DIREITO PROCESSUAL PENAL

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SUMÁRIO

1. DIREITO PROCESSUAL PENAL ................................................................................................ 04

2. INQUÉRITO POLICIAL ............................................................................................................. 18

3. AÇÃO PENAL .......................................................................................................................... 30

4. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA ................................................................................................ 41

5. QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES .................................................................................. 72

6. PROVA .................................................................................................................................... 83

7. SUJEITOS DO PROCESSO ...................................................................................................... 107

8. PRISÃO ................................................................................................................................. 114

9. ATOS PROCESSUAIS E JUDICIAIS ......................................................................................... 136

10. PROCEDIMENTOS .............................................................................................................. 156

11. EXECUÇÃO DAS PENAS E DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA ................................................ 174

12. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ....................................................................................... 202

13. DISPOSIÇÕES PROCESSUAIS PENAIS EM LEIS ESPECIAIS .................................................. 207

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

 CONCEITO
Segundo Vicente Greco Filho, define-se o direito processual penal como
“o ramo do direito público que consiste no conjunto sistemático de normas e princí-
pios que regula a atividade da jurisdição, o exercício da ação e o processo em maté-
ria penal, bem como a tutela da liberdade de locomoção, quando o direito penal a-
1
plicável, positiva ou negativamente, é o direito penal comum” .

Percebe-se que o conceito inclui a jurisdição, a ação e o processo como institutos fun-
damentais do direito processual, os quais são comuns a todos os ramos da referida ciência.

Mas o que especializa o direito processual penal é o seu conteúdo, porque regula a apli-
cação da lei penal, tendo como feixe principal a liberdade de locomoção propriamente dita. É
através do processo que se legitima a atuação estatal, isto é, a resposta penal, diante da práti-
ca de uma infração penal, desincumbindo-se o Estado do ônus assumido com a avocação do
monopólio da jurisdição.

O Decreto-Lei 3.689/41, instituiu o Código de Processo Penal, atualmente em vigor. Ao

longo dos mais de setenta anos de vigência, o CPP sofreu diversas alterações, podendo se des-
tacar a Lei 6.416/77, que cuidou da reformulação da fiança e da liberdade provisória, seguin-
do-se as leis2 promulgadas após a Constituição Federal de 1988, afastando-se gradualmente o
fundamento3 que o inspirou, por ser claramente incompatível com o ordenamento em vigor.

Além do CPP, a legislação especial também veicula normas de natureza processual, tais
como: a Lei 13.869/19, que trata dos crimes de abuso de au-
toridade; o Decreto-Lei 201/67, que dispõe sobre os crimes
praticados por prefeitos; a Lei 7.210/84, Lei de Execução Pe-
nal, que tacitamente revogou as normas contidas no CPP; a
Lei 7.960/89, que cuida da prisão temporária; a Lei 9.099/95,
que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais; a Lei
10.259/01, regulamentadora dos juizados no âmbito da Justi-
ça Federal; a Lei 9.605/98, conhecida como a Lei dos Crimes
Ambientais; e a Lei 11.343/06, a nova Lei de Drogas.

1
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 87-88.
2
Podem ser destacadas: Lei 9.271/96, que reformulou os artigos 366 a 370 do CPP, com destaque para a suspensão do processo,
prevista no art. 366, em consonância com o Pacto de São José da Costa Rica; Lei 10.792, de 1 de dezembro de 2003, que contribu-
iu para concretizar o interrogatório do acusado como meio de defesa; Lei 11.689, de 9 de junho de 2008, que trouxe alterações no
procedimento dos crimes da competência do Tribunal do Júri; Lei 11.690, de 9 de junho de 2008, que tratou de modificações na
parte que trata da prova; Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, com alterações relativas à suspensão do processo, emendatio libelli,
mutatio libelli e aos procedimentos; Lei 12.830, de 20 de junho de 2013, que dispõe sobre a investigação criminal conduzida por
delegado de polícia; Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal,
os meios de obtenção de prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal.
3
Recomenda-se a leitura da parte introdutória da exposição de motivos do Código de Processo Penal, a fim de que se possa co-
nhecer e contextualizar historicamente a sua inspiração antidemocrática.

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 FINALIDADE
Fala-se em finalidade direta e indireta do direito processual penal: a primeira, direta ou
imediata, consiste na regulamentação do próprio instrumento, ou seja, das relações jurídicas
decorrentes da instauração do processo, além dos atos a serem sequencialmente praticados
até o seu desfecho, que se dá com a sentença ou acórdão; a segunda, indireta ou mediata,
mas não menos importante4, visa garantir, de maneira justa, a aplicação da lei penal, seja para
condenar o culpado ou absolver o inocente. Dá-se, através do processo, a proteção dos bens
jurídicos eleitos pelo legislador para serem tutelados pela lei penal material, sem deixar de
lado os direitos e garantias conferidos aos acusados.

 CARACTERES
As características do direito processual penal podem ser assim sintetizadas:
- Público: pertencente ao ramo do direito público, o direito processual penal é for-
mado por normas cogentes, ou seja, inderrogáveis pela vontade das partes;

- Instrumental: característica inerente ao processo, por ser verdadeiro instrumento

de aplicação do direito material;

- Autônomo: Apesar da sua instrumentalidade, tem sido reconhecida a autonomia

científica do direito processual, com tendência a um tratamento mais unificado, pelo
menos quanto aos institutos fundamentais, inerentes a todos os ramos. Ainda assim,
é reconhecida a validade da divisão dogmática da ma-
téria, por haver princípios e regras próprias do direito
processual penal.

 PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL

PENAL5
O conceito de princípio pode ser extraído da lição de Celso
Antônio Bandeira de Mello:
“Princípio *...+ é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro ali-
cerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compon-
do-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência,
exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe
6
confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.”

Os principais atributos dos princípios são a generalidade e a abstração, ao contrário das

regras. Dessa maneira, pairam sobre todo o ordenamento, dando a este coerência e coesão.

A Constituição Federal abriga os princípios que regem o direito processual, expressos ou

implícitos, sem prejuízo da possibilidade de a legislação infraconstitucional acrescentar outros

4
Pode-se até mesmo afirmar que esta finalidade seja a mais relevante, tendo em vista a função instrumental do processo.
5
A discussão envolvendo os princípios inerentes ao Direito Processual Penal provoca debates na doutrina. Não há sinal de consen-
so. Há os que, por exemplo, defendem a existência tão somente do princípio publicístico (DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Inativida-
de no processo penal brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 36-54). Entretanto, a celeuma teórica foge do
objetivo dessa obra.
6
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 629-
630.

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princípios ao ordenamento, desde que compatíveis com os consagrados pela Lei Maior. Situ-
am-se, principalmente, no art. 5º, que enumera, não taxativamente (§ 2º), os direitos e garan-
tias individuais, sendo em sua maioria aplicáveis a todos os ramos do direito processual, inde-
pendentemente do objeto de cada um deles, podendo haver variação de alcance e intensida-
de.

Entre os princípios previstos na CF, destacam-se o da dignidade da pessoa humana (art.

1º, III) e o do devido processo legal (art. 5º, LIV), considerados como informativos de todo o
direito processual. Na lição de Guilherme Nucci:
“Olhares especiais devem voltar-se ao princípio da dignidade da pessoa humana e
ao princípio do devido processo legal. Afinal, respeitada a dignidade da pessoa hu-
mana, seja do ângulo do acusado, seja do prisma da vítima do crime, além de asse-
gurada a fiel aplicação do devido processo legal, para a consideração de inocência
ou culpa, está-se cumprindo, na parte penal e processual penal, o objetivo do Esta-
7
do de Direito e, com ênfase, democrático.”

 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O princípio da dignidade da pessoa humana está presente no Capítulo I do Título I da
Constituição Federal. A sua posição topográfica é sintomática. Cuida-se de alicerce da Repúbli-
ca, do grande valor que fundamenta a própria existência do Estado, sem o qual este se torna-
ria um fim em si mesmo, desprovido de conteúdo.

A dignidade da pessoa humana deve orientar toda a atuação estatal, qualquer que seja
o órgão ou o ato a ser praticado. O direito processual penal, com mais razão, em função da
magnitude do seu objeto, não se afasta dessa regra.

Não se quer dizer que a adoção de tal princípio impeça um provimento estatal que pos-
sa restringir um direito, quando estritamente necessário e adequado à situação. Dessa forma,
ao contrário de ofendê-lo, realiza-o. Portanto, a efetivação de uma prisão, por exemplo, quan-
do justa e necessária, não constitui violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.

 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

O devido processo legal está expressamente previsto no art. 5º, LIV, CF, ao preconizar
que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Cuida-se de garantia inafastável e irrenunciável, sem a qual se deslegitima a própria

função jurisdicional. Isso porque o Estado, enquanto detentor do monopólio da referida ativi-
dade, na medida em que proíbe a justiça com as próprias mãos, tem o dever criar mecanismos
para que a norma atue concretamente, sem abuso ou tratamento materialmente desigual,
buscando-se incansavelmente o ideal do justo processo.

Tamanha é a importância atribuída pelo legislador constituinte ao devido processo legal,

que a sua inobservância quase que inevitavelmente acarretará a invalidação do ato viciado.

Apesar de a delimitação dos contornos jurídicos do devido processo legal ser uma tarefa
das mais árduas, a Constituição Federal apresenta alguns princípios e garantias intimamente

7
NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013, p. 45.

6
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relacionados ao due process of law, tais como o contraditório, a ampla defesa, o juiz natural, a
igualdade, a presunção de inocência, a publicidade e a motivação das decisões.

A doutrina, já reconhecida pela jurisprudência do STF8, costuma apontar duas dimen-

sões para o devido processo legal; a primeira, em sentido formal, consiste na estrita observân-
cia da lei processual, devendo o Estado cumprir a ritualística limitadora da sua atuação; a se-
gunda, em sua concepção substancial (substantive due process of law), vai além, ao determinar
que o processo seja justo, adequado, não sendo suficiente a mera observância da lei, devendo
esta ser equilibrada, vedando-se a arbitrariedade. Relaciona-se com o princípio da razoabilida-
de (ADI-MC 1.407/DF).

 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade está previsto no art. 5º, caput e inc. II, CF. Constitui um dos ali-
cerces do Estado de Direito, ao lado do princípio da segurança jurídica.

O direito processual penal, como já foi dito, é composto de normas de vários níveis,
desde a Constituição Federal, que se encontra no ápice do ordenamento, até os atos infrale-
gais, como, por exemplo, os regimentos internos dos tribunais. A norma será válida, do ponto
de vista formal e material, quando estiver compatível com a norma superior que lhe dá supor-
te.

 PRINCÍPIO DA IGUALDADE DAS PARTES

A garantia da igualdade processual reflete-se na atuação equilibrada das partes. Esse
equilíbrio não necessariamente estará ligado à atuação simétrica, formalmente paritária. A
igualdade a ser buscada é a substancial. Nesse sentido, pode e deve haver tratamento mais
favorável à defesa, quando a situação o exigir. Exemplos não faltam, como a aplicação do in
dubio pro reo, a vedação da revisão pro societate, sendo permitida apenas a revisão criminal
em favor do condenado (art. 621, CPP).

 PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

A Constituição Federal, em pelo menos duas oportunidades muito claras, demonstra a
sua inequívoca intenção de instituir a garantia do juiz natural, na medida em que determina
que “não haverá juízo ou tribunal de exceção”9 e que “ninguém será processado nem sentenci-
ado senão pela autoridade competente”10.

Esta garantia assegura que não haja a criação ou a designação casuística de órgãos para
o julgamento de determinado caso. É necessário que se implemente um feixe de regras que
definam previamente como se dará a repartição de competências. A pessoa física do juiz tam-

8
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MATÉRIA TRIBUTÁRIA - SUBSTITUIÇÃO LEGAL DOS FATORES DE INDEXAÇÃO - ALEGADA OFENSA
ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADQUIRIDO E DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA - INOCORRÊNCIA - SIMPLES ATUALI-
ZAÇÃO MONETÁRIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM MAJORAÇÃO DO TRIBUTO - RECURSO IMPROVIDO. [...] - O Estado não pode
legislar abusivamente, eis que todas as normas emanadas do Poder Público - tratando-se, ou não, de matéria tributária - devem
ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’ (CF, art. 5º, LIV). O
postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.
Hipótese em que a legislação tributária reveste-se do necessário coeficiente de razoabilidade. Precedentes.” (RE 200844 AgR,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/06/2002, DJ 16-08-2002 PP-00092 EMENT VOL-02078-02 PP-
00234 RTJ VOL-00195-02 PP-00635).
9
Art. 5º, XXVII.
10
Art. 5º, LII.

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bém deve ser preservada, não apenas o órgão, evitando-se que seja arbitrariamente afastado
do caso.

A garantia do juiz natural não se destina apenas à proteção do indivíduo, apesar de esse
ser o seu enfoque principal. Busca também impedir que o interessado possa “escolher” o ór-
gão julgador.

 PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO

O acesso à justiça está previsto expressamente no art. 5º, XXXV, em que determina que
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

A garantia constitucional obsta a edição de atos normativos que impeçam, de alguma

maneira, o cidadão de buscar uma resposta do Poder Judiciário quando houver lesão ou amea-
ça de lesão a bem jurídico tutelado pelo ordenamento.

 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

Nos termos do inciso LV do art. 5º, “aos litigantes, em processo judicial ou administrati-
vo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes”.

O contraditório traduz-se basicamente no binômio ciência/participação efetiva. Deve-se

garantir à parte a possibilidade real de influir na formação do resultado final do processo, que
é a decisão judicial.

Em determinadas situações, entretanto, o contraditório não pode ser exercitado previ-

amente, em razão do risco de se comprometer o próprio ato. Nesses casos, aplica-se a técnica
do contraditório diferido, amplamente admitida pela jurisprudência, notadamente quando se
trata de tutela de urgência.

A garantia da ampla defesa não se circunscreve à possibilidade de a parte interpor re-

cursos contra decisões desfavoráveis, de provocar o reexame da matéria apreciada, caso em
que se aproximaria ou se confundiria com a garantia do duplo grau de jurisdição. Compreende
o direito de a parte defender os seus pontos de vista, argumentos, alegações, a fim de de-
monstrá-los em juízo. No caso do processo penal, a ampla defesa abrange a defesa técnica e a
autodefesa.

A defesa técnica é a realizada por profissional devidamente habilitado, seja ele constitu-
ído, designado (dativo) ou legalmente legitimado (defensor público) para tal tarefa. Não se
permite a sua dispensa (art. 261, CPP).

Já a autodefesa, em que o réu a exerce pessoalmente, como o próprio nome evidencia,

pode ser compreendida não somente pelo direito de presença, isto é, de comparecimento aos
atos processuais, como também pelo direito de audiência, que se manifesta no interrogatório,
quando o réu tem a oportunidade de expor diretamente as suas alegações ao órgão judicante.
Pode até ser dispensada pela parte como estratégia de defesa, mas a sua não realização, em
outras situações, pode ser causa de nulidade.

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A plenitude de defesa, prevista para os casos de crimes dolosos contra a vida, da com-
petência do Tribunal do Júri, amplia o feixe de opções defensivas, na medida em que se permi-
te validamente a utilização de argumentos metajurídicos na defesa do réu.

PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DE PROVAS OBTIDAS POR

MEIOS ILÍCITOS
O art. 5º, LVI, CF, prevê que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos”.

O Código de Processo Penal, especificamente no art. 157, com a redação dada pela Lei
11.690/08, incluiu em seu corpo a referida garantia, dando-lhe maior concretude.

 PRINCÍPIOS DA MOTIVAÇÃO E DA PUBLICIDADE

A Constituição exige que todas as decisões tomadas pela autoridade judiciária sejam e-
fetivamente fundamentadas, indicando-se expressamente os motivos que a justifiquem.

O principal objetivo desta garantia, assim como ocorre na publicidade, é justamente o

de se viabilizar o controle da decisão judicial, através de recursos ou outros meios de impugna-
ção pertinentes.

A própria Constituição, contudo, estabeleceu uma exceção, na medida em que se permi-

tiu, no Tribunal do Júri, que a decisão dos jurados não seja acompanhada da respectiva fun-
damentação.

Assim, a fundamentação e a publicidade da decisão permitem um maior controle da ati-

vidade jurisdicional, o que, em contrapartida, contribui para a sua própria legitimação.

 PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE, DA OFICIALIDADE E DA IN-

DISPONIBILIDADE
O princípio da obrigatoriedade surge em razão da própria natureza da atividade. Cuida-
se da contrapartida a cargo do Estado, porque chamara para si a responsabilidade decorrente
do monopólio da jurisdição. É princípio ligado à ação penal.

O princípio da oficialidade guarda estreita sintonia com o princípio da obrigatoriedade,

pois, em se tratando de serviço estatal, somente órgãos oficialmente criados ou instituídos
estariam legitimados ao desenvolvimento da atividade persecutória, inclusive a jurisdição pro-
priamente dita.

A indisponibilidade também constitui desdobramento da obrigatoriedade, não podendo

o Ministério Público, por exemplo, dispor da ação penal, porque o seu objeto é indisponível.
Pode até mesmo postular a absolvição do acusado, mas não é permitido abdicar imotivada-
mente da persecução. No caso de aplicação de medidas despenalizadoras, tais como a transa-
ção penal e a suspensão condicional do processo, é a própria lei que a viabiliza.

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 PRINCÍPIO DA INICIATIVA DAS PARTES

A jurisdição deve ser inerte. O juiz, para não colocar em risco a sua imparcialidade, não
deve substituir ou tutelar as partes, notadamente o autor da ação penal. Essa perspectiva en-
contra maior amparo no sistema acusatório, como se verá no capítulo próprio.

 PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ

O princípio da identidade física do juiz, no processo penal, foi expressamente adotado
com a vigência da Lei n. 11.719/08, que, ao criar o § 2º do art. 399, estabeleceu que o juiz que
presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

Diante da insuficiente regulamentação no CPP, tem-se defendido a aplicação das regras

previstas no CPC, por analogia (art. 3º, CPP).

 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O princípio da presunção de inocência encontra previsão no art. 5º, LVII, CF: “Ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O primeiro aspecto a ser destacado da situação jurídica de inocência refere-se ao ônus

da prova, recaindo este sobre o autor da demanda penal. O réu não precisa provar a sua ino-
cência.

O Supremo Tribunal Federal, revendo a sua jurisprudência, que afirmava que a interpo-
sição de recurso extraordinário não impossibilitava o início imediato da execução da pena, por
não ter efeito suspensivo, passou a exigir, sem exceções, o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória11. Porém, foi restabelecido o entendimento anterior (HC 126.292 -
17/02/2016).

De qualquer forma, é possível que medidas cautelares, entre elas a prisão, possam ser
implementadas antes do trânsito em julgado, desde que necessárias e adequadas.

 PRINCÍPIO DO FAVOR REI OU IN DUBIO PRO REO

O princípio do in dubio pro reo guarda estreita relação com o princípio da presunção de
inocência, visto no item anterior. O juiz, ao sentenciar, deverá absolver o acusado, se houver
dúvidas acerca da existência do crime, ou ainda da sua participação.

 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

A garantia do duplo grau de jurisdição, conquanto não expressamente prevista na Cons-
tituição da República, encontra aceitação na doutrina e jurisprudência majoritárias12.

11
HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-
2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048.
12
O tema será mais bem debatido no capítulo referente aos recursos.

10
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 REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIA

A repartição constitucional de competências, na parte que nos interessa, ocorre em dois
planos distintos: legislativo e jurisdicional.

Em relação ao primeiro plano, compete privativamente à União legislar sobre direito

processual, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal a competência concorrente para legislar
sobre direito penitenciário, custas dos serviços forenses, criação, funcionamento e processo do
juizado de pequenas causas, além de procedimentos em matéria processual. A organização
judiciária também cabe aos Estados, no limite da competência de cada um, à exceção do Dis-
trito Federal, que é atribuída à União.

Já a competência jurisdicional é dividida entre os diversos órgãos encarregados do exer-

cício da função judicante, tendo a sua distribuição precípua na própria Constituição Federal. O
Capítulo III do Título IV, ao tratar da organização do Poder Judiciário, prevê a estrutura e as
atribuições de todos os órgãos:
- Supremo Tribunal Federal (arts. 101 a 103);
- Superior Tribunal de Justiça (arts. 104 a 105);
- Justiça Federal (arts. 106 a 110);
- Justiça do Trabalho (arts. 111 a 116);
- Justiça Eleitoral (arts. 118 a 121);
- Justiça Militar (arts. 122 a 124);
- Justiças Estaduais (arts. 125 a 126).

De todos os órgãos acima listados, apenas a Justiça do Trabalho não possui competência
criminal para o julgamento de demandas penais.

 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO

De acordo com Vicente Greco Filho13, para que o processo possa ser consagrado como
instrumento de justiça e de efetivação de direitos, que cumpra a sua própria missão, faz-se
necessária a previsão de um sistema constitucional de garantias, sem as quais não se extrai, do
referido instrumento, os valores segurança e efetividade. O doutrinador enumera as seguintes
garantias explícitas na Carta da República:
- garantias da magistratura (art. 95);
- vedação à criação de tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII);
- juiz natural (art. 5º, LIII);
- devido processo legal (art. 5º, LIV);
- contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV);
- vedação à utilização, no processo, de provas obtidas por meio ilícito (art. 5º, LVI);
- publicidade dos atos processuais (art. 5º, LX);

13
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 66-73.

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- assistência jurídica gratuita (art. 5º, LXXIV);

- fundamentação das decisões (art. 93, IX).

 APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL

A aplicação de determinada norma jurídica está normalmente delimitada pelo espaço e
pelo tempo. A delimitação espacial refere-se à circunscrição territorial por ela abrangida, sur-
gindo daí a noção de territorialidade; já a limitação temporal está relacionada à duração da
norma, isto é, ao seu tempo de vigência.

 LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO14

A aplicação da lei processual penal no espaço está prevista no art. 1º, CPP, que determi-
na a sua incidência sobre todo o território nacional15. Adotou-se o critério da territorialidade
como regra. As exceções estão previstas nos incisos16 do art. 1º, que tratam basicamente da
aplicação do critério da especialidade.

Assim, o processo penal rege-se pelo Código de Processo Penal, ressalvados (art. 1º):
1. Os tratados, convenções e regras de direito internacional;
2. Os casos de atuação da jurisdição política – crimes de responsabilidade (art. 52, I e II, além
do art. 86, todos da Constituição Federal);
3. As causas de competência da Justiça Militar, nas quais se aplica o Código de Processo Pe-
nal Militar (Decreto-Lei 1.002/69).

Como já foi dito, é perfeitamente possível que a legislação especial estabeleça regras di-
ferenciadas, conforme a necessidade, configurando-se mera aplicação do critério da especiali-
dade, a exemplo do rito previsto na nova lei de drogas, dos casos de ação penal originária da
competência dos tribunais, entre outros.

 LEI PROCESSUAL NO TEMPO

Em relação à lei processual penal no tempo, o art. 2º, CPP, determina a sua aplicação
imediata aos processos em curso (tempus regit actum), sem prejuízo da validade dos atos pra-
ticados sob a égide da lei revogada (irretroatividade).

Assim, ao contrário do que ocorre com o direito material, em que se aplica o princípio
da retroatividade da lei penal mais benéfica, não se mostra relevante tal juízo de valor, quando
se tratar de norma de natureza processual. A superveniência de determinada lei processual
não interfere nos atos processuais já praticados, não se justificando o retorno da marcha pro-
cessual (irretroatividade). Caso se tenha operado a preclusão temporal para a interposição de
determinado recurso, por exemplo, não importa se a lei posterior aumentara ou diminuíra o

14
As questões envolvendo a aplicação da lei penal no espaço são analisadas na parte geral da respectiva matéria – Direito Penal.
15
A despeito do fundamento antidemocrático que motivou a criação do CPP de 1941, houve um inegável avanço, no sentido de se
unificar o direito processual penal, saindo de cena os códigos de processo penal estaduais, de abrangência regional, conforme
exposição de motivos (itens II e III).
16
O tribunal especial e os processos por crimes de imprensa, previstos respectivamente nos incisos IV e V do art. 1º, não são mais
aplicados nos tempos atuais, tendo em vista a superveniência da Constituição Federal de 1988 e a decisão proferida pelo STF na
ADPF 130/DF, que reconheceu a não recepção da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa).

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seu prazo. A lei nova se aplicará ao restante do processo. Adota-se o sistema de isolamento
dos atos processuais17.

Há situações, entretanto, em que o prazo se encontra em curso, quando da sucessão de

leis no tempo. A Lei de Introdução ao Código de Processo Penal – Decreto-Lei 3.931/41 – pre-
vê, no art. 3º, que “o prazo já iniciado, inclusive o estabelecido para a interposição de recurso,
será regulado pela lei anterior, se esta não prescrever prazo menor do que o fixado no Código
de Processo Penal”. Em tais casos, aplicar-se-ia o prazo da lei anterior, se maior do que o da lei
nova.

O problema de direito intertemporal é complexo. A doutrina observa, por exemplo, que

nem sempre será possível o isolamento absoluto dos atos processuais. Esse poderia mostrar-se
inconveniente quando, intervindo no processo uma lei modificadora, os atos estabelecidos
pela lei posterior não encontrassem preparação nos atos precedentes efetuados sob o regime
da lei anterior. Nesse caso, por exemplo, seria possível a ultra-atividade da norma, até o fim de
determinada fase procedimental.

Do mesmo modo, surge uma dificuldade quando uma decisão é proferida e, antes da in-
terposição do recurso ou seu processamento, sobrevém uma nova lei. Nesse caso, a doutrina
recomenda que a lei a reger o recurso é a lei do momento em que foi proferida a decisão re-
corrida. Assim, o cabimento do recurso, seus pressupostos de admissibilidade seguirão a lei do
momento em que a decisão for proferida, podendo haver a ultra-atividade da lei que previa
determinado recurso que, no novo ordenamento, deixou de existir.

Quando a norma for híbrida, retroagirá, se mais benéfica, a exemplo do disposto no art.
2º, LICPP18. A norma híbrida é aquela que veicula regra de direito material e processual, sendo
indecomponível. Do contrário, estaria configurada a combinação de leis, majoritariamente
vedada pela doutrina e pela jurisprudência. Assim, a retroatividade integral deve prevalecer
(art. 5º, XL, CF)19.

Por fim, a vigência de leis processuais penais não discrepa das regras gerais previstas no
Decreto-Lei 4.657/42, atualmente denominada como Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro.

 LEI PROCESSUAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS. IMUNIDADES.

Para que os parlamentares possam desempenhar seu papel de representantes da socie-
dade bem, isto é, livre de pressões, a Constituição lhes outorga imunidades de natureza mate-
rial e formal. Tratam-se de prerrogativas funcionais ou propter officium, e irrenunciáveis, que
são adquiridas com a diplomação e extintas com o fim do mandato.

As imunidades materiais, também denominadas freedom of speech, estão previstas no

art. 53, CF, e implicam a inviolabilidade dos deputados e senadores, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Tal inviolabilidade é presumida de forma absolu-

17
Para resolver o problema dos processos que estão em curso quando do início de vigência de lei processual nova, cogita-se de
três sistemas: da unidade processual, das fases processuais e do isolamento dos atos processuais. Pelo sistema da unidade proces-
sual, uma única lei deve reger todo o processo, de modo que a lei nova processual tornaria ineficaz todos os atos processuais
praticados, pela sua retroação. De acordo com o sistema das fases processuais, as fases postulatória, ordinatória, instrutória,
decisória e recursal devem ser consideradas autonomamente.
18
Art. 2º À prisão preventiva e à fiança aplicar-se-ão os dispositivos que forem mais favoráveis.
19
Alguns casos serão tratados ao longo da obra, tais como a modificação do art. 366 do CPP, em razão da vigência da Lei 9.271/96.

