa frágil, pessoa divertida,
características que as pessoas nascem com elas.
De outro lado, existem os valores que são formados ao longo da vida da pessoa, que
são conformados com a vivência em família, na escola, no trabalho. Assim, a
personalidade é um amalgama desses dois aspectos.
A personalidade é o conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada

(o que nós nascemos), parte adquirida (o que nós aprendemos ao longo da vida, os
nossos valores).
De que forma essa circunstância judicial é trabalhada na jurisprudência?
Por exemplo, dados como agressividade, maldade, ambição, desonestidade,

perversidade (STJ HC 50.331/PB, de 17.05.07). Positivos: bondade, perseverança,
franqueza, honestidade, etc.
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIMES DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA E USO DE

DOCUMENTOS FALSOS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. INIDONEIDADE DA
FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL APRESENTADA PARA JUSTIFICAR, NO CASO, AS
CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS DOS ACUSADOS. INTENSIDADE DO DOLO, MAUS
ANTECEDENTES E PERSONALIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA DA PENA NULA.
PRECEDENTES DO STJ. 3. A circunstância judicial da culpabilidade deve, hoje, ser
entendida e concretamente fundamentada na reprovação social que o crime e o
autor do fato merecem. 4. Consoante jurisprudência consolidada nesta Corte e no
Pretório Excelso, em respeito ao princípio da presunção de inocência, inquéritos
e processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes
para majorar a pena-base. 5. Por fim, quanto à personalidade delitiva, tem-se
que o julgador, utilizando-se dos envolvimentos penais pretéritos dos agentes
("propósitos voltados para a atividade criminosa"), novamente, de forma
imprópria, majorou a pena-base dos pacientes. A personalidade, negativamente
valorada, deve ser entendida como a agressividade, a insensibilidade acentuada,
a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade demonstrada e utilizada
pelo criminoso na consecução do delito.HC 50331 / PB HABEAS CORPUS
2005/0195658-8”
45
É necessário estabelecer uma CORRELAÇÃO ENTRE O DADO DA PERSONALIDADE QUE SE

ESTÁ CONSIDERANDO E O CRIME PRATICADO. Por exemplo, o sujeito cometeu uma
fraude em seu trabalho, maquiou balanços da companhia, o fato de ele ser agressivo
em casa e bater na mulher, a sua agressividade é irrelevante para o exame do caso
concreto da fraude, e não pode ser utilizado.
É necessária correlação entre o dado da personalidade e o crime que está sendo

praticado para que se possa aplicar a circunstância judicial.
É necessário que a personalidade negativa seja comprovada por laudo técnico?
A valoração negativa da personalidade prescinde (não precisa) de laudos técnicos de

especialistas: STJ, HC 180.941-RJ, julgado em 24/11/2015. (considerou-se “má-
índole”, “frieza” e “perversidade”).
O STJ também considerou que o simples fato do agente ter cometido o crime
embriagado não justifica a incidência da circusntância judicial que valora
negativamente a personalidade do agente.
“3. A personalidade do agente resulta da análise do perfil subjetivo do réu, no

que se refere a aspectos morais e psicológicos, a fim de aferir a existência de
caráter voltado à prática de infrações penais. Por sua vez, a circunstância da
conduta social afere a adequação do estilo de vida o réu perante a sociedade,
família, ambiente de trabalho, vizinhança, dentre outros aspectos de interação
social. No caso, a sentença apenas cita genericamente o comportamento do
paciente como antissocial, sem qualquer elemento concreto de convicção.
Ademais, o simples fato de ter cometido o crime embriagado não implica
motivação suficiente para valorar negativamente a conduta social e a
personalidade do paciente. Nesse passo, de rigor a redução da pena base para o
mínimo legal.” (STJ, HC 298930/MG, julgado em 20/06/2017)
5. MOTIVOS DO CRIME:
Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar um crime
ou a contravenção penal.
É preciso ter muito cuidado com o bis in idem vertical, pois é muito comum que motivos
sejam utilizados como agravante, atenuante, hipótese de aumento, de diminuição, ou
de qualificadoras.
Se aquele motivo já foi utilizado para qualificar o crime, não pode ser utilizado de
novo como circunstância judicial para aumentar a pena-base.
Exemplo: o motivo fútil é qualificadora do homicídio e agravante genérica para os

demais crimes. Assim, se fútil o motivo, será utilizado como qualificadora ou
46
agravante, conforme o caso, e não como circunstância judicial desfavorável, evitando-

se bis in idem.
Costumamos pensar nos motivos como relacionados aos delitos dolosos, e essa é a regra
mesmo, mas, por vezes, enxerga-se uma possibilidade de consideração nos crimes
culposos.
Podem ser considerados, inclusive, em relação a crimes culposos. Exemplo: conduzir

em excesso de velocidade para levar drogas a uma festa (Informativo 563 do STJ).
#DIZERODIREITO:INFO 563 DO STJ

O réu foi denunciado por homicídio culposo na direção de veículo automotor (art.
302 do CTB). Ficou provado que ele estava em alta velocidade e que dirigia o carro
imprudentemente porque estava com pressa para levar drogas a uma festa.
O juiz pode aumentar a pena-base com fundamento na excessiva velocidade?
NÃO. Na primeira fase da dosimetria da pena, o excesso de velocidade não deve ser
considerado na aferição da culpabilidade (art. 59 do CP) do agente que pratica
delito de homicídio e de lesões corporais culposos na direção de veículo automotor.
O excesso de velocidade não constitui fundamento apto a justificar o aumento da
pena-base pela culpabilidade, por ser inerente aos delitos de homicídio culposo e
de lesões corporais culposas praticados na direção de veículo automotor,
caracterizando a imprudência, modalidade de violação do dever de cuidado
objetivo, necessária à configuração dos delitos culposos.
O juiz pode aumentar a pena-base com fundamento no fato de que o réu estava
transportando droga no carro para levá-la a uma festa?
SIM. O juiz, na análise dos motivos do crime (art. 59 do CP), pode fixar a pena-base
acima do mínimo legal em razão de o autor ter praticado delito de homicídio e de
lesões corporais culposos na direção de veículo automotor, conduzindo-o com
imprudência a fim de levar droga a uma festa. Isso porque o fim de levar droga a
uma festa representa finalidade que desborda das razoavelmente utilizadas para
esses crimes, configurando justificativa válida para o desvalor. STJ. 6ª Turma. AgRg
no HC 153549-DF.
6. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME:
Circunstâncias do crime são usadas para tudo que disser respeito ao desvalor da ação,
ou seja, à forma de cometimento do crime, às características relacionadas à forma de
cometimento do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de
tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e
ofendido e etc.
É preciso ter cuidado com o bis in idem vertical!!!
Exemplo: um furto com escalada, o fato de se considerar a escalada como qualificadora

não vai permitir considerá-la de novo como circunstância do crime. Porém, se não for
inerente ao crime, ou se for uma escalada especialmente ousada, por exemplo, assalto
47
ao Banco Central, em que os assaltantes construíram um túnel de vários quilômetros,

em razão da especial forma de cometimento daquela escalada ela pode ser
considerada.
Circunstâncias do crime estão relacionadas ao desvalor da ação, à forma de

cometimento do crime.
Informativo STJ no. 578, março de 2016: “Na fixação da pena do crime de evasão
de divisas (art. 22 da Lei 7492/86), o fato de o delito ter sido praticado por
organização criminosa complexa e bem estruturada pode ser valorado de forma
negativa como circunstância do crime.”
Destaca-se, ainda, que o STJ já admitiu a elevação da pena-base em estelionato no

qual a vítima nutria plena confiança no agente:
HC 332676/PE: “O cometimento de estelionato em detrimento de vítima que

conhecia o autor do delito e lhe depositava total confiança justifica a exasperação
da pena-base. De fato, tendo sido apontados argumentos idôneos e diversos do
tipo penal violado que evidenciam como desfavoráveis as circunstâncias do crime,
não há constrangimento ilegal na valoração negativa dessa circunstância judicial”
São exemplos de “circunstância do crime”:
 Importância do cargo no cometimento do crime;

 Excesso de violência no roubo, no estupro e etc.
“Embora a violência seja parte integrante do delito do art. 157

do CP, sua maior ou menor intensidade podem e devem ser
mensuradas por ocasião da aplicação da sanção, em fiel
observância ao princípio da individualização da pena.” (STJ, HC
151190/RJ).
Cumpre fazer uma ressalva a respeito da Lei de Drogas.
Vejamos abaixo a redação do art. 42 da Lei 11.343:
Art. 42 da Lei 11.343: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com

preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
O art. 42 da Lei 11.343 trata dos elementos a serem considerados na fixação da pena-
base, que incidem, portanto, na primeira fase da dosimetria da pena.
O art. 42 da Lei de Drogas trata da “preponderância” sobre o art. 59 do CP.
Em que consiste a preponderância prevista no art. 42 da Lei de Drogas?
48
Segundo Gabriel Habib, o termo “PREPONDERAR” usado no art. 42 da Lei de Drogas

não significa deixar de aplicar o CP, e sim dar uma maior preferência, um peso maior
aos elementos descritos na Lei de Drogas, em detrimento dos elementos contidos no
art. 59 do CP.
Todavia, é de se notar que os elementos “personalidade” e “conduta social” do agente

já figuram no art. 59 do CP, nao havendo o que preponderar. Na realidade, os
elementos que devem efetivamente preponderar são a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, podendo aumentar a pena-base aplicada. A reprovabilidade
da conduta do agente aumenta na medida em que a droga tenha um potencial maior
de causar dependência e em maior quantidade, justificando a exasperação da pena-
base.
RHC 135524 de 2016: “Recurso Ordinário em HC. Penal. Tráfico de Drogas.

Condenação. Dosimetria. Majoração da Pena-Base acima do mínimo legal. Violação
do Princípio da Proporcionalidade. Inexistência. Natureza e quantidade da droga
(385 pedras de crack e 2 tabletes de maconha). Valoração como circunstância
desfavorável. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei 11.343 (...)
Consoante a inteligência do art. 42, a quantidade e a natureza da droga
apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesados no cálculo da pena (...)”
A preponderância prevista neste dispositivo tem uma característica. Quando se tem,

por exemplo, uma quantidade e natureza de droga especial, aumenta-se em 1/8 a
pena-base, mas se o réu tiver, por exemplo, uma personalidade muito boa; essas
circunstâncias aqui NÃO SE ANULAM, pois a preponderante deverá prevalecer.
Em que pese a Lei de Drogas mencionar a natureza e quantidade como circunstâncias

preponderantes, o STF no Info 818 considerou o GRAU DE PUREZA DA DROGA irrelevante
para fins de dosimetria da pena.
Informativo STF no. 818, de março de 2016: “O grau de pureza da droga, nos
crimes de tráfico, é irrelevante para a dosimetria da pena.”
O prof. criticou o acordão do STF que tratou o grau de pureza da droga, nos crimes de
tráfico, como elemento irrelevante para a dosimetria. Na opinião do Prof., o grau de
pureza da droga também deve ser considerado como circunstância judicial a aumentar
a pena-base.
7. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME:
As consequências do crime envolvem o conjunto de efeitos danosos provocados pelo

crime, em desfavor da vítima, de seus familiares ou da coletividade. Estão relacionadas
ao desvalor do resultado, à intensidade da lesão ao bem jurídico.
A consequências do crime são aquelas que transcendem o resultado típico, causando

maior ou menor dano ou risco de dano para a vítima ou a coletividade. Tem estrita
relação com a extensão do dano (ex. estupro coletivo).
49
Verifica-se, pois, que as consequências do crime são um dado importante a ser

observado quando da aplicação da pena-base. A morte de alguém casado e com filhos
menores, de cujo trabalho todos dependiam para sobreviver, ou a hipótese daquele
que, imprudentemente, deixando de observar o seu necessário dever de cuidado,
atropela uma pessoa, fazendo com que a vítima viesse a perder os movimentos do
corpo, ficando paralítica, são, efetivamente, dados que devem merecer a consideração
do julgador no momento em que for encontrar a pena base.
“Segundo entendimento acolhido por esta Corte, a pluralidade

de vítimas atingidas pela violência no crime de roubo com
resultado morte ou lesa grave, embora único o patrimônio
lesado, não altera a unidade do crime, devendo essa
circunstância ser sopesada na individualização da pena, que, no
caso, é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos. Precedentes.” (STF, HC
96.736/DF).
Quando for falar de consequências do crime, é aqui que se deve falar de EXAURIMENTO
DO CRIME FORMAL. Se tem um crime formal, ele se consuma com a realização da
conduta, o resultado não é importante para a consumação, é um mero exaurimento, o
crime já está consumado com a realização da conduta.
Porém, o resultado será importante para aplicação da pena, pois as consequências do

crime, nesse caso, foram mais gravosas. Não se tem apenas um crime consumado, tem-
se um crime exaurido, e isso deve ser considerado na circunstância judicial
consequência do crime.
As consequências do crime não se confundem com a consequência natural tipificadora

do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar – no crime de homicídio, por
exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte
da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria homicídio. Agora, podem ser
consideradas graves as consequências, porque a vítima, arrimo de família, deixou ao
desamparo quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por
exemplo.
Os crimes contra a Administração Pública estão entre os que trazem consequências

mais nefastas à sociedade. Tais consequências deverão ser medidas pelo julgador, a
fim de justificar o aumento da pena-base nos limites previstos pelo preceito secundário
do tipo penal incriminador.
Exemplo: no caso do assalto ao Banco Central, o montante elevado do valor subtraído

deve ser considerada pelo juiz como circunstância judicial “consequências do crime”.
As consequências do crime podem ser TÍPICAS ou EXTRATÍPICAS.
 CONSEQUÊNCIAS TÍPICAS: são aquelas previsíveis e mensuráveis concretamente

(grau de presença ou alcance), admitindo avaliação pelo juiz no processo
dosimétrico.
50
As consequências típicas devem ser consideradas concretamente na medição

judicial da pena, conforme a intensidade e a extensão da lesão ao bem jurídico.
 CONSEQUÊNCIAS EXTRATÍPICAS: são aquelas consequências que decorrem do

crime, mas que não são naturalmente decorrentes do tipo. Se a consequência
extratípica era previsível (passível de previsibilidade), o juiz, então, poderá
aumentar a pena-base.
O que interessa é a previsibilidade objetiva – é o dolo atingindo aquela situação.

É capacidade de prever aquela consequência.
Exemplo 1: O sujeito foi vítima de um crime de estelionato e em razão desse

estelionato ele suicidou. O suicídio não é previsível. Logo o suicídio não poderá
ser considerado uma consequência para fins de aumento da pena-base.
Exemplo 2: Crime contra dignidade sexual de criança. As consequências

psicológicas que o abuso sexual pode gerar na criança. Mãe relata que o filho
não brinca mais, não vai bem na escola, vai a psicóloga 2 x por semana – ou
seja, a vida do filho acabou após o abuso sexual. Neste exemplo a
CONSEQUÊNCIA MORAL causada a criança é absurda. Se a consequência moral
é comprovada, ai pode aumentar a pena. É previsível que uma criança que sofre
abuso fique moralmente muito abalada. Logo, nesse caso, que é extremo, pode
aumentar a fração de 1/8 para 1/3 ou ½, mas tem que fundamentar bem a
sentença. Aqui não tem como o agente alegar que a criança não ia sofrer nada.
8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
O comportamento da vítima consiste na atitude da vítima, que tem o condão de

provocar ou facilitar a prática do crime. Cuida-se de circunstância legal ligada à
vitimologia, isto é, ao estudo da participação da vítima e dos males a ela produzidos
por meio de uma infração penal.
Pode se distinguir entre: (i) o comportamento da vítima que facilita o cometimento do

crime; (ii) o comportamento da vítima é neutro; (iii) ou comportamento da vítima que
poderia ser valorado contra o acusado (fragilidade da vítima, por exemplo).
Vejamos abaixo exemplos de cada uma dessas situações:
(i) Comportamento da Vítima que estimula o crime: é aquela vítima, por

exemplo, que toma um soco porque fica provocando insistentemente o
agente. Quando presente esse comportamento da vítima é favorável ao réu.
Nesse sentido, aquele que abertamente manuseia grande quantidade de

dinheiro em um ônibus, por exemplo, incentiva a prática de furtos ou roubos
por ladrões.
51
Também nos crimes culposos isso é comum. Exemplo: velocidade excessiva

daquele que está na direção do veículo + vítima que atravessa a rodovia em
local inadequado. Só a vítima sofre lesões. Ambos contribuíram para o
evento, devendo ser considerado o comportamento da vítima para a fixação
da pena-base.
(ii) Comportamente da Vítima é neutro: o comportamento da vítima que nada

influenciou ou incitou o cometimento do delito deve ser considerado neutro
na 1 fase de fixação de pena. Ex: pessoa que é ferida pela explosão de uma
bomba ao passar no estacionamento.
(iii) Comportamento da Vítima poderia ser valorado contra o acusado: vítima

que sai de casa sem brinco, relógio, coloca o pior tênis, a calça jeans
surrada e vai pegar o ônibus. Ao chegar no ponto do ônibus a vítima é
assaltada. Note que aqui a vítima temendo o assalto, já sai de casa sem
nada, e ainda assim é assaltada. Poderia isso ser usado contra o réu? Não!!!
Como o STJ interpreta a aplicação dessa circunstância judicial?
O comportamento da vítima é controvertido e deve ser considerado apenas o

comportamento da vítima que facilite a ação criminosa. Ou seja, vamos considerar
essa circunstância judicial apenas para favorecer o agente e não para prejudicá-lo.
Segundo o STJ, o comportamento neutro da vítima (aquele que não ajuda o acusado,
mas também não pode ser considerado em desfavor dele) não deve ser considerado em
desfavor do acusado (HC 299.548/PE, julgado em 13/10/2015).
O simples fato de a vítima não ter contribuído para a prática delitiva não conduz à
exasperação da pena. O comportamento da vítima, como circunstância judicial, só
pode ser utilizado em benefício do réu.
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.

ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. EXACERBAÇÃO DA REPRIMENDA.
PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MAUS ANTECEDENTES, CONDUTA
SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. VÍTIMA QUE NÃO
CONTRIBUIU PARA O DELITO. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 3. Hipótese em que
o Tribunal a quo - no tocante à valoração dos maus antecedentes, conduta social
e circunstâncias do crime - demonstrou objetivamente a necessidade de
exasperação da pena-base, com fundamento em elementos concretos e dentro do
critério da discricionariedade vinculada do julgador. Entretanto, no que tange ao
comportamento da vítima, verifica-se que a Corte de origem não indicou como a
aludida moduladora extrapolou os limites normais do tipo penal. 4. Este Tribunal
Superior possui o entendimento de que o comportamento neutro da vítima não
pode ser considerado como desfavorável ao réu na dosimetria da pena.” HC 299548
/ PE HABEAS CORPUS 2014/0177893-0.”
52
Passemos abaixo a evolução histórica do entendimento jurisprudencial sobre o

comportamento da vítima:
No passado existia certa controvérsia sobre o tema, pois o comportamento da vítima

poderia ser considerado tanto contra o acusado como a favor do acusado, a depender
do caso.
Informativo STJ 576, de fevereiro de 2016: o cometimento de estelionato contra

vítima que conhecia o autor do crime e lhe depositava total confiança justifica a
exasperação da pena.
Note que em 2016, o STJ ainda decidia pela possibilidade de se considerar o

comportamento da vítima como uma circunstância judicial que poderia aumentar a
pena do réu.
Contudo, recentemente, o STJ tem se posicionado no sentido de que apenas o

comportamento neutro ou positivo devem ser considerados. Ou seja, não se pode mais
aumentar a pena em razão dessa circunstância judicial. Essa circunstância judicial
somente pode ser usada para beneficiar o réu. (STJ, HC 385220/ES, julgado em
06/06/2017; HC 37072/SP, julgado em 01/06/2017; HC 345409/MG, julgado em
09/05/2017).
Nesse sentido, predomina o que segue:
"De acordo com o entendimento desta Corte Superior, o comportamento da vítima

é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente: ou será
positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra,
quando não há contribuição". (REsp 1284562/SE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 17/05/2016)
Verifica-se, portanto, que a orientação do Info. 576, de 2016, do STJ, não é mais
considerada.
#DE OLHO NO BIS IN IDEM!!!

Atenção com o Bis in Idem, pois o comportamento da vítima pode aparecer como:
(i) atenuante (art. 65, III, c, do CP – sob a influência de violenta emoção
provocada por ato injusto da vítima); e
(ii) causa de diminuição da pena (art. 121, §1º, CP – sob o domínio de violenta
emoção, logo em seguida, a injusta provocação da vítima).
Logo, nas hipóteses acima, o comportamento da vítima nao poderá ser usado como
circunstância judicial - sob pena de violar o Princípio de Vedação ao Bis In Idem -
devendo ser usado como causa de diminuição de pena ou atenuante, conforme o
caso. Isso porque a circunstância judicial é sempre RESIDUAL.
53
Para concluir o estudo do tema das circunstâncias judiciais, vejamos abaixo alguns
exemplos extraídos da AÇÃO PENAL 470/STF (caso “mensalão):
Em todos os crimes: a forma de atuação pessoal de cada um foi considerada como

elemento de maior ou menor reprovabilidade, além das condições pessoais de
instrução ou profissionais.
1) Na CORRUPÇÃO ATIVA:
i) a natureza do agente corrompido:corromper um deputado federal é mais

grave do que corromper outros servidores públicos (circunstâncias do
crime);
ii) envolvimento pessoal com o agente corrompido autoriza uma reprovação
maior da conduta (reprovabilidade/culpabilidade);
iii) a utilização de estrutura empresarial para a prática do crime, método
de execução, a utilização do aparelho público estatal, ou seja, a gravidade
concreta (circunstâncias do crime);
iv) o motivo que viola princípios republicanos é mais reprovável (motivos do
crime);
v) o local do pagamento pode tornar a conduta mais reprovável
(circunstâncias do crime)
2) Na CORRUPÇÃO PASSIVA:
i) forma de recebimento da vantagem indevida – dar ordens ou enviar

terceira pessoa para receber(circunstâncias do crime);
ii) ter bom padrão de vida, salário etc e não ter necessidade econômica
torna a conduta mais reprovável (culpabilidade);
iii) valor elevado da vantagem (circunstâncias do crime)
3) Na LAVAGEM DE DINHEIRO:
i) a atuação em TODAS as etapas da lavagem (reprovabilidade);

ii) os valores lavados (circunstâncias e consequências do crime);
iii) a utilização de sofisticado mecanismo de lavagem através de empresas
diversas (circunstâncias do crime)
4) Na EVASÃO:
i) utilização de mais de um mecanismo distinto para a evasão, dificultando

sua identificação (circunstâncias do crime);
ii) duração das operações de evasão, que se protraíram por vários meses
(circunstâncias do crime);
5) No PECULATO:
i) outro motivo que não seja o enriquecimento ilícito, já integrante do tipo

penal, pode ser considerado para agravar a pena (motivos do crime);
54
ii) para pessoas que não são servidoras, o acesso às engrenagens do Estado
iii) o valor do prejuízo causado (consequências do crime);
6) Na QUADRILHA:
i) tempo de atuação da quadrilha, que ficou ativa por mais de 2 anos

ii) a quadrilha atingir um ou mais objetivos (exaurimento) é fator de
agravamento da pena (consequências do crime);
7) Na GESTÃO FRAUDULENTA:
i) atuação intensa e valores elevados dos empréstimos fraudados

(culpabilidade e consequências do crime);
ii) intenção de obter vantagens para a instituição financeira junto ao
Governo (motivos do crime)
#JOGO DOS TRÊS ERROS: O QUE NÃO FAZER EM UMA SENTENÇA!!!

Determinado réu foi condenado por furto qualificado por rompimento de obstáculo
(art. 155, § 4º, I, do CP). O STF considerou incorreta a sentença do juiz que, na 1ª
fase da dosimetria da pena, aumentou a pena-base com fundamento em três
argumentos: a) Culpabilidade. O magistrado afirmou que era patente a culpabilidade
do réu considerando que ele tinha plena consciência da ilicitude de seu ato. O juiz
confundiu os conceitos. Para fins de dosimetria da pena, culpabilidade consiste na
reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Essa culpabilidade de que
trata o art. 59 do CP não tem nada a ver com a culpabilidade como requisito do crime
(imputabilidade, potencial consciência da ilicitude do fato e inexigibilidade de
conduta diversa). b) Antecedentes. O juiz aumentou a pena pelo fato de o agente já
responder a quatro outros processos criminais. A jurisprudência entende que, em face
do princípio da presunção de não culpabilidade, os inquéritos policiais e ações penais
em curso não podem ser considerados maus antecedentes (Súmula 444-STJ e STF RE
591054/SC). c) Circunstâncias do crime. O julgador considerou que as circunstâncias
do crime eram negativas porque o crime foi praticado com rompimento de obstáculo
à subtração da coisa. Aqui, o erro do magistrado foi utilizar como circunstância
judicial (1ª fase da dosimetria) um elemento que ele já considerou como qualificadora
(inciso I do § 4º do art. 155). Houve, portanto, bis in idem (dupla punição pelo mesmo
fato) STF. 2 Turma. HC 122940/PI de 2016 (info 851).
 NULIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO:
A falta de fundamentação gera nulidade da sentença. Antigamente, entendia-se que a

sentença era nula, pelo que necessária a prolação de nova sentença.
O STF e o STJ, contudo, passaram a entender que se trata de sentença parcialmente

nula, apenas na parte referente ao cálculo penal (fundamento pragmático).
55
Uma posição minoritária defende que, nessa hipótese, deve-se optar pela redução da
pena ao mínimo legal, ao invés de nulificar a decisão.
O erro material no cálculo da pena pode ser reformado na segunda instância quando
houver recurso exclusivo da vítima?
Doutrina e jurisprudência entendem que a correção importa reformatio in pejus, não

se podendo corrigir erro material para prejudicar o réu quando o recurso for exclusivo
da defesa.
CASOS CONCRETOS)
Questão 1)
FÁBIO, na ocasião dos fatos com 19 anos de idade, de forma dolosa, realizou diversos
disparos de arma de fogo contra DENISE, que estava grávida de oito meses, causando
sua morte, motivado pelo fato de ela haver se recusado a manter com ele
relacionamento amoroso. Em razão dos fatos, o Ministério Público denunciou FÁBIO
como incurso nas penas dos arts. 121, § 2º, II (homicídio por motivo fútil) e 125
(aborto sem consentimento da gestante), na forma do art. 70, in fine, todos do
Código Penal. No interrogatório, FÁBIO afirmou ter agido por influência de forças
ocultas, mas em momento algum negou que tivesse praticado os delitos a ele
imputados. Na folha de antecedentes criminais de FÁBIO há várias anotações, todas
elas referem-se a condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos.
Considerando que FÁBIO foi devidamente pronunciado e posteriormente condenado
pelo Conselho de Senteça pelos crimes constantes na denúncia do parquet, aplique
a correspondente pena de FÁBIO.
Resposta:
Crime de homicídio: Art. 121, par. 2, II do CP: pena de 12 a 30 anos.
OBS: A questão traz um agente de 19 anos, logo os crimes lançados na FAC cometidos
no passado podem ser considerados atos infracionais (já que as condenação foram
cometidas há mais de 5 anos), não sendo aplicável a agravante da reincidência, nem
tampouco a circunstância judicial de maus antecedentes pois na época era menor.
Contudo, para fins de treinamento de dosimetria, o prof. pediu para considerar como
se o agente fosse maior de 21 anos.
FASE 1) Circunstâncias Judiciais:
56
 Como agente tem várias condenações na FAC, pode-se trabalhar com uma
fração mais agressiva que 1/8, ou seja, tendo em vista que ele cometeu vários
crimes aumenta-se a fração padrão de 1/8 para 1/6.
 Quanto às demais circunstâncias do art. 59 do CP, fazer um parágrafo padrão
e mencionar TODAS as demais circunstâncias judiciais (ex: Dada a
culpabilidade normal para a espécie, a ausência de conduta social inadequada
e etc deixo de aplicar as circunstâncias judiciais do caput do art. 59 do CP),
 Em que pese a orientação do STJ de trabalhar com a diferença entre a pena
máxima e a pena mínima (30-12 = 18), filia-mo a corrente do STF em que o
cálculo da 1 fase se faz com base na pena mínima em abstrato, ou seja, calculo
1/6 da pena mínima de 12 anos. Assim, 1/6 de 12 anos = 2 anos.
 PENA-BASE: 14 anos de reclusão (12 +2 anos).
FASE 2) Agravantes e Atenuantes:
 Parte-se da pena de 14 anos

 Deixo de agravar a pena pelo motivo fútil, porque, na oportunidade, foi
circunstância que qualificou o delito, sob pena de incorrer em bis in idem.
 Agravo em 1/6 a pena base pelo fato de se tratar de mulher grávida (agravante
do art. 61, II, “h”)
 Em relação às atenuantes:
(i) Atenuante da Menoridade (art. 65, I do CP) visto que o agente menor
de 21 anos na data do fato; tendo em vista que é preponderante diminuo
a pena base em 2/3
(ii) Atenuante da Confissão (art 65, III, “d” do CP);
 STJ: 2 preponderantes (menoridade e confissão) + 1 não preponderante
(gravidez).
o Menoridade (preponderante “master”): 1/6 de 14 anos = 2 anos e 4
meses.
o Atenuante da confissão é preponderante sobre a agravante da
gravidez – logo - a agravante diminuirá a força da preponderante –
nesse caso vou diminuir 1/12 de 14 anos = 1 ano e 2 meses
TOTAL PARA DIMINUIR: 3 anos e 6 meses da pena de 14 anos, o que

daria pena = 10 anos e 6 meses.
 Contudo, em razão da Sumula 231 do STJ – não pode reduzir a pena além do
mínimo legal – logo a pena mínima intermediária deve ficar em 12 anos.
 PENA INTERMEDIÁRIA: fixada em 12 anos.
OBS: Para o STF, a confissão não é preponderante, logo poderia compensar a confissão
com a gravidez, sobrando apenas a menoridade. Nesse caso, seria mais fácil pois faria
apenas uma única conta (menoridade) – diminuirá 1/6 de 14 anos = 2 anos e 4 meses.
Ainda, assim, a pena ficaria menor do que o mínimo abstrato (se diminui 2 anos e 4
meses de 14 anos vai dar uma pena menor que 12 anos), o que não é permitido,
mantendo-se a pena, portanto, em 12 anos.
FASE 3) Causas de Aumento e Diminuição:
57
 Não há causas de aumento ou diminuição de pena, logo convola-se em definitiva

a pena de 12 anos de reclusão.
 PENA DEFINITIVA: 12 anos.
Crime de Aborto sem Consentimento Gestante: art. 125 do CP (3 a 10 anos)
FASE 1) Circunstâncias Judiciais:

 Imaginando que a questão trouxesse um agente maior de 21 anos. Em razão dos
maus antecedentes (ele tem várias condenações na FAC), pode-se trabalhar
com uma fração mais agressiva que 1/8, ou seja, como ele tem muitas
condenações aumento a pena base em 1/6. Cálculo: 1/6 de 3 anos = 6 meses.
Logo, temos uma pena base de 3 anos e 6 meses.
 Fazer o parágrafo adicional explicando que as demais circunstâncias judiciais
não se aplicam.
 PENA-BASE: 3 anos e 6 meses.
FASE 2) Circunstâncias Agravantes e Atenuantes:

 Deixo de agravar pelo fato de a vítima estar grávida, porque se trata de
elementar do tipo e, se assim procedesse, estaria incorrendo em bis in idem.
 Atenuantes da confissão e da menoridade:
o Confissão: 1/6 de 3 anos e 6 meses = 7 meses.
o Menoridade: 1/6 de 3 anos e 6 meses = 7 meses
o TOTAL: tem que diminuir 14 meses da pena de 3 anos e 6 meses = a
pena da 2 fase ficaria em 2 anos e 4 meses
 Contudo, em razão da Sumula 231 do STJ – não pode reduzir a pena além do
mínimo legal – logo a pena intermediária deve ficar em 3 anos.
 PENA INTERMEDIÁRIA: fica no mínimo de 3 (três) anos.
FASE 3) Causas de Aumento e Diminuição:

 Ausentes causas de diminuição e aumento, convolo a pena intermediária em
definitiva.
 PENA DEFINITIVA: em 3 anos de reclusão.
Ao final do cálculo das penas dos dois crimes, inserir um parágrafo tratando do
concurso formal.
No caso em tela é cabível o CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO previsto no art. 70 do CP

(isso porque o agente sabia que a mulher estava grávida de 8 meses, logo os dois crimes
homicídio e aborto resultaram de desígnios autônomos – devendo ser aplicada a regra
do final do artigo, similar ao concurso material). Deve-se somar as penas, dando um
total de 15 anos de pena privativa de liberdade (12 anos do homicídio + 3 anos do
aborto), a ser cumprida no regime inicialmente fechado.
Se ele não soubesse que a mulher estava gravida, o aborto seria culposo e, então, não
teria crime de aborto pois não existe aborto culposo [confirmar prof]
Questão 2)
58
CRISTIANA, caminhando pelas ruas do Centro e preocupada com suas dificuldades

financeiras, resolveu roubar o aparelho celular de LETICIA, através da simulação de
emprego de arma. Como não encontrou qualquer resistência, decidiu cometer
outros roubos, de modo que, no período de quatro horas, em ruas diferentes do
centro da cidade, logrou êxito em roubar outras três pessoas, subtraindo delas
dinheiro, celulares e até mesmo um relógio, sempre utilizando-se do mesmo modo
de execução, isto é, a simulação do emprego de arma de fogo. CRISTIANA, contudo,
acabou detida em face da intervenção de policiais militares que já a estavam
procurando havia mais de meia hora, diante dos registros de ocorrências que foram
feitos na delegacia local, por todas as vítimas. Na posse de CRISTIANA foram
encontrados todos os objetos e todo o dinheiro subtraído das quatro vítimas. O
Ministério Público a denunciou nas sanções do artigo 157, caput,(quatro vezes), na
forma do artigo 69, todos do Código Penal. Os fatos foram provados durante a
instrução. Na qualidade de juiz de direito, capitule e faça a dosimetria.
Resposta:
Crime do art. 157, caput do CP – foram 4 crimes de roubo (pena abstrata de 4 a 10

anos)
Em que pese o MP ter denunciado a acusada em concurso material (art. 69 do CP),

trata-se de continuidade delitiva, devendo ser aplicado o art. 71 do CP. A continuidade
delitiva devera ser tratada somente ao final, após feito o cálculo da pena dos crimes.
Em relação à 1 fase da dosimentria, diante da ausência de circunstâncias judiciais do

art. 59 do CP (a dificuldade financeira aqui não entra como circunstância porque a
questão não aprofundou esse item), fixo a pena base no mínimo legal de 4 (quatro)
anos e 10 dias multa. Note que aqui, o tipo penal exige no preceito secundário a pena
de multa também!!!
Em relação à 2 fase da dosimetria, a simulação faz parte da elementar do tipo, logo,

inexistem agravantes. Também não se verificaram circunstâncias atenuantes, logo a
pena intermediária permanece em 4 (quatro) anos e 10 dias multa.
Quanto aos 4 crimes de roubo que foram vítimas os réus, fixa-se a pena intermediária
em 4 anos e 10 dias.
Em relação à 3 fase da dosimetria, não há causas de aumento ou diminuição de pena

previstas no tipo penal. Assim, fixo a pena definitiva em (quatro) anos e 10 dias multa.
Em razão da continuidade delitiva (art. 71 do CP) e pelo fato das penas serem
idênticas, com crimes praticados de maneira idêntica e contra vítimas que não
conduzem ao agravamento da pena (não tem vítima idosa, nem criança e etc),
condena-se a acusada a 4 (quatro) anos e 10 dias multa. Tendo em vista que foram 4
condutas delitivas praticadas em continuidade, aumenta-se a pena em em ¼. Cálculo:
59
¼ de 4 anos e 10 dias de multa = 1 ano e 2 dias multa. Logo, chega-se a uma pena
definitiva de 5 anos e 12 dias-multa. O valor do dia-multa deverá ser fixado em 1/30
do salário mínimo, na forma do art. 49 do CP.
60
Aula 4 - Prof. Paulo César Vieira de Carvalho
10/09/18
Passemos ao estudo da Segunda Fase da Dosimetria da Pena:
 2 FASE DA DOSIMETRIA DA PENA: AGRAVANTES E ATENUANTES:
As agravantes e atenuantes estão na parte geral do Código, artigos 61, 62, 65 e 66.
Na parte especial não há previsão de agravantes e atenuantes, apenas na parte geral

do CP.
Na legislação especial são encontradas agravantes e atenuantes muito raramente.
Circunstâncias agravantes
Art. 61 do CP: “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem
de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei
específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério
ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública,
ou de desgraça particular do ofendido;
61
l) em estado de embriaguez preordenada.”
Agravantes no caso de concurso de pessoas

Art. 62 do CP: A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais
agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou
não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa.
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 do CP: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta)
anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado
o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem
de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por
ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.”
Art. 66 do CP: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância

relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em
lei.”
Como saber se estamos diante de uma agravante ou atenuante, e não de uma causa
de aumento ou diminuição?
Nas qualificadoras se tem uma pena mínima e máxima diferente do tipo fundamental,
pois as qualificadoras são um problema de pena-base.
Causas de aumento e diminuição, que são estudadas na terceira fase, nos oferecem
um quantum determinado de aumento, que pode ser fixo ou variável.
Exemplo: no furto com repouso noturno, temos um quantum fixo de aumento de 1/3,
enquanto no concurso formal o quantum de aumento é variavel de 1/6 a 1/2.
62
Identificamos causas de aumento ou diminuição ao verificar que elas oferecem um

quantum predeterminado de aumento ou diminuição, que podem ser fixos ou variáveis,
por exemplo, 1/3, ou 1/3 a 1/2.
Sabe-se, por exemplo, que há uma agravante no Código de Trânsito porque há uma
previsão exatamente nesse sentido, “são circunstâncias que agravam a pena”, mas não
diz quanto, entao é uma agravante. As circunstâncias agravantes estão previstas no
nos arts. 61 a 66 do CP e também em algumas leis especiais (CTB art. 298, art. 56 do
Estatuto do Índio, etc.)
As características das agravantes e atenuantes justamente por serem indeterminadas,

o legislador não diz quanto elas vão aumentar ou diminuir, elas não podem ultrapassar
as balizas da pena cominada.
Atenção!!!! Uma atenuante nunca pode fazer a pena descer abaixo do mínimo e uma
agravante nunca pode fazer a pena subir além do máximo, conforme dispõe a Súmula
231/STJ.
Súmula 231do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à

redução da pena abaixo do mínimo legal.”
Qualquer que seja a atenuante e qualquer que seja a agravante, nao interessa a
natureza, sendo atenuantes e agravantes não podem fazer a pena descer aquém do
mínimo ou subir além do máximo.
O aumento é indeterminado, mas a jurisprudência também dá uma diretriz, e essa

diretriz é a de que esse aumento gire em torno de 1/6.
Por exemplo, na 1ª fase fixou-se a pena-base de 1 ano. Na 2ª fase, em que serão

analisadas as agravantes e atenuantes, para a jurisprudência cada agravante teria o
poder de fazer a pena subir em média 1/6, que no exemplo seria em cima de 1 ano
(quantum fixado como pena-base).
De onde a jurisprudência tirou esse 1/6?
Vale lembrar da escala de preferências vista na aula anterior. Por ela percebemos que
agravantes e atenuantes tem menos eficácia, menos importância, menos poder do que
causas de aumento e diminuição.
Causas de aumento e diminuição são mais importantes, impactam mais a pena.
Justamente por isso, a jurisprudência prestou atenção e viu que o mínimo de impacto
de uma causa de aumento ou diminuição na pena é 1/6, então agravantes ou
atenuantes não poderiam impactar mais do que 1/6, senão seriam mais importantes
do que causas de aumento e diminuição quando na verdade são menos importantes.
63
Seguindo esse raciocínio, o razoável é que o impacto de cada uma seja de no máximo
1/6, para não se tornarem mais importantes do que causas de aumento ou diminuição.
O quantum do aumento gira em torno de 1/6 para cada uma – STJ, HC 385.143/SP,
julgado em 21/3/2017.
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.

DOSIMETRIA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. AGRAVANTE GENÉRICA DA
REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/3 (UM TERÇO).
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DO PATAMAR
JURISPRUDENCIALMENTE FIXADO DE 1/6 (UM SEXTO). MAJORANTES. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA 443/STJ. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. GRAVIDADE ABSTRATA.
REINCIDÊNCIA QUE JUSTIFICA A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO AO PACIENTE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. II - O
entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que apesar do
silêncio legislativo sobre os patamares (frações) utilizados para o aumento da
pena, ante a agravante da reincidência, tal acréscimo em razão superior a 1/6
(um sexto) deve ser devidamente fundamentado (precedentes), o que não
ocorreu, no caso. [...] HC 385143 / SP HABEAS CORPUS 2017/0004908-8.”
 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES DO ART 61 DO CP:
As AGRAVANTES GENÉRICAS estão previstas nos artigos 61 e 62, em rol taxativo e são
de aplicação compulsória. Elas prejudicam o réu e por isso não admitem analogia.
Sempre aumentam a pena, salvo quando caracterizam elementares do crime,
qualificadoras ou causas de aumento da pena, para que se evite o bis in idem.
Ex. infanticídio - não pode aplicar a agravante em razão de a vítima ser criança.
A REGRA GERAL para as circunstâncias agravantes é que elas só sejam aplicadas aos
delitos dolosos ou preterdolosos. Assim, o crime preterdoloso, em seu tipo
fundamental, é um crime doloso, podendo receber o mesmo tratamento que os crimes
dolosos quanto à incidência das agravantes.
EXCEÇÃO: reincidência, agravante que se aplica a todos os crimes, sejam dolosos ou

culposos.
Ademais, a agravante relacionada a MOTIVOS, também, excepcionalmente, pode ser

pensada para os crimes culposos como no caso do barco Bateau Mouche abaixo
mencionado.
ATENÇÃO!!!!
Tem um caso histórico em que o STF aplicou as agravantes genéricas do art. 61, II,
em um crime culposo - Bateau Mouche – nome da embarcação. Barco em Copacabana
que virou e matou muita gente que não sabia nadar. Homicídio culposo com
agravante genérica MOTIVO TORPE. HC 70362
64
As demais agravantes e atenuantes não se aplicam ao caso de crimes culposos, pois

elas devem ser abarcadas pelo dolo, por exemplo, o agente deve saber que comete um
crime contra criança para a sua pena ser aumentada, senão não faria o menor sentido,
seria responsabilidade objetiva.
LEMBRETE!!!
As agravantes são aplicáveis somente a crimes dolosos. Exceção: reincidência.
Destaca-se, ainda, que, excepcionalmente, a agravante de motivos (torpe por ex)
poderá ser considerada nos crimes culposos.
Vejamos abaixo cada uma das circunstâncias agravantes previstas no art. 61 do CP:
1. REINCIDÊNCIA:
A reincidência está diretamente ligada ao caráter preventivo especial da sanção penal.

Se a pena anterior não foi suficiente para que o agente não voltasse a delinqüir, merece
pena mais severa.
Muitos criticam tal agravante ao fundamento de que seria uma pena baseada em
culpabilidade por fato diverso, ou um autêntico bis in idem, punindo-se o réu por algo
que ele já pagou. O STF, contudo, reconheceu sua constitucionalidade.
A reincidência como agravante está prevista no art. 61, I do CP:
Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
Sobre o tema da reincidência destacam-se também os arts. 63 e 64 do CP:
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de

transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado
por crime anterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou
extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior
a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento
condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Não podemos esquecer das Súmulas 241 e 444 do STJ sobre o tema da reincidência.
Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como
circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.”
65
Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais

em curso para agravar a penabase.”
O STF, assim como julgou constitucional a circunstância judicial culpabilidade,

também julgou constitucional a agravante da reincidência.
Informativo 700-STF: É constitucional a agravante da reincidência, que não ofende

os princípios da proporcionalidade, da individualização da pena e do ne bis in
idem. RE 453000/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 4.4.2013.
Em que consiste o período depurador da reincidência?
O art. 64 do CP elimina a perpetuidade dos efeitos da condenação, ao estabelecer que

esta não prevalecerá se entre a data de cumprimento ou da extinção da pena tiver
decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos – PERÍODO DEPURADOR.
Subsistirá, apenas, a configuração dos maus antecedentes.
O Brasil adotou o SISTEMA DA TEMPORARIEDADE DA REINCIDÊNCIA, anunciando, no art.

64 do CP, o seu período depurador de 5 anos.
OBS: Esse prazo é contado da data em que a pena foi efetivamente extinta e não da
data da decisão declaratória de extinção da punibilidade.
Chama-se de PRIMÁRIO quem não é reincidente. Considera-se REINCIDENTE aquele que

comete novo delito em até cinco anos depois da extinção da sua última pena.
A partir de quando se começa a computar o prazo depurador no caso de livramento

condicional?
Caso seja concedido LIVRAMENTO CONDICIONAL e não tenha havido sua revogação, o
prazo de 5 anos não será contado a partir da data do cumprimento ou extinção da
pena, mas sim do dia em que se iniciou o PERÍODO DE PROVA (início do cumprimento
do livramento condicional, que se dá com a audiência admonitória). Contudo, se
comete novo delito após os cinco anos, será considerado primário com maus
antecedentes (chamado também de tecnicamente primário).
Exemplo: Crime anterior praticado em 1998, com sentença condenatória transitada em

julgado no ano de 2000. O início da pena ocorreu em 2002, tendo havido a concessão
de livramento condicional no ano de 2005. O período de prova foi cumprido sem
revogação, tendo havido a extinção da punibilidade em 2007. Não será a partir desta
data que se iniciará o computo do prazo, mas sim do momento em que se iniciou o
livramento condicional (2005).
66
No SURSIS (suspensão condicional da pena), o prazo de 5 anos não será contado a partir
da data da extinção da pena, mas sim da data que se iniciou o período de prova (data
do sursis).
IMPORTANTE!!!
A utilização de condenações distintas como reincidente e maus antecedentes não
viola o bis in idem. Nada impede a valoração de maus antecedentes e da reincidência
na mesma pena, desde que existam condenações criminais distintas.
 REINCIDÊNCIA & CONTRAVENÇÃO PENAL:
A hipótese de reincidência também se aplica nos casos de contravenção penal, por

expressa previsão do art. 7 da Lei de Contravenções Penais (Decreto Lei 3688).
Portanto, admite-se para efeito de reincidência o seguinte quadro:
Ordem cronológica Reincidência

Crime + crime 
Crime + contravenção penal 
Contravenção + Contravenção 
Contravenção + crime 
Atenção!!!!
Contravenção no exterior NUNCA gera reincidência.
O art. 64 do CP EXCLUI DA REINCIDÊNCIA dois tipos de crimes:
 CRIMES MILITARES PRÓPRIOS: aqueles unicamente previstos no Código Penal

Militar e que só são praticados por militares, ex. motim ou revolta (art. 151,
CPM); desrespeito (art. 160); descumprimento de ordem (art. 164); deserção
(art. 187) etc. Estes crimes não geram reincidência.
Os crimes militares impróprios, previstos no CPM e no CP, contudo, são capazes

de gerar reincidência, ex. homicídio (art. 121, CP e art. 205, CPM), estupro
(art. 213, CP e 232, CPM) etc.
Assim, se o crime em questão também existe no direito penal comum, é passível

de gerar reincidência.
Também gera reincidência o cometimento de um crime militar próprio seguido

de outro próprio (art. 71, CPM).
67
Ordem cronológica Reincidência

Crime comum + Crime militar próprio 
Crime militar próprio + Crime comum 
Crime comum + Crime militar impróprio 
Crime militar impróprio + Crime comum 
Crime militar próprio + Crime militar próprio 
Crime militar impróprio + Crime militar próprio 
Crime militar próprio + Crime militar impróprio 
Crime militar impróprio + Crime militar impróprio 
 CRIMES POLÍTICOS: são aqueles ofensivos a interesses políticos do Estado. O

critério para definir um crime como político é a qualidade do bem jurídico
ameaçado ou ofendido (objetivo) e o motivo que impele o agente à conduta
criminosa (subjetivo), cf. art. 2º da Lei 7.170/83. São crimes políticos contra a
integridade territorial, soberania nacional, regime representativo e
democrático, etc. Esses crimes não geram reincidência.
Exemplo: ameaça de golpe militar, movimento separatista. O delito será

político se considerado o bem jurídico tutelado e o motivo que impele a conduta
criminosa. Art. 9º da Lei de Segurança Nacional.
Atenção! Os CRIMES POLÍTICOS RELATIVOS, que são crimes comuns

determinados, no todo ou em parte, por motivos políticos, são capazes de gerar
reincidência, como também os crimes políticos seguidos do cometimento de
outros crimes políticos (art. 4º, I, Lei 7.170/83).
Exemplo: um roubo a banco para financiar uma organização política seria uma
hipótese de crime político relativo que gera reincidência.
Quais as espécies de reincidência existentes?
A reincidência pode ser dividida em duas espécies:
(i) Reincidência Ficta ou Presumida: para ser considerado reincidente basta a

prática de novo crime, depois da sentença penal condenatória com transito
em julgado, mesmo não tendo o réu cumprido a pena do crime anteior. É o
sistema adotado pelo Código Penal Brasileiro.
(ii) Reincidência Real: verifica-se a reincidência quando o agente comete novo

crime, depois de ter cumprida pena pelo delito anterior.
Em que consiste a reincidência específica?
68
Importante falarmos ainda sobre a REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, que é o cometimento do

mesmo delito pelo agente após já ter sido anteriormente condenado com trânsito em
julgado.
A situação é mais grave que a mera reincidência, razão pela qual a ela deve ser
concedida ainda maior preponderância do que à reincidência simples (art. 67 do CP).
A reincidência específica proíbe a substituição de pena, o livramento condicional para

crime hediondo, etc.
Atenção! A legislação não determina a necessidade de reincidência específica para

aplicação da agravante.
Cabe reincidência em caso de condenação à pena pecuniária?
CORRENTE 1) Corrente defendida por Nucci (majoritária) entende que sim, posto que
o art. 63 não fez diferenciação da espécie de pena aplicada, bastando que haja
condenação anterior. Assim, a maioria da doutrina entende que a condenação em
multa gera reincidência.
CORRENTE 2) Há quem defenda que não, pois, enquanto a multa não impede a
concessão do sursis (art. 77, §1º, CP), a reincidência impede, e também pelo fato de
que a multa é de pequena monta, não podendo gerar um efeito drástico como a
reincidência.
Quais os efeitos da reincidência?
Entre os principais efeitos da reincidência, destacam-se:
(i) É considerada circunstância agravante a ser usada na segunda fase do

processo dosimétrico (art. 61, I do CP);
(ii) No concurso de agravantes (art. 67 do CP) constitui uma “circunstância
preponderante.”;
(iii) Impede a concessão da suspensão condicional da execução da pena (art. 77,
I do CP);
(iv) Aumenta o prazo de cumprimento da pena para a obtenção do livramento
condicional (art. 83, II do CP );
(v) Aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110 do CP);
(vi) É causa interruptiva da prescrição da pretensão executória (art. 117, VI do
CP); e
(vii) Afasta a incidência de certas causas de diminuição da pena (art. 155, par.2;
art. 170; art 171, par. 1 do CP).
69
Importante!!!
No caso de sentença condenatória estrangeira, não é preciso que seja homologada
pelo STJ para configurar a reincidência.
Atenção à definição dos seguintes termos:
 NÃO REINCIDENTE: Apenas uma condenação transitada em julgado.
 REINCIDENTE: O sujeito que foi condenado pelo segundo crime em trânsito em

julgado dentro do prazo depurador de 5 anos.
 TECNICAMENTE PRIMÁRIO: 5 anos após o último dia do cumprimento de pena, o

sujeito volta a ser primário. O sujeito que conta com condenação definitiva,
mas não é reincidente.
 MULTIREINCIDENTE – possuir 3 ou mais condenações transitadas em julgado.
 QUESTÕES PONTUAIS SOBRE A REINCIDÊNCIA:
Crime anterior cometido no exterior sem previsão típica no Brasil pode gerar
reincidência?
Não!!! Se o agente praticar novo crime no Brasil ele não será reincidente, uma vez que
deve haver dupla tipicidade do crime anterior (fato ser considerado crime no
estrangeiro e no Brasil).
Exemplo: “A” é condenado no exterior por adultério. No Brasil, A pratica furto. Ele
não será reincidente, nem mesmo terá maus antecedentes, pois adultério não é
considerado crime no Brasil.
Medida de segurança aplicada ao fato criminoso anterior pode gerar reincidência?
Não!!! A sentença que aplicou a medida de segurança ao inimputável não pode ensejar
reincidência na hipótese de crime posterior. Isso porque a sentença que aplica a
medida de segurança não é condenatória, mas sim absolutória.
Extinção da punibilidade do crime anterior antes do trânsito em julgado da sentença

pode gerar reincidência?
Não!!! Mesmo que exista sentença condenatória por crime anterior, não gerará efeitos
de reincidência, pois não ocorreu o transito em julgado.
70
Exemplo: reparação do dano no crime de peculato culposo; prescrição da pretensão

punitiva.
Extinção da punibilidade do crime anterior depois do trânsito em julgado da

sentença pode gerar reincidência?
Sim!!! Em regra, a sentença condenatória irrecorrível será considerada para efeitos de

reincidência, mesmo que ocorra a extinção da punibilidade em razão de causa
posterior ao trânsito em julgado.
Exemplo: a prescrição da pretensão executória extingue a punibilidade, mas não faz

cessar os efeitos secundários da sentenã condenatória.
Anistia e abolitio crimininis do crime anterior podem gerar reincidência?
Não!!! Tanto a anistia como o abolitio criminis cessam os efeitos penais da sentença
condenatória, logo o agente que vier a praticar novo crime não poderá ser considerado
reincidente.
Perdão judicial do crime anterior podem gerar reincidência?
Não!!! Nos termos do art. 120 do CP, a sentença que concede o perdão judicial não
gera a reincidência.
Súmula 18 do STJ: A sentença concessiva do perdão judicial é declaratoria da

extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatorio.
Pode o juiz valorar a reincidência para agravar a pena e fundamentar um regime

prisional mais gravoso? É hipótese de bis in idem?
Não há falar em bis in idem se utilizar a reincidência para agravar a pena e, novamente,
para fundamentar o regime mais gravoso. Isso porque a fixação do regime prisional não
se insere no âmbito da dosimetria da pena.
Concluído o estudo da REINCIDÊNCIA, passemos ao estudo das demais agravantes

genéricas previstas no art. 61 do CP:
2. MOTIVO FÚTIL OU MOTIVO TORPE:
Trata-se de circunstância agravante prevista no art. 61, II, “a” do CP.
71
O MOTIVO FUTIL é o motivo de mínima importância, manifestamente desproporcional

à gravidade do fato praticado. Trata-se de egoísmo intolerante, mesquinhez. Motivo
fútil é, portanto, motivo insignificante.
Exemplo: matar alguém porque perdeu uma partida de sinuca, furtar uma roupa pra ir
numa festa elegante.
Não se deve confundir motivo fútil com motivo injusto. Este último significa a prática
da infração penal fundada em razoes iníquas, contrárias ao senso de justiça comum. O
motivo injusto poderá ser fútil, torpe ou até mesmo de relevante valor social,
conforme as circunstâncias.
Não se considera como motivo fútil:
 A ausência de motivo;
 O ciúme – pode até mesmo configurar uma causa de diminuição de pena ou uma
atenuante, quando em decorrência de “violenta emoção, provocada por ato
injusto da vítima”;
 A embriaguez – em regra, o embriagado não tem a exata noção do motivo que o
impele a cometer o delito, pelo que não caberia falar em motivo fútil. Contudo,
nada impede que alguns atos do embriagado, dada a sua desproporcionalidade,
sejam considerados fúteis.
Já o MOTIVO TORPE é o motivo repugnante, asqueroso, abjeto, vil, infringente da

moral média, do sentimento ético social comum.
O agente atua com perversidade. Nem toda vingança pode ser considerada torpe (ex.
pai que mata o estuprador da filha – motivo de relevante valor moral).
O ciúme também não se considera motivo torpe.
Cuidado!!!
Atenção com o bis in idem no caso do motivo fútil ou torpe pois eles podes aparecer
como qualificadoras, hipótese em que será usado na 1 fase e não na 2 fase da
dosimetria.
3. FACILITAÇÃO OU ASSEGURAÇÃO DA EXECUÇÃO, OCULTAÇÃO, IMPUNIDADE OU

VANTAGEM DE OUTRO CRIME:
Trata-se de circunstância agravante prevista no art. 61, II, “b” do CP.
O agente que comete um delito para facilitar (tornar mais fácil, sem grande
dificuldade) ou assegurar a execução (garantir, torná-la infalível), a ocultação
(encobrir o crime anterior), a impunidade (escapar da punição, ex. matar testemunha)
ou a vantagem de outro delito (assegurar o proveito da infração) responderá por
concurso material caso consiga atingir dois resultados.
72
Registre-se, contudo, que a circunstância agravante estará presente mesmo que o

crime fim não chegue sequer a ser tentado.
4. TRAIÇÃO, EMBOSCADA, DISSIMULAÇÃO OU OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU

TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO:
Trata-se de circunstância agravante prevista no art. 61, II, “c” do CP.
A TRAIÇÃO é a consagração da deslealdade no cometimento de um crime. O agente se

aproveita da relação de confiança que tem com a vítima para surpreendê-la.
Pode ser material, se busca atingir a vítima pelas costas ou desprevenida, ou moral,
quando há ocultação da intenção criminosa, ludibriando-se o ofendido.
IMPORTANTE!!!
O art. 155, par. 4 do CP apresenta “abuso de confiança” como causa qualificadora,
afastando a aplicação da agravante traição. Cuidado com o bis in idem!!
A EMBOSCADA é o ato de esperar alguém passar por algum lugar para atacá-lo, sendo
vulgarmente conhecida por tocaia ou cilada. É espécie de traição material.
A DISSIMULAÇÃO é o ocultar a vontade ilícita por trás da conduta, fomentando a ilusão

na vítima de que não lhe representa perigo algum. É espécie de traição moral.
Por fim, a fórmula genérica “ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a
defesa do ofendido” permite seja feita uma interpretação analógica, amoldando-se
outras situações não descritas expressamente na norma penal.
5. EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, TORTURA OU OUTRO MEIO INSIDIOSO

