HABEAS CORPUS

ETIMOLOGICAMENTE

O termo habeas corpus, do latim (habeo, habere = ter, exibir, tomar, trazer; corpus,
corporis = corpo), etimologicamente, significa "toma o corpo", isto é, fazer a apresentação de
alguém, que esteja preso, em juízo, para que a ordem de constrição à liberdade seja
justificada, podendo o magistrado mantê-la ou revogá-la.

HISTÓRIA

Professor Pontes de Miranda que "os princípios essenciais do habeas corpus vêm, na
Inglaterra, do ano 1215. Foi no capítulo 29 da Magna Charta libertatum que se calcaram,
através das idades, as demais conquistas do povo inglês para a garantia prática, imediata e
utilitária da liberdade física (no free man shall be taken, or imprisoned, or disseized, or
outlawed, or exiled, or any wise destroyed; nor will we go upon him, nor send upon him, but
by the lawful judgment of his peers or by the law of the land. To none will we deny or delay,
right or justice)1

O instituto em estudo evoluiu com o decorrer do tempo o habeas corpus se transforma

em um rito mais célere que pode ser aplicado por qualquer indivíduo visa impedir
constrangimentos ilegais para o sujeito que não estivesse sendo acusado da prática de um
crime, assim, a liberdade de locomoção passou a ser garantida.

HC NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

No Brasil, a Constituição do Império não o consagrou. Entretanto, no texto

constitucional de 1824, consignou-se que "ninguém poderá ser preso sem culpa formada,
exceto nos casos declarados na lei; e nestes dentro de 24 horas contadas da entrada na
prisão, sendo em cidades, vilas ou outras povoações próximas aos lugares da residência do
juiz e nos lugares remotos dentro de um prazo razoável, que a lei marcará, atenta a extensão

1
(História e prática do habeas corpus, p. 9-21)
do território, o juiz por uma nota por ele assinada, fará constar ao réu o motivo da prisão, os
nomes do seu acusador, e os das testemunhas, havendo-as" (art. 179, inciso VIII)

Foi diretamente inserido apenas na Constituição de 1891 e, fez-se presente em todas

as demais Na Constituição Federal de 1988, encontra -se previsto no art. 5.0 (Título dos
Direitos e Garantias Fundamentais), inciso LXVIII: "conceder-se-á habeas corpus sempre
que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder':

CONCEITO JURÍDICO

Não pode vir a ser entendido como um recurso do processo penal, pois inexiste prazo
para o seu ajuizamento. Pode ser proposta contra decisão com trânsito em julgado. Além
disso, pode ser impetrada contra ato de autoridade coatora além de ser viável contra abuso de
particular. Mas, isso não quer dizer que, por vezes, o Habeas corpus não possui caráter
recursal como nos casos em que busca corrigir, em instância superior, algum erro cometido
por instância inferior do Judiciário.
Nesse sentido, pode vir a ser entendido como uma ação autônoma de impugnação que
visa a garantia fundamental individual do cidadão. Ainda, pode vir a ser classificado da
seguinte maneira: a)liberatório: aquele que ocorre para sanar uma ilegalidade já consumada
no plano prático, assim, gera um ofício a autoridade coatora e um alvará de soltura e mas
ainda pode ser entendido como b) preventivo, o qual visa impedir que uma ação de coação
ocorra contra o agente, o que acarreta em um mandado de salvo-conduto, impedindo o
cerceamento dos indivíduos, dessa forma, podendo ser ajuizado nas mais variadas situações,
como, por exemplo, o não comparecimento a uma CPI, dado que o agente poderia se
auto-incriminar. c)profilático: trata-se de modalidade indicada por parcela da doutrina, que o
dispõe como modalidade de Habeas Corpus tendente a impedir a prática de atos processuais
que possam ensejar a decretação de prisão ilegal, com aparência de prisão legal.
Por fim, vale dizer que existem outras modalidades do recurso, as quais serão
abordadas na sessão de cabimento deste recurso.
PECULIARIDADES

Segundo os termos do §1º do art. 654 do CPP, o instrumento em que é redigido o

habeas corpus deve conter: o nome do paciente2, visto que é impossível Habeas Corpus
Apócrifo; nome de quem exerce a violência, coação ou sua ameaça; o tipo de
constrangimento ou, em caso de ameaça, as razões do temor; a assinatura do impetrante ou de
quem subscreve por ele, bem como suas respectivas residências.Quanto à forma, vale
ressaltar: o HC pode ser escrito tanto à mão, quanto digitalizado.