13
DIREITO PROCESSUAL PENAL

ta dentro do recinto legislativo20. Fora, há necessidade de se perquirir o nexo entre a palavra

proferida e a sua condição de parlamentar21. Na esfera administrativa, por quebra de decoro
parlamentar é possível representar contra quem abusou de suas prerrogativas, inclusive den-
tro do recinto legislativo22.

Quanto à extensão da imunidade parlamentar, dispõe a Súmula n. 245/STF: “A imuni-

dade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa”. Em que pese tal súmula
não tenha sido formalmente cancelada, a atual posição da jurisprudência é diversa. Prevalece
o entendimento de que as imunidades parlamentares são causas de atipicidade da conduta.
Dessa forma, em razão da adoção da teoria da acessoriedade limitada pelo Código Penal, que
estabelece a necessidade de fato típico e ilícito para a contribuição do partícipe, estende-se ao
corréu a imunidade parlamentar.

As imunidades formais são também denominadas freedom from arrest ou incoercibili-

dade formal relativa, e distinguem-se em imunidades prisional e processual.

A imunidade prisional encontra-se no artigo 53, § 2º, CF, segundo o qual desde a expedi-
ção do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagran-
te de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas
à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

Portanto, os parlamentares apenas poderão ser presos em caso de flagrante de crime

inafiançável e de decisões transitadas em julgado23. A imunidade processual (art. 53, §§3º a 5º,
CF) implica suspender o curso de processos criminais contra parlamentares movido. A regra é a
processabilidade dos parlamentares, de modo que no silêncio da Casa é possível o processa-
mento. Pode, no entanto, suspender o curso da ação por motivos de oportunidade e conveni-
ência, em caso de crime cometido após a diplomação.

As imunidades parlamentares são propter officium. Assim, o congressista licenciado con-

serva o foro por prerrogativa de função, mas não conserva as imunidades propter officium. Por
essa razão também as imunidades parlamentares não são extensíveis aos suplentes, que não
estão no exercício do cargo.

Finalmente, nos termos do §8º do art. 53, se houver abuso da imunidade, com conduta
incompatível com o estado de sítio e houver autorização por 2/3, é possível a suspensão das
imunidades. Quanto às imunidades diplomáticas, por exceção, a lei penal não se aplicará ao
crime praticado no Brasil por pessoas que exerçam funções internacionais, isso devido às re-
gras de Direito Internacional Público.

20
“Para os pronunciamentos feitos no interior das Casas Legislativas não cabe indagar sobre o conteúdo das ofensas ou a conexão
com o mandato, dado que acobertadas com o manto da inviolabilidade. Em tal seara, caberá à própria Casa a que pertencer o
parlamentar coibir eventuais excessos no desempenho dessa prerrogativa. No caso, o discurso se deu no plenário da Assembleia
Legislativa, estando, portanto, abarcado pela inviolabilidade. Por outro lado, as entrevistas concedidas à imprensa pelo acusado
restringiram-se a resumir e comentar a citada manifestação da tribuna, consistindo, por isso, em mera extensão da imunidade
material.” (Inq 1.958, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, julgamento em 29-10-2003, Plenário, DJ de 18-2-2005.) No mesmo sentido:
Inq 2.295, rel. p/ o ac. min. Menezes Direito, julgamento em 23-10-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009.
21
“A palavra ‘inviolabilidade’ significa intocabilidade, intangibilidade do parlamentar quanto ao cometimento de crime ou contra-
venção. Tal inviolabilidade é de natureza material e decorre da função parlamentar, porque em jogo a representatividade do povo.
O art. 53 da CF, com a redação da Emenda 35, não reeditou a ressalva quanto aos crimes contra a honra, prevista no art. 32 da EC
1, de 1969. Assim, é de se distinguir as situações em que as supostas ofensas são proferidas dentro e fora do Parlamento. Somente
nessas últimas ofensas irrogadas fora do Parlamento é de se perquirir da chamada conexão com o exercício do mandato ou com a
condição parlamentar.” (Inq 390 e 1.710).
22
CF. Art. 55. (...)
§ 1º- É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas assegu-
radas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.
23
Precedente do Plenario do STF. AP 396 QO/RO, AP 396 ED-ED/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26/6/2013

14
DIREITO PROCESSUAL PENAL

A imunidade diplomática está prevista na Convenção de Viena, assinada em 18.4.1961,

aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 103, de 1964, e ratificada em 23.12.1965. Fun-
da-se no respeito ao Estado que o infrator representa e na necessidade de proteger essa pes-
soa para que bem exerça a sua missão.

Atinge qualquer delito praticado pelos agentes diplomáticos, aos componentes de suas
famílias, e aos funcionários da organização internacional, quando em serviço. Encampa, tam-
bém, os chefes de governo estrangeiro que visitem o país, bem como a sua comitiva. Não al-
cança os empregados particulares dos agentes diplomáticos e os cônsules, embora possa ha-
ver tratado que estabeleça a imunidade. Esses últimos possuem apenas imunidade de jurisdi-
ção administrativa e judiciária, quando da realização de atos pertinentes ao exercício de suas
funções consulares. Se o delito ocorrer dentro das sedes diplomáticas, o autor será devida-
mente processado pela lei brasileira se não possuir imunidade. Estes locais não são mais con-
siderados extensão do país estrangeiro, embora possuam inviolabilidade em face do respeito
devido ao Estado.

 JUIZ DE GARANTIAS
A Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) instituiu a figura do Juiz de garantias, o qual será
responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e proteção dos direitos indi-
viduais, abrangendo todas as infrações penais até o recebimento da denúncia ou queixa, com
exceção das infrações de menor potencial ofensivo.

Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na
fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investi-
gação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido
reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente:
I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do
art. 5º da Constituição Federal;
II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão,
observado o disposto no art. 310 deste Código;
III - zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja
conduzido à sua presença, a qualquer tempo;
IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal;
V - decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar, ob-
servado o disposto no § 1º deste artigo;
VI - prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las
ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audi-
ência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial
pertinente;
VII - decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas
urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa em audi-
ência pública e oral;
VIII - prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em
vista das razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no §
2º deste artigo;
IX - determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamen-
to razoável para sua instauração ou prosseguimento;

15
DIREITO PROCESSUAL PENAL

X - requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o an-

damento da investigação;
XI - decidir sobre os requerimentos de:
a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática
e telemática ou de outras formas de comunicação;
b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico;
c) busca e apreensão domiciliar;
d) acesso a informações sigilosas;
e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do in-
vestigado;
XII - julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia;
XIII - determinar a instauração de incidente de insanidade mental;
XIV - decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399
deste Código;
XV - assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito outorgado ao in-
vestigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e provas
produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que concerne, estritamen-
te, às diligências em andamento;
XVI - deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produ-
ção da perícia;
XVII - decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de co-
laboração premiada, quando formalizados durante a investigação;
XVIII - outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo.
§ 1º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante represen-
tação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única
vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a
investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada.

Art. 3º-C. A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais,
exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com o recebimento da denúncia ou
queixa na forma do art. 399 deste Código.
§ 1º Recebida a denúncia ou queixa, as questões pendentes serão decididas pelo
juiz da instrução e julgamento.
§ 2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz da instrução
e julgamento, que, após o recebimento da denúncia ou queixa, deverá reexaminar
a necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de 10 (dez) dias.
§ 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias fica-
rão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da
defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução
e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas
de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos
para apensamento em apartado.
§ 4º Fica assegurado às partes o amplo acesso aos autos acautelados na secretaria
do juízo das garantias.

Art. 3º-D. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas
competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no pro-
cesso.
Parágrafo único. Nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os tribunais cria-
rão um sistema de rodízio de magistrados, a fim de atender às disposições deste
Capítulo.

16
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Art. 3º-E. O juiz das garantias será designado conforme as normas de organização
judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, observando critérios objeti-
vos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal.

Art. 3º-F. O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das regras para o
tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com
órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão, sob pe-
na de responsabilidade civil, administrativa e penal.
Parágrafo único. Por meio de regulamento, as autoridades deverão disciplinar, em
180 (cento e oitenta) dias, o modo pelo qual as informações sobre a realização da
prisão e a identidade do preso serão, de modo padronizado e respeitada a progra-
mação normativa aludida no caput deste artigo, transmitidas à imprensa, assegu-
rados a efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da
pessoa submetida à prisão.

A ideia ora implementada parte da premissa de que o juiz atuante na fase preliminar da
persecução penal e que tem contatos com elementos de investigação, pode ter sua imparciali-
dade fragilizada ao formar preconcepções e tender a reafirmá-las.

Com efeito, a Lei 13.964/2019 insere os arts. 3º-A a 3º-F no Código de Processo Penal,
determinando a existência de 2 juízes durante a persecução penal originária, sendo um deles
o responsável pela garantia dos direitos fundamentais durante o inquérito policial, e o outro o
responsável pela instrução judicial e pela prolação de sentença.

O art. 3º-B elenca os diversos atos que serão de competência do juiz de garantias, co-
mo decidir sobre a prisão em flagrante e eventual cautelar, inclusive com a realização de audi-
ência de custódia, decidir sobre medidas de investigação (requerimentos de busca e apreen-
são, interceptação telefônica, quebras de sigilo etc.), decidir sobre o recebimento da denúncia,
decidir sobre a homologação de colaboração premiada ou acordo de não persecução penal.

Encerrada essa fase, o Ministério Público extrairá os documentos probatórios relevantes

e ofertará a denúncia em outros autos. O juiz de garantias examinará o recebimento ou não
da peça acusatória (art. 3º-B, XIV). A competência do juiz de garantias irá cessar com o rece-
bimento da denúncia (art. 3º-C, caput) e suas decisões não vincularão necessariamente o juiz
da instrução e julgamento (art. 3º-C, § 2º). Assim, o juiz de garantias ficará impedido de atuar
no processo penal para julgamento do mérito da acusação (art. 3º-D).

No entanto, tem-se visto algumas críticas ao escasso período de vacatio legis diante da
considerável transformação na sistemática processual. Outra questão interessante é a relativa
ao funcionamento do juiz das garantias nos tribunais.

Diante das críticas, o Conselho Nacional de Justiça lançou no dia 30 de dezembro de

2019 uma consulta sobre a estruturação e implementação do juiz das garantias. O objetivo,
segundo o CNJ, foi ouvir tribunais, associações de juízes e de magistrados a respeito do assun-
to. Os interessados tiveram até o dia 10/01/2020 para enviar sugestões por meio de um ques-
tionário publicado no site do CNJ. Também foram ouvidos o Conselho Nacional do Ministério
Público, a Ordem dos Advogados do Brasil, a Defensoria Pública da União e o Colégio Nacional
de Defensores Públicos-Gerais.

A lei previa que o juiz das garantias entraria em vigor em 23 de janeiro, no entanto, em
decisão liminar, o presidente do STF, Dias Toffoli, estendeu o prazo de implantação em seis
meses. Contudo, no dia 22 de janeiro, o ministro Luiz Fux derrubou a liminar de Toffoli, sus-

17
DIREITO PROCESSUAL PENAL

pendendo a implantação da medida por tempo indeterminado. Esta decisão vale até que o
plenário analise o tema, mas ainda não há data determinada para isto.

“O juiz das garantias, embora formalmente concebido pela lei como norma proces-
sual geral, altera materialmente a divisão e a organização de serviços judiciários
em nível tal que enseja completa reorganização da justiça criminal do país, de sorte
que inafastável considerar que os artigos 3º-A a 3º-F consistem preponderantemen-
te em normas de organização judiciária, sobre as quais o Poder Judiciário tem inici-
ativa legislativa própria (Art. 96 da Constituição);
[...]
O juízo das garantias e sua implementação causam impacto financeiro relevante ao
Poder Judiciário, especialmente com as necessárias reestruturações e redistribui-
ções de recursos humanos e materiais, bem como com o incremento dos sistemas
processuais e das soluções de tecnologia da informação correlatas;
[...]
A ausência de prévia dotação orçamentária para a instituição de gastos por parte
da União e dos Estados viola diretamente o artigo 169 da Constituição e prejudica a
autonomia financeira do Poder Judiciário, assegurada pelo artigo 99 da Constitui-
24
ção;”

INQUÉRITO POLICIAL

 CONCEITO. NATUREZA JURÍDICA. PRESIDÊNCIA. FINALIDADE

Segundo Vicente Greco, o “inquérito policial é uma peça
escrita, preparatória da ação penal, de natureza inquisitiva”.25

Em relação à natureza jurídica, trata-se de procedimento

administrativo, de cunho inquisitivo, não se aplicando, nesta
fase, as garantias do contraditório e da ampla defesa, conforme
tem entendido a jurisprudência.

A presidência do inquérito policial é atribuída à autori-

dade policial, estadual ou federal26. De acordo com a Lei

24
ADI 6299 MC/DF.
25
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 99.
26
CF. Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal; (...)
IV - polícias civis; (...)
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira,
destina-se a:
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas
entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou interna-
cional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação
fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
(...)

18
DIREITO PROCESSUAL PENAL

12.830/13, ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da

investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei
(art. 2º).

A finalidade do inquérito policial é a de apurar a ocorrência de determinada infração

penal, bem como a sua autoria. Dessa forma, busca-se evitar o ajuizamento de demandas pe-
nais temerárias, isto é, sem base probatória razoável (justa causa).

Os destinatários do inquérito policial variam conforme a natureza da futura demanda

penal. Quando se tratar de ação penal pública, destina-se privativamente ao Ministério Públi-
co27, nos termos do inciso I do art. 29, CF. Em caso de ação penal privada, coloca-se à disposi-
ção do ofendido.

O inquérito policial é o instrumento mais utilizado pela polícia judiciária, mas a atuação
desta, ordinariamente pós-fato28, não exclui a de outros órgãos legalmente legitimados (art.
4º, parágrafo único, CPP)29. São exemplos:
1. Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3º, da CF).
2. Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF (arts. 14 e 15, Lei n. 9.613/98).
3. Banco Central do Brasil - BACEN e Comissão de Valores Mobiliários - CVM (art. 7º, pará-
grafo único, LC 105/01).
30
4. Receita Federal (art. 83, Lei n. 9.430/96) .
5. Ministério Público (art. 26, Lei 8.625/93 e art. 7º, LC 75/93).

Como consequência lógica dessa ausência de exclusividade, a denúncia ou queixa pode

ser oferecida sem obrigatoriamente ser precedida de inquérito policial, nos termos do art. 12,
CPP, que exige a sua apresentação apenas quando de fato for utilizado31.

A Lei 9.099/95, que instituiu os juizados especiais, criou um modelo simplificado de in-
vestigação, denominado como Termo Circunstanciado (art. 77, § 1º), compatível com os prin-
cípios que orientam o referido microssistema.

Em determinadas situações excepcionais, devidamente justificadas, o inquérito policial

tramitará sob sigilo (art. 20, CPP).32 A cláusula do sigilo não é oponível ao investigado ou ao
defensor, nos termos da Súmula Vinculante 14/STF: “É direito do defensor, no interesse do
representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimen-
to investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao
exercício do direito de defesa”. Deve-se ter atenção para os casos em que haja diligência pen-

§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de
polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
27
Pode acidentalmente servir ao ofendido, na hipótese em que for cabível a ação penal privada subsidiária da pública.
28
A atuação preventiva basicamente é exercida pelas polícias militares, a quem a Constituição outorgou o exercício da polícia
ostensiva e da preservação da ordem pública (art. 144, § 5º).
29
Atenção: o inquérito policial é instrumento privativo da polícia judiciária. Os demais órgãos, no limite das suas atribuições,
também promovem investigações, mas as peças delas decorrentes recebem outra denominação.
30
A representação fiscal para fins penais está regulamentada pelo Decreto 2.730/98 e pela Portaria RFB 2.439/10.
31
Art. 39. (...)
§ 5º O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a
promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.
32
Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

19
DIREITO PROCESSUAL PENAL

dente, ocasião em que se afasta a aplicação do enunciado, até que seja devidamente docu-
mentada nos autos33.

 CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

De acordo com o que foi exposto, podem ser destacadas as seguintes características do
inquérito policial:
- Oficialidade: O delegado de polícia, órgão oficial, preside o inquérito policial (art.
4º, CPP; art. 2º, Lei 12.830/13).

- Autoritariedade: À exceção das medidas constitucionalmente submetidas à cláusula

de reserva jurisdicional, o delegado de polícia poderá realizar as diligências necessá-
rias à apuração do fato criminoso (art. 6º, CPP), inclusive mediante requisição de pe-
rícia, informações, documentos e dados pertinentes (art. 2º, § 2º, Lei 12.830/13).

- Obrigatoriedade/oficiosidade/indisponibilidade: Ao tomar conhecimento da práti-

ca de infração penal, o delegado de polícia deverá instaurar inquérito policial, inde-
pendentemente de provocação das partes (art. 5º, I, CPP), à exceção dos casos de
ação penal pública condicionada (§ 4º) ou de ação penal privada (§ 5º), não podendo
ele mesmo determinar o arquivamento de inquérito policial (art. 17, CPP), atribuição
essa do Ministério Público, fiscalizada pelo juiz (art. 28, CPP).

- Formalidade: O inquérito deve ser autuado e devidamente documentado (art. 9º,

CPP).

- Sigilosidade: O sigilo poderá ser decretado quando imprescindível à investigação,

ou ainda quando o interesse público o exigir (art. 20, CPP).

- Prescindibilidade: Apesar de ser o instrumento mais utilizado, não é imprescindível

para o oferecimento da denúncia ou queixa (arts. 12 e 39, § 5º, CPP).

- Inquisitoriedade: O inquérito policial, como mero procedimento administrativo in-

formativo, não é abrangido pelas garantias constitucionais do contraditório e da am-
pla defesa.

 PROCEDIMENTO
 INSTAURAÇÃO
Nos termos do art. 5º, CPP, quando se tratar de crime de ação pública incondicionada, o
inquérito policial será iniciado de ofício (inc. I), mediante requisição da autoridade judiciária34

33
“EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACESSO DOS ACUSADOS A PROCEDI-
MENTO INVESTIGATIVO SIGILOSO. POSSIBILIDADE SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFE-
SA. PRERROGATIVA QUE SE RESTRINGE AOS ELEMENTOS JÁ DOCUMENTADOS REFERENTES AOS INVESTIGADOS. I - O direito asse-
gurado ao indiciado (bem como ao seu defensor) de acesso aos elementos constantes em procedimento investigatório que lhe
digam respeito e que já se encontrem documentados nos autos, não abrange, por óbvio, as informações concernentes à decreta-
ção e à realização das diligências investigatórias, mormente as que digam respeito a terceiros eventualmente envolvidos. II -
Enunciado da Súmula Vinculante 14 desta Corte. III - Embargos de declaração rejeitados, com concessão da ordem de ofício.” (HC
94387 ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/04/2010, DJe-091 DIVULG 20-05-2010
PUBLIC 21-05-2010 EMENT VOL-02402-03 PP-00679).
34
Muito embora haja previsão expressa no CPP, recomenda-se o encaminhamento de eventual notícia do crime ao Ministério
Público, em razão da superveniência da Constituição Federal.

20
DIREITO PROCESSUAL PENAL

ou do Ministério Público (inciso II - primeira parte), ou ainda a requerimento do ofendido ou

de quem tiver qualidade para representá-lo (inciso II - parte final). Nos casos de ação penal
pública condicionada, instaura-se mediante requisição do Ministro da Justiça, ou de represen-
tação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo (§ 4º). Em caso de ação pe-
nal privada, como já foi dito, dependerá de provocação do ofendido ou de quem tenha quali-
dade para representá-lo (§ 5º). A jurisprudência tem permitido a denúncia anônima, desde
que verificada a sua credibilidade por apurações preliminares, não sendo possível, dessa for-
ma, ser isoladamente considerada para o emprego de métodos invasivos de investigação ou
para propositura de ação penal35. As peças normalmente encontradas são:
a) Portaria - normalmente utilizada quando a instauração se dá de ofício pelo dele-
gado de polícia.

b) Ofício requisitório - expediente direcionado ao delegado de polícia, estando este

compelido a proceder à abertura do inquérito. O CPP elenca o juiz, o membro do Mi-
nistério Público e o Ministro da Justiça como autoridades detentoras do referido po-
der de requisição.

c) Auto de prisão em flagrante - lavrado pela autoridade policial (arts. 301 a 310,
CPP).

d) Requerimento ou representação do ofendido ou representante - imprescindível

para os casos de ação penal privada (requerimento) ou de ação penal pública condi-
cionada (representação).

A notícia do crime (notitia criminis) representa a forma com que a autoridade policial
toma conhecimento da infração penal. A doutrina apresenta a seguinte classificação36:
1. Direta ou imediata - a própria autoridade policial espontaneamente toma conhe-
cimento da infração penal, sem que tenha havido qualquer tipo de provocação.

2. Indireta ou mediata - a autoridade policial é formalmente comunicada ou provo-

cada (requerimento, representação ou requisição).

3. De condução coercitiva - quando decorrente de prisão em flagrante.

Nos termos do art. 5º, § 2º, CPP, do despacho que indeferir o requerimento de abertura
de inquérito caberá recurso para o chefe de polícia.

 DESENVOLVIMENTO E ATRIBUIÇÕES DA AUTORIDADE POLICIAL37

35
“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES
FISCAIS. QUADRILHA. CORRUPÇÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DENÚNCIA ANÔNIMA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS.
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE DE TRIBUTOS TIDOS COMO SONEGADOS. [...] 2. Notícias anônimas de crime, desde que
verificada a sua credibilidade por apurações preliminares, podem servir de base válida à investigação e à persecução criminal. [...]”
(HC 106152, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 29/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 23-
05-2016 PUBLIC 24-05-2016)
36
Na primeira edição deste livro, o autor informou não concordar com a referida inclusão da notitia criminis de condução coerciti-
va na classificação, porque fugiria do critério adotado (ciência ou não da autoridade policial). Entretanto, há a possibilidade de a
apresentação do autor do fato ser por servidor público ou até mesmo por particular, o que nos permite rever o posicionamento,
pelo menos na parte em que a prisão em flagrante não é efetivada pelo próprio delegado de polícia.
37
Lei 12.830/13, que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia:
Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídi-
ca, essenciais e exclusivas de Estado.

21
DIREITO PROCESSUAL PENAL

O art. 6º, CPP, enumera as providências a serem adotadas pela autoridade policial, ao
tomar ciência da ocorrência da infração penal, não sendo o rol taxativo:
- Dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das
coisas, até a chegada dos peritos criminais;
- Apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos
criminais;
- Colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstân-
cias;
- Ouvir o ofendido e o indiciado38;
- Proceder o reconhecimento de pessoas e coisas e as acareações;
- Determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer ou-
tras perícias;
- Ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico39 e fazer juntar aos
autos sua folha de antecedentes;
- Averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e soci-
al, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e
durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu
temperamento e caráter;
- Colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem algu-
ma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos,
indicado pela pessoa presa.

A Lei 12.830/13, que dispõe sobre a investigação criminal conduzida por delegado de
polícia, explicitou o poder de requisição de perícia, informações, documentos e dados que
interessem à apuração dos fatos (art. 2º, § 2º).40 Também é possível a reconstituição simulada

§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito
policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da
autoria das infrações penais.
§ 2º Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que
interessem à apuração dos fatos.
§ 3º (VETADO).
§ 4º O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avocado ou redistribuído por supe-
rior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos
procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação.
§ 5º A remoção do delegado de polícia dar-se-á somente por ato fundamentado.
§ 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato,
que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.
(...)
38
O art. 15, CPP, perdeu a sua utilidade após a redução da maioridade civil para 18 anos (art. 5º, CC).
39
A identificação criminal está atualmente regulamentada pela Lei 12.037/2009, que revogou a Lei 10.054/2000. A novidade mais
recente sobre o assunto é a previsão da criação de um banco de dados de perfil genético, nos termos da Lei 12.654/2012.
40
A nova Lei de Tráfico de Pessoas (Lei 13.344/16) instituiu os artigos 13-A e 13-B no CPP. Cabe a transcrição das regras, muito
embora algumas delas sejam de duvidosa constitucionalidade, por força da cláusula constitucional da reserva de jurisdição:
Art. 13-A. Nos crimes previstos nos arts. 148, 149 e 149-A, no § 3º do art. 158 e no art. 159 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal), e no art. 239 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o
membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderá requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas
da iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos.
Parágrafo único. A requisição, que será atendida no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, conterá:
I - o nome da autoridade requisitante;
II - o número do inquérito policial; e
III - a identificação da unidade de polícia judiciária responsável pela investigação.
Art. 13-B. Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, o membro do Ministério Público
ou o delegado de polícia poderão requisitar, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunica-
ções e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que
permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso.

22
DIREITO PROCESSUAL PENAL

dos fatos, desde que não contrarie a ordem pública e a moralidade (art. 7º, CPP). Apesar de o
CPP não mencionar, deve-se observar a garantia constitucional da não-autoincriminação. O
Ministério Público, como titular da ação penal pública, poderá requisitar diligências que consi-
dere imprescindíveis ao oferecimento da denúncia, competindo à autoridade policial a sua
realização (art. 13, II, CPP). Já o ofendido e o indiciado, poderão requerer à autoridade policial
a realização de diligências (art. 14). Não há um prazo único para a conclusão do inquérito poli-
cial, podendo variar conforme o crime praticado ou a competência do órgão judicante, ou ain-
da se se tratar de réu preso ou solto. Aplica-se o critério da especialidade: não havendo prazo
especial, vale o do CPP.

DIPLOMA INDICIADO SOLTO INDICIADO PRESO PRORROGAÇÃO

CPP (art. 10) Somente para o
30 dias 10 dias
Regra geral indiciado solto.

Para o preso, medi-

Justiça Federal ante requerimento
devidamente fun-
(art. 66 da Lei 30 dias 15 dias
damentado. Para o
5.010/66) solto, segue a regra
geral.
Possibilidade de
Lei de Drogas duplicação, mediante
90 dias 30 dias
(art. 51) requerimento justifi-
cado.

