1) FONTES DO DIREITO PENAL.

Em relação ao status dos tratados de Direito Humanos há 4 correntes:

a) Lei ordinária (antiga jurisprudência do STF);
b) Constituição (posição doutrinária);
c) Emenda constitucional (art. 5o, parágrafo 3o);
d) Supralegal (Nesse sentido RE 466.343, HC 88420 e HC 90.172)

 PRISÃO CIVIL, TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS E AS ANTINOMIAS COM A LEI E COM A CONSTITUIÇÃO.

11/07/2007 - 09:48
Escrito por: Luiz Flávio Gomes

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. Prisão civil, tratados de direitos humanos e as antinomias com a lei e com a
constituição. Disponível em: http://www.blogdolfg.com.br. 11 julho. 2007

Os Tratados de Direitos Humanos poderiam ser incorporados no Direito interno brasileiro: (a) como Emenda Constitucional
(CF, art. 5º, § 3º) ou (b) como Direito supralegal (voto do Min. Gilmar Mendes no RE 466.343-SP) ou (c) como Direito
constitucional (essa é a posição doutrinária fundada no art. 5º, § 2º, da CF) ou, por último, (d) como Direito ordinário (antiga
posição da jurisprudência do STF).

A primeira possibilidade vem disciplinada no parágrafo 3º, do artigo 5º, da CF, inserido pela Emenda Constitucional 45, que
diz: \"Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais\". Mas, até agora, nenhum Tratado de Direitos Humanos foi introduzido no Brasil de acordo com o
procedimento legislativo mencionado. Ou seja: no Brasil nenhum tratado (ainda) conta com status de emenda constitucional.

A segunda assertiva foi sustentada no voto supracitado do Min. Gilmar Mendes (RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso, j.
22.11.06, ainda não concluído), que foi reiterado no HC 90.172-SP, Segunda Turma, votação unânime, j. 05.06.07, nos
seguintes termos:

\"A Turma deferiu habeas corpus (...) Em seguida, asseverou-se que o tema da legitimidade da prisão civil do depositário infiel,
ressalvada a hipótese excepcional do devedor de alimentos, encontra-se em discussão no Plenário (RE 466343/SP, v.
Informativos 449 e 450) e conta com 7 votos favoráveis ao reconhecimento da inconstitucionalidade da prisão civil do alienante
fiduciário e do depositário infiel. Tendo isso em conta, entendeu-se presente a plausibilidade da tese da impetração. Reiterou-
se, ainda, o que afirmado no mencionado RE 466343/SP no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos
subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles
conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação e que, desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San
José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel. HC 90172/SP, rel. Min. Gilmar
Mendes, 5.6.2007.\"

A terceira corrente acima referida emana de um consolidado entendimento doutrinário (Sylvia Steiner, A convenção americana,
São Paulo: RT, 2000, Flávia Piovesan, Valério Mazzuoli, Ada Pelegrini Grinover, L. F. Gomes etc.), que já conta com várias
décadas de existência no nosso país. Em consonância com essa linha de pensamento há, inclusive, algumas decisões do STF
(RE 80.004, HC 72.131 e 82.424, rel. Min. Carlos Velloso), mas é certo que essa tese nunca foi inteiramente majoritária na
nossa Suprema Corte de Justiça.

A quarta posição retrata a velha e provecta jurisprudência do STF, que tradicionalmente seguia a doutrina da paridade (entre
os tratados e as leis ordinárias). Ou seja: enfocava tais tratados como lei ordinária. Essa clássica jurisprudência do STF não
perdeu completamente sua validade: ela ainda tem pertinência no que se relaciona com os tratados internacionais que não
versam sobre direitos humanos.
 O ponto comum entre as três primeiras posições citadas reside no seguinte: os Tratados de Direitos Humanos contam com
status supralegal, ou seja, acham-se hierarquicamente acima do Direito ordinário. Essa premissa nos parece totalmente
acertada.