OU CRUEL OU DE QUE PODE RESULTAR PERIGO COMUM:
Trata-se de circunstância agravante prevista no art. 61, II, “d” do CP.
a) MEIO INSIDIOSO: aquele que denota estratagema, perfídia, traição. Ex. emprego de
veneno (meio insidioso por excelência).
b) MEIO CRUEL: aquele que impõe à vítima sofrimento além do necessário para
alcançar o resultado pretendido.
Exemplo: tortura, veneno (quando provoca dores agudas e morte lenta e agônica) e
fogo (dores alucinantes da queimadura).
c) PERIGO COMUM: aquele que coloca em risco mais pessoas do que a visada pelo
agente, ex. fogo, veneno e explosivo.
73
6. OFENDIDO ASCENDENTE, DESCENDENTE, IRMÃO OU CÔNJUGE:
Trata-se de circunstância agravante prevista no art. 61, II, “e” do CP.
O agente viola o dever de apoio mútuo existente entre parentes e pessoas ligadas pelo
matrimônio. Pode ser parentesco natural ou civil, descartando-se as relações de
afinidade.
IMPORTANTE!!
Não se aceita também a extensão dessa agravante (prevista no art. 61, II, e do CP)
aos concubinos e companheiros (união estável!) diante do princípio da legalidade
estrita. Proibição da analogia in mallam partem.
7. ABUSO DE AUTORIDADE OU PREVALÊNCIA DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS, DE

COABITAÇÃO OU DE HOSPITALIDADE, OU COM VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER NA
FORMA DA LEI ESPECÍFICA:
Trata-se de circunstância agravante prevista no art. 61, II, “f” do CP.
Pune-se a afronta aos princípios de apoio e de assistência, bem como ao princípio da

confiança. O ABUSO DE AUTORIDADE mencionado é o abuso no campo do direito privado
(ex. tutor-tutelado, guardião-pupilo, curador-curatelado etc.).
Quanto às RELAÇÕES DOMÉSTICAS, pode haver ou não laços de parentesco, admitindo-

se a inclusão da figura da união estável. Exemplo: patrão e babá de seu filho.
COABITAÇÃO, por sua vez, significa viver sob o mesmo teto, mesmo que por pouco
tempo, enquanto a HOSPITALIDADE é a vinculação que se estabelece entre as pessoas
durante a estada provisória na casa de alguém (ex. visita).
Esses três últimos casos de relações – doméstica, coabitação e hospitalidade – devem

existir ao tempo do crime, nada importando tenha sido o delito praticado fora do
âmbito da relação doméstica, ou do local que ensejou a coabitação ou a hospitalidade.
Exemplo: incide a agravante genérica quando o morador de uma república subtrai bens
de um colega que com ele divide a residência em momento no qual estavam no interior
de um ônibus, no transporte ou na faculdade.
Quanto à VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER, Nucci entende que o art. 61, II, f, do CP está
esvaziado, visto que o art. 5º da Lei 11.340/2006, ao conceituar o que se entende por
violência doméstica contra a mulher repete as situações do art. 61, II, f.
Para ele, o art. 5º, III, da Lei 11.340/06 deve ser desconsiderado por afrontar o
princípio da taxatividade.
74
8. ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE A CARGO, OFÍCIO,

MINISTÉRIO OU PROFISSÃO:
Trata-se de circunstância agravante prevista no art. 61, II, “g” do CP.
O abuso de poder refere-se ao abuso de uma função pública, desde que não configure
o crime de abuso de autoridade da Lei 4.898/65 (pois, neste caso, o magistrado teria
que desconsiderar esta agravante, sob pena de bis in idem).
Deve-se entender como ofício qualquer emprego ou função pública que não
corresponda a um cargo público.
Ministério é o exercício de atividade religiosa que, dado o seu reconhecimento pelo

Estado, implica em deveres.
Profissão é uma atividade especializada, devidamente regulamentada por lei, para que
haja o dever exigido pela agravante, ex. deveres do médico e do advogado.
9. OFENDIDO CRIANÇA, MAIOR DE 60 ANOS, ENFERMO OU MULHER GRÁVIDA:
Trata-se de circunstância agravante prevista no art. 61, II, “h” do CP.
Diante da maior vulnerabilidade das vítimas e da maior facilitação da atividade

delituosa, agrava-se a pena do agente.
Entretanto, é fundamental haver nexo entre o crime praticado e a situação de

inferioridade da pessoa ofendida (ex. não incide agravante no furto de veículo de
pessoa idosa).
Considera-se CRIANÇA aquela que possui até doze anos incompletos, conforme critério
adotado pelo ECA.
“No caso de crime de tortura contra criança em que há a prevalência de relações

domésticas e de coabitação, não configura bis in idem a aplicação conjunta da
causa de aumento de pena prevista no art. 1, par. 4, II da Lei 9455/97 (Lei de
Torutura) e da agravante genérica estatuída no art. 61, II, “f” do CP (HC 362.634-
RJ)”
ENFERMO é a pessoa que se encontre doente e, em função de tal fato, tenha sua
capacidade de resistência diminuída, incluindo-se aí também o deficiente físico ou
mental.
Não basta a GRAVIDEZ de alguns dias para aplicação da agravante, sendo necessário
um estágio mais avançado, que torne a mulher presa fácil de agentes criminosos com
possibilidade de conhecimento do agente.
75
10. OFENDIDO SOB IMEDIATA PROTEÇÃO DA AUTORIDADE:
Trata-se de circunstância agravante prevista no art. 61, II, “i” do CP.
Se o ofendido está sob proteção de uma autoridade estatal e o agente ainda assim
atua, merece maior reprimenda.
Exemplo: pessoas que invadem uma delegacia para linchar o preso, durante escolta
em carro público, proteção à testemunhas e vítimas, escolta por situação
momentânea.
11. OCASIÃO DE INCÊNDIO, NAUFRÁGIO, INUNDAÇÃO OU QUALQUER CALAMIDADE

PÚBLICA OU DE DESGRAÇA PARTICULAR DO OFENDIDO
Trata-se de circunstância agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP.
É aquele agente que se vale de situações calamitosas, em que o ofendido está mais
vulnerável, para cometer o delito.
12. EMBRIAGUEZ PREORDENADA:
Trata-se de circunstância agravante prevista no art. 61, II, “l” do CP.
Trata-se do agente que se coloca propositadamente na situação de embriaguez,

justamente para conseguir forças suficientes para o cometimento do delito. É a
aplicação da teoria da actio libera in causa (ação livre na origem).
A culpabilidade do agente é aferida no momento em que se embriagou e não no

momento do fato criminoso.
Concluído o estudo das agravantes genéricas previstas no art. 61 do CP, abordaremos,

na sequencia, o tema das agravantes em concurso de pessoas.
 AGRAVANTES NO CONCURSO DE PESSOAS:
Embora o art. 62 do CP fale em agravantes no concurso de pessoas, elas também são

aplicáveis nas hipóteses de autorida mediata.
Vejamos abaixo as hipóteses de agravantes no concurso de pessoas.
1. AUTOR INTELECTUAL OU DIRIGENTE DA ATIVIDADE CRIMINOSA:
Autor intelectual é a pessoa que comanda, organiza ou favorece a prática de um delito,
Exemplo: cabeça da quadrilha, mentor intelectual.
76
Em razão da posição que ocupa, envolvendo outros no cometimento do delito, terá sua
pena agravada.
2. AUTOR COATOR OU INDUTOR DA EXECUÇÃO MATERIAL DO CRIME:
O agente que coage ou induz outro a praticar os atos materiais necessários à execução
do crime merece maior reprimenda, visto que o executor nessas hipóteses costuma ser
mero instrumento.
Se há coação moral irresistível, somente responde o coator (autoria mediata),

conforme art. 22 do CP. O mesmo ocorre na coação física irresistível, caso em que o
coato atua involuntariamente, não havendo conduta de sua parte (fato atípico), mas
somente do coator.
Contudo, se a coação for resistível, o coator responde por esta agravante, enquanto o
coato recebe uma atenuante (art. 65, III, c, do CP).
3. AUTOR INSTIGADOR OU DETERMINANTE DO COMETIMENTO DO CRIME POR ALGUÉM

SUJEITO À SUA AUTORIDADE OU NÃO PUNÍVEL EM VIRTUDE DE CONDIÇÃO OU
QUALIDADE PESSOAL:
O agente que instiga outro, seja em função de sua subordinação hierárquica ou em

função de sua condição/qualidade, ao cometimento do crime, se submete a agravante
aqui prevista.
Se há determinação para o cometimento do delito, pode o agente se utilizar da causa

excludente de culpabilidade da obediência hierárquica, prevista no art. 22 do CP. Não
sendo possível o reconhecimento da excludente, aplica-se a atenuante do art. 65, III,
c, do CP.
Se a ordem é dada a inimputável, em regra, há situação de autoria mediata, e o autor

mediato recebe tal agravante. Se doente mental, não há dúvidas. Se menor de 18 anos,
deve-se verificar o grau de imaturidade do menor. A agravante só incidirá se
comprovada sua imaturidade, pois, caso contrário, entende-se que há simples
associação (ex. maior de 18 dá ordem a um menor de 17 anos).
4. AUTOR EXECUTOR OU PARTÍCIPE DE CRIME COMETIDO MEDIANTE PAGA OU

PROMESSA DE RECOMPENSA:
É aquele agente que comete o crime para receber algo em troca (torpeza específica).
Assemelha-se à agravante genérica do art. 61, II, a, do CP.
Concluído a análise do art. 62 do CP, passemos ao estudo das circunstâncias atenuantes

previstas no art. 65 do CP:
77
 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES DO ART 65 DO CP:
As circunstâncias atenuantes estão previstas no art. 65 e 66 do CP, em um rol

exemplificativo e de aplicação compulsória. Como beneficiam o réu, é possível a
analogia.
As atenuantes sempre atenuam a pena?
A regra é a de que as atenuantes sempre atenuam a pena, por previsão expressa do

art. 65 do CP. Porém a doutrina alerta existirem exceções, quais sejam:
(i) Não existe atenuante quando a circunstância já constitui ou privilegia o

crime;
(ii) Se a pena-base for fixada no mínimo a atenuante não incidirá, ou seja, na
2 fase o juiz fica adstrito aos limites previstos no tipo penal (Súmula 231 do
STJ);
(iii) Constatado o concurso entre agravantes e atenuantes, não incidem as
atenuantes, quando as agravantes proponderarem.
As atenuantes incidem sobre todos os crimes?
SIM!!!! Diferente das agravantes, as atenuantes incidem nos crimes dolosos, culposos
e preterdolosos.
Quais as espécies de atenuantes existentes?
As atenuantes podem ser:
(i) ATENUANTES NOMINADAS: aquelas previstas no art. 65 do CP; ou
(ii) ATENUANTES INOMINADAS: quando inseridas situações não previstas em lei

em decorrência da autorização do art. 66 do CP.
O art. 66 traz a possibilidade de reconhecimento de atenuantes não

reconhecidas em lei. Ele contém as atenuantes inominadas ou ATENUANTES
DE CLEMÊNCIA.
Art. 66 do CP: A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância

relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em
lei.
TEORIA DA COCULPABILIDADE: ZAFFARONI e PIRANGELI sustentam o

cabimento de atenuante dessa estirpe na coculpabilidade, isto é, situação
em que o agente (em regra, o pobre e marginalizado) deve ser punido de
78
modo mais brando pelo motivo de a ele não terem sido conferidas, pela
sociedade e pelo Estado – responsáveis pelo bem-estar das pessoas em geral
– todas as oportunidades para o seu desenvolvimento como ser humano. Esse
entendimento já foi, inclusive, aceito pelo 20º Concurso de Ingresso do MPF.
Vejamos abaixo cada uma das hipóteses de circunstâncias atenuantes previstas no art.
65 do CP:
1. AUTOR MENOR DE 21 OU MAIOR DE 70 ANOS:
Essa circunstância atenuante encontra-se prevista no art. 65, I do CP.
A menoridade relativa é atenuante aplicável aos indivíduos com idade entre 18 e 21

anos à época do fato.
Entende-se que o menor ainda está na formação de sua personalidade. Para grande
parte da doutrina e da jurisprudência, deve ela se sobrepor a qualquer agravante,
inclusive a da reincidência. A prova da menoridade far-se-á por documento hábil,
conforme Súmula 74 do STJ.
Súmula 74 do STJ: “para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu

requer prova de documento hábil.”
Entende Nucci que, com a redução da maioridade civil para 18 anos, tal atenuante não
mais deve ser vista como atenuante preponderante, mas sim como atenuante comum.
Já em relação ao maior de 70 anos, aplica-se a atenuante se ele tiver 70 anos na data

da sentença. Tem-se admitido na jurisprudência a aplicação da atenuante também
quando o agente não tinha 70 anos na data da sentença, mas os tenha completado na
data do reexame pelo Tribunal.
Pode a atenuante da menoridade ser compensada com a agravante da reincidência?
A matéria é objeto de divergência na doutrina, prevalecendo as seguintes posições:
CORRENTE 1) A reincidência prevalece sobre a menoridade, pois somente a

reincidência é circunstância preponderante expressa no art. 67 do CP. Segundo essa
corrente a menoridade não esta expressa no art. 67 do CP.
CORRENTE 2) A menoridade compensa a reincidência por ser igualmente

preponderante, encaixando-se a menoridade dentro do que se entende por
personalidade do agente.
CORRENTE 3) A menoridade, na verdade, deve preponderar sobre a reincidência tendo

em vista que a jurisprudência lhe concede um peso maior [posição STJ]. [O tema será
tratado em detalhes abaixo no tema concurso entre agravantes e atenuantes]
79
2. DESCONHECIMENTO DA LEI:
Essa circunstância atenuante encontra-se prevista no art. 65, II do CP.
O desconhecimento da lei é inescusável e não isentará o agente de pena (art. 21 do

CP), mas figura como atenuante.
Atenção para não confudir as 3 situações abaixo!!!!!
 Erro de Proibição Escusável: retira a possibilidade de se fazer juízo de censura

sobre o autor de fato considerado, no seu entender, lícito. É causa de exclusão
da culpabilidade (art. 21, 2ª parte).
 Erro de Proibição Inescusável: ameniza a culpabilidade, consistindo em critério

redutor da pena, pois demonstra que o autor não agiu, no momento o delito,
com consciência de sua ilicitude, embora pudesse ter atingido tal consciência.
É causa especial de diminuição da pena (art. 21, 2ª parte).
 Desconhecimento da Lei: atenua a culpabilidade, pois evidencia a situação do

autor que, podendo ter a consciência do ilícito, desprezou o cuidado necessário
(ex. normas em desuso ou de rara utilização). É atenuante (art. 65, II).
3. MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL:
Essa circunstância atenuante encontra-se prevista no art. 65, III, “a” do CP.
Quando se tratar de relevante valor social, levam-se em consideração interesses não

exclusivamente individuais, mas de ordem geral, ex. quem aprisiona um bandido até
que chegue a polícia.
No caso do relevante valor moral, trata-se de interesse de ordem pessoal, ex. agressão
contra amante do cônjuge; matar estuprador da filha.
Não confundir tal atenuante com a causa de diminuição prevista no contexto do

homicídio e da lesão corporal (arts. 121, §1º e 129, §4º, do CP), porque nestes últimos
casos o agente deve atuar impelido pelo motivo de relevante valor social ou moral.
4. ARREPENDIMENTO:
Essa circunstância atenuante encontra-se prevista no art. 65, III, “b” do CP.
O arrependimento do agente, ao executar o crime, pode conduzi-lo ao arrependimento

eficaz (art. 15), ao arrependimento posterior (art. 16) ou à mera aplicação da
atenuante do arrependimento, quando consumado o delito, não sendo cabível o
arrependimento posterior, o agente tenta por sua espontânea vontade amenizar ou até
mesmo evitar as conseqüências do crime (aspecto subjetivo). Deve reparar o dano
80
antes do julgamento ou agir para minorar os efeitos da infração penal logo depois de
sua prática (aspecto objetivo).
Demanda-se a espontaneidade na vontade, ou seja, o agir movido pela sinceridade de

propósito e com eficiência para evitar ou minorar as consequências do crime e reparar
o dano. A ação há de ser pessoalmente realizada.
5. COAÇÃO RESISTÍVEL:
Essa circunstância atenuante encontra-se prevista no art. 65, III, “c” do CP.
Atenção para não confundir!!!
 Coação física irresistível: exclui a própria conduta, levando à atipicidade.

 Coação moral irresistível: exclui a culpabilidade (art. 22 do CP).
 Coação física ou moral resistível: serve como atenuante.
 CUMPRIMENTO DE ORDEM DE AUTORIDADE SUPERIOR:
Atenção para não confundir!!
 Estrito cumprimento do dever legal: exclui a ilicitude da conduta (art. 23, III,
do CP) nos cenários das relações de direito público em que as ordens devem ser
cumpridas sem questionamentos.
 Obediência hierárquica: exclui a culpabilidade (art. 22 do CP), quando o agente
tenha agido sob pressão do superior, ainda que a ordem tenha sido de duvidosa
legalidade.
 Cumprimento de ordem de autoridade superior: se a ordem é manifestamente
ilegal, mas o agente agiu sob pressão da autoridade superior, reconhece-se a
atenuante.
6. INFLUÊNCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO PROVOCADA POR ATO INJUSTO DA VÍTIMA:
Em regra, a violenta emoção não serve de justificativa nem de atenuante (art. 28, I,
do CP). Havendo, no entanto, injusta provocação do ofendido, pode acontecer de:
 o agente ficar sob o domínio de violenta emoção, desencadeando homicídio ou

lesão corporal → é causa de diminuição da pena, desde que a reação seja logo
após a injusta provocação (art. 121, §1º e art. 129, §4º, CP);
 o agente ficar sob a influência de violenta emoção (aspecto subjetivo) → é

atenuante, não se exigindo que a reação seja logo após a provocação do
81
ofendido (aspecto objetivo) (desde que o suficiente para não caracterizar

vingança). Nexo de causalidade entre os aspectos.
7. CONFISSÃO ESPONTÂNEA: [MUITO IMPORTANTE!!!]
Essa circunstância atenuante encontra-se prevista no art. 65, III, “d” do CP.
A confissão para valer como meio de prova precisa ser VOLUNTÁRIA, ou seja,
livremente praticada, sem qualquer coação. Entretanto, para servir de atenuante,
deve ser ainda ESPONTÂNEA, ou seja, de acordo com o íntimo do agente (sincera).
#DEOLHONADICA:
 Para o STF, a simples postura de reconhecimento da prática do delito enseja
o reconhecimento desta atenuante genérica, pois o art. 65, III, d, do CP não
faz qualquer ressalva no tocante à maneira como o agente pronuncia a
confissão.
 É atenuante de índole objetiva – independe de subjetivismo do julgador
(STF). Pode ser parcial, pois não precisa alcançar eventuais qualificadores
ou causa de aumento de pena. Seu limite temporal é o trânsito em julgado
da condenação.
Desde que o agente admita o seu envolvimento na infração penal, incide a atenuante
para efeitos de minorar a sanção punitiva. Poderá o agente, inclusive, confessar o
crime no qual foi preso em flagrante delito simplesmente com a finalidade de obter a
atenuação de sua pena. Pouco importa se a autoria era conhecida, incerta ou ignorada,
pois a lei não faz distinção.
Ressalte-se, contudo, que se o agente confessou a prática do crime durante o

inquérito, mas se retratou perante o juízo, a retratação impedirá o reconhecimento
da atenuante. (Há, no entanto, entendimento do STF no sentido de que, se a
condenação se baseou na confissão, deverá sim incidir a circunstância atenuante).
A confissão qualificada afasta a aplicação da atenuante?
A CONFISSÃO QUALIFICADA é aquela em que o agente admite a prática da conduta

delituosa, mas alega em seu favor a existência de causa de exclusão de ilicitude ou
culpabilidade.
Em que pese parte da doutrina afirmar que a confissão qualificada afasta a aplicação
da atenuante da confissão, o STJ entende que não afasta, ou seja, a confissão
qualificada também dá causa a aplicação da atenuante na 2 fase da dosimetria se o
juiz usar a confissão como fundamento da sua decisão:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. OFENSA AO ART. 65, III, "D", DO CP. OCORRÊNCIA. CONFISSÃO
82
QUALIFICADA. ALEGAÇÃO DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. RECONHECIMENTO

DA ATENUANTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É assente
neste Tribunal Superior o entendimento de que "a invocação de excludente de
ilicitude não obsta a incidência da atenuante da confissão espontânea". (HC
142.853/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, DJe 16/11/2010) 2. Agravo
regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 210.246/SP, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe
01/08/2013)”
IMPORTANTE!!!!
 Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do
convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65,
III, d, do Código Penal. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe
19/10/2015.
 CONFISSÃO PARCIAL: ocorre quando o réu confessa apenas parcialmente os

fatos narrados na denúncia. Se a confissão, ainda que parcial, serviu de
suporte para a condenação, ela deverá ser utilizada como atenuante (art.
65, III, “d”, do CP) no momento de dosimetria da pena.
“O fato de o denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo

ter confessado a subtração do bem, apesar de ter negado o arrombamento,
é circunstância suficiente para a incidência da atenuante da confissão
espontânea (art. 65, III, "d", do CP). Isso porque mesmo que o agente tenha
confessado parcialmente os fatos narrados na denúncia, deve ser
beneficiado com a atenuante genérica da confissão espontânea.” STJ. 5ª
Turma. HC 328.021-SC, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo
(Desembargador convocado do TJ-PE), julgado em 3/9/2015 (Info 569).
“O fato de o denunciado por roubo ter confessado a subtração do bem,

negando, porém, o emprego de violência ou grave ameaça, é circunstância
que não enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65,
III, "d", do CP). Isso porque a atenuante da confissão espontânea pressupõe
que o réu reconheça a autoria do fato típico que lhe é imputado. Ocorre
que, no caso, o réu não admitiu a prática do roubo denunciado, pois negou
o emprego de violência ou de grave ameaça para subtrair o bem da vítima,
numa clara tentativa de desclassificar a sua conduta para o crime de furto.
Nesse contexto, em que se nega a prática do tipo penal apontado na peça
acusatória, não é possível o reconhecimento da circunstância atenuante.
STJ. 5ª Turma. HC 301.063-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em
3/9/2015
 CONFISSÃO QUALIFICADA: ocorre quando o réu admite a prática do fato, no

entanto, alega em sua defesa um motivo que excluiria o crime ou o isentaria
de pena.
83
“A confissão qualificada (aquela na qual o agente agrega teses defensivas

discriminantes ou exculpantes), quando efetivamente utilizada como
elemento de convicção, enseja a aplicação da atenuante prevista na alínea
“d” do inciso III do art. 65 do CP (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.198.354-
ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2014).
A confissão, mesmo que qualificada, dá ensejo à incidência da atenuante

prevista no art. 65, III, d, do CP, quando utilizada para corroborar o acervo
probatório e fundamentar a condenação. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.416.247-
GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 22/6/2016”
 CONFISSÃO RETRATADA: o agente confessa na fase do inquérito policial e,

em juízo, se retrata, negando a autoria. O juiz condena o réu
fundamentando sua sentença, dentre outros argumentos e provas, na
confissão extrajudicial. Deverá incidir a atenuante? SIM. Se a confissão do
agente é utilizada pelo magistrado como fundamento para embasar a
condenação, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP
deve ser aplicada em favor do réu, não importando que, em juízo, este tenha
se retratado (voltado atrás) e negado o crime (STJ. 5ª Turma. HC
176.405/RO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/04/2013).
VAI CAIR NA PROVA!!!!

É possível compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência?
CORRENTE 1) Parte da doutrina e jurisprudência entende que a compensação é inviável

pois a agravante da reincidência prepondera sobre a confissão, logo a reincidência
prevalece sobre a confissão espontânea (1ª Turma do STF e 5ª Turma do STJ) (TRF4,
ACR 2007.70.00.016792-4).
“A reincidência é uma agravante que prepondera sobre as atenuantes, com

exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da
personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea” (HC 106.115
do STF).
CORRENTE 2) A reincidência e a confissão compensam-se ante o caráter preponderante

de ambos. A confissão estaria a revelar uma personalidade regenerada do agente e,
portanto, a personalidade se compensaria com a reincidência, segundo o art. 67 do CP
(2ª Turma do STF e 6ª Turma do STJ - HC 94.051) (TJRJ, AP 0049621-75.2011.8.19.0001
e AP 0001079-02.2002.8.19.0014).
“A assunção da responsabilidade pelo fato crime, por aquele que tem a seu favor
o direito a não se auto-incriminar, revela a consciência do descumprimento de
84
uma norma social e de suas consequências, não podendo, portanto, ser dissociada
da personalidade” (HC 101909, STF).
IMPORTANTE!!!!
Embora reconhecida a possibilidade de compensação entre a confissão espontânea
do réu e a reincidência, tal compensação plena não será possível quando houver a
chamada multirreincidência. Nessas hipóteses, deve a reincidência prevalecer, em
observância ao princípio da individualização da pena (HC 111.516, STJ, 12/6/2015).
ATENÇÃO: Se a confissão for parcial ou confissão qualificada, a princípio, para a

jurisprudência que a admite, ela não poderá ser considerada como preponderante.
8. INFLUÊNCIA DE MULTIDÃO EM TUMULTO NÃO PROVOCADO:
Essa circunstância atenuante encontra-se prevista no art. 65, III, “e” do CP.
Ex. linchamentos, agressões praticadas por torcidas organizadas em estádios de

futebol, brigas de rua etc. É requisito essencial que o agente do crime não tenha
provocado o tumulto no qual se viu envolvido, bem como não se aplica àqueles que,
aproveitadores da situação de desordem, conduzem a massa.
 ATENUANTE INOMINADA: ART. 66 do CP
Diz a lei constituir-se atenuante qualquer circunstância relevante, ocorrida antes ou

depois do crime, mesmo que não esteja expressamente prevista em lei. Alguns a
chamam de ATENUANTE DE CLEMÊNCIA.
Parte da doutrina defenda a adoção da co-culpabilidade como fator de constituição da

atenuante inominada prevista no art. 66 (Zaffaroni e Pierangeli). Nucci, porém,
entende que tal situação pode ser levada em conta somente nas circunstâncias
judiciais, inclusive para a verificação da personalidade o réu, mas não o pode no caso
do art. 66, que exige uma circunstância específica relevante que envolva determinado
réu e não um número imenso de agentes.
O fato de o réu ter bons antecedentes pode ser considerado como uma atenuante
inominada do art. 66 do CP?
NÃO!!! Não caracteriza circunstância relevante anterior ao crime (art. 66 do CP) o fato
de o condenado possuir bons antecedentes criminais. Isso porque os antecedentes
criminais são analisados na 1ª fase da dosimetria da pena, na fixação da pena-base,
considerando que se trata de uma circunstância judicial do art. 59 do CP. STJ. 6ª
Turma. REsp 1405989/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ Acórdão Min. Nefi
Cordeiro, julgado em 18/08/2015 (Info 569).
85
 CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES: ART. 67 do CP
Tema muito cobrado em prova, aqui vamos aprender como aplicar as agravantes e
atenuantes, que já visto têm força de 1/6.
Aplicada a pena-base, se tivermos duas agravantes, cada uma delas terá uma força
aproximada de até 1/6, o que é tranquilo de se aplicar, 2/6 aplicados sobre a pena-
base. O problema se apresenta quando temos de um lado uma atenuante e de outro
uma agravante.
Agravante e Atenuante vão se compensar? Ou uma será aplicada em detrimento da

outra?
Quando se tem de um lado uma agravante e de outro lado uma atenuante, ou elas vão
se compensar, ou uma vai preponderar sobre a outra. Os métodos de aplicação são
compensação ou preponderância.
O art. 67 CP trata dessa hipótese de concurso de agravantes e atenuantes, e sugere

que o método seja sempre da preponderância, que o juiz estabeleça qual delas é
preponderante e aplique uma em detrimento da outra. Por exemplo, menoridade de
um lado e reincidência de outro, se entender que menoridade é preponderante, a
reincidência não será aplicada, apenas a menoridade. Essa é a SISTEMÁTICA DA
PREPONDERÂNCIA.
Se adotar, contudo, a SISTEMÁTICA DA COMPENSAÇÃO, uma vai compensar a outra e

nenhuma delas impactará a pena-base.
Visto que o art. 67 afirma que a regra é a da preponderância, então, em princípio,

deve se identificar a circunstância preponderante para aplicar uma em detrimento da
outra:
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes

Art. 67 do CP: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes,
entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do
crime, da personalidade do agente e da reincidência.”
A partir da leitura do art. 67 do CP, a doutrina extraiu MENORIDADE, CONFISSÃO,

REINCIDÊNCIA e MOTIVOS. Todos esses dados são subjetivos ou relacionados a
personalidade. Visto o sentido de "preponderância”, se entender que uma
circunstância agravante ou atenuante é preponderante ela será aplicada e a outra não.
Antigamente, havia uma “escala de preponderância”, pois existia um conjunto que era
preponderante em relação aos outros, e entre as preponderantes o juiz estabelecia
uma hierarquia.
86
Escala de preponderância muito usada no passado (STJ, HC 177.566/MS, Rel Min. Jorge
Mussi, julgado em 18/08/2011):
 1º menoridade (personalidade);
 2º reincidência;
 3º confissão (personalidade);
 4º motivos determinantes.
Vejamos abaixo alguns julgados sobre o tema:
“DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO. CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS.

PREPONDERÂNCIA. CONSTRUÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. NOVA FIXAÇÃO DA PENA. 2. No que
concerne à aplicação da pena-base, é inegável que ao sentenciante é reservada
uma larga margem de discricionariedade. Entretanto, não se trata de
discricionariedade livre, e, sim, vinculada, devendo o togado singular guiar-se
pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, a
saber: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente;
motivos, circunstâncias e consequências do crime; e comportamento da vítima, e
indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos
quais considera favoráveis ou desfavoráveis as circunstâncias judiciais, fixando a
pena-base conforme seja suficiente para a reprovação e prevenção do delito
denunciado. 3. No caso, infere-se que a Corte originária, houve por bem, e
motivadamente, como lhe obriga o previsto no art. 93, IX, da CF/88, manter a
sentença condenatória. 4. Tendo a decisão impugnada asseverado que a condição
de cônjuge da vítima foi "motivo determinante do crime", não há o que se falar,
neste momento e por esta via, em sentido contrário. 5. A doutrina majoritária e
a jurisprudência dos Tribunais Superiores definiram que há uma escala de
preponderância inclusive em relação as hipóteses previstas no artigo 67 do Código
Penal, sendo assim apresentada na ordem decrescente: 1º - menoridade
(personalidade do agente); 2º - reincidência; 3º - confissão (personalidade do
agente); e 4º - motivos determinantes. 6. Deve, portanto, preponderar a
atenuante da personalidade (confissão) sobre a agravante do motivo determinante
do crime (contra a cônjuge). 7. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena
restritiva de liberdade para 8 (oito) anos de reclusão, mantidos os demais termos
da sentença condenatória. HC 177566 / MS HABEAS CORPUS2010/0118592-8.
Hoje, a tendência da jurisprudência é considerar todas as circunstâncias apresentadas

(menoridade, confissão, reincidência, motivos) igualmente preponderantes, e
entender que elas se compensem. Na jurisprudência atual todas as preponderantes
têm o mesmo valor – AgRg no Resp 1.627.502/RO, julgado em 28/11/2017.
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONCURSO

ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTES. RÉU MULTIRREINCIDENTE. PREPONDERÂNCIA
SOBRE AS ATENUANTES DA MENORIDADE E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
OBSERVÂNCIA DO ART. 67 DO CP. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal
de Justiça já firmou o entendimento de que a confissão espontânea e a
menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente
87
preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no

art. 67 do Código Penal. 2. Tratando-se de réu que ostenta mais de uma
condenação transitada em julgado (multirreincidente), por delitos idênticos,
admite-se a preponderância da agravante da reincidência sobre as demais
atenuantes reconhecidas no caso. 3. Agravo regimental não provido. AgRg no REsp
1627502 / RO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2016/0249284-0”
Não está na lei, a lei manda que o juiz descubra a preponderante e aplique, mas a
jurisprudência, de alguns anos para cá, evoluiu em relação a esse entendimento
passando a entender que é possível ter circunstâncias igualmente preponderantes, que
irão se compensar.
Mais recentemente, passa-se a entender que todas essas circunstâncias legais citadas
são igualmente preponderantes. Assim, se tiver de um lado uma preponderante e de
outro uma também preponderante, elas terão peso igual e irão se compensar.
Ainda há, porém, acórdãos do STJ que consideram a atenuante da menoridade de maior
valor: HC 401.764/SP, julgado em 07/12/2017.
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO
PSICOLÓGICO DE EXTREMA GRAVIDADE PARA AS VÍTIMAS. PENA INTERMEDIÁRIA.
PREVALÊNCIA DA MENORIDADE RELATIVA SOBRE A AGRAVANTE DO ART. 61, 'H', DO
CÓDIGO PENAL. PLURALIDADE DE HIPÓTESES MAJORANTES DO ROUBO. CRITÉRIO
MERAMENTE MATEMÁTICO. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA DO QUANTUM DE AUMENTO DOSADO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA
443/STJ. CONCURSO FORMAL. REGRA DA EXASPERAÇÃO. LIMITAÇÃO PELA
CONCURSO MATERIAL BENÉFICO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. 3. As consequências do crime consistem no conjunto de efeitos danosos
provocados pelo crime. No caso em tela, essa circunstância mostrou-se de
gravidade superior àquela esperada como decorrência da grave ameaça de um
crime comum de roubo. Isso porque o crime em análise acarretou danos
psicológicos à genitora da vítima, que inviabilizou até sua presença em juízo, e,
especialmente, a seu filho, que desenvolveu, desde então, síndrome do pânico.
Destarte, malgrado o aumento padrão sugerido da pena-base seja de 1/8, o
aumento na fração de 1/6 mostrou-se proporcional à gravidade da circunstância
valorada. 4. Na dosimetria da pena intermediária, deveras, conforme o
entendimento consolidado desta Corte, a atenuante da menoridade relativa é
sempre considerada preponderante em relação às demais agravantes. Essa
conclusão decorre da interpretação acerca do art. 67 do Código Penal, que
estabelece a escala de preponderância entres as circunstâncias a serem valoradas
na segunda etapa do modelo trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade
relativa, assim como a senilidade, possuem maior grau de preponderância em
relação àquelas decorrentes dos motivos determinantes do crime e reincidência.
5. A aplicação de circunstâncias atenuantes ou agravantes, isoladamente, enseja
a incidência da fração paradigma de 1/6 (um sexto) para o devido ajuste da pena
na segunda fase. Entrementes, no concurso entre atenuantes e agravantes,
88
observada a escala de preponderância (CP, art. 67), aquela que estiver melhor
graduada sobressair-se-á, contudo, com força de atuação reduzida, haja vista a
inevitável força de resistência oriunda da circunstância em sentido contrário.
Portanto, mostra-se proporcional, nesses casos, o patamar ideal de 1/12 (um doze
avos) para valoração da atenuante ou agravante preponderante, ressalvada
sempre a possibilidade de adequação do patamar ao caso concreto. Habeas corpus
não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena final do paciente
para 8 anos e 1 mês de reclusão, mantendo-se o regime de cumprimento de pena
fechado.” HC 401764 / SP HABEAS CORPUS 2017/0127425-3
Assim, há divergência no STJ. Uma primeira orientação, que parece estar se

consolidando, diz que todas as preponderantes têm o mesmo peso, tendo uma de cada
lado elas se compensam (exemplo, reincidência e confissão se compensam).
Por outro lado, existe um entendimento dizendo que essa ideia não vale para
menoridade, que continua sendo preponderante em relação a todas, inclusive em
relação às demais preponderantes também, visão ainda controvertida, conforme os
recentes acórdãos supramencionados.
Fora a menoridade, todas as demais preponderantes têm entre si o mesmo peso e vão
se compensar. Reincidência e confissão se compensam, motivos com confissão, motivos
com reincidência, todos podem se compensar, terão o mesmo peso.
Para a REINCIDÊNCIA, o entendimento do STJ evoluiu para entender que não interessa
a espécie de reincidência, mesmo que seja REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, que é aquela
que ocorre entre os mesmos delitos, isso é irrelevante, vai compensar com a confissão
da mesma forma.
Porém, se o sujeito é MULTIRREINCIDENTE, aquele com várias anotações, nesse caso,

o STJ entende que essa reincidência teria mais peso em relação às demais
circunstâncias. Se a reincidência é específica, não havia compensação integral (HC
384.640/PE, de 21/02/2017).
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 157, CAPUT, (DUAS VEZES), C.C.
ART. 70, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE.
EXASPERADA. ANTECEDENTES. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. PROCESSOS
CRIMINAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444 DESTA CORTE. ILEGALIDADE
EVIDENCIADA. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO.
INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. 2. Esta Corte sedimentou o
entendimento no sentido de serem igualmente preponderantes a agravante da
reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Todavia, não é viável a
compensação integral das mencionadas agravante e atenuante, quando se tratar
de reincidência específica, bem como por ter a confissão ocorrido apenas em
juízo. Precedentes. 3. Ordem concedida, em parte, a fim de reduzir a pena do
paciente para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 13 (treze) dias-
89
multa, mantidos os demais termos da sentença. HC 384640 / PE HABEAS CORPUS

2017/0000546-6.”
Porém, a partir do HC 365.963/SP, julgado em 11/10/2017, o STJ passou a admitir

compensação integral para o REINCIDENTE ESPECÍFICO.
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO

CABIMENTO. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO COM A
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. ÚNICA CONDENAÇÃO.
POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. MOTIVAÇÃO
CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA E QUANTUM DE PENA
APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO. III - Na espécie, a incidência da
atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal, independe se a confissão
foi integral ou parcial, especialmente quando utilizada para fundamentar a
condenação Incidência da Súmula n. 545/STJ. IV - A col. Terceira Seção deste
eg.Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial
Repetitivo nº 1.341.370/MT firmou entendimento segundo o qual "é possível, na
segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência." V - Na hipótese, não obstante seja
o paciente reincidente específico, entendo que podem ser compensadas a
agravante da reincidência (específica) com a atenuante da confissão espontânea,
mormente se considerada a ausência de qualquer ressalva no entendimento
firmado por ocasião do julgamento do recurso especial repetitivo sobre o tema.
Ordem concedida de ofício para reconhecer a atenuante da confissão espontânea
e compensá-la com a agravante da reincidência, redimensionando a pena do
paciente para 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão,
mantidos os demais termos da condenação. HC 365963 / SP HABEAS CORPUS
2016/0207605-7.”
Para o MULTIRREINCIDENTE, prepondera a agravante da reincidência (AgRg no Resp

1.627.502/RO, julgado em 28/11/2017).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONCURSO

ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTES. RÉU MULTIRREINCIDENTE. PREPONDERÂNCIA
SOBRE AS ATENUANTES DA MENORIDADE E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
OBSERVÂNCIA DO ART. 67 DO CP. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal
de Justiça já firmou o entendimento de que a confissão espontânea e a
menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente
preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no
art. 67 do Código Penal. 2. Tratando-se de réu que ostenta mais de uma
condenação transitada em julgado (multirreincidente), por delitos idênticos,
admite-se a preponderância da agravante da reincidência sobre as demais
atenuantes reconhecidas no caso. 3. Agravo regimental não provido. AgRg no REsp
1627502 / RO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2016/0249284-0.”
90
CONCLUSÃO:
 Em regra o STJ admite a compensação entre agravantes e atenuantes de

mesmo peso.
Informativo STJ nº 577, de março de 2016: possibilidade de compensação da

atenuante da confissão e agravante da promessa de recompensa que está
relacionada a motivos. Promessa de recompensa é uma espécie de motivo torpe,
por isso ela é preponderante também, tão preponderante quanto a confissão, e
vão se compensar.
 Multireicidente: a reincidência preponderará sobre a confissão ou os motivos.
 Menoridade: há a controvérsia no STJ se pode compensar ou se a menoridade

tem maior valor. Diversos julgados apontam que a menoridade tem maior
valor.
 Confissão: há controvérsia. Parte da doutrina entende que a compensação é

inviável pois a agravante da reincidência prepondera sobre a confissão (posição
recente do STF de 2018). Outra corrente defende, contudo, que reincidência
e confissão compensam-se ante o caráter preponderante de ambos.
Abaixo julgados sobre a atenuante da confissão:
“Processual Penal. Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Furto

qualificado pelo emprego de chave falsa. Confissão espontânea. Inadequação da
via eleita. 1. Não é admissível a impetração de habeas corpus em substituição ao
agravo regimental cabível na origem. 2. A jurisprudência desta Corte já decidiu
que “a confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem
nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a
conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo
qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na
personalidade do agente” (HC 102.486, Rel. Min. Cármen Lúcia). 3. Ausência de
teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da
ordem de ofício. 4. Habeas Corpus não conhecido. HC 113780, Relator(a): Min.
MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira
Turma, julgado em 10/04/2018.
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONCURSO DE ATENUANTE E

AGRAVANTE. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA:
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Pedido de compensação, na segunda fase da
imposição de pena ao réu, da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea. 2. A reincidência é uma circunstância agravante que
prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos
91
determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da

confissão espontânea. Precedentes.” HC 102486, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA.
Primeira Turma, julgado em 06/04/2010.
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO

AUTORAL. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.
CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I – No
caso concreto, para se chegar à conclusão pela existência da confissão espontânea,
faz-se necessário o incurso no acervo fático- probatório, o que é incabível na
estreita via eleita. II – Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de
atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a agravante da reincidência
prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável
a compensação pleiteada. Precedentes. III – Recurso ordinário ao qual se nega
provimento.” RHC 120677/SP, de 18/03/2014.
Essa questão toda da compensação que não está na lei, já que a lei trabalha com
preponderância, ainda não chegou no STF, posição ainda não consolidada no STF.
Diante das situações estudadas, temos duas espécies de agravantes e atenuantes, para
ficar claro o estudo:
 PREPONDERANTES: menoridade, confissão, reincidência e motivos.
 NÃO PREPONDERANTES: as demais não relacionadas a motivos e personalidade.
A tendência é considerar que as preponderantes têm entre si o mesmo peso e se

compensam, exceção feita à menoridade, em relação à qual ainda é controvertido se
ela teria mais peso que as outras, uma corrente acha que o peso é o mesmo, outra
acha que tem mais peso e prepondera.
Como visto acima, em regra, as preponderantes compensam-se entre si (exceção da

menoridade).
Pode ser, no entanto, que se tenha de um lado uma agravante/atenuante

preponderante, e de outro uma não preponderante, situações que passaremos a
analisar abaixo
Hipóteses:
Hipótese 1) Agravante/atenuante preponderante versus não preponderante:
Aplica-se a preponderante só que com menos força. Assim, aplica-se a que é

preponderante, com um pouco menos de força, em razão do impacto da não
92
preponderante. Não vai chegar ao máximo de 1/6, terá uma força menor, ou seja,
1/12 ou se forem duas 1/24, 1/48, conforme se apresentem as do outro lado (as não
preponderantes).
Hipótese 2) Agravante/atenuante não preponderante versus não preponderante:
Aplica-se a compensação. Como elas têm o mesmo peso, devem ser compensadas.
Hipótese 3) Agravante/atenuante preponderante versus outra igualmente

preponderante:
Aplica-se a compensação. Como elas têm o mesmo peso, também deverão ser
compensadas.
Exemplo: Para o STJ a reincidência e confissão compensam-se.
OBS: Para o STF reincidência e confissão, contudo, não se compensam pois a

reincidência prepondera sobre a confissão como visto acima (julgado do STF de 2018)
Hipótese 4) Agravante/atenuante preponderante versus duas preponderantes

(opostas):
Uma preponderante compensa com a outra, e sobra uma de um lado só que será
aplicada sozinha, sem impacto nenhum. A que não compensou irá agravar ou atenuar
em 1/6.
“APLICAÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA. PRETENDIDA COMPENSAÇÃO COM A

CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO DA PRESENÇA DE OUTRA ATENUANTE
(MENORIDADE). SENTENÇA QUE FEZ PREPONDERAR AS ATENUANTES.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. 1. Caso em que, diante da presença
de duas atenuantes – da menoridade relativa e da confissão espontânea -, o
sentenciante, julgando preponderante principalmente a primeira em relação à
agravante da reincidência, findou somente reduzindo a sanção, inexistindo, assim,
constrangimento ilegal a ser reparado. 2. Ordem parcialmente concedida para
redimensionar a pena do paciente para 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de
reclusão e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, por infração ao art. 157, §
2º, I, II, IV e V, do CP, mantidos no mais, a sentença e o aresto impetrado. HC
156080 / DF HABEAS CORPUS 2009/0238759-1.”
IMPORTANTE!!! PROVA!!!!
Hipótese 5) Agravante/atenuante preponderante versus duas não preponderantes:
93
Aqui temos duas soluções possíveis:
(i) Aplicam-se as não preponderantes, se relevantes, pelo número (STJ-HC

139.577/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 21/06/2012) ou em vista do
exame do caso concreto (STJREsp1.285.055- DF- 2014).
(ii) Aplica-se a preponderante, porém em menor grau. Aqui se dilui a fração da

preponderante, ela vai ficar mais fraquinha, seguindo a seguinte sugestão:
 Se forem 2 não preponderantes dilui a preponderante em 1/24;

 Se forem 3 não preponderantes dilui a preponderante em 1/48; e
assim sucessivamente ... [Preferir essa solução na prova]
 Excepcionalmente, pode ser que de um lado se tenha um número grande de

não preponderantes, por exemplo, várias não preponderantes de um lado e uma
única preponderante do outro, deve se dar preferência às não preponderantes,
que são numerosas, elas ganham mais força.
 Pode ser, ainda, que o exame do caso concreto mostre que as duas
circunstâncias não preponderantes são muito relevantes, não são relevantes
pelo número, mas em razão do caso concreto, podendo ser aplicadas em
detrimento da circunstância preponderante.
 A possibilidade mais tranquila é a de se dar preferência à preponderante,

deixando de aplicar as duas circunstâncias não preponderantes, apesar de
impactarem na fração a ser considerada da circunstância preponderante sobre
a pena.
Abaixo alguns julgados sobre o tema:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-

BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESFAVORABILIDADE DE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ELEVAÇÃO MOTIVADA. QUALIFICADORAS. UTILIZAÇÃO
DE UMA PARA QUALIFICAR O DELITO E DAS OUTRAS COMO CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS
(AGRAVANTES). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 59 E 68 DO CP E
5º, XLVI, E 93, XI, DA CF/88. COAÇÃO ILEGAL NÃO PATENTEADA. 1. À luz dos
critérios previstos no art. 59 do Código Penal, bem como dos arts. 5º, XLVI, e 93,
IX, da CF/88, não há o que se falar em nulidade da sentença ou do acórdão quando
foram apontados, clara e precisamente, os motivos pelos quais considerou-se
desfavoráveis a maioria das circunstâncias judiciais, justificando a fixação da
pena-base em patamar superior ao mínimo legal. 3. Consoante orientação
sedimentada nesta Corte Superior, havendo pluralidade de qualificadoras, é
possível a utilização de uma delas para qualificar o delito e das outras como
circunstâncias negativas - agravantes, quando previstas legalmente, ou como
circunstâncias judiciais, residualmente.
PENA. CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS. DUAS AGRAVANTES E UMA

ATENUANTE. AUSÊNCIA DE COMPENSAÇÃO. RELEVÂNCIA DAS AGRAVANTES.
94
PROPORCIONALIDADE OBSERVADA. CONSTRANGIMENTO NÃO DEMONSTRADO. 1.

Embora se reconheça que, nos termos do prescrito no art. 67 do CP, a menoridade
relativa prevalece sobre todas as demais circunstâncias atenuantes e agravantes,
pois ligada à personalidade ainda em formação do agente, na hipótese são duas as
agravantes admitidas em desfavor dos pacientes, igualmente relevantes –
emprego de meio cruel (tortura) e uso de recurso que impossibilitou a defesa da
vítima, que teve seus pés e mãos amarrados quando da execução do delito - razão
pela qual não há ilegalidade na ausência de compensação entre elas.
CAUSA DE ESPECIAL AUMENTO DE PENA. ART. 121, § 4º, PARTE FINAL, DO CP.
VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS AO TEMPO DO DELITO. RECONHECIMENTO
PELO TRIBUNAL POR FORÇA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. MAJORANTE DE NATUREZA
OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE QUESITAÇÃO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO
DA SOBERANIA DO JÚRI OU DA AMPLA DEFESA. COAÇÃO ILEGAL AUSENTE. 1. A
causa de aumento prevista no art. 121, § 4º, parte final, do CP é de natureza
estritamente objetiva, já que para a sua incidência basta o cotejo com o
documento público indicador da idade da vítima, e atinge necessariamente a todos
os sujeitos ativos, quando o homicídio for comprovadamente praticado contra
menor de 14 (quatorze) anos, encontrando-se, assim, dentro da competência do
Juiz-presidente, eis que adstrita à dosimetria da pena, pelo que desnecessária a
obrigatoriedade de sua quesitação aos jurados. 2. Não há constrangimento ilegal
quando o Tribunal, acolhendo o reclamo do órgão de acusação, elevou a
reprimenda dos pacientes por força do previsto no art. 121, § 4º, parte final, do
CP, uma vez que não fere o princípio da soberania dos veredictos, nem o da ampla
defesa, a sua aplicação no caso, por se tratar de circunstância objetiva que não
altera o tipo penal violado, relativa ao fato de ser a vítima menor de 14 (quatorze)
anos ao tempo do crime, comprovadamente demonstrada e que foi objeto da
denúncia, da pronúncia, do libelo-crime acusatório e da sustentação da acusação
em plenário. 3. Ordem denegada. HC 139577. HABEAS CORPUS 2009/0117947-8
No Superior Tribunal de Justiça:
“ 8. A aplicação de circunstâncias atenuantes ou agravantes, isoladamente, enseja

a incidência da fração paradigma de 1/6 (um sexto) para o devido ajuste da pena
na segunda fase. Entrementes, no concurso entre atenuantes e agravantes,
observada a escala de preponderância (CP, art. 67), aquela que estiver melhor
graduada sobressair-se-á, contudo, com força de atuação reduzida, haja vista a
inevitável força de resistência oriunda da circunstância em sentido contrário.
Portanto, mostra-se proporcional, nesses casos, o patamar ideal de 1/12 (um doze
avos) para valoração da atenuante ou agravante preponderante, ressalvada
sempre a possibilidade de adequação ao caso concreto nessa estipulação. In
concreto, a atenuante da menoridade relativa deve prevalecer de forma ordinária
sobre a agravante do motivo torpe, sendo proporcional e equânime a atenuação
de 1/12 (um doze avos) desse concurso.”
“As agravantes ou atenuantes não necessariamente incidirão sobre a pena-base,

somente ocorrendo se esta for maior ou igual ao intervalo de pena em abstrato
95
do preceito secundário, caso contrário, malgrado haja pena concreta dosada, sob
pena de as agravantes tornarem-se menos gravosas e as atenuantes menos
benéficas do que as meras circunstâncias judiciais da primeira etapa, o que
subverteria o sistema hierárquico da dosimetria trifásica. 10. A fração de 1/12
(um doze avos), resultante da preponderância da atenuante da menoridade
relativa dentro do concurso de circunstâncias na segunda etapa da dosimetria,
incidirá sobre o intervalo de pena em abstrato do crime de lesão corporal
gravíssima (6 anos), pois superior à pena-base fixada de 4 (quatro) anos e 3 (três)
meses. Nesse diapasão, o atenuação da penabase consiste em 6 (seis) meses,
culminado, pois, na pena intermediária de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de
reclusão, que, diante da ausência de circunstâncias a serem valoradas na terceira
fase de dosimetria, torna-se definitiva”. (HC 325961/RJ, julgado em 18/8/2016)
Hipótese 6) Agravante preponderante simples (reincidência) versus uma atenuante

não preponderante riquíssima em conteúdo:
Para o STJ poderia diluir a força da preponderante, logo a preponderante poderia ser
diluída passando a uma fração de 1/24.
Parte da doutrina defende que poderia até mesmo compensar uma com a outra.
Com isso, fechamos a análise do concurso de agravantes e atenuantes. Essas 6

hipóteses acima mencionados compreendem todas as opções que podemos encontrar
em concurso.
96
Aula 5 – Prof. Paulo César Vieira de Carvalho
10/09/18
Estudaremos na aula de hoje a 3 Fase da Dosimetria da Pena que trata das causas de
aumento e de diminuição da pena.
Aqui, é permitido ir além dos limites mínimo e máximo estabelecidos pelo legislador
no preceito secundário.
 3 FASE DA DOSIMETRIA DA PENA: CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO:
A terceira fase da dosimetria da pena tem como finalidade a fixação da pena definitiva.
Toma como ponto de partida a pena-intermediária da 2 fase, fazendo incidir sobre ela
as causas de aumento e de diminuição de pena.
(i) CAUSAS DE AUMENTO DA PENA:
As CAUSAS DE AUMENTO ou MAJORANTES são circunstâncias que demonstram maior

reprovabilidade e elevam a pena. O legislador diante de uma circunstância, estabelece
um determinado aumento a incidir na 3 fase de aplicação da pena. O aumento pode
ser FIXO (ex. pena dobrada) ou VARIÁVEL (ex. aumento de 1/3 a 2/3).
Nas causas com quantum variável, o juiz deve motivar o porquê escolheu aquele
quantum de 1/3, 1/2, 2/3, portanto, tudo deve ser motivado na sentença, cada
escolha, e essa motivação deve seguir um critério racional.
Qual a diferença entre majorantes e qualificadora?
As majorantes não devem ser confundidas com as qualificadoras, já que no caso das
qualificadoras a lei não estabelece um valor a incidir sobre determinada pena, mas sim
comina diretamente um pena autônoma, estabelecendo o mínimo e o máximo.
Assim, as causas de aumento majoram a pena do delito e são consideradas na 3 fase

da dosimetria da pena; enquanto a qualificadora qualifica o delito, substituindo a pena
97
abstratamente cominada e serve de ponto de partida para o cálculo da pena-base na

1 fase.
Exemplo: A Lei 13.104 de 2015 criou a figura do feminicídio, o qual se trata de um

homicídio qualificado (art. 121, par. 2, VI do CP), com pena de 12 a 30 anos de
reclusão. Por sua vez o par. 7, acrescentado pela nova lei, trouxe uma causa de
aumento para o feminicídio de 1/3 até a metade se o crime for praticado: I – durante
a gestação; II – contra menor de 14 anos e amior de 60 anos; III – na presença de
descendente ou de ascendente.
Qual a diferença entre majorantes e agravantes ?
A principal diferença consiste no fato de que as majorantes podem elevar a pena para
além do patamar máximo, bem como as minorantes podem reduzir a pena para áquem
do limite mínimo da pena cominada; enquanto que as agravantes e atenuantes, não
tem esse condão, devendo observar SEMPRE o patamar mínimo e máximo da pena
cominada na lei.
AGRAVANTES/ATENUANTES CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO

 Chamadas de circunstâncias legais.  Chamadas de minorantes e majorantes
 Consideradas na 2 fase de aplicação da  Consideradas na 3 fase do cálculo da

pena. pena.
 Localizadas somente na parte geral do  Localizadas tanto na parte geral como na

CP. parte especial do CP.
 Não há previsão legal para o quantum de  O quantum de aumento e diminuição tem

aumento e diminuição (normalmente usa previsão legal, podendo ser fixo ou
a fração de 1/6). variável.
 Juiz não pode elevar ou diminuir além do  O juiz não está adstrito aos limites legais.
máximo e mínimo fixado em lei. Pode elevar ou diminuir a pena dos
limites legais.
(ii) CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PENA:
As CAUSAS DE DIMINUIÇÃO ou MINORANTES são circunstâncias que diminuem a pena em

razão da menor reprovabilidade do fato praticado pelo agente. A lei estabelece um
valor a incidir sobre a pena cominada.
Exemplo: se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode

substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1 a 2/3, ou aplicar
somente multa.
As causas de aumento e de diminuição podem superar o máximo da pena abstrata e as

causas de diminuição podem reduzir a pena abaixo do mínimo previsto.
98
Exemplo: o homicídio simples prevê uma pena mínima de 6 anos de reclusão.