Justiça Militar Somente para o

40 dias 20 dias solto, por mais 20
(art. 20 do CPPM) dias.
Lei 1.521/51 – Crime
contra a economia 10 dias 10 dias Não
popular

Nos casos em que seja permitida a prorrogação, a autoridade policial deve regularmente
solicitá-la, a fim de se possibilitar o controle temporal da investigação. No âmbito da Justiça
Federal, tal solicitação não mais se dirige ao magistrado, ficando a tramitação do inquérito
concentrada entre a polícia e o Ministério Público.41 O juiz somente é provocado quando al-
guma diligência depender da sua prévia autorização, a exemplo de medidas cautelares.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, sinal significa posicionamento da estação de cobertura, setorização e intensidade de radiofre-
quência.
§ 2º Na hipótese de que trata o caput, o sinal:
I - não permitirá acesso ao conteúdo da comunicação de qualquer natureza, que dependerá de autorização judicial, conforme
disposto em lei;
II - deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel celular por período não superior a 30 (trinta) dias, renovável por uma
única vez, por igual período;
III - para períodos superiores àquele de que trata o inciso II, será necessária a apresentação de ordem judicial.
§ 3º Na hipótese prevista neste artigo, o inquérito policial deverá ser instaurado no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas,
contado do registro da respectiva ocorrência policial.
§ 4º Não havendo manifestação judicial no prazo de 12 (doze) horas, a autoridade competente requisitará às empresas prestado-
ras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como
sinais, informações e outros – que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso, com imediata comunica-
ção ao juiz.
41
Resolução CJF 63/09. Art. 3º Os autos de inquérito policial que não se inserirem em qualquer das hipóteses previstas nos arts.
1º e 2º desta resolução e que contiverem requerimentos mera e exclusivamente de prorrogação de prazo para a sua conclusão,
efetuados pela autoridade policial, serão encaminhados pela Delegacia de Polícia Federal diretamente ao Ministério Público
Federal para ciência e manifestação, sem a necessidade de intervenção do órgão do Poder Judiciário Federal competente para a

23
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 CONCLUSÃO
Concluídas as diligências, a autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apura-
do e enviará os autos ao juiz competente (art. 10, § 1º). Poderá ainda indicar testemunhas que
não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas (§ 2º). Os
instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os
autos do inquérito (art. 11).

 ARQUIVAMENTO
A autoridade policial não pode determinar o arquivamento de inquérito policial (art. 17,
CPP). A justificativa vem do fato de o delegado de polícia não ser o seu destinatário. Tal tarefa
compete ao legitimado para o ajuizamento da futura demanda penal, ou seja, ao Ministério
Público, em se tratando de ação penal pública42. No caso de ação penal privada, basta que o
ofendido não ofereça a queixa-crime, sendo desnecessária qualquer providência objetivando o
arquivamento do inquérito (art. 19). Eventual requerimento nesse sentido seria interpretado
como renúncia ao direito de queixa.

 INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A participação do Ministério Público no inquérito policial, enquanto titular privativo da
ação penal pública, resume-se basicamente ao seu poder de requisição, seja para instauração
da própria investigação, seja para a realização de diligências que considere imprescindíveis ao
oferecimento da denúncia. O fundamento da sua atuação na fase pré-processual se extrai da
própria Constituição (art. 129, III), sendo reproduzido nos arts. 5º, II, e 13, II, CPP.

A Lei 12.830/13 reforçou o entendimento de que os atos a serem praticados no inquéri-

to policial são privativos da autoridade policial, não significando, entretanto, que o Ministério
Público não possa realizar investigações no âmbito do próprio órgão, para posterior utilização.
Apesar de o assunto ainda ser polêmico, a jurisprudência vem apontando para a sua admissibi-
lidade, pelo menos de maneira subsidiária43.

análise da matéria. Parágrafo único. Havendo qualquer outro tipo de requerimento, deduzido pela autoridade policial, que se
inserir em alguma das hipóteses previstas no art. 1º desta resolução, os autos do inquérito policial deverão ser encaminhados ao
Poder Judiciário Federal para análise e deliberação.
42
O assunto será abordado com mais detalhes em capítulo próprio.
43
“HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL, AO ARGUMENTO DE ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINIS-
TRATIVO INVESTIGATÓRIO PROCEDIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE NÃO-CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁ-
RIO. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. 1. POSSIBILIDADE DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. Não há controvérsia na doutrina ou jurisprudência no sentido de que o poder de investi-
gação é inerente ao exercício das funções da polícia judiciária – Civil e Federal –, nos termos do art. 144, § 1º, IV, e § 4º, da CF. A
celeuma sobre a exclusividade do poder de investigação da polícia judiciária perpassa a dispensabilidade do inquérito policial para
ajuizamento da ação penal e o poder de produzir provas conferido às partes. Não se confundem, ademais, eventuais diligências
realizadas pelo Ministério Público em procedimento por ele instaurado com o inquérito policial. E esta atividade preparatória,
consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere na relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na
medida em que não está imune ao controle judicial – simultâneo ou posterior. O próprio Código de Processo Penal, em seu art. 4º,
parágrafo único, dispõe que a apuração das infrações penais e da sua autoria não excluirá a competência de autoridades adminis-
trativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de exemplo, são comumente citadas, dentre outras, a atuação das
comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3º), as investigações realizadas pelo Conselho de Controle de Atividades
Financeiras – COAF (Lei 9.613/98), pela Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que não lembrar, mutatis
mutandis, as sindicâncias e os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado. Convém advertir que o poder de inves-
tigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevita-
velmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por
sua própria natureza, vigilância e controle. O pleno conhecimento dos atos de investigação, como bem afirmado na Súmula Vincu-
lante 14 desta Corte, exige não apenas que a essas investigações se aplique o princípio do amplo conhecimento de provas e inves-

24
DIREITO PROCESSUAL PENAL

A questão foi resolvida no RE 593.727/MG, representativo de controvérsia, ocasião em

que o STF confirmou o poder de investigação criminal do Ministério Público44. Ficou assentado
que
“O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade pró-
pria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados
os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob
investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de re-
serva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que
se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, nota-
damente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre
presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional
dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos
membros dessa instituição”.

Recebidos os autos do inquérito policial, o Ministério Público pode adotar uma das se-
guintes providências:
- Oferecimento da denúncia
- Devolução dos autos à autoridade policial para novas diligências
- Promover o arquivamento do inquérito policial

tigações, como também se formalize o ato investigativo. Não é razoável se dar menos formalismo à investigação do Ministério
Público do que aquele exigido para as investigações policiais. Menos razoável ainda é que se mitigue o princípio da ampla defesa
quando for o caso de investigação conduzida pelo titular da ação penal. Disso tudo resulta que o tema comporta e reclama disci-
plina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. É que esse
campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado de um contexto de falta de lei a regulamentar a atuação do Ministério
Público. No modelo atual, não entendo possível aceitar que o Ministério Público substitua a atividade policial incondicionalmente,
devendo a atuação dar-se de forma subsidiária e em hipóteses específicas, a exemplo do que já enfatizado pelo Min. Celso de
Mello quando do julgamento do HC 89.837/DF: “situações de lesão ao patrimônio público, *...+ excessos cometidos pelos próprios
agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão ou corrupção, ou, ainda, nos casos
em que se verificar uma intencional omissão da Polícia na apuração de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito
da própria corporação policial de frustrar, em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito, a adequada apuração de
determinadas infrações penais”. No caso concreto, constata-se situação, excepcionalíssima, que justifica a atuação do Ministério
Público na coleta das provas que fundamentam a ação penal, tendo em vista a investigação encetada sobre suposta prática de
crimes contra a ordem tributária e formação de quadrilha, cometido por 16 (dezesseis) pessoas, sendo 11 (onze) delas fiscais da
Receita Estadual, outros 2 (dois) policiais militares, 2 (dois) advogados e 1 (um) empresário. 2. ILEGALIDADE DA INVESTIGAÇÃO
CRIMINAL ANTE A FALTA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. De fato, a partir
do precedente firmado no HC 81.611/DF, formou-se, nesta Corte, jurisprudência remansosa no sentido de que o crime de sonega-
ção fiscal (art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990) somente se consuma com o lançamento definitivo. No entanto, o presente caso
não versa, propriamente, sobre sonegação de tributos, mas, sim, de crimes supostamente praticados por servidores públicos em
detrimento da administração tributária. Anoto que o procedimento investigatório foi instaurado pelo Parquet com o escopo de
apurar o envolvimento de servidores públicos da Receita Estadual na prática de atos criminosos, ora solicitando ou recebendo
vantagem indevida para deixar de lançar tributo, ora alterando ou falsificando nota fiscal, de modo a simular crédito tributário.
Daí, plenamente razoável concluir pela razoabilidade da instauração da persecução penal. Insta lembrar que um dos argumentos
que motivaram a mudança de orientação na jurisprudência desta Corte foi a possibilidade de o contribuinte extinguir a punibilida-
de pelo pagamento, situação esta que sequer se aproxima da hipótese dos autos. 3. ORDEM DENEGADA.” (HC 84965, Relator(a):
Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 10-04-2012 PUBLIC 11-
04-2012).
44
“Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Constitucional. Separação dos poderes. Penal e
processual penal. Poderes de investigação do Ministério Público. [...] Questão constitucional com repercussão geral. Poderes de
investigação do Ministério Público. Os artigos 5º, incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Fede-
ral, não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público.
Fixada, em repercussão geral, tese assim sumulada: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade
própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qual-
quer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva
constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados
(Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no
Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculan-
te 14), praticados pelos membros dessa instituição”. Maioria. *...+” (RE 593727, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Relator(a) p/
Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015).

25
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Nesta fase, a atuação do Ministério Público deve observar o caráter da indisponibilidade

da ação penal pública, respeitando-se a autonomia funcional de seus agentes.

Na primeira hipótese, caso o membro do Ministério Público entenda que o inquérito já

esteja suficientemente instruído, deverá oferecer a denúncia, não podendo proceder à devo-
lução do inquérito à autoridade policial (art. 16, CPP)45.

Entretanto, no segundo caso, quando o Ministério Público considerar imprescindível a

realização de determinada diligência, deverá providenciar a devolução dos autos para que a
autoridade policial possa efetivá-la (art. 16, parte final).

Não havendo elementos suficientes para o oferecimento da denúncia, mesmo após o

esgotamento das diligências, o Ministério Público deve promover46 o arquivamento do inqué-
rito policial. Nesse caso, os autos serão encaminhados ao juiz competente, que, em caso de
discordância, deverá determinar a remessa do inquérito ao Procurador-Geral de Justiça (art.
28, CPP)47. Caso o chefe da instituição concorde com o magistrado, deverá designar outro a-
gente para oferecer a denúncia48. Na hipótese inversa, o Procurador-Geral ratifica a promoção
de arquivamento, que vincula a autoridade judiciária49. A sistemática do art. 28, CPP, não se
aplica no âmbito da competência originária do STJ50.

Em julgamento, o STJ considerou não ter a vítima direito líquido e certo de impedir o ar-
quivamento do inquérito ou das peças de informação51.

45
Nos casos de crimes de menor potencial ofensivo, em que seja possível a transação penal, o Ministério Público não oferece a
denúncia diretamente, mas apenas se frustrada a possibilidade da aplicação da referida medida despenalizadora.
46
O Ministério Público não postula o arquivamento do inquérito policial, porque a decisão final é da própria instituição.
47
Na Justiça Federal, em caso de discordância, o juiz determina o encaminhamento dos autos para uma das Câmaras de Coorde-
nação e Revisão do Ministério Público Federal (art. 62, IV, da Lei Complementar 75/93).
48
Essa solução preserva a independência funcional do agente que anteriormente promoveu o arquivamento; o designado age
como longa manus do procurador-geral, competindo-lhe apenas o ajuizamento da demanda penal, isto é, não se renovam as três
opções já mencionadas no início do tópico.
49
O juiz, ao atuar como fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, exerce função atípica. A solução não é livre de
críticas, principalmente após o advento da Constituição Federal de 1988, que adotou o sistema acusatório. Aqueles que criticam a
atuação do juiz nessa situação defendem a solução já prevista pelo ordenamento para o arquivamento de inquérito civil (“Lei
7.347/85. Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento
para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o
fundamentadamente. § 1º Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se
incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público. § 2º Até que, em sessão do Conselho
Superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as associações legitimadas
apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação. § 3º A
promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser
o seu Regimento. § 4º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde logo, outro
órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação”). Entretanto, a providência do art. 28, CPP, vem sendo normalmente
aplicada.
50
“PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO E QUEBRA DE SIGILO FISCAL. CRIME TRIBUTÁRIO MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE 24/STF.
AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO. ARQUIVAMENTO. [...] 4. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, nesta instância especial, os
membros do Ministério Público Federal atuam por delegação do Procurador-Geral da República, de sorte que não há falar em
aplicação do art. 28 do CPP, por isso que, nos feitos de competência originária, o pedido de arquivamento feito pelo Ministério
Público é irrecusável. Precedentes do STF.Inquérito arquivado.” (Inq 967/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL,
julgado em 18/03/2015, DJe 30/03/2015).
51
“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL.INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE, TERATOLOGIA OU ABUSO
DE PODER. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A vítima de crime de ação penal pública incondicionada não tem direito líquido e certo de
impedir o arquivamento do inquérito ou peças de informação. 2. Em regra, não há ilegalidade, teratologia ou abuso de poder,
passível de correção via mandado de segurança, na decisão judicial que, acolhendo promoção do Ministério Público, determina o
arquivamento de inquérito policial. 3. A norma inserta no art. 28 do Código de Processo Penal concede ao Juiz a prerrogativa de,
considerando os elementos trazidos nos autos de inquérito ou nas peças de informações, anuir ou discordar do pedido de arquiva-
mento formulado pelo órgão ministerial, não sendo cabível, em caso de concordância, a prévia submissão do pedido ao Procura-
dor-Geral. 4. Segurança denegada.” (MS 21.081/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/06/2015, DJe
04/08/2015).

26
DIREITO PROCESSUAL PENAL

O arquivamento implícito ocorre quando o Ministério Público, no caso de concurso de

agentes, deixa de denunciar alguém (subjetivo), ou, na hipótese de concurso de crimes, silen-
cia sobre determinada conduta criminosa (objetivo).

O desarquivamento do inquérito policial segue a regra do art. 18, CPP, somente sendo
permitido quando o prévio arquivamento ocorrer por falta de elementos probatórios suficien-
tes para o oferecimento da denúncia, dependendo, nesse caso, da existência de novas provas
(Súmula 524/STF)52. Quando o arquivamento se der por atipicidade da conduta, pela ocorrên-
cia de excludente de ilicitude53 ou culpabilidade, ou ainda quando houver operada a extinção
da punibilidade, não há mais possibilidade de desarquivamento54.

IMPORTANTE!
A Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) modificou o regramento legal atinente ao
arquivamento de inquéritos (art. 28): de forma expressa no texto processual, o
Ministério Público deve comunicar o arquivamento do inquérito à vítima, investi-
gado e autoridade policial, e, além disso, caso a vítima ou seu representante legal
não concorde com o arquivamento, poderá submeter o inquérito à revisão. No
entanto, o vice-presidente do STF, Luiz Fux, adiou a aplicação deste e de outros
pontos do pacote anticrime. Fux considerou que não seria razoável que a medida
entrasse em vigor sem que o MP tivesse tempo hábil para se adaptar à mudança.
Também entendeu que o Congresso Nacional não levou em conta os impactos fi-
nanceiros da nova regra.

A Lei 13.964/19 ainda incluiu o art. 28-A ao CPP, trazendo as regras para o acordo de
não persecução penal. Pelo texto, o Ministério Público pode propor o acordo, antes da denún-
cia, se o investigado tiver confessado a prática de um crime sem violência ou grave ameaça. A
infração penal deve ter pena mínima menor que quatro anos. O acordo de não-persecução
penal também poderá ser fechado em processos em tribunais superiores, como STJ e STF55.
As condições para este acordo serão as mesmas previstas para outras instâncias.

52
Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada,
sem novas provas.
53
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. INQUÉRITO POLICIAL ARQUIVADO POR RECONHECIMENTO DA LEGÍTIMA
DEFESA. DESARQUIVAMENTO POR PROVAS NOVAS. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA MATERIAL. PRECEDENTES. 1. A permissão
legal contida no art. 18 do CPP, e pertinente Súmula 524/STF, de desarquivamento do inquérito pelo surgimento de provas novas,
somente tem incidência quando o fundamento daquele arquivamento foi a insuficiência probatória – indícios de autoria e prova do
crime. 2. A decisão que faz juízo de mérito do caso penal, reconhecendo atipia, extinção da punibilidade (por morte do agente,
prescrição...), ou excludentes da ilicitude, exige certeza jurídica – sem esta, a prova de crime com autor indicado geraria a continu-
idade da persecução criminal – que, por tal, possui efeitos de coisa julgada material, ainda que contida em acolhimento a pleito
ministerial de arquivamento das peças investigatórias. 3. Promovido o arquivamento do inquérito policial pelo reconhecimento de
legítima defesa, a coisa julgada material impede rediscussão do caso penal em qualquer novo feito criminal, descabendo perquirir
a existência de novas provas. Precedentes. 4. Recurso especial improvido.” (REsp 791.471/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 16/12/2014).
54
Pode haver exceções, como há hipótese de fraude perpetrada pelo próprio investigado: “EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSU-
AL PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE AMPARADA EM CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA. DECISÃO QUE RECONHECE A NULIDADE
ABSOLUTA DO DECRETO E DETERMINA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA DE REVISÃO PRO SOCIETATE E DE
OFENSA À COISA JULGADA. PRONÚNCIA. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS OU INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA EM RELAÇÃO
A CORRÉU. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ESTREITA DO WRIT CONSTITUCIONAL. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. A decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do
réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito. 2. Não é o habeas corpus meio idôneo para o reexame
aprofundado dos fatos e da prova, necessário, no caso, para a verificação da existência ou não de provas ou indícios suficientes à
pronúncia do paciente por crimes de homicídios que lhe são imputados na denúncia. 3. Habeas corpus denegado.” (HC 104998,
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-085 DIVULG 06-05-2011 PUBLIC 09-05-2011 EMENT
VOL-02517-01 PP-00083).
55
Lei 8.038/90

27
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado for-
mal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ame-
aça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá pro-
por acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para repro-
vação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa
e alternativamente:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público
como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspon-
dente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a
ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-
Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de
interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmen-
te, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente
lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Públi-
co, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput des-
te artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso
concreto.
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais,
nos termos da lei;
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indi-
quem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes
as infrações penais pretéritas;
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da
infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão con-
dicional do processo; e
IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou prati-
cados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do a-
gressor.
§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado
pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.
§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audi-
ência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do in-
vestigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.
§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dis-
postas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Públi-
co para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investi-
gado e seu defensor.
§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá
os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de exe-
cução penal.

Art. 1º (...)
§ 3º Não sendo o caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstanciadamente a prática de infração
penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de
não persecução penal, desde que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, nos termos do art. 28-A do
Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

28
DIREITO PROCESSUAL PENAL

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos
legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.
§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para
a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento
da denúncia.
§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e
de seu descumprimento.
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não perse-
cução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua resci-
são e posterior oferecimento de denúncia.
§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado tam-
bém poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual
não oferecimento de suspensão condicional do processo.
§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não cons-
tarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso
III do § 2º deste artigo.
§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo compe-
tente decretará a extinção de punibilidade.
§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de
não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão
superior, na forma do art. 28 deste Código.

 GARANTIAS DO INVESTIGADO
Apesar da natureza inquisitiva do inquérito policial, no qual não se aplica o contraditório
e a ampla defesa, o investigado é titular de direitos e garantias que devem ser respeitados56.

Em geral, decorrem do direito de petição, podendo o interessado requerer57 diligências,

inclusive a realização da sua oitiva, ficando a apreciação da pertinência a cargo da autoridade
policial (art. 14, CPP). O acesso aos autos do inquérito, inclusive quando sob sigilo, já foi exa-
minado no início deste capítulo.

A Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) inclui o art. 14-A ao CPP, criando garantias defen-
sivas especiais para agentes de segurança pública, dispondo que agentes públicos investiga-
dos em inquéritos policiais por fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício
profissional poderão constituir defensor:
Art. 14-A. Nos casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art.
144 da Constituição Federal figurarem como investigados em inquéritos policiais,
inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for
a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício
profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas no
art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), o indici-
ado poderá constituir defensor.

56
Com a edição da recentíssima Lei 13.245/16, a possibilidade de acompanhamento por advogado foi ampliada: [...] XIV -
examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inves-
tigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apon-
tamentos, em meio físico ou digital; [...] XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de
nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e
probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a)
apresentar razões e quesitos b) VETADO.
57
Houve a tentativa de incluir a requisição como instrumento conferido ao advogado (alínea b), mas tal dispositivo foi vetado.

29
DIREITO PROCESSUAL PENAL

§ 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado
da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no
prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação.
§ 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º deste artigo com ausência de nomeação de
defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deverá inti-
mar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos
fatos, para que essa, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para
a representação do investigado.
§ 3º (VETADO).
§ 4º (VETADO).
§ 5º (VETADO).
§ 6º As disposições constantes deste artigo se aplicam aos servidores militares vin-
culados às instituições dispostas no art. 142 da Constituição Federal, desde que os
fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem.

Além disso, tratando-se de procedimento administrativo, os agentes que atuarem no

inquérito deverão observar os princípios que regem a administração pública (art. 37, CF).

AÇÃO PENAL

 CONCEITO, FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E CARACTERÍS-

TICAS
Segundo Vicente Greco, “o direito de ação é o direito subjetivo público de pleitear ao
Poder Judiciário uma decisão sobre uma pretensão”58.

No plano constitucional, reflete-se no princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário

(art. 5º, XXXV), sendo amplo e genérico, na medida em que se veda que um ato normativo
infraconstitucional possa impedir que determinada lesão ou ameaça de lesão seja apreciada.

São características da ação penal modernamente concebida a autonomia, a abstração e

a instrumentalidade.

A autonomia do direito de ação refere-se à circunstância de seu exercício não estar vin-
culado à existência do direito material. Historicamente encontra-se superado o período ima-
nentista, em que se entendia o direito de ação como a ex-
pressão dinâmica do direito material.

Assim também a abstração relaciona-se com a auto-

nomia, uma vez que a procedência ou improcedência do
pedido encontra-se abstraída da questão do direito à ação.

Finalmente, a ação penal é instrumental para o início

da fase judicial da persecução penal, porquanto em virtude

58
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 123.

30
DIREITO PROCESSUAL PENAL

do princípio da inércia o processo depende da justa provocação.

 CONDIÇÕES DA AÇÃO
No plano processual, o exercício do direito de ação fica condicionado ao cumprimento
de determinadas condições, a fim de que se possa obter o provimento desejado. A previsão do
cumprimento de determinadas condições está no art. 395, CPP, que também inclui a justa
causa como elemento condicionante59. Vejamos cada uma delas, com enfoque exclusivo na
matéria.
1. Legitimidade - A legitimação para agir abrange as partes que compõem os polos
ativo e passivo da relação processual. A titularidade da ação penal será atribuída ao
Ministério Público ou ao ofendido, caso se trate, respectivamente, de ação penal pú-
blica ou privada, ressalvada a hipótese de ação penal privada subsidiária da pública.
No caso da está-se diante de substituição processual ou legitimidade extraordinária,
uma vez que a vítima exerce em nome próprio direito alheio, porquanto a pretensão
punitiva continua sendo do Estado. Já no polo passivo, a autoria é matéria ligada ao
próprio mérito da causa60.

2. Interesse de agir - Traduz-se no trinômio61necessidade, utilidade e adequação. O

primeiro elemento é criticado, porque o provimento jurisdicional sempre será neces-
sário (nulla poena sine judicio). Diz-se que a pretensão é presumivelmente insatisfei-
ta, independentemente da vontade do réu. A utilidade está ligada à viabilidade da
demanda penal, sendo certo que a jurisprudência não tem aceitado a tese da prescri-
ção em perspectiva62. Já a adequação tem utilidade reduzida, em razão dos institutos
da emendatio e mutatio libelli. Não obstante, é relevante para a ação de habeas cor-
pus porque, não havendo risco remoto à liberdade de locomoção, esta não é ade-
quada63.

3. Possibilidade jurídica do pedido - Também tem aplicação reduzida no processo

penal, porque o princípio da correlação não possui a mesma abrangência do processo
civil. O próprio art. 41, CPP, não traz o pedido como elemento essencial da denúncia
ou queixa64. O juiz não está vinculado ao pedido formulado pelo autor da demanda
penal. A compreensão deste instituto se dá à luz da tipicidade, no sentido de que se o

59
Apesar de não haver unanimidade na doutrina, tem sido razoavelmente aceita a justa causa como condição da ação no processo
penal, principalmente após a vigência da Lei 11.719/08.
60
Quanto ao tema, importante frisar que ambos STF e STJ entenderam superada a teoria da dupla imputação, de modo que é
possível a responsabilização exclusiva das pessoas jurídicas (art. 225, §3º, da CF; e art. 3º da Lei nº 9.605/98), sem apontar a
pessoa física responsável: “(...) 1. O art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa
jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A
norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação. (...) 3. Condicionar a aplicação do art. 225, §3º, da Carta Política a
uma concreta imputação também a pessoa física implica indevida restrição da norma constitucional, expressa a intenção do cons-
tituinte originário não apenas de ampliar o alcance das sanções penais, mas também de evitar a impunidade pelos crimes ambien-
tais frente às imensas dificuldades de individualização dos responsáveis internamente às corporações, além de reforçar a tutela do
bem jurídico ambiental. (...)” (RE 548181, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)
61
Apesar da controvérsia teórica, opta-se pela corrente mais abrangente.
62
Súmula 438, STJ. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena
hipotética,independentemente da existência ou sorte do processo penal.
63
Súmula 693, STF. Não cabe “habeas corpus” contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por
infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.
Súmula 694, STF. Não cabe “habeas corpus” contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de
função pública.
Súmula 695, STF. Não cabe “habeas corpus” quando já extinta a pena privativa de liberdade.
64
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusa-
do ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

31
DIREITO PROCESSUAL PENAL

fato descrito na peça acusatória não encontra qualquer adequação típica, então a
denúncia é inepta.

4. Justa causa - A denúncia ou queixa deve ser instruída com elementos probatórios
razoáveis para que a acusação possa ser sustentada. Sem um lastro mínimo, o cons-
trangimento ilegal seria evidente, a justificar a sua rejeição (art. 395, III, CPP). A Lei
de Lavagem de Capitais exige a justa causa duplicada65, isto é, o crime antecedente à
lavagem deve vir acompanhado de indícios de materialidade.

Ainda, são chamadas de condições específicas da ação ou condições de procedibilidade

as exigências específicas criadas pelo legislador para o início da fase judicial da persecução
penal. Nesse sentido, são condições de procedibilidade: (i) a representação da vítima e (ii) a
requisição do Ministro da Justiça, nos crimes de ação penal pública condicionada; (iii) a apre-
sentação de laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial66; (iv) a apresentação de
novas provas, no arquivamento do inquérito policial; (v) nos crimes falimentares (art. 187, Lei
n. 11.101/05); (vi) o lançamento definitivo do tributo, nos crimes materiais contra a ordem
tributária (Súmula Vinculante 24, STF).

A expressão “condições de prosseguibilidade” refere-se à ação penal em curso, em que

se passa a exigir a prática de determinado fato para o reinício ou a continuidade da ação penal.
É exemplo de condição de prosseguibilidade a comprovação da recuperação da higidez mental
na suspensão do processo por inimputabilidade superveniente.

 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Assim como nas condições da ação, a ausência de algum dos pressupostos processuais
constitui causa de rejeição liminar da denúncia, nos termos do artigo 395 do CPP, adiante me-
lhor estudado.

Os pressupostos processuais podem ser divididos em pressupostos de existência e vali-

dade. Os primeiros, como o próprio nome já diz, são essenciais para a própria vida do proces-
so. Sem eles, o instrumento deixa de existir. Os de validade – o nome também exprime – estão
ligados às condições necessárias para o seu hígido desenvolvimento.

 PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA
a) Órgão investido de jurisdição - o juiz é a figura central. Sem ele, não há processo.
Uma sentença subscrita por um promotor de justiça, por exemplo, é um ato inexis-
tente, porque tal órgão é desprovido de jurisdição. A questão envolvendo a compe-
tência do órgão jurisdicional se desloca para o plano da validade do processo.

b) Demanda - considerando-se que a jurisdição é inerte, principalmente após a Cons-

tituição de 1988, que não recepcionou o procedimento judicialiforme (art. 26, CPP),
pode-se concluir que, sem demanda, igualmente não haverá processo.

65
Art. 2º (...)
§ 1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previs-
tos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente.
66
CPP. Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o
exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.

32
DIREITO PROCESSUAL PENAL

c) Partes - exige-se pelo menos a presença da parte demandante. Em caso de rejei-

ção liminar da denúncia ou queixa (art. 395), por exemplo, o réu sequer terá sido ci-
tado. Ainda assim, não há como negar a existência do processo67.

 PRESSUPOSTOS DE VALIDADE
 SUBJETIVOS
Referem-se ao juiz e às partes. Estão ligados aos integrantes da relação jurídica proces-
sual.
a) Competência do juízo - A competência, como já foi visto, é definida através de
normas constitucionais, legais e infralegais, ligando-se à garantia do juiz natural.

b) Imparcialidade do juiz - Reputa-se imparcial o juiz que não esteja impedido ou

suspeito para julgar a causa, não havendo, ainda, situação de incompatibilidade.

c) Capacidade processual - A capacidade para estar em juízo é adquirida aos 18 anos.

Antes disso, o indivíduo não poderá ser réu. Já no polo ativo, em caso de ação penal
privada, deverá ser representado (art. 30, CPP).

d) Capacidade postulatória - A parte deve ser representada por profissional regular-

mente habilitado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, ressalvando-se a atua-
ção em causa própria. Não se exige capacidade postulatória para a impetração de
habeas corpus e para a revisão criminal. A parte também poderá pessoalmente in-
terpor recursos (art. 577, CPP).

 OBJETIVOS
Os requisitos objetivos estão ligados à pretensão, ao próprio objeto da ação penal.
a) Citação válida - A citação está regulamentada a partir do art. 351, CPP, e já foi es-
tudada em capítulo próprio. A sua não observância acarreta a nulidade absoluta do
processo. Entretanto, o comparecimento espontâneo supre eventual vício (art. 570).

b) Regularidade formal do instrumento da demanda - Nos termos do art. 41, CPP, a

denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas cir-
cunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa iden-
tificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas.

c) Inexistência de litispendência ou coisa julgada - São analisados negativamente.

A falta de algum pressuposto processual é motivo suficiente para a rejeição liminar da

denúncia ou queixa (art. 395, II, CPP). Nada impede, entretanto, que seja aferida posterior-
mente, porque matéria de ordem pública.

67
Deve-se atentar para a redação do art. 363, CPP: “Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a
citação do acusado”.

33
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 AÇÃO PENAL PÚBLICA

O Código de Processo Penal trata da ação penal a partir do art. 24, classificando-a con-
forme a titularidade para o respectivo ajuizamento. Ação penal pública é aquela que deve ser
promovida privativamente pelo Ministério Público, nos termos dos arts. 24 e 257, I, CPP e art.
129, I, CF.

Os princípios reitores da ação penal pública são classificados em primários (obrigatorie-

dade, indisponibilidade, divisibilidade, intranscendência) ou acidentais (autoritariedade, oficia-
lidade, oficiosidade). Dessa forma:
- Obrigatoriedade, compulsoriedade ou legalidade processual: O Ministério Público
não pode decidir sobre a apresentação da denúncia por motivações casuísticas, soci-
ais ou políticas. Apenas a ausência das condições da ação enseja a não apresentação
da denúncia. A ideia de obrigatoriedade mitigada ou discricionariedade regrada surge
da previsão de transação penal (art. 76, Lei n. 9.099/95).

- Indisponibilidade ou indesistibilidade: Expressa a ideia de que o Ministério Público

não pode desistir da denúncia já apresentada, o que não implica porém a indisponibi-
lidade recursal, pois o Ministério Público está vinculado à ideia de justo provimento.
A indisponibilidade é atenuada pela suspensão condicional do processo (art. 89, Lei
n. 9.099/95).

- Divisibilidade: O entendimento dos Tribunais Superiores é de que é possível o adi-

tamento do pólo passivo da ação penal sempre que surgirem novas provas, razão pe-
la qual não se aplica na ação penal pública a faceta subjetiva do princípio da obriga-
toriedade.

- Intranscendência ou Pessoalidade: Ação deve refletir o princípio da intranscendên-

cia da pena.

- Autoritariedade

- Oficialidade: A ação penal deve ser manejada por órgão oficial do Estado, isto é,
membro do Ministério Público.

- Oficiosidade: A ação penal pública, em regra, será manejada de ofício.

A ação penal pública divide-se em:

1. Incondicionada - Como o próprio nome já evidencia, a atuação do Ministério Pú-
blico não está vinculada a qualquer manifestação de vontade prévia, devendo ofere-
cer a denúncia tão logo reúna as condições necessárias, sendo reflexo do princípio da
obrigatoriedade. É a regra geral.

2. Condicionada - O oferecimento da denúncia depende da prévia provocação do

ofendido ou representante (representação), ou ainda do Ministro da Justiça (requisi-
ção). Cuida-se de autêntica condição de procedibilidade, conforme já apontado. Vale
lembrar que o agente ministerial não fica vinculado, porque possui independência
funcional para oferecer ou não a denúncia. Aqui, como na ação penal privada, o fun-
damento é buscar evitar o strepius iudicii causado pelo processo, buscando-se na a-
ção pública condicionada conjugar os interesses da vítima e do Estado na ação penal.

34
DIREITO PROCESSUAL PENAL

O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, é de cinco dias, contado
da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15
dias, se o réu estiver solto ou afiançado (art. 46, CPP). O exaurimento do prazo, em especial se
tratando de réu solto, configura mera irregularidade que não contamina a futura demanda,
dando apenas ensejo ao ajuizamento de queixa subsidiária, em caso de inércia.

A legislação especial estabelece alguns prazos diferenciados, valendo a mesma regra já

informada no item referente aos prazos do inquérito policial: se a legislação especial não dis-
puser de modo diverso, vale o prazo estabelecido no CPP:

DIPLOMA INDICIADO SOLTO INDICIADO PRESO

CPP (art. 46)
15 dias 5 dias
Regra geral
Lei de Drogas
10 dias 10 dias
(art. 54)
Lei 1.521/51 – Crime
contra a economia 2 dias 2 dias
popular (art. 10, §2º)

Por fim, cabe ressaltar que as contravenções penais são processadas mediante ação pe-
nal pública, conforme disposição do artigo 17, Lei n. 3.688/41.

 REPRESENTAÇÃO
Já foi dito, no caso de ação penal pública condicionada à representação, que a denúncia
somente poderá ser oferecida quando houver a prévia provocação do ofendido ou de repre-
sentante (art. 24, CPP). Até mesmo a instauração do inquérito policial dependerá da referida
manifestação (art. 5º, § 4º).

A lei não traz qualquer exigência formal para a representação, desde que a intenção do
ofendido seja inequivocamente manifestada. Pode ser feita verbalmente ou por escrito. No
primeiro caso, deve ser reduzida a termo (art. 39). Desde que possível, também se recomenda
que contenha todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria.

Ainda nos termos do art. 39, CPP, o direito de representação poderá ser exercido, pes-
soalmente ou por procurador com poderes especiais, e dirigido ao juiz68, ao órgão do Ministé-
rio Público, ou à autoridade policial.

Em se tratando de vítima incapaz, o direito de representação deverá ser exercido pelo

representante legal. Quando houver conflito de interesses ou ausência de representante, o juiz
nomeará curador especial. A emancipação civil não legitima a vítima para representar, de mo-
do que a denunciação caluniosa nesse caso ocorreria sem possibilidade de repercussão penal.

No caso de morte do ofendido, ou ainda quando declarado ausente por decisão judicial,
o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 24, §

68
Em razão da adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal, recomenda-se que a representação seja dirigida aos órgãos
responsáveis pela persecução (polícia judiciária ou MP).

35
DIREITO PROCESSUAL PENAL

1º). Trata-se de hipótese de sucessão processual. Pode também a companheira ocupar o pólo
ativo da ação penal, mediante interpretação analógica autorizada pelo Código de Processo
Penal.

No caso de pessoa jurídica, seja para representar em ação pública condicionada, seja
para ajuizar queixa-crime, a legitimidade é da pessoa física indicada no estatuto da pessoa
jurídica. Caso este seja omisso, cabe aos diretores ou sócios administrativos.

Em regra, a representação é retratável até o oferecimento da denúncia (art. 25, CPP),

ampliando-se para o recebimento, no caso da Lei n. 11.340/06, que trata da violência domés-
tica e familiar contra a mulher (art. 16). É possível a retratação da retratação, porque equiva-
leria à representação propriamente dita. Contudo, deve-se observar o prazo decadencial, em
que a contagem se dá nos termos do art. 10, CP, incluindo-se o dia do começo, não havendo
causas suspensivas ou interruptivas. O art. 38 estabelece o prazo de seis meses para o exercí-
cio do direito de representação, a contar do dia em que o ofendido vier a saber quem é o autor
do crime. A exceção é o caso do art. 236, CP, em que o prazo começa a contar a partir do trân-
sito em julgado da sentença que julga extinto o casamento civil.

O Ministério Público não se vincula ao aspecto subjetivo da representação, que possui

eficácia objetiva. Pode investigar os autores descobertos durante a investigação instaurada
pela representação, assim como não é obrigado a apresentar denúncia em razão tão somente
da representação.

 REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA

A requisição do Ministro da Justiça é cabível nos casos de crime contra a honra pratica-
do contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (arts. 141, I, e 145, pa-
rágrafo único, CP) e de crimes praticados por estrangeiros contra brasileiros fora do Brasil (art.
7º, §§ 2º e 3º, b, CP).

A requisição é destinada ao chefe do Ministério Público que apresenta a denúncia, seja

o Procurador Geral de Justiça ou Procurador Geral da República.

Não há prazo decadencial definido em lei, cabendo a requisição enquanto não se operar
a extinção da punibilidade. É possível também a retratação da requisição.

Por fim, a requisição, como já foi dito, não vincula o agente ministerial, que possui inde-
pendência funcional para analisar o caso concreto. Requisita-se a investigação policial, mas
nunca a ação penal.

 AÇÃO PENAL PRIVADA

Ação penal privada é aquela em que a legitimidade para a propositura da demanda é
conferida ao ofendido ou querelante, excluindo-se o Ministério Público. Atribui-se como fun-
damento principal a cautela contra o strepitus iudicii (escândalo do processo), conferindo ao
ofendido a opção de processar ou não o autor do fato, sopesando as consequências da judicia-
lização da questão69. Trata-se de exceção dentro da sistemática processual brasileira.

69
Há doutrina importante criticando o strepitus iudicii como fundamento principal da existência da ação penal privada, porque
falho o argumento. Como se explicar, por exemplo, o perdão do ofendido, quando a questão já se encontra irremediavelmente
divulgada? O “escândalo do processo” já teria ocorrido.

36
DIREITO PROCESSUAL PENAL

São princípios norteadores da ação penal privada:

1. Oportunidade ou conveniência - Atribui-se ao ofendido a análise da conveniência
e da oportunidade de se deflagrar a persecução penal. É juízo discricionário exclusivo
da vítima, não submetido a qualquer tipo de controle, mas apenas a limitações lógi-
cas e temporais (prazo decadencial e renúncia).

2. Disponibilidadee iniciativa da parte - O querelante tem o controle da ação penal,

devendo reafirmar seu interesse na persecução, ao contrário da ação penal pública
condicionada à representação, podendo dela desistir, inclusive em grau de recurso.
Implica a possibilidade de perdão e de perempção.

3. Indivisibilidade - Em caso de concurso de agentes, não pode o ofendido escolher

contra quem irá oferecer a queixa-crime. Caso não tenha oferecido contra todos, po-
dendo fazê-lo, ficará configurada a renúncia tácita, que será estendida aos demais. O
Ministério Público velará pela indivisibilidade (arts. 48 e 49, CPP).

4. Intranscendência - O processo penal não deve ultrapassar a pessoa do querelado.

A legitimidade é conferida ao ofendido, ou a quem tenha qualidade para representá-lo,

se incapaz. Em caso de colisão de interesses, o direito de queixa poderá ser exercido por cura-
dor especial70, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz compe-
tente para o processo penal. No caso de morte ou ausência, o direito de oferecer queixa ou
prosseguir na ação passará sequencialmente ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
Quando o ofendido não tiver condições de constituir advogado, caberá ao Estado prestar a
assistência jurídica, ordinariamente exercida pela Defensoria Pública.

O prazo para o oferecimento da queixa é de seis meses, valendo as mesmas observa-

ções que foram feitas para a representação. Contudo, transcorrido o prazo a decadência ope-
rada é imprópria, não trazendo como consequência a extinção da punibilidade, uma vez que o
Ministério Público continua tendo a faculdade de apresentar ação penal pública.

No caso da ação penal privada, o Ministério Público atua como fiscal da lei.

A renúncia e o perdão são institutos aplicáveis à ação penal privada, sendo as semelhan-
ças e diferenças listadas no quadro a seguir:

RENÚNCIA PERDÃO

Anterior à ação penal Entre o oferecimento da queixa e o

trânsito em julgado da sentença
penal condenatória
Independe de aceitação Depende de aceitação
Indivisível Indivisível, salvo em caso de recusa
Expresso ou tácito (perdão e aceita-
Expressa ou tácita
ção)

70
LC 80/94. Art. 4º. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
(...)
XVI – exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei;

37
DIREITO PROCESSUAL PENAL

A desistência, conquanto não expressamente prevista, tem sido admitida. Pode ser re-
querida durante a tramitação da demanda penal, inclusive em grau de recurso, não depen-
dendo de aceitação do querelado.

O art. 60, CPP, apresenta os casos de perempção da ação penal, que enumeram, na es-
sência, hipóteses de abandono da causa:
1. iniciada, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30
dias seguidos;
2. falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juí-
zo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das
pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
3. o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente71, ou deixar de formular o pedido de condenação
nas alegações finais;
4. sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Além da ação penal exclusivamente privada ou propriamente dita, tem-se ainda a ação
penal privada personalíssima, prevista no art. 236, § 1º, CP, e a ação penal privada subsidiária
da pública.

Na ação penal privada personalíssima, não se permite a substituição em caso de morte

ou ausência do ofendido, iniciando-se o prazo decadencial de seis meses depois de transitar
em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

A ação penal privada subsidiária da pública está expressamente prevista no art. 5º, LIX,
CF; art. 29 do CPP; art. 100, § 3º, CP.

A queixa subsidiária somente é cabível no caso de inércia do Ministério Público, isto é,

quando não oferece a denúncia no prazo legal. Não se aplica quando o MP requisita diligência
ou promove o arquivamento do inquérito policial. O prazo, também de seis meses, conta-se a
partir do exaurimento do prazo para o oferecimento da denúncia (art. 38, CPP).

O Ministério Público atua como interveniente adesivo obrigatório, interveniente obriga-

tório subsidiário ou assistente litisconsorcial, sendo-lhe permitido aditar a queixa, repudiá-la
pela ausência de inércia e oferecer denúncia substitutiva, repudiá-la e oferecer parecer opina-
tivo pela desnecessidade de prosseguimento da ação penal, intervir em todos os termos do
processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negli-
gência do querelante, retomar a ação como parte principal (caso de ação penal indireta, art.
29, CPP).

 ASPECTOS FORMAIS DA INICIAL ACUSATÓRIA

Nos termos do artigo 41, CPP, a denúncia ou queixa deverá conter:
1. A exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias: não é possível a
denúncia genérica72, devendo a inicial conter informações fáticas suficientes para

71
Não se aplica quando a audiência for apenas de conciliação, porque, nesse caso, presume-se apenas o desinteresse em conciliar.
72
O STJ tem admitido a denúncia geral, em que se imputa a todos os acusados o mesmo fato delituoso, independentemente da
função exercida por cada um: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO.

38
DIREITO PROCESSUAL PENAL

que o acusado possa compreender o crime a ele imputado. Do mesmo modo, a im-
putação alternativa – seja objetiva ou subjetiva não encontra ressonância constitu-
cional, porque inviabiliza o direito ao contraditório ou ampla defesa;

2. A qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo:

no entanto, o STJ considera que há abuso de direito na juntada da denúncia de foto
de agente já identificado civil ou criminalmente;

3. A classificação do crime: que, no entanto, não vincula o acusado, que deve se de-
fender dos fatos;

4. Quando necessário, o rol de testemunhas.

A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do
instrumento do mandato, quando possível, o nome do querelante e a menção do fato crimino-
so (art. 44). No caso de denúncia não assinada pelo Promotor de Justiça, sendo esta autêntica,
constata-se mera irregularidade.

 ADITAMENTO, NÃO-RECEBIMENTO E REJEIÇÃO DA INICIAL

ACUSATÓRIA
Nas ações penais públicas, o aditamento pode ocorrer tanto para inclusão de coautores
quanto para inclusão de fatos novos, enquanto não prescrito o crime. Deve-se observar apenas
a questão da conveniência e oportunidade, uma vez que tal aditamento, em regra, ensejará a
reabertura da fase instrutória.

No que toca à ação penal privada, prevalece em sede doutrinária e jurisprudencial a im-
possibilidade de o Ministério Público aditar a queixa para fins de nela incluir coautor ou partí-
cipe não apontado pelo querelante. Quanto à inclusão de fatos novos, não pode o Ministério
Público aditar a queixa em relação a fatos cuja persecução se dê via ação penal privada, por
ausência de legitimidade ativa.

Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério Público tem am-
pla legitimidade para aditamento, desde que se mostre conveniente.

Na ausência de qualquer das causas de rejeição da inicial acusatória, dá-se o recebimen-

to desta. Nos termos do artigo 395, CPP, são causas de rejeição da peça acusatória:
Art. 395. (...)
I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. FATOS ADEQUADAMENTE DESCRITOS. DENÚNCIA GERAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO
PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS INDÍCIOS DE AUTORIA E DA PROVA DA MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTAR DO
TIPO. DESCRIÇÃO ADEQUADA DO AJUSTE NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I - O recorrente foi denunciado pela suposta prática da
conduta tipificada no art. 90, da Lei n. 8.666/93 e pretende o trancamento da ação penal. II - Contudo, a exordial acusatória
cumpriu todos os requisitos previstos no art. 41, do Código de Processo Penal, sem que a peça incorresse em qualquer violação do
que disposto no art. 395, do mesmo diploma legal. III - Ainda, é geral, e não genérica, a denúncia que atribui a mesma conduta a
todos os denunciados, desde que seja impossível a delimitação dos atos praticados pelos envolvidos, isoladamente, e haja indícios
de acordo de vontades para o mesmo fim (STF: Inq n. 2.688, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ Acórdão: Min. Gilmar
Mendes, DJe de 12/2/2015; STJ: RHC n. 36.651/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 25/11/2013).(...).” (RHC 54.036/CE,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 06/11/2015)

39
DIREITO PROCESSUAL PENAL

A inépcia formal da inicial acusatória ocorre quando a peça não obedece de maneira in-
tegral aos requisitos desenhados no artigo 41, CPP. Já a inépcia material designa a ausência de
justa causa, compreendida como o lastro probatório mínimo para o oferecimento da denúncia
ou queixa. Embora elencada em inciso próprio, a justa causa tem natureza de condição da
ação.

Restou superada a controvérsia doutrinária a respeito do não-recebimento e da rejeição

da peça acusatória, devendo ser consideradas sinônimos as expressões dos arts. 396 e 399,
CPP, independentemente de a rejeição fundamentar-se em questão formal ou material. Con-
tra a rejeição da peça acusatória cabe recurso em sentido estrito no prazo de dez dias.

Por outro lado, o recebimento da fase acusatória se dá na fase do art. 396, CPP, antes da
apresentação de defesa preliminar, razão pela qual não precisa ser fundamentado. Na ausên-
cia da previsão de recurso contra a decisão, cabível a apresentação de habeas corpus.

 AÇÃO CIVIL EX DELICTO

Com fundamento em um mesmo fato, podem ser exercidas duas pretensões distintas: a
pretensão punitiva e a pretensão à reparação do dano que o suposto delito causou a vítima.
Sobre o relacionamento entre a ação civil para reparação do dano e a ação penal para punição
do autor do crime, a Lei n. 11.719/08 aproxima-se do sistema da solidariedade, em que há
duas ações distintas, uma penal e uma civil, exercidas no mesmo processo e perante o juiz
criminal. Com o advento da referida lei, o juiz, ao proferir a sentença condenatória, poderá
fixar um valor mínimo para a reparação de danos causados pela infração, considerando os
prejuízos sofridos pelo ofendido.

A sentença penal irrecorrível produz efeitos principais e efeitos secundários, podendo-se

citar dentre os últimos o dever de reparar o dano causado pelo delito. A Lei n. 11.719/08 esta-
beleceu que, transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada
pelo valor mínimo fixado na sentença, sem prejuízo da liquidação para apuração dano efeti-
vamente sofrido (art. 63, parágrafo único, CPP).

Assim, a sentença penal condenatória irrecorrível faz coisa julgada no cível para efeito
de reparação dos danos decorrentes da infração, não podendo mais se discutir a respeito do
dano, mas apenas o quantum debeatur, na parte em que for ilíquida.

Já a sentença absolutória penal poderá obstar a ação civil de conhecimento, conforme a

natureza da absolvição.

Se o acusado é absolvido em função do reconhecimento de excludentes de ilicitude,

considera-se que o fato existiu, mas é lícito. Sendo lícito o fato, não há como reconhecer o
dever de indenizar na esfera cível. A exceção a esta regra é o caso de erro de execução, pois a
aberratio ictus autoriza reparação de danos na esfera cível, isto é, não obsta ação civil repara-
tória.

Da mesma forma, não impedem a ação de conhecimento para fins de reparação na esfe-
ra cível a sentença que reconhece excludente putativa, a que concede perdão judicial e a que
declara a atipicidade do fato.

40
DIREITO PROCESSUAL PENAL

A sentença que absolve o réu por reconhecer a inexistência do fato delitivo obsta a ação
civil de conhecimento.

A sentença que absolve por insuficiência probatória em razão do in dubio pro reo não
obsta a ação civil. Por sua vez, a prova de que o réu não concorreu para a prática do crime
obsta a ação civil de conhecimento.

O exame da culpabilidade é o último a ser feito. As excludentes de culpabilidade isentam

o sujeito de pena, e a sentença é absolutória e obstará a ação civil de conhecimento.

JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

 JURISDIÇÃO
A jurisdição73 é, sem dúvida, uma das bases do direito
processual, ao lado da ação e do processo, independentemente
da distribuição científica da matéria – civil, penal, trabalhista,
etc.

Cintra, Grinover e Dinamarco definem a jurisdição como

sendo “uma das funções do Estado, mediante a qual este se
substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparci-
almente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com
justiça”74. Desta definição, percebe-se que a jurisdição possui algumas características básicas,
as quais serão listadas a seguir, com enfoque especial para a jurisdição criminal.

A substitutividade é um marcante atributo da jurisdição. O juiz, ao decidir, substitui a

vontade das partes, aplicando o direito penal ao caso concreto posto sob sua apreciação.

A inércia da jurisdição também é uma realidade inconteste do processo penal pátrio, no-
tadamente após a adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal. Não é mais possível
a instauração ex officio da ação penal. O procedimento judicialiforme (art. 26, CPP75) foi bani-
do do ordenamento jurídico. Além da substituição da vontade das partes e da inércia, a jurisdi-
ção também possui o predicado da definitividade. Vale dizer, os atos jurisdicionais têm poten-
cial jurídico para se tornarem definitivos, imutáveis. Essa característica é bem acentuada no
processo penal. As exceções são raras, tais como nos casos em que se permite a revisão crimi-
nal.

Entre os princípios informadores da jurisdição, destacam-se a indeclinabilidade ou ina-

fastabilidade (art. 5º, XXXV, CF) e a indelegabilidade, este último intimamente ligado ao prin-

73
O aprofundamento do estudo acerca da jurisdição fugiria ao propósito deste trabalho. Por conta disso, questões mais ligadas à
Teoria Geral do Processo serão apenas tangenciadas, ainda assim quando estritamente necessário.
74
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 13ª ed.
rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 129.
75
Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela
autoridade judiciária ou policial.

41
DIREITO PROCESSUAL PENAL

cípio do juiz natural, na medida em que não se permite a delegação da atividade jurisdicional,
salvo raríssimas exceções previstas no ordenamento76.

O juiz natural, aliás, é um dos princípios fundamentais do processo penal. A Constituição

Federal dedicou duas importantíssimas normas sobre o assunto. São elas, “não haverá juízo ou
tribunal de exceção” (art. 5º, XXXVII) e “ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente” (art. 5º, LIII)77. O princípio da correlação também possui tratamento
diferenciado no processo penal, na medida em que o réu deve defender-se dos fatos narrados
contra si na inicial, independentemente da classificação jurídica ou do pedido formulado pelo
autor da ação penal78.

Como uma das mais puras manifestações da soberania estatal, a jurisdição é una. Qual-
quer juiz, independentemente da posição que ocupe no organograma do Poder Judiciário,
exerce a função jurisdicional em toda a sua plenitude. Não existem juízes com mais ou menos
“jurisdição”.

 COMPETÊNCIA
Apesar de ser una, a distribuição da jurisdição entre vários órgãos tem por objetivo pre-
cípuo a racionalização da função jurisdicional, já que seria inviável e inconveniente a concen-
tração em apenas um único órgão. Nas palavras de Eugênio Pacelli:
“No exercício dessa complexa atividade e sobretudo em atenção aos critérios cons-
titucionais de distribuição do poder político adotados na Constituição de 1988,
também o poder jurisdicional foi objetivo de repartição de competências, com o ob-
79
jetivo de bem e melhor operacionalizar a administração da Justiça” .

Tradicionalmente se diz que competência é medida de jurisdição.

A competência é primordialmente fixada na Constituição Federal. No plano infraconsti-

tucional, especificamente em relação ao direito processual penal, objeto do nosso trabalho,
segue-se com o estabelecimento de critérios no próprio código. Além disso, há previsão nas
constituições estaduais e nas leis de organização judiciária.

Cintra, Grinover e Dinamarco80 estabelecem um iter a ser seguido para a definição em

concreto do juízo competente:
a) competência de “jurisdição” (qual a Justiça competente?);
b) competência originária (competente o órgão superior ou inferior?);
c) competência de foro (qual a comarca, ou seção judiciária, competente?);
d) competência de juízo (qual a vara competente?);
e) competência interna (qual o juiz competente?);

76
Exemplo comumente apontado pela doutrina está no art. 102, CF: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipua-
mente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: [...] m) a execução de sentença nas causas
de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais”. As cartas precatórias e
rogatórias seriam exemplos de delegação? O assunto é controvertido. Cintra, Grinover e Dinamarco sustentam que não, já que o
juiz não pode delegar aquilo que não possui. Tratar-se-ia, na realidade, de cooperação entre os órgãos judiciários, cada qual no
limite de sua competência.
77
O princípio do juiz natural já foi abordado no item Capítulo 1, para o qual remetemos o leitor, a fim de evitar repetições inúteis.
78
Esse princípio foi abordado quando do estudo da sentença, nas hipóteses de emendatio e mutatio libelli.
79
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012, p. 194.
80
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 13ª ed.
rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 232-233.