Acolhendo-se a doutrina mais recente do STF (a partir do RE 466.343-SP) e desde que não seja observado o procedimento do
§ 3º do art. 5º da CF, conclui-se que edifício do Direito passou a ter três andares: no patamar de baixo está a legalidade, no
topo está a Constituição e no andar do meio encontram-se os Tratados de Direitos Humanos.

Se o tratado ingressa no Direito interno como Emenda constitucional (§ 3º do art. 5º da CF), derroga as disposições
constitucionais em contrário ou, no mínimo, cria uma situação de \"regra\" e \"exceção\". Se ele se incorpora no Direito interno
com o status de Direito supralegal, mas ao mesmo tempo infraconstitucional, nem revoga nem é revogado pela Constituição,
posto que os direitos humanos não se excluem (§ 2º do art. 5º da CF e art. 29 da CADH). Deve sempre ser observada a
regra interpretativa pro homini, que significa o seguinte: vale o Direito que mais tutela a liberdade, a vida etc. O
aparente conflito resolve-se, portanto, pelo princípio pro homini, consagrado pela doutrina e jurisprudência
internacionais, segundo o qual sempre prevalece a regra que melhor proteja os direitos da pessoa humana. A questão
não implicaria, pois, negativa de vigência de norma constitucional, mas de recurso à hermenêutica para a
interpretação, já que o conflito, em matéria de direitos e garantias fundamentais, seria sempre aparente (Sylvia
Steiner, A convenção americana, São Paulo: RT, 2000).

Constituição e Tratados, destarte, em matéria de Direitos Humanos, somente se chocam \"aparentemente\", posto que
constituem dois ordenamentos jurídicos superiores e independentes mas que se complementam. Toda legislação
ordinária, desse modo, passa a se sujeitar a uma dupla compatibilidade vertical material. Estando em posição de
antinomia com qualquer um deles, não vale.

Quando a lei antinômica é anterior à Constituição, dá-se o fenômeno da não-recepção (perde a validade em razão disso).
Quando é posterior a ela, é inconstitucional. É vigente mas não vale. Caso a lei entre em conflito com os Tratados de Direitos
Humanos dá-se o seguinte: se anterior, é revogada ou derrogada; se posterior, não tem validade (é inválida) (veja STF, HC
88.420-SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski; ainda: STF, HC 90.172-SP, rel. Min. Gilmar Mendes).

Com base no que acaba de ser afirmado, resulta patente que não subsiste no Direito brasileiro nenhuma hipótese de prisão
civil relacionada com o depositário infiel. Toda legislação ordinária nesse sentido tem compatibilidade só aparente com a CF e
conflita abertamente com o art. 7º, 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Falamos em compatibilidade \"aparente\"
com a Constituição Federal pelo seguinte: a rigor, a previsão da prisão civil de depositário na CF (art. 5º, inc. LXVII) é
inconstitucional por não ser razoável. Viola o princípio da razoabilidade. Há regras constitucionais inconstitucionais (Otto
Bachof). No caso de alimentos, bens jurídicos muito relevantes acham-se por detrás da prisão: vida, integridade física,
desenvolvimento da personalidade da pessoa (quando menor) etc. Esses bens jurídicos justificam a privação da liberdade.
Uma dívida civil jamais.

COSTUMES:
Exemplo de costumes são os apartes no Júri.

JURISPRUDÊNCIA:
Exemplos são as súmulas e a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO:

Exemplos são o da dignidade da pessoa humana e o princípio meta da justiça.

PRINCÍPIOS DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS:

 Boa-fé;
 Pacta sund servanda;
 Interpretação teleológica;
 Princípio pro homini – Em matéria de Direitos Humanos todas as normas são válidas. Aplica-se sempre a
mais favorável. Abala as estruturas formalísticas do modelo piramidal.
Neste sentido o princípio do duplo grau de jurisdição previsto no art. 8 o, II, h da Convenção americana de Direitos
Humanos.
INFORMATIVO 463