PARECER DAS CORTES SUPERIORES SOBRE O INSTITUTO

● O habeas corpus não é a via adequada para questionar decisão definitiva do Superior
Tribunal de Justiça, em recurso especial, mormente quando ausente risco iminente à
liberdade de locomoção do paciente" (HC 130810 AgR/AL, La T., reI. Roberto Barroso,
02.08.2016, m.v.) .
● "Vale, ainda, lembrar que a Corte, igualmente, não admite o habeas corpus quando se
pretende discutir questões alheias à privação da liberdade de locomoção.
Precedentes" (RHC 120571/RJ, La T., reI. Dias Toffoli, 11.03.2014, v.u.)
● "O enfrentamento acerca do elemento subjetivo do delito de homicídio demanda
profunda análise fático-probatória, o que, nessa medida, é inalcançável em sede de
habeas corpus. 3. Ordem denegada, revogando-se a liminar anteriormente deferida
(HC 121654/MG, La T., reI. Marco Aurélio, 21.06.2016, m.v.)
● "'O habeas corpus visa a proteger a liberdade de locomoção -liberdade de ir, vir e ficar
- por ilegalidade ou abuso de poder, não podendo ser utilizado para proteção de
direitos outros' (HC no AgR 82.88, reI. Min. Carlos Velloso, Df 16.5.2003). Precedentes
outros" (HC no AgRg na Mc 107696/SP, La T., reI. Rosa Weber, 20.03.2012, v.u.).

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

Em sede de liminar, a ação deve evidênciar a existência de um constrangimento ilegal

nítido para que seja possível o deferimento do pedido, o mesmo deve ocorrer quando houver
dúvidas da materialização da ilegalidade, em virtude do principio “in dubio pro reo”. De
forma contrária, a ação deve vir a ser impossibilitada quando pretender julgar assuntos do
mérito da ação, ou seja, a inocência ou não do réu, pois trata-se de prova pré-constituída,
sem qualquer dilação probatória;
Em suma, deve-se observar uma ilegalidade líquida e certa. É líquido, pois induvidoso
o pedido, sabendo o impetrante exatamente o que pretende em favor do paciente; é certo, pois

2
Tem-se admitido a pessoa jurídica como paciente, apenas nos casos de crimes ambientais, quando
as pessoas físicas também se apresentam nesta qualidade, no mesmo pedido, por estarem a sofrer
coação ilegal à sua liberdade de ir e vir (RHC 24933/RJ).
claramente demonstrado pela prova documental ofertada com a inicial, assim não sendo, a
ordem deve ser indeferida.

AMPLIAÇÃO DO SEU ALCANCE

Explica Florêncio de Abreu que a ampliação do alcance do habeas corpus deveu-se a

"ausência, no nosso mecanismo processual, de outros remédios igualmente enérgicos e
expeditos para o amparo de outros direitos primários do indivíduo'3
O Habeas Corpus, como já apresentado, corresponde ao exercício de sanar ilegalidades
referentes à liberdade individual de ir e vir. Mas, esse conceito deve ser entendido de forma
ampla e, nesse sentido, abranger, ações contra instauração de inquérito criminal para tomada
de depoimento; indiciamento de determinada pessoa em inquérito policial; recebimento da
denúncia; sentença de pronúncia no âmbito do processo do júri; sentença condenatória etc.
Liberdade de locomoção entendida de forma ampla, afetando toda e qualquer medida de
autoridade que possa, em tese, acarretar constrangimento para a liberdade de ir e vir.
Como exemplo, o direito de ficar e se reunir o art. 5.o da Constituição Federal:XVI -
todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público,
independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente"
Deve ser abraçado pelo habeas corpus. Outro exemplo, é o direito de visita a presidiários,
desde que não coloque em risco a integridade física e psíquica dos visitantes.

COMPETÊNCIA

Competência originária:
O Supremo Tribunal Federal será competente originariamente para julgar o "habeas
corpus" quando o paciente for o Presidente da República, o Vice-Presidente da República, os
membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros, o Procurador Geral da República,
os Ministros de Estado, os Comandantes da Marinha, do Exército, e da Aeronáutica; os
membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão
diplomática de caráter permanente, conforme preceitua o art. 102, I, "d" da CF. O STF
também terá competência originária "quando o coator for Tribunal Superior ou quando o