42
DIREITO PROCESSUAL PENAL

f) competência recursal (competente o mesmo órgão ou um superior?).

Primeiramente, cumpre estudar a competência da Justiça Federal.

 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

A Justiça Federal, ramo da justiça comum, ao lado da Justiça Estadual, é a constitucio-
nalmente competente para o julgamento dos chamados crimes federais, que são basicamente
os delitos que afetam, diretamente ou indiretamente, interesses federais ou nacionais.

Como já foi dito, a competência da Justiça Federal é expressa e está disciplinada preci-
puamente no art. 109, CF. Já a da Justiça Estadual é residual. Assim, se não houver enquadra-
mento nas hipóteses previstas pela CF para a competência federal, a persecução deverá se dar
perante a justiça dos Estados.

A seguir, serão analisadas as hipóteses de competência criminal da Justiça Federal, pre-

vistas no art. 109, CF.

 OS CRIMES POLÍTICOS E AS INFRAÇÕES PENAIS PRATICADAS EM DE-

TRIMENTO DE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSE DA UNIÃO OU DE SUAS
ENTIDADES AUTÁRQUICAS OU EMPRESAS PÚBLICAS, EXCLUÍDAS AS
CONTRAVENÇÕES E RESSALVADA A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR E
DA JUSTIÇA ELEITORAL
Tem-se aqui o maior feixe de competências da Justiça Penal Federal (art. 109, IV).

Seguindo-se o critério da predominância do interesse, a Constituição Federal determina

que a Justiça Federal será competente para o julgamento de “infrações penais praticadas em
detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou em-
presas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da
Justiça Eleitoral”. Vê-se que o foco é a Administração Pública Federal.

Antes de se delinear a noção de bens, serviços e interesses, é preciso esclarecer que a

competência surge quando o crime se dirige contra a União, suas entidades autárquicas ou
empresas públicas federais81. Ficam de fora as sociedades de economia mista (Enunciado 42 da
Súmula de Jurisprudência do STJ), como é o caso, por exemplo, do Banco do Brasil82 e da Pe-

81
No caso da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, a competência será da Justiça Estadual, caso o serviço seja presta-
do por particular, mediante contrato de franquia: “PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. CRIME DE ROUBO PERPE-
TRADO CONTRA AGÊNCIA COMUNITÁRIA DOS CORREIOS, CONSTITUÍDA MEDIANTE CONVÊNIO ENTRE A ECT E O MUNICÍPIO DE
SÃO JOÃO BATISTA/SC. INTERESSE RECÍPROCO NO SERVIÇO PRESTADO, INCLUSIVE DA EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. DANO DE
PEQUENO VALOR. IRRELEVÂNCIA. PERDA MATERIAL E PREJUÍZO AO SERVIÇO POSTAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Nos
crimes praticados em detrimento das agências da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, esta Corte Superior já firmou o
entendimento de que a fixação da competência depende da natureza econômica do serviço prestado. Se explorado diretamente
pela empresa pública – na forma de agência própria –, o crime é de competência da Justiça Federal. De outro vértice, se a explora-
ção se dá por particular, mediante contrato de franquia, a competência para o julgamento da infração é da Justiça estadual. 2. A
espécie, contudo, guarda peculiaridade, pois a agência alvo do roubo é tida como ‘comunitária’. Constituída sob a forma de convê-
nio entre a ECT e a prefeitura municipal, ostenta interesse recíproco dos entes contratantes, inclusive da empresa pública federal.
3. Embora noticiado que o ilícito importou em pequeno prejuízo à empresa pública, o fato é que houve perda material e prejuízo ao
serviço postal; logo é o caso de firmar a competência da Justiça Federal para conhecer do feito, nos termos do art. 109, IV, da
Constituição Federal. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal e Juizado Especial de Brusque - SJ/SC, o
suscitante.” (CC 122.596/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 22/08/2012).
82
“PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EMISSÃO DE DUPLICATAS SIMULADAS. CONDUTA PRATICADA EM DETRIMENTO DE SOCI-
EDADE DE ECONOMIA MISTA. SÚMULA 42/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. O art. 6º da Lei n. 7.492/1986 tutela,
especificamente, a inviolabilidade e a credibilidade do mercado de capitais, protegendo o Sistema Financeiro Nacional da dissemi-

43
DIREITO PROCESSUAL PENAL

trobrás83. No caso de fundações, ao contrário, quando possuírem natureza de pessoa jurídica

de direito público, equiparáveis às autarquias, a competência fica reservada à Justiça Federal84.
Em relação aos bens, não há grandes dificuldades, conforme ensina Pacelli:
“Todas as infrações penais, à exceção das contravenções, que atingirem o patrimô-
nio da União, suas autarquias (inclusive as chamadas autarquias especiais) e em-
presas públicas serão da competência federal. Dizemos que a questão não oferece
maiores dificuldades pelo fato de ser extremamente simples a identificação do pa-
trimônio de tais entes públicos, necessariamente objeto de registro e cadastramen-
85
to particularizado junto à respectiva Administração” .

Os serviços também estão ligados à Administração Pública Federal. Em regra, quando o

crime for cometido contra funcionário público federal, no exercício de suas funções ou em
razão delas, a competência será da Justiça Federal, ainda que a vida ou a integridade física do
agente público também seja atingida86. A cautela que se deve ter ao interpretar tal norma,
nesse caso, é a de que nem sempre o serviço será efetivamente violado, mas apenas aparen-
temente, tal como em alguns casos previstos no Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/03),
que permanecem sendo da competência da Justiça Estadual, não obstante o registro seja
submetido a controle de órgão federal. Uma dica importante é observar a objetividade jurídica
do crime87.

Na terceira hipótese, é bem provável que o legislador constituinte tenha recorrido à

técnica da criação de norma de extensão, ao se referir especificamente a interesses dos entes
federais descritos no inciso IV do art. 109. Isso porque, em caso de ofensa a bens ou serviços,

nação de informações fraudulentas, potencialmente lesivas a sua estabilidade. 2. Na espécie, a eventual conduta do empresário
que emite e desconta títulos fraudulentos não o qualifica como sujeito ativo do tipo, já que se trata de crime próprio, que só pode-
ria ser cometido, via de regra, por aqueles que, detendo informação relevante, administram ou controlam instituição financeira. 3.
Excluída a hipótese de crime contra o sistema financeiro, afasta-se a competência da Justiça Federal, sobretudo porque a suposta
fraude foi praticada em detrimento do Banco do Brasil (sociedade de economia mista), sem que ocorresse lesão a bens, serviços ou
interesses da União. Inteligência da Súmula 42/STJ. 4. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça estadual.” (CC
111.961/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 09/11/2011).
83
“CONSTITUCIONAL. PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM. TRABALHA-
DORES DA PETROBRÁS. INAPLICABILIDADE DO ART. 109, IV, DA CF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. SÚMULA Nº
42/STJ. - Não incide a regra de competência disposta no art. 109, IV, da Carta Magna, na hipótese em que a prática delituosa
envolve bens e serviços da Petrobrás. - "Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte
sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento". (Súmula nº 42/STJ). - Conflito conhecido. Competência da
Justiça Estadual.” (CC 34.575/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2002, DJ 09/09/2002, p. 159).
84
Cita-se o Enunciado 324 da Súmula do STJ como exemplo: “Compete à Justiça Federal processar e julgar ações de que participa a
Fundação Habitacional do Exército, equiparada à entidade autárquica federal, supervisionada pelo Ministério do Exército”. Apesar
de o enunciado espelhar decisões cíveis, os fundamentos são semelhantes.
85
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012, p. 229.
86
Súmula 147, STJ. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando
relacionados com o exercício da função.
87
A decisão a seguir reflete a necessidade de se ter cautela no momento da análise da competência: “Competência: Justiça Esta-
dual: processo por crime contra a ordem econômica previsto no art. 1º da Lei 8.176/1991 (venda de combustível adulterado);
inexistência de lesão à atividade de fiscalização atribuída à Agência Nacional do Petróleo – ANP e, portanto, ausente interesse
direto e específico da União: não incidência do art. 109, IV, da CF. Regra geral, os crimes contra a ordem econômica são da compe-
tência da Justiça comum, e, no caso, como a Lei 8.176/1991 não especifica a competência para o processo e julgamento do fato
que o recorrido supostamente teria praticado, não há se cogitar de incidência do art. 109, VI, da CF. De outro lado, os crimes
contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira devem ser julgados pela Justiça Federal – ainda que ausente na legis-
lação infraconstitucional nesse sentido –, quando se enquadrem os fatos em alguma das hipóteses previstas no artigo 109, IV, da
Constituição. É da jurisprudência do Tribunal, firmada em casos semelhantes – relativos a crimes ambientais, que ‘o interesse da
União para que ocorra a competência da Justiça Federal prevista no art. 109, IV, da Carta Magna, tem de ser direto e específico’,
não sendo suficiente o ‘interesse genérico da coletividade, embora aí também incluído genericamente o interesse da União’. (REE
166.943, Primeira Turma, 3-3-1995, Moreira; 300.244, Primeira Turma, 20-11-2001, Moreira; 404.610, 16-9-2003, Pertence;
336.251, 9-6-2003, Pertence; HC 81.916, Segunda Turma, Gilmar, RTJ 183/3). No caso, não há falar em lesão aos serviços da enti-
dade autárquica responsável pela fiscalização: não se pode confundir o fato objeto da fiscalização – a adulteração do combustível
– com o exercício das atividades fiscalizatórias da ANP, cujo embaraço ou impedimento, estes sim, poderiam, em tese, configurar
crimes da competência da Justiça Federal, porque lesivos a serviços prestados por entidade autárquica federal. (CF, art. 109, IV).”
(RE 502.915, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-2-2007, Primeira Turma, DJ de 27-4-2007.) No mesmo sentido: RE
454.737, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 18-9-2008, Plenário, DJE de 21-11-2008.

44
DIREITO PROCESSUAL PENAL

o interesse é patente. Busca-se abranger, portanto, as hipóteses que não se enquadrariam nas
duas primeiras situações, mas que ainda assim configurariam violação a interesse da União ou
dos demais entes federais.

De qualquer forma, a identificação acerca da afronta a interesses de entes federais não

é tarefa das mais simples, principalmente porque é difícil distinguir quando há ofensa direta
ou meramente reflexa a tais interesses. Recomenda-se, em primeiro lugar, verificar se a lei
traz alguma norma sobre o assunto, como acontece, por exemplo, no crime de moeda falsa e
nos delitos contra o Sistema Financeiro Nacional. Não havendo previsão expressa na lei, recor-
re-se à jurisprudência, cabendo a advertência de que pode haver decisões conflitantes no
tempo88.

Em razão de a casuística ser bastante variada, é recomendável trazer alguns casos já a-

preciados pela jurisprudência:
Competência. Homicídio qualificado. Formação de quadrilha. Crime praticado para
evitar que a vítima prestasse depoimento no Conselho de Defesa dos Direitos da
Pessoa Humana. Órgão vinculado ao Ministério da Justiça. Interesse da União com-
provado. Competência da Justiça Federal. A jurisprudência deste STF é firme no
sentido de que a competência da Justiça Federal, em matéria penal, só ocorre
quando a infração penal é praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse
da União, mormente quando os crimes teriam sido praticados com o objetivo de
evitar que a vítima prestasse declarações ao Conselho de Defesa dos Direitos Hu-
manos. (HC 107.156, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-5-2012, Primeira
Turma, DJE de 1º-8-2012).

(...) a jurisprudência do STF assentou que compete à Justiça Federal o julgamento

de crimes relativos a desvio ou à apropriação de verba federal destinada à realiza-
ção de serviços de competência privativa da União ou de competência comum da
União e do ente beneficiário ou de verba cuja utilização se submeta à fiscalização
por órgão federal. (RE 605.609-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 2-12-
2010, Primeira Turma, DJE de 1º-2-2011). Vide: RHC 98.564, Rel. Min. Eros Grau,
julgamento em 15-9-2009, Segunda Turma, DJE de 6-11-2009; HC 90.174, Rel. p/ o
ac. Min. Menezes Direito, julgamento em 4-12-2007, Primeira Turma, DJE de 14-3-
2008; HC 81.994, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 6-8-2002, Primeira Turma,
DJ de 27-9-2002; RE 196.982, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 20-2-1997,
89
Plenário, DJ de 27-6-1997 .

No precedente a seguir, o Superior Tribunal de Justiça entendeu não haver interesse da

União, por se tratarem de ofensas de caráter exclusivamente pessoal, não obstante praticadas
pela internet:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE INJÚRIA PRATICADO POR MEIO
DA INTERNET, NAS REDES SOCIAIS DENOMINADAS ORKUT E TWITTER. AUSÊNCIA
DAS HIPÓTESES DO ART. 109, INCISOS IV E V, DA CF. OFENSAS DE CARÁTER EXCLU-
SIVAMENTE PESSOAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
1 - O simples fato de o suposto delito ter sido cometido por meio da rede mundial
de computadores, ainda que em páginas eletrônicas internacionais, tais como as

88
Por essa razão, em se tratando de competência, é muito importante que a pesquisa jurisprudencial privilegie as decisões mais
recentes dos tribunais superiores, porque não é raro ocorrer mudanças na orientação jurisprudencial. Um exemplo claro foi o
cancelamento do Enunciado 91 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
89
Súmula 208, STJ. Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de
contas perante órgão federal.

45
DIREITO PROCESSUAL PENAL

redes sociais "Orkut" e "Twitter", não atrai, por si só, a competência da Justiça Fe-
deral.
2 - É preciso que o crime ofenda a bens, serviços ou interesses da União ou esteja
previsto em tratado ou convenção internacional em que o Brasil se comprometeu a
combater, como por exemplo, mensagens que veiculassem pornografia infantil, ra-
cismo, xenofobia, dentre outros, conforme preceitua o art. 109, incisos IV e V, da
Constituição Federal.
3 - Verificando-se que as ofensas possuem caráter exclusivamente pessoal, as quais
foram praticadas pela ex-namorada da vítima, não se subsumindo, portanto, a ação
delituosa a nenhuma das hipóteses do dispositivo constitucional, a competência
para processar e julgar o feito será da Justiça Estadual.
4 - Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito do Juizado
Especial Cível e Criminal de São Cristóvão/SE, o suscitado. (CC 121.431/SE, Rel. Mi-
nistro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2012, DJe
07/05/2012).

Em relação aos crimes envolvendo o uso de documento falso, o STJ recentemente edi-
tou enunciado sobre a questão, ao definir que “a competência para processar e julgar o crime
de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o
documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor”. (Súmula 546).

Por fim, a própria Constituição Federal retira da Justiça Federal a competência para jul-
gamento de contravenções penais. Da mesma forma, assevera que os crimes militares90 e os
delitos eleitorais deverão ser respectivamente julgados por cada justiça especializada.

Os crimes políticos91, tipificados na Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83), que fo-
ram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, são também processados e julgados
perante a Justiça Federal. O recurso é apreciado pela Suprema Corte92.

90
Deve-se atentar para eventual absorção do crime-meio, a afastar a competência da Justiça Militar: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PENAL. MILITAR. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO MILITAR E USO COM O FIM DE OBTER VANTAGEM DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
CRIMES MEIOS DO DELITO FIM DE ESTELIONATO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. 1.
Pelos elementos dos autos, a falsificação de documento militar e o seu uso pelo Paciente teriam sido praticados com a finalidade
de obter vantagem indevida de instituição financeira, configurando a prática de estelionato. 2. Dessa forma, pelo princípio da
consunção, os delitos de falsidade de documento militar e uso desse documento, que isoladamente são crimes militares, são absor-
vidos pelo delito de estelionato contra instituição financeira, pois são crimes meio deste. Competência da Justiça Comum definida
pela vítima do crime fim de estelionato, a instituição financeira. 3. Ordem concedida para reconhecer a incompetência da Justiça
Militar e determinar a remessa dos autos do inquérito policial militar para a Justiça Comum competente.” (HC 113261, Relator(a):
Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 18/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 01-10-2012 PUBLIC 02-
10-2012). Ainda sobre o tema, atentar para o Enunciado 36 da Súmula Vinculante do STF: “Compete à Justiça Federal comum
processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da
Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Habilitação de Amador (CHA), ainda que expedidas pela Marinha do
Brasil”.
91
Também foge ao propósito deste trabalho a controvérsia envolvendo a existência ou não do crime político puro, diante da nova
ordem constitucional.
92
“EMENTA: CRIME POLÍTICO. COMPETÊNCIA. INTRODUÇÃO, NO TERRITÓRIO NACIONAL, DE MUNIÇÃO PRIVATIVA DAS FORÇAS
ARMADAS, PRATICADO POR MILITAR DA RESERVA (ARTIGO 12 DA LSN). INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO POLÍTICA: CRIME COMUM.
PRELIMINARES DE COMPETÊNCIA: 1ª) Os juízes federais são competentes para processar e julgar os crimes políticos e o Supremo
Tribunal Federal para julgar os mesmos crimes em segundo grau de jurisdição (CF, artigos 109, IV, e 102, II, b), a despeito do que
dispõem os artigos 23, IV, e 6º, III, c, do Regimento Interno, cujas disposições não mais estão previstas na Constituição. 2ª) Incom-
petência da Justiça Militar: a Carta de 1969 dava competência à Justiça Militar para julgar os crimes contra a segurança nacional
(artigo 129 e seu § 1º); entretanto, a Constituição de 1988, substituindo tal denominação pela de crime político, retirou-lhe esta
competência (artigo 124 e seu par. único), outorgando-a à Justiça Federal (artigo 109, IV). 3ª) Se o paciente foi julgado por crime
político em primeira instância, esta Corte é competente para o exame da apelação, ainda que reconheça inaplicável a Lei de Segu-
rança Nacional. MÉRITO: 1. Como a Constituição não define crime político, cabe ao intérprete fazê-lo diante do caso concreto e da
lei vigente. 2. Só há crime político quando presentes os pressupostos do artigo 2º da Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/82),
ao qual se integram os do artigo 1º: a materialidade da conduta deve lesar real ou potencialmente ou expor a perigo de lesão a
soberania nacional, de forma que, ainda que a conduta esteja tipificada no artigo 12 da LSN, é preciso que se lhe agregue a moti-
vação política. Precedentes. 3. Recurso conhecido e provido, em parte, por seis votos contra cinco, para, assentada a natureza
comum do crime, anular a sentença e determinar que outra seja prolatada, observado o Código Penal.” (RC 1468 segundo, Rela-

46
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 OS CRIMES PREVISTOS EM TRATADO OU CONVENÇÃO INTERNACIO-

NAL, QUANDO, INICIADA A EXECUÇÃO NO PAÍS, O RESULTADO TENHA
OU DEVESSE TER OCORRIDO NO ESTRANGEIRO, OU RECIPROCAMENTE;
A Constituição Federal, na hipótese do inciso V do art. 109, exige que a infração penal
tenha previsão em tratado ou convenção internacional. Além disso, para se fixar a competên-
cia da Justiça Federal, faz-se necessário que pelo menos parte do iter criminis tenha ocorrido
em território estrangeiro. É o que se convencionou denominar como delito transnacional. A
transnacionalidade do delito, ao lado da previsão em texto convencional, é de suma importân-
cia para a configuração da competência da Justiça Federal, caso contrário, todo o crime envol-
vendo tráfico de drogas, por exemplo, seria julgado pela Justiça Federal, o que não é verda-
de93.

Nos casos de crimes praticados pela internet, não é raro assentar-se a competência da
Justiça Federal, porque normalmente são encontradas as características acima descritas. Um
exemplo claro é a divulgação de material pedófilo-pornográfico em redes sociais acessíveis por
usuários de outros países:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. DIVULGAÇÃO DE IMAGENS PORNOGRÁFI-
CAS DE MENORES POR MEIO DA INTERNET. CONDUTA QUE SE AJUSTA ÀS HIPÓTE-
SES PREVISTAS NO ROL TAXATIVO DO ART. 109 DA CF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
FEDERAL.
1. A competência da Justiça Federal para processar e julgar os delitos praticados
por meio da rede mundial de computadores é fixada quando o cometimento do de-
lito por meio eletrônico se refere a infrações previstas em tratados ou convenções
internacionais, constatada a internacionalidade do fato praticado (art. 109, V, da
CF), ou quando a prática de crime via internet venha a atingir bem, interesse ou
serviço da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (art. 109,
IV, da CF).
2. No presente caso, há hipótese de atração da competência da Justiça Federal,
uma vez que o fato de haver um usuário do Orkut, supostamente praticado delitos
de divulgação de imagens pornográficas de crianças e adolescentes, configura uma
das situações previstas no art. 109 da Constituição Federal.
3. Além do mais, o Brasil comprometeu-se perante a comunidade internacional a
combater os delitos relacionados à exploração de crianças e adolescentes em espe-
táculos ou materiais pornográficos, ao incorporar no direito pátrio, por meio do
decreto legislativo nº 28 de 14/09/1990, e do Decreto nº 99.710 de 21/12/1990, a
Convenção sobre direitos da Criança adotada pela Assembleia Geral das Nações U-
nidas.
4. Ressalte-se, ainda, que a divulgação de imagens pornográficas, envolvendo cri-
anças e adolescentes por meio do Orkut, não se restringe a uma comunicação ele-
trônica entre pessoas residentes no Brasil, uma vez que qualquer pessoa, em qual-

tor(a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 23/03/2000, DJ 16-08-
2000 PP-00088 EMENT VOL-02078-01 PP-00041).
93
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE
INDICATIVOS CONCRETOS DA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRECEDENTES. 1. Na fase
em que se encontra a persecução criminal – não houve ainda sequer o recebimento da denúncia – existem fortes elementos que
apontam para a transnacionalidade do tráfico – tais como a existência de mensagens, no celular de um dos acusados, em língua
espanhola, dois dias antes da apreensão da droga; a quantidade da substância apreendida (quase duas toneladas de "maconha");
bem como a inscrição "Industria Paraguaya" em embalagem utilizada no transporte da droga – razão por que o feito deve ser
processado perante a Justiça Federal. 2. Se, exaurida a fase instrutória, e o Juízo Federal constatar a ausência de provas da inter-
nacionalidade do crime, deve reconhecer-se incompetente, remetendo os autos para a Justiça Comum Estadual. 3. Conflito conhe-
cido para declarar a competência do Juízo Federal da 1.ª Vara de Divinópolis - SJ/MG.” (CC 115595/MG, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/09/2011, DJe 10/10/2011).

47
DIREITO PROCESSUAL PENAL

quer lugar do mundo, desde que conectada à internet e integrante do dito sítio de
relacionamento, poderá acessar a página publicada com tais conteúdos pedófilos-
pornográficos, verificando-se, portanto, cumprido o requisito da transnacionalida-
de exigido para atrair a competência da Justiça Federal.
5. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 16ª Vara de Jua-
zeiro do Norte - SJ/CE, ora suscitado. (CC 120.999/CE, Rel. Ministra ALDERITA RA-
MOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), TERCEIRA SEÇÃO,
julgado em 24/10/2012, DJe 31/10/2012).

 AS CAUSAS RELATIVAS A DIREITOS HUMANOS A QUE SE REFERE O § 5º

DO ART. 109, CF
A Emenda Constitucional 45/04 criou uma nova hipótese de competência da Justiça Fe-
deral, ao instituir o denominando incidente de deslocamento de competência (art. 109, V-A,
CF).

Segundo dispõe o § 5º do art. 109:

Art. 109. (...)
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da
República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorren-
tes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte,
poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inqué-
rito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Fede-
ral.

Eugênio Pacelli defende que não seria propriamente um deslocamento de competência,

mas o reconhecimento da competência originária da Justiça Federal, diferenciando-se da hipó-
tese do inciso V, por não exigir a internacionalidade da conduta:
“a nosso aviso, quando se tratar de graves violações a direitos humanos, e quando
se revelar necessária a intervenção de instituições federais para cumprir suas obri-
gações firmadas com Estados e organizações internacionais, a competência será,
originariamente, da Justiça Federal. É dizer: será da Justiça Federal em razão da
matéria, do mesmo modo que ocorre em relação aos tratados e convenções inter-
nacionais, com a diferença de que, quanto aos demais (tratados), exige-se a inter-
nacionalização da conduta; em relação aos crimes contra os direitos humanos, as-
sim tipificados em tratados internacionais (ver, por exemplo, o Tribunal Penal Inter-
nacional, ratificado e promulgado no Brasil por meio do Decreto Legislativo n. 112,
de 6.6.2002, e Decreto n. 4.388, de 25.9.2002), não se exigirá a citada internaciona-
94
lização da conduta” .

O primeiro caso de IDC que se tem notícia refere-se ao assassinato da missionária norte-
americana Dorothy Stang, tendo o Superior Tribunal de Justiça indeferido o pedido, sob o ar-
gumento de que as autoridades estaduais estavam empenhadas na apuração dos fatos, não
havendo justificativa para remessa dos autos à Justiça Federal95. Mais recentemente, foi defe-
rido o deslocamento no caso envolvendo o assassinato de Manoel Bezerra de Mattos Neto96.