Aplicando-se a causa de diminuição de pena prevista no art. 121, par. 1 (diminuição
de 1/6 a 1/3), a pena poderá ficar abaixo dos 6 anos. Por outro lado, aplicando-se a
causa de aumento prevista na parte final do par.4 (homicídio doloso contra menor de
14 anos) a pena poderá superar o máximo de 20 anos.
 CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA PENA:
Na 3 Fase é possível concurso entre:
(i) Causas de Aumento (pluralidade de majorantes);

(ii) Causas de Diminuição (pluralidade de minorantes); ou
(iii) Causas de Aumento e de Diminuição (majorante concorrendo com minorante).
Vejamos abaixo como o magistrado deverá proceder em cada uma dessas hipóteses
(i) CONCURSO HOMOGÊNEO DE CAUSAS DE AUMENTO:
O concurso homogêneo de causas de aumento pode se dar de 3 formas:
 Quando as causas de aumento estiverem previtas na Parte Geral do CP;

 Quando as causas de aumento estiverem previtas na Parte Especial do CP; e
 Quando as causas de aumento estiverem uma na Parte Geral e a outra na Parte
Especial do CP.
Vejamos abaixo, em detalhes, cada um desses cenários:
a) Causas de Aumento previstas na Parte Geral:
Quando houver duas causas de aumento previstas na parte geral do CP, o juiz deverá
aplicar as duas, observando, o que a doutrina chama de JUROS SOBRE JUROS, ou seja,
o segundo aumento recai sobre a pena já aumentada.
Exemplo: Pena intermediária de 6 anos. Sobre ela incidirão duas causas de aumento
previstas na parte geral: uma majora de 1/3, a outra majora de 1/2.
A operação se resume:
 Primeira Causa de Aumento: 1/3 de 6 anos = 2 anos (a pena vai para 8 anos)
 Segunda Causa de Aumento: ½ de 8 anos = 4 anos.
 Pena Definitiva: 8+ 4= 12 anos.
Quais são as causas de aumento de pena da parte geral do CP?
As causas de aumento da parte geral são apenas aquelas referentes ao concurso de

crimes.
99
 CONCURSO MATERIAL: quando o agente, mediante mais de uma ação ou

omissão, pratica dois ou mais crimes, somam-se as penas privativas de
liberdade em que haja incorrido (art. 69, CP). Nessa hipótese, inexiste causa
de aumento. Faz-se a dosimetria integral referente a cada um dos crimes e
somam-se as penas finais alcançadas.
 CONCURSO FORMAL: quando o agente, mediante uma só ação ou omissão,

pratica dois ou mais crimes, aplicar-se-lhe-á a mais grave das penas (se iguais,
qualquer uma delas), aumentada de 1/6 até a 1/2. Nucci chama de causa de
aumento imprópria. Faz-se a dosimetria referente a cada um dos crimes, vê a
que gera pena mais elevada e faz a exasperação sobre esta.
 CRIME CONTINUADO: a prática de vários delitos que, por serem da mesma

espécie, em condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, levam à conclusão de serem os subseqüentes mera continuação
do primeiro, pelo que o juiz aplica somente a pena de um dos crimes, a que for
mais grave, aumentada de 1/6 a 2/3. Nucci chama de causa de aumento
imprópria. Faz-se a dosimetria referente a cada um dos crimes, seleciona a
maior delas e aplica o aumento.
Exasperação do crime continuado simples (STJ, HC 238262)

2 crimes Aumento de 1/6
7 crimes ou mais Aumento de 2/3
Exasperação do crime continuado qualificado (STJ, HC 135235)
Além do n. de crimes, considerar ainda culpabilidade (art. 71, p.ú c/c art. 59 do CP
Atenção! Em se tratando de pena de multa no concurso de crimes, elas serão aplicadas distinta
e integralmente, por força do art. 72 do CP, ou seja, sempre como se fosse um concurso
material. Multiplica-se o número de crimes pela quantidade de dias-multa.
b) Causas de aumento previstas na Parte Especial do CP:
Quando houver duas ou mais causas de aumento previstas na parte especial do CP, faz-
se necessário seguir a regra prevista no parágrafo único do art. 68.
Cálculo da pena
Parágrafo único: No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na
parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
O juiz, nesse caso, atento aos fins da pena, PODERÁ escolher entre:
100
(i) aplicar as duas causas de aumento de pena;

(ii) aplicar apenas uma causa de aumento de pena, nesse caso a causa que mais
aumenta a pena.
Vejamos abaixo exemplos para as hipóteses (i) e (ii) cima:
Hipótese 1) No caso do juiz optar por aplicar as duas causas de aumento de pena
previstas na Parte Especial do CP:
Exemplo: Homicídio – primeira fase juiz aplica 6 anos. Não houve agravante nem
atenuante. Terceira fase – duas causas de aumento: (i) de 1/3 até metade e (ii) de 1/6
até metade.
A operação se resume:
 Na primeira causa de aumento o juiz optou pelo aumento máximo (1/2): 6 anos
+ 3 anos = 9 anos.
 Na segunda causa de aumento o juiz optou também pelo aumento máximo
(1/2): a dúvida que fica é se esse aumento de ½ deverá incidir sobre 6 anos ou
sobre 9 anos.
No segundo aumento do exemplo acima, o juiz vai aplicar 1/2 sobre 9 anos ou 6
anos?
CORRENTE 1) Corrente MAJORITÁRIA defende que a segunda causa de aumento incide

sobre a pena já aumentada pela primeira causa de aumento, ou seja, no exemplo
acima, o juiz deverá aplicar o segundo aumento (1/2) sobre 9 anos. Aqui o acusado
terminaria com uma pena definitiva de 13 anos e 6 meses. É o que a doutrina chama
de SISTEMA DE JUROS SOBRE JUROS.
CORRENTE 2) Tese da Defensoria, contudo, defende que incide sobre a pena

proveniente da segunda fase, ou seja, no exemplo acima, o juiz deverá aplicar o
segundo aumento (1/2) sobre 6 anos (pena proveniente da 2 fase). Aqui o acusado
terminaria com uma pena definitiva de 12 anos.
Hipótese 2) No caso do juiz optar por aplicar, apenas uma causa de aumento de
pena prevista na Parte Especial do CP, nesse caso, a que mais aumenta.
Exemplo: Crime contra a honra previsto no art. 141 do CP, em que no caso concreto
se verificaram 2 causas de aumento: (i) o crime praticado contra maior de 60 anos
(aumento de 1/3) e (ii) crime mediante paga (aumento da pena em dobro).
Disposições comuns
Art. 141 do CP: “As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se
qualquer dos crimes é cometido:
101
I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;

II - contra funcionário público, em razão de suas funções;
III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da
calúnia, da difamação ou da injúria.
IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto
no caso de injúria.
Parágrafo único: Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de
recompensa, aplica-se a pena em dobro.”
Nesse caso, temos duas causas de aumento, ambas previstas na parte especial. Sendo
as duas aplicáveis ao caso concreto, o juiz pode preferir a que mais aumenta conforme
determinado pelo art. 68, parágrafo único, CP, ou seja, a que aumentou o dobro.
IMPORTANTE!!!!
 O parágrafo único do art. 68 do CP somente se aplica se estivermos diante
de duas causas igualmente de aumento, duas causas da mesma natureza,
ambas previstas na parte especial; ou se estivermos diante de duas causas
de diminuição, ou seja, duas causas da mesma natureza, ambas previstas na
parte especial.
 Se tivermos de um lado uma causa de aumento e de outro uma causa de
diminuição, ambas previstas na parte especial, não se aplica o art. 68,
parágrafo único, da mesma forma, não se aplica se houver de um lado uma
causa da parte geral e do outro lado uma causa da parte especial. Só se
aplica esse dispositivo se as duas causas forem da mesma natureza, as duas
de aumento ou as duas de diminuição, e ambas previstas na parte especial.
c) Causas de aumento, uma na Parte Geral e outra na Parte Especial:
Quando houver uma causa de aumento prevista na parte geral do CP e a outra causa
de aumento prevista na parte especial do CP, deve o juiz aplicar as duas causas de
aumento, devendo o segundo aumento recair sobre a pena precedente aumentada.
Aqui não incide a regra do parágrafo único do art. 68 do CP, que exige ambas na parte
Especial.
Concluido o estudo do concurso homogêneo das causas de aumento, passemos à análise

do concurso de causas de diminuição:
(ii) CONCURSO HOMOGÊNEO DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO:
O concurso homogêneo de causas de diminuição pode se dar de 3 formas:
 Quando as causas de diminuição estiverem previstas na Parte Geral do CP;

 Quando as causas de diminuição estiverem previstas na Parte Especial do CP; e
 Quando as causas de diminuição estiverem uma na Parte Geral e a outra na
Parte Especial do CP.
Vejamos abaixo, em detalhes, cada um desses cenários:

102
a) Causas de Diminuição previstas na Parte Geral:
Quando as causas de diminuição estiverem previstas na Parte Geral do CP, o juiz, sem
escolha, deve aplicar as duas causas, devendo a segunda diminuição recair sobre a
pena já diminuída.
Exemplo: Pena-intermediária de 6 anos. Sobre ela incidem duas causas de diminuição

previstas na parte geral: as duas minorantes têm a mesma fração (1/2). A operação se
resume: 6 anos – ½ de 6 anos = 3 anos. 3 anos – ½ de 3 anos = 1 ano e 6 meses de
prisão.
Verifica-se, pois, que o juiz primeiro diminui a pena de ½. A segunda diminuição (1/2)
recai sobre a pena já diminuída (3 anos – ½). Não se aplica, nesse caso, o Princípio da
Incidência Isolada (segunda diminuição recai sobre a pena precedente, e não sobre a
pena diminuída), pois resultaria no risco de pena zero, como se nota da operação: 6
anos – ½ = 3 anos – ½ de 6 anos (3 anos) = ZERO ( 6 -3 -3).
Quais as causas de diminuição de pena da parte geral do CP?
As causas de diminuição da parte geral resumem-se basicamente a 3 hipóteses.

Vejamos:
 TENTATIVA (art. 14, II, par. único do CP): quando o crime não se consumar por
circunstâncias alheias à vontade do agente, aplica-se a pena do crime
consumado, diminuída de 1/3 a 2/3. Quanto mais distante da consumação ficar
o agente, maior deve ser a diminuição da pena e vice-versa. Verifica-se, pois,
que o critério na tentativa deve ser a proximidade da consumação.
 ERRO DE PROIBIÇÃO INESCUSÁVEL (art. 21, 2ª parte do CP): se o erro de

proibição for evitável, a pena poderá ser diminuída de 1/6 a 1/3.
 ARREPENDIMENTO POSTERIOR (art. 16 do CP): se o agente, nos crimes

cometidos sem violência ou grave ameaça, repara o dano ou restitui a coisa até
o recebimento da denúncia/queixa, de forma voluntária, a pena será diminuída
de 1/3 a 2/3.
b) Causas de Diminuição previstas na Parte Especial:
Quando houver duas ou mais causas de diminuição previstas na parte especial do CP,
faz-se necessário seguir a regra prevista no parágrafo único do art. 68.
Cálculo da pena
103
Parágrafo único: No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na

parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
O juiz, nesse caso, atento aos fins da pena, poderá escolher entre:
(i) Aplicar as duas penas, devendo a segunda diminuição recair sobre a pena já
diminuída; ou
(ii) Aplicar apenas uma pena, nesse caso a que mais diminui.
c) Causas de Diminuição, uma na parte Geral e a outra na Parte Especial:
Quando houver uma causa de diminuição prevista na parte geral do CP e a outra causa
de diminuição prevista na parte especial do CP, deve o juiz aplicar as duas causas de
diminuição, devendo a segunda diminuição recair sobre a pena já diminuída.
Aqui não incide a regra do parágrafo único do art. 68 do CP, que exige ambas na Parte
Especial.
Por fim, passemos à análise da hipótese de concurso entre uma majorante e uma
minorante.
(iii) CONCURSO HETEROGÊNEO DE CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO:
Quando o juiz se deparar com uma causa de aumento concorrendo com uma causa de
diminuição (não importando em qual parte do CP estão posicionadas), deve aplicar as
duas causas, observando, na operação, o Princípio da Incidência Cumulativa.
Exemplo: pena-base de 1 ano. Depois, por conta de uma agravante essa pena foi para
1 ano e 2 meses. Na terceira fase tem uma causa de diminuição de ½ e uma causa de
aumento de 1/3. Com isso, deve se diminuir 1/2 de 1 ano e 2 meses e, em cima do
resultado obtido vai aumentar 1/3.
É o chamado MÉTODO CUMULADO, pois aplicam-se todas as causas de aumento e

diminuição, não existe preponderância, não existe compensação, uma em cima da
outra.
Depois que terminar a análise das agravantes e atenuantes e entrar na 3ª fase, nessa
nova fase só vai considerar causas de aumento e diminuição, e o juiz é obrigado a
aplicar todas. Não existe preponderância e compensação, e o resultado é em cima
daquela imediatamente antecedente, método cumulado.
Existe alguma ordem na hora de aplicar as causas de aumento e de diminuição da

pena?
Na verdade, se usar um critério matemático, a ordem de utilização das causas não vai
mudar o resultado, pelo princípio comutativo, o resultado será o mesmo.
104
Porém, juridicamente, algumas causas devem obrigatoriamente ser consideradas no

final. Não tem jeito, devem ser consideradas sempre no final, sob pena de a sentença
ser nula. Devem ser consideradas no final: (i) concurso formal; e (ii) crime continuado.
Isso porque o CP é claro ao dizer que devem ser aplicadas essas causas ao crime mais
grave, e essa percepção só se tem depois que se considera todas as causas de aumento
e diminuição aplicáveis a cada um dos crimes. Essas devem vir por último sempre, se
não for colocado por último gera nulidade da sentença.
A ordem é que temos um crime da parte especial ao qual são aplicadas causas da parte
geral, então primeiro o juiz deve esgotar todas as causas da parte especial, para depois
usar as da parte geral.
Assim, sugere-se na doutrina que o juiz comece com as:
1. Causas de diminuição da parte especial;

2. Causas de aumento da parte especial;
3. Causas de diminuição da parte geral; e
4. Causas de aumento da parte geral.
Essa ordem visa evitar a nulidade aventada, já que necessariamente serão usados o
concurso formal e o crime continuado por último, pois estes são causas de aumento da
parte geral.
Exemplo: art. 157, par. 2, II c/c art. 14, II do CP. Temos a causa de aumento do
concurso de pessoas (parte especial) e a causa de diminuição da tentativa (parte
geral). Logo, deve calcular primeiro a causa de aumento da parte especial e depois é
que se vai para a causa de diminuição da parte geral, observando-se, assim, a ordem
estabelecida pela jurisprudência.
É muito importante ter em mente duas coisas: (i) todas as causas de aumento e
diminuição devem ser aplicadas, (ii) duas devem ficar por último, que são o concurso
formal e o crime continuado.
 CONCORRÊNCIA ENTRE CONCURSO FORMAL E CRIME CONTINUADO:
Em matéria de concorrência de concurso formal e crime continuado (STJ, HC

371.075/SP, julgado em 04/05/2017), NÃO é possível, na aplicação da pena, a
convivência entre um crime continuado e em concurso formal com outros delitos – é
hipótese de bis in idem.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

CINCO ROUBOS DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADOS E EXTORSÃO. DOSIMETRIA DOS
CRIMES DE ROUBO. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO ÚNICA PARA OS ASPECTOS
COMUNS E DESTAQUE PARA AS CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS DE CADA DELITO.
POSSIBILIDADE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE
REVELAM MAIOR DESFAVOR DA AÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TEMA NÃO
105
DEBATIDO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONCURSO FORMAL E

CONTINUIDADE DELITIVA. DUPLO AUMENTO. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA.
PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do
julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do
agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos
parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 3. Inexiste ilegalidade
na análise conjunta dos crimes de roubo para efeito de apenamento, porquanto
efetivamente motivados todos os incrementos realizados, de forma destacada e
individualizada quanto aos aspectos não comuns. 4. Não configura
constrangimento ilegal a exasperação da pena, na primeira fase da dosimetria,
com base em circunstâncias concretas e idôneas. 5. A pretendida aplicação da
atenuante da confissão espontânea não foi objeto de debate na Corte de origem,
de forma que sua análise por este Tribunal Superior implicaria supressão de
instância. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido
de que a majoração da pena, inicialmente pelo concurso formal e posteriormente
pelo crime continuado, configura indevido bis in idem, devendo ser decotado o
acréscimo decorrente do concurso formal. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, pararedimensionar a pena do paciente.
Para compreender o tema da “concorrência entre concurso formal e crime

continuado”, vejamos o seguinte exemplo:
Uma cadeia delitiva de estelionatos previdenciários (art. 171, §3º), e alguns deles estão
acoplados ao crime de falsidade ideológica, ou ao crime de falsificação de documento
particular.
Como aplicar a pena nesse caso? Um aumento depois do outro ao final, aplica-se
primeiro o aumento do art. 70 e depois do art. 71, por exemplo, no final?
Nesse caso, a jurisprudência se inclina no sentido de que o juiz deve aplicar

exclusivamente o aumento de pena do art. 71, que absorveria o aumento do art. 70.
O juiz, no exemplo dado, vai pegar o crime de estelionato e aplicar a pena dele toda,
e no final NÃO vai aplicar o aumento do art. 70 pelo concurso formal com os crimes de
falso, vai aplicar só o aumento do art. 71. Isso porque o aumento do art. 71 é maior,
é de 1/6 até 2/3, enquanto o aumento do art. 70 é 1/6 a 1/2.
Assim, deve o juiz aplicar apenas o aumento do art. 71, mas, para os crimes de falso
cometidos em concurso formal não ficarem impunes, o juiz deve contá-los na
quantidade de crimes para aplicar um aumento maior do art. 71 (por exemplo, 4 crimes
de estelionato e 2 crimes de falso, o juiz conta os 6 crimes e aplica o aumento maior
do que aplicaria se considerasse apenas os 4 crimes de estelionato).
106
 PLURALIDADE DE HIPÓTESES DE UMA MESMA CAUSA DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO:
IMPORTANTE!!!!!! VAI CAIR NA PROVA!!!

E se tivermos várias causas de aumento previstas em um mesmo dispositivo legal?
Por exemplo, art. 157, roubo, se tivermos roubo com emprego de (i) violência ou
ameaça com (ii) emprego de arma e (iii) concurso de duas ou mais pessoas, como se
aplica a pena nesse caso?
Antigamente, os juízes se orientavam pelo número de causas, então, se eram dois

incisos distintos prevendo causas de aumento utilizava-se isso como fundamento para
prever uma causa maior, simplesmente o número de incisos presentes naquele caso.
No entanto, a jurisprudência do STJ passou a entender que não é mais possível fazer
isso, nos termos da Súmula 443 do STJ:
Súmula 443/STJ: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de

roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para
a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.”
Esse raciocínio irá valer para todas as causas de aumento de pena, em todas elas, se
houver vários incisos aplicáveis, nunca use o número de incisos como critério para um
aumento maior, o STJ não admite isso. Faz-se necessário fazer uma fundamentação
concreta justificando o aumento e não apenas a quantidade de incisos.
Só vai aumentar ou diminuir a pena pela QUALIDADE ESPECIAL da hipótese de causa de

aumento ou diminuição e não pela QUANTIDADE de hipóteses de causas de aumento
e/ou diminuição.
Exemplo: Bandidos roubaram, com emprego de arma de fogo, uma vítima que ficou 8
horas no carro com os meliantes. Aqui verificam-se 3 hipóteses de uma mesma causa
de aumento (incisos I, II e V do par. 2 do art. 157 do CP) . CUIDADO!!!! Não pode
aumentar a fração da causa de aumento fundamentando que tem 3 incisos do art. 157,
par. 2 do CP. Contudo, pode aumentar a fração sob o fundamento de que a vítima ficou
privada de liberdade por 8 horas, o que seria algo acima de razoável e normal. Ou seja,
há uma qualidade especial da causa de aumento, então, nesse caso, poderá ajustar a
fração para mais. O ajuste da fração se deu em razão da qualidade especial da causa
de aumento, e não em razão da quantidade de causas de aumento.
É possível usar um inciso para um aumento de pena e outro inciso como

circunstância judicial do art 59 do CP?
Regra geral não, regra geral é a utilização da Súmula 443, fazer uma fundamentação
concreta para permitir um aumento em maior grau.
107
Porém, há acórdãos do STJ em sentido contrário, que admitem a utilização daquele

mesmo raciocínio:
"Existindo duas causas de aumento, previstas no § 2º do art. 157 do Código Penal,

é possível que uma delas seja considerada circunstância judicial desfavorável,
servindo para aumentar a pena-base, e a outra leve à majoração da pena na
terceira fase" (HC 282.677/PA, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Quinta Turma,
julgado em 24/04/2014)
Exemplo: se um roubo foi cometido com (i) emprego de arma (aumento de 1/3 até
1/2) e (ii) restrição da liberdade da vítima (aumento de 1/3 até 1/2), ambas causas de
aumento da parte especial do CP (previstas no art. 157, par. 2, I e V), é possível ao
juiz considerar a causa (ii) na primeira fase de aplicação da pena (pode considerar
como “circunstância/consequência do crime”), o que gerará um aumento de 1/8 da
pena-base, para ao final promover o aumento da terceira fase pela incidência da
majorante do emprego de arma de fogo. [Algumas decisões do STJ são nesse sentido]
Há uma orientação, também, de que se poderia utilizar o mesmo raciocínio das

qualificadoras, mas não é essa a posição prevalente.
IMPORTANTE!!!!
 Corte do STJ entende que o HC não é instrumento hábil para rever a dosimetria da
pena realizada pelas instâncias ordinárias, salvo em casos de manifesta violação
dos direitos dos arts. 59 e 68 (ilegalidade), quando houver falta ou evidente
deficiência de fundamentação, ou ainda quando houver erro de técnica. Nesses
três casos EXCEPCIONAIS, o HC poderá ter como objeto a revisão da dosimetria da
pena;
 Entende Nucci que a revisão criminal não presta para rever a pena imposta, uma
vez que a interpretação dos requisitos do art. 59 do CP e dos demais fatores de
fixação da pena não configura erro judiciário, salvo quando há flagrante erro
material na sua aplicação ou afronta a texto expresso de lei penal
Concluído o estudo da dosimetria da pena, passemos ao estudo da pena de multa:
 PENA DE MULTA:
A multa é a espécie de sanção penal de natureza patrimonial consistente no

recolhimento de determinada soma em dinheiro, em favor do Fundo Penitenciário
Nacional (FPN).
Pode haver recolhimento de multa em favor de Fundo Penitenciário Estadual? Se for

aplicada pela Justiça Federal, obrigatoriamente vai para o Fundo Penitenciário
Nacional?
A maioria dos Estados não tem fundo penitenciário próprio. Se tiver pode ser destinado
ao Fundo Penitenciário Estadual.
108
#OBS.: observar na prova de sentença se o Estado tem fundo penitenciário ou não.
Tendo em vista que a multa é espécie de pena, deve respeitar os princípios da reserva
legal e da anterioridade, ou seja, é necessária a sua cominação por lei em sentido
formal e material, vigente anteriormente à prática do fato típico cuja punição se
pretende.
Pode também ser aplicada como PENA ALTERNATIVA. Com a nova redação do § 2º do
art. 44, a multa poderá substituir a pena aplicada desde que a condenação seja igual
ou inferior a um ano. Antes (art. 60, § 2º), atingia penas de até 6 meses.
Se a pena privativa for superior a um ano, pode ser substituída por uma pena restritiva
de direitos e multa, ou por duas restritivas de direitos.
Há quem entenda, contudo, que o art. 60, § 2º, ainda tem aplicação. Este estabelece
que a multa poderá substituir a pena cuja condenação seja igual ou inferior a 6 meses.
Isso seria aplicável nos casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça com
pena inferior ou igual a 6 meses. Este é o entendimento de René Ariel DOTTI. Em outro
sentido, aguns doutrinadores defendem a revogação do art. 60, § 2º [confirmar prof].
 SÓ MULTA: pena de até 1 ano (crimes sem violência ou grave ameaça).

 SÓ MULTA: pena até 6 meses (crimes com violência ou grave ameaça).
Permanece o teto de 6 meses, independe do emprego de violência ou grave ameaça a

pessoa. Basta, para a sua incidência, que o réu não seja reincidente em crime doloso
e, ademais, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indiquem a suficiência da
substituição. [confirmar prof.]
 APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA:
O Brasil adota o sistema do dia-multa. Os tipos penais não indicam o valor da multa.
Apenas preveem a pena de multa e dão elementos para o juiz calcular.
Nada impede que leis especiais adotem outros critérios. Ex. lei de licitações.
Porcentagem sobre a vantagem auferida.
A fixação de dias-multa permite que a aplicação da multa seja sempre atual – correção
monetária desde a data em que foi praticada a infração penal. Foram revogadas
quaisquer referências a valores de multas, de modo se forem encontrados valores
correspondentes à pena de multa, devemos desconsiderá-los e entendê-los,
simplesmente, como referência à pena de multa, que será calculada de acordo com o
sistema de dias-multa.
Adotamos o critério bifásico, em que primeiro o juiz decide a quantidade de dias (art
68 do CP) e depois o valor do dia multa (art. 49 a 60 do CP).
109
 1ª FASE) Calcula-se a quantidade de dias = de 10 a 360 dias. Para calcular essa

quantidade o juiz se utiliza dos mesmos parâmetros utilizados para a aplicação
da pena privativa de liberdade – circunstâncias judiciais, agravantes,
atenuantes e causas de aumento e diminuição.
Assim, para cacular a quantidade de dias-multa devemos observar o critério

trifásico do art. 68 do CP, ou seja, primeiro analisamos as circunstâncias
judiciais previstas no art. 59 (culpabilidade, antecedentes, etc), a fim de
encontrar a pena-base, que variará entre 10 e 360 dias-multa. A seguir, serão
consideradas circunstâncias atenuantes e agravantes. Por último, as causas de
diminuição e de aumento.
Quando estamos na 1ª fase, para a fixação do número de dias-multa, não

interessa a capacidade financeira do sujeito, o número de dias-multa está
relacionado aos mesmos critérios de aplicação da pena privativa de liberdade,
está relacionado à reprovabilidade de forma genérica.
A aplicação do critério trifásico na primeira fase de cálculo da pena de multa

é unânime na doutrina?
Não! Há divergência na doutrina:
CORRENTE 1) Pena de multa não sofre incidência de agravante e atenuante e

não sofre incidência de causa de aumento e diminuição, só incide circunstância
judicial.
CORRENTE 2) Deve ser seguido o critério trifásico de forma a garantir a

proporcionalidade com o fato. [Doutrina majoritária]
 2ª FASE: Calcula-se o valor de cada dia-multa = não pode ser inferior a 1/30 o
valor do salário mínimo nem maior que 5x o valor do salário mínimo. Esse valor
varia de acordo com a situação econômica do réu (o interrogatório vai informar
ao juiz essa situação).
Prova de sentença – primeiro aplica a pena privativa de liberdade e só depois a de

multa.
Pode um primário (influencia na 1ª fase) e rico (influencia na 2ª fase) ter uma multa
maior que um reincidente e pobre?
Sim!!!! É o caso do réu que é rico e primário – 10 dias e o valor de 5x o salário mínimo.
Assim, réu pobre e réu rico que tenham cometido a mesma conduta, de reprovabilidade
equivalente, vão receber em princípio a mesma quantidade de dias-multa como
resposta, porém o valor de dias-multa vai variar do réu pobre para o réu rico.
110
Abaixo esquema do critério bifásico da multa.
Quantidade de Valor de cada dia- Valor total da pena

dias-multa multa de multa
Mínimo de 10 e Mínimo de 1/30 e O juiz, de acordo com
máximo de 360 máximo de 5 vezes a cap.do agente, pode
dias-multa, sendo o salário mínimo, de aumentar até o triplo,
utilizado o mesmo acordo com a cap. se entender que o
critério para a econômica do réu – valor é insuficiente e
aplicação da pena art. 60 do CP. ineficaz em face da
privativa de situação financeiro do
liberdade – acusado – art. 60, §1º,
sistema trifásico. do CP.
A multa está prevista nos arts. 49 e 60 do CP. Vejamos:
Multa
Art. 49 do CP: A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da
quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10
(dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um
trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior
a 5 (cinco) vezes esse salário.
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de
correção monetária.
Critérios especiais da pena de multa

Art. 60 do CP: Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente,
à situação econômica do réu.
§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em
virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.
Multa substitutiva
§ 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode
ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44
deste Código.
Se a multa for aplicada no máximo legal, mas ainda assim o juiz considera-la
ineficaz dada a riqueza do réu, poderá o juiz aumentar a multa?
SIM!!! Quando a multa é aplicada no máximo legal, mas mesmo assim se revela
insuficiente, em razão da situação econômica do réu, o CP autoriza o juiz a aumentar
a multa até o TRIPLO (3x). E se mesmo assim ela continuar insuficiente? Não dá para
fazer mais nada. Falta previsão legal.
111
OBS.1: Há algumas leis mais modernas que permitem o AUMENTO ATÉ O DÉCUPLO
(10X):
 Art. 33 da Lei 7492/86: crimes contra o sistema financeiro nacional;

 Art. 197, par. único da Lei 9279/96: crimes contra a propriedade industrial.
 Art. 33 a 39 da Lei 11.343/06: lei de drogas (consumo está fora).
OBS.2: Se nos juizados especiais criminais a pena de multa é a única aplicável, o juiz
pode reduzi-la pela metade se o caso concreto recomendar.
Se a multa tiver um valor irrisório, ou seja, extremamente reduzida, deverá ela

ainda assim ser cobrada?
A matéria é objeto de divergência na doutrina. Vejamos:
CORRENTE 1) A Defensoria entende que não deve ser cobrada a multa se o valor for
irrisório. O Estado não tem interesse em movimentar a máquina para cobrar esse valor.
CORRENTE 2) Corrente MAJORITÁRIA (MP e outros) defende que, por menor que seja o
valor da multa, ela tem que ser cobrada, pois tem natureza jurídica de pena, sendo
inderrogável e imperativa.
 PAGAMENTO DA MULTA:
A multa deve ser voluntariamente paga no prazo de DEZ DIAS após o trânsito em julgado
da condenação.
Em primeiro lugar, logo após o trânsito em julgado, o juiz da execução deve promover
a liquidação dessa multa. Depois disso intima o condenado para pagar no prazo de dez
dias.
Atenção!!! Os centavos da multa não são computados. As frações de real não são
contadas. Na pena privativa de liberdade as frações de dias também são desprezadas.
É possível que a multa seja paga de forma parcelada?
O juízo responsável pelo deferimento do parcelamento da multa é o JUÍZO DE

EXECUÇÃO.
O parcelamento dependerá de requerimento do condenado, antes do esgotamento do

prazo de dez dias. Deve ocorrer em parcelas iguais e sucessivas. A lei não prevê um
número máximo de parcelas.
É possível que a multa seja descontada da remuneração do condenado. No mínimo de

1/10 e no máximo de 1/4 do valor da remuneração (LEP art. 168, I). Somente não se
112
permite esse desconto quando tiver sido também imposta pena privativa de liberdade
não suspensa.
O que acontece se o condenado não pagar a multa?
A ausência de pagamento não pode mais levar à conversão da pena de multa para a
privativa de liberdade. A lei 9268/96 modificou o art. 51 do CP.
A multa, embora de natureza penal, é considerada dívida de valor, devendo ser

aplicada na sua cobrança as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, ou
seja, a Lei de Execução Fiscal, inclusive no que concerne às causas interruptivas e
suspensivas da prescrição.
Ela não pode ser convertida em prisão, devendo ser executada como dívida de valor.
Súmula 521 do STJ: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de

pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da
Fazenda Pública.
Quando a multa não é paga e se torna dívida de valor, ela perde o caráter de pena?
Há divergência também em relação a esse tema. Vejamos:
CORRENTE 1) STJ tem algumas decisões isoladas que afirmam que quando a multa não
é paga, ela perde o caráter de pena.
CORRENTE 2) Prevalece a posição MAJORITÁRIA que a multa não paga continua tendo
a natureza de caráter de pena, pois é a própria CF quem chama a multa de pena, não
podendo o CP alterar essa natureza jurídica. Até porque ela não pode ultrapassar a
pessoa do condenado. Se não fosse pena poderia.
A multa, enquanto objeto de um provimento judicial condenatório, tem sempre

natureza penal (punitiva, retributiva). Distinta, agora, é a natureza da dívida.
MAJORITÁRIA – STJ - A multa não perdeu sua natureza de sanção penal, e como tal
deve ser tratada. O fato de ter sido considerada dívida de valor apenas ressaltou sua
natureza pecuniária, nada mais.
O juiz extrai certidão para que o valor seja inscrito em dívida ativa. Essa multa será
cobrada pela Fazenda Pública nas varas de execuções fiscais. Se não tiver – Vara da
Fazenda Pública. É a posição do STJ. A multa não é executada pelo MP na vara das
execuções penais.
Com o trânsito em julgado, o juízo da Vara das Execuções Penais intima o condenado
para efetuar, em 10 dias, o pagamento da pena de multa. Decorrido o prazo sem
113
pagamento, extrai-se certidão contendo informações acerca da condenação e da pena

de multa, remetendo-se à FP, para execução. A execução da pena de multa
permanecerá suspensa até que se localizem bens penhoráveis, e nesse intervalo
também estará suspensa a prescrição.
A prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução

fiscal.
Súmula 693 consagra o entendimento de que a multa não pode ser convertida em
prisão, já que não cabe HC para discutir pena de multa. Não há ameaça à locomoção.
Súmula 693 do STF: “Não cabe "habeas corpus" contra decisão condenatória a pena
de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena
pecuniária seja a única cominada.”
 MULTA SUBSTITUTIVA + MULTA COMINADA:
A respeito da multa substitutiva, vejamos o art. 44, §2 do CP:
Art. 44, § 2 do CP: “Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode
ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano,
a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de
direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.”
PENA CONVERSÃO EM:

Pena Privativa de Liberdade inferior ou 1 Pena Restritiva de Direto ou MULTA
igual a 1 ano
Pena Privativa de Liberdade superior a 1 2 Penas Restritivas de Direito ou 1 Pena
ano Restritiva de Direito E Multa
Assim, se o sujeito é condenado a pena até 1 ano, essa pena pode ser substituída por
multa apenas.
Vamos imaginar que seja um furto em que o sujeito é condenado a 1 ano de reclusão
mais 10 dias-multa.
Pode se substituir essa pena privativa de liberdade de 1 ano aplicada por outra
multa? Por exemplo, substituir 1 ano de reclusão por 10 dias-multa, totalizando 20
dias-multa com os outros 10 dias-multa já aplicados. Pode fazer isso?
Regra geral, sim pode fazer isso!! Exceção: só não pode fazer se esse crime é previsto
na legislação extravagante.
Vejamos a Súmula 171 do STJ.
114
Súmula 171 do STJ: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa

de liberdade e pecuniária, é defeso (proibido) a substituição da prisão por multa.”
Não há uma razão plausível para essa súmula. Em princípio, se for um crime do CP
pode, mas se for da legislação extravagante não pode, porque essa súmula nasceu para
tratar sobre um grupo de casos que envolvia o uso de substâncias entorpecentes que
naquela época ainda recebia como resposta a pena privativa de liberdade mais multa.
Assim, para evitar que o usuário de drogas preso recebesse como resposta apenas
multa, naquela época a jurisprudência era muito conservadora e editou essa súmula,
sob o argumento de que se o legislador especial cominou pena privativa de liberdade
é porque ele quis a privativa de liberdade e não apenas multa.
Esse argumento valeria também para a parte especial do CP, não fazendo sentido
distinguir, mas a súmula diz que vale apenas para a legislação extravagante. Portanto,
o argumento não convence, mas a súmula continua válida e deve ser seguida em
concurso.
Esse raciocínio de SUBSTITUIR a pena privativa de liberdade por outra multa e somar
vale para o CP, mas não vale para a legislação extravagante.
IMPORTANTE!!!
O inadimplemento da pena de multa impede a extinção da punibilidade mesmo que
já tenha sido cumprida a pena privativa de liberdade ou a pena restritiva de direito?
Imaginemos a seguinte situação: João foi condenado a 3 anos de reclusão (pena

privativa de liberdade) e a 200 dias-multa. Após cumprir integralmente a pena
privativa de liberdade, João foi solto e a Defensoria Pública peticionou ao juízo
requerendo a extinção da punibilidade. O juiz extinguiu a pena privativa de liberdade
pelo seu integral cumprimento; todavia, determinou que fosse oficiada a Procuradoria
da Fazenda Pública para cobrança da pena de multa e afirmou que a extinção da
punibilidade só poderia ser decretada quando houvesse o pagamento do valor. Agiu
corretamente o magistrado?
NÃO. Nos casos em que haja condenação a pena privativa de liberdade e multa,
cumprida a primeira (ou a restritiva de direitos que eventualmente a tenha
substituído), o inadimplemento da sanção pecuniária não obsta o reconhecimento da
extinção da punibilidade.
Em outras palavras, o que importa para a extinção da punibilidade é o cumprimento

da pena privativa de liberdade ou da pena restritiva de direitos. Cumpridas tais
sanções, o fato de o apenado ainda não ter pago a multa não interfere na extinção da
punibilidade.
Isso porque a pena de multa é considerada dívida de valor, de modo que sua execução
é de competência exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública (Súmula 521-STJ).
115
Assim, cumprida a pena privativa de liberdade (ou restritiva de direitos), extingue-se

a execução penal e, se restar ainda pendente o pagamento multa, esta deverá ser
cobrada pela Fazenda Pública, no juízo competente, tendo se esgotado, no entanto, a
jurisdição criminal. STJ. 3ª Seção. REsp 1.519.777-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 26/8/2015 (recurso repetitivo) (Info 568).
Importante, no entanto, esclarecer que, mesmo com a mudança feita pela Lei n.
9.268/96, a multa continua tendo caráter de sanção criminal, ou seja, permanece
sendo uma pena. A única coisa que essa Lei fez foi mudar a forma de cobrança da
multa não paga: antes, ela virava pena de detenção; agora, deve ser cobrada por meio
de execução fiscal.
A pena de multa é executada pela Fazenda Pública, por meio de execução fiscal que
tramita na vara de execuções fiscais. O rito a ser aplicado é o da Lei n. 6.830/80. Não
se aplica a Lei n. 7.210/84 (LEP).
A execução da pena de multa ocorre como se estivesse sendo cobrada uma multa
tributária. Um dos Procuradores do Estado irá ajuizar, em nome do Estado, uma
execução fiscal que tramitará na vara de execuções fiscais (não é na vara de execuções
penais).
OBS.: se João tivesse sido condenado pela Justiça Federal, quem iria ingressar com a
execução seria a União, por intermédio da Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN).
O Ministério Público pode cobrar a pena de multa?
NÃO!!! De jeito nenhum. A legitimidade para executar a pena de multa é da Fazenda

Pública (União ou Estado-membro), a depender da “Justiça” que condenou o réu e esta
execução só pode ser proposta por meio da Procuradoria jurídica da Fazenda Pública
(PFN ou PGE), na forma do art. 51 do CP.
O Ministério Público tem legitimidade para promover medida assecuratória que vise
garantir o pagamento da multa?
Em que pese o MP não ter legitimidade para cobrar a pena da multa, ele poderá sim
promover MEDIDA ASSECURATÓRIA que vise à garantia do pagamento de multa imposta
por sentença penal.
É certo que, com a edição da Lei 9.268/1996, que deu nova redação ao art. 51 do CP,
a legitimidade para a cobrança da pena de multa passou a ser da Fazenda Pública. No
entanto, a pena de multa continua tendo natureza jurídica de sanção penal e, no caso
em tela, não se está discutindo a legitimidade do MP para cobrança de pena de multa,
mas sim para promover medida assecuratória, providência que está assegurada pelo
116
art. 142 do CPP e pela própria CF/88, quando esta prevê que o MP é titular da ação
penal.
Enquanto não há trânsito em julgado da condenação, a Fazenda Pública não pode

tomar qualquer providência relacionada com a cobrança da pena de multa. Assim, se
não fosse permitido que o MP atuasse nesse caso, ninguém mais teria legitimidade para
essas medidas acautelatórias, já que a atuação da Fazenda Pública na execução da
multa penal só ocorre muito mais tarde, após o trânsito em julgado. STJ. 6ª Turma.
REsp 1.275.834-PR, Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ-SP),
julgado em 17/3/2015 (Info 558).
 MULTA NO CONCURSO DE CRIMES:
O art. 72 do CP estabelece que no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas

distinta e integralmente.
Quais as espécies de concursos de crimes que temos no nosso ordenamento?
Temos 3 espécies de concursos de crimes em nosso ordenamento, quais sejam:
 Art. 69 do CP: concurso material

 Art. 70 do CP: concurso formal
 Art. 71 do CP: crime continuado
Vejamos abaixo cada um desses dispositivos:
Concurso material
Art. 69 do CP: “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas
privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa
de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena
privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será
incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.
§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá
simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
Concurso Formal:
Art. 70 do CP: “Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois
ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis
ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto
até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou
omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos,
consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art.
69 deste Código.
117
Crime continuado
Art. 71 do CP: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira
de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas,
ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
terços.
Parágrafo único: Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas,
ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único
do art. 70 e do art. 75 deste Código.
Em CONCURSO MATERIAL não há maiores controvérsias, pois já seria feito o que o art.
72 CP determina, aplica-se a pena de cada crime e depois somaria.
No entanto, no CONCURSO FORMAL e no CRIME CONTINUADO, a regra é da exasperação,

não se somam as penas, aplica-se a pena de um crime e depois faz incidir um aumento
de 1/6 a 1/2 no concurso formal, por exemplo.
Se fosse usada a regra da exasperação para a multa, deveria pegar a pena de multa do
crime mais grave e exasperaria de 1/6 a 1/2. O art. 72, no entanto, diz que isso não é
possível, que para a multa deve se considerar a pena de multa de cada crime e somar.
Exemplo: 10 furtos em concurso formal, deve se aplicar a exasperação para a pena

privativa de liberdade, e a pena de multa somar todas elas.
Para o crime continuado, em princípio, seria aplicada a mesma ideia do concurso

formal, qual seja, não usar a exasperação, usar a soma das penas de multa. Porém, o
STJ entende que o art. 72, que manda somar as penas de multa, só é aplicável ao
concurso formal e material, não sendo aplicável ao crime continuado, porque crime
continuado é crime único, não é propriamente um concurso de crimes. [Isso DESPENCA
em prova de concurso!!!!]
No HC 221.782/RJ fica claro que a regra do art. 72 do CP não se aplica ao crime

continuado. Vejamos:
“HABEAS CORPUS. EXTORSÃO E ROUBO. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DE

FATOR PARA MINORAR A MAJORAÇÃO. CRIMES DE ESPÉCIES DIFERENTES. MULTA
APLICAÇÃO DO ART. 72 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Extorsão e
roubo. Continuidade delitiva reconhecida pelo Tribunal de origem, com aplicação
do acréscimo de 1/2 (um meio). 2. Pretensão defensiva: redução do quantitativo,
para 1/6 (um sexto). O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de
inexistir continuidade delitiva entre estes crimes, pois são de espécies distintas.
Contudo, reconhecida a continuidade delitiva pela instância a quo, inexistindo
118
recurso do Órgão Ministerial, quando à aplicação deste instituto, o implemento

das regras concernentes à figura do crime único deve seguir os parâmetros legais.
3. O art. 72 do Código Penal restringe-se aos casos dos concursos material e
formal, não se encontrando no âmbito de abrangência da continuidade delitiva.
4. Dosimetria da pena refeita. 5. Ordem concedida, a fim de redimensionar a
pena do sentenciado em 7 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, e 11 (onze)
dias-multa. HC 221782 / RJ.”
Assim, em termos de aplicação de pena de multa no caso de concurso de crimes temos

que:
 Concurso Material e Concurso Formal: adota-se o sistema de cúmulo material,

ou seja, somam-se as penas de multa de todos os crimes; e
 Crime Continuado: o STJ não aplica o art. 72, mantendo o sistema da

exasperação. Usa-se a regra do art. 71 do CP, ou seja, exaspera-se a pena.
 LEI MARIA DA PENHA E PENA DE MULTA:
Em relação a aplicação da pena de multa nos crimes da Lei Maria da Penha destacam-
se os seguintes itens:
 A Lei Maria da Penha veda, em seu art. 17, que a pena seja substituída
por penas de cestas básicas ou outras pecuniárias, bem como obsta a
aplicação da Lei 9099/95.
 Nesse mesmo sentido, destaca-se a Súmula 599 do STJ de set. de 2017:
Súmula 588-STJ: A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher

com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
É cabível a suspensão condicional da pena no âmbito da Lei Maria da Penha?
Sim, é possível!!! Isso porque a suspensão condicional da pena está prevista no Código
Penal, sendo seus requisitos perfeitamente condizentes com a Lei Maria da Pena,
podendo assim ser aplicada.
Exemplo: Réu primário, condenado em 03 meses por lesão leve. Nesse caso, não é
cabível substituição por pena restritiva de direito, em razão de o crime ter sido
cometido com violência, nos termos da Súmula 588 do STJ. Dessa forma, como a pena
é inferior a 02 anos e não existe qualquer óbice legal, é perfeitamente possível a
suspensão condicional da penal, vide art. 77, do CP.
Questão de Concurso) 😊😊😊

Prova MPRJ-2018:
119
“Considerando que ao crime de ameaça (art. 147 do CP) é cominada,

alternativamente, pena de multa, no preceito secundário da norma incriminadora, é
possível a aplicação isolada desse tipo de pena, na citada infração penal, quando
praticado com violência doméstica ou familiar contra a mulher? Ainda tendo como
premissa a prática do crime em questão mediante violência doméstica e familiar contra
a mulher, poderá a ofendida retratar-se da representação, caso a denúncia já tenha
sido oferecida?
Resposta: O texto do art. 17 da Lei Maria da Penha somente proíbe a aplicação de

penas de prestação pecuniária, bem como a substituição da pena que implique o
pagamento isolado de multa, porém a jurisprduência do STJ, mediante interpretação
sistemática e teleológica do aludido dispositivo, tem o entendimento de que também
não é cabível a fixação isolada da pena de multa, ainda quando está não é substitutiva,
mas cominada de modo alternativo no preceito secundário do tipo penal. Ademais,
caso a denúncia, embora oferecida, não tenha sido recebida, é cabível a retratação da
ofendida, nos termos do art. 16 da Lei Maria da Penha, que excepciona o art. 102 do
CP, devendo o juiz designar audiência com tal finalidade, ouvindo-se o MP. Se a
denúncia já tiver sido recebida, não poderá a ofendida retratar-se, com fundamento
no mesmo dispositivo legal.
 MULTA E LEI DE DROGAS:
Para o crime tipificado pelo art. 28, o juiz fixará a multa, em quantidade nunca inferior
a 40 nem superior a 100 dias-multa, segundo a capacidade econômica do agente,
atribuindo a cada dia-multa o valor de 1/30 até três vezes o valor do salário mínimo,
na forma do art. 29 da Lei de Drogas.
Os valores arrecadados serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.
Já para os crimes inerentes à produção não autorizada e ao tráfico de drogas (art. 33

e outros da Lei de Drogas), o número de dias-multa correspondente a cada delito será
dosado levando-se em conta, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do CP,
a natureza e a quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta
social do agente. E, em seguida, o valor do dia-multa deve ser calculado com base nas
condições econômicas do réu, não inferior a 1/30 nem superior a cinco vezes o salário
mínimo.
Além disso, em caso de concurso de crimes, em qualquer modalidade (concurso

material, concurso formal ou crime continuado), as penas de multa serão impostas
sempre cumulativamente, e o juiz poderá aumenta-las até o décuplo se, em virtude
da situação econômica do acusado, considerá-las ineficazes, ainda que aplicadas ao
máximo, na forma do par. único do art. 43 da Lei de Drogas.
Concluído o estudo da dosimetria da pena privativa de liberdade e da pena de multa,

importante agora compreender o tema do regime prisional. Isso porque, em toda
sentença, depois que o juiz aplica a pena, mesmo que ele vá substituir a pena, ele
deverá fixar o regime inicial de cumprimento da pena.
120
O regime estampado na sentença é apenas o inicial (e não o regime do cumprimento

integral da pena). Isso porque presentes requisitos objetivos e subjetivos previstos me
lei, o condenado deverá migrar do regime fixado na sentença para outro, menos
gravosos.
Passemos ao estudo dos regimes de cumprimento da pena:
 REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE:
Em uma sentença, depois que aplica a pena, o juiz é obrigado a fixar o regime inicial
de cumprimento de pena, mesmo que vá substituir a pena, porque pode ser que a
substituição seja revogada na fase de execução da pena. Assim, é necessário fixar o
regime mesmo que se vá substituir a pena ou aplicar o sursis.
Regra geral para aplicação do regime inicial de cumprimento de pena: art. 33 CP.
Reclusão e detenção
Art. 33 do CP: “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,
semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima
ou média;
b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento
adequado.
§ 2 - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e
ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em
regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não
exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos,
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3 - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com
observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
§ 4 - O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de
regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou,
ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
PENA DE RECLUSÃO REGIME

Superior a 8 anos Fechado
Superior a 4 até 8 anos Semiaberto
(não reincidente)
121
Até 4 anos inclusive Aberto

(não reincidente)
Essa tabela vale para a reclusão. Portanto, se a pena é de reclusão ela pode variar do
aberto para o semiaberto e para o fechado, mas se a pena é de detenção, ela só tem
regimes aberto e semiaberto.
Vejamos o art. 33, caput:
Art. 33 do CP: “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,

semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferência a regime fechado.”
Assim, se a pena é reclusão, são três possibilidades – fechado, semiaberto, aberto –

mas se a pena é de detenção, são duas possibilidades – semiaberto e aberto.
Essa é a tabelinha do art. 33, que é a regra geral dos juízes.
A tabela do art. 33 será sempre o ponto de partida do juiz na hora de fixar o regime,
mas ela pode ser mitigada, relativizada, usando o art. 59 do CP, e quem determina
isso é o próprio art. 33 no §3º:
Art. 33, § 3 do CP: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena

far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime,
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário
e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
pena, se cabível.
No art. 59 do CP vemos que nele também está previsto expressamente que aquelas
circunstâncias também servem para fixar o regime.
Assim, devemos partir da tabela do art. 33, e podemos fugir da tabela motivadamente
usando uma motivação concreta, para usar um regime diferente, tendo por base o art.
59 e suas circunstâncias.
Em princípio, em matéria de regime de pena temos essa diretriz fundamental, do art.

33 (fechado, semiaberto, aberto para reclusão; e semiaberto, aberto para detenção)
e essas diretrizes do art. 33 podendo ser relativizadas, modificadas, a depender de
122
uma motivação concreta que utilize os critérios do art. 59 para adequar o regime ao
caso concreto.
Exemplo: crime de quadrilha em que um dos membros da quadrilha era um advogado

importante que funcionava como lobista em Cortes Superiores. A prof. Ana Paula
aplicou a ele uma pena de 2 anos e 3 meses, mas, considerando que se tratava de uma
organização criminosa de grande extensão, especialmente perigosa, aplicou a ele o
regime fechado.
Para relativizar a regra do regime, o juiz deverá fazer uma motivação concreta, usando
as circunstâncias do art. 59, o contexto do cometimento do crime, as especificidades
daquela organização criminosa, a importância do papel do réu, para dizer que para
ele, naquele caso, iniciar no regime aberto era pouco, ele tinha que iniciar no regime
fechado. Com isso, é possível fugir da tabela, desde que se faça uma motivação
concreta usando o art. 59.
Esse entendimento está em consonância com a Súmula 440 do STJ:
Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena base no mínimo legal, é vedado o

estabelecimento prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.” [o juiz deverá
fundamentar/motivar com base nas provas dos autos, ou seja, de forma concreta]
Feita essa introdução, passemos ao estudo de cada um dos regimes de cumprimento

da pena privativa de liberdade (regime fechado/semiaberto e aberto)
 REGIME FECHADO:
No Regime Fechado, o cumprimento da pena se dá em estabelecimento de segurança

máxima ou média (art. 33, §1º, a, do CP), ou seja, penitenciárias, destinando-se à pena
de reclusão.
As penitenciárias não se confundem com cadeias públicas, estas destinadas aos presos
provisórios, na forma do art. 102 da LEP.
Quais as hipóteses em que o regime fechado poderá ser fixado desde o início da
pena?
O regime inicial será o fechado quando:
 Pena maior que 8 anos (art. 33, §2º, a do CP);

 Pena menor que 8 anos se ficar demonstrada a necessidade do regime fechado
dada as circunstâncias judiciais do art. 59 (art. 33, §3º);
 Pena menor que 8 anos se o condenado for reincidente (art. 33, §2º, b e c) –
essa previsão encontra-se atenuada pela Súmula 269 do STJ.
123
Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos

reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais.”
 Crimes hediondos, qualquer que seja a pena (art. 2º, §1º, Lei 8.072/90),
devendo esta ser cumprida em regime inicialmente fechado, sendo isto
estendido aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Destaca-
se aqui que o regime inicial fechado nesse caso não é mais obrigatório, ou seja,
o juiz poderá determiná-lo, mas desde que o faça de forma fundamentada.
IMPORTANTE – CRIMES HEDIONDOS!!!!

 A Lei 8.072/90 vedava a progressão do regime nos crimes hediondos e
equiparados, pois previa que a pena deveria ser cumprida em regime
integralmente fechado. Em 1992, o STF havia considerado constitucional tal
dispositivo.
 Contudo, em 2006, o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade do
art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 quanto à fixação do regime integral fechado,
por ser ofensivo ao princípio constitucional de individualização da pena (HC
82.959/SP).
 Posteriormente, a Lei 11.464/2007 modificou tal artigo, passando apenas a
adotar o regime fechado inicial obrigatório com efeito retroativo benéfico
àqueles que foram condenados antes da edição da Lei (art. 5º, XL, da CF).
 A progressão está, pois, assegurada no art. 2º, §2º, da Lei 8.072/90 (2/5 se
primário e 3/5 se reincidente), exigindo-se apenas 1/6 para progressão aos
crimes cometidos antes da vigência da Lei 11.464/2007 (irretroatividade da
lei penal mais gravosa).
 Ressalte-se, porém, que o STF no HC 111.840/ES (art. 2º, §1º, L. 8072/90)
também declarou a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime
inicial fechado para delitos hediondos e equiparados, em homenagem à
individualização da pena.
 Cabe, portanto, ao magistrado, definir o regime indicado para iniciar a
execução da pena com base no art. 33 e 59 do CP. Tal julgamento também
vale para o art. 1º, §7º, da Lei 9.455/97, que prevê regime inicialmente
fechado obrigatório para o crime de tortura.
Sobre os crimes hediondos, cumpre ainda destacar as seguintes Súmulas:
Súmula Vinculante 26 do STF: “Para efeito de progressão de regime no

cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução
observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990,
sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos
e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realização do exame criminológico.”
Súmula 471 do STJ: “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados

cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art.
124
112 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime

prisional.”
Abaixo alguns julgados sobre regime prisional no caso de crime hediondo:
“A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez

ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais
gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da
individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões
judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso
concreto” (STF, HC 114.817/SP).
“Não configura bis in idem a utilização do vetor natureza/quantidade da droga

para exasperar a pena-base e para impor o regime inicial fechado, porquanto é
cabível um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na
individualização da pena, gerando efeitos diversos”. “[...] mostra-se possível, em
princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos, bem como à fixação do regime inicial aberto aos condenados pela
prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da
Lei 11.343/06, desde que atendidos aos requisitos previstos no art. 44 do CP” (STJ,
HC 226.272/SP).
No regime fechado (mais gravoso) o condenado será submetido, no início do

cumprimento da pena, a EXAME CRIMINOLÓGICO de classificação para a
individualização da execução, na forma do art. 34 do CP.
Em regra, no regime fechado o preso fica sujeito a trabalho durante o dia e a

isolamento durante a noite. O trabalho se realiza no próprio estabelecimento prisional.
A lei admite, contudo, excepcionalmente, o trabalho externo, desde que autorizado
pelo juiz ou diretor do estabelecimento, sendo requisito, nesse caso, que o condenado
tenha cumprido, pelo menos, 1/6 da pena, na forma do art. 34, par. 3 do CP e art. 37
da LEP.
O preso que trabalha não está sujeito ao regime de CLT, mas será remunerado, com
as garantias da previdência social.
Também é possível no regime fechado, a remição pelo estudo. A cada 12 horas de

frequência escolar (divididas em, no mínimo, 3 dias), elimina-se 1 dia de pena.
Em que consiste o Regime Disciplinar Diferenciado (Lei 10.792/03)?
O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO consiste em uma sanção disciplinar imposta a

quem esteja no regime fechado, que deve ser cumprida em total isolamento, devendo
observar:
125
(i) Duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta
grave de mesma espécie, até o limite de 1/6 da pena aplicada;
(ii) Recolhimento em cela individual;
(iii) Visitas semanais de duas pessoas com duração de 2h;
(iv) Direito de saída da cela para banho de sol por 2h diárias.
O RDD aplica-se aos presos, provisórios ou condenados, que praticarem fato previsto
como crime doloso, que apresentem alto risco para a ordem e segurança do
estabelecimento penal e da sociedade, que estiverem envolvidos em organizações ou
associações criminosas.
O RDD somente poderá ser decretado pelo juiz da execução penal, a requerimento do
diretor do estabelecimento penal ou outra autoridade administrativa, ouvido o MP e a
defesa. Muitos questionam a constitucionalidade do RDD.
 REGIME SEMIABERTO:
No regime semiaberto (intermediário), o cumprimento da pena dá-se, em regra, em

colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 33, §1º, b, do CP), podendo
o apenado ser alojado em compartimento coletivo.
O trabalho será comum durante o período diurno, realizando-se dentro do

estabelecimento, com a possibilidade de ser realizado no ambiente externo, inclusive
na iniciativa privada (jurisprudência tem exigido prévia autorização judicial).
Não há previsão para isolamento durante o período noturno. Admite-se, mesmo que
fora do estabelecimento prisional, a frequência a cursos supletivos profissionalizantes,
de instrução de segundo grau ou superior.
Quais as hipóteses em que o regime semiaberto poderá ser fixado como regime
inicial?
O regime semiaberto deverá ser fixado como regime inicial quando:
 Condenados à pena de detenção, qualquer que seja seu montante (art. 33,
caput, do CP);
 Condenados à pena de reclusão que não ultrapassem 8 anos, desde que não
sejam reincidentes (art. 33, §2º, b, do CP) (para os reincidentes, a lei reservou
o regime fechado, com a ressalva da Súmula 269 do STJ);
 É possível também atingir o regime semiaberto através da progressão criminal
do regime fechado, conforme art. 33, §2º, caput, do CP.
Quais os requisitos para o condenado progredir do regime fechado para o regime

semiaberto?
126
Podemos dividir os requisitos em (i) requisitos objetivos; e (ii) requisitos subjetivos.
(i) Requisitos Objetivos:
 Crimes Comuns: cumprimento de 1/6 da pena aplicada;

 Crimes Hediondos ou Equiparados (cometidos após Lei 11.464/07):
o Réu Primário: cumprimento de 2/5 da pena; e
o Reu Reincidente: cumprimento de 3/5 da pena.
(ii) Requisitos Subjetivos: bom comportamento carcerário durante a execução

(mérito)
Por fim, cumpre destacar que a oitiva prévia do MP e do defensor do apenado (art.
112, §1º-A, da LEP) também são requisitos para a progressão de regime.
Nos crimes contra a Administração Pública exige-se, ainda, a reparação do dano

causado ou a devolução do produto do ilícito praticado com os acréscimos legais para
a progressão do regime.
 REGIME ABERTO:
O Regime Aberto é forma de regime menos rigorosa que se baseia na autodisciplina e

senso de responsabilidade do condenado (art. 36 do CP).
Nas palavras de Bitencourt “o maior mérito do regime aberto é manter o condenado

em contato com a família e com a sociedade, permitindo que o mesmo leve uma vida
útil.”
No regime semiberto, o condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância,

frequentar ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante a
noite e nos dias de folga, na forma do art. 36, par. 1 do CP
O cumprimento da pena deve se dar em Casa de Albergado, prédio que deverá se situar
em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, caracterizando-se pela
ausência de obstáculos físicos contra a fuga.
Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa de Albergado. A legislação prevê ainda
duas outras possibilidades para o cumprimento do regime aberto:
1. Na falta da Casa de Albergado, a pena poderá ser cumprida em estabelecimento

adequado (art. 33, par. 1 do CP); e
2. Conforme as condições pessoais do reeducando, prisão domiciliar, na forma do
art. 117 da LEP. Inexistindo casa de albergado, liberalizou-se o sistema de
cumprimento da pena privativa de liberdade em prisão domiciliar.
Não há previsão para remição da pena pelo trabalho, uma vez que só poderá ingressar
nesse regime quem comprove estar trabalhando ou a possibilidade de fazê-lo
imediatamente, salvo nas hipóteses do art. 117 da LEP;
127
Em quais hipóteses o juiz deverá fixar o regime aberto como regime inicial?
O Regime Aberto será fixado como regime inicial quando:
 Na hipótese de condenados não reincidentes com pena igual ou inferior a 4 anos

(art. 33, §2º, c, do CP).
Súmula 493 do STJ: “É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP)

como condição especial ao regime aberto.”
 ELEIÇÃO DO REGIME PRISIONAL:
A eleição do regime de cumprimento da pena é parte da individualização da pena que

segue à fixação da pena pelo sistema trifásico, conforme art. 59, III, CP.
Deve o juiz, na fixação do regime, levar em consideração as circunstâncias judiciais do

art. 59, caput, do CP (vide art. 33, §3º, CP), havendo uma coerência entre a pena
fixada e o regime escolhido (mas não necessariamente correspondência estrita).
Gravidade do crime justifica o regime mais gravoso?
A gravidade do crime não é motivo para estabelecer o regime fechado. O regime inicial
deve ser fixado com base no art. 33 e no art. 59, atendendo o disposto no §3º do art.
33 do Código Penal.
Súmula 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime

não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada.”
Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o

estabelecimento de regime mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”
Atenção: Pena mínima e regime. Fixada a pena no mínimo legal, não há razão para
estabelecer regime mais severo. Em situações excepcionais, pode-se admitir a pena no
mínimo e um regime mais rigoroso.
Súmula 719 do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que

a pena aplicada exige motivação idônea.”
“O princípio constitucional da individualização da pena (CRFB, art. 5º, XLVI) não

elide a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições
subjetivas desfavoráveis, estabelecer regime prisional inicialmente fechado,
desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a
128
demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do

indivíduo” (STF, HC 114.388/SP).
Vale ressaltar a regra contida no art. 111 da Lei de Execução Penal que diz que: quando
houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos
distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma
ou unificação das penas, observada a detração ou remição.
Atenção: O instituto da detração, previsto pelo art. 42 do CP, deve ser observado no
instante em que o julgador proferir a sentença condenatória (art. 387, §2º, do CPP).
Nos crimes regulados pela Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98), admite-se que o
julgador determine regime mais favorável (semi-aberto ou aberto) àquele que
proceder à delação premiada (art. 1º, §5º).
 PROGRESSÃO DE REGIME:
O sistema do CP é um SISTEMA PROGRESSIVO, o condenado começa em um determinado

regime, mas pode caminhar para um regime menos gravoso.
O condenado vai caminhar de um regime para o outro a partir do cumprimento de 1/6

da pena, via de regra, conforme arts. 112 e seguintes da LEP.
A lei de crimes hediondos, quando surgiu, vedava a progressão de regimes e o STF

considerou inconstitucional por afetar o princípio da individualização da pena.
Quais os requisitos para a progressão de regime?
A progressão de regime, prevista no art. 33, §2º, do CP, deve atender a dois requisitos
básicos:
(i) Tempo mínimo de cumprimento de pena (critério objetivo); e

(ii) Mérito do condenado (critério subjetivo).
O art. 112 da LEP dispõe ser permitida a progressão àquele que cumpriu ao menos 1/6
da pena no regime anterior e que tenha bom comportamento carcerário, comprovado
pelo diretor do estabelecimento. A decisão do juízo da execução deve ser motivada e
precedida de manifestação do MP e do defensor (art. 112, §1º, LEP).
Entende Rogério Greco que a segunda progressão de regime deve ter por base o tempo
de pena restante a cumprir, deduzido o tempo que levou para obter a primeira
progressão.
129
É necessário exame criminológico para a progressão de regime?
A nova redação do art. 112 da LEP deixou de exigir a submissão do condenado ao exame
criminológico, anteriormente imprescindível para a progressão e livramento
condicional.
No entanto, foi mantida a faculdade de requerer a sua realização quando, de forma

fundamentada e excepcional, o órgão julgador entender que a perícia é necessária
para formação de seu convencimento.
Súmula 439 do STJ: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do

caso, desde que em decisão motivada.”
É necessário o trânsito em julgado para a progressão de regime?
Não!!! O trânsito em julgado não é exigido para a progressão, na forma da Súmula 716
do STF.
Súmula 716 do STF: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena

ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória.”
Súmula 717 do STF: “Não impede a progressão de regime de execução da pena,

fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em
prisão especial.”
Segundo entendimento pacificado do STJ e do STF, se o condenado comete falta grave

há a interrupção da contagem do tempo para concessão da progressão de regime,
voltando a contar do zero. Também há a perda dos dias remidos até o limite de 1/3,
conforme art. 127 c/c art. 57 da LEP.
É possível a progressão de regime per saltum? Pode o condenado ir direto do regime

fechado para o aberto, sem passar pelo semiaberto?
Não é possivel progressão per saltum. A ideia do código é que o condenado vá tendo
aos poucos um acréscimo de responsabilidade, que passe a se confiar nele aos poucos,
não fazendo sentido uma progressão per saltum.
A progressão não poderá ser realizada por saltos, ou seja, deve-se sempre obedecer
ao regime legal imediatamente seguinte ao que o condenado vem cumprindo sua pena.
Em que consiste a regressão de regime?
130
A REGRESSÃO está prevista no art. 118 da LEP. Se o condenado cometer uma falta
grave, pode regredir de regime. A regressão pode ser do regime aberto para o fechado,
sem passar pelo semiaberto.
Exemplo: condenado está em regime aberto e é preso em flagrante roubando, pode

regredir diretamente para o regime fechado.
Assim, a regressão de regime pode ser per saltum, mas a progressão de regime não.
131
Aula 6 - Prof. Ana Paula Vieira de Carvalho
11/09/18
EMENTA:  Penas Restritivas de Direitos.