Duplo Grau de Jurisdição: Processamento de Recurso e Prisão - 1

A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de supressão ou redução de tributo ou
contribuição social na forma continuada (Lei 8.137/90, art. 1º, I e IV, c/c o art. 71, CP), cuja sentença - confirmatória da
decretação de prisão preventiva - condicionara o direito de apelar em liberdade ao seu prévio recolhimento à prisão.
Inicialmente, salientou-se que o tema de fundo da impetração, referente ao direito de recorrer em liberdade, depois da
prolação de sentença condenatória, encontra-se pendente de julgamento pelo Plenário (RHC 83810/RJ, v. Informativo
334). Não obstante, entendeu-se que, na espécie, verificar-se-iam dois direitos que, embora conexos, foram reputados
como se unos: o direito ao duplo grau de jurisdição e o direito de apelar em liberdade. Aduziu-se que o presente writ não
questiona a custódia cautelar do paciente, mas o não processamento do recurso interposto, antes do cumprimento do
mandado de prisão expedido em seu desfavor.
HC 88420/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.4.2007. (HC-88420)
 Duplo Grau de Jurisdição: Processamento de Recurso e Prisão - 2

Asseverou-se que, na hipótese, ter-se-ia o conflito entre a garantia ao duplo grau de jurisdição, expressamente prevista no art.
8º, 2, h, do Pacto de São José da Costa Rica, incorporado ao ordenamento por força do art. 5º, § 2º, da CF; e a exigência de o
condenado recolher-se ao cárcere para que a apelação fosse processada, conforme previsto no art. 594, do CPP. Considerou-
se que o direito ao devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) abrange a possibilidade de revisão, por tribunal superior, de
sentença proferida por juízo monocrático e que o direito ao duplo grau de jurisdição não poderia ser suprimido com a execução
ou não da custódia. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, salientando que o direito ao duplo grau de jurisdição integra o
sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais e que o citado pacto fora incorporado ao ordenamento posteriormente ao
CPP, concluiu que, mesmo que lhe seja negada envergadura constitucional, essa garantia deve prevalecer sobre o art.
594 do CPP. Por fim, asseverou-se que o reconhecimento ao duplo grau de jurisdição não infirma a legalidade da custódia
cautelar decretada, podendo esta subsistir independentemente de ser admitido o processamento do recurso. HC deferido para
que seja recebida a apelação do paciente, interposta perante o Juízo da 2ª Vara Federal Criminal, sem prejuízo do
cumprimento da prisão preventiva contra ele decretada, caso persistam os motivos que a determinaram. Precedente citado:
HC 85880/MS (DJU de 10.3.2006).
HC 88420/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.4.2007. (HC-88420)

NORMAS DE REENVIO:
É a base jurídica do princípio pro homini (art. 5 o, parágrafo 2o CR). A própria norma reenvia seu significado para
outra norma a ela complemetar.

2) INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL.

Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios
gerais de direito.

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA:
Quando o legislador diz menos do que devia e o legislador amplia o sentido da lei.
Exemplo:
Art. 34. Se o ofendido for menor de vinte e um e maior de dezoito anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por
seu representante legal.

INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA:
Quando a lei menciona cláusula específica e uma cláusula aberta no final.
Exemplo:
Art. 403. A demora determinada por doença do réu ou do defensor, ou outro motivo de força maior, não será computada nos
prazos fixados no artigo 401. No caso de enfermidade do réu, o juiz poderá transportar-se ao local onde ele se encontrar, aí
procedendo à instrução. No caso de enfermidade do defensor, será ele substituído, definitivamente, ou para o só efeito do ato,
na forma do artigo 265, parágrafo único.

ANALOGIA:
Ocorre quando a lei prevista para o caso A, aplica-se para o caso B.
Exemplo: Neste caso, sendo omissa a lei em relação ao prazo para o oferecimento da queixa quando o réu estiver
preso, aplica-se analogicamente o dispositivo abaixo.
Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de cinco dias, contado da data em que o órgão do Ministério
Público receber os autos do inquérito policial, e de quinze dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver
devolução do inquérito à autoridade policial (artigo 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber
novamente os autos.

INTERPRETAÇÃO CONFORME:
Neste sentido a ADI 2797 que analisou a Lei 10.628/02 que previa prerrogativa de foro para ex políticos.