94
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012, p. 243.
95
“CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO DOLOSO QUALIFICADO. (VÍTIMA IRMÃ DOROTHY STANG). CRIME
PRATICADO COM GRAVE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS. INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA – IDC. INÉPCIA
DA PEÇA INAUGURAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA CONTIDA. PRELIMINARES REJEITADAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO
JUIZ NATURAL E À AUTONOMIA DA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RISCO DE
DESCUMPRIMENTO DE TRATADO INTERNACIONAL FIRMADO PELO BRASIL SOBRE A MATÉRIA NÃO CONFIGURADO NA HIPÓTESE.
INDEFERIMENTO DO PEDIDO. 1. Todo homicídio doloso, independentemente da condição pessoal da vítima e/ou da repercussão do

48
DIREITO PROCESSUAL PENAL

fato no cenário nacional ou internacional, representa grave violação ao maior e mais importante de todos os direitos do ser huma-
no, que é o direito à vida, previsto no art. 4º, nº 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário
por força do Decreto nº 678, de 6/11/1992, razão por que não há falar em inépcia da peça inaugural. 2. Dada a amplitude e a
magnitude da expressão “direitos humanos”, é verossímil que o constituinte derivado tenha optado por não definir o rol dos crimes
que passariam para a competência da Justiça Federal, sob pena de restringir os casos de incidência do dispositivo (CF, art. 109, §
5º), afastando-o de sua finalidade precípua, que é assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais
firmados pelo Brasil sobre a matéria, examinando-se cada situação de fato, suas circunstâncias e peculiaridades detidamente,
motivo pelo qual não há falar em norma de eficácia limitada. Ademais, não é próprio de texto constitucional tais definições. 3.
Aparente incompatibilidade do IDC, criado pela Emenda Constitucional nº 45/2004, com qualquer outro princípio constitucional ou
com a sistemática processual em vigor deve ser resolvida aplicando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 4. Na
espécie, as autoridades estaduais encontram-se empenhadas na apuração dos fatos que resultaram na morte da missionária
norte-americana Dorothy Stang, com o objetivo de punir os responsáveis, refletindo a intenção de o Estado do Pará dar resposta
eficiente à violação do maior e mais importante dos direitos humanos, o que afasta a necessidade de deslocamento da competên-
cia originária para a Justiça Federal, de forma subsidiária, sob pena, inclusive, de dificultar o andamento do processo criminal e
atrasar o seu desfecho, utilizando-se o instrumento criado pela aludida norma em desfavor de seu fim, que é combater a impuni-
dade dos crimes praticados com grave violação de direitos humanos. 5. O deslocamento de competência – em que a existência de
crime praticado com grave violação aos direitos humanos é pressuposto de admissibilidade do pedido – deve atender ao princípio
da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), compreendido na demonstração concreta
de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia,
negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em proceder à devida perse-
cução penal. No caso, não há a cumulatividade de tais requisitos, a justificar que se acolha o incidente. 6. Pedido indeferido, sem
prejuízo do disposto no art. 1º, inc. III, da Lei nº 10.446, de 8/5/2002.” (IDC1/PA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 08/06/2005, DJ 10/10/2005, p. 217).
96
“INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇAS ESTADUAIS DOS ESTADOS DA PARAÍBA E DE PERNAMBUCO.
HOMICÍDIO DE VEREADOR, NOTÓRIO DEFENSOR DOS DIREITOS HUMANOS, AUTOR DE DIVERSAS DENÚNCIAS CONTRA A ATUAÇÃO
DE GRUPOS DE EXTERMÍNIO NA FRONTEIRA DOS DOIS ESTADOS. AMEAÇAS, ATENTADOS E ASSASSINATOS CONTRA TESTEMUNHAS
E DENUNCIANTES.ATENDIDOS OS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS PARA A EXCEPCIONAL MEDIDA. 1. A teor do § 5.º do art. 109
da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, o incidente de deslocamento de competência para a
Justiça Federal fundamenta-se, essencialmente, em três pressupostos: a existência de grave violação a direitos humanos; o risco de
responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais; e a
incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas. 2. Fatos que motivaram o pedido de deslocamento
deduzido pelo Procurador-Geral da República: o advogado e vereador pernambucano MANOEL BEZERRA DE MATTOS NETO foi
assassinado em 24/01/2009, no Município de Pitimbu/PB, depois de sofrer diversas ameaças e vários atentados, em decorrência,
ao que tudo leva a crer, de sua persistente e conhecida atuação contra grupos de extermínio que agem impunes há mais de uma
década na divisa dos Estados da Paraíba e de Pernambuco, entre os Municípios de Pedras de Fogo e Itambé. 3. A existência de
grave violação a direitos humanos, primeiro pressuposto, está sobejamente demonstrado: esse tipo de assassinato, pelas circuns-
tâncias e motivação até aqui reveladas, sem dúvida, expõe uma lesão que extrapola os limites de um crime de homicídio ordinário,
na medida em que fere, além do precioso bem da vida, a própria base do Estado, que é desafiado por grupos de criminosos que
chamam para si as prerrogativas exclusivas dos órgãos e entes públicos, abalando sobremaneira a ordem social. 4. O risco de
responsabilização internacional pelo descumprimento de obrigações derivadas de tratados internacionais aos quais o Brasil anuiu
(dentre eles, vale destacar, a Convenção Americana de Direitos Humanos, mais conhecido como ‘Pacto de San Jose da Costa Rica’)
é bastante considerável, mormente pelo fato de já ter havido pronunciamentos da Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
com expressa recomendação ao Brasil para adoção de medidas cautelares de proteção a pessoas ameaçadas pelo tão propalado
grupo de extermínio atuante na divisa dos Estados da Paraíba e Pernambuco, as quais, no entanto, ou deixaram de ser cumpridas
ou não foram efetivas. Além do homicídio de MANOEL MATTOS, outras três testemunhas da CPI da Câmara dos Deputados foram
mortos, dentre eles LUIZ TOMÉ DA SILVA FILHO, ex-pistoleiro, que decidiu denunciar e testemunhar contra os outros delinquentes.
Também FLÁVIO MANOEL DA SILVA, testemunha da CPI da Pistolagem e do Narcotráfico da Assembleia Legislativa do Estado da
Paraíba, foi assassinado a tiros em Pedra de Fogo, Paraíba, quatro dias após ter prestado depoimento à Relatora Especial da ONU
sobre Execuções Sumárias, Arbitrárias ou Extrajudiciais. E, mais recentemente, uma das testemunhas do caso Manoel Mattos,
Maximiano Rodrigues Alves, sofreu um atentado a bala no município de Itambé, Pernambuco, e escapou por pouco. Há conhecidas
ameaças de morte contra Promotores e Juízes do Estado da Paraíba, que exercem suas funções no local do crime, bem assim
contra a família da vítima Manoel Mattos e contra dois Deputados Federais. 5. É notória a incapacidade das instâncias e autorida-
des locais em oferecer respostas efetivas, reconhecida a limitação e precariedade dos meios por elas próprias. Há quase um pro-
nunciamento uníssono em favor do deslocamento da competência para a Justiça Federal, dentre eles, com especial relevo: o Minis-
tro da Justiça; o Governador do Estado da Paraíba; o Governador de Pernambuco; a Secretaria Executiva de Justiça de Direitos
Humanos; a Ordem dos Advogados do Brasil; a Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado da Paraíba. 6. As
circunstâncias apontam para a necessidade de ações estatais firmes e eficientes, as quais, por muito tempo, as autoridades locais
não foram capazes de adotar, até porque a zona limítrofe potencializa as dificuldades de coordenação entre os órgãos dos dois
Estados. Mostra-se, portanto, oportuno e conveniente a imediata entrega das investigações e do processamento da ação penal em
tela aos órgãos federais. 7. Pedido ministerial parcialmente acolhido para deferir o deslocamento de competência para a Justiça
Federal no Estado da Paraíba da ação penal n.º 022.2009.000.127-8, a ser distribuída para o Juízo Federal Criminal com jurisdição
no local do fato principal; bem como da investigação de fatos diretamente relacionados ao crime em tela. Outras medidas deter-
minadas, nos termos do voto da Relatora.” (IDC. 2/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2010, DJe
22/11/2010).

49
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 OS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO E, NOS CASOS

DETERMINADOS POR LEI, CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E A ORDEM
ECONÔMICO-FINANCEIRA
Em relação aos crimes contra a organização do trabalho, a primeira observação que se
faz é a de que a mera posição topográfica do tipo penal dentro do Título IV do Código Penal
não acarreta necessariamente a competência da Justiça Federal. É preciso analisar criteriosa-
mente a objetividade jurídica e o caso concreto97. A recíproca também é verdadeira, sendo
possível haver casos em que a competência seja fixada, mesmo que o tipo penal não se locali-
ze dentro do mencionado título98.

A jurisprudência tem apresentado oscilações. Apesar disso, tem-se convergentemente

definido que a Justiça Federal será competente para o julgamento de tais infrações penais,
quando tenham sido afetadas as instituições do trabalho ou os direitos dos trabalhadores cole-
tivamente considerados99. Tem sido utilizado o acórdão proferido nos autos do RE 398.041/PA
como paradigma, que tratava de infração penal tipificada no art. 149, CP:
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 149 DO CÓDIGO PENAL. RE-
DUÇÃO À CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO. TRABALHO ESCRAVO. DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. CRIME CONTRA A COLETIVIDADE
DOS TRABALHADORES. ART. 109, VI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA.
JUSTIÇA FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. A Constituição de 1988
traz um robusto conjunto normativo que visa à proteção e efetivação dos direitos
fundamentais do ser humano. A existência de trabalhadores a laborar sob escolta,
alguns acorrentados, em situação de total violação da liberdade e da autodetermi-
nação de cada um, configura crime contra a organização do trabalho. Quaisquer
condutas que possam ser tidas como violadoras não somente do sistema de órgãos
e instituições com atribuições para proteger os direitos e deveres dos trabalhado-
res, mas também dos próprios trabalhadores, atingindo-os em esferas que lhes são
mais caras, em que a Constituição lhes confere proteção máxima, são enquadráveis
na categoria dos crimes contra a organização do trabalho, se praticadas no contex-
to das relações de trabalho. Nesses casos, a prática do crime prevista no art. 149 do
Código Penal (Redução à condição análoga a de escravo) se caracteriza como crime
contra a organização do trabalho, de modo a atrair a competência da Justiça Fede-
ral (art. 109, VI da Constituição) para processá-lo e julgá-lo. Recurso extraordinário
conhecido e provido. (RE 398041, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal
Pleno, julgado em 30/11/2006, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008
EMENT VOL-02346-09 PP-02007 RTJ VOL-00209-02 PP-00869).

Os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional estão definidos na Lei n. 7.492/86, ha-
vendo previsão expressa no sentido de que a competência será da Justiça Federal (art. 26). Os

97
RE 449848 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 30/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232
DIVULG 26-11-2012 PUBLIC 27-11-2012.
98
É o caso, por exemplo, do crime de redução à condição análoga à de escravo (art. 149, CP).
99
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE LESÕES CORPORAIS DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRA-
BALHO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DIRETO E ESPECÍFICO DA UNIÃO. INEXISTÊNCIA DE CRIME CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABA-
LHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. A questão de direito tratada nestes autos diz respeito à
alegada violação do art. 109, IV e VI, da Constituição Federal. Cuida-se de possível malferimento da regra constitucional referente
à competência da justiça federal. 2. Da leitura da peça acusatória, verifica-se que não há interesse direto e específico da União
capaz de atrair a competência do julgamento da ação penal para a Justiça Federal. 3. O fato, por si só, da lesão corporal descrita
na denúncia ser decorrente de acidente de trabalho não é suficiente para transferir para a Justiça Federal o processamento e
julgamento da ação penal. 4. Não se pode considerar o delito descrito na denúncia como sendo crime contra a organização do
trabalho, visto que esta espécie delitiva somente se configura quando há ofensa ao sistema de órgãos e instituições destinados a
preservar coletivamente o trabalho. 5. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.” (RE 588332, Relator(a): Min.
ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 31/03/2009, DJe-075 DIVULG 23-04-2009 PUBLIC 24-04-2009 EMENT VOL-02357-07
PP-01417 RTJ VOL-00210-03 PP-01217 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 525-530).

50
DIREITO PROCESSUAL PENAL

crimes contra a ordem econômica, definidos na Lei n. 8.176/91, não são em regra da compe-
tência da Justiça Federal, salvo se, no caso concreto, verificar-se a ocorrência de infração penal
praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autár-
quicas ou empresas públicas, ocasião em que a competência se fixaria em razão do enquadra-
mento das hipóteses previstas no inciso IV do art. 109, CF100. Os crimes contra a ordem eco-
nômico-financeira ainda estão pendentes de regulamentação.

 CRIMES COMETIDOS A BORDO DE NAVIOS E AERONAVES

A Constituição Federal (art. 109, IX), ao fazer referência expressa a navio, afasta de ime-
diato a competência da Justiça Federal nos casos de infrações penais praticadas a bordo de
pequenas embarcações. Vale dizer, somente embarcações de grande porte, aptas a realizar
viagens internacionais, podem se enquadrar na definição de navio101.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça reexaminou a matéria, ocasião em que

assentou que não seria mais suficiente o simples fato de se tratar de embarcação de grande
porte, devendo ainda se encontrar pelo menos em situação de potencial deslocamento inter-
nacional. O navio estava ancorado e em situação de carregamento, sendo o delito perpetrado
contra estivadores, pessoas estranhas à embarcação102. O entendimento foi recentemente
reafirmado103.

100
“Competência: Justiça Estadual: processo por crime contra a ordem econômica, previsto no art. 1º da Lei 8.176/1991 (venda de
combustível adulterado); inexistência de lesão à atividade de fiscalização atribuída à Agência Nacional do Petróleo – ANP e, por-
tanto, ausente interesse direto e específico da União: não incidência do art. 109, IV, da CF. Regra geral, os crimes contra a ordem
econômica são da competência da Justiça comum, e, no caso, como a Lei 8.176/1991 não especifica a competência para o proces-
so e julgamento do fato que o recorrido supostamente teria praticado, não há se cogitar de incidência do art. 109, VI, da CF. De
outro lado, os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira devem ser julgados pela Justiça Federal – ainda
que ausente na legislação infraconstitucional nesse sentido –, quando se enquadrem os fatos em alguma das hipóteses previstas
no artigo 109, IV, da Constituição. É da jurisprudência do Tribunal, firmada em casos semelhantes – relativos a crimes ambientais–,
que ‘o interesse da União para que ocorra a competência da Justiça Federal prevista no art. 109, IV, da Carta Magna, tem de ser
direto e específico’, não sendo suficiente o ‘interesse genérico da coletividade, embora aí também incluído genericamente o inte-
resse da União’. (REE 166.943, Primeira Turma, 3-3-1995, Moreira; 300.244, Primeira Turma, 20-11-2001, Moreira; 404.610, 16-9-
2003, Pertence; 336.251, 9-6-2003, Pertence; HC 81.916, Segunda Turma, Gilmar, RTJ 183/3). No caso, não há falar em lesão aos
serviços da entidade autárquica responsável pela fiscalização: não se pode confundir o fato objeto da fiscalização – a adulteração
do combustível – com o exercício das atividades fiscalizatórias da ANP, cujo embaraço ou impedimento, estes sim, poderiam, em
tese, configurar crimes da competência da Justiça Federal, porque lesivos a serviços prestados por entidade autárquica federal (CF,
art. 109, IV).” (RE 502.915, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-2-2007, Primeira Turma, DJ de 27-4-2007). No mesmo
sentido: RE 454.737, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 18-9-2008, Plenário, DJE de 21-11-2008.
101
“CONFLITO DE COMPETENCIA. HOMICÍDIO PRATICADO A BORDO DE NAVIO. INCIDÊNCIA DO ART. 109, IX, DA CF/88. COMPE-
TÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Compete à Justiça Federal de primeiro grau processar e julgar os crimes comuns praticados, em tese,
no interior de navio de grande cabotagem, autorizado e apto a realizar viagens internacionais, ex vi do inciso IX, art. 109, da CF. -
Conflito conhecido. Competência do Juízo Federal, o suscitante.” (CC 14.488/PA, Rel. Ministro Vicente Leal, Terceira Seção, julgado
em 19/10/1995, DJ 11/12/1995, p. 43174).
102
“CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. HOMICÍDIO E LESÃO CORPORAL CULPOSOS OCORRIDOS DURANTE OPERAÇÃO DE
CARREGAMENTO DE NAVIO.COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. I. Não basta, à determinação da competência da Justiça Fede-
ral, apenas o fato de que o eventual delito tenha sido cometido no interior de embarcação de grande porte. Faz-se necessário que
este se encontre em situação de deslocamento internacional ou ao menos em situação de potencial deslocamento. II. Hipótese na
qual a embarcação encontrava-se ancorada, para fins de carregamento, o qual, inclusive, estava sendo feito por pessoas – no caso
as vítimas – estranhas à embarcação, visto que eram estivadores e não passageiros ou funcionários desta. III. Conflito conhecido
para declarar a competência do Juízo da 3.ª Vara Criminal de Guarujá/SP, o suscitado.” (CC 116.011/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2011, DJe 01/12/2011).
103
“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÃO. CRIME COMETIDO A
BORDO DE NAVIO ANCORADO NO PORTO DE PARANAGUÁ. SITUAÇÃO DE POTENCIAL DESLOCAMENTO.COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
FEDERAL. 1. A Constituição Federal, em seu art. 109, IX, expressamente aponta a competência da Justiça Federal para processar e
julgar "os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar". 2. Em razão da impreci-
são do termo "navio" utilizado no referido dispositivo constitucional, a doutrina e a jurisprudência construíram o entendimento de
que "navio" seria embarcação de grande porte o que, evidentemente, excluiria a competência para processar e julgar crimes
cometidos a bordo de outros tipos de embarcações, isto é, aqueles que não tivessem tamanho e autonomia consideráveis que
pudessem ser deslocados para águas internacionais. 3. Restringindo-se ainda mais o alcance do termo "navio", previsto no art.
109, IX, da Constituição, a interpretação que se dá ao referido dispositivo deve agregar outro aspecto, a saber, que ela se encontre
em situação de deslocamento internacional ou em situação de potencial deslocamento. 4. Os tripulantes do navio que se beneficia-
vam da utilização de centrais telefônicas clandestinas, para realizar chamadas internacionais, pertenciam a embarcação que

51
DIREITO PROCESSUAL PENAL

No caso de aeronaves, a jurisprudência tem considerado suficiente o fato de o crime ter

sido cometido a bordo, sendo indiferente se a aeronave se encontrava em solo ou no ar, tam-
bém não importando o sujeito passivo104. Entretanto, as contravenções são da competência da
Justiça Estadual, conforme já sedimentou o Superior Tribunal de Justiça105, porque a Constitui-
ção Federal faz referência apenas a crimes no inciso IX, estando tal entendimento em sintonia
com a exceção existente no inciso IV, ambos do art. 109.

Eugênio Pacelli tem posição mais restritiva, sustentando que

“a interpretação mais adequada à matéria é no sentido de limitar a competência
federal apenas em relação aos delitos praticados no interior de aeronaves que este-
jam realizando transporte aéreo entre aeroportos efetivamente fiscalizados pela
106
Administração Pública Federal” .

Resta ainda fazer referência ao julgamento do RE 463.500/DF, em que o Supremo Tribu-

nal Federal entendeu que “o fato de a droga haver sido transportada por via aérea não ocasi-
ona, por si só, a competência da Justiça Federal. Prevalece, sob tal ângulo, o local em que a-
preendida”. A droga foi apreendida nas dependências do terminal de passageiros, após o de-
sembarque da aeronave. Levou-se em consideração que a imputação narrada na denúncia
versava sobre transporte e posse, e que, por se tratar de crime permanente, o fato de ter-se
operado parte do iter criminis a bordo de aeronave não justificaria a competência da Justiça
Federal, já que a sua consumação também se prolongou em solo, após o desembarque107.

 OS CRIMES DE INGRESSO OU PERMANÊNCIA IRREGULAR DE ESTRAN-

GEIRO
Os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro eram previstos nos inci-
sos XI a XIII do art. 125 do Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80), que foi revogado pela no-
va Lei de Migração (Lei n. 13.445/17). Desta forma, tais crimes deixam de existir ou passam a
ser regulados por outras leis:

estava em trânsito no Porto de Paranaguá, o que caracteriza, sem dúvida, situação de potencial deslocamento. Assim, a compe-
tência, vista sob esse viés, é da Justiça Federal. 5. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal e Juizado Especial
de Paranaguá – SJ/PR.” (CC 118.503/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2015, DJe
28/04/2015).
104
“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL.
CRIMES DE ROUBO QUALIFICADO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA PRATICADOS A BORDO DE AERONAVE. ART. 109, INC. IX, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. É da Justiça Federal
a competência para processar e julgar crime praticado a bordo de aeronave (art. 109, inc. IX, da Constituição da República), pouco
importando se esta encontra-se em ar ou em terra e, ainda, quem seja o sujeito passivo do delito. Precedentes. 2. Onde a Constitu-
ição não distingue, não compete ao intérprete distinguir. 3. Recurso desprovido.” (RHC 86998, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-
2007 DJ 27-04-2007 PP-00070 EMENT VOL-02273-02 PP-00223 RT v. 96, n. 863, 2007, p. 501-506).
105
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CONTRAVENÇÃO PENAL PRATICADA A BORDO DE AERONAVE. ARTIGO 109, INCISOS IV
E IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. SÚMULA Nº 38/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A Justiça Federal não tem
competência para julgar contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, nos
termos da Súmula nº 38 desta Corte. 2. O artigo 109, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, utilizado pelo Juízo suscitado para
embasar o declínio da competência para o Juízo Federal, refere-se tão somente aos crimes cometidos a bordo de navios e aerona-
ves, excluídas, portanto, as contravenções penais. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito do Segundo
Juizado Especial Criminal de Itapuã/BA, o suscitado.” (CC 117.220/BA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO,
julgado em 26/10/2011, DJe 07/12/2011).
106
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012,p. 248.
107
Esse acórdão confirmou a seguinte decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região: “PROCESSUAL PENAL. TRÁFI-
CO DOMÉSTICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. COMPETÊNCIA. TRANSPORTE AÉREO. PRISÃO NAS DEPENDÊNCIAS DO AERO-
PORTO. 1. Inexistência de prova a determinar o tráfico internacional de drogas. O apelante foi preso no Aeroporto Internacional de
Brasília, vindo da cidade de Cuiabá com destino a São Paulo. 2. É da Justiça Estadual a competência para processar e julgar o
tráfico doméstico de substância entorpecente. 3. Recurso em sentido estrito não provido.” (RCCR 0028669-44.2004.4.01.3400 / DF,
Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, TERCEIRA TURMA, DJ p.21 de 18/03/2005).

52
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Art. 125. (...)

XI - infringir o disposto no artigo 106 ou 107:
Pena: detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e expulsão.
 As proibições impostas a estrangeiros pelos artigos citados deixam de ser crimes.

XII - introduzir estrangeiro clandestinamente ou ocultar clandestino ou irregular:

Pena: detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e, se o infrator for estrangeiro, expulsão.
 A conduta de introduzir estrangeiro foi abrangida pelo novo art. 232-A do CP, se
praticada com intuito de lucro.
 A conduta de ocultar estrangeiro clandestino ou irregular deixa de ser crime.

XIII - fazer declaração falsa em processo de transformação de visto, de registro, de

alteração de assentamentos, de naturalização, ou para a obtenção de passaporte
para estrangeiro, laissez-passer, ou, quando exigido, visto de saída.
Pena: reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos e, se o infrator for estrangeiro, expulsão.
 Esta conduta constitui falsidade ideológica, prevista no art. 299, CP.

 NOVIDADES TRAZIDAS PELA LEI N. 13.445/17

 A Lei n. 13.445/17 disciplina a transferência de condenados, que passa a ser
de competência federal, quando passiva. No regulamento infralegal baixado pelo
Ministério da Justiça (Portaria n. 572, de 11 de maio de 2016), a transferência pa-
ra o Brasil de sentenciados que estejam cumprindo pena no exterior vinha sendo
tratada erroneamente como tema de competência estadual, exclusivamente en-
tre o Ministério da Justiça, por meio do DRCI, e as varas de execuções penais es-
taduais. Aplicava-se acriticamente a Súmula 192/STJ, ignorando-se o art. 109, X,
CF, assim como a necessidade de homologação da sentença estrangeira pelo STJ
(art. 105, I, i, CF), providência que foi vetada (§3º do art. 105, LM) pelo presidente
Michel Temer, por sugestão do MJ, mas que se impõe pela força mesma da Cons-
tituição. Ainda que a transferência seja instrumento em favor do condenado, co-
mo realmente é, não se pode ignorar o fato de que a vinda do preso ao território
brasileiro se faz para cumprir uma decisão penal estrangeira, que precisa ser re-
conhecida pelo órgão competente do Poder Judiciário local para ter eficácia.

 Além disso, a execução da sentença penal estrangeira também terá curso pe-
rante a Justiça Federal (art. 102, parágrafo único, LM), já que se trata de hipótese
que se encaixa no art. 109, X, CF, tanto que a decisão penal estrangeira deverá
ser homologada pelo STJ (art. 101, §1º, LM).

 Na parte penal, um novo crime é introduzido no art. 232-A, CP, também de

competência federal, que trata da promoção de migração ilegal, com pena de 2 a
5 anos de reclusão.

Trata-se de preceito para a implementação do art. 6º do primeiro Protocolo à

Convenção de Palermo (Decreto 5.016/2004), ou Protocolo Adicional à Conven-
ção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, relativo ao
Combate ao Tráfico de Migrantes por Via Terrestre, Marítima e Aérea.

53
DIREITO PROCESSUAL PENAL

A competência é federal por força do art. 109, V, CF, já que se cuida de deli-
to transnacional ou potencialmente transnacional (quando tentado) – também
denominado de crime à distância – com previsão em tratado internacional vigen-
te no Brasil.

 DISPUTAS SOBRE DIREITOS INDÍGENAS

No caso de crimes envolvendo indígenas, na condição de autores ou vítimas, a compe-
tência da Justiça Federal somente será estabelecida se algum aspecto da infração penal, a e-
xemplo de motivação ou finalidade, evidenciar disputas sobre direitos indígenas, tais como
questões diretamente ligadas à cultura indígena e ao direito sobre suas terras108. Do contrário,
a competência será da Justiça Estadual109.

 COMPETÊNCIA DELEGADA
A parte final do § 3º do art. 109 permite que a lei estabeleça casos de competência de-
legada, sempre que a localidade não for sede de vara da Justiça Federal. Adotou-se tradicio-
nalmente tal solução para o crime de tráfico internacional de entorpecentes, de acordo com o
disposto no art. 27, Lei n. 6.368/76, ficando a persecução penal a cargo de autoridades esta-
duais, com recurso para o respectivo tribunal federal.

Entretanto, com o advento da nova Lei de Drogas, houve não apenas a revogação ex-
pressa da Lei n. 6.368/76, como também nova disciplina sobre a matéria, afirmando-se no
parágrafo único do art. 70 que “os crimes [de caráter transnacional] praticados nos Municípios
que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscri-
ção respectiva”.

 COMPETÊNCIA CRIMINAL DOS TRIBUNAIS

A Constituição Federal estabeleceu um feixe de competências, que foi distribuído entre
os vários tribunais posicionados verticalmente no organograma do Poder Judiciário. Essa re-
partição de competências, como se sabe, não pode ser modificada pela legislação ordinária110.

108
“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DISPUTA DE TERRAS INDÍGENAS. CRIME PATRIMONIAL. JULGAMENTO.
JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOB-
SERVÂNCIA. REVOGAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. O deslocamento da competência para a Justiça Federal somente ocorre quando o
processo versar sobre questões diretamente ligadas à cultura indígena e ao direito sobre suas terras, ou quando envolvidos inte-
resses da União. *...+” (RHC 85737, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 12/12/2006, DJe-152 DIVULG
29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00129 EMENT VOL-02301-02 PP-00333).
109
“EMENTA: COMPETÊNCIA CRIMINAL. Conflito. Crime praticado por silvícolas, contra outro índio, no interior de reserva indígena.
Disputa sobre direitos indígenas como motivação do delito. Inexistência. Feito da competência da Justiça Comum. Recurso impro-
vido. Votos vencidos. Precedentes. Exame. Inteligência do art. 109, incs. IV e XI, da CF. A competência penal da Justiça Federal,
objeto do alcance do disposto no art. 109, XI, da Constituição da República, só se desata quando a acusação seja de genocídio, ou
quando, na ocasião ou motivação de outro delito de que seja índio o agente ou a vítima, tenha havido disputa sobre direitos indí-
genas, não bastando seja aquele imputado a silvícola, nem que este lhe seja vítima e, tampouco, que haja sido praticado dentro de
reserva indígena.” (RE 419528, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno,
julgado em 03/08/2006, DJ 09-03-2007 PP-00026 EMENT VOL-02267-03 PP-00478). Nesse mesmo sentido, Enunciado n. 140, STJ:
“Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima”.
110
“EMENTA: I. ADIn: *...+ III. Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da
investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que
acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por
lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada. 1.
O novo § 1º do art. 84 CPP constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo
Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequi-
vocamente. 2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e
exclusiva da Constituição Federal. 3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da
Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar inter-
pretação da norma de hierarquia superior. 4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição

54
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Vale o que está expressamente definido no texto maior, salvo quando a própria Constituição
permitir o regramento legal.