 1) Espécies de penas restritivas de direitos.
 2) Pontos controvertidos.
 INTRODUÇÃO:
É de todos conhecida a deficiência das condições penitenciárias existentes no nosso

país, colocando em xeque a eficiência/eficácia das penas privativas de liberdade.
É dentro desse espírito que a lei determina ao juiz sentenciante, depois de fixado o
regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade, verificar a
possibilidade de:
(i) Substituí-las por alternativas (restritivas de direito e/ou multa); ou

(ii) Modificar a sua execução (por meio do sursis e livramento condicional).
Assim, em breve síntese tem-se que:
PENA RESTRITIVA DE DIREITO/MULTA SURSIS/LIVRAMENTO CONDICIONAL

 Espécies de pena alternativa;  Espécie de medida alternativa;
 Substitui a pena privativa de liberdade  Mantêm a pena privativa de liberdade,
(de curta duração), restringindo mas modifica a sua execução (evitando
direitos do condenado. prisão), mediante condições.
Na aula de hoje abordaremos a temática das Penas Restritivas de Direitos e

posteriormente veremos o instituto do livramento condicional e sursis.
 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS:
As penas restritivas de direitos, espécies de penas alternativas, seguindo a tendência

do direito penal moderno, buscam eliminar a pena privativa de liberdade de curta
duração, por não atender satisfatoriamente às finalidades da sanção penal.
As penas restritivas de direitos estão previstas nos artigos 44 a 48 do CP.
Art. 44 do CP: “As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as

privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não
for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a
pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
132
As penas restritivas de direitos são PENAS AUTÔNOMAS, o que significa que, para sua
aplicação, não haverá a necessidade da conjugação de nenhuma outra pena, ou seja,
são aplicadas de maneira isolada, exclusiva.
Possuem ainda um CARÁTER SUBSTITUTIVO, pois terão como finalidade a substituição

das penas privativas de liberdade. Por isso, é necessário que o magistrado, antes de
aplicar a pena restritiva de direitos, passe por uma etapa preliminar, qual seja a
fixação da pena privativa de liberdade em sentença penal condenatória (antecedente),
para a posteriori substituí-la por uma das modalidades de pena restritiva de direitos.
O próprio item 29 da Exposição de Motivos da Parte Geral do CP demonstra que as

penas restritivas de direito têm uma dupla finalidade: a de aprimorar a pena, no
sentido somente aplicar a pena privativa de liberdade quando esta se mostrar
imprescindível, e de evitar o encarceramento, na medida em que esta só deve ser
adotada ultima ratio.
A Lei 9.714/98 realizou uma ampliação das penas restritivas de direito (arts. 43-49,
55, do CP) para contemplar a possibilidade da pena de prestação pecuniária e da pena
de perdimento de bens e valores.
Antes da reforma de 1984 do CP, as penas restritivas de direito só eram utilizadas para
crimes dolosos com pena inferior a 1 ano e aos crimes culposos, independentemente
da pena.
Atualmente, o patamar subiu para crimes dolosos com pena inferior a 4 anos e aos
crimes culposos, independentemente da pena.
Luiz Regis Prado afirma que as penas restritivas de direito privilegiam a chamada
prevenção especial, ou seja, aquela que diz respeito à pessoa do condenado. Tanto
que, para a substituição da PPL pela PRD, trabalha-se com a pena concretamente
aplicada, ou seja, individualizada na sentença penal condenatória, que se refere
àquele sujeito ativo naquele crime específico.
Com relação à denominação, muitos doutrinadores criticam a denominação “penas

restritivas de direito”, pois consideram majoritariamente que só haveria pena
restritiva de direitos na prestação de serviços à comunidade e nas interdições
temporárias de direitos. Na prestação pecuniária e na perda de bens e valores, haveria
um viés mais patrimonial. Na limitação de fim de semana e na proibição de frequentar
determinados lugares, haveria um viés de restrição da liberdade.
Qual a natureza jurídica das penas restritivas de direito?
As penas restritivas de direitos são consideradas penas alternativas às privativas de

liberdade, expressamente previstas em lei, tendo por fim evitar o encarceramento de
autores de infrações penais mais leves.
133
A NATUREZA JURÍDICA da pena alternativa é de SANÇÃO PENAL AUTÔNOMA E

SUBSTITUTIVA.
Autônoma, porque subsiste por si mesma, para efeito de execução, após a substituição.
Substitutiva, pois deriva da permuta que se faz após a aplicação, na sentença
condenatória, da pena privativa de liberdade.
Atualmente, porém, podem ser encontrados exemplos de penas restritivas aplicáveis

cumulativamente às privativas de liberdade, como no art. 292 do Código de Trânsito
Brasileiro, ou aplicadas isoladamente, como no art. 28 da Lei 11.343/06.
A substituição da prisão por penas alternativas é direito subjetivo do condenado ou

faculdade do juiz sentenciante?
Para a maioria da doutrina, a sanção alternativa deve ser compreendida como DIREITO
PUBLICO SUBJETIVO DO RÉU, de modo que, presentes as exigências legais, impõe-se
sua concessão.
Nesse sentido destacam-se os seguintes trechos dos julgados abaixo:
“A substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos é direito

subjetivo público do condenado que preencha os requisitos do art. 44 do CP para
seu deferimento (STJ, HC 158842/SP)”.
“É possível tal substituição até mesmo para o tráfico de drogas, dada a declaração
de inconstitucionalidade do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06” (STF, HC 97.256).
Qual o momento da substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva

de direitos?
A substituição da pena privativa de liberdade pela pena privativa de direito será

efetuada na SENTENÇA CONDENATÓRIA ou no ACÓRDÃO CONDENATÓRIO, nos termos
do que dispõe o art. 59, IV, do CP.

social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências
pena, se cabível”
É possível a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de

direitos durante a execução penal, isto é, durante o cumprimento da pena?
134
Sim, conforme art. 180 da LEP. Este artigo só pode ser aplicado em caso de omissão
da sentença ou do acórdão.
Art. 180 da LEP: “A pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos,
poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que:
I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;
II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;
III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão
recomendável.”
Quais as espécies de penas alternativas substitutivas existentes hoje no nosso

ordenamento?
O nosso ordenamento consagra as seguintes penas alternativas substitutivas:
1. Multa: pena privativa de liberdade igual ou inferior a 1 ano pode ser substituída
por multa, na forma do art. 44, par. 2 do CP;
2. Prestação de serviços à comunidade;
3. Limitação de fim de semana;
4. Proibição do exercício de cargo ou função;
5. Proibição do exercício de profissão;
6. Suspensão da habilitação para dirigir veículo;
7. Prestação pecuniária em favor da vítima;
8. Perda de bens e valores;
9. Proibição de freqüentar determinados lugares;
10. Prestação de outra natureza; e
11. Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos ( art. 311-
A do CP).
Como funciona o sistema penal brasileiro?
Luis Flávio Gomes apontou o sistema penal brasileiro com a seguinte gradação:
1. Infrações Penais de Lesividade Insignificante;

2. Infrações Penais de Menor Potencial ofensivo;
3. Infrações de Médio Potencial Ofensivo;
4. Infrações de Grande Potencial Ofensivo; e
5. Infrações Hediondas;
Qual a base constitucional das penas alternativas?
A base constitucional das penas alternativas está prevista no art 5, XLVI da CF.
135
Art. 5 da CF: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;”
Qual o prazo da pena restritiva de direitos?
As penas restritivas de direitos, em regra, terão a mesma duração da pena privativa

de liberdade substituída (art. 55 do CP).
Exemplo: João foi condeando a 2 anos de reclusão pela prática de crime de furto
qualificado pela fraude. Mostrando-se possível a sua substituição por restritiva de
direitos (da espécie limitação de final de semana), a pena alternativa terá a mesma
duração da privativa substituída (2 anos).
Existem, contudo, exceções a essa regra, quais sejam:
(i) Prestação Pecuniária e a Perda de Bens e Valores: se esgotam no momento

em que são adimplidas as obrigações respectivas (art. 55 do CP);
(ii) Prestação de Serviços à Comunidade: pena restritiva de direito poderá ser

cumprida em até a metade do tempo da pena privativa de liberdade, se a
pena for superior a 1 ano (art. 55 c/c art. 46, par. 4 do CP); e
(iii) Impedimento de comparecimento as proximidades de estádio: art. 41-B,
par. 2 da Lei 10.671/2003 – Estatuto do Torcedor. Esta pena privativa pode
ter duração SUPERIOR à pena abstratamente prevista no preceito
sancionador.
Quais os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade em pena

restritiva de direito?
Os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de

direitos estão previstos no art. 44 do CP e variam de acordo com a espécie de delito
praticado (se doloso ou culposo). Vejamos:
(i) Substituição nos Crimes Dolosos:
136
Nos crimes dolosos, a substituição da pena privativa de liberdade depende do

preenchimento de 4 requisitos, dois de natureza objetiva e dois de natureza subjetiva,
sendo eles:
 Pena aplicada não superior a 4 anos;

 Crime cometido sem violência real ou grave ameaça à pessoa;
 Não ser o condenado reincidente em crime doloso, salvo se a medida for
socialmente recomendável e não ocorra a reincidência específica; e
 A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e outras circunstâncias
indicarem que a substituição é suficiente. É requisito de ordem subjetiva, em
que o juiz deverá aferir se a medida é suficiente, ou seja, a pena deve ser
suficiente para fins de reprovação e prevenção do crime. O STJ tem
precedentes no sentido de que basta que uma das circunstâncias seja
desfavorável para impedir a concessão do benefício.
Ainda que verificada a reincidência, permite-se a conversão da pena se o condenado

não for reincidente específico, desde que, em face da condenação anterior, a medida
seja socialmente recomendável (art. 44, par. 3 do CP). Trata-se de clara expressão do
Princípio da Suficiência da Pena Alternativa.
Cabe a substituição no caso de violência presumida?
A violência pode ser classificada como:

 Violência Real: soco na cara da vitima
 Violência Presumida: usa outros meios para quebrar a resistência da
violência. Ex: uso de narcóticos (boa noite cinderela).
A doutrina diverge sobre a possibilidade de substituição de pena no caso de violência

presumido:
CORRENTE 1) Parte da doutrina entende que o dispositivo só veda a violência real, logo
no caso de violência presumida pode aplicar a substituição.
CORRENTE 2) STJ, contudo, veda a subsitutição tanto nos crimes praticados com
violência real como nos crimes praticados com violência presumida. Tendo qualquer
espécies de violência (mesmo no caso do boa noite cinderela) não poderá aplicar a
substituição.
OBS: Atenção!!!! Não abrange a violência a coisa. Se tiver um crime de dano qualificado
com a violência a coisa, isso não impede a substituição da pena privativa de liberdade
em pena restritiva de direito.
(ii) Substituição nos Crimes Culposos:
 Nos crimes culposos, qualquer que seja a pena (não importanto o delito
cometido) permite-se a substituição da pena privativa de liberdade pela
restritiva de direitos.
137
E no caso de concurso de crimes, como fica a questão da substituição da pena

privativa de liberdade por pena restritiva de direitos?
Ná hipótese de CONCURSO DE CRIMES, a substituição deverá observar o TOTAL DA PENA

imposta pelos delitos dolosos.
Dessa forma, se as sanções aplicadas, quando somadas diante do concurso material de

crimes dolosos, excederem o limite legal de 4 anos imposto para a concessão do
benefício, não haverá a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva
de direitos. (HC 203019 de 2015).
Exemplo: concurso material de 3 crimes em que cada pena restou fixada em 2 anos,
perfazendo-se um total de 6 anos. Tendo em vista que a pena total, deu maior que 4
anos não será possível a substituição.
É possível a aplicação de penas restritivas de direitos em crimes hediondos ou

equiparados?
Sim é possível, mas vai depender do caso concreto. O STF vem reafirmando o seu
entendimento sobre a inconstitucionalidade de qualquer cláusula legal que veda,
apenas com base na gravidade em abstrato do crime, de benefícios penais (restritivas
de direito por exemplo) ou processuais (liberdade provisória). Nesses casos, o STF alega
um abuso de poder de legislar por parte do Congresso Nacional que, na verdade,
culmina por substituir-se ao próprio magistrado no desempenho da atividade
jurisidicional.
Diante desse quadro, caberá ao magistrado, na análise do caso concreto, aquilatar se

estão presentes os requisitos que autorizam a substituição, observando, ainda, o
princípio da suficiência da pena alternativa diante da gravidade do crime hediondo
cometido pelo condenado.
Exemplo: mulas de tráfico. Se não houver violência a pessoa e a pena ficar em ate 4
anos, é possível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito no
caso de um crime hediondo.
É possível aplicar a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva

de direitos nos crimes de (i) ameaça; (ii) lesão corporal leve dolosa e (iii)
constrangimento ilegal?
SIM!!! Os crimes de lesão corporal leve, de constrangimento ilegal e de ameaça, apesar

de serem dolosos e cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, não podem ser
excluídos do benefício, uma vez que, nos termos do art. 61 da Lei 9099/95, são
138
considerados INFRAÇÕES PENAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, fomentando-se, em

relação a eles, a aplicação imediata de multa ou pena restritiva de direitos
(interpretação sistemática).
De acordo com Cezar Bitencourt: “seria um contra-senso uma lei nova, com o objetivo
nitidamente descarcerizador, que amplia a aplicação de penas alternativas à pena
privativa de liberdade, por equívoco interpretativo obrigar a aplicação da pena
privativa de liberdade às infrações de menor potencial ofensivo.”
Esse raciocínio, contudo, não se aplica quando se esta diante de violência contra
mulher. Isso porque a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), no seu art. 41,
expressamente vedou a aplicação da Lei 9099.
No HC 129.466, o STF negou a substituição de pena privativa de liberdade em restritiva

de direito no caso em que o agente fora condenado a 3 meses de detenção pela prática
do crime tipificado no art. 129, par. 9 do CP. De acordo com o tribunal, a
arqgumentação de que seria possível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direito no caso de lesão corporal leve não alcança o delito cometido sobre
a incidência da lei Maria da Penha, tantopor não ser de menor potencial ofensivo, já
que a pena máxima é de 3 anos, quanto em virtude da vedação contida no art. 41 da
referida lei a respeito da aplicação da Lei 9099. LOGO INCIDE A REGRA GERAL DE QUE
A SUBSTITUIÇÃO SOMENTE É PERMITIDA NOS CRIMES SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA
A PESSOA.
IMPORTANTE!!!!
Art. 17 da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha): É vedada a aplicação, nos casos de
violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras
de prestação pecuniária, bem como a substituição da pena que implique o
pagamento isolado de multa.
Tendo em vista a discussão acima mencionada o STJ editou a Súmula 588 de forma a
pacificar o entendimento:
Súmula 588 do STJ: “A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher

com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”
É possível aplicar a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de

direito no caso do réu estrangeiro?
SIM!!!! A matéria encontra-se regulada na RESOLUÇÃO NORMATIVA 110/10.04.2014 –

CONSELHO NACIONAL DE IMIGRAÇÃO.
139
“ART. 1. O Ministério da Justiça concederá, em virtude de decisão judicial,

permanência de caráter provisório, a título especial, a estrangeiros em
cumprimento de pena no Brasil.
Parágrafo único. A permanência de que trata o caput deste artigo será vinculada
ao cumprimento da pena ou à efetivação de sua expulsão.”
Ademais, de acordo com a Portaria SNJ 06/30.01.2015 – Secretaria Nacional da Justiça:
“Art. 1. O Departamento de Estrangeiros desta Secretaria expedirá permanência

provisória com fins a estabelecimento de igualdade de condições a estrangeiros
que sejam réus em processos criminais ou estejam cumprindo pena no Território
Nacional.”
Hoje, portanto, não há nenhum óbice a que seja dado tratamento igualitário a
nacionais e estrangeiros, inclusive, em relação a substituição de pena, sendo
perfeitamente possível aplicar no caso de réu estrangeiro.
Quais as regras de substituição das Penas Privativas de Liberdade?
Presentes os requisitos que autorizam a substituição da pena privativa de liberdade em

restritiva de direitos, o CP, no art. 44, par. 2, anuncia as regras da substituição, não
importando se o crime é punido com detenção ou reclusão, doloso ou culposo:
 Se a sanção privativa de liberdade imposta na sentença não for maior

que 1 ano deverá ser substituída por multa ou por uma pena restritiva
de direito; e
 Se superior a 1 ano, o juiz deve optar entre substituí-la por uma pena
restritiva de direito e multa ou por duas restritivas de direitos.
Em síntese:
CONDENAÇÃO PENA PODERÁ SER SUBSTITUÍDA POR:

Pena privativa de liberdade igual ou Pena de multa ou UMA pena restritiva
inferior a 1 ano de direito
Pena privativa de liberdade superior a UMA pena restritiva de direito E multa;
1ano ou
DUAS penas restritivas de direito
* O art. 7º, I, da Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) dispõe que nas
condenações até 4 anos, a pena privativa de liberadade será substituída por uma
única PRD.
140
OBSERVAÇÕES SOBRE A SUBSTITUIÇÃO:
 Lei de Drogas, nos seus arts. 33, §4º e 44, veda a substituição da PPL pela PRD.
Tais artigos, contudo, foram considerados inconstitucionais incidenter tantum,
tendo o Senado, contudo, suspendido a execução dos dispositivos, com base
no art. 52, X, da CF, na Resolução 5/2012, em homenagem ao princípio da
individualização da pena. A análise da possibilidade de conversão da PPL pela
PRD fica, portanto, a cargo do magistrado.
 Quando houver concurso material de crimes segundo o art. 69, §1º, do CP, e
um dos crimes for praticado com violência ou grave ameaça, não poderá haver
substituição.
Pessoa foi condenada por furto com pena de 1 ano e 10 dias-multa. Poderá o juiz
substituir a pena de 1 ano por 10 dias multa e o resultado final ser uma pena de 20
dias multa?
Sim!!! Pode fazer isso!! Exceção: só não vai poder fazer isso o esse crime estiver
previsto na legislação extravagante, em razão do disposto na Sumula 171 do STJ.
Súmula 171 do STJ: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa

de liberdade e pecuniária, é defeso (proibido) a substituição da prisão por multa.”
Não há uma razão plausível para essa súmula. Em princípio, se for um crime do CP
pode, mas se for da legislação extravagante não pode, porque essa súmula nasceu para
tratar sobre um grupo de casos que envolvia o uso de substâncias entorpecentes que
naquela época ainda recebia como resposta a pena privativa de liberdade mais multa.
Assim, para evitar que o usuário de drogas preso recebesse como resposta apenas
multa, naquela época a jurisprudência era muito conservadora e editou essa súmula,
sob o argumento de que se o legislador especial cominou pena privativa de liberdade
é porque ele quis a privativa de liberdade e não apenas multa.
Esse argumento valeria também para a parte especial do CP, não fazendo sentido
distinguir, mas a súmula diz que vale apenas para a legislação extravagante. Portanto,
o argumento não convence, mas a súmula continua válida e deve ser seguida em
concurso.
Esse raciocínio de SUBSTITUIR a pena privativa de liberdade por outra multa e somar
vale para o CP, mas não vale para a legislação extravagante.
Em que pese essa súmula ser muito criticada pela doutrina, ela ainda está em vigor e,
portanto, deve ser observada.
141
É possível substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em

caso de réu reincidente?
O tema é tratado no par. 3 do art. 44 do CP. Via de regra, se o sujeito é reincidente

em crime doloso, não será cabível a substituição. Contudo, excepcionalmente, o juiz
pode entender que é cabível mesmo em caso de reicidência se: (i) a medida for
socialmente adequada (análise discricionária do juiz no caso concreto); e (ii) não se
tratar de reincidência específica.
Assim, ainda que verificada a reincidência, permite-se a conversão da pena se o

condenado não for reincidente específico.
 CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE:
Até aqui estudamos os pressupostos e requisitos para substituir a pena privativa de

liberdade pela pena restritiva de direitos.
Estudaremos agora o fenômeno inverso, ou seja, depois de substituída a pena por

restritiva de direitos, a pena volta a ser privativa de liberdade. A esse fenômeno
chama-se CONVERSÃO (ou RECONVERSÃO).
Quais as hipóteses de conversão da pena restritiva de direitos em privativa de

liberdade?
As hipóteses de conversão estão previstas no par. 4 e 5 do art. 44 do CP.
São hipóteses de conversão:
(i) Descumprimento injustificado da restrição imposta;

(ii) Superveniência da condenação por outro crime; e
(iii) Outras hipóteses de conversão.
Vejamos abaixo cada uma dessas hipóteses de conversão.
(i) Descumprimento injustificado da restrição:
Essa hipótese encontra-se prevista no par. 4 do art. 44 do CP.
§ 4 do Art 44 do CP: “A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de

liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta.
No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo
cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias
de detenção ou reclusão.”
Exemplo: João, condenado ao cumprimento de 11 meses de detenção, tem sua pena

substituída por restritivas de direitos. Depois de 8 meses de restrição, descumpre,
142
injustificadamente a sanção alternativa. O juiz, diante da prova do não cumprimento

da pena restritiva, determina a sua conversão em privativa de liberdade. No cálculo
da pena privativa de liberdade a executar (11 meses) será deduzido o tempo cumprido
da pena restritiva de direitos (8 meses), devendo Joao, portanto, cumprir 3 meses de
detenção.
Em que consiste a DETRAÇÃO?
A DETRAÇÃO, novidade trazida pela Lei 9714/98, consagra a possibilidade de no cálculo

da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena
restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão.
Assim, a detração deverá sempre respeitar o saldo de 30 dias. Voltando ao exemplo do

Joao acima, se Joao desse causa à revogação do benefício faltando apenas 20 dias para
a extinção da restrição, teria que cumprir 30 dias de detenção, acatando, desse modo,
o tempo mínimo imposto pela lei.
Como fazer a detração na hipótese de penas restritivas de direito não mensuráveis

temporalmente, tais como a prestação pecuniária?
De acordo com Cléber Masson: “Em relação às penas restritivas de direitos de prestação
pecuniária e perda de bens e valores, em que não existe período de tempo de
cumprimento a ser abatido, afigura-se adequado descontar-se da pena privativa de
liberdade o percentual do pagamento já efeuado pelo condenado.”
Exemplo: se a pena de liberdade de 1 ano foi substituída por prestação pecuniária no

valor de R$1.000,00, e o condenado pagou somente R$500,00, determinando-se a
reconversão restará o cumprimento de 6 meses de pena privativa de liberdade
(ii) Superveniência de Condenação por outro crime:
Essa hipótese encontra-se prevista no par.5 do art. 44 do CP.
§ 5 do Art. 44 do CP: “Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por

outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar
de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.”
Para entendermos essa hipótese vejamos o seguinte exemplo:
João, condenado ao cumprimento de 11 meses de detenção, tem sua pena substituída

por restritiva de direitos. Depois de 8 meses de restrição, é condenado a pena privativa
de liberdade, por outro crime. O juiz da execução deve aquilatar (sem ignorar os fins
da pena) se o reeducando tem condições de cumprir a pena substitutiva anterior e a
nova sanção privativa de liberdade. Se Joao foi condenado ao regime aberto, parece
possível, ao contrário da condenação nos regimes semiaberto ou fechado.
143
Nota-se que nessa hipótese de conversão o legislador não previu a detração. Ao

intérprete pode parecer que, então, determina a conversão da restrição, no cálculo
da pena privativa de liberdade a executar não será deduzido o tempo cumprido de
pena restritiva de direito. Esse raciocínio não é correto. A omissão do legislador não
tem fundamento. Cuida-se de omissão involuntária da lei, devendo ser aplicada a
analogia in bonam partem.
Qual a diferença da conversão facultativa para a conversão obrigatória?
As vezes a condenação por outro crime é compatível com a pena restritiva de direitos
que já está sendo cumprida. Ex: sujeito é condenado em um regime aberto pelo novo
crime, dai é compatível, nesse caso diz-se que a CONVERSÃO É FACULTATIVA, ou seja,
há a possibilidade de cumprimento simultâneo da pena substitutiva anterior com a
nova pena.
Se, contudo, for condenado pelo novo crime em um regime fechado é incompatível,
nesse caso, o juiz terá que revogar a restritiva de direitos e, na sequencia, fazer a
unificação das penas. Aqui verifica-se hipótese de CONVERSÃO OBRIGATÓRIA, ou seja,
há uma impossibilidade de cumprimento simultâneo da pena substitutiva anterior com
a nova pena, devendo, o juiz obrigatoriamente revogar a pena restritiva de direitos.
Abaixo julgado sobre o tema da conversão:
HC 327387: “Sobrevinda a pena restritiva de direitos a condenado que se encontra

cumprindo a pena privativa de liberdade, não se verifica a ocorrência das
hipóteses legais de conversão previstas no art. 44, par. 4 e 5 do CP. Contudo, o
cumprimento simultâneo da pena privativa com pena restritiva deve mostrar-se
compatível, o que não se confirma quando o apenado encontra-se cumprindo pena
em regime semiaberto ou fechado. Destarte, faz-se mister a unificação das penas,
nos termos do art 111 do LEP não havendo falar portanto em aplicação do art. 76
do CP. 3. Como já firmado em diversos julgamentos desta Corte Superior, somente
certas restritivas (prestação pecuniária e perda de bens) e a multa se coadunam
com os regimes semiabertos e fechado. 4. Habeas Corpus não conhecido.”
(iii) Outras hipóteses de conversão:
O art. 181 da LEP prescreve outas hipóteses de conversão da pena restritiva em

privativa de liberdade:
Assim, a pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o

condenado:
 Não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a
intimação por edital;
144
 Não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva

prestar serviço;
 Recusar-se, injustificadamente, a prestar serviço que lhe foi imposto;
 Praticar falta grave; e
 Sofrer condenação por outro crime à pena privatva de liberdade, cuja
execução não tenha sido suspensa (art. 181, par. 1 da LEP);
A pena de limitação de final de semana será convertida quando o condenado não

comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a
exercer a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses do art.
181, par. 1, “a”, “d” e “e” da LEP.
A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado

exercer, injustificamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses
das letras “a” e “e”, também do art. 181, par. 1 da LEP.
Sempre que for pensar em uma revogação, por alguma razão, no curso da restritiva de
direitos, o juiz sempre tem que ouvir a defesa. Nunca o juiz pode, tomando ciência
do descumprimento, revogar a restritiva de direitos sem escutar a defesa, pois pode
ser que a defesa apresente uma justificativa (Ex: o sujeito que deixou de se apresentar
pois foi atropelado).
IMPORTANTE!!!
A conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade deve
obediência ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa (art. 5, LV
da CF), sob pena de nulidade da decisão. Assim, o juiz deverá SEMPRE ouvir a defesa
antes de realizar a conversão (revogação da pena restritiva de direitos)
OBSERVAÇÕES:
 A conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade é

possível em todas as espécies de penas restritivas de direitos, salvo uma
exceção, qual seja, a PENA DE MULTA.
 A pena de multa não pode ser convertida em privativa de liberdade, pois o art.
51 do CP, que permitia essa conversão foi revogado pela Lei 9268/96.
 Não se aplica a conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de
liberdade no caso do novo crime ser uma CONTRAVENÇÃO. Isso porque o par. 5
do art. 44 se refere expressamente a crimes.
Passemos à analise de cada uma das espécies de penas restritivas de direitos:
 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO EM ESPÉCIE:
(i) PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA:
A prestação pecuniária está prevista no art. 43 e 45 do CP e, como já visto

anteriormente, não se confunde com a multa.
145
A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vitima, seus dependentes

ou a entidade pública ou entidade privada com destinação social, de importância
fixada pelo juiz, NÃO INFERIOR A 1 SALÁRIO MÍNIMO NEM SUPERIOR A 360 SALÁRIOS.
O valor pago a titulo de prestação pecuniária será deduzido do montante de eventual

condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários (art. 45, par.
1 do CP).
Não se pode escolher, a vítima terá preferência em relação a essas entidades. Na

Justiça Federal, que se tem crimes sem vítima identificada, aí sim se destina a
prestação pecuniária à entidades públicas.
Qual a natureza jurídica das prestações pecuniárias?
A prestação pecuniária tem natureza penal, motivo pelo qual pode ser convertida em
pena privativa de liberdade.
Nos termos do par. 2 do art. 45 do CP, se houver aceitação da vítima ou beneficiário,

poderá a prestação pecuniária ser transformada em prestação de outra natureza. Essa
previsão é de duvidosa constitucionalidade, já que estabelece a possibilidade de
criação de pena sem expressa previsão legal. Nesse sentido, a doutrina entende que a
aceitação do beneficiário só sera exigível, se for uma prestação de fazer em seu
benefício. Ex: ele vai fazer o piso do seu banheiro – aqui depende de aceitação do
beneficiário.
O consenso do beneficiário somente é exigido quando se trata de prestação de fazer

em seu benefício (mão de obra).
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA PENA DE MULTA

Nat. Jurídica Pena restritiva de direitos Pena pecuniária
Destinatários Vítima, seus dependentes ou Fundo Penitenciário Nacional
entidade pública ou privada
destinação social
Valor De 1 a 360 salários mínimos De 10 a 360 dias-multa e não há
(descontada futura desconto em futura indenização
indenização civil se civil. Valor de 1/30 a 5 salários
coincidentes os beneficiários) mínimos por dias-multa.
(ii) PERDA DE BENS E VALORES:
Esta pena restritiva de direitos é autorizada pelo art 5, XLVI, “b” da CF e pelo art. 45,§
3 do CP, conforme seguem:
Art. 5, XLVI da CF: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre

outras, as seguintes:
146
b) perda de bens;”
Art. 45 do CP: “Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-

se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48
§ 3 - A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada
a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciario Nacional, e seu valor terá
como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento
obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.”
É uma pena restritva de direitos de CARÁTER CONFISCATÓRIO LEGAL (art. 5º, XLVI, b),
pois retira bens e valores integrantes do PATRIMÔNIO LÍCITO DO CONDENADO,
transferindo-os ao Fundo Penitenciário Nacional. Com relação às drogas, a perda de
bens e valores se dá para o Fundo Nacional Anti-Drogas (FUNAD).
Seu valor terá como teto o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo
agente ou por terceiro em consequência da prática do crime (o que for maior).
Majoritariamente entende-se que essa perda de bens e valores pode atingir os

herdeiros até o limite do patrimônio transferido, em decorrência do princípio da
intranscendência ou da pessoalidade da pena [questão polêmica será discutida abaixo]
Essa perda de bens e valores é diferente daquela determinada no art. 91, II, b, do CP.
Isso porque a pena de bens do art. 91 do CP é um efeito secundário da sentença, que
recai sobre o PATRIMÔNIO ILÍCITO do condenado (os instrumentos utilizados para a
prática do crime, o produto do delito e o valor auferido como proveito pela prática do
crime); enquanto a perda de bens do art. 45 do CP é a pena principal imposta ao
condenado, recaindo sobre seu PATRIMÔNIO LÍCITO.
Conforme artigo 91, II do Código Penal:
Art. 91 - São efeitos da condenação:

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de
boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito
auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
Qual a diferença entre: (i) perda de bens como pena (“confisco-pena”) do art.45,
par. 3 do CP e (ii) confisco como efeito secundário da condenação do art. 91 do CP?
A principal diferença se deve a licitude bens confiscados. No confisco-pena (perda de

bens do art. 45, par. 3 do CP), os bens confiscados são aqueles adquiridos de forma
lícita.
147
Já no caso do “confisco efeitos da condenação” (art 91 do CP), por sua vez, atinge-se
o patrimônio ilícito do sujeito.
Assim temos que:
“CONFISCO PENA” “CONFISCO EFEITO CONDENAÇÃO”

 Art. 45, par. 3 do CP;  Art. 91, II do CP;
 Destina-se ao Fundo Penitenciário  Destina-se a União, como receita não
Nacional; e tributária; e
 O objeto do confisco pena é o  O objeto do confisco-efeito são os
patrimônio licito pertencente ao instrumentos e produtos do crime;
condenado
Exemplos de Confisco-Pena (art 45, par. 3 do CP):
 A é grande investidor da Bolsa. A comprou uma casa em Angra com fruto do seu
trabalho (tudo lícito). Anos depois “A” comete um ilícito e o juiz condena e
decreta a perda da casa de angra que foi comprada licitamente. A perda de
bens apreende o patrimônio lícito do acusado.
Exemplos de Confisco Efeito da Condenação (art. 91 do CP):
 Assalto ao Banco Central, a polícia chegou e prendeu as pessoas todas e

apreendeu o dinheiro que estava na casa dessas pessoas. Esse dinheiro será
confiscado. O confisco atinge o patrimônio ilícito do sujeito.
 Associação para trafico de drogas que atua há muito tempo, e os traficantes

tem carros, joias, e etc PF chega na casa do traficante e apreende tudo. Aqui
é confisco porque isso tudo faz parte do patrimônio ilícito do sujeito.
OBSERVAÇÃO: Art. 3, VI da Lei 8009 – não pode invocar bem de familia para pena de
perda de bens. Assim, a pena de perda de bens poderá atingir, inclusive, o bem de
família.
Pode a perda de bens afetar o Princípio da Pessoalidade das Penas?
O Princípio da Intranscendência ou Pessoalidade não permite que a pena seja

executada contra os sucessores.
No caso de multa, por exemplo, se o sujeito morrer ela não pode ser executada contra
os sucessores, sob pena de violar o disposto no art. 5, XLV da CF.
Art. 5, XLV da CF: nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a

obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos
148
da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor
do patrimônio transferido;
Vejamos a posição da doutrina sobre a possibilidade da perda de bens alcançar os

sucessores do acusado em caso de sua morte:
CORRENTE 1) Para Sérgio Salomão Shecaira (posição minoritária) o constituinte no art.

5, XLV se referiu tão somente ao confisco efeito da condenação (somente o confisco
relacionado aos bens ilícitos). Assim, se o condenado morre somente poderá alcançar
os bens dos sucessores o confisco do art. 91 (confisco efeito da condenação), no limite
da herança recebida.
CORRENTE 2) Sim. Luis Flavio Gomes: a ressalva constitucional também abrange a

perda de bens como pena. Assim, se o condenado morre, qualquer pena de perda de
bens (seja do art. 91 ou do art. 45, par. 3 do CP) poderá alcançar os bens do sucessores,
no limite da herança recebida.
(iii) PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE:
A prestação de serviços está prevista no art. 46 do CP e consiste na execução de

atividades à comunidade ou a entidade públicas (ex: hospitais, escolas, orfanatos e
etc).
Tais entidades deverão comunicar mensalmente o andamento do cumprimento das

prestações, bem como se ocorreu alguma falta grave ou alguma conduta inadequada
por parte do condenado.
A prestação de serviços à comunidade é aplicável somente as PENAS MAIORES QUE 6

MESES DE PRIVAÇÃO DE LIBERDADE.
A prestação de serviços é prestada de forma gratuita, não gera vínculo empregatício

com o Estado, devendo ser observadas, para atribuição das tarefas, as aptidões
reeducando.
As penas de prestação de serviços à comunidade não podem abranger atividades

religiosas, nem atividades humilhantes ou cruéis.
Para cada dia de condenação imposto na sentença, uma hora de serviço deverá ser
prestado. A duração máxima é a duração da pena privativa de liberdade que foi
substituída. A previsão hoje é de UMA HORA-TAREFA POR DIA DE CONDENAÇÃO, ou
seja, sete horas semanais. Essas tarefas devem ser fixadas de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho/estudo do condenado.
ATENÇÃO!!!!! Quando a PENA FOR SUPERIOR A 1 ANO, é facultado ao condenado

cumprir a substitutiva em menor tempo, mas nunca em tempo inferior a metade da
pena privativa de liberdade fixada (art. 46, par. 4 do CP).
Exemplo:
149
 Uma pena privativa de liberdade de 10 meses convertida em prestação de

serviços à comunidade deve ser cumprida em 10 meses, pois 10 meses é inferior
a 1 ano.
 Uma pena privativa de liberdade de 14 meses convertida em prestação de
serviços à comunidade pode ser cumprida em, no mínimo, 7 meses (metade da
pena total), pois 14 meses é superior a 1 ano.
Quais os requisitos para aplicação da pena de prestação de serviços à comunidade?
Exige-se, para o seu implemento:
 Que a pena privativa de liberdade tenha sido fixada em montante superior a 6

meses;
 Que as tarefas atribuídas ao condenado guardem correspondência com suas

aptidões, sob pena de converter-se em medida humilhante e cruel.
(iv) SUBSTITUIÇÃO DE AUTORIZAÇÃO OU HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULOS.
Essa pena restritiva de direito é aplicável aos crimes culposos de trânsito.
Vamos fazer uma distinção entre essa hipótese do art. 47, III do CP (crimes culposos)
com o art. 92, III do CP (crimes dolosos).
Essa pena do art. 47, III do CP somente é aplicável aos crimes culposos de trânsito.
Entretanto, há um tratamento específico para essas penas no CTB. Então a doutrina
majoritária entende que essa previsão do CP foi revogada.
Hoje tudo que disser respeito a habilitação de veículo está no CTB.
Quais as formas de se encontrar a interdição do direito de dirigir veículo automotor

no direito positivo?
A interdição do direito de dirigir hoje no nosso ordenamento jurídico pode se dar das
seguintes formas:
 Como medida administrativa, no CTB;

 Como medida judicial;
 Como pena cominada em abstrato no CTB
 Como pena alternativa – art. 47, III do CP (maioria da doutrina entende que
foi revogado este dispositivo); e
 Efeito especifico da sentença condenatória: art. 92, III do CP.
150
(v) LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA:
Consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 horas diárias em

casa de albergado ou estabelecimento adequado, podendo ser ministrados palestras,
cursos e outras atividades educativas.
Essa pena visa a reestruturação intelectual e social do condenado.
Inexistindo casa de albergado, torna-se inviável a concessão da limitação de fim de

semana, sendo a jurisprudência do STJ pacífica no sentido de não poder ser tal pena
cumprida em estabelecimento diverso, não sendo adequados: delegacias de policia, ou
espaços penitenciários.
Diante da nossa dificuldade de estrutura, essa pena tem pouca aplicabilidade.
(vi) INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS:
Existem cinco espécies de pena de interdição temporária de direitos previstas no art.

47 do CP:
Art. 47 do CP: “As penas de interdição temporária de direitos são:

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de
mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de
habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
IV - proibição de freqüentar determinados lugares;
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.”
Vejamos abaixo cada um desses incisos:
Art. 47, I do CP: “Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem
como mandato eletivo”
Diz respeito à VIDA PÚBLICA DO RÉU, pois se relaciona a emprego, cargo, atividade
pública, bem como a mandato eletivo. Aparentemente, pode-nos parecer que esta
pena somente se aplica aos crimes praticados contra a Administração Pública. No
entanto, isso não é razoável, pois se aplica também a crimes comuns, quando há
violação dos deveres funcionais do agente.
Exemplo: funcionário público que se vale de seu cargo para cometer estelionatos
(crime comum praticado com violação de dever funcional). O fato delituoso deve estar
relacionado ao exercício profissional (art. 56, CP).
Essa pena é aplicável tanto para o sujeito que ainda se encontra no exercício da função
pública como para o sujeito que, depois da prática do crime, voluntariamente deixou
a função pública.
151
Art. 47, II do CP: Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que

dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público
Diz respeito à VIDA PRIVADA DO RÉU. É uma profissão, atividade ou ofício privado, mas
que reclama uma autorização especial do Poder Público (ex: advogado – OAB, médico
– CRM).
O fato delituoso deve estar relacionado ao exercício profissional (art. 56, CP).
Art. 47, III do CP: A suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
Essa espécie de pena foi tacitamente revogada pelo CTB.
Este inciso III foi quase que totalmente revogado pelo Código de Trânsito Brasileiro.
O inciso III continua aplicável somente aos crimes culposos praticados com
ciclomotores, pois não enquadrados pelo CTB (art. 57 do CP). São veículos de duas ou
três rodas, com motorização máxima de 50 cilindradas e velocidade máxima de 50
km/h.
Art. 47, IV do CP: Proibição de frequentar determinados lugares
Essa pena, na prática, é totalmente ineficaz, haja vista a falta de fiscalização.
O legislador poderia ter delimitado a incidência dessa pena, pois muito genérica (ex:
proibição de voltar ao local de crime, de ir a casa/trabalho da vítima etc.).
Essa pena, no entanto, tem sido eficaz em relação aos crimes praticados em estádios
de futebol (ex: proibição de frequentar estádios de futebol, sendo obrigado a
comparecer à Delegacia no horário do jogo).
Tem que haver relação entre o lugar proibido de ser frequentado e o crime praticado.
Art. 47, V do CP: Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames

públicos.
Essa pena foi criada pela Lei 12.550/2011 (mesma lei que criou o crime de fraude em
concurso público – art. 311-A do CP).
Destina-se aos condenados incursos nessa figura típica.
#RECOLHIMENTO DOMICILIAR:
 O art. 8 da Lei 9605 elenca o recolhimento domiciliar entre as penas
restritivas de direito. Assim, o recolhimento domiciliar poderá ser imposto
152
em substituição à pena privativa de liberdade inferior a 4 anos imposta ao

condenado por crime ambiental.
 O recolhimento domiciliar, conforme o art. 13 da Lei Ambiental, basei-se na
autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que deverá, sem
vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer atividade autorizada,
permanecendo recolhido nos dias e horários de folga em residência ou em
qualquer local destinado a sua moradia habitual, conforme estabelecido na
sentença condenatória.
 QUESTÕES CONTROVERTIDAS:
É possível a execução provisória de pena restritiva de direito?
Como é sabido, o STF admite a execução provisória das penas privativas de liberdade.
Paradoxalmente, o STJ tem entendido que não é possível a execução provisória de

penas restritivas de direito, sob o fundamento da literalidade do disposto no art. 147
da LEP que prevê expressamente o trânsito em julgado da decisão.
Art. 147 da LEP: “Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva
de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público,
promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a
colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.”
HC 449363/SC de 2018: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.

NÃO CABIMENTO. COMPARTILHAMENTO DE PORNOGRAFIA INFANTIL. EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. II - "A execução provisória de
acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da
presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição
Federal" (HC 126.292 SP, Tribunal Pleno , Rel. Min. Teori Zavascki , DJe
17 5 2016). III - Entretanto, no caso das penas restritivas de direitos, a Corte
Especial deste Superior Tribunal de Justiça manteve o entendimento de que não
cabe execução provisória antes do trânsito em julgado, nos termos do art. 147 da
Lei de Execução Penal, consoante julgamento dos EDcl no AgRg no RE nos EDcl no
AgRg no AREsp 971.249 SP, Rel. Min. Humberto Martins , DJe 28 11 2017.
O STJ dá uma interpretação literal ao art. 147 da LEP, quando na verdade deveria dar
uma interpretação sistemática. O STJ, na verdade, criou um monstrengo dentro do
sistema, dando uma interpetação literal ao dispositivo da LEP.
153
O inconveniente disso é a prescrição. Essas penas são penas de 4 anos que prescrevem
em 8 anos. Vai prescrever tudo até o STJ julgar (até o transito em julgado). Essa
posição do STJ para a professora é equivocada.
CASOS CONCRETOS)
Questão 1)
TÍCIO foi condenado a seis meses de detenção, substituída por prestação pecuniária,
pela prática do injusto do artigo 129, § 6º, do Código Penal. A sentença transitou
em julgado, sendo o acusado intimado para cumprir a pena restritiva de direito, o
que não veio a fazer. Tal fato levou o Juiz a revogar a medida, sendo expedido o
respectivo mandado de prisão. Agiu corretamente o Magistrado? Antes de
determinar a conversão, deveria o Juiz ouvir o acusado?
Resposta:
O juiz não pode revogar direto, deverá ouvir necessariamente a defesa antes de
revogar.
Questão 2)
CARLOS foi condenado pelas práticas de lesão corporal grave (art. 129, §2º, I, do
CP), à pena de 02 anos de reclusão, e furto simples (art. 155, do CP), às penas de
01 ano de reclusão e 10 D.M., em concurso material. Há possibilidade de fazer
incidir pena alternativa em qualquer das condenações? Qual o regime prisional a ser
fixado, considerando que CARLOS é primário, de bons antecedentes e menor de 21
anos? Fundamente.
Resposta:
Não cabe substituição para os crimes do caso em tela, pois, de acordo com o disposto
no art. 69, par. 1 do CP, a lesão corporal gravíssima é um crime praticado mediante
violência
O regime prisional só pode ser o regime aberto em razão do art. 33, par. 2, “c” do CP.
154
Aula 7 - Prof. Ana Paula Vieira de Carvalho
10/09/18
EMENTA:  A Execução Penal e seus Incidentes I.