3
Comentários ao Código de Processo Penal, V. V, p. 558.
coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à
jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em
uma única instância" (art. 102, I, "i" da CF).
De acordo com o art. 105, I, "c" da CF, o "habeas corpus" deverá ser endereçado ao
Superior Tribunal de Justiça quando o paciente for Governador, Desembargador, membros do
Tribunal de Contas dos Estados e do Distrito Federal, membros dos Tribunais Regionais
Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, membros dos Conselhos ou
Tribunais de contas do Município ou membros do Ministério Público da União que oficiem
perante os Tribunais, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. Será ainda competente
originariamente o STJ "quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de
Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência
da Justiça Eleitoral" (art. 105, I, "c" da CF).
O "habeas corpus" deverá ser impetrado ao Tribunal Regional Federal quando a
autoridade coatora for Juiz Federal, segundo estabelece o art. 108, I, "d" da CF. Por outro
lado, se a autoridade coatora for autoridade militar federal e se relacionar com crime cujo
processo seja da competência da justiça Militar Federal, o remédio constitucional será
impetrado perante o Superior Tribunal Militar.
Além disso, determina o art. 109, VII, da CF que "aos juízes federais compete
processar e julgar: (...) VII - os 'habeas-corpus', em matéria criminal de sua competência ou
quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a
outra jurisdição". O "habeas corpus" será impetrado no Tribunal Militar Estadual quando a
coação partir de qualquer autoridade militar estadual e se referir a processo de competência
da Justiça Militar Estadual. Na inexistência deste Tribunal, o Tribunal de Justiça será
competente para julgar a ação.

Competência recursal:
Se a ordem impetrada perante o juiz singular for denegada, o interessado poderá
interpor recurso em sentido estrito, conforme disposto no art. 581, X, do CPP (tal recurso
depende de capacidade postulatória); ou impetrar outro "habeas corpus" diretamente no
Tribunal competente. Já se a ordem for denegada por Juiz Eleitoral, o interessado poderá
apenas interpor o recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 581, X, do CPP (art,
364 do Código Eleitoral). Entretanto, se a denegação partir do Tribunal Regional Eleitoral,
poderá ser interposto recurso ordinário-eleitoral, no prazo de três dias, para o Tribunal
Superior Eleitoral, com fulcro no art. 276, II, "b" e § 1º do Código Eleitoral; cabendo também
ao interessado impetrar outro writ no TSE.
Frisa-se que, quando o Tribunal competente houver denegado a concessão da ordem
requerida através de recurso, ou quando a ordem for negada diretamente, entende-se que o
interessado poderá substituir o recurso ordinário pelo "habeas corpus", que será impetrado no
STJ ou STF, conforme o caso.
Em contrapartida, na Justiça Militar todos os "habeas corpus" serão interpostos nos órgãos de
2º grau. Se o pedido for denegado caberá recurso ordinário constitucional ao STJ, se a
denegação partir do Tribunal Estadual; ou ao STF, se denegada a ordem pelo STM.

CABIMENTO

O cabimento do instituto Habeas Corpus se encontram postas em lei por meio do

artigo 648 do Código de Processo Penal:

Art. 648 do CPP. A coação considerar-se-á ilegal:

I - quando não houver justa causa;
II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade.

Ainda, faz-se necessário que o supracitado artigo seja interpretado de forma conjunto
aos seguintes anunciados:
SÚMULA 693-
NÃO CABE "HABEAS CORPUS" CONTRA DECISÃO CONDENATÓRIA A PENA
DE MULTA, OU RELATIVO A PROCESSO EM CURSO POR INFRAÇÃO PENAL A
QUE A PENA PECUNIÁRIA SEJA A ÚNICA COMINADA.

SÚMULA 694-
NÃO CABE "HABEAS CORPUS" CONTRA A IMPOSIÇÃO DA PENA DE
EXCLUSÃO DE MILITAR OU
DE PERDA DE PATENTE OU DE FUNÇÃO PÚBLICA.
SÚMULA 695-
NÃO CABE "HABEAS CORPUS" QUANDO JÁ EXTINTA A PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE.

Justa causa

Desdobra-se a questão em dois aspectos: a) justa causa para a ordem ter sido
proferida, que resultou em coação contra alguém, ou ser mantida, quando o que era justo
perdeu a razão de ser;
Na primeira situação, a falta de justa causa baseia-se na inexistência de provas ou de
requisitos legais para que alguém seja detido ou submetido a constrangimento. Mas, a
ilegalidade pode surgir após a decretação da prisão que possuia fundamentos, como, por
exemplo o preso provisório é colocado em cela com condenados (art. 300, CPP), ou, o preso
provisório é mantido em local insalubre,b) justa causa para a existência de processo ou
investigação contra alguém, sem que haja lastro probatório suficiente.Se a falta de justa causa
envolver apenas uma decisão, contra esta será concedida a ordem de habeas corpus. Caso
diga respeito à ação ou investigação em si, concede-se a ordem para o trancamento do
processo ou procedimento investigatório que, normalmente, é o inquérito policial.

Prisão em flagrante

Regulamentada pelo Código de Processo Penal (arts. 301 a 310)

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em
situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam
presumir ser ele autor da infração.