A fim de manter a coerência do sistema, buscou-se o critério da simetria na distribuição

da competência por prerrogativa de função (ratione personae). As diversas autoridades foram
escalonadas conforme a posição que ocupam na esfera estatal. Assim, quanto mais relevante a
função pública desempenhada, mais alto será o posicionamento do órgão judicial responsável
pelo julgamento das infrações penais praticadas pelo ocupante do cargo, emprego ou função.

O Enunciado 394/STF foi cancelado111. A competência por prerrogativa de função per-

siste apenas enquanto o suposto autor do fato esteja ocupando o cargo, emprego ou função
que lhe garanta a aludida prerrogativa.

Como consequência da admissibilidade do encontro fortuito de provas, que tem sido re-
conhecida pelas Cortes Superiores, aplica-se a chamada teoria do juízo aparente, segundo a
qual as provas obtidas em relação à pessoa que detenha prerrogativa de foro por função, por
juiz que era aparentemente competente no momento da autorização da produção, não são
necessariamente ilícitas, pois podem ser validadas posteriormente pelo tribunal realmente
competente.112

 COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

A competência criminal dos Tribunais Regionais Federais está prevista no art. 108, CF,
podendo ser dividida em recursal e originária.

acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal – guarda da Constituição –, às razões
dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua
missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constitu-
ição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição –
como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia –, só constituiria o correto tido aos seus ditames.
5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84, CPP, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do
mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. IV. Ação de improbidade administrativa: exten-
são da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitá-
rio (§ 2º do art. 84 do CPP introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Consti-
tuição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as
previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2.
Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União espe-
cial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é,
por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela
Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei
Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordiná-
ria de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade
administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de esta-
belecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida
distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal – salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e
96, III –, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que
afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. V. Ação de improbidade administrativa e competência constitu-
cional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional
para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl
2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º
do art. 84 do CPP. 2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de
julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo – cujo impeachment é da competência dos
órgãos políticos – a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congres-
so Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de respon-
sabilidade. 3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes
de responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado.” (ADI 2797, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribu-
nal Pleno, julgado em 15/09/2005, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-02 PP-00250).
111
A Súmula 394 foi cancelada nos seguintes julgamentos: Inq 687 QO (DJ de 9/11/2001), AP 315 QO (DJ de 31/10/2001), AP 319
QO (DJ de 31/10/2001), Inq 656 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 881 QO(DJ de 31/10/2001), AP 313 QO (DJ de 12/11/1999).
112
Veja-se item referente às Provas Ilícitas.

55
DIREITO PROCESSUAL PENAL

A competência recursal (inciso II), abrangendo “as causas decididas pelos juízes federais
e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição”113, con-
forme disciplina o art. 109, CF, à exceção dos crimes políticos, cuja competência recursal foi
constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, b).

Nos casos de competência originária, como já foi dito, tem-se a adoção do critério da
competência ratione personae, já que ficou a cargo dos Tribunais Regionais Federais o julga-
mento dos “juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça
do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da
União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral” (art. 108, I, a).

Ficou expressamente ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. Compete ao Tribunal

Regional Eleitoral da respectiva lotação do magistrado federal ou do membro do Ministério
Público da União o processo e julgamento das referidas autoridades, no caso de cometimento
de crime eleitoral. Caso o juiz federal esteja compondo o Tribunal Regional Eleitoral (art. 120, §
1º, II, CF)114, da mesma forma ocorrendo com o procurador da república que atue perante a
corte, a competência passa a ser do Superior Tribunal de Justiça, desta vez sem a ressalva
quanto aos crimes eleitorais (art. 105, I, a).

A Constituição Federal incluiu na competência dos Tribunais Regionais Federais não so-
mente os crimes comuns – todas as infrações de natureza penal –, mas também os de respon-
sabilidade, sendo estes de natureza eminentemente política.

Não houve ressalva quanto aos crimes militares. Por outro lado, a Constituição não atri-
buiu essa competência aos órgãos da Justiça Militar da União. Dessa forma, pode-se concluir
que compete ao respectivo Tribunal Regional Federal o processo e o julgamento das referidas
autoridades, na hipótese de crime militar.

A jurisprudência assentou que o julgamento de habeas corpus contra ato imputado a

membro do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios compete ao Tribunal Regional
Federal da 1ª Região, a evidenciar que a competência criminal, em tais casos, também configu-
ra afastamento do critério da simetria, em razão do princípio da especialidade115, porque a
Constituição Federal expressamente fez referência a membros do Ministério Público da União,
do qual fazem parte os promotores e procuradores de justiça do Distrito Federal (art. 128, I, d).
Portanto, não estão sujeitos à competência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territó-
rios.

113
A parte recursal será abordada no capítulo referente aos recursos.
114
Nota-se aqui um leve descompasso no critério da simetria, na medida em que a vaga destinada ao magistrado federal, no
Tribunal Regional Eleitoral da localidade onde houver sede de Tribunal Regional Federal, será necessariamente ocupada por juiz
deste tribunal.
115
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 1º, INCISOS II E V, DA LEI Nº
8.137/90. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. COMPETÊNCIA DO E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO PARA
APRECIAR E JULGAR HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO ATRIBUÍDO A MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO
FEDERAL E TERRITÓRIOS. CONFLITO APARENTE DE NORMAS QUE SE RESOLVE PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
A DISCUSSÃO NA ESFERA CÍVEL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, PER SE, NÃO SERVE PARA ELIDIR A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE
SONEGAÇÃO FISCAL MORMENTE QUANDO SE TEM NA FIGURA TÍPICA A DESCRIÇÃO DE FRAUDE. I - O aparente conflito de normas
estabelecido entre o art. 96, III, e o art. 108, I, a, c/c art. 128, I, d, todos da CF, que se coloca quando se discute a quem compete
apreciar e julgar habeas corpus impetrado contra ato atribuído à membro do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, se
resolve pela aplicação do princípio da especialidade. II - Não cabe ao e. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, mas,
sim, ao e. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, conhecer de habeas corpus onde se aponta como autoridade coatora membro
do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. (Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte). *...+” (HC 67.416/DF, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2007, DJ 10/09/2007, p. 259).

56
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

O Superior Tribunal de Justiça também detém competência criminal recursal e originá-
ria, assim como ocorre nos Tribunais Regionais Federais. Porém, a novidade é que a recursal se
subdivide em ordinária e extraordinária, esta última ausente nos regionais.

Em relação à competência originária, prosseguindo-se com o critério da simetria, verifi-

ca-se que as autoridades submetidas à competência do Superior Tribunal de Justiça desempe-
nham funções públicas mais relevantes em relação àquelas que são julgadas pelos Tribunais
Regionais Federais.

Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, “nos crimes

comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilida-
de, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros
dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais,
dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de
Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais.” (art.
105, I, a, CF).

Os governadores dos Estados e do Distrito Federal somente respondem perante o Su-

perior Tribunal de Justiça, nos casos de infração penal comum. Os crimes de responsabilidade
estão sujeitos a processo perante a Assembleia Legislativa ou Distrital, ficando o julgamento a
cargo de um órgão colegiado de composição mista116, tal como previsto na Lei n. 1.079/50,
lembrando que a competência para legislar sobre a matéria é privativa da União117.

As demais autoridades respondem perante o Superior Tribunal de Justiça nas duas hipó-
teses – crimes comuns e de responsabilidade.

Não há previsão para processo e julgamento de membros do Ministério Público dos Es-
tados que oficiem perante Tribunais de Justiça. Logo, os procuradores de justiça são processa-
dos e julgados pelos tribunais locais, assim como ocorre com os membros que atuem na pri-
meira instância, configurando-se outro descompasso no critério da simetria.

116
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO DA EXPRESSÃO ‘E JULGAR’ *ART. 40, XX+; DO TRECHO
‘POR OITO ANOS’ *ART. 40, PARÁGRAFO ÚNICO+; DO ART. 73, § 1º, II, E §§ 3º E 4º, TODOS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE
SANTA CATARINA. IMPUGNAÇÃO DE EXPRESSÃO CONTIDA NO § 4º DO ARTIGO 232 DO REGIMENTO INTERNO DA ASSEMBLÉIA
LEGISLATIVA. PRECEITOS RELATIVOS AO PROCESSO DE IMPEACHMENT DO GOVERNADOR. LEI FEDERAL Nº 1.079/50. CRIMES DE
RESPONSABILIDADE. RECEBIMENTO DO ARTIGO 78 PELA ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 22, I, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A expressão ‘e julgar’, que consta do inciso XX do artigo 40, e o inciso II do § 1º do artigo 73 da
Constituição catarinense consubstanciam normas processuais a serem observadas no julgamento da prática de crimes de respon-
sabilidade. Matéria cuja competência legislativa é da União. Precedentes. 2. Lei Federal nº 1.079/50, que disciplina o processamen-
to dos crimes de responsabilidade. Recebimento, pela Constituição vigente, do disposto no artigo 78, que atribui a um Tribunal
Especial a competência para julgar o Governador. Precedentes. 3. Inconstitucionalidade formal dos preceitos que dispõem sobre
processo e julgamento dos crimes de responsabilidade, matéria de competência legislativa da União. 4. A CB/88 elevou o prazo de
inabilitação de 5 (cinco) para 8 (oito) anos em relação às autoridades apontadas. Artigo 2º da Lei nº 1.079 revogado, no que con-
traria a Constituição do Brasil. 5. A Constituição não cuidou da matéria no que respeita às autoridades estaduais. O disposto no
artigo 78 da Lei n. 1.079 permanece hígido – o prazo de inabilitação das autoridades estaduais não foi alterado. O Estado-membro
carece de competência legislativa para majorar o prazo de cinco anos – artigos 22, inciso I, e parágrafo único do artigo 85, da
CB/88, que tratam de matéria cuja competência para legislar é da União. 6. O Regimento da Assembleia Legislativa catarinense foi
integralmente revogado. Prejuízo da ação no que se refere à impugnação do trecho "do qual fará chegar uma via ao substituto
constitucional do Governador para que assuma o poder, no dia em que entre em vigor a decisão da Assembleia", constante do § 4º
do artigo 232. 7. Pedido julgado parcialmente procedente, para declarar inconstitucionais: i) as expressões ‘e julgar’, constante do
inciso XX do artigo 40, e ii) "por oito anos", constante do parágrafo único desse mesmo artigo, e o inciso II do § 1º do artigo 73 da
Constituição daquele Estado-membro. Pedido prejudicado em relação à expressão "do qual fará chegar uma via ao substituto
constitucional do Governador para que assuma o poder, no dia em que entre em vigor a decisão da Assembleia", contida no § 4º
do artigo 232 do Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina.” (ADI 1628, Relator(a): Min. EROS
GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2006, DJ 24-11-2006 PP-00060 EMENT VOL-02257-02 PP-00311).
117
Súmula Vinculante 46, STF. A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de proces-
so e julgamento são da competência legislativa privativa da União.

57
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Na hipótese de designação, o Supremo Tribunal Federal já entendeu não ser motivo su-
ficiente para o deslocamento da competência118.

 COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Segundo a Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e jul-
gar, originariamente,
Art. 102. I - (...)
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os
membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da
República;
c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de
Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o
disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Con-
tas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente.

Percebe-se que as mais altas autoridades da República somente nos casos de infração
penal comum estão submetidas à jurisdição do Supremo Tribunal Federal. Em se tratando de
crime de responsabilidade, observada a simetria, vale o que já foi dito em relação ao primeiro
escalão dos estados, aplicando-se a Lei n. 1.079/50. A competência para processar e julgar o
Presidente e o Vice-Presidente da República, bem como os Ministros de Estado e os Coman-
dantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes de responsabilidade conexos com
os dos dirigentes do Poder Executivo, além dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos
membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o
Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União é do Senado Federal (art. 52, I e
II, CF). Nas demais situações descritas no parágrafo anterior, a competência do Supremo Tri-
bunal Federal engloba as duas modalidades de infrações.

Vale ressaltar que o juiz natural, no caso, o Supremo Tribunal Federal, deve ser o res-
ponsável pela definição da ocorrência ou não da conexão ou continência, bem como a conve-
niência ou não do desmembramento119. Portanto, o desmembramento invertido ou “para ci-
ma” não é recomendável, conforme precedente mais recente da Suprema Corte120.

118
“Ementa: HABEAS CORPUS. INQUÉRITO DE NATUREZA PENAL EM TRÂMITE NO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO.
ATO DE PROCURADOR REGIONAL DA REPÚBLICA, POR DESIGNAÇÃO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. COMPETÊNCIA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA O EXAME DA AÇÃO CONSTITUCIONAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A designa-
ção subscrita pelo Procurador-Geral da República, nos termos da Portaria PGR nº 96, de 19 de março de 2010, não desloca a
competência da causa para o Supremo Tribunal Federal. Não ocorrência de ato concreto praticado pelo Procurador-Geral da
República a justificar a regra do art. 102 da Constituição Federal de 1988. 2. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Fede-
ral no sentido de que os membros do Ministério Público da União que oficiem em Tribunais estão sujeitos à jurisdição penal do
Superior Tribunal de Justiça (parte final da alínea “a” do inciso I do art. 105 da CF/88). Tribunal a quem compete processá-los e
julgá-los nos ilícitos penais comuns (RE 418.852, da minha relatoria). 3. Habeas Corpus parcialmente concedido tão somente para
determinar ao Superior Tribunal de Justiça que conheça e julgue, como entender de direito, o HC 185.495/DF.” (HC 107327, Rela-
tor(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 24/05/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 03-11-2011 PUBLIC
04-11-2011).
119
“EMENTA: RECLAMAÇÃO. ALEGADA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSO-CRIME EM
QUE FIGURA COMO CORÉU DEPUTADO FEDERAL. DESMEMBRAMENTO DETERMINADO PELO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU. Em face dos
princípios da conexão e da continência, dado o concurso de agentes na prática do delito, deve haver simultaneus processus. A
circunstância de encontrar-se entre os coréus pessoa que deve ser processada pelo Supremo Tribunal Federal, sua competência se
prorroga em relação aos demais acusados, salvo se esta Corte declinar de sua competência, na hipótese de demora na manifesta-
ção da Casa Legislativa sobre o pedido de licença para processar o parlamentar. É de ser tida por afrontoso à competência do STF o
ato da autoridade reclamada que desmembrou o inquérito, deslocando o julgamento do parlamentar e prosseguindo quanto aos
demais. Reclamação que se julga procedente.” (Rcl 1121, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2000,
DJ 16-06-2000 PP-00032 EMENT VOL-01995-01 PP-00033).
120
“AÇÃO PENAL. QUESTÃO DE ORDEM. COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FORO. DESMEMBRAMENTO DE INVESTIGAÇÕES E
AÇÕES PENAIS. PRERROGATIVA PRÓPRIA DA SUPREMA CORTE. 1. O Plenário desta Suprema Corte mais de uma vez já decidiu que
‘é de ser tido por afrontoso à competência do STF o ato da autoridade reclamada que desmembrou o inquérito, deslocando o

58
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Quanto ao momento da remessa dos autos à instância superior, tem-se defendido que
“se avalie a idoneidade e a suficiência dos dados colhidos para se firmar o convencimento acer-
ca do possível envolvimento do detentor de prerrogativa de foro com a prática de crime”121.

 QUADRO-RESUMO
Para facilitar a compreensão e a memorização da competência dos tribunais nas ações
penais originárias, eis o quadro-resumo122 que reflete a opção do constituinte:

Jurisdição
Executivo Judiciário Legislativo Outros
competente
Procurador-
Geral da Re-
pública, Co-
Presidente,
mandante das
Vice- Membros dos
Membros do Forças Arma-
Presidente, Tribunais Su-
STF Congresso das, Membros
Ministros e periores, inclu-
Nacional do Tribunal de
Advogado- indo o STF
Contas da
Geral da União
União e Chefes
de missão
diplomática

julgamento do parlamentar e prosseguindo quanto aos demais’ (Rcl 1121, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado
em 04/05/2000, DJ 16-06-2000 PP-00032 EMENT VOL-01995-01 PP-00033). Nessa linha de entendimento, decidiu o Plenário
também que, ‘até que esta Suprema Corte procedesse à análise devida, não cabia ao Juízo de primeiro grau, ao deparar-se, nas
investigações então conjuntamente realizadas, com suspeitos detentores de prerrogativa de foro - em razão das funções em que se
encontravam investidos -, determinar a cisão das investigações e a remessa a esta Suprema Corte da apuração relativa a esses
últimos, com o que acabou por usurpar competência que não detinha’ (Rcl 7913 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal
Pleno, julgado em 12/05/2011, DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00066). 2. Por outro
lado, a atual jurisprudência do STF é no sentido de que as normas constitucionais sobre prerrogativa de foro devem ser interpreta-
das restritivamente, o que determina o desmembramento do processo criminal sempre que possível, mantendo-se sob a jurisdição
especial, em regra e segundo as circunstâncias de cada caso, apenas o que envolva autoridades indicadas na Constituição (Inq
3515 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2014). 3. No caso, acolhe-se a promoção do Procu-
rador-Geral da República, para determinar o desmembramento dos procedimentos em que constam indícios de envolvimento de
parlamentar federal, com a remessa dos demais à primeira instância, aí incluídas as ações penais em andamento.” (AP 871 QO,
Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10/06/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014
PUBLIC 30-10-2014)
121
“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DESCOBERTA FORTUITA, NO CURSO DE INQUÉRITO POLICIAL, DE POSSÍVEIS CRIMES
PRATICADOS POR TERCEIRA PESSOA, DETENTORA DE PRERROGATIVA DE FORO. ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO QUE SUBSIDIA-
RAM DENÚNCIA POSTERIOR. ALEGAÇÃO DE INVESTIGAÇÕES INDIRETAS AUTORIZADAS PELO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU E DE
USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF. EVIDÊNCIAS AUSENTES. PEDIDO DE TRANCAMENTO DO PROCESSO. PERMISSÃO PRELI-
MINAR DE EXAME DA PLAUSIBILIDADE MÍNIMA DA PRÁTICA DE CRIMES POR AUTORIDADE DETENTORA DO FORO ESPECIAL.
ATRASO NA REMESSA DO MATERIAL COLETADO AO FORO COMPETENTE. COMPLEXIDADE DA INVESTIGAÇÃO. ATRASO RAZOÁVEL
E JUSTIFICÁVEL. ORDEM NÃO CONHECIDA. [...] 4. A existência de proximidade espúria da autoridade pública com a pessoa inves-
tigada somente ganha contornos claros de ocorrência de ilicitudes penais na medida em que a investigação caminha, porquanto
nem sempre é possível à autoridade delimitar, de pronto, a extensão e as implicações desse relacionamento. A lógica dessa
conclusão decorre da circunstância de que a interceptação telefônica, ao monitorar diretamente a comunicação verbal
entre pessoas, necessariamente acaba por envolver terceiros, de regra não investigados, no campo de sua abrangência. E
é, eventualmente, a continuidade por determinado período, razoável, das interceptações telefônicas que permite se alcançarem
resultados mais concludentes sobre o conteúdo das conversas interceptadas, dado que somente os olhos de um observador
futuro dos fatos - munido do conjunto de informações já coletadas, que autorizem a análise, conjunta e organizada, de todas
as conversas - podem enxergar, com clareza, o que um apressado e contemporâneo observador, diante de diálogos desconexos
e linearmente apresentados, terá dificuldades para perceber. [...] 10. Sob diversa perspectiva, a remessa imediata de toda e
qualquer investigação, em que noticiada a possível prática delitiva de detentor de prerrogativa de foro, ao órgão jurisdicional
competente não só pode implicar prejuízo à investigação de fatos de particular e notório interesse público, como, também,
representar sobrecarga acentuada dos tribunais, a par de, eventualmente, engendrar prematuras suspeitas sobre pessoa
cujas honorabilidade e respeitabilidade perante a opinião pública são determinantes para a continuidade e o êxito de suas
carreiras políticas. 10. Habeas corpus não conhecido.” (HC 307.152/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 15/12/2015)
122
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012,p. 208.

59
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Membros dos
Tribunais de
Contas dos
Estados, Distri-
Membros dos to Federal e
TRF, dos TRE, Municípios e
STJ Governadores --
dos TJ e dos Membros do
TRT Ministério
Público da
União que
atuam perante
Tribunais
Membros do
Ministério
Juízes de Direi-
TRF, TJ e Público da
to, Juízes Fe-
TRE (so- União (MPF,
derais, Juízes Deputados
mente para Prefeitos MPT, MPM,
do Trabalho, estaduais
crimes elei- MP do DF) e
Juízes Militares
torais) do Ministério
da União
Público Esta-
dual

Por fim, a respeito do foro por prerrogativa de função, o STF editou o Enunciado 45 da
Súmula Vinculante, segundo a qual a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece
sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadu-
al.

Definidas as hipóteses de competência da Justiça Federal, bem como os casos em que

ocorre a distribuição vertical entre órgãos inferiores e superiores, resta o estudo da compe-
tência de foro, juízo e interna entre os juízes federais, à luz do CPP e demais normas pertinen-
tes, além das situações de conexão e continência.

 COMPETÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

A competência é tratada no Título V do Código de Processo Penal. Segundo dispõe o art.
69, a competência será determinada de acordo com:
Art. 69. (...)
I - o lugar da infração;
II - o domicílio ou residência do réu;
III - a natureza da infração;
IV - a distribuição;
V - a conexão ou continência;
VI - a prevenção;
VII - a prerrogativa de função.

Vejamos cada uma das hipóteses123, conforme clássica divisão dos critérios de fixação124
de competência.

123
A competência por prerrogativa de função já foi definida na Constituição Federal, tendo sido abordada no item anterior, estan-
do o CPP, nessa parte, em desuso, salvo na parte em que não conflitar com a CF.
124
Nos casos de conexão e continência, que serão vistos adiante, não se trata propriamente de fixação, mas de prorrogação.

60
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO E PELO DOMICÍLIO OU RE-

SIDÊNCIA DO RÉU
As duas primeiras situações previstas no art. 69 – lugar da infração e domicílio ou resi-
dência do réu – referem-se à competência territorial (ratione loci)125, e têm como finalidade
precípua a definição da comarca ou, no caso específico da Justiça Federal, da seção ou subse-
ção judiciária competente. É conhecida como competência de foro. Contudo, a escolha de tais
critérios não se dá aleatoriamente. O CPP estabeleceu uma ordem de preferência.

Segundo o art. 70, a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se con-
sumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de
execução. Adotou-se a teoria do resultado.

Excepcionalmente, a jurisprudência tem permitido a fixação da competência no lugar

em que praticados os atos executórios, quando diverso do local da consumação, sempre que
se demonstrar concretamente haver mais facilidade na produção das provas pelas partes, tor-
nando-se mais efetiva a persecução penal. Relembre-se que a repartição de competências tem
como um de seus principais objetivos a racionalização da prestação jurisdicional. No caso de
crime doloso contra a vida, há também o argumento de que o Tribunal do Júri deva ser com-
posto por pessoas da localidade onde se deu a repercussão do crime.

Nos casos em que o iter criminis percorre o território de dois ou mais países, o CPP tam-
bém previu a solução. De acordo com os parágrafos do art. 70, se, iniciada a execução no terri-
tório nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar
em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. Na situação invertida, quando
o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do
lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.

Já a definição da competência pelo domicílio ou residência do réu ocorre apenas subsi-

diariamente, ou seja, quando não foi possível conhecer o lugar da infração (art. 72). O CPP traz
uma exceção a essa regra, que ocorre nos casos de ação penal privada, permitindo-se que o
querelante, mesmo quando conhecido o lugar da infração, opte pelo foro do domicílio ou da
residência do réu (art. 73). Essa regra não se aplica quando a ação penal privada for subsidiária
da pública.

Se o réu não tiver residência certa, ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o
juiz que primeiro tomar conhecimento do fato.

Por fim, o STJ editou o Enunciado 528, segundo o qual “compete ao juiz federal do local
da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfi-
co internacional”.

 COMPETÊNCIA PELA NATUREZA DA INFRAÇÃO

Após a definição da competência da Justiça Federal (qual a Justiça competente?), assim
como da seção ou subseção judiciária competente (qual o foro competente?), prossegue-se
com a análise do juízo competente em razão da natureza da infração.

125
A competência territorial, como se sabe, é de natureza relativa, cabendo à parte interessada a sua arguição no momento opor-
tuno. Do contrário, haverá a prorrogação de competência.

61
DIREITO PROCESSUAL PENAL

O Código de Processo Penal determina que a competência pela natureza da infração de-
ve ser regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal
do Júri126. Conforme previsto no art. art. 5, XXXVIII, d, CF, e especificado pelo no art. 74, § 1º,
CPP, o Tribunal do Júri é competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida:
homicídio (art. 121, CP), induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122, CP), infanticí-
dio (art. 123, CP) e aborto (arts. 124 a 128, CP), consumados ou tentados, e os crimes com eles
conexos.127 O latrocínio não é de competência do Tribunal do Júri, pois, embora ofenda o bem
jurídico vida reflexamente, é crime eminentemente patrimonial.128

No caso específico da Justiça Federal, a Lei n. 5.010/66 à época delegou ao Conselho da

Justiça Federal – CJF a atribuição de especializar varas e atribuir competência por natureza de
feitos a determinados juízes (art. 12)129. A competência das varas federais normalmente é de-
finida por ato administrativo do próprio tribunal ou do CJF, ressalvada as hipóteses em que a
própria lei define a competência130.

As normas de organização judiciária podem delimitar a competência de determinadas

varas para o processo e julgamento exclusivamente de feitos criminais (varas criminais gerais),
havendo ainda a possibilidade de subdivisão conforme a natureza da infração (matéria penal),
tais como varas de tóxicos, delitos de trânsito, entre outras (varas criminais especializadas).
Há, ainda, as infrações penais de menor potencial ofensivo, da competência dos Juizados Espe-
ciais Criminais – JECr. Essa especialização permite imprimir maior celeridade e eficiência aos
processos em tramitação.

O Supremo Tribunal Federal já considerou constitucional a definição da competência de

juízo por resolução131, da mesma forma ocorrendo com a especialização de vara federal por
resolução132.