 1) Considerações gerais: objetivos da Lei 7.210/84.
 O trabalho prisional.
 A detração penal.
 2) A suspensão condicional da pena e o livramento
condicional.
 A reabilitação.
 Natureza jurídica.
 Requisitos.
 Espécies.
 Revogação e Prorrogação.
 A extinção da pena.
Na aula de hoje abordaremos a Lei de Execução Penal e seus principais incidentes.
A EXECUÇÃO PENAL é o conjunto de normas e princípios jurídicos que regulam e

ensejam a concretização das sentenças condenatórias ou das que impuseram medidas
de segurança aos condenados, internados ou aos sujeitos a tratamento ambulatorial.
Os INCIDENTES DA EXECUÇÃO, por sua vez, são aqueles incidentes em que o juiz da
execução altera ou extingue o curso da execução penal.
Exemplos: anistias, indultos, unificações e extinções de pena, etc.
 CONSIDERAÇÕES GERAIS DA LEI 7.210/84 (LEP):
Qual a natureza jurídica da execução penal?
Não há uma posição pacífica acerca da natureza da execução penal.
Para Ada Pellegrini Grinover, as execuções penais dizem respeito ao Poder Executivo
e também ao Poder Judiciário e têm natureza complexa, abrangendo aspectos penais,
administrativos e processuais penais. Ela tem como finalidade operacionalizar as
normas de direito material, a própria sentença penal e a organização das instituições
prisionais.
Para outra parte da doutrina a execução penal tem natureza jurídica jurisdicional e
administrativa, com preponderância do aspecto jurisdicional.
Qual o histórico da Lei de Execução Penal?
155
O primeiro projeto que se preocupou com a questão da execução penal é de 1933,

capitaneado por Cândido Mendes, Lemos de Brito, Heitor Carrilho, entre outros.
Em 1981, é criado um anteprojeto, capitaneado por Francisco de Assis Toledo, René

Ariel Dotti e Miguel Reale Jr., que entrou em vigor em julho/1984, disciplinando as
execuções penais no Brasil. Surge comprometido com uma execução penal dentro do
Estado Democrático de Direito.
A Lei de Execuções Penais – Lei 7.210/84 – nasce comprometida com a humanização

das penas (art. 5º, XLVII, da CF), segundo o qual estão vedadas as penas de morte,
salvo em caso de guerra declarada, de banimento, de caráter perpétuo, de trabalho
forçado e cruéis.
Jescheck diz que o princípio da humanidade das penas deve ser o princípio reitor da
pena privativa de liberdade, segundo o qual tal pena deve estar adstrita às hipóteses
em que outras sanções penais não sejam suficientes/cabíveis.
 CONSIDERAÇÃOES GERAIS E OBJETIVO DA LEP:
Do art. 1º da LEP, podemos depreender alguns de seus objetivos:
 Possibilitar a aplicação/a operacionalização daquilo que for determinado na

sentença penal condenatória, tendo por finalidade prevenir e reprimir o delito;
 Obter a humanização das penas e a garantia de que haja a diminuição da
reincidência e a possibilidade de reinserção do indivíduo dentro da sociedade
após o cumprimento de uma pena privativa de liberdade.
Alessandro Barata entende que não há como se falar em ressocialização, na medida

em que a ressocialização pressupõe uma socialização exitosa. Na maioria das vezes, os
indivíduos submetidos à pena privativa de liberdade sequer foram socializados, não
podendo, portanto, ser ressocializados. Haveria, portanto, de haver um trabalho
efetivo de socialização.
 TRABALHO PRISIONAL:
A finalidade precípua do trabalho prisional é a reintegração social do condenado. Após

cumprir a pena privativa de liberdade e ter se dedicado intramuros, ou seja, dentro
do cárcere, a alguma atividade laborativa, este indivíduo seria capaz de exercer tal
atividade laborativa em sociedade. Ocorre que atualmente menos de 10% dos presos
brasileiros exercem trabalho prisional. Isto porque ou não tem disponibilizado, ou
porque é disponibilizado a um número restrito de presos.
Mais do que um DIREITO, a Lei de Execução Penal afirma que o condenado à pena
privativa de liberdade está OBRIGADO ao trabalho interno na medida de suas aptidões
e capacidade (art. 31). Seria, portanto, também, um DEVER SOCIAL, a exceção dos
presos provisórios (art. 31, p.ú) e dos presos políticos (art. 200) que não são obrigados
a trabalhar.
156
Desde 1977, no Brasil, o trabalho do preso deve ser obrigatoriamente remunerado. Essa
remuneração não pode ser inferior a ¾ do valor do salário mínimo.
O art. 29 da LEP dispõe em que esse dinheiro será aplicado:
a) indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados

judicialmente e não reparados por outros meios;
b) assistência à família do condenado;
c) pequenas despesas pessoais; e
d) ressarcimento do Estado das despesas realizadas com a manutenção do
condenado proporcionalmente.
Como compatibilizar o art. 5º, XLVII, da CF que veda a pena de trabalhos forçados
com a obrigatoriedade do trabalho prisional do art. 31 da LEP?
O TRABALHO PRISIONAL OBRIGATÓRIO é permitido na lei na qualidade de dever social

e para proporcionar a própria dignidade da pessoa humana, razão pela qual é
necessariamente remunerado e tem jornada de trabalho preestabelecida em lei
(mínimo de 6 horas e máximo de 8 horas). Ademais, viabiliza a remição da pena, pois
a cada 3 dias trabalhados reduz-se 1 dia de pena (art. 126, LEP).
Já TRABALHO FORÇADO é paritário com trabalho escravo, pois não possui

remuneração, não tem jornada predeterminada.
Logo, em que pese o trabalho do preso ser considerado obrigatório, ele não é trabalho
forçado, pois visa proporcionar a própria dignidade do preso, sendo, inclusive, um
trabalho remunerado.
IMPORTANTE!!!
A Lei 12.433/2011 alterou o artigo 126 da LEP para possibilitar a remição pelo
estudo – freqüência a curso de ensino regular ou de educação profissional – nos
regimes semi-aberto, aberto, no livramento condicional e até mesmo na prisão
cautelar (art.126, §§6º e 7º). Para cada 12 horas de freqüência escolar, divididas
em no mínimo 3 dias, reduz-se 1 dia da pena.
 OBSERVAÇÕES SOBRE O TRABALHO DO PRESO:
 O preso que estiver impossibilitado de prosseguir no trabalho em virtude de

acidente continua a beneficiar-se da remição (art. 126, §4º, LEP);
 Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 do tempo remido,
observado o disposto no art. 57 da LEP, recomeçando a contagem a partir da
data da infração disciplinar (art. 127 da LEP), recebido pela ordem
constitucional vigente conforme Súmula Vinculante 9.
157
 O tempo remido será computado como pena cumprida para todos os efeitos
(art. 128 da LEP).
 Rogério Greco entende que, caso o Estado não viabilize o trabalho prisional,
poderá o juiz da execução conceder a remição aos condenados que não
puderam trabalhar. Em sentido oposto, aqueles que se recusarem, havendo o
trabalho prisional, não poderão obter certos benefícios, tal qual a progressão
de regime (LEP, art. 112) e o livramento condicional (CP, art. 83, III), por falta
do requisito subjetivo. [PEGAR PERISCOPE REMIÇÃO FICTA GABRIEL HABIB – STF
firmou entendimento de que não é possível a remição ficta caso o Estado não
viabilize o trabalho do preso]
 DETRAÇÃO PENAL:
A detração penal está prevista no art. 42 do CP.
Detração significa desconto, abatimento da prisão processual, da prisão administrativa

ou da internação no hospital de custódia que tenham sido realizadas antes da
condenação.
Qualquer prisão que exista antes da sentença penal condenatória será necessariamente
considerada cautelar (flagrante/temporária/preventiva) e deve ser abatida da prisão
privativa de liberdade na própria sentença condenatória.
Existe a possibilidade de extensão? Ex. O sujeito ficou preso preventivamente por 4

anos e depois quando foi condenado por aquele crime foi condenado a apenas 2 anos
de pena privativa de liberdade (sendo que já tinha cumprido 4 anos!!!!). O que fazer
com o tempo excedente?
O STF fala que não há a possibilidade dessa diferença ser estendida a outro processo.
Contudo, o condenado poderá pedir reparação cível em face do Estado pelo tempo que
ficou preso indevidamente.
Alguns doutrinadores (Cezar Bittencourt e Rogério Greco) entendem que é admissível

a detração quando a pena em relação à qual se pretende que seja ela observada advém
de crime cometido antes do delito em decorrência do qual o réu ficou preso
provisoriamente.
Exemplo: Sujeito foi preso preventivamente em 1987 por crime de homicídio, vindo
posteriormente a ser absolvido. Na época, também estava sendo processado por delito
praticado em 1986 e veio a ser condenado. Nesse caso seria cabível a detração pois o
crime que vai se beneficiar da detração foi cometido antes do delito em decorrência
do qual o réu ficou preso provisoriamente.
No caso da internação em hospital de custódia, a detração não é do tempo em que o

sujeito ficará internado, pois nesses casos, entende-se que não há prazo determinado,
158
mas sim do prazo mínimo que o juiz impôs para realização do primeiro exame de
cessação de periculosidade (entre 1 e 3 anos).
A detração deve ser observada pelo magistrado na sentença para fixação do regime
inicial de cumprimento de pena, conforme art. 387, §2º, do CPP.
 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA OU SURSIS:
Trata-se da possibilidade de o juiz liberar o condenado do cumprimento da pena

privativa de liberdade desde que preenchidos certos requisitos.
Destaca-se que no sursis, o condenado NÃO INICIARÁ O CUMPRIMENTO DA PENA, ficando

em liberdade durante certo lapso de tempo chamado de período de prova. Após o
transcurso desse período, e cumpridas as condições estabelecidas, a pena suspensa
será extinta. Havendo revogação do sursis, o condenado iniciará o cumprimento de
pena.
O Sursis impede que a pessoa coloque o pé na cadeia. A pessoa não é presa no sursis,
pois se suspende a execução. Ele foi idealizado para penas de até 2 anos. Só que em
1997, surgiu uma lei nova que alterou as leis restritivas de direito. Na época em que o
sursis foi idealizado se usava pena restritivas de direito para condenação ate 1 ano e
sursis em 2 anos. Em 97, passou-se a usar penas restritivas de direito para condenação
de até 4 anos, e com isso o sursis foi engolido, a sua importância prática acabou porque
agora para muitos crimes pode se usar pena restritiva de direito.
Um dos requisitos do SURSIS é que não seja cabível a substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direito. Só sobrou para o sursis os crimes cometidos com
violência e agrave ameaça a pessoa, que são os crimes que não cabem no art. 44 do
CP. Ex: lesão grave, portanto, é cabível sursis. Crimes cometidos com violência ou
grave ameaça até 2 anos.
Art. 77 do CP: “A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois)

anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.”
Pela redação do art. 77 do CP (“poderá ser suspensa”), somos induzidos a acreditar

que a concessão da suspensão é faculdade do juiz. Contudo, entende o STF que,
preenchidos os requisitos legais, a suspensão é DIREITO SUBJETIVO DO CONDENADO,
devendo o juiz concedê-la. Assim, se preenchidos os requisitos, a aplicação do sursis
é OBRIGATÓRIA.
É um substitutivo das penas privativas de liberdade baseado na ausência de

periculosidade criminal do delinquente, que deixa em suspenso a execução da pena
durante um período de tempo que fixam os Tribunais e que pode ser revogado caso
não se cumpram determinadas condições.
159
ATENÇÃO!!! A suspensão condicional da pena é SUBSIDIÁRIA em relação à substituição

por pena restritiva de direitos. Isso porque, na forma do art. 77, inciso iii do CP, a
suspensão condicional da pena é aplicável se não for indicada ou cabível a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
Qual a natureza jurídica da suspensão condicional da pena?
A natureza jurídica do SURSIS é controversa.
Há quem diga ser uma pena, mas, para Nucci, sua finalidade é justamente evitar a
aplicação de uma pena.
Há quem diga ser um benefício, só que o sursis também traz condições obrigatórias
restritivas da liberdade do réu.
Nucci prefere vê-la como MEDIDA DE POLÍTICA CRIMINAL, alternativa ao cumprimento

da pena privativa de liberdade (art. 77, II, CP).
Qual o momento de aplicação do SURSIS?
O SURSIS é aplicado na sentença ou no acórdão, ou seja, durante o processo de

conhecimento (art 157 da LEP).
Contudo, em algumas situações, o juiz da execução poderá conceder o sursis, quando,

por exemplo, cessar o motivo que havia impedido a sua concessão quando da
condenação.
Quais os requisitos para aplicação da suspensão condicional da pena?
Entre os requisitos para a suspensão condicional da pena destacam-se:
(i) REQUISITOS OBJETIVOS:
 Pena privativa de liberdade não superior a 2 anos (no sursis simples) ou não
superior a 4 anos (no sursis etário ou humanitário). No caso de concurso de
crimes considera-se a soma das penas; e
 Não cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por pena

restritiva de direito – isso denota o CARÁTER SUBSIDIÁRIO da suspensão
condicional da pena, pois só terá lugar diante da inaplicabilidade do art. 44 do
CP.
160
Observação: O art. 16 da Lei 9605/98 estabelece que: “nos crimes previstos nesta Lei,
a suspensão condicional da pena pode ser aplicada nos casos de condenações a pena
privativa de liberdade não superior a 3 anos”
(ii) REQUISITOS SUBJETIVOS:
 Não ser o réu reincidente em crime doloso, salvo se na condenação anterior foi
aplicada somente multa (art. 77, I, par. 1); e
Assim, a condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do

sursis.
 Condições judiciais favoráveis.
Não há nenhum tipo de impedimento legal para a concessão do sursis ao estrangeiro

que se encontra temporariamente no Brasil.
Qual o procedimento de aplicação do sursis?
Verificados os requisitos do art. 77 do CP, o juiz concederá a suspensão condicional da

pena e, na própria sentença, especificará as condições a que o condenado ficará
sujeito durante o PERÍODO DE PROVA (art. 78).
Tais condições podem ser legais, se previamente determinadas pela lei penal, como as
do art. 78, §2º, do CP, ou judiciais, se determinadas pelo juiz, devendo se adequar ao
fato bem como à situação pessoal do condenado (art. 79).
Atenção!!!! As condições não podem constituir em si mesmas penas não previstas para
a hipótese, implicar violação de direitos individuais de ordem constitucional do
condenado, depender de fatos estranhos ao sentenciado.
Transitada em julgado a sentença penal condenatória, o juiz designará data para a

realização de AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA, na qual serão lidas as condições ao condenado,
advertindo-o das consequências do descumprimento.
Aceitas as condições, terá início o período de prova. Recusadas as condições, o

condenado será imediatamente sujeito à pena privativa de liberdade.
O que acontece se o agente não comparecer a audiência admonitória?
Se o agente, devidamente intimado, não comparecer à audiência admonitória, a

suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena, nos termos do
art. 161 da LEP.
161
Atentar que o juiz poderá, a qualquer tempo, de ofício, a requerimento do MP ou

mediante proposta do Conselho Penitenciário, modificar as condições, ouvido o
condenado (art. 158, §2º, LEP).
O art. 78, §1º, do CP, ao tratar do sursis simples, estabelece que o juiz deve fixar, no
primeiro ano do prazo, a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de
semana.
Contudo, se o condenado tiver reparado o dano, salvo não poder fazê-lo, bem como as
circunstâncias do art. 59 lhe forem favoráveis, configurando o chamado SURSIS
ESPECIAL, as condições serão:
 a proibição de frequentar lugares;

 de se ausentar da comarca onde reside, sem autorização do juiz; e
 o comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar
e justificar suas atividades (§2º).
Existe ainda a possibilidade de estabelecimento de condições outras, não especificadas

expressamente em lei, desde que sejam adequadas ao fato e à situação pessoal do
sentenciado (§7º).
Quais as espécies de sursis existentes?
Entre as espécies de sursis existentes, destacam-se:
 SURSIS SIMPLES: no sursis simples, há a obrigatoriedade de no primeiro ano o

indivíduo prestar serviços à comunidade ou ficar submetido à limitação de fim
de semana (art. 78, §1º e 79 do CP). O sursis simples é aplicável nos casos em
que o condenado não reparou o dano injustificadamente ou quando as
circunstâncias judiciais não são favoráveis.
 SURSIS ESPECIAL (art. 78, §2º): nesse caso, o agente será submetido às
condições do art. 78, §2º, cumulativamente: proibição de frequentar lugares e
de ausentar-se da comarca e obrigatoriedade de comparecimento pessoal em
juízo.
Para fazer jus ao sursis especial os seguintes parâmetros deverão ser

observados:
o Agente Não reincidente;

o Reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo
o Circunstâncias judiciais favoráveis.
162
Em relação aos dois sursis (simples e especial), haverá um período de prova, que
durará de 2 a 4 anos. Nesse período de prova, estarão sendo observadas as condições
estabelecidas na lei ou estipuladas pelo juiz. Findo o período de prova, é
considerada extinta a pena, como se tivesse sido integralmente cumprida a pena.
 SURSIS ETÁRIO: a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 4

anos, poderá ser suspensa por 4 a 6 anos, desde que o condenado seja maior
de 70 anos de idade (art. 77, par. 2 do CP); e
 SURSIS HUMANITÁRIO: a execução da pena privativa de liberdade, não superior

a 4 anos, poderá ser suspensa, por 4 a 6 anos, desde que razão de saúde do
agente (AIDS por ex) justifiquem a suspensão.
Em que consiste o período de prova?
O PERÍODO DE PROVA é o período em que o condenado deverá observar as condições

estabelecidas pelo juiz. Inicia-se com a audiência admonitória ou de advertência,
realiadas após o trânsito em julgado.
 No caso de crime, o período de prova é de 2 a 4 anos (art. 77 do CP);

 No caso de contravenção, o período de prova é de 1 a 3 anos (art. 11 LEP); e
 Exceção: sursis etário e humanitário, em que o período de prova será de 4 a 6
anos.
OBS: O Sursis etário aplica-se ao maior de 70 anos condenado a pena que seja superior
a dois e não exceda a 4 anos de prisão. Se sua condenação não for superior a 2 anos, o
prazo do período de prova será o comum (2 a 4 anos).
Em que consiste a prorrogação automática do período de prova?
O art. 81, §2º, do CP determina a PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DO PERÍODO de prova

até o julgamento definitivo quando o beneficiário esteja sendo processado por outro
crime ou contravenção.
O STJ já decidiu que não há qualquer ilegalidade da parte do julgador que determine
a prorrogação do período de prova com base no art. 81, §2º, do CP, mesmo depois de
decorrido completamente seu prazo, se ainda não foi declarada a extinção da pena
(REsp 1107269/MG).
Em quais hipóteses o sursis poderá ser revogado?
(i) REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA:
163
O sursis será revogado nas seguintes 3 hipóteses:
 Art. 88, I: se, no curso do prazo, o beneficiário é condenado, em sentença

irrecorrível por crime doloso → se o condenado já estava sendo processado
por outro crime ou se cometeu outro delito após ter sido iniciado o período
de prova, haverá prorrogação deste período até o julgamento definitivo.
Sobrevindo nova condenação por crime doloso, o sursis será revogado.
Rogério Greco entende que se a condenação, embora por crime doloso,

importa em pena de multa ou PPL substituída por multa, não há
obrigatoriedade de revogação.
 Art. 88, II: se, no curso do prazo, o beneficiário frustra, embora solvente, a
execução da pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a
reparação do dano; → este inciso subdivide-se em duas hipóteses:
1. Frustração da execução da pena de multa – tal causa de revogação

obrigatória não mais subsiste, devido à alteração do art. 51 do CP, que
afasta a possibilidade de se converter a pena de multa em pena
privativa de liberadade. Assim, se o não pagamento da multa não pode
convertê-la em pena privativa de liberdade, da mesma forma não
poderá revogar o sursis.
2. Não reparação injustificada do dano – deve o juiz, antes de revogar,

marcar uma audiência de justificação para que o condenado possa
apresentar justificativa para a não reparação.
 Art. 88, III: se, no curso do prazo, o beneficiário descumpre a condição do §1º
do art. 78 deste Código. → é o descumprimento no sursis simples da obrigação
de prestar serviços à comunidade ou de limitação de final de semana.
(ii) REVOGAÇÃO FACULTATIVA:
São duas as causas de revogação facultativa do sursis previstas no art. 81, §1º, do CP:
 Descumprimento de qualquer condição sursitária – nesta hipótese também

deve o juiz designar audiência de justificação a fim de que o condenado possa
justificar o descumprimento das condições. Se o juiz acolher a justificativa,
manterá a suspensão. Se não, revogá-la-á.
 Condenação irrecorrível, por crime culposo ou por contravenção, à pena

privativa de liberdade ou restritiva de direitos durante o período de prova.
Pode o juiz, nessas hipóteses, em vez de revogar a suspensão, prorrogar o
período de prova até o máximo, se este não foi fixado (art. 81, §3º).
Como se dá a extinção da pena no caso do sursis?
164
Expirado o prazo do período de prova sem que tenha havido revogação do benefício,
será considerada EXTINTA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, conforme determina o art.
82 do CP.
A extinção deverá ser decretada nos autos pelo juízo das execuções, ouvido sempre o
MP (ampla atuação fiscalizadora).
Como não há coincidência entre o tempo de pena e o tempo de período de prova, se

o sursis for revogado NÃO se desconta o tempo que o sujeito esteve solto na hipótese
de revogação porque não há coincidência entre o tempo de período de prova e o tempo
de pena.
 QUESTÕES ESPECÍFICAS ENVOLVENDO SURSIS PENAL:
Os direitos políticos do condenado ficam suspensos durante o período de prova do

sursis?
Embora suspensa a prisão, os direitos políticos ficam suspensos enquanto não extinta
a punibilidade, na forma do art. 15, III da CF. (RMS 22470)
É possível a existência de sursis simultâneos?
Sim, é possível. Pode ocorrer que o réu obtenha dois sursis ao mesmo tempo. Exemplo:
durante o período de prova o réu é condenado por crime culposo ou contravenção não
sendo revogado o sursis anterior (hipótese de revogação facultativa).
É possível a aplicação do sursis em crimes hediondos ou equiparados?
Sim é possível!!! Não existe nenhuma vedação da Lei de Crimes Hediondos.
É possível a aplicação do sursis nos crimes de tráfico de drogas?
A Lei de Drogas proíbe expressamente a concessão do sursis aos crimes previstos no

art. 33, caput, par. 1 e art. 34 e 37.
O STF limitou-se a declarar a inconstitucionalidade das expressões “vedada a conversão

em penas restritivas de direitos” e “vedada a conversão de suas penas em restritivas
de direito”, constantes do par. 4 do art. 33 e do art. 44 da Lei de Drogas. Foi afastada,
assim, unicamente a vedação à conversão da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito. O entendimento de que seria possível a concessão do sursis aos condenados
pela prática de tráfico de drogas viola a cláusula de reserva dp plenário (full bench)
previsto no art. 97 da CF. (STJ, REsp 1373032 de 2016)
165
Atenção para não confundir!!!!

Suspensão condicional da pena Suspensão condicional do processo
(Sursis Penal) (Sursis Processual)
O agente foi condenado, tendo a O agente só foi denunciado, sendo
suspensão início com a audiência suspensos os demais atos do processo,
admonitória, após o trânsito em julgado inclusive a condenação
A vítima tem direito ao título executivo A vítima não tem direito a qualquer
judicial (art. 475-N, II, CPC) título, pois não houve condenação
Não são apagados os dados criminais do Como não há condenação, finda a
beneficiário, servindo para futura suspensão, extinta estará a punibilidade,
reincidência/antecedentes sem que sirva para futura
reincidência/antecedentes.
 LIVRAMENTO CONDICIONAL: [DESPENCA EM CONCURSO!!!]
Existem vários institutos que servem para o sujeito não colocar o pé na cadeia, tais
como: (i) multa substitutiva; (ii) pena restritiva de direito; (iii) sursis; (iv) transação
penal e etc. O legislador criou esses mecanismos de forma a se evitar a prisão porque
a cadeia é altamente criminógena, por isso ela deve ser reservada a crimes muito
graves.
Se não conseguir aplicar nenhum dos institutos acima mencionados, ainda, assim, o
legislador se preocupou com esse sujeito e permitiu que se observados os requisitos
legais ele não precise cumprir toda a sua pena preso, podendo ser solto após o
cumprimento de 1/3 da pena.
Exemplo: A foi condenado a 6 anos de pena privativa de liberdade. Após 1/3 do

cumprimento de pena ele tem direito ao livramento condicional. Assim, ele cumpre 2
anos presos e os outros 4 anos fica solto (período de prova). O período de prova
coincide exatamente com o tempo que resta da pena. Uma vez cumprido o período de
prova, entingue-se a punibilidade.
O livramento condicional tem raízes no principio da individualização da pena (art. 5,

XLVI da CF).
É a etapa final do sistema progressivo de execução da pena. Isso porque o sujeito vai
para a rua, mas não significa que ele tenha que ter passado antes por todos os regimes
de execução. O sujeito poderá obter o livramento condicional mesmo que não tenha
passado pelos 3 regimes. O sujeito pode estar no regime semiaberto e conseguir o
livramento condicional, sem ter passado pelo regime aberto, por exemplo.
O livramento condicional não se aplica às penas restritivas de direito ou de multa. Só

se aplica as penas privativas de liberdade.
166
O livramento condicional permite que o condenado abrevie sua reinserção no convívio

social, cumprindo parte da pena em liberdade. O pedido deverá ser dirigido ao juiz da
execução que, depois de ouvidos o MP e o Conselho Penitenciário, deverá concedê-lo,
presentes os requisitos do art. 83 do CP. Trata-se de direito subjetivo do condenado.
Qual a natureza jurídica do livramento condicional?
A doutrina diverge sobre a natureza jurídica do livramento condicional, destacando-se

as seguintes posições:
CORRENTE 1) Corrente defendida por Damásio e René Dotti entende que o livramento
condicional tem natureza de medida de cunho repressivo, forma de cumprimento de
pena.
CORRENTE 2) Corrente defendida por Mirabete, Hungria e outros entende que é direito
público subjetivo do condenado.
Quais os requisitos para o benefício do livramento condicional?
Os requisitos do livramento condicional estão previstos no art. 83 do CP, destacando-

se:
(i) Ter sido condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos;
(ii) Ter cumprido no mínimo 1/3, ½, ou 3/5 da pena, a depender do caso;
(iii) Ter bom comportamento carcerário;
(iv) Ter reparado o dano causado; e
(v) Condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir.
Vejamos abaixo cada um desses requisitos e suas peculiaridades:
(i) Pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos: o total das PPL tem que
ser superior a 2 anos, ainda que necessário somar a pena de diversas infrações
(art. 84 do CP).
Rogério Greco entende que o condenado que obteve pena próxima a 2 anos, mas
inferior, terá interesse recursal para pleitear junto ao Tribunal o aumento de sua
pena para que possa preencher o requisito objetivo do art. 83.
(ii) Cumprimento de:
 Mais de 1/3 da pena: se o condenado não for reincidente em crime

doloso e tiver bons antecedentes;
 Mais de ½ da pena: se o condenado for reincidente em crime doloso ou

portador de maus antecedentes.
167
 Mais de 2/3 da pena: se a condenação for por crime hediondo, prática

de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo,
se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
Vide art. 83, V do CP e art. 44, par. único da Lei de Drogas.

Vunesp – Juiz – 2011:
Caio, reincidente em crime de estupro, também é reincidente no crime de roubo.
Diante disso, para obter o livramento condicional, de acordo com o disposto no art. 83
do CP, deverá cumprir:
a) Mais de 3/5 da pena no crime hediondo e mais de 1/3 da pena no crime de roubo.
b) Mais da metade da pena no crime hediondo e mais de 2/3 na pena do crime de
roubo.
c) Integralmente a pena do crime hediondo e mais de 2/3 da pena do crime de
roubo.
d) Integralmente a pena do crime hediondo e mais da metade da pena do crime de
roubo.
Resposta:
D – Caio é reincidente nos crimes de estupro e roubo, logo, de acordo com o art. 83,
deverá cumprir mais da metade da pena do crime de roubo e não poderá obter o
benefício em relação ao crime de estupro, pois a reincidência específica o impede.
E se o sujeito é primário condenado com maus antecedentes?
A lei não trata dessa hipótese, ou seja, há uma lacuna na lei, logo não pode ser analogia
em mallam partem.
A doutrina diverge sobre o tema, destacando-se as seguintes posições:
CORRENTE 1) Posição dominante do STJ entende que se o sujeito é primário com maus
antecedentes ele faz jus ao livramento após cumpridos 1/3 da pena privativa de
liberdade.
CORRENTE 2) Mirabete, René Dotti e Miguel Reale Jr. entendem que não faz jus ao
livramento condicional com 1/3 de pena cumprida.
CORRENTE 3) STF faz uma interpretação extensiva e defende que condenado primário
com maus antecedentes, faz jus ao livramento condicional após cumprida ½ da pena
privativa de liberdade.
Qual o significado do termo “dessa natureza” ao final do art. 83, V do CP?
168
Há divergência na doutrina sobre o alcance do termo “dessa natureza” e eventuais

implicações em relação a concessão do livramento condicional. Vejamos:
CORRENTE 1) Damasio e Mirabete (corrente majoritária) entendem que o termo “dessa

natureza” do art. 83 se refere aos crimes hediondos e equiparados. Assim, para essa
corrente é reincidente específico aquele que comente qualquer crime hediondo ou
equiparado, não fazendo jus ao livramento condicional.
Exemplo: A cometeu 1 latrocínio. A cumpriu pena e saiu da prisão. Quando A saiu da

prisão cometeu um novo crime, dessa vez, crime de tráfico de drogas. Nesse caso, para
a condenação do tráfico, ele é reincidente específico (crime hediondo) e não poderá
fazer jus ao livramento condicional na segunda condenação.
CORRENTE 2) Doutrina minoritária entende que o “dessa natureza” se refere, na

verdade, a crimes hediondos da mesma espécie, ou que possuam caracteres
fundamentais comuns, ou seja, so é reincidente específico se cometeu latrocínio no
primeiro crime e latrocínio no segundo crime.
Tendo em vista que de tempos em tempos o rol de crimes hediondos muda, para se
configurar a reincidência específica ambos os crimes devem ser considerados
hediondos na data do seu cometimento.
Exemplo: crime foi cometido na data X e somente depois foi considerado hediondo. A
melhor doutrina sustenta que para se configurar a reincidência específica nesse caso,
o crime tem que ter sido cometido depois da lei nova mais grave. Se a lei que considera
o crime hediondo é posterior ao crime, não serve para caracterizar uma reincidência
especifica, sob pena de se violar o Princípio da Irretroatividade da Lei Penal mais
grave.
(iii) Comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena: bom

desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para provar a própria
subsistência mediante trabalho honesto – deve o condenado provar que cumpriu
as obrigações do art. 39, que teve comportamento disciplinado e que tem aptidão
para trabalhar (não se exige trabalho formalizado).
Súmula 441 do STJ: “A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de
livramento condicional.”
(iv) Tenha reparado o dano causado pela infração, salvo efetiva impossibilidade de
fazê-lo: a simples ausência de propositura de ação de indenização por parte da
vítima não supre a necessidade de o condenado comprovar que não reparou o
dano por absoluta impossibilidade de fazê-lo. Não tendo o condenado condições
de reparar o dano, deverá comprovar essa situação nos autos.
(v) Condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir –
se for condenado por crime doloso cometido com violência ou grave ameaça à
pessoa, é de bom alvitre a realização de exame criminológico, conforme Súmula
439 do STJ.
169
Para a concessão do benefício do livramento condicional devemos considerar a

unificação máxima das penas em 30 anos?
Não!!!! O limite de 30 anos previsto no art. 75 do CP não é usado como parâmetro

para fins de concessão de benefícios. É o que dispõe a Súmula 715 do STF:
Súmula 715 do STF: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de
cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para
a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais
favorável de execução.”
Abaixo julgado sobre o tema:
O artigo 75 do Código Penal é claro ao dispor que "o tempo de cumprimento das
penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos", nada mais.
Exsurge daí o entedimento sedimentado na Súmula 715 do Supremo Tribunal
Federal, de que os benefícios da execução penal não podem ser calculados com
base na pena unificada, de 30 anos. Esse limite máximo visa impedir, obviamente,
a imposição de uma pena perpétua, ou seja, a pena que, embora sem essa
designação, deve ser assim considerada em razão da expectativa de vida do ser
humano. Exemplificando, a pena de 106 anos, aplicada no caso sub examine,
jamais seria cumprida, sabido que raramente alguém alcança essa idade. (...)
Filio-me à corrente que não considera a unificação das penas em 30 anos para a
concessão de benefícios, mantendo o entendimento consolidado na
Súmula 715 desta Corte. Outra interpretação conduziria a um tratamento igual
para situações desiguais, colocando no mesmo patamar pessoas condenadas a 30
anos e a cem ou mais anos de reclusão, por exemplo. Não haveria aí distribuição
de justiça, expressada em dar a cada um o que merece.
[RHC 103551, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 21-6-2011, DJE 163 de 25-8-2011.]
Quais as condições que serão submetidas ao condenado quando do livramento

condicional?
Embora o livramento condicional seja DIREITO SUBJETIVO DO CONDENADO, ele deve se

submeter a determinadas condições especificadas na sentença (art. 85, CP).
Obrigatoriamente, serão impostas ao liberado condicional as obrigações de:
 Obter ocupação lícita em prazo razoável se apto para o trabalho;

 Comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação;
 Não mudar da comarca sem prévia autorização do juízo da execução (art. 132,
§1º).
170
É facultado ao juiz impor as obrigações de:
 Não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da

observação;
 Recolher-se à habitação em hora fixada;
 Não frequentar determinados lugares.
Tais condições serão lidas ao liberado na cerimônia do livramento.
O juiz deve ouvir o conselho penitenciário para concessão do benefício do

livramento condicional?
O art. 131 da LEP exige a OITIVA DO CONSELHO PENITENCIÁRIO para concessão do

livramento condicional.
Contudo, a nova redação do art. 112 da LEP, dada pela Lei 10.792/03, deixa para trás
a exigência da prévia oitiva do Conselho Penitenciário para progressão de regime, o
que deve ser estendido para a concessão do livramento condicional.
Em quais hipóteses o livramento condicional poderá ser revogado?
O livramento condicional poderá ser revogado nas seguintes situaçõe:
(i) REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA:
 Por crime cometido durante a vigência do benefício: a prática de novo crime

demonstra a inaptidão do liberado condicional para cumprir o restante da pena
anterior em liberdade. O benefício deve ser revogado, somando-se as penas,
anterior e posterior, para efeitos de novo cumprimento de pena. Nesse caso, o
condenado perderá todo o período em que permaneceu livre.
Nesse caso, revogado o livramento, operam-se os seguintes efeitos:
o O benefício não poderá ser novamente concedido em relação à mesma

pena. Nada impede o livramento em relação à nova pena imposta;
o Não se computará como tempo de cumprimento de pena o período da
prova (tempo em que esteve solto o condenado); e
o Não será permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do
tempo das duas penas.
Exemplo: “A” foi condenado a 6 anos de reclusão. Após o cumprimento de 4

anos, consegue o livramento condicional. Com 1 ano de período de prova, vem
a ser novamente condenado a pena privativa de liberdade de 5 anos, em
sentença irrecorrível, por crime cometido durante o período de prova. Da
primeira pena (6 anos), havia cumprido 4 anos de prisão. O tempo de 1 ano
171
correspondente ao período de prova não sera computado, restando, assim, 2

anos de pena a ser cumprida (primeira condenação). Como a segunda
condenação foi por crime cometido durante o período de prova, as penas não
se somam para efeito da nova concessão. Em relação ao restante da pena
(primeira condenação) não caberá novo livramento condicional. No tocante à
segunda pena, poderá haver a concessão do livramento.
 Por crime cometido antes da vigência do benefício: se o sujeito vem a ser

condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime
anterior ao período de prova, observado o disposto no art. 84 do CP.
Nesse caso, revogado o livramento, operam-se os seguintes efeitos:
o O livramento poderá ser concedido em relação à mesma pena;

o Computar-se-á como tempo de cumprimento da pena o período de prova
(tempo em que esteve solto o condenado); e
o Será permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo
das duas penas (art 141 da LEP).
Exemplo: “A” foi condenado a 6 anos de reclusão. Após o cumprimento

de 3 anos, consegue o livramento condicional. Com 1 ano de período de
prova, vem a ser condenado à pena privativa de liberdade, em sentença
irrecorrível, por crime ANTERIOR ao período de prova. Da primeira pena
(6 anos), havia cumprido 3 anos de prisão + 1 ano de período de prova
(que será computado), restando, assim, 2 anos de pena a ser cumprida
da primeira condenação. Como a segunda condenação foi por crime
anterior ao período de prova, somam-se as penas, isto é, o restante da
primeira pena (2 anos) com a segunda pena (5 anos). No caso, tem-se
uma pena de 7 anos a ser cumprida. Preenchido os pressupostos pordeá
novamente ser concedido o livramento condicional.
(ii) REVOGAÇÃO FACULTATIVA:
Nas hipóteses de revogação facultativa, o juiz poderá revogar o livramento ou mantê-

lo. Se optar por manter o livramento, o juiz deverá advertir o condenado ou agravar
as condições do livramento.
A revogação será facultativa nas seguintes hipóteses:
 Se o condenado deixar de cumprir quaisquer das obrigações constantes da

sentença: previsto no art. 87 da LEP. Revogado o livramento seus efeitos serão:
o condenado não poderá se beneficiar de novo livramento em relação a mesma
pena; não se computará como tempo de cumprimento da pena o período de
prova (tempo em que esteve solto o condenado) – art. 142 da LEP; e
 Se o condenado for irrecorrivelmente condenado, por crime de contravenção,

a pena de multa ou restritiva de direitos (não pode ser pena privativa de
172
liberdade: em relação aos efeitos vai depender se o crime foi praticado antes
ou durante o período de prova, conforme explicado acima.
A condenação por contravenção a pena privativa de liberdade dará ensejo a

revogação do livramento condicional?
A divergência surge aqui porque o art. 86 fala expressamente em pena privativa de

liberdade e o art. 87, por sua vez, fala em crime ou contravenção, a pena que não seja
privativa de liberdade. Verifica-se uma lacuna já que a lei não tratou das hipóteses em
que a contravenção culminar em pena privativa de liberdade.
Quando uma contravenção culminar em pena privativa de liberdade, deverá o

livramento condicional ser revogado?
CORRENTE 1) Corrente defendida por Miguel Reale, Bittencourt e René Dotti entende
que a condenação por contravenção a pena privativa de liberdade revoga sim o
livramento condicional, invocando-se como fundamento o art. 86 do CP.
CORRENTE 2) Corrente defendida por Delmanto entende que a condenação por

contravenção a pena privativa de liberdade não revoga o livramento condicional, sob
pena de se violar o Principio da Legalidade, uma vez que o legislador não tratou dessa
hipótese na lei.
É cabível suspensão do livramento condicional?
Sim, é cabível!!! Na forma do art. 145 da Lei 7210/84: “Praticada pelo liberado outra
infração penal, o juiz poderá ordenar sua prisão ouvidos o Conselho Penitenciário e o
MP, suspendendo o curso do livramento condicional, cuja revogação, entretanto, ficará
dependendo da decisão final.”
Operada a suspensão do livramento condicional em razão de prática de nova infração

penal no curso do período de prova, e determinada a prisão do executado, o
encarceramento não poderá execeder o prazo previsto na pena inicialmente prevista.
Como se dá a extinção da pena no caso do livramento condicional?
Tendo cumprido todo o período de prova, sem que tenha havido revogação do
benefício, o juiz declarará a EXTINÇÃO DA PENA, salvo enquanto não passar em julgado
a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido durante a
vigência do benefício (art. 89 do CP).
173
Assim, de acordo com o art. 89 do CP, o juiz não poderá declarar extinta a pena
enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o condenado,
por crime cometido durante a vigência do livramento.
Se o crime foi cometido anteriormente, poderá ser declarada a extinção, visto que o
liberado não perderá o tempo em que esteve solto.
A sentença é declaratória, tendo como marco da extinção da punibilidade a data do

término do período de prova.
Segundo o STF e o STJ, expirado o prazo do livramento condicional sem a sua suspensão
ou prorrogação, a pena é automaticamente extinta, ainda que se descubra
posteriormente a prática de um crime no curso do lapso temporal.
Nesse sentido, vejamos o julgado abaixo sobre o tema:
HC 304152 de 2016: “Esta Corte firmou o entendimento de que cabe ao Juizo da

Vara de Execuções Penais, nos termos do art. 145 da LEP, quando do cometimento
de novo delito no período de livramento condicional, suspender cautelarmente a
benesse durante o período de prova para, posteriormente, revoga-la, em caso de
condenação com trânsito em julgado. Expirado o prazo do livramento condicional
sem a sua suspensão ou prorrogação (art. 90 do CP), a pena é automaticamente
extinta, sendo flagrantemente ilegal a sua revogação posterior ante a constatação
do cometimento de delito durante o período de prova.”
Se o livramento condicional foi suspenso em razão da prática de novo crime durante o

período de prova (art. 145 da LEP), a decisão de extinção da pena só poderá ser
proferida após o trânsito em julgado da sentença referente ao crime superveniente.
É possível a concessão de livramento condicional em caso de execução provisória de

sentença?
SIM!!! Pode ser concedido livramento condicional àquele que ainda não goza do status
de condenado definitivamente, pois ele não pode ser prejudicado pelo simples fato de
ter recorrido da decisão, quando não houver recurso do MP (vedação à reformatio in
pejus).
É o entendimento da Súmula 716 do STF, estendida aos casos de livramento

condicional:
Súmula 716 do STF: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena

ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinado, antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória.”
É possível aplicar o benefício do livramento condicional a um estrangeiro que tenha

sido condenado?
174
SIM!! Posição tanto do STJ quanto do STF é no sentido de que não há incompatibilidade
entre a simples condição de estrangeiro e a concessão do livramento – HC 217149-SP
de 2012
Contudo, no INFO 584 do STF, firmou-se entendimento que não é compatível o

livramento condicional quando haja decreto de expulsão.
“A Turma indeferiu habeas corpus em que se discutia a possibilidade, ou não, de

um estrangeiro — com decreto de expulsão em seu desfavor e que reingressa
indevidamente no Brasil — obter livramento condicional enquanto cumpre pena
por crime aqui praticado naquelas condições. Aplicou-se a jurisprudência do STF
no sentido da incompatibilidade entre a concessão do livramento condicional e a
expulsão de estrangeiro cujo decreto está subordinado ao cumprimento da pena a
que foi condenado no Brasil. Rejeitou-se, ainda, a alegação de já ter sido cumprido
o decreto de expulsão do paciente, tendo ele retornado ao Brasil, o que implicaria
novo processo criminal. Enfatizou-se que o decreto expulsório subsiste enquanto
não revogado, de modo que, se houver retorno indevido, o expulso não responderá
por novo processo de expulsão, mas deverá ser encaminhado, mais uma vez, para
fora do Brasil. Ademais, afirmou-se que o exame dos requisitos para concessão do
referido benefício ultrapassaria os limites estreitos da via eleita. Precedentes
citados: HC 83964/MG (DJU de 25.3.2004) e HC 83723/MG (DJU de 30.4.2004).
HC 99400/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 27.4.2010. (HC-99400)”
 REABILITAÇÃO:
O instituto da reabilitação está previsto no art. 93 do CP.
Qual a finalidade/objetivo da reabilitação?
Entre os objetivos da reabilitação destacam-se:
(i) Assegurar o sigilo da condenação; e

(ii) Suspender condicionalmente os efeitos específicos secundários da condenação
previstos no art. 92 do CP.
Vejamos abaixo cada uma dessas finalidades da reabilitação:
(i) ASSEGURAR O SIGILO DAS CONDENAÇÕES:
Este registro só não estará disponibilizado ao público, mas praticado outro crime, será
considerado.
Visa garantir a possibilidade de o indivíduo se reinserir na sociedade, sem que os efeitos

deletérios da pena privativa de liberdade o acompanhem.
175
Atualmente, é muito mais vantajosa a aplicação do art. 202 da LEP após cumprida ou
extinta a pena aplicada ao condenado do que esperar o decurso de dois anos do dia em
que foi extinta a pena ou terminar a execução para solicitar reabilitação.
(ii) SUSPENSÃO CONDICIONAL DOS EFEITOS EXTRAPENAIS ESPECÍFICOS DA

CONDENAÇÃO (ART. 92 DO CP):
O art. 92 do CP estabelece que a sentença penal condenatória poderá produzir os

seguintes efeitos:
Art. 92 do CP: “São também efeitos da condenação:

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, nos crimes praticados
com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública quando
a pena aplicada for superior a quatro anos;
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro)
anos nos demais casos.
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes
dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou
curatelado;
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática
de crime doloso.
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo
ser motivadamente declarados na sentença
O instituto presta-se para suspender tais efeitos. Entretanto, o art. 93, par. único
consagra que nas situações dos incisos “i” e “ii”, a reabilitação é parcial, vedando a
reintegração na situação anterior.
Exemplo 1: João, condenado por peculato, perdeu o cargo público. Com a reabilitação,
João pode voltar aos quadros da Adm. Pública, mas depende de nova investidura
(reabilitação parcial).
Exemplo 2: João, pai de 3 filhos, foi condenado por estupro da mais velha. Na sentença,
o juiz julgou João incapaz de exercer o poder familiar. Depois de reabilitado, João
pode voltar a exercer o poder sobre as filhas, porém jamais em face daquela que foi
vítima do estupro.
A reabilitação só é integral na hipótese do inciso iii (inabilitação para dirigir o veículo).
A reabilitação impede a reincidência de crime futuro?
176
Não!!! A reabilitação não rescinde a condenação. Logo, permanecem todos os seus

efeitos penais secundários, dentre eles, a reincidência.
E as anotações referentes a inquéritos policiais arquivados e absolvições também

são passíveis de sigilo?
Imaginemos que na FAC do sujeito constem vários registro de IPs arquivados e

absolvições. Note que aqui, apesar da anotação não ser de um crime (estamos falando
de IPs), o mero fato de constar tal anotação já pode prejudicar o sujeito na hora de
obter um emprego.
O art. 93 do CP trata apenas do sigilo em relação as penas aplicadas em sentença

definitiva, ou seja, esse artigo não prevê a possibilidade de sigilo para as situações de
IPs arquivados e absolvições.
Em que pese essa lacuna da lei, a jurisprudência concluiu que também é possível um
requerimento para retirar da FAC essas hipóteses de IPs arquivados e absolvições, de
forma a não prejudicar esse sujeito na busca de um emprego ou recolocação no
mercado.
Quem tem legitimidade para requerer a reabilitação?
O requerimento da reabilitação só pode ser feito pelo próprio condenado perante o

juízo da condenação (art. 473 do CPC), visto que tal competência não se inclui dentre
aquelas do juízo da execução (art. 66, LEP).
Quais os requisitos da reabilitação?
Na forma do art. 94 do CP, são requisitos para a reabilitação:
(i) O transcurso do período de 2 anos desde o cumprimento ou a extinção da

pena, computando-se o período de prova do sursis e do livramento
condicional, se não sobrevier revogação. Esse prazo é o mesmo não
importante se o condenado é primário ou reincidente;
(ii) Domicílio no país por 2 anos no mínimo;
(iii) Demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e

privado; e
(iv) Demonstração do ressarcimento do dano causado pelo crime, salvo

impossibilidade de fazê-lo, ou demonstração de documento que comprove
a renúncia da vítima ou a novação da dívida.
177
Em quais situações a reabilitação poderá ser revogada?
A reabilitação será revogada em caso de reincidência, declarada por decisão definitiva,

a pena que não seja de multa (art. 95 do CP).
Além dos 2 anos do trânsito em julgado da condenação, necessários para a concessão

da reabilitação, o reabilitado ficará ainda 3 anos em um período de prova especial,
pois, se reincidir, a reabilitação será revogada.
Qual o juízo competente para processar e julgar a reabilitação?
A competência para processar e julgar pedido de reabilitação é o JUIZ DA CONDENAÇÃO

e não o juiz da execução, nos termos do art. 743 do CPP.
Qual o recurso cabível na hipótese de na hipótese de indeferimento do pedido de

reabilitação?
Se negado ou concedido o pedido de reabilitação caberá recurso de apelação (art. 593,

II do CPP).
Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido
seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessário.
CASOS CONCRETOS)
Questão 1)
ARMANDO foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 121, § 3º do Código
Penal, à pena de 1 ano e 1 mês de detenção, com direito a sursis. Onze anos após o
trânsito em julgado da condenação, com a pena devidamente cumprida, ARMANDO
requereu sua reabilitação criminal, provando o cumprimento dos requisitos
previstos nos incisos I e II do artigo 94 do Código Penal. No tocante ao requisito
previsto no artigo 94, III do CP, ARMANDO justificou o seu não cumprimento
alegando a inércia da família da vítima em cobrar judicialmente a indenização - o
que se poderia entender até como renúncia tácita - bem como o caráter secundário
da reparação do dano para o fim de concessão da reabilitação criminal - o que a
torna prescindível; aduziu, também, que nada impede que a parte interessada
pleiteie indenização cível após a concessão da reabilitação, a qualquer tempo.
Diante de tais argumentos, a reabilitação deve ser concedida? Fundamente.
178
Resposta:
A reabilitação não deve ser concedida. Isso porque para o STJ o condenado deve
demonstrar que efetivamente tentou reparar o dano, comprovando a absoluta
impossibilidade de faze-lo ou exigir documento que comprove a renúncia da vítima ou
eventual prescrição civil da divida.
Assim, se a vítima ou a família se mostrarem inertes na cobrança da indenização, deve

o condenado fazer uso dos meios legais para o ressarcimento do dano provocado pelo
delito, de modo a se livrar da obrigação, salvo eventual prescrição civil da dívida.
Questão 2)
Willian foi condenado pelo crime previsto no art. 157 § 2º, II do Código Penal às
penas de 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 13 dias-
multa, com término de pena prevista para 2017. Após cumprir todos os requisitos
para a progessão de regime, Willian requereu ao juiz da Vara de Execuções Penais
que a pena fosse cumprida em regime domiciliar, com monitoramento eletrônico,
pois reside no Município de Teresópolis e a casa de albergado mais próxima da sua
residência está localizada em Niterói. Você, na qualidade de juiz, como decidiria?
Resposta objetivamente justificada.
Resposta:
O pedido do réu deve ser atendido, isso porque o réu reside em Teresópolis, município
este que não possui casa de albergado (sendo a casa mais próxima em Niteroi), logo,
o réu deverá cumprir pena em regime aberto na modalidade prisão albergue domiciliar
com monitoramente eletrônico, eis que inadmissível obriga-lo a deslocar-se para
região distante de seu Município ou impor-lhe condições de regime mais severo para o
cumprimento de pena.
Nesse sentido, o réu não pode ser prejudicado pela falta de estrutura administrativa
do Estado.
179
Aula 8 - Prof. Elisa Pittaro
11/09/18
EMENTA:  Execução Penal e seus Incidentes II.

 1) As medidas de segurança: diferenças para a pena.
 Requisitos e espécies.
 Verificação de cessação de periculosidade.
 2) Das conversões.
 Do excesso ou desvio.
 Características.
Na aula de hoje daremos continuidade ao tema da execução penal, dando ênfase ao

estudo do incidente de insanidade mental.
1. MEDIDAS DE SEGURANÇA: DIFERENÇAS PARA PENA
A Medida de segurança é espécie de sanção penal aplicada aos inimputáveis, em razão

de constatação de doença mental.
Abaixo tabela com as principais diferenças da medida de segurança para a pena.
ESPÉCIES DE SANÇÃO PENAL

PENA MEDIDA DE SEGURANÇA
Triplica Finalidade: A finalidade da medida de segurança é
 Prevenção; essencialmente PREVENTIVA (apesar de
 Retribuição; e não se poder negar, ainda que em menor
 Ressocialização. grau, seu caráter aflitivo)
Volta-se ao passado (fato concreto Volta-se ao futuro (fato abstrato que o

cometido pelo agente) agente poderá cometer)
Trabalha com o grau de culpabilidade do Trabalha com o grau de periculosidade
agente do agente.
Durante a vigência do CP de 1940, prevalecia o SISTEMA DUPLO BINÁRIO, no qual a

medida de segurança, aplicável ao agente considerado perigoso, tinha início após o
condenado cumprir a pena privativa de liberdade ou passada em julgado a sentença
de absolvição ou de condenação à pena de multa.
Com a reforma penal de 1984, passou-se a adotar o SISTEMA VICARIANTE (ou de

“substituição”), sendo a medida de segurança aplicada ao inimputável que houver
praticado uma conduta típica e ilícita (injusto penal), mas não culpável, razão pela
qual será absolvido (sentença absolutória imprópria).
A medida de segurança é um tema tratado tanto pela LEP como pelo CP. Em ambos os
diplomas legislativos, alguns pontos se destacam: a natureza, as espécies, as formas
de aplicação, o prazo, a finalidade etc.
180
O conceito analítico de crime vê o crime como um fato típico, ilícito e culpável. A

culpabilidade, como sabido, é formada por três elementos: imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
O estudo das medidas de segurança está intimamente ligado à figura da culpabilidade,

na medida em que a inimputabilidade é uma de suas excludentes.
Assim, se comprovado que o agente, embora inimputável, agiu amparado por uma
excludente de ilicitude, NÃO haverá sequer aplicação de medida de segurança.
Para aferir a inimputabilidade, o nosso CP adotou dois critérios:
 REGRA: critério biopsicológico → os arts. 26 e 28 do CP adotam tal critério –

doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado +
embriaguez completa. Deve-se verificar, além do critério biológico, se o
indivíduo, no momento da ação, era inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento
(critério psicológico).
 EXCEÇÃO: critério biológico → o art. 27 adotou tal critério, considerando

inimputável o menor de 18 anos, independentemente se ele tinha ou não
capacidade de entender a ilicitude do fato ou de se determinar conforme esse
entendimento (art. 228 da CF e art. 104 do ECA). Quando tais indivíduos
figurarem como agente de um crime, poderão ser submetidos à medida de
proteção (se criança) ou à medida socioeducativa (se adolescente).
Qual a finalidade da medida de segurança?
A medida de segurança possui CARÁTER PREVENTIVO ESPECIAL E GERAL, visto que o

sujeito praticou ato típico e ilícito (atingiu bem jurídico particular, da coletividade,
do Estado), demonstrando sua periculosidade, e necessitando, portanto, ser afastado
da sociedade (tolhido de liberdade) e ser ressocializado (tratado).
 REQUISITOS DA MEDIDAS DE SEGURANÇA:
Entre os requisitos ou pressupostos da medida de segurança destacam-se:
(i) A prática de um fato típico e ilícito; e

(ii) A periculosidade social do agente.
 ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA:
A medida de segurança pode ser de duas espécies:
181
(i) MEDIDA DE SEGURANÇA DETENTIVA: prevista no art. 96, I do CP, representa

a internação no manicômio judiciário, ou seja, em hospital de custódia e
tratamento psiquiátrico.
Por força do art. 97 caput do CP, aplica-se a medida de segurança detentiva

aos crimes punidos com pena de reclusão. Destaca-se que o disposto no art.
97 leva em consideração apenas a gravidade da infração e não a
periculosidade do agente. Ignora, portanto, o princípio da
proporcionalidade.
(ii) MEDIDA DE SEGURANÇA NÃO DETENTIVA (RESTRITIVA): prevista no art. 96,

II do CP, corresponde ao tratamento ambulatorial. Caberá, em regra, na
hipótese de crime punido com detenção, salvo se o grau de periculosidade
do agente indicar necessidade de internação.
Art. 97 do CP: “Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação
(art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção,
poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.”
Esses critérios devem ser seguidos à risca?
Não!!! O STJ não mais aplica o art. 97 do CP. Isso porque o critério de escolha da
medida de segurança seria puramente curativo e, portanto, deve-se verificar qual é a
medida mais adequada/necessária à hipótese concreta, considerando sempre, nos
termos da Lei 10.216/01, a excepcionalidade da internação, ainda que a medida de
segurança seja uma internação compulsória.
Assim, nos termos da Resolução 113 do CNJ:
“O juiz competente para a execução da medida de segurança, sempre que possível

buscará implementar políticas antimanicomiais, conforme a sistemática da Lei
10.216.”
A Lei Anti-Manicomial (Lei 10.216/01) classifica a internação em três espécies:

 Voluntária – quando o próprio indivíduo requer a internação. Deve ser autorizada
por laudo médico.
 Involuntária: quando a família ou terceiro requer, embora o indivíduo não queira
ou não possa se manifestar. Neste caso, o Ministério Público deverá ser informado
pela instituição e a aceitação pela instituição deve ocorrer mediante laudo médico.
A internação pode terminar por solicitação de familiar, responsável legal ou pelo
médico responsável.
 Compulsória: quando nem a família quer, mas o juiz entende necessário. Deve ser
autorizada por laudo médico circunstanciado (Art.6º L.10.216/01) quando os
recursos extra hospitalares se mostrarem insuficientes (Art.4o L.10.216/01).
182
A internação compulsória se diferencia da medida de segurança detentiva porque esta

é fruto de um processo e decorre de uma sentença, enquanto aquela é resultado de um
pedido feito ao juiz avaliado por esse com base em opinião técnica, em decisão,
resultando na denominada MEDIDA PROVISÓRIA PREVENTIVA (interna-se para evitar que
o sujeito atinja algum bem jurídico).
 DA PERICULOSIDADE DO AGENTE:
A periculosidade pode ser presumida (ficta) ou real.
Na PERICULOSIDADE PRESUMIDA a lei estabelece que em determinada hipótese o

indivíduo é considerado perigoso, sem que haja a averiguação de sua periculosidade.
Na PERICULOSIDADE REAL é realizada a averiguação da periculosidade.
No Brasil há a periculosidade presumida em relação aos inimputáveis e a periculosidade

real em relação aos semi-imputáveis.
O JUÍZO DE PERICULOSIDADE é a capacidade do agente de converter suas ações em

práticas criminosas.
A análise do juízo de periculosidade é feita ANUALMENTE através de perícia conforme

art. 97, par. 2 do CP.
Não basta que o agente seja portador de algum transtorno mental é necessário que
essa doença comprometa a sua capacidade de auto determinação. Para que essa
análise seja realizada será necessária a instauração de um INCIDENTE DE INSANIDADE
MENTAL.
Após constatar a presença da doença mental, o perito pode chegar a uma das seguintes
conclusões:
1. Apesar de ser portador da doença, o agente possui plena capacidade de

autodeterminação. Esse indivíduo é considerado imputável, e se for condenado
vai cumprir pena como qualquer pessoa;
2. O agente é SEMI-IMPUTÁVEL, ou seja, ele tem reduzida a sua capacidade de

autordeterminação. Ao tempo do fato, além da perturbação mental incompleta
ou retardado, o agente não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26, par. 1
do CP). Depois de processado, deve ser condenado, decidindo o juiz se impõe
pena, diminuída de 1/3 a 2/3 (art. 98 do CP) OU medida de segurança (esta
quando demonstrada a sua necessidade);
Isso porque, como falado acima, a reforma penal de 84 adotou o SISTEMA

VICARIANTE em que o juiz pode optar pela aplicação de uma pena reduzida OU
uma medida de segurança.
183
3. O agente, portador da doença mental, não tinha qualquer capacidade de auto

determinação. Esse agente é INIMPUTÁVEL, será julgado e absolvido com
imposição de medida de segurança (absolvição imprópria).
Assim, temos em síntese que:
Doença Mental Perturbação Mental

Inimputável Semi-Imputável
(art. 26, caput) (art. 26, par. único)
Periculosidade Presumida Periculosidade deve ser comprovada
Há condenação. Na imposição da sanção
Absolvição Imprópria: ao mesmo tempo penal, o juiz escolhe:
em que absolve, o juiz aplica a Medida  Pena diminuída; OU
de Segurança  Medida de Segurança, quando
comprovada a necessidade
 APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA:
Qual a duração da medida de segurança?
De acordo com o CP a internação ou tratamento ambulatorial será por tempo

indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a
cessação da periculosidade.
 PRAZO MÍNIMO: A medida de segurança tem prazo mínimo de 1 a 3 anos. Após

o prazo mínimo, será realizada perícia médica para verificar se houve cessação
de periculosidade do agente. A perícia médica deverá ser repetida de ano em
ano, ou a qualquer tempo, se assim determinar o juiz da execução (arts. 175 e
176 da LEP).
 PRAZO MÁXIMO: pelo CP o prazo da medida de segurança seria indeterminado

(enquanto permanecer a periculosidade do agente). Contudo, a CF não admite
sanção de caráter perpétuo, o que fez surgir na doutrina diferentes posições
sobre o tema. Vejamos:
CORRENTE 1) Para o STJ o prazo máximo da medida de segurança é o limite

máximo da pena abstratamente cominada ao delito em seu preceito secundário
(Súmula 527). Este é o limite da intervenção estatal, seja a título de pena, seja
a título de medida de segurança. Findo tal prazo sem que o internado recupere
sua sanidade mental, deverá ser posto em liberdade, não sendo justificável a
sua manutenção em estabelecimento psiquiátrico forense.
Súmula 527 do STJ: “O tempo de duração da medida de segurança não deve

ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito
praticado.”
184
CORRENTE 2) Para o STF o prazo máximo compreendido entre pena e medida

de segurança não pode superar o limite de 30 anos, aplicando-se
analogicamente o art. 75 do CP (HC 97621/RS)
CORRENTE 3) Corrente minoritária entende que não há prazo máximo, pois a

lei não estabelece limitações no art. 97, §§1º e 2º, do CP, podendo durar ad
eternum, enquanto não se verificar a cessação de periculosidade do agente.
A doença mental pode surgir em três momentos distintos, gerando consequências

processuais também distintas:
Momento 1) O perito conclui que o agente já era portador de doença mental na

época do crime.
Nesse caso, trata-se de inimputável (caput do art. 26 do CP), e a ação penal prosseguirá
com a presença de um curador.
Se, ao final da ação, restar comprovada a autoria e a materialidade, o agente

inimputável será condenado a cumprir uma “medida de segurança” (sentença
absolutória imprópria), pois ele cometeu fato típico e ilícito (injusto penal), mas não
culpável.
Chama-se de absolvição imprópria, porque tem uma carga sancionatória. Tanto para o
STF como para o STJ, a medida de segurança não é pena, mas uma modalidade de
sanção penal.
Súmula 422 do STF. A absolvição criminal não prejudica a medida da segurança,

quando couber, ainda que importe privação da liberdade.
Momento 2) O agente cometeu o crime lúcido e a doença mental surge após a prática
do delito (surge durante o curso da ação penal).
De acordo com o CPP, a ação penal ficará SUSPENSA aguardando o reestabelecimento

do agente, sem prejuízo do juiz determinar a internação do acusado enquanto aguarda
o seu reestabelecimento.
Para a doutrina não é possível deixar o agente internado por prazo indeterminado sem
que sequer tenha sido discutida a sua culpabilidade. A solução seria aplicarmos
analogicamente o art. 149 do CPP e a ação penal prossegue com a presença de um
curador.
Art. 149 do CPP: Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o
juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do
185
curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este

submetido a exame médico-legal.
§ 1 - O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante
representação da autoridade policial ao juiz competente.
§ 2 - O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando
suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que
possam ser prejudicadas pelo adiamento.
Momento 3) A doença mental surge durante a execução penal.
Dois dispositivos tratam do tema (art. 108 e 183 da LEP).
Analisando o caso concreto, o juiz da execução optará entre:
(i) Simples internação para tratamento e cura da doença passageira, hipótese

em que o tempo de tratamento considera-se como pena cumprida; ou
(ii) Substituição da pena privativa de liberdade em medida de segurança em se

tratando de anomalia não passageira, seguindo no caso o previsto no art. 96
do CP.
Art. 108 da LEP Art. 183 da LEP

 Aplicável no caso de anomalia  Aplicável no caso de anomalia não
passageira; passageira;
 A medida de segurança é reversível;  A medida de segurança é irreversível;
 O tempo de internação é computado  O tempo de internação não é

como de cumprimento de pena; computado como de cumprimento de
pena, seguindo a regra do 96 e
seguintes do CP;
 Transcorrido o prazo de duração da  Deve o juiz fixar o prazo mínimo de

pena sem o restabelecimento do internação, variando de 1 a 3 anos (art.
internado, a pena deve ser considerada 97, par. 1 do CP)
extinta pelo seu cumprimento.
A problemática, no caso de substituição sugerida pelo art. 183 da LEP, reside na

duração da medida. Aqui verifica-se a mesma discussão mencionada acima (pag 184 e
185).
Se após converter a pena em medida de segurança o agente recuperar a sua capacidade

de auto determinação não há previsão legal de conversão da medida de segurança em
pena. Nesse caso, ele deverá ser posto em liberdade.
186
Em regra o juiz sentenciante é quem aplica a pena restritiva de direitos, porém

excepcionalmente o juiz da execução penal pode aplicar a conversão na hipótese do
art. 183 da LEP.
A medida de internação pode ser aplicada ao adolescente portador de doença

mental?
Para o adolescente portador de doença mental, inexiste medida de segurança e

inexiste possibilidade de conversão de medida socioeducativa em medida de
segurança.
 CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE DO AGENTE:
A cessação da periculosidade do agente será averiguada no fim do prazo mínimo de

duração da medida de segurança pelo exame das condições do agente, observando-se
o seguinte:
 Aautoridade administrativa, até 1 (um) mês antes de expirar o prazo de duração

mínima da medida, remeterá ao Juiz minucioso relatório que o habilite a
resolver sobre a revogação ou permanência da medida;
 O relatório será instruído com o laudo psiquiátrico;
 Juntado aos autos o relatório ou realizadas as diligências, serão ouvidos,
sucessivamente, o Ministério Público e o curador ou defensor, no prazo de 3
(três) dias para cada um;
 O Juiz nomeará curador ou defensor para o agente que não o tiver;
 O Juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, poderá determinar
novas diligências, ainda que expirado o prazo de duração mínima da medida de
segurança;
 Ouvidas as partes ou realizadas as diligências, o Juiz proferirá a sua decisão,
no prazo de 5 (cinco) dias.
A cessação da periculosidade do agente é tratada no art. 175 e seguintes da