INFORMATIVO 401.
Improbidade Administrativa e Prerrogativa de Foro - 2

O Tribunal concluiu julgamento de duas ações diretas ajuizadas pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público -
CONAMP e pela Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB para declarar, por maioria, a inconstitucionalidade dos §§ 1º e
2º do art. 84 do Código de Processo Penal, inseridos pelo art. 1º da Lei 10.628/2002 - v. Informativo 362. Entendeu-se que o §
1º do art. 84 do CPP, além de ter feito interpretação autêntica da Carta Magna, o que seria reservado à norma de hierarquia
constitucional, usurpou a competência do STF como guardião da Constituição Federal ao inverter a leitura por ele já feita de
norma constitucional, o que, se admitido, implicaria submeter a interpretação constitucional do Supremo ao referendo do
legislador ordinário. Considerando, ademais, que o § 2º do art. 84 do CPP veiculou duas regras - a que estende, à ação de
improbidade administrativa, a competência especial por prerrogativa de função para inquérito e ação penais e a que manda
aplicar, em relação à mesma ação de improbidade, a previsão do § 1º do citado artigo - concluiu-se que a primeira resultaria
na criação de nova hipótese de competência originária não prevista no rol taxativo da Constituição Federal, e, a
segunda estaria atingida por arrastamento. Ressaltou-se, ademais, que a ação de improbidade administrativa é de
natureza civil, conforme se depreende do § 4º do art. 37 da CF, e que o STF jamais entendeu ser competente para o
conhecimento de ações civis, por ato de ofício, ajuizadas contra as autoridades para cujo processo penal o seria.
Vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Ellen Gracie que afastavam o vício formal, ao fundamento de que o
legislador pode atuar como intérprete da Constituição, discordando de decisão do Supremo, exclusivamente quando não se
tratar de hipótese em que a Corte tenha decidido pela inconstitucionalidade de uma lei, em face de vício formal ou material, e
que, afirmando a necessidade da manutenção da prerrogativa de foro mesmo após cessado o exercício da função pública, a
 natureza penal da ação de improbidade e a convivência impossível desta com uma ação penal correspondente, por crime de
responsabilidade, ajuizadas perante instâncias judiciárias distintas, julgavam parcialmente procedente o pedido formulado,
para conferir aos artigos impugnados interpretação conforme no sentido de que: a) o agente político, mesmo afastado da
função que atrai o foro por prerrogativa de função, deve ser processado e julgado perante esse foro, se acusado criminalmente
por fato ligado ao exercício das funções inerentes ao cargo; b) o agente político não responde a ação de improbidade
administrativa se sujeito a crime de responsabilidade pelo mesmo fato; c) os demais agentes públicos, em relação aos quais a
improbidade não consubstancie crime de responsabilidade, respondem à ação de improbidade no foro definido por
prerrogativa de função, desde que a ação de improbidade tenha por objeto ato funcional.
ADI 2797/DF e ADI 2860/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.9.2005. (ADI-2797) (ADI-2860)

3) TERRITORIALIDADE (lex fori).

Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o Território Brasileiro, por este Código, ressalvados:
I – os tratados, as convenções e regras de direito internacional;
II – as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do
Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, artigos
86, 89, § 2º, e 100);
III – os processos da competência da Justiça Militar;
IV – os processos da competência do tribunal especial (Constituição, artigo 122, nº 17);
V – os processos por crimes de imprensa.
Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos nos IV e V, quando as leis especiais que os
regulam não dispuserem de modo diverso.

 O CPP vale em todo o território nacional;

 É único no Brasil;
 Só vale no território brasileiro;
 Todo processo penal segue o CPP, salvo se existir lei especial;
 Crime ocorrido no Brasil é processado aqui, salvo as hipóteses de intraterritorialidade (imunidade
diplomática e crimes de competência da TIP.

4) LEI PROCESSUAL NO TEMPO.

Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei
anterior.

Interessante a classificação:

Exemplo clássico de lei mista (parte penal e parte processual) é o art. 366 do CPP.
No caso de aplicação imediata conserva-se os atos anteriormente praticados.