Após efetivar a detenção, deve o condutor apresentar o preso à autoridade policial

para a formalização do ato. Respeitam-se, então, os requisitos extrínsecos da prisão em
flagrante, nos termos do art. 304 do CPP.

Inexiste justa causa para a prisão se alguém for detido fora das hipóteses destacadas
no art. 302 do CPP; porém, igualmente, não há justa causa para manter a prisão realizada se a
sua formalização deixar de ser feita nos termos precisos do art. 304 do CPP.Além disso,
deve-se cumprir o disposto no art. 306 do CPP (comunicação da prisão ao juiz, ao MP, à
família do preso ou à pessoa por ele indicada; entregar a nota de culpa. ao preso em, no
máximo, 24 horas; informar a defensoria pública, se o detido não tiver advogado).

A falta de qualquer dessas providências retira a justa causa para a prisão cautelar,
comportando habeas corpus. Na sequência, o juiz deve seguir as regras estabelecidas pelo art.
310

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e
quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a
presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o
membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes
do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares
diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança

Após a reforma processual penal de 2011, inexiste possibilidade para o juiz manter a
prisão em flagrante, sem a conversão em prisão preventiva. Se o fizer, configura
constrangimento ilegal, viabilizando a impetração de habeas corpus. Ademais, se não couber
a prorrogação da prisão provisória, deve o juiz conceder liberdade provisória (com ou sem
fiança). Negando esse benefício, sem motivo legal, retira-se a justa causa para a detenção,
comportando o ajuizamento de habeas corpus

Prisão temporária

A prisão temporária é uma das modalidades de prisão cautelar. Regula-se pela Lei
7.960/1989 e é destinada à investigação policial, para assegurar a sua eficiência. Segundo
dispõe o art. 1.0 da referida lei, cabe temporária por conveniência da investigação criminal ou
quando o indiciado não tiver paradeiro ou identificação certa, desde que cometa um dos
crimes relacionados no inciso III (homicídio, roubo, estupro etc.).
A prisão pode ser decretada por cinco dias, prorrogáveis, excepcionalmente, se houver
justo motivo, por outros cinco. Quando se tratar de crime hediondo ou equiparado (tráfico
ilícito de drogas, tortura ou terrorismo), cabe a decretação por 30 dias, prorrogáveis por
outros 30.
 Verifica-se a justa causa para a prisão temporária se houver o preenchimento dos
requisitos intrínsecos supramencionados. Entretanto, à falta de qualquer desses fatores,
inexiste justa causa, cabendo habeas corpus.Aqui, deve-se observar que os fundamentos
necessitam de prova concreta, não podendo ser apenas mera presunção dos agentes estatais.
Assim, fica a cargo do juiz analisar as provas existentes e a eventual necessidade de
decretação da temporária.
Muitas vezes, quando o habeas corpus ajuizado contra a prisão temporária decretada
vai à mesa do Tribunal para julgamento, o tempo já se esgotou e o detido foi colocado em
liberdade. Nessa hipótese, julga-se prejudicado o pleito, por perda de objeto. Portanto, a
Corte deixa de apreciar se houve abuso, restando à pessoa que foi presa, crendo-se vítima de
constrangimento ilegal, tomar as medidas cabíveis, como a representação por abuso de
autoridade.

Prisão preventiva

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública4,
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação
da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de
perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado

Esses requisitos devem inspirar basicamente todas as hipóteses de prisão cautelar: a)

havido o flagrante, converte-se em preventiva; b) durante a investigação ou instrução, a
qualquer tempo, pode ser decretada; c) na decisão de pronúncia, pode-se impor a prisão
preventiva; d) na decisão condenatória, igualmente, pode-se decretar a preventiva.
Essa modalidade não possui prazo a ser seguido, sendo necessário que se observe o
caso concreto. A única exceção a esse entendimento, é Lei da Organização Criminosa (Lei
12.850/2013), que, no art. 22, parágrafo único, prevê o período de 120 dias para a instrução
de réu preso, prorrogáveis por outros 120.

Gravidade abstrata do delito

● A Restrição corporal cautelar reclama elementos motivadores extraídos do caso

concreto e que justifiquem sua imprescindibilidade. Insuficiente, para tal desiderato,
mera alusão à gravidade abstrata do crime, reproduções de elementos típicos ou
suposições sem base empírica. Configura constrangimento ilegal o decreto prisional

4
Envolvimento do acusado com o crime organizado; ser o autor do delito reincidente ou possuidor de maus
antecedentes; cometimento de crime grave, no campo concreto; execução particularizada do delito, envolvendo
crueldade, premeditação, frieza, entre outros; geração de clamor social em virtude da liberdade do acusado e
potencial volta à delinquência
 que deixa de apontar elementos fáticos concretos justificadores da indispensabilidade
da custódia cautelar. Writ não conhecido, mas com concessão da ordem, de ofício,
bem como extensão dos efeitos ao corréu, à luz do disposto no art. 580 do CPP" (HC
123441/SP, La T., reI. Marco Aurélio, 23.02.2016, m.v.).