LEP.
 DESINTERNAÇÃO OU LIBERAÇÃO DO TRATAMENTO:
Averiguada, mediante a perícia médica, a CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE DO

PACIENTE, dispõe o par. 3 do art. 97 do CP que a DESINTERNAÇÃO (quando se tratar
de medida detentiva) ou a LIBERAÇÃO (tratamento ambulatorial) será concedida a
título de “ensaio”, pelo juiz da execução, por o período de 1 ano.
Assim, a desinternação ou liberação do tratamento é sempre CONDICIONAL, conforme

preconiza o art. 178 da LEP.
187
Se, após liberado, o indivíduo voltar a praticar fato indicativo de sua periculosidade
dentro do prazo de 1 ano, ele voltará ao cumprimento da medida de segurança até que
cesse a sua periculosidade. Atenção: não é necessário que tal fato constitua crime.
Em que consiste a desinternação progressiva?
A internação destina-se àqueles que têm elevado grau de periculosidade.
Se, passado o prazo mínimo da medida de segurança, a perícia conclui que houve uma
sensível diminuição da periculosidade, o juiz converte essa internação para tratamento
ambulatorial.
Não pode simplesmente acabar com a medida de segurança, porque ainda há

periculosidade, ainda que em grau sensivelmente menor. É a chamada DESINTERNAÇÃO
PROGRESSIVA.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem admitido a desinternação progressiva,

consistente na passagem da internação em hospital de custódia para o tratamento
ambulatorial antes da definitiva liberação do paciente.
 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E MEDIDA DE SEGURANÇA:
Aplicam-se às medidas de segurança as causas extintivas da punibilidade previstas na

legislação penal, inclusive a prescrição (art. 96, p.ú, do CP).
A doutrina e a jurisprudência reconhecem possível a prescrição da pretensão punitiva,

seja para o inimputável, seja para o semi-imputável, sempre regulada pelo máximo de
pena abstratamente cominada ao delito cometido.
Discute-se, no entanto, a possibilidade de aplicação da prescrição da pretensão
executória.
Aqui cabe ressaltar que o inimputável é absolvido, não sofre pena, mas deve cumprir
medida de segurança. Já o semi-imputavel é condenado, sofrendo pena, a quald eve
ser diminuída ou substituída por medida de segurança.
No caso do semi-imputavel a prescrição da pretensão executória, ainda que a opção

do juiz seja submete-lo ao cumprimento da medida de segurança, é regulada pela pena
fixada na decisão condenatória.
No caso do inimputável, a sentença absolutória imprópria fixa apenas prazo mínimo

para a medida, o que dificulta adoção do quantum a partir do qual se possa computar
o prazo prescricional.
A partir disso surgiram três correntes para tratar da problemático do prazo

prescricional do inimputável.
188
CORRENTE 1) Em se tratando de inimputável, por ausência de pena fixada na sentença,

não se aplica o instituto da prescrição executória.
CORRENTE 2) Aplica-se a pretensão da prescrição executória, calculada sobre a pena

máxima abstratamente comunida ao delito. Essa é a posição da 1 Turma do STF. Essa
corrente foi reforçada pela edição da Súmula 527 do STJ.
CORRENTE 3) A prescrição da pretensão executória será regulada pela duração máxima

da medida de segurança, 30 anos. Também presente no STF (2 Turma).
Assim, temos o seguinte quadro:
Medida de Segurança imposta ao SEMI- Medida de Segurança imposto ao

IMPUTÁVEL INIMPUTÁVEL
Condenação: Absolvição Imprópria:
 Pena reduzida; ou  Medida de Segurança
 Substituída por MS
Cabe prescrição da pretensão: Cabe prescrição da pretensão:

 Punitiva: com base na pena máxima  Punitiva: com base na pena máxima
fixada na sentença; em abstrato; e
 Executória: com base na pena em  Executória: vai depender da corrente
concreto substituída por MS. adotada.
 DIREITOS DO INTERNADO:
O art. 3 da LEP assegura ao condenado e ao internado todos os direitos não atingidos

pela sentença ou pela lei. O art. 99 menciona outros direitos do internado.
“Tratando-se de medida de internação em hospital de custódia e tratamento

psiquiátrico, caracteriza-se o constrangimento ilegal se o paciente encontra-se em
prisão comum, ainda que não haja local adequado para o cumprimento da pena.
[...]” (STJ, HC 190705/SP).
→ Mirabete entende que, na absoluta impossibilidade por falta de vagas, substitui-se

a internação por tratamento ambulatorial.
 DAS CONVERSÕES:
No capítulo das conversões, só há previsão expressa de conversão de tratamento

ambulatorial para internação (art 184 da LEP). Ao juiz, no momento da aplicação da
medida de segurança é facultado não aplicar a internação, mas tratamento
ambulatorial, se o injusto penal é punido com detenção (art. 97 do CP).
No entanto, a doutrina admite que, se o juiz do processo de conhecimento com base

nos autos, pode fazer esta aplicação, com muito maior razão, o juiz da execução, que
acompanha a evolução da internação pode verificar que não há mais necessidade de
permanecer o paciente internado, convertendo a medida em tratamento ambulatorial.
189
Art. 184 da LEP: Art. 184. O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em
internação se o agente revelar incompatibilidade com a medida.
Parágrafo único. Nesta hipótese, o prazo mínimo de internação será de 1 (um)
ano.
 EXCESSO OU DESVIO NA EXECUÇÃO:
O excesso ou o desvio podem caracterizar ofensa à lei, à sentença ou a normas

regulamentares.
Muitos não vislumbram qualquer distinção entre excesso e desvio. Para Rogério
Sanches, contudo, o excesso é quantitativo (ex. excesso de prazo) e o desvio é
qualitativo.
O incidente de excesso ou desvio de execução pode ser suscitado pelo MP, pelo
Conselho Penitenciário, pelo sentenciado e por qualquer dos demais órgãos da
execução penal.
O excesso ou desvio de execução encontra previsão nos arts. 185 e 186 da LEP.
CASOS CONCRETOS)
Questão 1)
JOÃO CARLOS foi condenado pela prática de homicídio qualificado e ameaça (arts.
121, § 2º, II e 147, CP) às penas de 20 anos, 7 meses e 21 dias de reclusão pelo
primeiro e 6 meses de detenção pelo segundo delito. Transitada em julgado a
sentença condenatória e iniciada a execução da pena, sobreveio doença mental, e
foi determinado o recolhimento de JOÃO CARLOS em hospital de custódia e
tratamento psiquiátrico pelo tempo de desconto restante. O Ministério Público
interpôs agravo objetivando que a medida de segurança fosse limitada à cessação
de periculosidade do condenado. O Tribunal a quo deu provimento ao recurso para
fixar o prazo mínimo de 2 anos para a medida de segurança imposta ao agravado,
após o qual deveria o mesmo ser submetido, anualmente, à perícia médica. A defesa
de JOÃO CARLOS impetra habeas corpus, pugnando pela limitação da medida de
segurança ao tempo que restava da pena privativa de liberdade substituída, sob
pena de ofensa à coisa julgada. Deve a ordem ser concedida? Fundamente.
Resposta:
Prevalece o entendimento do STJ que a medida de segurança deve ter a mesma

duração da pena privativa de liberdade substituída. Logo, no caso em tela, a medida
190
de seguraça deverá durar pelo período de cumprimento da reprimenda imposta na

sentença penal condenatória, sob pena de ofensa à coisa julgada.
Existem, contudo, outras posições como a do STF de que a medida de segurança pode
ter a duração máxima de 30 anos.
Questão 2)
CAIO, inimputável, tendo praticado injusto penal punido com detenção, foi
absolvido no Juízo Criminal, que aplicou medida de segurança de internação por um
período mínimo de três anos. Dois anos após o início da execução da medida de
segurança, seu advogado ingressou no Juízo da Execução, pretendendo o seguinte:
- Extinção da punibilidade, tendo em vista que a pena máxima cominada ao injusto
penal praticado era de dois anos, já tendo ele, portanto, cumprido o tempo da pena;
- A antecipação da perícia para verificar a periculosidade do agente.
Pergunta-se:
a) Merecem ser acolhidas tais pretensões?
b) A situação seria diferente se ele fosse semi-imputável?
c) Poderia o Juiz converter a internação em tratamento ambulatorial?
d) Se tivesse cumprido mais tempo de medida de segurança do que a pena máxima
cominada haveria excesso ou desvio na execução?
e) Se CAIO fosse semi-imputável e o juiz tivesse aplicado pena privativa de
liberdade, na fase de execução, poderia haver conversão de pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos?
Resposta:
A – Não há que se falar em extinção da punibilidade de medida de segurança, tendo

em vista que não é pena, mas sim juízo de periculosidade. A pena atualmente tem
natureza distinta da medida de segurança, que só pode ser aplicada ao inimputável e
ao semi-imputavel, em substituição à pena (sistema vicariante).
Quanto a segunda medida (antecipação da perícia), há previsão na lei, mas exige-se o

mínimo de prova de que realmente não haveria mais necessidade da medida (art 176
LEP) e não simplesmente pelo decurso do tempo da pena privativa de liberdade.
B – Seria. Proceder-se-ia à aplicação da pena pelo crime praticado e, em face da semi

imputabilidade, seria ela reduzida de 1/3 a 2/3, concretizando-se assim neste
patamar. Caso o condenado necessitasse de especial tratamento curativo, esta pena
poderia ser substituída por internação, a tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo
de 1 a 3 anos.
C – No capítulo das conversões, só há previsão expressa de conversão de tratamento

ambulatorial para internação (art 184 da LEP). Ao juiz, no momento da aplicação da
MS é facultado não aplicar a internação, mas tratamento ambulatorial, se o injusto
penal é punido com detenção (art. 97 do CP).
191
No entanto, a doutrina admite que, se o juiz do processo de conhecimento com base

nos autos, pode fazer esta aplicação, com muito maior razão, o juiz da execução, que
acompanha a evolução da internação pode verificar que não há mais necessidade de
permanecer o paciente internado, convertendo a medida em tratamento ambulatorial.
D – O excesso ou desvio na execução se aplica quando houver a prática de qualquer ato

fora dos limites fixados pela sentença condenatória (art. 185 da LEP), ou seja, a
sentença que aplica a pena (seja qual for a espécie). Se a hipótese é de medida de
segurança, que não segue o mesmo tempo da pena, não cabe incidente de execução.
E – O juiz da execução pode converter a pena privativa de liberdade em restritiva de

direitos, de acordo com o art. 180 da LEP. No entanto, analisando os requisitos deste
artigo, chega-se à conclusão de que este dispositivo ficou praticamente sem aplicação
com a nova redação dada ao CP no que toca às penas restritivas de direito, tendo em
vista a ampliação de sua aplicação.
Destaca-se ainda que a conversão da pena em medida de segurança (art. 183 da LEP)
é extremamente prejudicial ao réu, uma vez que havendo superveniência de doença
mental, é possível simplesmente a transferência para hospital psiquiátrico, aplicando-
se a detração (art. 108 da LEP e art. 41 do CP).
Questão 3)
GILBERTO foi condenado, em 17.10.2005, à pena de 1 ano de reclusão, no regime

inicial aberto, mais 5 dias-multa, tendo sido a reprimenda substituída por restritiva
de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade. Por decisão datada
de 6.11.2008, ante a não localização de GILBERTO, a pena foi convertida em
privativa de liberdade. Em 17.07.2009, o Juízo das Execuções fixou, como condição
especial do regime aberto, a prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 6
meses, devendo prestar 8 horas semanais. Agiu com acerto o magistrado? Resposta
objetivamente fundamentada em, no máximo, 15 linhas.
Resposta:
Não agiu de forma correta o magistrado. Isso porque, o juiz estabeleceu como condição
especial para o cumprimento da pena em regime aberto a prestação de serviços à
comunidade, o que caracteriza pena restritiva de dieitos, restando evidenciada a
ocorrrencia de indevido bis in idem.
Súmula 493 do STJ: “É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art 44 do CP)

como condição especial ao regime aberto.”
192
Aula 9 - Prof. Elisa Pittaro
12/09/18
EMENTA:  Extinção da Punibilidade I.

 1) Considerações gerais: conceito de punibilidade.
 A extinção da punibilidade e as condições objetivas de
punibilidade.
 2) Causas extintivas da punibilidade:
 a) A morte do agente;
 b) A anistia, a graça e o indulto;
 c) Abolitio Criminis;
 d) A retratação do agente;
 e) A perempção;
 f) O perdão judicial;
 g) Outras causas não previstas no artigo 107 do CP.
 CONCEITO DE PUNIBILIDADE:
Punibilidade é o direito que tem o Estado de aplicar a sanção penal prevista na norma
incriminadora, contra quem praticou a infração pena.
A punibilidade não integra o conceito analítico de crime, sendo, portanto, sua

consequência jurídica – o efeito do crime. Extinta a punibilidade, não desaparece o
crime, somente seu efeito.
Assim, praticado o fato típico, ilícito e culpável, caberá ao Estado exercer o jus
puniendi, abrindo-se, então, a possibilidade de aplicação da pena. Acontece que,
mesmo diante da ocorrência do crime, podem surgir, antes ou após o trânsito em
julgado da sentença, causas de extinção do direito de punir. Essas causas não afetam
o crime, pois a punibilidade não é um requisito deste.
 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE:
Importante fazermos uma distinção entre (i) escusas absolutórias; (ii) condições
objetivas de punibilidade e (iii) causa extintiva de punibilidade.
(i) CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE: o direito de punir nasce, mas depois ele
perece, seja porque o Estado o perdeu, seja porque o Estado dele abriu mão;
(ii) CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE: em alguns casos, para ocorrer a

punibilidade, não basta a prática de um crime e ausência de alguma causa de
extinção de punibilidade, pois é preciso se verificar certas condições objetivas
de punibilidade.
É um acontecimento futuro e incerto que condiciona a punição. O crime com os

seus 3 elementos constitutivos já ocorreu, porém só surgirá para o Estado o
direito de punir se esse acontecimento vier a ocorrer.
193
Exemplos:
 Para que possa ser aplicada a lei penal brasileira a um crime

praticado por brasileiro no exterior é preciso que seja punível
também no pais que foi praticado.
 Súmula Vinculante 24 do STF - o lançamento definitivo do
tributo nos crimes materiais contra a ordem tributária é
condição objetiva da punibilidade;
 Sentença que decreta a falência é condição de procedibilidade
nos crimes falimentares; e
 Morte ou lesão grave no crime do art. 122 do CP.
(iii) ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS: também chamadas de condições negativas de

punibilidade. São causas vinculadas à especial condição do agente que excluem
a punibilidade. O fato não deixa de ser típico, ilícito ou culpável, mas exclui-se
a pena. Por serem causas pessoais, não se aplicam ao terceiro que concorre para
o crime.
A escusa absolutória não afasta a existência do crime. Ela só é uma imunidade

absoluta de determinado agente em relação à determinada vítima.
Exemplo: Mãe que esconde filho foragido. Pai que furta o filho (art. 181) e pai
que auxilia o filho que cometeu o crime a subtrair-se à ação de autoridade
pública (art. 348).
Tanto na escusa absolutória como na causa extintiva da punibilidade, há crime,

mas o agente não será punido. Na causa extintiva da punibilidade, o direito de
punir nasce, mas depois ele perece, seja porque o Estado o perdeu, seja porque
o Estado dele abriu mão. Diferentemente, na escusa absolutória, o direito de
punir sequer nasce. É um crime dotado de ineficácia jurídico-penal punitiva,
vazio de consequências, sem que o Estado possa dar qualquer resposta penal.
Passemos à analise detalhada das causas extintivas de punibilidade:
 CAUSAS EXTINTIVAS DE PUNIBILIDADE:
O direito de punir do Estado não é absoluto. Praticado o injusto penal por um agente
culpável, é possível que incida alguma causa extintiva de punibilidade, fazendo com
que o Estado não possa aplicar a sanação cominada no tipo penal.
O art. 107 do CP apresenta o rol (EXEMPLIFICATIVO) e causas extintivas de punibilidade

que fazem desaparecer o direito de o Estado aplicar a pena, o que significa que outras
normas podem dispor sobre o tema (ex: art. 302, par. 3 do CP).
Art. 107 do CP: “Extingue-se a punibilidade:

I - pela morte do agente;
194
II - pela anistia, graça ou indulto; [obs: indulto parcial não configura extinção da
punibilidade]
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
[abolitio criminis]
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação
privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes,
definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código;
VIII - pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso
anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida
não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de
60 (sessenta) dias a contar da celebração;
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Além das causas extintivas de punibilidade do art. 107, podemos citar também como
causa de extinção da punibilidade, o término, sem revogação, do prazo acordado de
suspensão condicional do processo. Isso porque, de acordo com o art. 89, par. 5 da Lei
9099, expirado o prazo da suspensão condicional sem revogação, o juiz declarará
extinta a punibilidade.
ATENÇÃO!!!!! O casamento do agente com vítima nos crimes contra os costumes (hoje,
contra a dignidade sexual), constituía hipótese de extinção da punibilidade que foi
revogada pela Lei 11.106/05, ou seja, hoje não mais pode ser considerada causa
extintiva da punibilidade.
Admite-se também as chamadas CAUSAS SUPRALEGAIS DE PUNIBILIDADE, citando-se

como exemplo a Súmula 554 do STF cuja interpretação nos leva a crer que o pagamento
de cheque sem fundo antes do recebimento da denúncia é causa que extingue o direito
de punir.
Passemos à analise de cada uma das causas extintivas de punibilidade:
(i) A MORTE DO AGENTE:
Extingue-se a punibilidade pela morte do agente em decorrência do Princípio

Constitucional de que nenhuma pena passará da figura do condenado (art. 5, XLV da
CF).
Art. 5, XLV da CF: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a

obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos
da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor
do patrimônio transferido.”
Em razão da morte, extinguem-se todos os efeitos penais da sentença condenatória,

permanecendo os extrapenais.
195
A morte do agente trata de causa personalíssima, incomunicável aos concorrentes.
A prova de sua existência se dá por meio de certidão original do assento de óbito e

somente a vista dela pode o juiz declarar extinta a punibilidade.
É possível revisão criminal de decisão de juiz que declarou extinta a punibilidade

de réu com base em certidão de óbito falsa?
Há divergência na doutrina, existindo duas correntes:
CORRENTE 1) Damásio e Capez entendem que, se depois de transitada em julgado a

sentença declaratória extintiva de punibilidade, ficar constatada a falsidade da
certidão de óbito, não mais poderá ser revista, vez que vedada a revisão criminal pro
societate, remanescendo, porém, a possibilidade de se punir o autor pelo uso de
documento falso com base no art. 304 do CP
CORRENTE 2) Posição majoritária (STF) entende que a decisão que reconheceu a

extinção de punibilidade é INEXISTENTE. Trata-se, pois, de INEXISTÊNCIA JURÍDICA,
logo, insuscetível de sofrer os efeitos da coisa julgada. Torna-se possível o
desfazimento da decisão extintiva do direito de punir, bastando ao juiz reconhecer a
inexistência da decisão, retomando o andamento da ação penal.
OBSERVAÇÕES:
 A morte da vítima extingue a punibilidade do réu na ação penal de iniciativa

privada personalíssima (ex: art. 236 do CP);
 A extinção da punibilidade do agente que morreu não se estende aos demais
concorrentes (partícipes ou coautores), no caso de concurso de pessoas;
 A morte presumida não possui o efeito de extinguir a punibilidade (Damásio e
Mirabete). Existe posicionamento em sentido contrário (Hungria);
 A extinção da punibilidade por morte não impede ação civil por reparação do
dano contra herdeiros (art. 63 do CPP); não desautoriza os familiares ajuizarem
revisão criminal.
(ii) ANISTIA, GRAÇA E INDULTO:
A ANISTIA consiste no esquecimento jurídico de uma ou mais infrações penais. É uma

espécie de declaração no sentido de que determinados atos se tornaram impuníveis
por motivo de relevância ou utilidade social. A anistia atinge FATOS e não pessoas.
A competência é do Congresso Nacional (art. 48, VIII e 21, XVII da CF). Trata-se de ato
do Poder Legislativo de renúncia ao pdoer dever de punir em virtude de razões de
conveniência ou necessidade.
196
Exemplo: Art. 11 da Lei 9639/98. “São anistiados os agentes políticos que tenham sido
responsáveis, sem que fosse atribuição legal sua, pela prática dos crimes políticos
previstos nas alíneas d do artigo 95 da Lei 8212.”
Normalmente a anistia é concedida a crimes políticos, mas nada impede que seja
aplicada também aos crimes comuns.
Quais os efeitos da anistia?
A anistia opera efeitos EX TUNC, cessando os efeitos penais da sentença condenatória.

Não cessa os efeitos civis da sentença, como, por exemplo, a obrigação de reparar o
dano, permitindo execução da sentença.
Existem proibições a anistia na nossa CF?
Sim!!! O art. 5, XLIII da CF proíbe a anistia para crimes hediondos e equiparados. Assim,
a anistia não pode ser concedida no caso de crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito
de drogas e terrorismo.
A GRAÇA e o INDULTO, por sua vez, são espécies de CLEMÊNCIA SOBERANA que são
direcionadas a pessoas determinadas e não a fatos.
A doutrina normalmente trata a graça e o indulto em conjunto. Ambos são concedidos

pelo Presidente da República, via decreto presidencial, podendo ser delegada a
atribuição aos ministros do Estado, ao Procurador Geral da República e ao Advogado
Geral da União.
A graça é INDIVIDUAL, enquanto o indulto é COLETIVO, sendo que a terminologia

indulto surgiu na LEP.
Como a graça é individual, normalmente ela é solicitada, diferente do indulto, em que

o decreto de concessão o Presidente da República aponta quais são os requisitos
necessários para que o condenado obtenha o benefício.
Quais as espécies de indulto existentes?
O INDULTO pode ser de dois tipos:
(i) INDULTO PARCIAL: concede apenas diminuição da pena (também chamado

de comutação da pena, na qual ocorre um abatimento da sanção penal); e
(ii) INDULTO TOTAL: extingue totalmente a pena.
197
GRAÇA INDULTO
Benefício individual, com destinatário Benefício coletivo, sem destinatário
certo certo
Depende de provocação do interessado Não depende provocação do interessado
OBS: O STF suspendeu uma série de dispositivos do Decreto 9246/17, indulto natalino
concedido pelo Presidente Michel Temer, afastando o benefício para presos
condenados por corrupção, peculato e lavagem de dinheiro.
Cabe indulto nos crimes hediondos e equiparados?
A CF e a Lei 9455 proibíram a concessão de graça e anistia para crimes hediondos, não
mencionando nada a respeito do indulto. Por sua vez, a Lei 8072 proibiu a concessão
de graça, anistia e indulto para crimes hediondos.
Como a proibição de indulto na lei de crimes hediondos teria em tese extrapolado o

regramento da CF (que menciona apenas a vedação de graça e anistia, sem mencionar
o indulto), parte da doutrina começou a sustentar que a proibição de indulto seria
inconstitucional.
O STF já enfrentou a questão e entendeu que a proibição é válida, pois graça e indulto
são, na verdade, o mesmo instituto, a diferença é que um é individual e o outro é
coletivo.
Assim, é vedada a aplicação de graça, anistia e indulto para os crimes hediondos, de

tortura, trafico ilícito de drogas e terrorismo.
Atenção ao que dispõe a Súmula 535 do STJ sobre o indulto:
Súmula 535 do STJ: “A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de
comutação de pena ou indulto.”
ANISTIA GRAÇA E INDULTO

Lei Penal (Congresso Nacional) Decreto (Presidencial)
Pode ser concedida antes da Pressupoem condenação

condenação
Extingue todos os efeitos penais Extinguem só efeito executório: o
cumprimento da pena.
(iii) ABOLITIO CRIMINIS:
Conforme o art. 2 do CP “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar como crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória”.
198
A lei nova mais benéfica deixa de considerar o fato como crime. Com a abolitio criminis
a extinção da punibilidade pode ocorrer mesmo após o trânsito em julgado da
sentença. Cessam a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Não
cessam, contudo, os efeitos extrapenais, como por exemplo, a obrigação civil de
reparação do dano.
(iv) RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA:
A renúncia é uma causa de extinção da punibilidade típica dos crimes de ação penal
privada, em que o querelante, de forma expressa ou tácita, abdica do ajuizamento da
ação penal.
É, portanto, ato voluntário do ofendido desistindo do direito de propor ação penal

privada.
A renúncia pode ser:
(i) Expressa: declaração assinada pelo ofendido, representante legal ou

procurador;ou
(ii) Tácita: prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de
queixa.
Havendo concurso de pessoas a renuncia em relação a um dos autores do crime a todos

se estenderá, na forma do art. 49 do CPP.
De acordo com o art. 74, par. único da Lei 9099 havendo composição civil dos danos
entre autor do fato e a vítima, sendo o acordo homologado pelo juiz isso implica em
renúncia ao direito de queixa e renúncia ao direito de representação (ação penal
pública).
Imaginemos que A, B e C foram indiciados pela prática de um crime de ação penal

privada, sendo que A e B realizaram a composição civil dos danos na medida de seus
quinhões, mas C não participou do acordo. Essa composição parcial dos danos
extinguirá a punibilidade para C também?
A doutrina diverge sobre o tema. Vejamos abaixo as posições existentes:
CORRENTE 1) Corrente majoritária entende que a renúncia é causa de extinção da

punibilidade comunicável, e como não existe nenhum dispositivo em sentido contrário,
todos serão beneficiados pela renúncia.
CORRENTE 2) Parte da doutrina entende que a renúncia na Lei 9099 pressupoe a previa
composição civil dos danos, logo só haverá extinção da punibilidade para quem
participou do acordo.
199
A, B e C foram indiciados pela prática de um crime de ação penal privada, sendo

certo que o querelante só ofereceu queixa em face de A e B, se omitindo em relação
a C. O MP pode editar a queixa para incluir C ou essa omissão gera renúncia que
extingue a punibilidade?
Há divergência na doutrina sobre o tema:
CORRENTE 1) Pollastri entende que o CPP não deu ao Ministério Público poderes para
aditar a queixa. O MP velará pela indivisibilidade pedindo a renúncia tácita para todos
os autores do crime.
CORRENTE 2) Sergio Demoro entende que diante da contradição entre os arts. 45, 48
e 49 do CPP a solução será interpretá-los pro reu, ou seja, renúncia tácita para todos
os autores do crime.
CORRENTE 3) Tourinho e Paccelli entendem que o querelante não é obrigado a

concordar com o indiciamento feito pelo delegado, em situações como essa cabe ao
MP como custos legis aditar a queixa, velando pela indivisibilidade.
CORRENTE 4) Corrente majoritária, defendida por Mirabeti, entende que deve-se

perquirir a razão da omissão, ou seja, se ela foi proposital, houve renúncia, e abarcará
todos autores do crime. Contudo, se houve erro material, cabe ao querelante aditar a
queixa.
(v) PERDÃO (ACEITO) DO OFENDIDO/ VÍTIMA:
O perdão da vítima é uma causa de extinção da punibilidade exclusiva dos crimes de

ação penal privada, que poderá ser ofertado, após o oferecimento da queixa.
Trata-se de ato voluntário do ofendido que visa obstar o prosseguimento da ação penal
privada (art. 105 do CP)
Art. 105 do CP: “O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede
mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação.
Art. 106 do CP: “O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito:

I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;
II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros;
III - se o querelado o recusa, não produz efeito.
§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade
de prosseguir na ação.
§ 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença
condenatória.”
200
Diferentemente da renúncia, trata-se de ATO BILATERAL, ou seja, para que haja

extinção da punibilidade é necessário que o querelado aceite o perdão. Não produz
efeitos se o querelado o recusa.
Até que momento o perdão pode ser oferecido?
O perdão pode ser oferecido depois do início da ação até o transito em julgado final.
Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória (art.
106, par. 2 do CP), pois nesse momento entra-se na fase de execução, não se tolerando
mais nenhuma intervenção do ofendido.
Por aplicar o princípio da indivisibilidade da ação penal privada, o perdão ofertado a

um dos autores aproveita os demais.

Vunesp – Juiz de Direito – 2014:
Marcio e Rodrigo, vizinhos, divulgaram comunicado no condomínio narrando que a
síndica se apropriou de valores indevidos. Estão sendo processados pela sindica
Tatiana, em ação penal privada de calúnia. No curso do processo e antes da sentença
de 1 grau, Marcio e Tatiana ficam noivos. Diante da notícia desse fato no processo,
trazida pelo MP, o juiz deve considerar que:
a) O fato comunicado não traz qualquer consequência à punibilidade dos querelados

e deve dar seguimento ao processo.
b) Márcio foi perdoado, estendendo tal benesse a Rodrigo, e deve intimá-los para
que aceitem ou não o perdão.
c) Márcio foi perdoado, extinguindo imediatamente sua punibilidade e deve intimar
Rodrigo para que aceite ou não o perdão.
d) Marcio foi perdoado, estendendo tal benesse a Rodrigo, e deve, imediatamente,
extinguir a punibilidade de ambos.
Resposta:
Letra B – Se Tatiana, vítima da ação penal movida contra Rodrigo e Marcio, fica noiva
de Márcio, ocorre o PERDÃO TÁCITO em virtude do que dispõe o art. 106, I do CP, que
reflete o pr. da indivisibilidade da ação penal, que aproveita ambos. Márcio e Rodrigo
devem, contudo, ser intimados para aceitar ou não o perdão.
Atenção para não confundir renúncia com perdão do ofendido!!!!

RENÚNCIA PERDÃO
(art. 107, V, 1 parte do CP) (art. 107, V, 2 parte do CP)
 Decorre do Pr. da Oportunidade  Decorre do Pr. da Disponibilidade
 Ato unilateral  Ato bilaterial
 Cabível, em regra, em ação penal  Cabível apenas na ação penal privada

privada
 Obsta a formação do processo penal  Pressupõe processo penal em curso
201
(vi) RETRATAÇÃO DO AGENTE:
Retratar é o ato de retirar aquilo que foi dito. Ocorrendo a retratação do agente, nada
impede que a vítima reivindique a competente indenização nos termos da lei civil.
Como se trata de ato pessoal, a retratação realizado por um dos querelados NÃO se
aplica aos demais.
A retratação deve ser irrestrita e incondicional, e não deve ser confundida com a
“retratação da representação nas ações penais públicas incondicionadas.”
A retratação do agressor como causa de extinção da punibilidade só é admitida nos

casos expressamente previstos em lei:
(i) Calunia e Difamação (art. 143 do CP): “o querelado que, antes da sentença,
se retratar cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.”
A retratação, em geral, dispensa concordância do ofendido (ato unilateral).

Contudo, o art. 143, par. único foi alterado de forma que o querelado que
tenha praticado a calunia ou a difamação usando-se de meios de
comunicação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos
mesmos meios em que se praticou a ofensa. Nessa hipótese, portanto, o
ofendido deve ser ouvido se deseja que a retratação se de pelos mesmos
meios de comunicação.
(ii) Falso Testemunho e Falsa Perícia (art. 342, par. 2 do CP): “O fato deixa de
ser punível se, antes da sentença no processo emq eu ocorreu o ilícito, o
agente se retrata ou declara a verdade.”
Até que momento a retratação será possível de forma a extinguir a punibilidade do

agente?
A retratação somente será possível até os seguintes momentos:
 Crimes de calúnia e difamação: antes da sentença de 1 grau que julga o crime

contra honra; e
 Falso Testemunho e Falsa Perícia: antes da sentença de 1 grau que encerra o

processo em que ocorreu o falso testemunho ou a falsa perícia.
A retratação da representação feita pela vítima extingue a punibilidade?
Para toda a doutrina a retratação da representação feita pela vítima extingue a

punibilidade mesmo não estando prevista no art. 107 do CP. Isso porque, ela é muito
202
parecida com o perdão e com a renúncia que extinguem a punibilidade nos crimes de
ação penal privada.
É possível a retratação da retratação?
CORRENTE 1) Parte da doutrina entende que não é possível pois a primeira retratação
extinguiu a punibilidade, sem prejuízo de novas representações na hipótese de novos
fatos criminosos.
CORRENTE 2) STF entende que é possível sim a retratação da retratação, desde que
dentro do prazo decadencial de 6 meses.
(vii) PEREMPÇÃO:
A perempção está prevista no art. 60 do CP, sendo uma causa de extinção da

punibilidade exclusiva das ações penais de natureza privada.
Sua principal característica é a falta de interesse do querelante na tramitação do

procedimento.
Assim, a perempção consiste em uma sanção processual imposta ao querelante omisso

na ação penal exclusivamente privada, impedindo o seu prosseguimento. Não possui
aplicação na ação penal privada subsidiária da pública haja vista que o MP pode assumir
sua titularidade.
De acordo com a jurisprudência, configura-se perempção quando da não apresentação

de contrarrazões a recurso do querelado. Por outro lado, não ocorre perempção na
hipótese de apresentação de razões recursais intempestivas.
Havendo pluralidade de querelantes, a sanção processual em relação ao desidioso não

atinge aos demais.
Quais as hipóteses de perempção previstas no art. 60 do CPP?
Entre as hipóteses de perempção previstas no nosso ordenamento jurídico destacam-

se:
(i) Quando, iniciada a ação penal privada, o querelante deixar de promover o

andamento do processo durante 30 dias seguidos;
(ii) Quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não

comparecer em juízo, para prosseguir no processos, dentro do pazzo de 60
203
dias, qualquer das pessoas a quem couver faze-lo, ressalvado o disposto no

art. 36;
(iii) Quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a

qualque ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular
o pedido de condenação nas alegações finais; e
(iv) Quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar
sucessor.
É possível que a morte da vítima leve a extinção da punibilidade do fato?
Sim!! A morte da vítima leverá a extinção do fato nos crimes de ação penal
personalíssima, pois com sua morte ninguém poderá dar continuidade a ação penal,
gerando, portanto, perempção.
Exemplo: no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, art.

236 do CP, a ação penal é personalíssima (depende de queixa do contraente enganado).
Por isso, morta a vítima, extingue-se a punibilidade porque não há legitimados
remanescentes para intentar a ação penal ou mesmo, se o caso, para assumir a
titularidade da ação que haja sido ajuizada.
A ausência do querelante na audiência de conciliação do art. 520 do CPP é casua de

perempção?
Há divergência na doutrina sobre o tema. Vejamos abaixo as posições existentes hoje:
CORRENTE 1) Parte da doutrina entende que a ausência do querelante na audiência de

conciliação gera perempção pois demonstra o seu desinteresse na relação processual.
CORRENTE 2) Parte da doutrina entende que não é possível falar em perempção pois a
queixa ainda não foi recebida. Ademais, a sua ausência demonstra apenas que ele não
quer qualquer acordo.
(viii) PERDÃO JUDICIAL:
O perdão judicial está previsto no art. 107, X do CP e consiste no instituto pelo qual o
juiz, não obstante a prática de um fato típico e antijurídico por um sujeito
comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar, nas hipóteses taxativamente
previstas em lei, o preceito sancionador cabível, levando em consideração
determinadas circunstâncias que concorreram para o evento.
Exemplos (perdão judicial):
 Caso Cristiana Torloni que atropelou o próprio filho; e
204
 Caso Hebert Viana que matou a mulher no acidente de ultra-leve.
O perdão judicial tem como fundamento o Princípio da Bagatela Imprópria, naquelas

hipóteses em que a aplicação da pena é desnecessária, uma vez que o crime atingiu o
agente de forma tão intensa que a aplicação da sanção não faz sentido.
No nosso CP, o perdão é previsto para os crimes contra a honra, na lesão e homicídios
culposos. Nesse último caso, o perdão é estendido também ao CTB diante da ausência
de previsão legal.
ATENÇÃO!! Não é cabível perdão judicial de LESÃO CORPORAL DOLOSA por expressa
disposição do art. 129, par. 8 do CP. Somente na lesão corporal culposa o juiz poderá
deixar de aplicar a pena se as consequências da infração atingirem o próprio agente
de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
Qual a natureza jurídica da sentença que decreta o perdão judicial?
De acordo com a Súmula 18 do STJ essa sentença é DECLARATÓRIA DE EXTINÇÃO DA

PUNIBILIDADE, não possui natureza condenatória. LOGO, a sentença que conceder o
perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.
Súmula 18 do STJ: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratoria da

extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatorio.”
É possível a extensão do perdão judicial concedido em relação a um homicídio

culposo, ainda que ambos os crimes tenham sido cometidos em concurso formal?
Não!!! Segundo o STJ não é possível a extensão do perdão judicial em situação de dois
homicídios cometidos em concurso formal, em que um deles não se subsumia os
requisitos legais.
REsp 1009822/RS: “Não é possível a extensão do eefeito de extinção da

punibilidade pelo perdão judicial, concedido em relação a homicídio culposo que
resultou na morte da mae do autor, para outro crime, tão somente por terem sido
praticados em concurso formal.”
O perdão judicial somente é admitido nas hipóteses previamente previstas em lei, não
se admitindo analogia in bonam partem.
Entende Damásio de Jesus que, preenchidos os requisitos legais, o perdão judicial deve
ser visto como um direito subjetivo do agente, não podendo o juiz deixar de aplicá-lo.
 PERDÃO JUDICIAL NO CTB: embora o art. 300 do CTB, que continha a previsão
do perdão judicial, tenha sido vetado, a corrente majoritária entende ser
possível a aplicação do perdão judicial previsto no CP para as hipóteses de
205
homicídio culposo e lesão corporal culposa no trânsito (arts. 302 e 303 do CTB),
uma vez que o art. 291 do CTB manda aplicar as normas gerais do CP, bem
como pelo fato de que as razões de veto são justamente no sentido da
desnecessidade de previsão específica dada a maior abrangência do perdão
judicial previsto no CP.
 PERDÃO JUDICIAL DO ART. 13 DA LEI 9.807/99: nesse caso, a colaboração de do

acusado para a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação
criminosa, para localizar a vítima ou para recuperar total ou parcialmente o
produto do crime pode levar ao perdão judicial. Há quem entenda que se aplica
somente à hipótese de extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP – Rogério
Greco, Luiz Regis Prado) e quem defenda sua aplicação a qualquer outra
infração penal que preencha os requisitos do art. 13 da Lei 9.807/99.
 PERDÃO JUDICIAL NO ART. 4º DA LEI 12.850/13: é a chamada colaboração

premiada.
DESPENCA EM CONCURSO!!!
Hipóteses de perdão judicial previstas no CP que despencam em provas de concurso:
 Lesão Corporal Dolosa não é passível de perdão judicial;
 Crime de Injúria (art. 140, par. 1 do CP): o juiz poderá deixar de aplicar a
pena (logo hipótese de perdão judicial) quando:
I – o ofendido, de forma reprovável, provocou injustamente a injúria;
II – no caso de retorsão imediata, que consiste em outra injuria.
 Crime de tomar refeição em restaurante, alorjar-se em hotel ou utilizar-se
de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagmento (art.
176 do CP) – o juiz, nesses casos, poderá deixar de aplicar a pena, ou seja,
conceder o perdão judicial.
 Crime de receptação culposa (art. 180, par. 5 do CP), o juiz também poderá
conceder o perdão judicial se o réu for primário.
 Subtração de incapazes, no caso de restituição do menor ou do interdito, se
este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar a
pena, concedendo o perdão judicial.
CASOS CONCRETOS)
Questão 1)
MARIA, na véspera de completar catorze anos, iniciou sua vida sexual com JOÃO,
por quem era apaixonada. JOSÉ, que sempre fora apaixonado por MARIA, ao
encontrar-se com JOÃO num bar, e querendo desonrá-lo, xinga-o de estuprador.
Dois anos depois, JOÃO e MARIA se casaram.
Pergunta-se:
a) Houve realmente o estupro?
b) Se JOÃO processasse JOSÉ por crime contra a honra, e este se retratasse antes
da sentença, esta conduta seria relevante?
206
c) Na hipótese anterior, seria possível o perdão judicial?

d) No mesmo caso, poderia haver perempção por parte de JOSÉ?
Resposta:
a) Houve estupro de vulnerável.

b) A retração somente é possível nos crimes de calúnia e difamação, que ofendem
a honra objetiva, não se aplicando ao caso.
c) O perdão judicial é aplicável ao crime contra a honra, nos casos do art. 140,
par. 1 do CP, que não se aplicam à questão.
Art. 140 do CP: “Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.”
d) A perempção somente seria possível por parte de João, querelante, e não do

querelado, como determina o art. 60 do CPP.
Questão 2)
No dia 15 de julho de 2010, o juiz de uma determinada Vara Criminal da Comarca

da Capital recebeu petição do advogado de um réu em processo por crime de roubo
com emprego de arma. Em anexo, cópia autenticada de uma certidão atestou o
óbito do acusado. Em razão da notícia, o juiz, após remessa dos autos ao Ministério
Público, declarou extinta a punibilidade do agente, nos termos do artigo 62 do
Código de Processo Penal, em conjugação com o artigo 107, I do Código Penal.
Semanas depois, já transitada em julgado a decisão, o juiz recebeu ofício da Chefia
da Polícia Civil em que se relatava relatando que o "morto" havia sido preso, em
flagrante, pelo crime de tráfico de entorpecentes, durante uma operação de
inteligência policial. Você, como juiz, e seguindo a orientação dos Tribunais
Superiores, o que faria? Por quê?
Resposta:
No caso em tela, verifica-se que a declaração de extinção da punibilidade se fundou

em uma falsa certidão de óbito, situação em que a jurisprudência reconhece ser
inexistente a decisão que a decreta. A sentença que declarou extinta a punibilidade é
considerada inexistente.
Questão 3)
Em 2008, SAULO foi condenado pela conduta tipificada no artigo 214, caput,
combinado com o art. 224, "a", ambos do Código Penal (*). Com o advento da Lei n.º
12.015, de 07 de agosto de 2009, que excluiu do texto legal esses dispositivos,
207
SAULO pretende o reconhecimento da abolitio criminis. A referida pretensão deverá

ser acolhida? Fundamente a sua resposta.
(*) Art. 214, caput do CP: "Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da
conjunção carnal".
Art. 224, "a" do CP: "Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior
de catorze anos".
Resposta:
No caso em tela, não é correto falar em abolitio criminis do delito, em razão do

Princípio da Continuidade Normativa. Isso porque, com o advento da Lei 12.015/2009
houvee condensação da tipificação das condutas de estupro e atentado violento ao
pudor no art. 213 do estatuto repressivo. Ademais, a anterior combinação do art. 224
agora denomina-se “estupro de vulnerável”, capitulada no art. 217-A do CP.
208
Aula 10 - Prof. José Maria Panoeiro
12/09/18
EMENTA:  Extinção da Punibilidade II.

 A Prescrição (primeira parte).
 1) Introdução: definição e importância do tema.
 Diferença entre prescrição penal e civil.
 Diferença entre prescrição, decadência e perempção.
 Hipóteses de imprescritibilidade.
 2) Espécies de prescrição:
 a) A prescrição da pretensão punitiva:
 Prescrição em abstrato e prescrição intercorrente
(exame das questões teóricas controvertidas).
Na aula de hoje analisaremos o tema da prescrição, que consiste em uma das causas
de extinção da punibilidade prevista no art. 107, IV do CP.
Art. 107 do CP: “Extingue-se a punibilidade:

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;”
 INTRODUÇÃO: DEFINIÇÃO E IMPORTÂNCIA DO TEMA:
O exercício do poder punitivo pelo Estado não é absoluto, além dos limites processuais
ele sofre uma restrição no tempo que segundo Carrara nada mais é do que uma
limitação decorrente da constatação de que ultrapassado um determinado período a
pena se torna desnecessária e em razão disso edifica-se no direito penal a mesma
noção de prescrição contida na Teoria Geral do Direito.
Para Carrara a prescrição é o modo político de extinção da ação pela qual o Estado
reconhece que ultrapassado um determinado prazo a pena deixa de atender aos
pressupostos de prevenção geral e especial de comportamentos criminosos.
#CONCEITO DE PRESCRIÇÃO:
 A prescrição é a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado
punir (prescrição da pretensão punitiva) ou executar uma punição já imposta
(prescrição da pretensão executória).
 Trata-se de um limite temporal ao direito de punir do Estado.
 Sendo matéria de ordem pública, deve ser conhecida, ainda que de ofício,
pelo juiz.
 A prescrição é prejudicial da análise do mérito da ação penal, servindo,
inclusive, como fundamento para absolvição sumária (art. 397, IV do CPP)
 DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO PENAL E CIVIL:

A prescrição configura uma opção de política criminal. Sua existência, segundo
Fernando Galvão, é coerente com um direito penal próprio de um Estado Democrático
e embora a prescrição penal e a prescrição civil encontrem os mesmos fundamentos
na Teoria Geral do Direito (a inércia do titular), a PRESCRIÇÃO CIVIL ainda quando
209
fundada no crime se relaciona a PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO, ao passo que a

PRESCRIÇÃO PENAL tem por escopo a obtenção de um TÍTULO CONDENATÓRIO ou sua
execução.
 DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO:

Assim, tratadas conjuntamente no art. 107 do CP, a prescrição não se confunde com a
decadência e nem com a perempção.
Em breve síntese, a PEREMPÇÃO consiste na perda do direito de demandar o querelado

(instituto típico de ação penal privada), pela inércia do querelante cuja consequência
é a perda do ius puniendi por parte do Estado. Ela não se aplica as ações penais privadas
subsidiárias da pública, pois a natureza da ação aqui é na origem pública.
RHC 26530/SC: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO. AÇÃO PENAL

PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA. PEREMPÇÃO. INÉRCIA DA QUERELANTE.
INOCORRÊNCIA. PRESENÇA EM AUDIÊNCIAS REALIZADAS NO JUÍZO DEPRECADO E
PARA A OITIVA DE TESTEMUNHAS DE DEFESA. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE.
PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Impossível reconhecer a extinção da
punibilidade pela perempção em ação penal privada subsidiária de ação penal
pública. Em que pese a inércia do Ministério Público, o crime de estupro foi
praticado com violência real e grave ameaça, exercida com emprego de arma,
impossibilitando qualquer reação da vítima. Inteligência do art. 29 do Código de
Processo Penal e da Súmula n.º 608 do Supremo Tribunal Federal. 2. De todo modo,
a perempção pode ser reconhecida apenas em casos excepcionais, quando o
querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente (art. 60, inciso II, do Código de Processo Penal),
o que não ocorreu no caso. 3. Não é obrigatória a presença do querelante ou seu
procurador em audiência realizada no juízo deprecado ou para oitiva de
testemunhas de defesa. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 4. Recurso
desprovido.”
Súmula 714 do STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa,

e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação
penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício das
funções.
A prescrição também não se confunde com a DECADÊNCIA que é a perda do direito de

ação pelo decurso do tempo, segundo Frederico Marks. Damásio de Jesus afirma que a
decadência fulmina o direito de ação e por via obliqua a pretensão estatal do direito
de punir.
Assim, em linhas gerais, temos os seguintes conceitos:
 PRESCRIÇÃO: nada mais é do que a perda da pretensão estatal de exercer o seu

jus puniendi.
210
 DECADÊNCIA: é o instituto jurídico mediante o qual a vítima, ou quem tenha

qualidade para representá-la, perde o seu direito de queixa ou de
representação em virtude do decurso de certo espaço de tempo. O art. 103 do
CP criou uma regra geral, cujo prazo decadencial é de 6 meses contados do
conhecimento do autor do crime (ex. erro médico que cause lesão corporal
culposa).
 PEREMPÇÃO: é instituto jurídico aplicável somente às ações penais de iniciativa

privada propriamente ditas ou personalíssimas, não sendo cabível na privada
subsidiária da pública, na pública condicionada à representação e na pública
incondicionada.
As hipóteses de perempção estão previstas no art. 60 do CPP e constituem uma

sanção jurídica imposta ao querelante pela sua inércia, negligência ou
contumácia. Além dessas hipóteses, considera-se perempta a ação também em
havendo a morte do querelante no caso de induzimento a erro essencial e
ocultação de impedimento (art. 236 do CP), dada a sua natureza
personalíssima.
Atenção!!!!
O que diferencia a decadência da perempção é o momento:
 A decadência é a perda do direito de iniciar a ação penal. Cabe na ação
privada e na ação pública condicionada à representação.
 A perempção é a perda do direito de prosseguir na ação penal nas hipóteses
descritas no art. 60 do CPP. A perempção só cabe para ação penal privada.
Vejamos abaixo uma tabela com as principais diferenças entre: (i) decadência; (ii)
prescrição e (iii) perempção:
DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO PEREMPÇÃO

Atinge diretamente o dt. Atinge diretamente o dt. Atinge o direito de
de ação de punir ou executar a prosseguir na ação
punição já imposta
Só ocorre nos crimes de Pode ocorrer tanto nas Só ocorre na ação penal
ação penal privada e nos ações penais públicas, privada (exclusiva ou
crimes de ação penal quanto nas ações penais personalíssima)
pública condicionada a privadas.
representação do ofendido
(6 meses)
Sempre ocorre antes da Pode ocorrer a qualquer Só ocorre após o início da
ação penal momento, inclusive após o ação penal.
trânsito e julgado da
sentença
211
 HIPÓTESES DE IMPRESCRITIBILIDADE:
Os crimes, ordinariamente, por mais graves que sejam, prescrevem. A CF estabeleceu

como regra a prescritibilidade, anotando o legislador constituinte ordinário as
exceções.
Com efeitos são imprescritíveis:
 Crime de Racismo: tipificado na Lei 7716/89 (art. 5, XLII da CF); e

 Delitos praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático (art. 5, XLIV da CF).
O crime de TORTURA pode ser considerado imprescritível?
A TORTURA, embora crime grave e equiparado a hediondo NÃO é imprescritível. A

maioria da doutrina sustenta que não pode o legislador criar outras hipóteses de
imprescritibilidade porque a prescrição é uma garantia fundamental do cidadão contra
o Estado.
Não obstante, devemos ressaltar que o Brasil aderiu ao Tribunal Penal Internacional e,
nos termos do art. 29 do Estatuto de Roma, os crimes de competência do TPI são
imprescritíveis. Como a TORTURA está elencada no art. 7, ‘, “f” do Estatuto, parte da
doutrina alega que a norma conferiria imprescritibilidade a tal delito. Há quem
defenda, contudo, que o Estatuto de Roma é tratado como status de norma
SUPRALEGAL, sem força suficiente para fastar a garantia implícita constitucional da
prescritibilidade.
 NATUREZA JURÍDICA DA PRESCRIÇÃO:
É discutida na doutrina a natureza jurídica da prescrição, se matéria de direito penal

(direito material) ou de direito processual.
Para autores como Juarez Cirino dos Santos, Fernando Galvão, entre outros, a
prescrição tem NATUREZA MISTA, isto é, fulmina não apenas o direito de punir como
também o direito de ação decorrente do primeiro.
Em sentido contrário, Bittencourt e Paccelli entendem que a prescrição tem natureza

de matéria de direito penal, isto é, de DIREITO MATERIAL.
Para Jescheck, a prescrição da pretensão punitiva tem natureza mista pois a aplicação
da pena fica na dependência sempre de um devido processo legal. Por outro lado, a
prescrição da pretensão executória teria natureza exclusivamente de direito material.
212
A jurisprudência quando se depara com normas de caráter híbrido, que suspendem

pretensão punitiva ou processo e também a prescrição resolve de forma casuística a
questão da retroatividade.
No art. 366 do CPP privilegiou-se a irretroatividade da regra da prescrição, ao passo

que nos programas de parcelamento tributário (Lei 9964/2000 – um dos REFIS)
entendeu-se pela retroatividade da lei tomada no seu conjunto.
Art. 366 do CPP: Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos para o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas
urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva nos termos do disposto no
art. 312.
REsp 672711/RS: “PENAL e PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 171,

CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CPP COM REDAÇÃO DADA
PELA LEI 9.271/96. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRENCIA. I – A suspensão do processo, prevista no art.
366 do CPP (Lei 9271/96), só pode ser aplicada em conjunto com a suspensão do
prazo prescricional, razão pela qual é vedada a retroatividade. II – Se a. r sentença
condenatória transitou em julgado para a acusação, não havendo, desta forma,
possibilidade de exacerbação da pena naquela fixada, qual seja - um ano e dois
meses de reclusão, e entre a data da publicação da r. sentença até a presente
transcorreram mais de quatro anos, há que se reconhecer a prescrição in casu.
Recurso provido. Extinção da punibilidade declarada de ofício, com fundamento
nos arts. 107, IV, 109, V e 110, § 1º, do Código Penal.”
 PRESCRIÇÃO: FUNDAMENTOS E TEORIAS:
Diversas teorias disputam o tratamento da fundamentação da prescrição.
Vejamos abaixo as principais teorias sobre o tema:
1. TEORIA DO ESQUECIMENTO:
Afirma que com o passar do tempo a sociedade esquece o fato criminoso,

desaparecendo qualquer alarme social quanto a sua prática, o que gera uma certa
piedade do criminoso quando a pena parece desconectada de um fato ainda alcançável
pela memória social.
Nesta ótica, haveria com a aplicação da pena um efeito contrário ao da Prevenção

Especial, pois o criminoso tenderia a se insurgir e não reeducar-se.

social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências
213

pena, se cabível.”
A Teoria do Esquecimento se funda no art 59 do CP, em que a aplicação da pena

somente deverá ocorrer se for NECESSÁRIO.
2. TEORIA PSICOLÓGICA:
A Teoria Psicológica aborda o problema sob outro prisma, para ela com o passar do
tempo o criminoso se torna um outro homem e como consequência a pena não recairia
sobre o autor do crime, mas sobre outra pessoa.
Essa teoria depende para sua legitimidade de ser conjugada com a Teoria da Emenda.
3. TEORIA DA EMENDA:
Para a Teoria da Emenda o fundamento da prescrição é que, com o passar do tempo,

o homem muda de comportamento.
4. TEORIA DA DISPERSÃO DE PROVAS:
Segundo Fernando Galvão, a compreensão da prescrição pode ser feita também, a

partir da natureza processual, na medida em que há, com o passar do tempo, um
enfraquecimento da carga probatória (Teoria da Dispersão das Provas).
Contudo, o autor reconhece que esta abordagem processual não funciona em relação
a pretensão executória, pois nela o título condenatório já está devidamente
aperfeiçoado.
Aloísio de Carvalho afirmava que a legitimidade de uma punição desaparece no

momento em que a pena é inútil e este seria o verdadeiro fundamento da prescrição.
Para Fernado Galvão, a isto se deve acrescer que em um Estado de Direito Democrático
em que a falta de legitimidade da punição é o primeiro fundamento do instituto da
prescrição.
Quais os principais fundamentos políticos que sustentam a legitimidade da

prescrição?
Segundo Bitencourt, entre os principais fundamentos que sustentam a legitimidade da

prescrição destacam-se:
1. O decurso do tempo leva ao esquecimento do fato;

2. O decurso do tempo leva a recuperação do criminoso;
3. O Estado deve arcar com a sua inércia;
214
4. O decurso do tempo enfraquece o suporte probatório.
 ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO:
Existem duas espécies de prescrição:
(iii) Prescrição da Pretensão Punitiva: que nasce com a ocorrência da infração penal
e vai até a obtenção de um título condenatório definitivo.
Em outras palavras, a pretensão punitiva ocorre antes do trânsito em julgado da

sentença, extinguindo o direito de punir do Estado, quer impedindo-lhe de
acionar o Poder Judiciário na busca da aplicação da lei penal, ou, caso exercido
o direito de ação, é impedido de ver julgado, definitivamente o processo em
curso.
(iv) Prescrição da Pretensão Executória: nasce a partir da obtenção do título

condenatório definitivo.
A pretensão executória (art. 110 do CP) é posterior ao trânsito em julgado,

impedindo o Estado de executar a punição (pena ou medida de segurança)
imposta na sentença definitiva, subsistindo porém os efeitos secundários da
condenação.
Tecnicamente essas duas pretensões não se sobrepõem, pois como restou comprovado
acima elas operam em momentos diferentes.
Essas duas espécies têm efeitos diferentes, que estão relacionados aos efeitos gerais
das causas de extinção da punibilidade.
Os efeitos de uma causa de extinção da punibilidade dependem do momento em que

ela ocorre:
 Extinção da Causa da Punibilidade ocorrer antes do trânsito em julgado de

sentença condenatória: ela vai apagar todos os efeitos de eventual condenação,
principais (ex. imposição da pena) e secundários (ex. reincidência, perda do
cargo etc.).
 Extinção da Causa de Punibilidade ocorrer depois do trânsito em julgado de

sentença condenatória: ex. indulto, graça, ela vai apagar apenas o efeito
principal da condenação, persistindo os secundários.
Essa regra geral tem exceções. Existem duas causas de extinção de punibilidade que
podem ocorrer a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado, e que vão apagar
todos os efeitos da condenação. São elas a anistia e a abolitio criminis.
215
 EFEITOS DA PRESCRIÇÃO:
Quais os efeitos da prescrição da pretensão punitiva ?
Os prazos da prescrição da pretensão punitiva, em qualquer modalidade, seja pela

pena em concreto ou pela pena em abstrato, têm que caber em sua integralidade
dentro do processo de conhecimento.
Por isso, essa prescrição vai apagar os efeitos principais e secundários de eventual
condenação, assim como ocorre com a extinção da punibilidade antes do trânsito em
julgado.
Quais os efeitos da prescrição da pretensão executória ?
Já na prescrição da pretensão executória, como ela ocorre depois do trânsito em

julgado da decisão condenatória, ou o prazo inteiro ou parte dele deve estar após esse
momento. Portanto, apagam-se apenas os efeitos principais, persistindo os
secundários.
Havendo prescrição da pretensão punitiva pode a decisão condenatória ser

considerada para fins de antecedentes?
Não!!! Havendo prescrição da pretensão punitiva a decisão condenatória NÃO poderá

ser considerada para fins de antecedentes e reincidência.
Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado:
HC 9070 / GO: “PRESCRIÇÃO RETROATIVA. RECONHECIMENTO EM RELAÇÃO A UM

DOS DELITOS. LEI Nº 9.099/95. APLICABILIDADE. DELITO PRESCRITO. CONDENAÇÃO
INSUBSISTENTE. ORDEM CONCEDIDA. I. Ultrapassado o prazo prescricional previsto
no art. 109, inc. VI, do CP, entre a data da decisão confirmatória da pronúncia e
a da publicação da sentença condenatória, levando-se em conta a pena
concretamente aplicada, declara-se a extinção da punibilidade quanto ao delito
de lesões corporais. II. Em relação ao crime prescrito, não se tem como subsistente
a condenação, pois, extinta a punibilidade, deve ser considerado como se o fato
objeto do processo prescrito nunca tivesse ocorrido na vida do acusado, não se
cogitando de reincidência ou maus antecedentes - o que possibilita que seja
observado o procedimento da Lei nº 9.099/95 em relação ao delito de homicídio
culposo.”
Havendo prescrição da pretensão executória pode a decisão condenatória ser

considerada para fins de antecedentes?
216
Sim!!! Havendo prescrição da pretensão executória a decisão condenatória poderá ser

considerada para fins de antecedentes e reincidência.
A decisão anterior extintiva da punibilidade do agente pela prescrição da pretensão

executória gera reincidência, uma vez que pressupõe a existência de sentença penal
condenatória transitada em julgado; (...)" (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal
Condenatória: Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 200-201).
CASOS CONCRETOS)
Questão 1)
No dia 03 de janeiro de 1999, JOSÉ, com 19 anos na data dos fatos, praticou a
conduta tipificada no artigo 121, §2º, incisos II e IV do Código Penal. A
correspondente denúncia foi oferecida pelo Ministério Público no dia 24/03/1999 e
recebida pelo juiz competente no mesmo dia. A sentença de pronúncia foi proferida
no dia 22/11/2013. A defesa de JOSÉ recorreu da decisão de pronúncia e pretende
o reconhecimento da nulidade de citação. O julgamento do recurso ocorreu no dia
10/02/2015, e a pretensão defensiva foi acolhida para declarar a nulidade da
citação de JOSÉ e, de ofício, foi recohecida a prescrição da pretensão punitiva
estatal. No que tange ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva
estatal, foi correta a decisão? Fundamente a sua resposta.
Resposta:
A citação por edital ocorreu de forma indevida e, por conseguinte, a decisão que
suspendeu o curso do processo e do prazo prescricional, está eivada de nulidade. Neste
contexto com a anulação da citação e do processo desde aquele primeiro ato, o marco
da interrupção da prescrição passou a ser a denúncia (24/3/1999).
Pena máxima em abstrato de 30 anos, prazo prescricional de 20 anos que, no caso

concreto, em razão da menoridade é reduzida para 10 anos, flagrantemente
ultrapassado, devendo ser declarada extinta a punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva, na forma do art. 107, IV do CP.
Questão 2)
No dia 16/04/2005 o Ministério Público denunciou GILBERTO pela prática do crime

descrito art. 155, §4º, IV (três vezes), na forma do art. 71, todos do Código Penal.
A referida denúncia foi recebida pelo juiz monocrático no dia 26/04/2005 e no dia
18/12/2009 foi prolatada sentença a qual condenou GILBERTO a uma pena de 2 anos
e 11 meses, acrescida de 6 meses de reclusão pela continuidade delitiva.
Inconformada com o decisum, a defesa ofereceu apelação na qual buscou a
217
absolvição de GILBERTO. Todavia, o Tribunal de Justiça apenas reduziu a pena

imposta para 2 anos, acrescida de 4 meses de reclusão pela continuidade delitiva.
Diante disso, a defesa ingressou com habeas corpus pretendendo o reconhecimento
da prescrição da pretensão punitiva. Merece acolhimento essa pretensão?
Fundamente a sua resposta.
Resposta:
Apelação 0000265-89.2005.8.19.0044 do TJRJ: Em razão da reprimenda imposta,

declarada a extinção da punibilidade pela prescrição punitiva intercorrente (denuncia
recebida em 26/04/2005 e sentença publicada em 18/12/2009. Desconsiderada a
continuidade delitiva para fins de prescrição – Sumula 497 do STF.
[confirmar prof: pois tendo em vista que o termo inicial da prescrição foi a data da
denuncia não deveria ser caso de prescrição retroativa???]
Questão 3)
BENÍCIO foi denunciado pelo parquet como incurso nas penas dos arts. 171, § 3º, e
299, todos do Código Penal. A denúncia foi recebida pelo juiz competente no dia
17/10/2005. A sentença monocrática, publicada no dia 31/01/2007, condenou
BENÍCIO à pena de 2 anos e 2 meses de reclusão e 80 dias-multa, como incurso no
art. 299 do CP, e o absolveu do crime do art. 171, § 3º, do CP. Ambas as partes
ofereceram recurso da referida sentença e o Tribunal de Justiça, por unanimidade,
negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao recurso
ministerial, majorando a pena do delito de falsidade ideológica para 2 anos e 6
meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa, bem como acrescendo a condenação pelo
delito do art. 171, § 3º, do CP, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão e 133 dias-
multa, adotando como fun damentação o parecer ministerial. O referido acórdão
foi publicado no órgão oficial no dia 09/12/2009. A defesa, então, apresentou
Recurso Especial, no qual, por decisão monocrática publicada em 09/03/2015, foi
dado provimento a ele para reduzir a pena, pela prática do delito do art. 171, § 3º,
do CP, para 2 anos e 4 meses de reclusão e 93 dias-multa, mantendo a condenação
pelo crime do art. 299 do Código Penal, decisão essa que transitou em julgado no
dia 18/08/2015. Com o advento da decisão proferida nos autos do HC nº 216.659/SP,
em 08/06/2016, na qual a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu,
por maioria de votos, pela nulidade do acórdão que adota como fundamento da
decisão exclusivamente a manifestação do órgão ministerial, sob pena de ofensa ao
art. 93, IX, da Constituição Federal, BENÍCIO ofereceu HC no qual pretende a
anulação da decisão do Tribunal de Justiça. Em julgamento realizado em
02/08/2016, o STJ declarou a nulidade do acórdão condenatório proferido pelo
Tribunal de Justiça por ausência de fundamentação. Diante do caso concreto,
analise se houve prescrição da pretensão punitiva do Estado. Fundamente a sua
resposta.
218
Resposta:
Em observância à vedação imposta pelo princípio da non reformatio in pejus indireta,

ou seja, considerando que a eventual condenação não poderá impor uma situação mais
gravosa do que a anterior anulada, impõe-se a declaração da prescrição da pretensão
punitiva pela pena fixada.
Habeas corpus não conhecido mas declarada a nulidade do acordão condenatório por
ausência de fundamentação, bem como para reconhecer a extinção da punibilidade
pela prescrição da pretensão punitiva.
 Em relação ao crime do art. 171, par. 3 do CP:
Em decorrência da anulação do acordão, o ultimo marco interruptivo da prescrição,

relativamente ao delito de estelionato, é a data do recebimento da denúncia, a qual
ocorreu em 17/10/2005.
Do acordão se extrai que o paciente foi condenado a 3 anos e 4 meses de reclusão e

133 dias multa. No julgamento do REsp, por decisão monocrática. Posteriormente
confirmada pela Turma, foi dado provimento ao recurso especial defensivo para
reduzir a pena para 2 anos e 4 meses e 93 dias multa, aplicando o entendimento da
Sumula 444 do STJ, bem como declarada extinta a punibilidade relativamente ao crime
do art. 299 do CP. A referida decisão transitou em julgado.
Em observância a vedação imposta pelo princípio da non reformatio in pejus, ou seja,

considerando que a eventual condenação não poderá impor uma situação mais gravosa
que a anterior condenação, passo à analise da prescrição com base na pena fixada.
Nos termos do art. 109, IV do CP, prescreve em 8 anos a pretensão punitiva estatal, se
a pena é igual a 2 anos e não excede a 4 anos.
Tendo transcorrido referido lapso prescricional, contados do ultimo marco interruptivo

(denuncia), impondo-se a declaração da prescrição da prentensão punitiva.
 Em relação ao crime do art. 299 do CPP:
Prescreve em 8 anos a pretensão punitiva estatal, se a pena é superior a 2 anos e não

excede a 4 anos (art. 109, IV do CP). A sentença condenatória foi publicada em
31/1/2007, ultima marco interruptivo da prescrição (art. 117, IV do CP).
Desse modo, houve o transcurso de lapso temporal superior a 8 anos, desde a sua
publicação até a presente data, configurando a perda da pretensão punitiva estatal,
relativamente ao delito previsto no art. 299 do CP, a teor do art. 109, IV c/c art. 110,
par. 1 do CP.
219
Aula 11 - Prof. José Panoeiro
13/09/18
EMENTA:  Extinção da Punibilidade III.

 A Prescrição (segunda parte).
 1) A prescrição da pretensão punitiva:
 a) A prescrição pela pena ideal: discussões doutrinárias e
jurisprudenciais;
 b) A prescrição funcionalista.
 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA:
A prescrição da pretensão punitiva (PPP) é uma forma de prescrição que ocorre antes
do transito em julgado da sentença, extinguindo o direito de punir do Estado.
A prescrição da pretensão punitiva possui 4 espécies, quais sejam:
1. Prescrição Propriamente Dita (“Prescrição em Abstrato”): art. 109 do CP

2. Prescrição Superveniente/Intercorrente/Subsequente (“Pena em Concreto”):
art. 110, par. 1 do CP;
3. Prescrição Retroativa: art. 110, par. 1 do CP; e
4. Prescrição Virtual: criada pela jurisprudência.
Passemos à análise detalhada de cada umas dessas espécies de Prescrição da Pretensão

Punitva.
1. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PROPRIAMENTE DITA OU PRESCRIÇÃO EM

ABSTRATO:
A prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato é necessariamente aquela

que ocorre antes de haver sentença condenatória (ex. no curso do inquérito).
Antes da sentença condenatória transitada em julgado não se tem a pena definitiva,

de sorte que a prescrição, nos termos do art. 109 do CP, deve ser regulada pela PENA
MÁXIMA ABSTRATA COMINADA AO DELITO (prescrição da pretensão punitiva
propriamente dita), uma vez que, em tese, essa pena poderá ser aplicada na sentença.
PENA EM ABSTRATO PRESCRIÇÃO

Menor que 1 ano em 3 anos (vide obs. abaixo)
De 1 ano até 2 anos em 4 anos
Superior a 2 anos até 4 anos em 8 anos
Superior a 12 anos em 20 anos
OBSERVAÇÃO: Deve-se observar que o prazo prescricional previsto nos crimes com pena
de até 1 ano foi alterado pela Lei 12. 234/2010. Tais delitos prescreviam em 2 anos.
Com a mudança da lei, passaram a prescrever em 3 anos. Como a ampliação do prazo
220
prescricional é hipótese de novatio legis in pejus (lei maléfica), NÃO RETROAGE para
alcançar os fatos pretéritos, que continuam seguindo o lapso anterior (2 anos).
Exemplo:
“A”, no dia 10 de DEZ de 2005, praticou o crime de furto simples (art. 155 do CP) –
pena máxima abstrata de 4 anos, logo prazo prescricional de 8 anos, a contar da data
da consumação do crime. No dia 15 de janeiro de 2014, o inquérito policial foi enviado
ao MP para que, se fosse o caso, oferecesse a denúncia. Da data da consumação do
crime (termo inicial da prescrição – art. 111) até a a remessa do IP ao MP já se
transcorreu um período superior a 8 anos, o que impossibilita o MP de oferecer a
denúncia, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva propriamente
dita (regulada pela pena máxima prevista do preceito secundário do tipo).
 REGRAS PARA O CÁLCULO DO PRAZO PRESCRICIONAL:
Na busca da pena máxima abstrata (norte da pretensão da prescrição punitiva em

abstrato) deverão ser avaliadas as seguintes circunstâncias, vinculadas diretamente a
aplicação da pena:
(i) Qualificadoras: são consideradas para o cálculo do prazo prescricional,

tendo em vista que possuem pena autônoma, distinta e superior da pena
cominada no tipo básico.
Exemplo: no homicídio simples, cuja pena é de 6 a 12 anos, deve-se

trabalhar com o limite máximo de 12 anos; em se tratando de homicídio
qualificado, a prescrição é calculada com base na pena máxima de 30 anos.
(ii) Circunstâncias judiciais: previstas o art. 59 do CP, elas não tem quantum
(de aumento ou diminuição) previsto em lei. Ademais, sua incidência não é
capaz de alterar o limite mínimo e máximo do tipo penal, justificando o
porque de não serem consideradas para fins de prescrição.
(iii) Agravantes e Atenuantes (2 fase de aplicação de pena): não interferem no

prazo prescricional propriamente dita, uma vez que não alteram o limite da
pena abstrata (mesmo caso das circunstâncias judiciais). Vide Súmula 231
do STJ.
 Atenuante da Menoridade e da Senilidade: (art. 65, I CP) reduzem o

prazo prescricional pela metade, na forma do art. 115 do CP.
 Reincidência: não infui no prazo da prescrição da pretensão punitiva

(súmula 220 do STJ), muito embora tenha importante reflexos na
análise da prescrição da pretensão executória que será vista
adiante.
221
(iv) Causas de Aumento e de Diminuição da Pena: deverão ser consideradas no

cálculo da prescrição pois as majorantes e minorantes tem aumento e
diminuição fixados em lei, sendo capazes de extrapolar os limites máximo
e mínimo da pena cominada, logo o cômputo da pena máxima abstrata
deverá leva-las em consideração.
Assim, serão consideradas para calcular a prescrição da pretensão punitiva

pela pena em abstrato. Se forem fixas, não há qualquer dificuldade. Se
forem variáveis deve-se aplicar a TEORIA DA PIOR HIPÓTESE, obedecendo-
se à seguinte regra:
 Se for causa de aumento de quantidade variável: incide o percentual

de maior elevação.
Exemplo: Crime de Estupro do art. 213 tem pena de 6 a 10 anos. Se o

agente transmite doença sexual que sabia ser portador, a pena é
aumentada de 1/6 até a metade. Assim, a prescrição da pretensão
punitiva será calculada sobre a pena máxima abstrata de 15 anos (10
anos + metade).
 Se for uma causa de diminuição de quantidade variável: incide o

percentual de menor redução.
Exemplo: crime de violação sexual mediante fraude tem pena de 2 a 6

anos. Se o agente for considerado semi-imputavel, a pena poderá ser
diminuída de 1/3 a 2/3. Assim, a prescrição da pretensão punitiva será
calculada sobre a pena máxima abstrata de 4 anos (6 anos – 1/3).
(v) Concurso de Crimes: em caso de concurso material, formal ou continuidade

delitiva, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um,
isoladamente (art. 119 do CP). Destaca-se sobre a continuidade delitiva a
Súmula 497 do STF:
Súmula 497 do STF: “Em caso de continuidade delitiva, a prescrição regula-se pela
pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da
continuação.”
 TERMO INICIAL DA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (ART. 111

DO CP):
O termo inicial da prescrição da pretensão punitiva está previsto no art. 111 do CP.
Art. 111 do CP: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,

começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
222
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro

civil, da data em que o fato se tornou conhecido.
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste
Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito)
anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. “
Vejamos abaixo cada um desses inciso:
Art. 111, “i” do CP: Crime Consumado
A prescrição começa a correr na data da consumação do crime, conforme art. 111 do

CP. Contudo, lembre-se que a lei que regulará o fato criminoso em todos os seus
aspectos, inclusive a prescrição, será aquela vigente à época da ação ou omissão
(adoção da teoria da atividade pelo art. 4º do CP).
Assim, o crime ocorre no momento em que se dá a ação ou omissão, mas a prescrição

somente ocorre da data da sua consumação.
18/09/2015
02/09/2015 Início do prazo
Lei X → 8 anos 8 anos
A atira em B Lei Y B morre

Art. 4º, CP Aumenta o prazo:
20 anos
Nos casos em que não se sabe a data exata da consumação do crime (ex. corpo
encontrado em rio), a prescrição contar-se-á sempre da forma mais favorável ao
acusado:
 Se não sabe o dia, mas sabe o mês: a prescrição começa a correr no 1º

dia daquele mês.
 Se não sabe o mês, mas sabe o ano: a prescrição começa a correr no

1º dia do mês de janeiro.
Art. 111, “ii” do CP: Crime Tentado
Se o crime é tentado, não há consumação, razão pela qual nessa hipótese a contagem
se inicia do dia em que cessou a atividade criminosa, ou seja, do dia do último ato
configurador da tentativa.
Para fins de prescrição, qual o termo inicial no caso de crimes contra a ordem
tributária?
223
Diz o STF que a elementar do crime contra a ordem tributária, qual seja a redução ou
supressão do tributo, não se aperfeiçoa simplesmente com a sonegação, mas somente
quando o próprio Fisco reconhece mediante decisão administrativa que há tributo
devido, constituindo o crédito tributário.
Se a redução ou supressão do tributo só ocorre com a constituição do crédito tributário

através do lançamento definitivo, o crime só se consuma neste momento, momento a
partir do qual começará a correr a prescrição.
Processo Administrativo
Tributário
Início do
prazo
Sonegação Autuação Constituição do
02/05/2015 03/06/2015 crédito tributário
Art. 111, “iii” do CP: Crime Permanentes e Habituais
 CRIMES PERMANENTES: a consumação se prolonga no tempo (ex. sequestro,

furto de energia elétrica etc.). Nesses casos, o prazo prescricional só tem início
com a cessação da permanência. Ex. momento em que a vítima é libertada.
 CRIMES HABITUAIS. São aquelas em que há várias condutas seguidas, que

contêm em comum um elemento subjetivo especial, qual seja a intenção de
repetir (reiteração e habitualidade de atos), tornando-as uma só conduta. Ex:
exercício ilegal da medicina.
Há divergência na doutrina sobre o termo inicial do crime habitual.
CORRENTE 1) Corrente defendida por Fernando Galvão sustenta que no crime habitual,
a prescrição começa a correr do primeiro ato que consome o delito, isto é, que
caracterize a habitualidade.[tese defensoria pois é melhor para o réu]
CORRENTE 2) STF segue o entendimento de Damásio de que nos crimes habituais a

prescrição corre do último ato que fecha a sequencia habitual, ou seja, o prazo
prescricional começa a correr quando cessar a última conduta da cadeia de delitos.
Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado julgado:
HC 87987 / RS (STF de 2006): “Prescrição: não consumação: gestão temerária de

instituição financeira: cuidando-se de crime habitual, conta-se o prazo da
prescrição da data da prática do último ato delituoso (C. Penal, art. 111, III). 2.
Embora a reiteração se tenha iniciado e, assim, configurado o delito habitual em
224
junho de 1994, os atos posteriores não constituem mero exaurimento, mas também
atos executórios que, juntamente com os demais, forma delito único.”
Nos crimes continuados, não se aplica este inciso, mas o artigo 119 do CP.
Art. 119 do CP: “No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá
sobre a pena de cada um.”
Art. 111, “iv” do CP: Crimes de Bigamia e falsificação ou alteração de assentamento

do registro civil.
O CP, ao estabelecer o termo inicial da prescrição para tais casos, fugiu a regra do
inciso “i” do art. 111 do CP, atendendo ao fato de que esses crimes são de difícil
descoberta, pois rodeados de precauções e dissimulações. Se a eles fosse aplicado o
disposto no inciso I do art. 111, prescreveriam com facilidade.
A prescrição começa a correr quando o fato é levado ao conhecimento de alguém que

possa iniciar uma persecução em relação ao delito, ou seja, ao conhecimento de
alguma autoridade.
A jurisprudência entende que, nas hipóteses de notoriedade do fato ou de uso ostensivo

do documento, a prescrição pode começar a correr da data em que o fato se tornou
notório ou quando constatado o uso rotineiro do documento falso, evitando assim
eventual imprescritibilidade.
Ex: Se o indivíduo era bígamo e todos da sua cidade sabiam, o prazo prescricional já
começou a correr.
Art. 111, “v” do CP: Crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes
Enquanto a vítima não completar 18 anos não corre o prazo prescricional.
Se, excepcionalmente, antes dela completar 18 anos, for proposta a ação penal, aí a
prescrição começa a correr do recebimento da denúncia (art. 117, I, do CP), que é o
primeiro marco interruptivo. Tal dispositivo visa evitar que o representante do menor
se mantenha inerte, dando azo à prescrição do crime.
A lei 12.650 alterou a regra de prescrição para os crimes sexuais contra menores
visando resguardar o interesse do menor na persecução ao menos até os 18 anos deste,
ignorando, contudo, a natureza da ação penal em tais crimes que desde a lei 12015 de
2009 é pública incondicionada, não havendo em tese qualquer necessidade de se
aguardar os 18 anos para uma representação ou requerimento, tal como se discutia
antes da reforma dos crimes sexuais.
225
Registre-se que segundo Pacceli a natureza desse inciso é de uma CAUSA IMPEDITIVA
DE PRESCRIÇÃO que sequer inicia seu curso. Nasce o jus puniendi, mas a prescrição
fica paralisada.
E se existiu inquérito policial para apurar esse crime sexual e o IP foi arquivado por
atipicidade?
Segundo Pacceli, o que o legislador pretendeu foi resguardar o interesse do menor até
o advento de sua maioridade, momento em que ele poderá diligenciar pela persecução
penal.
Ignorou, porém, o legislador a possibilidade de ter havido inquérito policial para

apuração do fato e que este tenha sido arquivado.
Se o inquérito foi arquivado, abrem-se duas possibilidades:
 Inquérito foi arquivado por falta de provas: o mero comparecimento do menor

autoriza o desarquivamento como se estivéssemos diante de notícia de prova
nova.
 Se o inquérito foi arquivado por atipicidade ou por um pronunciamento indevido

de extinção de punibilidade: não há espaço para desarquivamento ainda que a
prescrição não tenha se iniciado.
E se o menor morrer antes de completar 18 anos, como fica a prescrição do crime

sexual?
Para Pacceli, como a lei não regula a hipótese em que a vítima falece ANTES dos 18
anos, a melhor solução é considerar a data do óbito da vítima como sendo o termo
inicial da prescrição, pois desaparece, naquele momento, a causa impeditiva da
prescrição em suas razões fundamentais.
Assim, temos a seguinte tabela resumo do termo incial da prescrição da pretensão

punitiva:
CRIME TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO ART. 111 DO CP

Consumado Data da Consumação Inciso I
Tentado Data do Último Ato Executório Inciso II
Crime Permanente Data em que cessou a permanência Inciso III
Crime Habitual Data da prática do último ato delituoso Inciso III
Crime de Bigamia ou Data em que o fato se tornou conhecido Inciso IV
Falsificação
Crime sexual contra Data em que a vítima fez 18 anos, salvo Inciso V
crianças se já houver sido proposta ação penal
226
 CAUSAS INTERRUPTIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA:
Identificados o prazo da prescrição e seu termo inicial, não podemos ignorar a

existência de causas de suspensão e interrupção da prescrição.
Assim, temos que:
(i) CAUSAS INTERRUPTIVAS: Verificada uma causa interruptiva, o prazo prescricional

volta a correr do zero.
(ii) CAUSAS SUSPENSIVAS: Verificada uma causa suspensiva, o prazo que já estava
em curso para de correr enquanto não cessar a suspensão. Cessada a suspensão,
volta a correr da onde tinha parado.
Passemos à analise de cada uma delas:
(i) CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA:
As causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva são as previstas nos incisos

I a IV do art. 117 do CP.
Note que os incisos V e VI do art. 117 dizem respeito a causas interruptivas da

pretensão da prescrição executória, logo serão estudados posteriormente, quando
adentrarmos no estudo da prescrição executória.
Vejamos abaixo os incisos “i” ao “iv” do art. 117 do CP:
Art. 117, “i” do CP: “Recebimento da Denúncia ou Queixa”
Entre a data da consumação do crime e o recebimento da denúncia ou queixa, corre o

prazo prescricional.
Com o recebimento da denúncia pelo juiz, interrompe-se a prescrição e o prazo

começa a contar do zero.
Não interrompem a prescrição o mero oferecimento da denúncia pelo MP nem a decisão

do juiz que rejeita o recebimento da denúncia.
A interrupção da prescrição se dá na data do despacho de recebimento ou na data

em que entregue ao cartório?
CORRENTE 1) Para Mirabete a interrupção se dá na data do despacho.
227
CORRENTE 2) Corrente majoritária entende que prevalece que a interrupção ocorre na

data em que a decisão se torna pública/conhecida, o que ocorre com sua entrega em
cartório/secretaria.
Em se tratando de feitos de competência originária é necessária a publicação do

acórdão para a interrupção ou na sessão já ocorre a interrupção?
Em feitos da competência da originária, a interrupção da prescrição ocorre na própria

sessão de julgamento do tribunal.
Assim, em se tratando de julgamento colegiado, entende o STF que é na data da sessão

que ocorre a interrupção e não na publicação do acórdão, visto que a sessão já é
pública.
HC 84606: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO. CP, ART.

109, V. PREVARICAÇÃO. CP, ART. 319. INTERRUPÇÃO PELO RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA. CP, ART. 117, I. (...) A interrupção da prescrição ocorre na sessão de
julgamento que recebe a denúncia, independentemente da data de publicação do
respectivo acórdão. (...)”
Se, da decisão de rejeição da denúncia, houver recurso do MP, a prescrição só se

considera interrompida na data da sessão do julgamento pela procedência do recurso.
O aditamento da denúncia ou queixa interrompe a prescrição?
CORRENTE 1) É pacífico na jurisprudência (STF) que o aditamento não interrompe a

prescrição (HC 84606) e neste sentido se pronuncia entre outros Fernando Galvão.
HC 84606 / SP (STF): PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO.

CP, ART. 109, V. PREVARICAÇÃO. CP, ART. 319. INTERRUPÇÃO PELO RECEBIMENTO
DA DENÚNCIA. CP, ART. 117, I. ADITAMENTO À DENÚNCIA. I. - O aditamento à
denúncia não configura causa de interrupção da prescrição, por ausência de
previsão legal. II. - A interrupção da prescrição ocorre na sessão de julgamento
que recebe a denúncia, independentemente da data de publicação do respectivo
acórdão. III. - Pena máxima de 1 (um) ano de detenção: prescrição em 4 (quatro)
anos (CP, art. 109, V). Ocorrência da prescrição, pois, entre a data do recebimento
da denúncia (17.5.2000) e a presente data, decorreu lapso superior a 4 (quatro)
anos. IV. H.C. deferido.
CORRENTE 2) STJ e Mirabete sustentam que se o aditamento modifica por completo a

acusação, é ele, o aditamento, que recebido provocará a interrupção da prescrição.
REsp 276841 / SP: “RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE CONCUSSÃO.

PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. FATOS NOVOS QUE
LEVARAM À MODIFICAÇÃO DA CAPITULAÇÃO DO DELITO IMPUTADO E INCLUSÃO DE
228
CO-RÉUS. INTERRUPÇÃO DO LAPSO PRESCRICIONAL. Não há que se falar em

prescrição da pretensão punitiva se não decorreu o lapso de tempo necessário
entre a data de proferimento da sentença e a data do aditamento da denúncia,
que trouxe fatos novos resultando em modificação na capitulação do delito
imputado, inclusive com mudança no rito procedimental, e determinou a inclusão
de co-réus. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.”
Dessa forma, em se tratando de aditamento em que é descrito novo ilícito penal (novo
delito), decorrente da descoberta de novos fatos, o aditamento da denúncia
interrompe a prescrição, dando início a nova contagem de prazo.
HC 23493//RS: “PENAL. HABEAS CORPUS. ADITAMENTO DA DENÚNCIA.

RETIFICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. O aditamento da denúncia não se constitui em causa
interruptiva da prescrição quando se circunscreve a retificar lapso verificado por
ocasião do oferecimento da exordial, consistente, apenas, na descrição de
circunstâncias fáticas já conhecidas em momento anterior ao início da ação penal.
Ordem concedida.”
Em caso de aditamento à denúncia/queixa incluir novo fato (crime) há o efeito

interruptivo? Quais fatos são colhidos pelo efeito interruptivo?
O aditamento que inclui novo fato mantendo a acusação original, tem no seu
recebimento uma causa interruptiva da prescrição apenas para o segundo fato.
ACR N. 2002.04.01.033200-2RS: “PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE.

APROPRIAÇÃO. INDÉBITA. ART. 168 DO CP. CONAB. DESVIO DE ARROZ DEPOSITADO.
ADITAMENTO À DENÚNCIA. FATO NOVO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM
DO PRAZO A PARTIR DO RECEBIMENTO DO ADITAMENTO. 1. Oferecimento de
denúncia e aditamento narrando fatos distintos, embora conexos (desvio de arroz
da CONAB). 2. Aditamento que imputou fato novo ao denunciado, razão pela qual
seu recebimento deve ser tomado como marco interruptivo da prescrição em
relação ao segundo fato, afastando a prescrição. 3. Cuida-se de duas condutas
típicas que, por mero equívoco, não foram consideradas pelo Juízo a quo na
dosimetria da pena. 4. Entendimento que não implica reformatio in pejus, na
medida em que não acarreta aumento da sanção fixada ao acusado.”
Em caso de aditamento à denúncia/queixa incluir novo réu como se verifica o efeito

interruptivo? Pelo primeiro recebimento, pelo aditamento ou por ambos?
Em se tratando de aditamento para incluir novo correu a doutrina diverge sobre o

tema:
CORRENTE 1) Corrente majoritária defendida por Fernando Galvão entende que a

interrupção da prescrição pelo recebimento da denúncia para o primeiro alcança o
229
segundo. Assim, para essa corrente, a interrupção da prescrição se dá com o

recebimento da denúncia, com base no disposto no art. 117, par. 1 do CP.
Art. 117 do CP: “O curso da prescrição interrompe-se:

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da
prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes
conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a
interrupção relativa a qualquer deles.”
Sobre o tema, vejamos abaixo os seguintes jugados:
TRF4, EINACR 2001.04.01.071755-2: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. ADITAMENTO DA

DENÚNCIA PARA INCLUSÃO DE CO-RÉU. NÃO INTERROMPE A PRESCRIÇÃO. 1. O
aditamento da denúncia para inclusão de co-autor ou de partícipe de crime não
interrompe o prazo de prescrição, se não se está a tratar de fato novo estranho à
exordial acusatória, devendo ser estendido ao novo integrante da relação
processual penal o efeito interruptivo do recebimento da denúncia contra o
primeiro co-réu, nos termos do art. 117, § 1º, primeira parte, do Caderno Penal.
2. Embargos infringentes não providos.”
APELAÇÃO CRIMINAL (APELANTE) Nº 000.315.868-0/00: “Em 21.09.1999, O

Promotor de Justiça da Comarca de Cataguases ofereceu denúncia contra Ondina
Maria da Silva, dando-a como incursa nas sanções do art.16 da Lei 6368/76,
acusada que foi de guardar em sua residência substância entorpecente destinada
ao consumo pessoal. No curso da instrução criminal, Antônio Geraldo Gonçalves
confessou que, no momento em que a polícia invadiu a residência da primeira
acusada, havia sido ele, e não ela, quem teria escondido a droga apreendida.
Diante disto, em 18.08.2000, cuidou o digno Representante do Parquet de aditar
a denúncia outrora ofertada contra Ondina, nela incluindo a acusação em face de
Antônio Geraldo Gonçalves pela prática do crime tipificado no art.12, "caput", da
Lei 6368/76, na forma do art.29, "caput", do CP. (...) Segundo dispõe o § 1º do
art.117 do CP "excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção
da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos
crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende- se aos demais a
interrupção relativa a qualquer deles". Assim, aplicando-se tal dispositivo,
constata-se que também em relação ao acusado Antônio o marco interruptivo da
prescrição a que se refere o inciso I do mesmo art. 117 deu-se em 15.10.99, quando
recebida a denúncia ofertada contra a co-ré.”
CORRENTE 2) Para Paulo Queiroz e Araripe, é a constituição do estado de réu que deve
interromper a prescrição permitindo que o sujeito se utilize de instrumentos para se
afastar do processo. Assim, essa corrente defende que a interrupção da prescrição
deve se dar no momento do aditamente e não no recebimento da denúncia.
Denúncia recebida por juiz absolutamente incompetente interrompe a prescrição?
230
O entendimento que prevalece é de que o recebimento da denúncia por juiz

absolutamente incompetente NÃO interrompe a prescrição.
Em caso de incompetência absoluta (ex: juiz estadual recebendo denúncia de

competência de juiz federal, por ex.), não poderia receber a denuncia, logo não
poderia interromper a prescrição.
HC 104907/PE: “Recebimento da denúncia por magistrado absolutamente

incompetente não interrompe a prescrição penal (CP, art. 117, I). Esse o
entendimento da 2ª Turma ao denegar habeas corpus no qual a defesa alegava a
consumação do lapso prescricional intercorrente, que teria acontecido entre o
recebimento da denúncia, ainda que por juiz incompetente, e o decreto de
condenação do réu. Na espécie, reputou-se que a prescrição em virtude do
interregno entre os aludidos marcos interruptivos não teria ocorrido, porquanto
apenas o posterior acolhimento da peça acusatória pelo órgão judiciário
competente deteria o condão de interrompê-la.”
IMPORTANTE: RESUMÃO SOBRE ADITAMENTO DA DENÚNCIA & PRESCRIÇÃO:

Em linhas gerais, sobre o aditamento da denúncia e prescrição, podemos concluir que:
para incluir
Objetivo
fato novo
Aditamento
para incluir
Subjetivo
corréu
Exemplo: Subtração por arrebatamento – o MP denuncia o agente pelo crime de furto, sendo
a denúncia recebida. Posteriormente, com o laudo de lesões corporais, o MP denuncia o
mesmo agente pela lesão corporal, sendo posteriormente recebido o aditamento em relação
a este fato.
 No caso do aditamento objetivo, portanto, há interrupção da prescrição somente em

relação ao fato novo, desde que este constitua uma nova imputação penal.
 Se o aditamento objetivo for só para alterar o tipo penal, inserir qualificadora etc.,
utiliza-se o marco interruptivo anterior, pois são apenas circunstâncias referentes ao
fato anterior e não um fato novo.
Em relação ao aditamento, é fato que ele não é causa interruptiva da prescrição. Contudo,
Mirabete sustenta que o aditamento pode ser sim considerado causa interruptiva da
prescrição, se incluindo novos fatos, importar na alteração do fato jurídico em si. Nesta
hipótese pode-se incluir aquele aditamento que muda substancialmente a acusação, desde
que observado que o primeiro recebimento não subsistirá como marco interruptivo. Ex. STJ,
RESP 276841 – crime de extorsão com denúncia recebida → aditamento para inclusão de
novos réus funcionários públicos e para capitular o crime no art. 316 do CP (concussão). Nesse
caso, há uma relação processual diferente da existente anteriormente, pois o fato não guarda
231
qualquer identidade com o fato anterior, razão pela qual deve ser considerado o aditamento
como marco interruptivo da prescrição, ignorando-se o primeiro recebimento da denúncia.
Exemplo: Furto – o MP denuncia apenas um agente que foi preso em flagrante, sendo a
denúncia recebida. Posteriormente, descoberto o segundo agente, o MP adita a denúncia
para incluir corréu, sendo o aditamento recebido. No aditamento subjetivo, seu recebimento
não interrompe a prescrição novamente, pois o recebimento da denúncia já interrompeu
para todos os autores do crime, conforme art. 117, §1º, do CP.
No que diz respeito ao aditamento para inclusão de corréu, Galvão e Delmanto sustentam
que a interrupção se dá no recebimento da denúncia. Porém Paulo Queiroz e Araripe
defendem que a interrupção deveria se dar no aditamento.
Denúncia de A Aditamento p/
pelo furto incluir lesões
A pratica Recebimento Recebimento Sentença condenatória

furto + lesões (furto) e absolutória
(lesão)
Nos crimes conexos que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a
interrupção relativa a qualquer deles. Antes do aditamento, o crime de furto e o de lesão
não eram objeto do mesmo processo. A partir do aditamento da denúncia para incluir as
lesões, o crime de furto e o crime de lesão são objeto do mesmo processo, razão pela qual a
interrupção em relação a um deles se estende para o outro. Apenas a sentença condenatória
interrompe a prescrição; a absolutória, não. Contudo, como houve sentença condenatória
em relação ao furto, interrompe-se a prescrição também para o crime que lhe é conexo, qual
seja o de lesão, por força também do art. 117, §1º, do CP.
Conforme decidiu o STJ, o recebimento por autoridade incompetente não interrompe a

prescrição (STJ, APn 296/RR).
Concluído o estudo do inciso “i” do art. 117, passemos a análise da segunda causa de
interrupção da prescrição da pretensão punitiva:
Art. 117, “ii” do CP: “Pela pronúncia”
O rito especial do júri é escalonado. A primeira etapa chama-se de juízo de

admissibilidade, sendo uma verdadeira fase de filtro, a propiciar a remessa do réu a
segunda etapa do julgamento, que conta com a colaboração do corpo de jurados.
Essa primeira fase é encerrada com a pronúncia. Com a sua preclusão, ocorre o início
da segunda fase, chamada de juízo de mérito.
232
A PRONÚNCIA interrompe a prescrição de todos os crimes que estão submetidos ao rito

do júri, ocorrendo o efeito interruptivo na data da publicação (posição majoritária).
Atenção!! A decisão de impronuncia não interrompe a prescrição.
Ex. 1. Furto
Consumação Recebimento Sentença Acórdão

da denúncia condenatória condenatório (?)
Ex. 2. Homicídio → nos crimes de competência do tribunal do júri, além das causas
interruptivas elencadas no exemplo 1 acima, ocorrerá também a interrupção pela
pronúncia e pela decisão confirmatória da pronúncia.
Consumação Recebimento Pronúncia Decisão Sentença Acórdão (?)

da denúncia confirmatória condenatória
da pronúncia
Havendo desclassificação pelo plenário do júri para crime da competência do juiz

singular ainda prevalece a interrupção da prescrição pela pronúncia?
Se o agente for pronunciado por tentativa de homicídio, mas, em plenário, os jurados

reconhecerem que o agente não tinha intenção de matar, com a desclassificação da
tentativa de homicídio para o crime de lesão corporal, ainda assim a pronúncia anterior
valerá como causa de interrupção da prescrição em relação ao crime de lesão corporal,
principalmente em razão do longo rito que envolve os crimes de competência do
tribunal do júri.
Súmula 191 do STJ: “A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o

Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.”
Embora autores como Fernando Galvão e Damásio sustentem que havendo

desclassificação, o efeito interruptivo não deveria prevalecer, o que prevalece na
jurisprudência é que o efeito interruptivo se mantem mesmo em caso de
desclassificação.
Nesse sentido, destaca-se o julgado abaixo:
REsp 212038/SC: “PENAL. PRONÚNCIA. TRIBUNAL DO JÚRI. DESCLASSIFICAÇÃO

PARA DELITO DE COMPETÊNCIA DO JUIZ SINGULAR. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO.
OCORRÊNCIA. En. de nº 191-STJ: "A pronúncia é causa interruptiva da prescrição,
233
ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime". Recurso conhecido e

provido.”
Assim, em relação a desclassificação, temos a seguinte tabela:
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO

1. Desclassificação do crime pelo juiz: NÃO interrompe a prescrição
2. Desclassificação do crime pelo NÃO interrompe a prescrição

Tribunal em grau de recurso da
sentença de pronúncia:
3. Desclassificação do crime pelo A pronúncia continua sendo causa

Tribunal de Juri: interruptiva. Nesse sentido, Sumula 191
do STJ.
Os crimes conexos àquele de competência do júri também tem sua prescrição

interrompida pela pronúncia?
CORRENTE 1) Em se tratando de fatos conexos, Zaffaroni sustenta que a interrupção

da prescrição só ocorre diante da chamada conexão de direito material.
CORRENTE 2) Para Fernando Galvão, a questão da conexão é uma questão regulada no

CPP, daí porque, presente o vínculo processual, se produz o efeito interruptivo da
pronúncia (RHC 64.321/PE).
RHC 64321/PE: RECURSO DE 'HABEAS-CORPUS' - PRESCRIÇÃO - CRIME DE LESÃO

CORPORAL, CONEXO A HOMICIDIO, DE COMPETÊNCIA DO JÚRI. A lei, ao dispor que
a sentença de pronuncia interrompe a prescrição, não ressalva os crimes de
competência do júri, em razão da conexao. Recurso de 'habeas-corpus' improvido.
Art. 117, “iii” do CP: “Pela decisão confirmatória da pronúncia”
Não se conformando com a decisão de pronúncia, pode o réu recorrer para o Tribunal.
Porém, em caso de ser confirmada a remessa dos autos para julgamento popular, gera
interrupção da prescrição, começando a correr novo prazo a partir da data da sessão
que confirmou a decisão de primeiro grau.
A interrupção do prazo prescricional ocorre na data da sessão de julgamento, quando

o acórdão se torna público, sendo irrelevante a data de sua publicação no Diário da
Justiça.
234
E se o réu consegue no recurso retirar uma qualificadora do homicídio, e o tribunal

mudou o crime, mas manteve a decisão de pronuncia? Essa decisão interrompe a
prescrição?
Essa decisão NÃO interrompe a prescrição. Mesmo que o acórdão exclua alguma
qualificadora, trata-se de acordão confirmatório da pronuncia, logo, se mantem a
interrupção do prazo da prescrição.
Independentemente do conteúdo da decisão se for confirmado que ele vai a júri, isso
significa que vai haver o efeito interruptivo da prescrição.
Assim, confirmada em 2 grau a pronuncia, é indiferente o conteúdo da decisão, que

pode, inclusive, ser favorável a defesa.
Se o agente é pronunciado e, da decisão de pronúncia, interpõe recurso em sentido

estrito, valerá como causa interruptiva o acórdão que confirmar a decisão de
pronúncia.
Art. 117, “iv” do CP: “Pela publicação da sentença”
A publicação da sentença condenatória é causa interruptiva, mas da sentença

absolutória não. Assim, caso o Tribunal reforme a sentença absolutória, condenando o
réu, a publicação do acórdão recorrível passa a ser causa interruptiva.
Considera-se publicada a sentença no momento em que esta é incluída no andamento

do sistema e não da publicação do Diário Oficial. Se a sentença for publicada em
audiência, a partir desta data.
AgRg no HC 307579: “A decisão torna-se pública na própria sessão do julgamento

pelo Tribunal do Juri, sendo, portanto, despicienda, para fim de interrupção do
lapso prescricional, a data em que ocorre a intimação ou a publicação da sentença
no órgão da imprensa oficial. Em outros termos, a prescrição recomeça a contar
da data do primeiro ato inequívoco de publicidade do decisum.”
A sentença, para valer como causa interruptiva, tem que ser condenatória (ou
absolutória imprópria).
Os embargos de declaração, ainda que reconhecidos seus efeitos infringentes, não

interferem na data da interrupção da prescrição.
O que acontece no caso de aplicação pelo juiz de sentença absolutória imprópria

com aplicação de medida de segurança?
235
Se o juiz reconhecer a inimputabilidade, o agente será isento de pena. A sentença é

absolutória, portanto, não interromperá a prescrição.
No caso de semi-imputabilidade, embora possa o juiz substituir a pena privativa de

liberdade por medida de segurança (art. 98 do CP), a sentença possui natureza
condenatória, de modo que interromperá a prescrição.
Art. 117, “iv” do CP: “Pela publicação do acordão condenatório recorrível”
Existe uma diferença entre o acórdão confirmatório e o acórdão condenatório.
Antigamente, entendia-se que o acórdão confirmatório da sentença anteriormente

proferida, ainda que aumentasse ou reduzisse a pena, não era causa interruptiva da
prescrição.
HC 70810: [...] “o acórdão condenatório, que reforma sentença penal absolutória,

reveste-se de eficácia interruptiva da prescrição penal. Ao contrário do que ocorre
com o acordão meramente confirmatório de anterior condenação, que não se
qualifica como causa de interrupção do lapso prescricional.”
Com isso, o acórdão que confirmava uma condenação (acordão confirmatório) não era
entendido como causa interruptiva da prescrição.
A jurisprudência, porém, evoluiu para admitir também como causa interruptiva da

prescrição o acórdão confirmatório que aumentasse a pena da decisão anterior. É o
que se depreende do HC 10622 do STF.
HC 106222 (STF): HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME COMETIDO ANTES DA LEI

11.596/2007, QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO INCISO IV DO ART. 117 DO CÓDIGO
PENAL. CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA
RECORRÍVEL. ACÓRDÃO DE SEGUNDA INSTÂNCIA QUE ELEVA A REPRIMENDA,
REFLETINDO NO CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO. NOVO MARCO INTERRUPTIVO.
PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. ORDEM
DENEGADA. I – Originariamente, o inciso IV do art. 117 do Código Penal previa
como causa de interrupção do prazo prescricional apenas a “sentença
condenatória recorrível”. Com o advento da Lei 11.596/2007, o referido
dispositivo passou a ter a seguinte redação: “pela publicação da sentença ou
acórdão condenatórios recorríveis”. II – A condenação do paciente, em primeira
instância, deu-se sob a égide do texto primitivo daquela norma penal, o que, em
tese, recomendaria a sua aplicação, tal como vigente no momento da sentença
condenatória. III – Mesmo antes da alteração introduzida pela Lei 11.596/2007, o
Superior Tribunal de Justiça e esta Suprema Corte já haviam consolidado o
entendimento de que o acórdão de segundo grau que, confirmando a condenação
de primeira instância, modificasse a pena, de modo a refletir no cálculo do prazo
236
prescricional, tinha relevância jurídica e, portanto, deveria ser considerado como

uma nova causa de interrupção do prazo prescricional. IV – A pena fixada ao
paciente é de quatro anos e seis meses de reclusão, que prescreve, portanto, em
doze anos, nos termos do art. 109, III, do Código Penal. V – Entre as causas de
interrupção do prazo prescricional, previstas no art. 117 do Código Penal, não
transcorreu lapso superior a doze anos, afastando o argumento de prescrição da
pretensão punitiva do Estado. VI – Ordem denegada.”
Assim, temos o seguinte esquema em relação a interrupção da prescrição:
Acórdão
? (divergência
Condenatória confirmatório que
doutrinária)
mantém a pena
Acórdão Interrompe
Sentença Condenatória confirmatório que (STF, HC
aumenta a pena 106222)
Acórdão
Absolutória Interrompe
condenatório
O ponto mais polêmico diz respeito ao primeiro cenário do esquema acima, em que a
doutrina diverge quanto a possibilidade do acordão confirmatório da condenação
(aquele que apenas mantém idêntica a decisão anterior) ser ou não considerado marco
interruptivo da prescrição da pretensão punitiva.
IMPORTANTE!!!!
Acordão confirmatório que mantêm a decisão anterior idêntica pode ser
considerado causa interruptiva da prescrição?
A doutrina diverge sobre o tema. Vejamos:
CORRENTE 1) Para Delmanto ou Luis Regis Prado, o acórdão confirmatório não

interrompe a prescrição, porque a lei reproduziu a jurisprudência consolidade (HC
92340 do STF)
CORRENTE 2) Em sentido contrário, Paulo Queiroz e Fernando Galvão sustentam que

foi criada uma nova causa de interrupção da prescrição, ou seja, o acordão
confirmatório também tem o efeito de interromper a prescrição.
A posição mais atual do STF sobre o tema (Set. de 2017) pode ser encontrada no
seguinte julgado:
HC 138088: “HABEAS CORPUS. ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE
237
INTERROMPE O CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA

PENA. POSSIBILIDADE. 1. A ideia de prescrição está vinculada à inércia estatal e o
acórdão que confirma a sentença condenatória, justamente por revelar pleno
exercício da jurisdição penal, é marco interruptivo do prazo prescricional, nos
termos do art. 117, IV, do Código Penal. Acrescente-se que a decisão proferida
pelo Tribunal em sede de apelação substitui a sentença recorrida, consoante
reiteradamente proclamado em nossa legislação processual (art. 825 do CPC/1939;
art. 512 do CPC/1973; art. 1.008 do CPC/2015). Entendimento firmado à
unanimidade pela Primeira Turma. 2. Manutenção da posição majoritária do STF.
No julgamento do HC 126.292/SP (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe
de 17/5/2016), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que a execução provisória
de condenação penal confirmada em grau de apelação, ainda que sujeita a recurso
especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da
presunção de inocência. Esse entendimento foi confirmado no julgamento das
medidas cautelares nas ADCs 43 e 44 (julgadas em 5/10/2016), oportunidade na
qual se decidiu, também, pelo indeferimento do pedido de modulação dos efeitos.
No exame do ARE 964.246 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 25/11/2016), pelo
rito da repercussão geral, essa jurisprudência foi também reafirmada. 3. Habeas
corpus denegado.”
Assim, no HC 138088, o STF entendeu que qualquer acordão condenatório interrompe

a prescrição.
Concluído o estudo das causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva

(incisos “i” ao “iv” do art. 117 do CP), podemos fixar as seguintes “BALIZAS
PRESCRICIONAIS”
Data do Fato Recebimento Sentença Trânsito em

Art. 111 da denúncia Condenatória Julgado
(art. 117, I) (publicação –
art. 117, IV)
Nas hipóteses até aqui estudadas, a interrupção da prescrição produz efeitos

relativamente a TODOS os autores do crime.
Nos CRIMES CONEXOS, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a
interrupção relativa a qualquer deles. O mesmo não ocorre em relação às causas
interruptivas da pretensão executória, como será visto mais adiante.
Passemos, ao estudo das causas de suspensão da prescrição da pretensão punitiva:
(ii) CAUSAS DE SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA:
As causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva encontram-se previstas no

art. 116, caput do CP (o art. 116, p.ú, suspende a prescrição da pretensão executória
que será vista posteriormente).
238
Lembrando que, uma vez resolvida a causa suspensiva, a prescrição torna a correr,
considerando-se o tempo já decorrido.
Art. 116 do CP: “Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não
corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o
reconhecimento da existência do crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.”
Assim, não correrá a prescrição, nas seguintes hipóteses:
 QUESTÕES PREJUDICIAIS HETEROGÊNEAS (inciso I) – se a existência do crime

depender da solução de uma questão extrapenal, a prescrição fica suspensa
enquanto não seja resolvida tal solução no juízo competente, quando
obrigatória a suspensão (arts. 92 e 93 do CPP). O “outro processo”
necessariamente há de ser um processo judicial.
Exemplo: o processo penal que apura o crime de bigamia ficará suspenso

enquanto houver discussão no juízo cível sobre a validade do primeiro
casamento.
A suspensão do processo por si só não gera a suspensão da prescrição, salvo se

houver previsão legal nesse sentido. Ex. Doença mental superveniente →
suspende-se o processo, mas não se suspende a prescrição.
 ENQUANTO O AGENTE CUMPRE PENA NO ESTRANGEIRO (inciso II): a justificativa

dessa causa é a impossibilidade de extradição.
Além dessas duas causas descritas no CP, a legislação especial traz outras causas:
[fazer remissão no Código]
 Art. 53, par. 5 da CF: durante o período de sustação do processo em que

Parlamentar figura como sujeito passivo, mas somente enquanto durar o
mandato;
 Art. 366 do CPP: processos em que o acusado, citado por edital, não comparece
nem constitui advogado. Já decidiu o STF que a suspensão da prescrição se dá
por prazo indeterminado. O STJ, por sua vez, entende que o prazo
prescricional não pode ficar suspenso por prazo indeterminado, sumulando a
matéria nos seguintes termos:
Súmula 415 do STJ: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado

pelo máximo da pena comida.”
 Art. 368 do CPP: durante o cumprimento de carta rogatória nos processos em

que o acusado se encontra em lugar sabido;
239
 Art. 89, par. 6 da Lei 9099: trata da suspensão condicional do processo e

consequente suspensão da prescrição, nos casos em que especifica;
 Art. 83, par. 2 da Lei 9430/96: determina a suspensão da pretensão punitiva

estatal em caso de parcelamento dos débitos tributários relativos aos crimes
contra a ordem tributária (arts. 1 e 2 da Lei 8137) e contra a previdência social
(art. 168-A e 337-A do CP)
O parágrafo único do art. 116 do CP disciplina outra causa suspensiva da prescrição,

cuja análise será feita posteriormente, já que ela se aplica à prescrição da pretensão
executória.
Concluído o estudo das causas de suspensão da pretensão punitiva, vejamos um

exemplo para consolidar o entendimento sobre a prescrição da pretensão punitiva:
Exemplo:
Maria abandonou recém nascido para ocultar desonra própria, tendo cometido o crime
do art. 134 do CP – pena: 6 meses a 2 anos.
Quanto tempo tem o Estado para investigar o fato e formalizar, por meio da ação
penal, uma acusação em face de Maria?
Tratando-se de prescrição da pretensão punitiva em abstrato, o tempo que perdura o

interesse de punir (art. 109 do CP) depende da pena máxima prevista para o crime.
No caso do art. 134 do CP, na sua forma simples, tem pena máxima de 2 anos que,
combinada com o art. 109 do CP, gera um prazo prescricional de 4 anos. LOGO O
ESTADO TEM 4 ANOS PARA RECEBER A DENÚNCIA.
Quanto tempo tem o Estado para processar e julgar Maria?
Recebida a incial acusadora, interrompe-se a prescrição (art. 117, I do CP). O Estado

volta a ter 4 anos para encerrar o processo com a publicação da condenação da ré.
Imaginemos que o juiz fixe a pena de 6 meses. Inconformado o MP recorre da decisão.
Quanto tempo tem o Estado para julgar e dar provimento ao recurso??
240
Com a publicação da sentença condenatória, interrompe-se, novamente, a prescrição

(art. 117, IV do CP).
Como a pena não transitou para a acusação (que recorre buscando seu aumento),
continua servindo como norte a pena máxima em abstrato (2 anos), tendo o Estado,
portanto, mais 4 anos para julgar o processo em grau de recurso.
Ocorrendo a prescrição em qualquer das BALIZAS, desaparece para o Estado seu direito
de punir, inviabilizando qualquer análise do mérito: eventual sentença condenatória
provisória é rescindida, não se operando qualquer efeito (penal ou extrapenal); a
acusada não será acusada pelas custas processuais e terá direito à restituição integral
da fiança se a houver prestado.
Com isso, concluímos o estudo da prescrição da pretensão punitiva em abstrato,

passando, agora, a análise da segunda modalidade de prescrição da pretensão punitiva,
qual seja, a prescrição da pretensão punitiva superveniente/intercorrente.
2. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA SUPERVENIENTE OU INTERCORRENTE

(“PENA EM CONCRETO”):
A Prescriçao Superveniente ou Intercorrente está prevista no art. 110, par. 1 do CP.
Art. 110, §1 do CP: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito

em julgado para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, regula-se pela
pena aplicada.”
Uma vez que já haja sentença condenatória, cuja pena não mais possa ser aumentada
(ex. agente condenado em 1º grau, sem recurso da acusação), a prescrição da
pretensão punitiva passa a regular-se pela pena em concreto. Isso porque, nesta
hipótese, não existe mais razão para se levar em conta a pena máxima, já que, mesmo
diante do recurso da defesa, é proibida a reformatio in pejus. Surge, então, um novo
norte, qual seja, a pena recorrível efetivamente aplicada.
Portanto, a PENA CONCRETA, aplicada na sentença, é o parâmetro para o cálculo da

prescrição intercorrente ou superveniente. Nesse sentido, temos a Súmula 146 do STF.
Súmula 146 do STF: “A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada
na sentença, quando não há recurso da acusação.”
Assim, quando o sujeito é condenado, há uma pena em concreto, uma pena aplicada.
Esta pena só poderá ser utilizada para fins de contagem da prescrição se não puder
mais ser aumentada.
Temos, portanto, as seguintes hipóteses:
 MP recorreu quanto à pena → não se pode trabalhar ainda com a pena

em concreto, pois ela pode ser aumentada.
241
 MP não recorreu ou recorreu quanto a outros aspectos que não a pena

→ passa-se a trabalhar com a pena em concreto. Enquadra-se tal pena
na tabela do art. 109 para verificar o prazo prescricional.
Quais as principais características da pretensão punitiva superveniente ou

intercorrente?
A prescrição da pretensão punitiva superveniente possui as seguintes características:
(i) Pressupõe sentença ou acordão penal condenatório;

(ii) Pressupõe o transito em julgado para a condenação no que se relaciona a
pena aplicada;
(iii) Tem como norte a pena concretizada na sentença;
(iv) Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do CP;
(v) O termo inicial conta-se da publicação da sentença ou acordão penal
condenatório até a data do trânsito em julgado final.
Sendo espécie da prescrição da pretensão punitiva, a prescrição superveniente ou

intercorrente tem os mesmos efeitos da prescrição da pretensão punitiva em abstrato.
Por fim, destaca-se que parte da doutrina admite que o recurso da acusação pode
modificar a prescrição da pretensão punitiva intercorrente, caso seja ele provido e
resulte em aumento da pena.
Vejamos abaixo um exemplo para consolidar o entendimento:
Exemplo:
João furtou uma bicicleta estacionada na rua (art. 155 do CP, pena de 1 a 4 anos).
Depois de investigado e processado foi condenado a 1 ano. Somente a defesa recorre,
tendo a pena transitado em julgado para a acusação.
Quanto tempo tem o Estado para julgar o recurso?
Com a publicação da sentença condenatória, interrompe-se a prescrição (art. 117, IV

do CP). Sabendo que a pena transitou em julgado para o MP, fala-se em prescrição da
pretensão punitiva superveniente. Levando em conta a pena em concreto – 1 ano – e
não mais a sanção máxima em abstrato – o Estado tem, a partir da publicação da
sentença condenatória – 4 anos (art. 109, I do CP) para julgar o processo em grau de
recurso.
Ocorrendo a prescrição em qualquer das balizas, desaparece para o Estado seu direito
de punir, inviabilizando qualquer análise de mérito; eventual sentença condenatória
provisória é rescindida, não se operando qualquer efeito (penal ou extrapenal). O
acusado não será responsabilizado pelas custas processuais; terá direito à restituição
integral da fiança, se a houver prestado.
242
E se o MP, no caso, tivesse recorrido contra a substituição de pena privativa de

liberdade por restritiva de direitos, conformando-se com o quantum da reprimenda,
evitaria a prescrição da pretensão punitiva superveniente?
A doutrina moderna entende que eventual recurso da acusação só evita a prescrição

superveniente, se, buscando o aumento de pena, for provido e a pena aumentada pelo
Tribunal alterar o prazo prescricional.
Existe, contudo, corrente que entende que basta o provimento do recurso da acusação
para impedir o reconhecimento da modalidade prescricional em análise.
Abaixo mais um exemplo para fixar o tema:
MP recorre STJ + STF