● A gravidade abstrata dos crimes pelos quais o paciente foi denunciado, por si só, não
é suficiente para demonstrar a periculosidade deste, sendo injustificável, pelo menos
neste momento, a decretação da prisão provisória para garantir a ordem pública. É
notória a precária situação do sistema penitenciário brasileiro atual, sendo poucos os
presídios que possuem estrutura para atender as necessidades dos detentos, e, diante
da ausência de prova contundente da periculosidade da paciente, não sejustifica
manter a medida excepcional de segregação cautelar. As circunstâncias que
motivaram a prisão do paciente, bem como as suas condições pessoais, demonstram
ser suficiente, por ora, a aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319, I, IV
e IX, do Código de Processo Penal, quais sejam: Ordem parcialmente concedidà' (HCC
1.0000.15.103701-7/000/ MG, P Câmara Criminal, reI. Wanderley Paiva, 08.03.2016).

Gravidade concreta Execução particularizada do crime

● I - A prisão cautelar foi decretada para garantia da ordem pública, ante a gravidade dos
fatos narrados na Comunicação de prisão em flagrante - a demonstrar a
periculosidade do paciente, pelo modus operandi mediante o qual foi praticado o
delito, e, ainda, pela circunstância de ser reincidente em crime de mesma natureza. II -
Essa orientação está em consonância com o que vêm decidindo ambas as Turmas
desta Corte, no sentido de que a periculosidade do agente e a reiteração delitiva
demonstram a necessidade de se acautelar o meio social, para que seja resguardada a
ordem pública, e constituem fundamento idôneo para a prisão preventiva. III - Habeas
corpus denegado" (HC 136255/PI, 2.a T., reI. Ricardo Lewandowski, 25.10.2016, v.u.).

Crime organizado

● "I - A prisão cautelar foi decretada para garantia da ordem pública e aplicação da lei
penal, ante o fato de o paciente e demais corréus dedicarem-se de forma reiterada à
prática do crime de tráfico de drogas. Daí a necessidade da prisão como forma de
desarticular as atividades da organização criminosa e para fazer cessar imediatamente
a reiteração da prática delitiva. 11- Essa orientação está em consonância com o que
vêm decidindo ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a periculosidade do
agente e o risco de reiteração delitiva demonstram a necessidade de se acautelar o
meio social para que seja resguardada a ordem pública, além de constituírem
fundamento idôneo para a prisão preventiva. " (HC 115462/RR, 2.a T., reI. Ricardo
Lewandowski, 09.04.2013, v.u.).

Periculosidade do agente

A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a

periculosidade do agente, evidenciada pela gravidade concreta do crime, constitui
fundamentação idônea para a decretação da custódia cautelar. Precedentes. 4. Agravo
regimental a que se nega provimento" (HC 135004 AgR/CE, La T., reI. Roberto Barroso,
07.10.2016, m.v.)

Antecedentes e reiteração do crime

● "Não é ilegal o encarceramento provisório decretado para o resguardo da ordem

pública, em razão da reiteração delitiva do ora recorrente, que, na dicção do JUÍzo de
primeiro grau, possui várias anotações em sua folha de antecedentes criminais, 'de
maneira que as suas condições pessoais lhe são desfavoráveis, revelando a sua
periculosidade concreta: Nesse contexto, indevida a aplicação de medidas cautelares
alternativas à prisão, porque insuficientes para resguardar a ordem públicà' (RHC
73129/MG, 6." T., reI. Maria Thereza de Assis Moura, 09.08.2016, v.u.)

Todavia, para que a reiteração delitiva, ainda que específica, seja meio de justificação
para a prisão preventiva do agente, é necessário uma análise do caso concreto. Esse
entendimento deve prevalecer pelo fato de que estamos inseridos em um sistema penal do
fato, ou seja, que analisa a situação em si e não seu autor. Nesse sentido, a mera observação
de antecedentes negativos não pode ensejar a medida protetiva que é entendida como
excepcional, mas, se a luz do caso concreto, o magistrado entender que o agente realiza
determinadas ações de forma continuadamente reiterada, ostentando diversas anotações em
suas folhas de antecedentes criminais, os antecedentes podem vir a ser utilizados como meio
de argumentação

Condições pessoais

As condições pessoais favoráveis como a primariedade, ocupação laboral lícita e

residência fixa, por si só, não podem ensejar o deferimento do pedido liminar, sendo
necessário que tais elementos sejam analisados ainda perante o caso concreto, ou seja, se o
delito em questão foi cometido sem grave ameaça e com pequeno ou inexistente perigo ao
bem jurídico da vida pública, é possível que a ordem seja deferida.

● Eventuais condições pessoais favoráveis, como bons antecedentes, primariedade,

residência fIxa e ocupação lícita, não impedem a custódia cautelar quando sua
necessidade restar demonstradà' (HCC 1.0000.16.078315-5/000/ MG, La Câmara
Criminal, reI. Flávio Leite, 08.11.2016).

No que tange respeito às condições pessoais desfavoráveis, entende que estas quando
consideradas isoladamente, da mesma maneira, não podem ensejar a manutenção da
preventiva, a não ser que de forma excepcional o acusado possua condições demasiadamente
desfavoráveis, assim sendo, faz-se necessário uma análise do caso concreto, que levará em
conta a grandiosidade do dano causado e a potencial reiteração da conduta do agente.

TRANCAMENTO DE INQUÉRITO E OUTRAS INVESTIGAÇÕES

A investigação criminal é pressuposto para que o Ministério Público oferte a denúncia

do acusado, assim, o ínicio deste processo tem como base a própria lei e deve possuir
embasamento após uma análise mínima das provas que apontam a materialidade e a autoria.
Nesse ponto, concentra-se a avaliação da justa causa para a investigação, pois, caso o
delegado resolva indiciar uma pessoa, sem motivos fundados em provas coletadas nos autos
do inquérito, cabe o ajuizamento do habeas corpus não somente para impedir o indiciamento,
mas também trancar o inquérito. Mas, deve-se entender que a ação de habeas corpus neste
caso deve ser excepcional e possuir fundamentos fáticos que manifestamente demonstrem a
impossibilidade de prosseguimento da ação, ou seja, mais uma vez, deve ocorrer uma análise
do caso concreto.

● "É firme, por outro lado, a jurisprudência consagrada pelo Supremo Tribunal de que a
concessão de habeas corpus com a finalidade de trancamento de ação penal em curso
(bem como do antecedente inquérito policial) só é possível em situações
excepcionais, quando estiverem comprovadas, de plano, atipicidade da conduta,
causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não se
vislumbra no caso em exame, em que a aferição da presença ou não de dolo na
conduta do apontado ofensor demanda incursão no acervo fático-probatório, a qual é
inviável na via estreita do writ constitucional. Precedentes" (RHC 120389/SP, La T., reI.
Dias Toffoli, 11.03.2014, v.u.).

Com base nesse entendimento, por vezes, não cabe o trancamento da investigação,
mas apenas o impedimento ao indiciamento, pois impossível a imputação de determinado
fato ao agente em questão.
Ainda, deve-se entender que o indiciamento é competência exclusiva de autoridade
policial, não existe fundamento jurídico que autorize o magistrado, após receber a denúncia,
requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento de determinada pessoa. " (HC 115015/SF,
2.a T., reI. Teori Zavascki, 27.08.2013, v.u.).
Trancamento da ação penal

O deferimento de habeas corpus para trancar ação penal é medida excepcional.

Somente deve o juiz ou tribunal conceder a ordem quando manifestamente indevido o
ajuizamento da ação. A falta de tipicidade e inexistência de materialidade, por exemplo, é
motivo de trancamento.No mesmo sentido, pode-se trancar a ação penal, quando ficar
evidente, pelas provas colhidas durante a investigação, inexistir fato ilícito (estiver presente
causa excludente de ilicitude) ou não culpável (presença de causa excludente de
culpabilidade).
Todavia, a doutrina e jurisprudência possuem divergências no que tange respeito à
temática, podendo ser que o trancamento não se aplique mesmo quando a denúncia não tenha
fundamento expresso
● "O despacho que recebe a denúncia não precisa ser motivado, em razão de ser uma
decisão interlocutória simples, na qual mister verificar tão somente a existência das
condições da ação. Ademais, o art. 516 do CPP exige fundamentação apenas quando o
Juiz rejeita a denúncia ou a queixa, e não quando a recebe. A ausência de justa causa
só pode ser reconhecida quando se comprove, de plano, a atipicidade da conduta, a
incidência de causa de extinção da punibilidade ou ausência de indícios de autoria ou
de prova sobre a materialidade do delito, mesmo porque o exame aprofundado das
provas não tem cabimento no restrito âmbito do habeas corpus" (HCC
1.0000.15.100038-7/000/ MG, 3.a Câmara Criminal, reI. Paulo Cézar Dias, 24.02.2016)

Duração da prisão cautelar e o processo

Preconiza, o Art. 5.°, inc. LXXVIII, da Constituição da República a todos, no âmbito

judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação.