Defesa recorre
2010 2011 2013 2015
Consumação Recebimento Sentença Acórdão

da denúncia condenatória Diminui a pena
recorrível p/ 1 ano
Pena: 3 anos Prescrição: 4 anos
No caso acima, eventuais recursos para o STJ e STF terão que ser julgados em no
máximo 2 anos, uma vez que o último marco interruptivo da prescrição foi a sentença
condenatória recorrível em 2013. Somando-se os 4 anos de prescrição da pretensão
punitiva pela pena em concreto, o processo tem que transitar em julgado até 2017,
sob pena de prescrição superveniente. O acórdão, neste caso, por diminuir a pena
imposta na sentença, não é considerado como marco interruptivo. [CONFIRMAR]
Passemos a análise da 3 modalidade de prescrição da pretensão punitiva, qual seja, a

prescrição da pretensão punitiva retroativa.
3. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA (“PENA EM CONCRETO”):
Assim como a prescrição intercorrente ou superveniente, a prescrição retroativa tem

por base a pena concreta. Apesar de ser reconhecida após o trânsito em julgado para
a acusação, a prescrição retroativa, como o próprio nome sugere, tem por termo data
anterior à publicação da sentença.
A peculiaridade da prescrição da pretensão punitiva retroativa é que se deve contar o

prazo prescricional retroativamente, ou seja, da data do recebimento da denúncia ou
da queixa até a data da publicação da sentença condenatória.
243
Está espécie de prescrição teve seus contornos alterados em decorrência da Lei

12.234/10, que modificou a redação do CP, revogando o art. 110, par. 2 do CP e
tratando do tema no par. 1 do mesmo dispositivo. Assim, se antes a prescrição
retroativa podia ter como termo inicial a data anterior ao recebimento da denúncia ou
queixa, agora, esta possibilidade não existe mais.
Antes da Lei 12.234/10 Depois da Lei 12.234/10

Art. 110, §2 do CP: “A prescrição, de que Art. 110, §1 do CP: “A prescrição, depois
trata o par. anterior, pode ter por termo da sentença condenatória com trânsito em
inicial data anterior à do recebimento da julgado para a acusação ou depois de ser
denúncia ou da queixa.” improvido seu recruso, regula-se pela pena
aplicada, não podendo, em nenhuma
hipótese, ter por termo inicial data anterior
à da denúncia ou queixa.”
A prescrição retroativa aqui poderia Hoje só se admite a prescrição da
abranger período anterior ao pretensão punitiva retroativa entre o
recebimento da denúncia ou queixa. recebimento e a condenação.
A mudança legislativa é prejudicial ao réu, de modo que não se aplica
retroativamente. Fatos praticados antes desta lei permanecem com a possibilidade
de aplicação da prescrição retroativa com termo inicial anterior ao recebimento da
denúncia ou queixa.
Vejamos abaixo um exemplo para consolidar o entendimento da prescrição da

pretensão punitiva retroativa.
João, mediante fraude, recebeu vantagem indevida em prejuízo alheio (art. 171 do CP
– pena de 1 a 5 anos). Depois de 6 anos respondendo ao processo, Joao foi condenado
ao cumprimento de 1 ano de pena de reclusão. O MP não recorreu da decisão.
Sabendo que a pena imposta na sentença passou a ser a pena de 1 ano na tabela do
art 109 do CP, chega-se a uma prazo de prescricional de 4 anos. A defesa voltando no
tempo, perceberá que do recebimento da denúncia até a condenação transcorreu
prazo superior e 4 anos, acarretando no reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva retroativa, desaparecendo para o Estado o direito de punir, inviabilizando
qualquer análise de mérito; eventual sentença condenatória provisória é rescindida,
não se operando qualquer efeito (penal ou extrapenal); o acusado não será
responsabilizado pelas custas processuais; terá direito a restituição integral da fiança,
se a houver prestado.
Vejamos, ainda, a seguinte hipótese:

MP não recorre
Defesa recorre
2010 2011 2015 2019 2019

Consumação Recebimento Sentença Acórdão Nova
da denúncia condenatória Anula a sentença sentença
recorrível 244
Pena: 4 anos
Prazo: 8 anos
Mesmo tendo havido anulação da sentença pelo Tribunal, não pode o juiz, no momento
de prolatar nova sentença, impor pena maior do que a imposta na primeira sentença,
pois só houve recurso da defesa, o que importaria em reformatio in pejus indireta.
Portanto, a pena não será em nenhuma hipótese maior que 4 anos, sendo a prescrição
no máximo de 8 anos. Sendo assim, se entre o recebimento da denúncia e o acórdão
que anulou a sentença decorreram mais de 8 anos, o juiz, quando receber novamente
os autos, já verificará a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto na
modalidade retroativa. A sentença condenatória não produz qualquer efeito, uma vez
que foi anulada.
A sentença anulada interrompe a prescrição?
Não!!! Há decisão no STF no sentido de que a sentença anulada não interrompe o prazo
prescricional.
HC 71630/PB: “As sentenças condenatórias anuladas não produzem efeito

interruptivo da prescrição.”
Vejamos abaixo outro exemplo de forma a conjugar a prescrição da pretensão punitiva

superveniente com a prescrição da pretensão punitiva retroativa.
Prescrição Prescrição
retroativa superveniente
4 anos 4 anos
Acórdão que
2015 2016 2020 aumenta a pena
Consumação Recebimento Sentença

FURTO da denúncia condenatória MP não recorre
1 a 4 anos recorrível Defesa recorre
→ 8 anos Pena: 1 ano
Prescrição: 4 anos
Fixada a pena em 1 ano, o prazo prescricional, conforme art. 109, V, do CP, passa a
ser de 4 anos. Como não há possibilidade de haver outro acórdão que aumenta a pena,
pois o MP não recorreu, consequentemente, a prescrição não mais será interrompida.
Portanto, não podem decorrer mais de 4 anos da sentença até o trânsito em julgado,
sob pena de prescrição intercorrente ou superveniente.
Também não podem ter decorrido mais de 4 anos entre o recebimento da denúncia e
a publicação da sentença condenatória recorrível, sob pena de prescrição retroativa.
A partir de 2010 (com o advento da Lei 12.234), por força da supressão no art. 110,
§1º, do CP, não cabe prescrição retroativa entre a data da consumação do crime e a
data do recebimento da denúncia. Portanto, desde 2010, para a fase do inquérito, só
245
existe prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato. Para os fatos ocorridos
antes de 2010, mas que ainda estão em trâmite, aplica-se para a fase do inquérito a
prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto na modalidade retroativa,
pois mais benéfico. [NA PROVA CHECAR SE A DATA DA CONSUMAÇÃO DO FATO É
POSTERIOR OU ANTERIOR A 2010]
Passemos à analise da 4 e última modalidade de prescrição da pretensão punitiva, qual

seja, a prescrição da pretensão punitiva virtual ou por prognose.
4. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA VIRTUAL ou HIPOTÉTICA:
A Prescrição da Pretensão Punitiva Virtual é criação jurisprudencial, sem amparo legal,

que tem por finalidade a antecipação do reconhecimento da prescrição retroativa.
O seu fundamento reside na falta de interesse de agir do Estado no prosseguimento da

ação penal cuja sentença, dadas as circunstâncias do crime e condições do próprio réu,
fixará a pena em patamares mínimos, conduzindo o juízo, no futuro, ao certo
reconhecimento da prescrição retroativa.
Antevendo a prescrição da pretensão punitiva virtual, sustenta-se a sua antecipação,

declarando-a mesmo antes do final do processo.
Vejamos abaixo um exemplo para melhor compreender o tema:
Exemplo:
João, réu primário e portador de bons antecedentes, é denunciado pelo crime de furto
simples, cuja pena mínima é de 1 ano a 4 anos. A instrução processual já suplantou 4
anos. Não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva em abstrato (8 anos), mas,
certamente ocorrerá a retroativa. Isso porque, o réu é primário e de bons
antecedentes, e certamente não sofrerá pena acima do mínimo (ou mesmo que acima
do mínimo não ultrapassará 2 anos).
Com base nesse raciocínio é possível reconhecer a prescrição da pretensão punitiva

retroativa de forma antecipada, sem que se aguarde, de fato a prolação da sentença
condenatória. A isso se chama de pretensão punitiva virtual.
Muito embora o esforço doutrinário, os Tribunais Superiores não tem admitido essa
espécie de prescrição, tendo o STJ, inclusive, firmado seu posicionamento por meio
da Súmula 438.
Súmula 438 do STJ: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da

pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da
existência ou sorte do processo penal.”
HC 83194 / RJ: “HABEAS CORPUS. LESÕES CORPORAIS NO TRÂNSITO. PRESCRIÇÃO

EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. REPRESENTAÇÃO. CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE EXAME DA MATÉRIA
PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 1. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal
246
de Justiça de não ser possível o reconhecimento da prescrição com base em pena

virtual, vale dizer, aquela que supostamente será imposta na sentença em caso
de condenação, hipótese não contemplada na legislação de regência. 2. Se nem o
magistrado de primeiro grau nem a Corte Estadual examinaram a tese de
inexistência de representação das vítimas, postergando sua análise para a ocasião
da sentença, não pode este Tribunal apreciar a matéria, sob pena de supressão de
instância. 3. A avaliação da existência de manifestação inequívoca de vontade das
vítimas no sentido de ver o paciente processado pelos delitos de lesão corporal, e
sua tempestividade, não demanda o exame aprofundado das provas, podendo
levar à rejeição da denúncia e ao estancamento da ação penal, sendo de rigor que
o magistrado de primeiro grau se pronuncie sobre a matéria. 4. Habeas corpus
parcialmente
 PRESCRIÇÃO FUNCIONALISTA:
Dentro do modelo funcionalista a pena teria por escopo exclusivamente evitar o

cometimento de novas infrações penais por meio da prevenção geral positiva (mudança
de comportamento no âmbito da coletividade e/ou reafirmação da norma) e da
prevenção especial, tanto positiva (ressocialização do agente) como negativa (retirada
do meio social).
“(...) Pela doutrina funcionalista, adequada que é aos postulados do Estado

Democrático de Direito, revestindo-se da menção Direto Penal moderno, notadamente
ao Direito Penal mínimo, intervenção mínima – ‘última ratio’ -, limitadora que é do
âmbito de aplicação da lei penal incriminadora, indispensável que o aspecto
comunicativo-simbólico da força puniendi’ do Estado, esteja presente quando da
verificação de uma sentença penal condenatória, e na hipótese de essa função não
estar mais presente pela perda do valor simbólico do fato cometido e de sua
conseqüente penalização pelo transcurso do tempo, materializado pelo
desaparecimento da necessidade de penal, qualquer processo penal em trâmite ou
futura imposição de condenação que não redundará na efetiva aplicação da lei penal
constitui-se como atentado à dignidade humana. Noutras palavras, impor a um cidadão
um processo penal cuja pena se sabe de antemão através da constatação empírica não
lhe servirá para nada (prevenção geral ou especial, negativa ou positiva) em obediência
às suas peculiaridades pessoais, vai a mesma contra os anseios do Estado Democrático
de Direito, em especial, quanto à idéia de prevenção geral positiva, com muito mais
razão entende-se que o processo penal redundará no reconhecimento da prescrição é
um processo penal contrário aos ditames democráticos, aos postulados da dignidade
da pessoa humana (...)”. (MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição Penal –
Prescrição Funcionalista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000).
CASOS CONCRETOS)
Questão 1)
JOEY, primário e de bons antecedentes, menor de 20 anos, no dia 18/5/2005

subtraiu, para si, R$ 5.000,00 (cinco mil reais) de CHANDLER, um rico empresário.
247
Encerrada a investigação sobre o caso, os autos do Inquérito Policial foram

remetidos ao Ministério Público, que, no dia 18/05/2008 ofereceu denúncia em face
de JOEY pela prática do crime de furto simples, tipificado no artigo 155, caput do
Código Penal. Pergunta-se:
a) O juiz poderia rejeitar a denúncia? Se positiva a resposta, com base em qual
dispositivo legal?
b) Se o juiz receber a denúncia no dia 18/05/2008, e no dia 18/05/2010 proferir
sentença condenando JOEY à pena de 1 ano, haverá prescrição? Se positiva a
resposta, de qual espécie?
c) No caso anterior, se JOEY conseguir a anulação do processo, por qualquer motivo,
é possível falar em prescrição retroativa?
Resposta:
A – O argumento que poderia ser utilizado é o da prescrição virtual, na qual a prescrição

é aplicada pela provável pena a ser aplicada. No caso em tela, a pena ao crime
cometido por Joey é de reclusão de 1 a 4 anos, de forma que o prazo de prescrição é
de 8 anos (art. 109, IV do CP). No entanto, considerando que o réu é primário, possui
bons antecedentes e a época do crime era menor de 20 anos, o que importa na redução
da metade do prazo prescricional, a pena a ser imposta pelo juiz não ultrapassaria 1
ano e por isso o prazo prescricional seria de 4 anos, sendo ele reduzido para 2 anos.
Como entre o fato e o oferecimento da denuncia transcorreu oprazo de 3 anos, operaou

a prescrição pela pena ideal ou prescrição virtual.
Ocorre que os Tribunais Superiores não reconhecem a existência da prescrição virtual,

sob o fundamento de que não há expressa previsão legal para ela. Nesse sentido, é a
Sumula 438 do STJ.
Todavia, é possível ao juiz rejeitar a denuncia pela ausência de interesse de agir do

Estado (art. 395 do CPP) pois não haveria utilidade na movimentação da maqiuna
judiciária quando se sabe desde já que ao final da instrução processual, a quantidade
de pena aplicada seria suficiente para que fosse declarada a extinção da punibilidade
com base na prescrição da pretensão punitiva estatal.
B – Sim, porque o prazo prescricional a ser aplicado corresponderá a pena aplicada e

não a pena em abstrato e le ainda seria reduzido pela metade, pois o réu era menor
de 20 anos, o que corresponde, portanto, ao prazo prescricional de 2 anos. Como entre
o fato (18/05/2005) e o recebimento da denuncia (18/05/2008) transcorreu o prazo de
3 anos, houve prescrição da pretensão punitiva do Estado.
C – Sim, pois a anulação do processo foi provocada pela defesa, razão pela qual a nova
pena não poderá extrapolar a pena anteriormente fixada, ante a impossibilidade de
reformatio in pejus indireta (art. 617 do CPP), motivo pelo qual, igualmente nesta
hipótese será possível falar em prescrição retroativa pelos fundamentos expostos no
item b.
248
Questão 2)
MANOEL, nascido em 13/01/1939, foi denunciado pelo Ministério Público pelo crime
previsto no art. 1º, III, da Lei 8.137/90, denúncia essa que foi recebida pelo juiz
competente no dia 01/05/2006, um mês após o lançamento definitivo do tributo
(Súmula Vinculante n.º 24). No dia 10/07/2007, MANOEL foi condenado à pena de 2
(dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Em face dessa sentença a defesa de
MANOEL opôs embargos de declaração, que foram acolhidos em parte, através de
decisão prolatada no dia 02/09/2008, a qual aclarou as razões pelas quais não foram
avaliadas a conduta social e a personalidade de MANOEL na ocasião da dosimetria
de pena. Dessa decisão, MANOEL apresentou recurso de apelação ao Tribunal de
Justiça, que não foi provido, em decisão prolatada no dia 02/09/2012. Insatisfeito
novamente com a condenação, MANOEL apresentou recurso especial ao Superior
Tribunal de Justiça, no qual requer o reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva. Decida de forma fundamentada, indicando, outrossim, os marcos
interruptivos da prescrição que ocorreram no caso concreto.
Resposta:
No caso em tela o réu completou 70 anos apís a confirmação da sentença. É pacífico

nos Tribunais Superiores o entendimento no sentido de não se aplicar a redutora
trazida no art. 115 do CP àqueles que completam 70 anos após a prolação da primeira
decisão condenatória.
Assim, tendo em vista que ele foi condenado a uma pena em concreto de 2 anos e 4
meses, deverá ser aplicado o prazo prescricional de 8 anos (art. 109, IV do CP),
destacando-se que não incidirá a redução pela metade pois o réu completou 70 anos
após a prolação da sentença.
Questão 3)
No dia 02/01/2005, NNN estava dirigindo veículo automotor em via pública quando,
na ocasião, desapercebido, ultrapassou o sinal vermelho e atingiu o veículo
conduzido por OOO, que veio a falecer logo após o acidente. O Ministério Público
ofereceu a denúncia no dia 03/06/2005, que foi recebida no dia 20/06/2005. A
sentença penal, exarada em 23/07/2008 e publicada em 22/08/2008, condenou NNN
por infração ao art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, à pena de 2 anos de
detenção, substituída por penas restritivas de direitos consistentes em prestação
de serviços a entidades públicas e prestação pecuniária, e suspensãoda habilitação
para dirigir veículo automotor pelo prazo de 4 meses. O TJ, em acórdão proferido
em 26/03/2009, deu parcial provimento à apelação para reduzir a pena substitutiva
de prestação pecuniária para 15 salários mínimos. Pergunta-se: Houve prescrição?
Fundamente a resposta.
249
Resposta:
O STJ firmou entendimento de que a reforma parcial da sentença, tão somente em

relação a dosimetria da pena, não desnatura a decisão condenatória, a qual permanece
como marco interruptivo da prescrição (art. 117, IV do CP).
No caso em tela, verifica-se prescrição retroativa, modalidade de prescrição na qual

se leva em consideração a pena aplicada in concreto, mesmo sendo uma espécie de
prescrição da pretensão punitiva. A prescrição retroativa pode ser considerada entre
a consumação do crime e o recebimento da denúncia, ou entre este e a decisão
condenatória e até entre esta e a pendencia de julgamento de recurso especial.
Assim, observa-se que entre a data da publicação do repressivo (22/08/2008) até os

dias atuais (julgamento no Resp no gabarito ocorreu em 2013) transcorreu lapso
temporal superior a 4 anos, previsto no art. 109, V do CP; operando-se portanto, a
prescrição.
250
Aula 12 - Prof. José Panoeiro
13/09/18
EMENTA:  Extinção da Punibilidade IV.

 A Prescrição (terceira parte).
 1) A prescrição da pretensão executória:
 a) Definição. Prazos e formas de contagem;
 b) A reincidência: forma do cálculo do prazo prescricional,
diferença entre o artigo 117, VI e o artigo 110, in fine, ambos
do Código Penal;
 c) Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória
irrecorrível;
 d) Controvérsias.
Na aula passada estudamos a prescrição da pretensão punitiva e na aula de hoje

estudaremos a segunda espécie de prescrição, qual seja, a prescrição da pretensão
executória, prevista no art. 110, caput do CP.
 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA:
A prescrição da pretensão executória está prevista no art. 110, caput do CP.
Art. 110 do CP: “A prescrição depois de transitar em julgado a sentença

condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no
artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.”
A prescrição da pretensão executória tem como pressuposto lógico o trânsito em

julgado, momento em que se esgota a pretensão punitiva e se verifica também dentro
dos prazos estabelecidos pelo art. 109 do CP, os quais são aumentados de 1/3, se o
condenado é reincidente.
Súmula 220 do STJ: “A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão

punitiva.”
A partir da sentença penal transitada em julgado para ambas as partes, inicia-se o

direito de o Estado executar a pena aplicada, ou seja, o direito de punir transforma-
se no direito de executar a pena aplicada. Enquanto o Estado não cumpre seu poder-
dever de executar a pena, estará correndo o prazo prescricional.
Quais os efeitos da prescrição da pretensão executória?
Reconhecida essa espécie de prescrição, extingue-se a pena aplica, sem, contudo,

rescindir a sentença condenatória (que produz efeitos penais e extrapenais, a exemplo
da reincidência).
251
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA

Ocorre antes do trânsito em julgado para
Pressupõe condenação transitada em
as duas partes, evitando a coisa julgada;
julgado para as duas partes;
Rescinde eventual condenação; A sentença condenatória não é
rescindida;
Impede qualquer efeito da condenação Extingue a pena aplicada, preservando os
(penal ou extrapenal) demais efeitos da condenação (penais e
extrapenais) Ex: reincidência.
 TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA:
O termo inicial da prescrição da pretensão executória está prevista no art. 112 do CP.
Art. 112 do CP: “No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação,
ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção
deva computar-se na pena.
Passemos à análise de cada um desses incisos:
(i) Do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação:
Transitada em julgado a sentença condenatória compete ao Estado executar a pena

aplicada. Assim, o Estado tem um prazo máximo para fazer com que o réu condenado
inicie o cumprimento da pena. Caso não o faça, ocorre a prescrição executória.
Ocorre que existe divergência na doutrina e jurisprudência sobre o momento em que

ocorre o transito em julgado da sentença condenatória, ou seja, se (i) no momento em
que transita apenas para a acusação (interpretação literal do art. 112, I) ou se (ii) no
momento em que transita para ambas as partes (defesa e acusação).
VAIR CAIR NA PROVA!!!!!

O início do prazo da prescrição executória deve ser o momento em que ocorre o
trânsito em julgado para o MP? Ou o início do prazo deverá ser o instante em que
se dá o trânsito em julgado para ambas as partes, ou seja, tanto para a acusação
como para a defesa?
A matéria é objeto de divergência, destacando-se as seguintes posições:
CORRENTE 1) Posicionamento pacífico do STJ: o termo inicial da prescrição da

pretensão executória é a data do trânsito em julgado da sentença condenatória para
a acusação, ainda que a defesa tenha recorrido e que se esteja aguardando o
julgamento desse recurso. Aplica-se a interpretação literal do art. 112, I, do CP
considerando que ela é mais benéfica ao condenado.
252
CORRENTE 2) Entendimento da 1ª Turma do STF: o início da contagem do prazo de

prescrição somente se dá quando a pretensão executória pode ser exercida. Se o
Estado não pode executar a pena, não se pode dizer que o prazo prescricional já está
correndo. Assim, mesmo que tenha havido trânsito em julgado para a acusação, se o
Estado ainda não pode executar a pena (ex: está pendente uma apelação da defesa),
não teve ainda início a contagem do prazo para a prescrição executória. É preciso fazer
uma interpretação sistemática do art. 112, I, do CP. (RE 696533/SC, Rel. Min. Luiz Fux,
red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 6/2/2018 (Info 890).
(ii) Do dia em que foi revogado o sursis ou o livramento condicional:
A suspensão condicional da pena e o livramento condicional são incidentes de execução

penal e, durante esses incidentes, não corre prescrição. Porém, revogado um desses
benefícios, conforme o art. 112, inciso I, 2 parte do CP, a prescrição começa a correr
da data em que passa em julgado a sentença revocatória.
(iii) Do dia em que o preso evadiu-se do cárcere:
No caso de o preso evadir-se, a prescrição da pretensão executória conta-se do dia em

que se interrompe o cumprimento da pena.
O art. 113 do CP consagra que a prescrição da pretensão executória regula-se nesse

caso (fuga de preso e revogação do livramento condicional) com base no quantum
restante de pena.
O STJ tem admitido excepcionalmente, o recurso da analogia para aplicar o dispositivo

às hipóteses em que o condenado à pena restritiva de direito abandona o cumprimento
desta.
Por outro lado, os Tribunais Superiores tem vedado, quando da interpretação do art.
113, a sua ampliação para permitir o computo do tempo de prisão provisória (detração)
no calculo do prazo prescricional.
Nesse sentido, entende o STF:
“A prescrição regulada pela pena residual (art. 113 do CP) não admite o computo
do tempo de prisão provisória e só abrange as hipóteses de evasão do condenado
ou revogação de livramento condicional. O prazo de prescrição da pretensão
executória é o previsto no art. 110, caput do CP, ou seja, calcula-se com base na
pena aplicada. A detração é feita quando do cumprimento da pena.”
 CAUSAS DE SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA:
As causas de suspensão da prescrição da pretensão executória estão previstas no art.

116, parágrafo único.
253
Art. 116, par. único do CP: “Depois de passada em julgada a sentença

condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está
preso por outro motivo.
É conditio sine qua non ao computo prescricional que o condenado esteja preso para o
cumprimento da sentença já transitado em julgado, não podendo sua prisão decorrer
de outros processos ou incidentes, caso em que a prescrição não correrá.
No caso do sursis, enquanto o condenado cumpre o período de prova, não estará

correndo o prazo prescricional. Nesse sentido: “Embora o CP não não considere, de
forma explícita, a suspensão condicional do processo como causa impeditiva da
prescrição, esse efeito deflui da lógica do sistema vigente.”
 CAUSAS DE INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA:
As causas de interrupção da prescrição da pretensão executória estão previstas nos

incisos V e VI do art. 117 do CP.
Art. 117 do CP: “O curso da prescrição interrompe-se:

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.”
Assim, vejamos, cada uma dessas causas interruptivas:
Inciso “v” do art. 117 do CP: “Pelo início ou continuação do cumprimento da pena.
A prescrição da pretensão executória deverá ser interrompida quando do início ou da

continuação da pena.
Inciso “vi” do art. 117 do CP: “Pela reincidência”.
A jurisprudência é pacífica de que a reincidência é uma causa interruptiva da

prescrição da pretensão executória, não se aplicando à pretensão da prescrição
punitiva, nos moldes do verbete nº 220 da Súmula do STJ.
Súmula 220 do STJ: “A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão

punitiva.”
Araripe, isoladamente, entende que a reincidência influi na prescrição da pretensão

punitiva.

Vunesp – Juiz – 2012:
João foi condenado a 1 ano de reclusão, pela prática de furto tentado, por fato
ocorrido em 21.04.2006. Na fixação da pena, foi considerada a circunstância agravante
254
da REINCIDÊNCIA. A sentença transitou em julgado em 02.02.2007. Foi expedido

mandado de prisão e o réu não foi encontrado. Quanto à prescrição da pretensão
executória da pena, pode-se afirmar que ela ocorrerá em:
a) 4 anos.
b) 3 anos.
c) 2 anos.
d) 5 anos e 4 meses.
Resposta:
Letra D – A prescrição da pretensão executória tem como base a pena efetivamente
aplicada na sentença. Joao foi condenado a 1 ano de reclusão, logo, pelo art. 109 do
CP, o prazo prescricional é de 4 anos. Ocorre que, como reconhecido em sentença
condenatória a reincidencia, o prazo prescricional deverá ser aumentado de 1/3. Logo,
acrescenta-se 1 ano e 4 meses aos 4 anos anteriores, totalizando 5 anos e 4 meses.
Ao falar de reincidência e prescrição temos que ter em mente dois tipos de

reincidência:
(i) Reincidência Subsequente:

(ii) Reincidência Antecedente:
Vejamos cada uma delas e sua influência na questão da prescrição.
(i) REINCIDÊNCIA SUBSEQUENTE:
Fala-se em reincidência subsequente para designar a situação na qual o

reconhecimento da reincidência por condenação transitada em julgado em um segundo
crime, estando em curso a prescrição da pretensão executória do primeiro crime, faz
com que esta seja interrompida diante da nova condenação.
REINCIDÊNCIA SUBSEQUENTE (art. 117, VI)
1º crime
2º crime
Furto
Condenação Roubo
Foragido
transitada
Prescrição Condenação
executória Interrupção* transitada
Exemplo:
255
Suponhamos que João era primário, mas após condenação em definitivo pratica novo
crime. Será agora considerado reincidente (art. 63 do CP), interrompendo-se a
prescrição (art. 117, VI), isto é, todo o prazo da prescrição da pretensão executória
começa a correr novamente, do dia da interrupção, sem aumento de 1/3 (nesse caso
não existe decisão declarando sua reincidência)
Em qual o momento se dará a interrupção da prescrição em razão da reincidência?
O momento da interrupção da prescrição em razão da reincidência é objeto de

controvérsia na doutrina.
CORRENTE 1) Corrente majoritária, defendida por Capez e Nucci, sustentam que é na

data do crime, contudo, dependendo sempre do trânsito em julgado da condenação
pelo segundo crime (quando haverá o status de reincidente) (STJ, HC 166062/MG,
Gueiros e Araripe).
CORRENTE 2) Em sentido contrário, Galvão e Greco sustentam que é na data da

sentença que reconhece a reincidência que ocorre a interrupção da prescrição.
E se o réu estiver foragido e correr o prazo da prescrição da pretensão executória,

atravessando o advogado petição de declaração de extinção da punibilidade, mas o
juiz tiver conhecimento de que em outra comarca o réu está denunciado por outro
crime?
O juiz terá que declarar a extinção da punibilidade, uma vez que a causa interruptiva
da reincidência para produzir efeito em relação ao primeiro crime necessita de
condenação transitada em julgado.
(ii) REINCIDÊNCIA ANTECEDENTE:
Fala-se em reincidencia antecedente para designar o aumento do prazo de prescrição

do segundo crime provocado pela condenação do primeiro crime.
A reincidência antecedente consagra o efeito que uma condenação anterior tem sobre
o prazo de prescrição de uma condenação posterior, aumentando o prazo de prescrição
da pretensão executória desta em 1/3, na forma do art. 110, caput do CP.
REINCIDÊNCIA ANTECEDENTE (art. 110, acput)
1º crime 2º crime
Furto Roubo
Condenação Prescrição
transitada executória 256
Prazo aumentado
Exemplo: João foi condenado ao cumprimento de pena de 1 ano e 6 meses de reclusão

pela prática de furtos simples (art 155 do CP). Reconhecido reincidente na sentença,
o MP não recorreu. A defesa também se mostra conformada, transitando em julgado a
pena para as duas partes.
O prazo da prescrição da pretensão executória, contado do trânsito em julgado será

aumentado de 1/3 (art. 109 = 4 anos + 1/3).
Assim, temos que:
REINCIDÊNCIA ANTERIOR REINCIDÊNCIA POSTERIOR

 A reincidência anterior provoca o  A reincidência posterior à condenação
aumento do prazo prescricional (1/3) provoca causa interruptiva da
prescrição executória.
IMPORTANTE!!!!!
Para a PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA é indiferente o fato do agente ser
reincidente. Neste sentido, temos a Súmula 220 do ST: “A reincidência não influi no
prazo da prescrição punitiva”.
Tratando-se, no entanto, de PRESCRIÇÃO DA PRETENSAO EXECUTÓRIA, em que há o
trânsito em julgado, no caso de reincidência o prazo prescricional é aumentado em
1/3.
CASOS CONCRETOS)
Questão 1)
Qual a diferença entre a reincidência mencionada como causa interruptiva da

prescrição (artigo 117, VI, do CP) e a reincidência que vem insculpida no artigo 110
da mesma Lei Penal?
Resposta:
A reincidência, enquanto circunstância agravante, influi na medida da culpabilidade,

em razão da maior reprovabilidade pessoal da ação ou omissão típica e ilícita. Além
de preponderar no concurso de circunstâncias agravantes (art. 67 do CP), a
reincidência aumenta de 1/3 o prazo prescricional da pretensão executória (art. 110
do CP). A reincidência, por sua vez, do art. 117, VI do CP é causa de interrupção da
prescrição (na modalidade prescrição da pretensão executória).
257
 Prescrição da Pretensão Punitiva: produz-se antes de a sentença penal

condenatória galgar foros de definitividade. O reconhecimento da pretensão
punitiva encontra-se lastreado na pena máxima abstratamente cominada. Não
obstante, é possível que a prescrição anterior ao trânsito da sentença
condenatória tenha por base a pena concreta-prescrição superveniente e
prescrição retroativa.
Interrompida a prescrição – exceto quando decorrente do início ou continuação

do cumprimento da pena, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da
interrupção.
Destaca-se, por fim que a interrupção da prescrição – salvo quando motivada

pelo início ou continuação do cumprimento da pena ou pela reincidencia –
produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos,
que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção
relativa a qualquer deles (art. 117, par. 2 dp CP)
 Prescrição da Pretensão Executória: coma prescrição da pretensão executória,

desaparece o direito de execução da sanção penal imposta.
Transitada em julgado a sentença condenatória, a prescrição regula-se pela

pena in concreto observado o disposto no ar.t 109 do CP. Ou seja, irrecorrível
a sentença condenatória, o curso do lapso prescricional terá por base a pena
aplicada, segundo os prazos fixados naquele diploma, os quais aumentam de
1/3 se o condenado é reincidente (art. 110 caput).
De outro lado, interrompe-se o curso da prescrição executória pelo início ou

continuação do cumprimento da pena e pela reincidência. Com início da
execução da pena privativa de liberdade, por exemplo, interrompe-se o lapso
prescricional da pretensão executória. Todavia, no caso de evasão do
condenado, tem início novo prazo prescricional, regulado pelo tempo que resta
da pena. A reincidencia interrompe o curso do prazo da prescrição executória
a partir da data em que transita em julgado a sentença condenatória prolatada
pela prática de novo crime.
Questão 2)
No dia 03 de maio de 1995, CLAUDIO, em um rompante emocional, por motivo fútil,

matou dois colegas de trabalho. Após todo o procedimento criminal, CLAUDIO foi
definitivamente condenado, em 05 de novembro de 1998, à pena de 24 anos de
reclusão pela prática de dois crimes de homicídio qualificado, sendo que para cada
258
um deles a pena foi de 12 anos. Em 09 de novembro de 2006, CLAUDIO foi preso por
ter cometido crime de lesão corporal grave em face de sua irmã. Em razão desse
crime, CLAUDIO foi condenado a uma pena de 4 anos, decisão essa que transitou em
julgado em 02 de dezembro de 2014. Diante do que foi narrado, houve alguma
prescrição da pretensão estatal? Fundamente a sua resposta.
Resposta:
[pegar gabarito]
259
Aula 13 - Prof. José Maria Panoeiro

14/09/18
EMENTA:  Extinção da Punibilidade V.

 A Prescrição (quarta parte).
 1) Suspensão e interrupção do prazo prescricional.
 2) Redução do prazo prescricional.
 3) Prescrição da pena pecuniária.
 4) Prescrição em caso de concurso de crimes.
 5) Comunicabilidade da interrupção da prescrição para todos
os acusados de um mesmo processo (artigo 117, § 1º, 1ª parte
do Código Penal Brasileiro).
 6) Interrupção da prescrição em caso de crimes conexos
(artigo 117, § 1º, 2ª parte do Código Penal Brasileiro).
 7) Crimes complexos, crimes acessórios e crimes conexos
(artigo 108 do Código Penal Brasileiro).
 8) Questões controvertidas.
Concluído o estudo das causas suspensivas e interruptivas da prescrição da pretensão

punitiva e da prescrição da prentensão executória, visto nas aulas anteriores, passemos
ao estudo dos seguintes temas:
 REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL:
Os prazos prescricionais podem ser reduzidos de metade nas hipóteses mencionadas

no art. 115 do CP:
Art. 115 do CP: “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o

criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da
sentença, maior de 70 (setenta) anos.”
A primeira hipótese se refere ao maior de 18 anos e menor de 21 anos ao tempo do

crime.
A segunda hipótese diz respeito ao maior de 70 anos. A maioria da doutrina sempre

entendeu que a expressão “sentença” indicava a primeira decisão condenatória
relativa ao fato levado a juízo. Com isso, não beneficiava o réu a idade de 70 anos
quando do julgamento do recurso, seja ele ordinário ou de vias extraordinárias.
Essa idade não foi objeto de modificação pelo Estatuto do Idoso, daí porque continua
a se considerar 70 anos e não o conceito de idoso hoje presente na legislação (STF, HC
89969).
A posição que prevalece no STF e no STJ é no sentido de que os 70 anos devem ser
aferidos na primeira decisão condenatória (STF, HC 96968, 107398, AgR no AI 844400;
STJ, HC 123579, REsp 650.363).
260
AI 844400 AgR/RS: [...] 2. A redução do prazo prescricional insculpida no art. 115

do C é aplicável ao agente maior de 70 anos na data da sentença, e não a data do
acordao que confirma o decreto condenatório.
 PRESCRIÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA:
Seguindo a disposição do art. 114 do CP, a prescrição da pena de multa ocorrerá:
(i) Em 2 anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; e

(ii) No mesmo prazo estabelecido para a pena privativa de liberdade, quando a multa
for alternativa ou cumulativamente cominada ou aplicada.

CESPE – Juiz – 2013:
A pena privativa de liberdade fixada em 3 meses, a pena de multa quando é
cumulativamente aplicada com uma privativa de liberdade e a pena de prestação
pecuniária prescrevem, respectivamente:
a) Em dois anos; no mesmo prazo da pena privativa de liberdade com a qual foi
cumultativamente aplicada; em 4 anos.
b) Em 3 anos; no mesmo prazo da pena privativa de liberdade com a qual foi
cumultativamente aplicada; no mesmo prazo da pena privativa de liberdade que
substituiu.
c) Em 3 anos; em 2 anos; no mesmo prazo da pena privativa de liberdade que
substituiu.
d) Em 2 ano; em 2 anos; em 2 anos.
Resposta:
Letra B – VI do CP c/c art. 114, II do CP
Quanto à pena de multa, quando esta é a única aplicada, a REINCIDÊNCIA também não
influi no prazo da prescrição da pretensão executória, pois há disciplina específica no
art. 114, inciso “i” do CP.
São hipóteses de prescrição da pretensão punitiva da multa:
HIPÓTESE PRESCRIÇÃO FUNDAMENTO

Pena pecuniária é a única Opera-se a em 2 anos, Art. 114, I do CP
cominada contados na forma do art.
111 do CP
Pena de multa cominada Prescreve junto com a Art. 118 do CP
cumulativamente com pena mais grave
pena privativa de
liberdade
Pena de multa cominada Prescreve junto com a Art. 118 do CP
alternativamente com pena de prisão
pena de prisão
261
Vejamos abaixo as hipóteses de prescrição da pretensão executória da multa:
HIPÓTESE PRESCRIÇÃO FUNDAMENTO

Pena de multa aplicada Prescreve junto com a Art. 118 do CP
cumulativamente com a pena privativa de
pena privativa de liberdade, mais grave
liberdade
Pena de multa é a única Prescreve em 2 anos, Art. 114 do CP
aplicada na sentença contados da data do
trânsito em julgado
 PRESCRIÇÃO E CONCURSO DE CRIMES:
Em havendo concurso de crimes (material, formal ou continuado), diz o art. 119 do CP

que a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato de cada crime deve ser
calculada isoladamente.
Se o concurso é material, o cálculo da prescrição da pretensão punitiva pela pena em

concreto é fácil de ser calculada, pois o prazo será contado conforme a pena aplicada
a cada crime, como se autônomos fossem, sem o cúmulo material das penas. Ex. Furto
+ lesão = 4 anos + 1 ano = 5 anos. Considera-se a pena em concreto de 4 anos para o
furto e a pena em concreto de 1 ano para a lesão.
No concurso formal e no crime continuado, não há penas separadas para cada crime,
pois o juiz aplica a pena do mais grave e depois promove a exasperação. Portanto,
para o cálculo da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, despreza-
se o quantum da exasperação (vide Súmula 497 do STF).
Súmula 497 do STF: “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição

regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo
decorrente da continuação.”
 COMUNICABILIDADE DA INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PARA TODOS OS ACUSADOS

DE UM MESMO PROCESSO:
A matéria está prevista no art. 117, par. 1 do CP.
Art. 117, §1 do CP: Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a

interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores
do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo,
estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles
Assim, temos que:
262
A interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime

(1 parte): apesar de constar autores do crime, deve ser interpretado o dispositivo no
sentido amplo, ou seja, concorrentes (coautores e partícipes).
Exemplo: na mesma sentença um coautor é absolvido e o outro é condenado. A

condenação não possui o condão de interromper o lapso prescricional em relação ao
réu absolvido. Possui a finalildade de evitar que o absolvido venha a se beneficiar com
a demora do julgamento de eventual recurso de apelação.
 INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO EM CASO DE CRIMES CONEXOS:
Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a
interrupção relativa a qualquer deles (2 parte)
Exemplo: réu processado pelo crime de estelionato em concurso material com furto
vem a ser absolvido pelo estelionato e condenado pelo furto. A sentença condenatória
recorrível no tocante ao furto interrompe o prazo prescricional em relação à absolvição
do estelionato.
Frisa-se que a comunicabilidade de causa interruptiva se aplica em relação às demais

causas de interrupção (incisos I ao IV).
Prevalece na jurisprudência do STF e do STJ que CRIMES CONEXOS para o art. 117, par.
1 do CP são aqueles que pelas regras processuais de conexão devem estar dentro do
mesmo processo (em sentido contrário Zaffaroni sustenta que a conexão mencionada
é exclusivamente de direito material)
RHC 40.177-PR: DIREITO PENAL. INTERRUPÇÃO DE PRESCRIÇÃO DE PRETENSÃO

PUNITIVA EM CRIMES CONEXOS. No caso de crimes conexos que sejam objeto do
mesmo processo, havendo sentença condenatória para um dos crimes e acórdão
condenatório para o outro delito, tem-se que a prescrição da pretensão punitiva
de ambos é interrompida a cada provimento jurisdicional (art. 117, § 1º, do CP).
De antemão, salienta-se que o art. 117, IV, do CP enuncia que: "O curso da
prescrição interrompese: IV - pela publicação da sentença ou acórdão
condenatórios recorríveis". Nesse contexto, é importante ressaltar que, se a
sentença é condenatória, o acórdão só poderá ser confirmatório ou absolutório,
assim como só haverá acórdão condenatório no caso de prévia sentença
absolutória. Na hipótese, contudo, os crimes são conexos, o que viabilizou a
ocorrência, no mesmo processo, tanto de uma sentença condenatória quanto de
um acórdão condenatório. Isso porque a sentença condenou por um crime e
absolveu por outro, e o acórdão reformou a absolvição. Ressaltado isso, enfatiza-
se que a prescrição não é contada separadamente nos casos de crimes conexos que
sejam objeto do mesmo processo. Ademais, para efeito de prescrição, o art. 117,
§ 1º, do CP dispõe que: "[...] Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo
processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles".
Portanto, observasse que, a despeito de a sentença ter sido em parte condenatória
263
e em parte absolutória, ela interrompeu o prazo prescricional de ambos os crimes

julgados. Outrossim, o acórdão, em que pese ter confirmado a condenação
perpetrada pelo Juiz singular, também condenou o agente - que, até então, tinha
sido absolvido - pelo outro crime, de sorte que interrompeu, novamente, a
prescrição de ambos os delitos conexos. Precedente citado do STF: HC 71.983-SP,
Segunda Turma, DJ 31/5/1996. RHC 40.177-PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, julgado em 25/8/2015, DJe 1º/9/2015.”
Questao de Concurso – Prova do MP) 😊😊😊

Determinado reu é processo pela pratica de 2 crimes em concurso. Ele é absolvido em
relação a um e condenado em relação a outro. Da absolvição, interpõe recurso o MP,
que tem seu recurso provido, para condenar o referido reu também por este crime. Da
condenação, recorre o réu, visando a ser absolvido, mas tem a sentencça confirmada
pelo Tribunal de Justiça.
Pergunta-se: no tocante a causa interumptiva, como ficará a prescrição de ambos os

crimes.
Resposta:
“A” esta sendo acusado de roubo e desacato. Recebimento da denuncia acontecendo
no mesmo momento para os dois crimes. Interrompe para os dois crimes a prescrição.
Vem a sentença. A sentença de roubo é condenatória e a do desacato absolutória. A
condenação do roubo, nos termos do art. 117 interrompe tb a prescrição pelo desacato.
A matéria subiu para o Tribunal e no acordão mantem-se a condenação pelo roubo e
no desacato tem condenação. O desacato interrompe a prescrição para o crime do
roubo.
 PRESCRIÇÃO E ATOS INFRACIONAIS:
A prescrição também atinge atos infracionais, prescrevendo estes no mesmo prazo do

crime correspondente.
Súmula 338 do STJ: “A prescrição penal é aplicável nas medidas sócios-

educativas.”
A medida sócio-educativa prescreve em 4 anos levando em conta o máximo de pena

de uma internação (3 anos) e reduzida a metade por envolver menor de idade.
 PRAZO DE PRESCRIÇÃO NA EVASÃO DO PRESO:
Havendo evasão do preso, a prescrição é regulada pelo restante da pena, contudo a

jurisprudência do stf e do stj desconsideram a detração para fins do calculo de
prescrição. A detração se limita a liquidação da pena, não podendo ser considerado
para fins de prescrição.
Exemplo:
A foi condenado a 8 anos, passou 2 anos preso preventimente, cumpriu 1 ano. Faltam
cumprir dessa pena 5 anos. Não se calcula a prescrição em cima de 5 anos. Calcula-se
264
a prescrição da seguinte forma: de pena ele cumpriu 2 anos, logo será 8 menos 2 = 6
anos. Falta para ele cumprir 6 anos, logo pelo art. 109 do CP, o prazo prescricional
será de 12 anos. A detração só serve para liquidar a pena no total. Para fins de
prescrição é o quanto ele cumpriu quando condenado.
[REMISSÃO DO ART. 112, II DO CP PARA O ART. 42 DO CP]
 CONCORRÊNCIA DUPLA DA REINCIDÊNCIA E DA MINORANTE:
Havendo dupla incidência do aumento pela reincidencia e da diminuição pela idade

calcula-se a prescrição por meio de operações sucessivas de aumento e diminuição
sobre o resultado anterior (método sucessivo do Fernando Galvao).
ATENÇÃO!!!!
Prescrição conta-se incluindo o dia do inicio e excluindo o dia do final – art. 10 do
CP.
 PRESCRIÇÃO E MEDIDA DE SEGURANÇA:
Aplicam-se às medidas de segurança as causas extintivas da punibilidade previstas na

legislação penal, inclusive a prescrição (art. 96, p.ú, do CP).
(i) Medida de Segurança e Prescrição da Pretensão Punitiva:
Em relação medida de segurança, seja para inimputável, seja para o semi-imputável,

a doutrina majoritária entende que é perfeitamente possível aplicar a prescrição da
pretensão punitiva sempre regulada pelo máximo da pena abstratamente cominada ao
delito cometido.
(ii) Medida de Segurança e Prescrição da Pretensão Executória:
No caso do semi-imputavel, caso o juiz opte por submetê-lo ao cumprimento da medida

de segurança, a prescrição da pretensão executória é regulada pela pena fixada na
decisão condenatória.
A discussão surge em relação a possibilidade de aplicação da prescrição da pretensão

executória em medida de segurança para o inimputável. Isso porque, no caso do
inimputável, a sentença absolutória imprópria fixa apenas o prazo mínimo para a
medida de segurança, o que dificulta a adoção de um quantum a partir do qual se possa
computar o prazo prescricional.
Assim, vejamos as correntes que tratam da matéria:
CORRENTE 1) Em se tratando de inimputável, por ausência de pena fixada na sentença,

não se aplica o instituto da prescrição da pretensão executória.
265
CORRENTE 2) Aplica-se a prescrição da pretensão executória calculada sobre a pena

máxima abstratamente cominada ao crime cometido pelo inimputável. Nesse sentido,
já se decidiram a 1 Turma do STF e também o STJ (HC 145510/RS)
CORRENTE 3) A Prescrição da pretensão executória será regulada pela duração máxima

da medida de segurança, 30 anos. Também presente no STF, porem na 2 Turma.
A sentença de absolvição imprópria pode ser considerada como causa interruptiva

da prescrição?
A possibilidade de a sentença de absolvição imprópria configurar uma causa

interruptiva da prescrição também é controvertida.
CORRENTE 1) Parte da doutrina afirma que a sentença de absolvição imprópria se

assemelha a uma sentença condenatória, razão pela qual interromperia a prescrição.
CORRENTE 2) Alguns doutrinadores entendem que tal interpretação importaria em

analogia in malam partem. Portanto, sendo a sentença absolutória com a imposição de
um gravame, não configura causa interruptiva da prescrição.
 PRESCRIÇÃO E CRIMES ELEITORAIS:
Aos crimes eleitorais são aplicáveis os prazos prescricionais previstos no CP, na forma
do disposto no art. 287 do Código Eleitoral.
Art. 287 do CE: “Aplicam-se aos fatos incriminados nesta lei as regras gerais do
Código Penal.”
CASOS CONCRETOS)
Questão 1)
Em 15/01/99, dois anos após atingir a maioridade penal, EUSTÁQUIO foi preso em
flagrante delito pela prática de extorsão agravada. Permaneceu preso durante todo
o desenvolvimento da ação penal. A denúncia foi recebida no dia 04/02/99 e,
através de sentença condenatória, publicada em 06/07/99, foi EUSTÁQUIO
condenado, em razão da reincidência, à pena privativa de liberdade de oito anos de
reclusão. A sentença transitou em julgado em 18/08/99. O condenado fugiu da
penitenciária em 15/07/03. Em cumprimento de Mandado de Captura, expedido
pelo Juízo da Execução Penal, EUSTÁQUIO foi preso em 08/11/08. A defesa impetrou
Habeas Corpus em favor de EUSTÁQUIO, alegando a ilegalidade da privação da
liberdade, pois a punibilidade está extinta, por força do disposto no art. 107, IV do
CP, tendo ocorrido o fenômeno da prescrição da pretensão executória do Estado.
Pergunta-se: assiste razão à impetrante? Fundamente.
266
Resposta:
Tendo Eustáquio fugido da penitenciária o prazo prescricional será regulado pelo

restante da pena a cumprir, na forma do art. 113 do CP. No caso ele cumpriu 4 anos e
6 meses, restando o cumprimento de 3 anos e 6 meses. O prazo prescricional seria de
8 anos, porem Eustaquio contava com menos de 21 anos de idade na hora do crime, o
que reduz o prazo pela metade de acordo com o art. 115 do CP. Em razão da
reincidencia, este prazo reduzido para 4 anos será acrescido de 1/3 de acordo com o
art. 110 do CP, restando o prazo prescricional de 5 anos e 4 meses.
Tendo a fuga ocorrido em 15/07/03 e a captura em 8/11/08, ou seja, 5 anos, 3 meses

e 8 dias após a fuga, não se completou o fluxo do prazo necessário à prescrição da
pretensão executória do Estado.
Questão 2)
CARLOS, conhecido meliante, veio a ser condenado, após um ano e seis meses da
data do recebimento da denúncia, a uma pena de nove meses de detenção,
transitando em julgado a sentença para a acusação. CARLOS apelou, pugnando pelo
reconhecimento da negativa de autoria, sendo que o Tribunal verificou a existência
de uma nulidade absoluta e anulou o processo do qual resultou a sentença
condenatória a ele imposta, e determinou a devolução dos autos à primeira
instância para novo processo e julgamento. Assim sendo, o juiz da causa, em
24/10/2010, três anos e meio depois da data do recebimento da denúncia, entregou
em cartório o processo, através do qual condenou CARLOS a uma pena de um ano e
dois meses de detenção. A defesa novamente apelou, sendo que a sessão de
julgamento foi designada para o dia 24/10/2011. Pergunta-se: ocorreu prescrição?
Resposta:
Tendo em vista que o processo foi anulado em razão do recurso exclusivo da defesa, a
nova pena não poderia ser maior do que a anteriormente aplicada, sob pena de
violação da reformatio in pejus indireta.
Assim, o Tribunal deve anular a nova sentença, reconhecendo que o máximo de pena
e ele aplicada seria de nove meses de detenção.
Em razão disso, deve o Tribunal, em seguida, reconhecer a prescrição da pretensão

punitiva, na modalidade da prescrição retroativa, entre a data do recebimento da
denúncia e a data da segunda sentença, já que a pena era de 9 meses, o prazo
prescricional é de 3 anos.
Questão 3)
PAULO foi denunciado por quatro crimes de peculato na forma continuada. Acabou
condenado à pena de 08 anos de reclusão por cada um deles. Reconhecida a
267
continuidade delitiva, aplicou-se a pena de um dos crimes com o aumento de ¼,

ficando a pena final acomodada em 10 anos de reclusão. A decisão transitou em
julgado para o Ministério Público no dia 10/04/96. O acusado nunca veio a ser preso,
apesar de esgotada também a via recursal para a defesa. No dia 10/04/07, a defesa
técnica requereu a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva,
não instruindo o pedido com qualquer documento. O MP opinou contrariamente,
dizendo que o lapso temporal ainda não havia sido ultrapassado, eis que a pena de
10 anos prescreve em 16 anos, além de exigir a vinda da FAC do requerente. Os
autos foram encaminhados ao Juiz da VEP para decidir sobre a diligência pugnada
pelo MP e sobre o pedido defensivo. Como você se posicionaria? Resposta justificada
no máximo em 15 linhas.
Resposta:
O MP se equivocou nos cálculos. Com efeito, o art. 119 do CP consagra que a prescrição
deve ser analisada separadamente com relação a cada um dos crimes. No caso em tela,
o requerente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão por cada peculato. O aumento
de ¼ por força da continuidade delitiva não deve ser considerado no calculo da
prescrição. Assim, o prazo prescricional é de 12 anos e não de 16 anos como referido
pelo MP.
A vinda da FAC é necessária para analise de eventual prescrição da pretensão

executoria, eis que a reincidencia (futura), na forma do art. 117, V do CP, funciona
como causa interruptiva. Tendo a decisão transitada em julgado para a acusação no
dia 10/04/96, nos termos do art. 112, I, parte 1 do CP é desta data que começa a
contar o prazo de prescrição da pretensão executória, dependendo, para se falar em
PPE, do trânsito em julgado da condenação.
Assim, considerando que o prazo da prescrição é de 12 anos, o acusado por ser preso
até o dia 09/04/08. O pedido da defesa pedindo a prescrição foi formulado em
10/04/07, quando o limite temporal ainda não havia sido ultrapassado.
268

Caderno Penal CP3 V.final

Enviado por

Dados do documento

Descrição original:

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Caderno Penal CP3 V.final

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

ESCOLA DA MAGISTRATURA DO

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

CADERNO DE PENAL III

Aluna: Priscilla C. Ribeiro Dantas

Aula 1 – Prof. Paulo César Vieira Carvalho

EMENTA:  Teoria da pena.

 PENA: tem como pressupostos a culpabilidade (imputáveis e semi-imputáveis

 MEDIDA DE SEGURANÇA: tem como pressuposto a periculosidade (inimputáveis

Súmula 527 do STJ: O tempo de duração da medida de segurança não deve

#DIFERENCIE O SISTEMA DO DUPLO BINÁRIO DO SISTEMA VICARIANTE:

A SANÇÃO PENAL é a resposta do Estado (monopólio do direito de punir, inclusive nos

Qual o conceito de pena?

PENA é espécie de sanção penal, consistente na privação ou restrição de determinados

 TEORIAS E FINALIDADES DA PENA:

As Teorias da Pena se dividem em:

1. Teoria Absoluta da Pena:

Passemos à análise de cada uma dessas teorias e suas finalidades:

1. TEORIA ABSOLUTA DA PENA:

As Teorias Absolutas são aquelas que defendem a finalidade RETRIBUTIVA da pena. A

compensação à infração penal cometida. Essa teoria não se preocupa com a

Pune-se simplesmente como retribuição à prática do ilícito penal.

Qual a crítica a Teoria Absoluta?

Os grandes nomes dessa teoria são Kant e Hegel.

 HEGEL: a sua tese resume na conhecida frase: a pena é a negação da negação

2. TEORIA RELATIVA DA PENA:

Assim, a maior função da pena é evitar a prática de novos crimes. É irrelevante a

i. PREVENÇÃO GERAL: dirigida à coletividade. O Estado pune para evitar a prática

 NEGATIVA: é a intimidação coletiva. Teoria da coação psicológica Feuerbach

o Crítica: ela leva à instrumentalização do condenado e isso viola a

 POSITIVA: é a reafirmação do direito penal. O Estado pune para devolver a

Ex. estuprador que é preso. A comunidade volta a ficar tranquila. Prevenção

ii. PREVENÇÃO ESPECIAL: dirigida exclusivamente a pessoa do condenado. O Estado

O autor principal é Von Liszt (Programa de Marburgo). Segundo Von Liszt, a

A prevenção especial pode ser negativa ou positiva.

 NEGATIVA: prevenção especial mínima. Busca evitar a reincidência.

 POSITIVA: prevenção especial máxima. Busca a ressocialização do

Denota-se, aqui, o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o

o Crítica: no sistema penitenciário falido que temos hoje,

#GARANTISMO PENAL (FERRAJOLI):

3. TEORIA MISTA ou UNITÁRIA ou ECLÉTICA:

Segundo a Teoria Mista ou Unificadora a pena deve, sumultaneamente, castigar o

Qual foi a Teoria da Finalidade da Pena adotada no Brasil?

O Brasil adotou a Teoria Eclética ou Mista no art. 59 do CP quando estabelece que o

HC 91.874 do STF: As finalidades da pena devem ser buscadas com igual

Em que consiste a Teoria Agnóstica da Pena?

Segundo Cleber Masson, a TEORIA AGNÓSTICA DA PENA coloca em destaque a descrença

 TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS (BROKEN WINDOWS THEORY)

Em 1969 na Universidade de Stanford, um pesquisador chamado Phillip. Ele fez uma

Em 1982, James Q. Wilson e George L. Kelling (criminologia), publicam um artigo

Em 1994 Rudolph Giuliani implanta a política de tolerância zero. É o chamado

b) labeling approach ou teoria do etiquetamento – o crime não existe em si, é uma

c) seletividade arbitrária do Direito Penal– o sistema penal só serve para reforçar as

Holanda (Louk Hulsman) e Noruega (Nils Christie e Thomas Mathiesen): É um

O abolicionismo penal é um movimento que defende a extinção do direito penal. O

O abolicionismo penal tem várias vertentes e adeptos:

 Louk Hulsman: abolicionismo fenomemológico – Abolição total do sistema

Zaffaroni defende esse abolicionismo: “Em busca das penas perdidas”.

As CIFRAS DOURADAS tem relação com a criminalidade econômica, abaracnado crimes

As CIFRAS VERDES tem relação com os crimes ambientais.

AS CIFRAS ROSAS tem relação com os crimes de homofobia.

 JUSTIÇA RETRIBUTIVA X JUSTIÇA RESTAURATIVA:

A JUSTIÇA RETRIBUTIVA visa à retribuição do mal concreto do crime e da pena, bem