Referência de Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badaró: ''A natureza do delito e
pena a ela cominada, enquanto critérios da razoabilidade de duração do processo,
representam, em essência, o critério da proporcionalidade. Processos que tenham por objeto
delitos mais graves e, consequentemente, apenados mais severamente poderão durar mais
tempo do que outros feitos por delitos de pequena gravidade. Todavia, embora o critério da
proporcionalidade seja fundamental, na ponderação da duração do processo em relação ao
binômio 'natureza do delito - pena cominadà, não poderá ser aceito, de forma isolada, como
índice de razoabilidade. Levado ao extremo, delitos apenados com prisão perpétua teriam
como razoável um processo que durasse toda a vida. Embora a lei tenha retornado ao
passado, fIxando prazos para o término da instrução, parece- nos correto manter o conteúdo
da matéria decidida pelos tribunais pátriOS, ou seja, devem-se obedecer a razoabilidade e a
proporcionalidade para fIndar a colheita de provas, sem períodos preestabelecidos de maneira
rígida5
Como entendido anteriormente, a razoabilidade e a proporcionalidade devem ser
observadas no caso concreto, o que nos permite ter como base os seguintes elementos na
razoabilidade: a) complexidade do processo; b) número de réus; c) volume de processos da
Vara ou Tribunal; d) atuação do juiz ou do relator; e) atuação das partes (ninguém pode se
valer da própria torpeza. Especial cuidado para os agentes que forem atendidos por defensor
dativo, pois a falta de celeridade do defensor não pode ser entendida como ação do acusado,
devendo este ser protegido).
Já na proporcionalidade, devemos observar a) penas cominadas em abstrato para o
crime; b) condições pessoais do réu; c) viabilidade da concessão de benefícios que
mantenham o sentenciado fora do cárcere; d) potencial prazo para a progressão

Em ilustrações: imputação com base em furto simples, de réu primário, sem

antecedentes, vislumbrando-se pena alternativa, calcada no mínimo legal de um ano: mesmo
que haja o risco de fuga do acusado, é preciso cautela na mantença da prisão cautelar, pois a
segregação seria francamente desproporcional, se comparada à pena aplicada; no entanto,
tratando-se de delito grave, com réu reincidente, sem possíveis benefícios no futuro, com
aplicação de regime fechado, por certo, a segregação cautelar torna-se proporcional. Não
existe um panorama fixo para compor todos esses requisitos dos dois critérios, devendo o juiz
do tribunal utilizar,preponderantemente, o bom senso para aferir a duração razoável da prisão
cautelar.
Analisar as penas cominadas abstratamente para o delito ao qual responde o acusado
preso é curial para se ponderar acerca de eventual excesso de prazo para a instrução.
Ilustramos com duas situações: a) o réu responde por latrocínio, cuja pena mínima é de vinte
anos de reclusão; encontra-se preso preventivamente há seis meses, enquanto decorre a
colheita das provas; naturalmente, não se pode ver ofensa à proporcionalidade; b) o acusado
responde por ameaça contra a esposa, cuja pena máxima é de seis meses de detenção (ou
multa); encontrando-se preso preventivamente há seis meses, torna-se teratológica a sua
segregação, devendo ser liberado imediatamente, sem qualquer outra análise, visto ter
cumprido, antes da hora, o máximo provável de sua pena.
O potencial cumprimento do prazo para a progressão também é fator inerente à
proporcionalidade. Caso o réu esteja respondendo por roubo praticado por duas ou mais
5
(Direito ao processo penal no prazo razoável, p. 56-57.)
pessoas, sujeito a uma pena mínima de cinco anos e quatro meses, encontrando-se detido há
um ano, sendo esse seu único delito, já teria cumprido um sexto da possível pena. Se
estivesse definitivamente condenado, poderia estar em regime semiaberto. Assim sendo,
mantê-lo segregado, fechado, pode simbolizar situação desproporcional.

Excesso de prazo no julgamento de recursos

Dá margem a constrangimento ilegal, pois a duração razoável da prisão cautelar se

aplica a todos os graus de jurisdição. Assim sendo, devem-se aplicar ao caso concreto os
critérios da razoabilidade e da proporcionalidade para verificar a extensão da espera

Final da instrução

Finda a instrução, com a colheita da prova, estando o feito para alegações finais ou
com autos conclusos para julgamento, não se deve mais cuidar de excesso de prazo. É o que
entendeu a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nos moldes da Súmula 52 do
próprio STJ.
Todavia, entendo que ainda se deva observar a mínima razoabilidade neste caso, ou
seja, em caso dos autos estarem já conclusos e, mesmo nessas condições, for possível
observar um lapso temporal que extrapole o tempo razoável de julgamento, há de ter
entendido o excesso de prazo e a aplicabilidade de habeas corpus

Progressão de regime

O cumprimento da pena privativa de liberdade se dá de forma progressiva, permitindo

que, a cada um sexto (2/5, primários; 315, reincidentes, na hipótese de crime hediondo ou
equiparado), possa o condenado ser transferido a regime mais brando - semiaberto e aberto.
Por isso, entendo que o sentenciado não deve ficar mais tempo do que o estritamente
necessário em cada regime prisional, sob pena de configurar constrangimento ilegal à sua
liberdade individual, preenchendo o disposto no art. 648, lI, do CPP. E, obviamente, quando
cumprida a pena, não deve ficar um só momento detido além do tempo
parece, essas posições são as corretas. Confira-se, ainda, a Súmula Vinculante 56 do
STF: "A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado
em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros
fixados no RE 641.320/RS:'

Incompetência da autoridade coatora

Quem ordena a constrição à liberdade, por certo, precisa ter competência a tanto. Do
contrário, é nítido o constrangimento ilegal, cabendo a impetração de habeas corpus. No
Brasil, segundo o texto constitucional, há apenas duas espécies de prisão legal: a) em
flagrante delito; b) por determinação da autoridade judiciária. A prisão em flagrante pode ser
ordenada por qualquer pessoa do povo ou por agente policial; na sequência, cabe à autoridade
policial formalizar a prisão, por meio do auto de prisão em flagrante. Nesse contexto, há
legitimidade para as prisões. Pode-se dizer, em termos amplos, haver competência ao
delegado para formalizá-la. No mais, quando a ordem de prisão partir do magistrado, há de
ter competência para tanto: ser o responsável pela fiscalização do inquérito; condutor do
processo-crime; relator do recurso, enfim, legalmente afeito ao caso concreto da pessoa
detida

Cessação do motivo autorizador da coação

Se o condenado cumpriu a pena, deve ser solto de imediato; se terminou o prazo da

temporária, também; se pagou a fiança fixada, igualmente. Enfim, seria incoerente sustentar o
contrário. Cessado o estado autorizador da reprimenda, é preciso que o internado seja posto
em liberdade. Se tal situação não ocorrer, verifica-se constrangimento ilegal, sanável por
habeas corpus.
Se a prisão é uma exceção e a liberdade, a regra, deve-se considerar que, findo o
motivo gerador da coação, deve esta ser revista e afastada. Exemplo disso seria a decretação
da prisão preventiva por conveniência da instrução criminal, sob a alegação de estar o réu
ameaçando determinada testemunha. Ouvida esta, pode não haver mais razão de manter a
custódia cautelar. Tudo depende, naturalmente, do tipo de ameaça que foi feita e do réu que
está em julgamento.
Negativa de fiança

Caso a lei autorize a obtenção de fiança pelo réu detido, não há razão para a
autoridade competente deixar de fixar o valor e as condições para a obtenção do benefício.
Logicamente, representa constrangimento ilegal manter no cárcere quem pode, prestando
fIança, ver-se livre.
Outro ponto a ser considerado nesse cenário é a fixação da fiança em elevada quantia,
de modo a inviabilizar o pagamento pelo acusado ou indiciado, logo, impedindo a liberdade
provisória de forma indireta. Cabe habeas corpus para solicitar o rebaixamento do valor
estabelecido como fIança, além de pleitear, também, a retirada da fIança, por impossibilidade
econômica

Extinção da punibilidade

incabível manter alguém detido. Logo, caso não seja reconhecida a extinção da
punibilidade do réu ou do condenado, pelo juiz do processo de conhecimento ou da execução
criminal, estando ele preso, cabe a impetração do habeas corpus. Quando a punibilidade é
declarada extinta, como regra, inexiste possibilidade de haver constrangimento ilegal, já que
a pena foi cumprida ou existiu causa de impedimento da pretensão punitiva ou executória do
Estado. Assim está a Súmula 695 do STF: "Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena
privativa de liberdade"
Entretanto, é possível haver constrangimento ilegal,ainda que essa hipótese tenha
ocorrido, como poderia acontecer com uma anistia ou abolitio criminis, mantendo-se na folha
de antecedentes o registro da condenação não excluída como seria de se esperar. Assim,
poderia o interessado impetrar habeas corpus para o fim de apagar o registro constante na
folha de antecedentes, que não deixa de ser um constrangimento ilegal. Pode-se ainda
imaginar a impetração de habeas corpus para liberar pessoa que, embora com a punibilidade
extinta, não tenha sido efetivamente liberada pelo Estado.