126
Não se tem notícia da existência de varas com competência exclusiva para processar e julgar crimes dolosos contra a vida na
Justiça Federal, muito provavelmente por conta do reduzido número de infrações penas dessa natureza, que seriam da sua com-
petência. Assim, a formação do Tribunal do Júri Federal é esporádica.
127
Em regra, os crimes dolosos contra a vida cometidos por militares contra civil serão da competência do Tribunal do Júri. Contu-
do, recente alteração no CP Militar pela Lei nº 13.491/2017 determinou que a competência para o julgamento de crimes militares,
quando dolosos contra a vida, praticados por Militares das Forças Armadas “serão da competência da Justiça Militar da União, se
praticados no contexto: I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo
Ministro de Estado da Defesa; II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não
beligerante; ou III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiá-
ria, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais: a)
Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica; b) Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999; c)
Decreto-Lei no 1.002, de 21 de outubro de 1969 - Código de Processo Penal Militar; e d) Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965 -
Código Eleitoral. ”
128
Súmula 603, STF. A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do tribunal do júri.
129
Naquela ocasião, a Justiça Federal era formada apenas pelos juízes federais de primeira instância e pelos ministros do Tribunal
Federal de Recursos. Com a Constituição de 1988, sobreveio a criação do Superior Tribunal de Justiça, tendo sido atribuída aos
Tribunais Regionais Federais a competência recursal. Por conta disso, não é raro encontrar atos administrativos dos próprios
tribunais regionais definindo a competência de varas federais. Mais recentemente, por ocasião da última expansão da Justiça
Federal de primeira instância, nos termos da Lei 12.011/2009, foi atribuída a cada TRF a missão de definir a competência de tais
varas (art. 2º). Contudo, quem acabou regulamentando o assunto foi o CJF, que editou a Resolução 102, de 14 de abril de 2010.
130
Exemplo: art. 119, § 1°, da Lei 6.815/80, que atribui a competência para a entrega do certificado de naturalização ao juízo da
primeira vara, obviamente onde houver mais de uma.
131
“Ao aplicar o precedente firmado no julgamento do HC 88660/CE (j. em 15.5.2008), no sentido de que o Poder Judiciário tem
competência para dispor sobre especialização de varas, porque é matéria que se insere no âmbito da organização judiciária dos
tribunais, cujo tema não se encontra restrito ao campo de incidência exclusiva da lei, já que depende da integração dos critérios
estabelecidos na Constituição, nas leis e nos regimentos internos dos tribunais, a Turma indeferiu habeas corpus em que alegada
ofensa ao princípio do juiz natural ante a edição de resolução por tribunal de justiça. No caso, o Ministério Público do Estado do Rio
Grande do Norte sustentava que a Lei de Organização e Divisão Judiciárias daquela unidade da federação não previa a fixação, por
resolução do tribunal, de competência de varas judiciais. Assim, inconstitucional e ilegal a Resolução 19/2005, do Tribunal de
Justiça do referido Estado-membro, que determinara a distribuição de ações penais envolvendo a prática de crimes sexuais contra
crianças, adolescentes e idosos à determinada vara. De início, ressaltou-se a legitimidade do Ministério Público para impetrar
habeas corpus com fundamento na incumbência da defesa da ordem jurídica e dos interesses individuais indisponíveis, bem como
quando envolvido o princípio do juiz natural. No mérito, considerou-se que a resolução impugnada estaria em consonância com o

62
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 COMPETÊNCIA PELA DISTRIBUIÇÃO

Havendo mais de um juízo igualmente competente, a precedência da distribuição fixará
a competência.

 COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO

Segundo o Código de Processo Penal, verificar-se-á a competência por prevenção toda
vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulati-
va, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a
este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (art. 83).

A competência pela prevenção afasta a regra da distribuição. Além disso, o código traz
alguns casos de definição de competência por prevenção.

No primeiro deles, que trata da competência pelo lugar da infração, o CPP determina
que quando incerto o limite territorial entre duas ou mais comarcas, seções ou subseções, ou
quando incerta a definição, por ter sido a infração consumada ou tentada nas respectivas divi-
sas, a competência firmar-se-á pela prevenção. Essa mesma solução se aplica nos casos de
infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais comarcas, seções
ou subseções judiciárias.

A prevenção também se aplica quando o acusado tiver mais de uma residência133.

O código define que a distribuição realizada para fins de concessão de fiança ou da de-
cretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa, preve-
nirá juízo para o caso de futura ação penal.

A jurisprudência tem considerado necessário que o ato judicial tenha certa carga decisó-
ria, ou seja, que o magistrado, em razão dele, tenha tomado conhecimento do fato incrimina-
do. Exemplos de atos que caracterizam prevenção: decretação de prisão preventiva ou tempo-
rária; pedido de explicações em juízo nos crimes contra a honra; busca e apreensão; outras
medidas cautelares diversas da prisão (art. 319). O mero recebimento de comunicação de pri-
são em flagrante não teria carga suficiente para gerar prevenção134. Porém, em precedente, a

entendimento desta Corte. Asseverou-se que a regra prevista no art. 73, da Constituição estadual, reproduziria o disposto no art.
96, II, d, da CF, ao prever que lei complementar, de iniciativa do tribunal de justiça, dispusesse sobre a organização e divisão judici-
árias do Estado. Ademais, enfatizou que a leitura interpretativa do artigo 96, I, a e d, e II, d, da CF, admite que haja alteração da
competência dos órgãos do Poder Judiciário por deliberação do tribunal de justiça, desde que sem impacto orçamentário, eis que
houve simples alteração promovida administrativamente, constitucionalmente admitida, visando a uma melhor prestação da
tutela jurisdicional, de natureza especializada. Outros precedentes citados: HC 84056/DF (DJU de 4.2.2005); HC 84103/DF (DJU de
6.8.2004). HC 91024/RN, rel. Min. Ellen Gracie, 5.8.2008. (HC-91024).” (Informativo/STF 514).
132
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E LAVA-
GEM DE DINHEIRO PROVENIENTE DO TRÁFICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ESPECIALIZAÇÃO DE VARA POR RESOLUÇÃO.
CONSTITUCIONALIDADE: AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS: CONTRO-
VÉRSIA. EXCESSO DE PRAZO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. MATÉRIAS NÃO SUSCITADAS NAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. SUPRESSÃO
DE INSTÂNCIA. [...] 2. Especialização de Vara Federal por Resolução emanada do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Constitu-
cionalidade afirmada pelo Pleno desta Corte. Ausência de ofensa ao princípio do juiz natural. *...+” (HC 94188, Relator(a): Min.
EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 26/08/2008, DJe-197 DIVULG 16-10-2008 PUBLIC 17-10-2008 EMENT VOL-02337-03 PP-
00540 RTJ VOL-00207-03 PP-01187 RT v. 98, n. 880, 2009, p. 468-472).
133
A prevenção como critério de fixação de competência, quando o réu não tiver residência certa, ou seu paradeiro for ignorado,
já foi tratada no item relacionado à competência pelo domicílio ou residência do réu.
134
RT 423/436

63
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça considerou a homologação como suficiente para
gerar prevenção135.

Por fim, nos termos do Enunciado 706 da Súmula/STF, “é relativa a nulidade decorrente
da inobservância da competência penal por prevenção”.

 CONEXÃO
A conexão pressupõe um vínculo entre duas ou mais infrações penais. O fenômeno não
ocorre quando se tratar apenas de um único crime ou contravenção, que poderá ensejar a
continência subjetiva, como será visto no item a seguir.

O Código de Processo Penal enumera os casos de conexão no art. 76, dividindo-os em

três grupos: a) subjetiva; b) objetiva; e c) instrumental ou probatória.

A conexão subjetiva enfoca os autores das infrações penais, sendo eles o elo (art. 76, I).
Dá-se a conexão subjetiva por uma das formas a seguir:
a) Simultaneidade ou ocasional: duas ou mais infrações penais são praticadas por
várias pessoas reunidas, no mesmo contexto fático, sem que tenha havido qualquer
acerto prévio.
b) Concurso: mesmo que diversos o tempo e o lugar, duas ou mais infrações penais
são praticadas por várias pessoas em concurso. O diferencial dessa modalidade é jus-
tamente o liame subjetivo que une os agentes, configurando-se o concurso de pesso-
as.
c) Reciprocidade: como o próprio nome já diz, duas ou mais pessoas praticam crimes
ou contravenções, umas contra as outras.

A conexão objetiva leva em consideração a própria motivação ou finalidade das infra-

ções penais, ligando-as entre si (art. 76, II). Pode ser:
a) Teleológica: A primeira infração penal é praticada com o objetivo de garantir a e-
xecução da segunda.
b) Consequencial: A hipótese aqui é invertida: a segunda infração é cometida para
assegurar a ocultação, a impunidade ou a vantagem do crime antecedente.

Há ainda a conexão probatória ou instrumental, que se verifica quando a prova de uma

infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares puder influir na prova de outra
infração (art. 76, III).

135
“CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. LUGAR DA CONSU-
MAÇÃO. PRISÕES EM FLAGRANTE REALIZADAS EM DIFERENTES JURISDIÇÕES. FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA PELA PREVENÇÃO. Na
hipótese de tráfico internacional de entorpecentes, praticado por meio de transporte aéreo, o crime consuma-se no local do ter-
ritório nacional em que a droga é apreendida, sendo irrelevante a destino final do entorpecente. Nos termos do art. 70 do Código
de Processo Penal, a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração. No presente caso, houve
a prisão em flagrante da primeira acusada no Aeroporto internacional de Guarulhos, em São Paulo e a prisão em flagrante do
segundo acusado no Rio de Janeiro. O art. 71 do Código de Processo Penal prevê que "tratando-se de infração continuada ou
permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção". No caso o Juízo
Federal de Guarulhos homologou a prisão em flagrante da acusada Júlia em 27 de março de 2013, gerando a prevenção daquele
Juízo, ao passo que a homologação da prisão do corréu Alexandre veio a ocorrer somente dois dias após a primeira homologação,
ou seja, em 29 de março de 2013, quando já fixada a prevenção, conforme disposto no art. 83 do Estatuto Processual Penal. Confli-
to conhecido para declarar competente o JUÍZO FEDERAL DA 2A VARA DE GUARULHOS, da Seção Judiciária de São Paulo, o suscita-
do.” (CC 201301722942, ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJE DA-
TA:16/10/2014)

64
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 CONTINÊNCIA
A continência pode existir nas duas situações enumeradas no art. 77, CPP:
a) Cumulação subjetiva: ocorre sempre que duas ou mais pessoas cometerem a
mesma infração penal, vale dizer, um único crime ou contravenção (art. 77, I). Do
contrário, será caso de conexão.
b) Cumulação objetiva: existirá a continência quando se verificar a ocorrência de
concurso formal de crimes, inclusive nas hipóteses de erro na execução (aberratio ic-
tus) e de resultado diverso do pretendido (aberratio criminis), quando houver duplo
resultado (art. 77, II).

 DISPOSIÇÕES COMUNS RELATIVAS À CONEXÃO E CONTINÊNCIA

É possível que um determinado juízo não seja competente para apreciar as ações penais
ligadas pela conexão ou continência. Quando isso ocorre, deve-se buscar uma das soluções
previstas no art. 78, CPP:
Art. 78. (...)
I - No concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, pre-
valecerá a competência do júri – caso o concurso ocorra entre a competência do júri e a de
outro órgão da justiça especial, o mais correto é a separação de processos.

II - No concurso de jurisdições da mesma categoria:

a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;
b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as
respectivas penas forem de igual gravidade;
c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos.

III - No concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior gradua-

ção – Essa regra se aplica quando pelo menos um dos agentes estiver sujeito à competência de
foro por prerrogativa de função. Vale lembrar que, como já foi dito anteriormente, é reco-
mendável que eventual desmembramento seja determinado pelo órgão superior.

IV - No concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta – Aqui, o legis-

lador quis se referir à Justiça Eleitoral, já que, na Militar, ocorrerá necessariamente a separa-
ção de processos (art. 79, I).

Na hipótese de conexão entre crimes da competência da Justiça Federal e da Justiça Es-

tadual, prevalecerá a primeira, em razão da expressa previsão constitucional, não podendo ser
modificada pela legislação infraconstitucional. Tal entendimento ocasionou a edição do Enun-
ciado 122 da Súmula de Jurisprudência dominante do STJ: “compete à Justiça Federal o pro-
cesso e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se
aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal”.

Há casos, entretanto, que a separação de processos é obrigatória. Segundo dispõe o art.

79, CPP, a conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo, no
concurso entre a jurisdição comum e a militar e entre a jurisdição comum e a do juízo da in-
fância e da adolescência. Nessas situações, a demanda já será distinta desde o início.

65
DIREITO PROCESSUAL PENAL

O código também traz casos de desmembramento ao longo do processo, tais como a

superveniência de doença mental (art. 152), o não comparecimento de acusado citado por
edital (art. 366), a falta de jurados para compor o Conselho de Sentença (art. 469, §§ 1º e 2º) e
o deferimento de sursis processual (art. 89, Lei n. 9.099/95).

As situações que permitem a separação facultativa estão no art. 80, CPP, “quando as in-
frações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando
pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro
motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação”.

 PERPETUATIO JURISDICIONIS
A perpetuatio jurisdicionis tem como principais objetivos o máximo aproveitamento dos
atos processuais já praticados e a preservação do princípio do juiz natural. A medida busca
evitar a prática de atos protelatórios ou inúteis que possam afetar a efetiva persecução penal.
Contrapõe-se à noção de modificação de competência, ou seja, uma impede o surgimento da
outra.

Eugênio Pacelli afirma que a

“perpetuatio jurisdicionis seria como uma companheira inseparável do prin-
cípio da identidade física do juiz, uma vez que ambos destinam-se a preser-
var o conhecimento judicial da causa já realizado pelo juiz a quem ela foi dis-
136
tribuída e que já realizou a instrução probatória”.

Também entendemos que há um liame que os liga, porque toda e qualquer medida que
venha a retirar a causa da apreciação de determinado juízo previamente definido como com-
petente pode configurar, em última análise, uma ofensa ao princípio do juiz natural, do qual a
perpetuatio jurisdicionis e o princípio da identidade física do juiz são protetores.

Entretanto, a questão não é de simples solução. Há situações que justificam a modifica-

ção de competência, afastando-se excepcionalmente a perpetuatio jurisdicionis. O importante
é que a impessoalidade e a imparcialidade sejam preservadas, afastando-se qualquer possibili-
dade de criação de juízo ou tribunal de exceção.

O art. 81, CPP, traz uma hipótese de perpetuação de jurisdição, quando determina que,
Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que
no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir senten-
ça absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua
competência, continuará competente em relação aos demais processos.

Há, ainda, a possibilidade de aplicação dos parágrafos do art. 492, CPP137, com incidência
específica sobre os crimes da competência do Tribunal do Júri.

136
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012,p. 265.
137
Art. 492. (...)
§1º Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá
proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração
penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.
§2º Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do
Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1º deste artigo.

66
DIREITO PROCESSUAL PENAL

O Supremo Tribunal Federal tem entendido ser possível aplicar por analogia o disposto
no art. 87, CPC/73138, naquilo em que não conflitar com as normas definidas pela legislação
processual penal139.

Tomando-se por base tais premissas, a questão da perpetuação da jurisdição, no cotidi-

ano da Justiça Federal, é extremamente importante em pelo menos duas situações concretas:
1. Criação de novas varas em razão do fenômeno da interiorização; e
2. Criação de varas criminais, sejam elas de natureza geral ou especializadas em de-
terminada matéria.

Na primeira situação – interiorização –, poderia haver a remessa de processos criminais

para a nova subseção, salvo se a instrução já houvesse sido concluída, porque quanto mais
próximo o juízo do local da infração, maior seria a possibilidade de haver uma efetiva recons-
trução dos fatos, em homenagem, inclusive, à regra geral do Código de Processo Penal, que
determina a competência pelo lugar da infração.

Entretanto, esse posicionamento não foi acolhido pelo Supremo Tribunal Federal, fican-
do vencidos os ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence. O julgamento do RHC 83.181
tratou justamente do desdobramento da competência territorial em razão da criação de nova
comarca. Eis a ementa:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INSTALAÇÃO DE
NOVA VARA POSTERIORMENTE AO INÍCIO DA AÇÃO PENAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁ-
RIA DO ART. 87 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ORDEM DENEGADA. 1. A criação
de novas varas, em virtude de modificação da Lei de Organização Judicial local, não
implica incompetência superveniente do juízo em que se iniciou a ação penal. 2. O
art. 87 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo penal,
leva à perpetuação do foro, em respeito ao princípio do juiz natural. 3. Ordem de-
negada.” (RHC 83181, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:
Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2003, DJ 22-10-2004
PP-00005 EMENT VOL-02169-02 PP-00336 LEXSTF v. 27, n. 313, 2005, p. 406-415).

Na hipótese de criação (transformação) de (em) vara criminal dentro da mesma sede,

aplica-se a redistribuição de processos, porque estaria dentro das exceções previstas no art.
43, NCPC140.

 CONFLITO DE COMPETÊNCIA
Ocorre o conflito quando dois juízos se consideram competentes (positivo) ou incompe-
tentes (negativo) para julgar determinada causa, conforme regras estabelecidas pelo ordena-
mento jurídico141.

138
Regra semelhante está prevista no art. 43 do NCPC: “Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição
da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando
suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta”.
139
“EMENTA: I. Júri: competência territorial: princípio da perpetuatio jurisditionis: incidência na fase anterior ao julgamento pelo
Júri. 1. Regra geral, aplica-se ao processo penal, por analogia, o princípio da perpetuatio jurisditionis estatuído no art. 87 do C. Pr.
Civil (cf., RHC 83.181, Pleno, 6.8.03, red. p/acórdão Joaquim Barbosa, DJ 22.10.04). *...+” (HC 89849, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 18/12/2006, DJ 16-02-2007 PP-00049 EMENT VOL-02264-03 PP-00478 RTJ VOL-00203-01
PP-00265).
140
Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modi-
ficações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a
competência absoluta.

67
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Para que o conflito apareça, há outro requisito, que parece evidente, mas não menos
importante: a ausência de hierarquia ou verticalidade entre os órgãos. Vale dizer, o conflito
surge quando um órgão, seja ele singular ou colegiado, não pode impor a sua decisão ao outro
que se encontra em posição de divergência. Assim, o responsável para dirimi-lo será sempre o
órgão, em regra colegiado, situado no plano superior, desde que tenha atuação jurisdicional
sobre os envolvidos no conflito.

A Constituição Federal, atenta a isso, dispôs que compete aos Tribunais Regionais Fede-
rais, processar e julgar, originariamente, os conflitos de competência entre juízes federais vin-
culados ao Tribunal, mesmo na hipótese de jurisdição delegada, caso em que o juízo de direito,
do ponto de vista jurisdicional, estará vinculado ao Tribunal Regional Federal142.

Há casos, entretanto, que comportam solução diversa.

A primeira exceção ocorre quando o conflito se dá entre órgãos vinculados aos juizados
especiais federais. Nessa situação, a competência para resolver o conflito é da respectiva tur-
ma recursal, porque os juízes, do ponto de vista jurisdicional, não estão vinculados ao TRF, mas
sim àquele órgão, que é o responsável pelo julgamento dos recursos (art. 98, I, CF)143.

Esse mesmo fundamento vinha sendo aplicado para o caso de conflito envolvendo jui-
zado e juízo federal comum. Sendo um dos juízos vinculados à turma recursal, enquanto que o
outro ao respectivo TRF, a competência para julgar o conflito então seria do Superior Tribunal
de Justiça, o que, inclusive, já estava devidamente consolidado144.

Entretanto, no julgamento do RE 590.409/RJ, em 26.08.2009, o Supremo Tribunal Fede-

ral entendeu ser da competência do respectivo Tribunal Regional Federal145, o que levou o
Superior Tribunal de Justiça a cancelar o Enunciado 348146.

141
No cotidiano do magistrado, tem-se constatado ser mais comum a ocorrência de conflito negativo de competência, que nor-
malmente ocorre quando um juízo, ao se considerar incompetente para processar e julgar determinada demanda, remete-a para
o órgão que entenda competente. Este, por sua vez, discordando da decisão anterior, acaba suscitando o conflito, que será neces-
sariamente endereçado ao órgão competente para solucioná-lo.
142
Enunciado nº 3 - Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência verificado, na respectiva região, entre
juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição federal.
143
Conflito negativo de competência entre juizados especiais de Manaus/AM. Incompetência do STJ para dirimir o conflito. Art.
105, I, “d”, da CF. Enunciado 91 do Fórum Nacional dos Juizados especiais. Remessa a uma das Turmas Recursais do Estado do
Amazonas. Conflito não conhecido. (CC 105.788/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/11/2009,
DJE 19/11/2009).
144
Súmula 348, STJ. Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e
juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária.
145
Informativo 557/STF. “Compete ao Tribunal Regional Federal o julgamento de conflito de competência estabelecido entre
Juizado Especial Federal e juiz de primeiro grau da Justiça Federal da mesma Seção Judiciária. Com base nesse entendimento, o
Tribunal proveu recurso extraordinário, para anular acórdão do Superior Tribunal de Justiça, determinando-se a remessa dos autos
ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, a fim de que julgue, como entender de direito, o conflito de competência entre o Juízo
Federal do 7º Juizado Especial e o Juízo Federal da 35ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro. Na espécie, o STJ,
dando solução ao aludido conflito, declarara o Juízo Federal competente para julgar ação declaratória de nulidade, cumulada com
pedido de pensão por falecimento, ajuizada contra o INSS. Contra essa decisão, o Ministério Público interpusera agravo regimental,
ao qual fora negado provimento, o que ensejara a interposição do recurso extraordinário. Salientou-se, inicialmente, que, nos
termos do art. 105, I, d, da CF, a competência do STJ para julgar conflitos de competência está circunscrita aos litígios que envol-
vam tribunais distintos ou juízes vinculados a tribunais diversos. Considerou-se que a competência para dirimir o conflito em ques-
tão seria do Tribunal Regional Federal ao qual o juiz suscitante e o juizado suscitado estariam ligados, haja vista que tanto os juízes
de primeiro grau quanto os que integram os Juizados especiais federais estão vinculados àquela Corte. No ponto, registrou-se que
esse liame de ambos com o tribunal local restaria caracterizado porque: 1) os crimes comuns e de responsabilidade dos juízes de
primeiro grau e das Turmas Recursais dos Juizados especiais são julgados pelo respectivo Tribunal Regional Federal e 2) as Varas
Federais e as Turmas Recursais dos Juizados especiais federais são instituídos pelos respectivos Tribunais Regionais Federais,
estando subordinados a eles administrativamente. Reportou-se à orientação firmada pelo Tribunal no julgamento do HC 86834/SP
(DJU de 9.3.2007), no sentido de reconhecer a competência do Tribunal Regional Federal para o julgamento dos crimes comuns e
de responsabilidade praticados por juízes de primeiro grau e das Turmas Recursais. Citou-se, também, o disposto na Lei
10.259/2001, que compete aos Tribunais Regionais Federais a faculdade de instituir os Juizados especiais federais e de estabelecer

68
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Atualmente, portanto, a competência para julgar o conflito será do respectivo Tribunal

Regional Federal, entendimento novamente sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça147.

Prosseguindo na definição da matéria, a Constituição Federal determinou competir ao

Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, os conflitos de competência
entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e
juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos.

A explicação decorre do fato de o Superior Tribunal de Justiça possuir “jurisdição” em

todo o território nacional (art. 92, §2º, CF), situando-se, do ponto de jurisdicional, acima dos
Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais Federais, posi-
cionando-se ao lado dos demais tribunais superiores, sendo, ainda, o responsável pela unifor-
mização da legislação infraconstitucional.

Em razão dessa competência, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou que:

Enunciado n. 150. Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse
jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou em-
presas públicas.

Enunciado n. 224. Excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz Esta-
dual a declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar
conflito.

Apesar de os enunciados acima aparentarem haver certa prevalência da decisão do juiz

federal sobre a do magistrado estadual, não é disso que se trata.

O Enunciado 150 apenas acompanha o critério constitucional de repartição de compe-

tências. Em sendo a competência da Justiça Federal expressa, numerus clausus, cabe a seus
órgãos definir o alcance da sua respectiva competência.

Já o Enunciado 224 encerra regra que visa apenas à racionalização dos serviços. Se o juí-
zo federal, a quem compete definir o âmbito de sua atuação, entender não ser o caso de ma-
nutenção do ente federal, deverá restituir os autos à Justiça Estadual. O juízo estadual, por sua
vez, em caso discordância, poderá provocar regularmente o conflito negativo. Logo, não há
verticalização de decisões.

Por fim, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, os

conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tri-
bunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal (art. 102, I, o).

sua competência, bem como lhes atribui o poder-dever de coordenar e prestar suporte administrativo aos Juizados especiais (arti-
gos 21, 22 e 26). Observou-se, ademais, que a Constituição não arrola as Turmas Recursais dentre os órgãos do Poder Judiciário, os
quais são por ela discriminados no art. 92, de forma taxativa, outorgando-lhes, apenas, a incumbência de julgar os recursos oriun-
dos dos Juizados especiais. Considerou-se que a Constituição não conferiu, portanto, às Turmas Recursais, integradas por juízes de
primeiro grau, a natureza de órgãos autárquicos ou a qualidade de tribunais, também não lhes tendo outorgado qualquer auto-
nomia com relação aos Tribunais Regionais Federais. Explicou-se que, por isso, contra suas decisões não cabe recurso especial ao
STJ, mas sim recurso extraordinário ao Supremo. Assim, não sendo possível qualificar as Turmas Recursais como tribunais, não
seria lícito concluir que os juízes dos Juizados especiais estariam a elas vinculados, salvo — e exclusivamente — no que concerne ao
reexame de seus julgados. Outro precedente citado: RE 136154/DF (DJU de 23.4.93)”.
146
O verbete foi cancelado no julgamento do CC 107.635-PR, na sessão de 17/03/2010.
147
Enunciado nº 428. Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e
juízo federal da mesma seção judiciária.

69
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Em relação ao procedimento, o Código de Processo Penal regula o conflito de compe-

tência nos arts. 113 a 117148.

Segundo o art. 114, haverá conflito de competência, quando duas ou mais autoridades
judiciárias se considerarem competentes ou incompetentes para conhecer do mesmo fato
criminoso, ou quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, união ou separa-
ção de processos. Já foi mencionado tratar-se das hipóteses de conflito positivo ou negativo de
competência.

O conflito pode ser provocado não somente pela parte interessada, inclusive o Ministé-
rio Público, sempre na forma de requerimento, como também pelo próprio magistrado ligado
à causa, nesta última hipótese, na forma de representação.

A natureza do conflito definirá a forma de encaminhamento do incidente. Caso seja ne-

gativo, poderá ser suscitado nos próprios autos do processo. Na hipótese contrária, seria in-
congruente a remessa dos autos, pois, considerando-se competente, não faria sentido o juiz
remetê-los ao órgão responsável pela solução do conflito. De qualquer forma, o relator poderá
determinar a suspensão do feito, em sendo positivo o conflito, bem como designar um dos
órgãos envolvidos para a prática de atos urgentes, em ambos os casos, isso enquanto não re-
solvida a controvérsia.

Colhidas as informações do juízo suscitado ou transcorrido o prazo sem manifestação, os

autos serão encaminhados ao Ministério Público que oficie perante o tribunal. Após, o julga-
mento do conflito se dará na sessão imediatamente posterior, salvo se houver necessidade de
se realizar alguma diligência.

A decisão pode ser comunicada antes mesmo da lavratura do acórdão, a fim de não pre-
judicar o andamento do processo original.

 JULGAMENTO POR COLEGIADO DE JUÍZES (LEI 12.694/12):

COMPETÊNCIA E ESTRUTURA DE FUNCIONAMENTO
A Lei 12.694/12, trouxe uma importante inovação, consistente na possibilidade de jul-
gamento de infrações penais, quando praticadas por organizações criminosas, por um órgão
colegiado formado por juízes de primeira instância.

O principal objetivo do legislador, ao prever a possibilidade de formação de um órgão

colegiado, nas situações em que normalmente a competência estaria concentrada na pessoa
de um único magistrado, foi o de trazer mais segurança para tais autoridades, em razão da
própria exposição a que se submetem, quando isoladamente responsáveis pela condução e
julgamento de infrações penais praticadas por organizações criminosas. Não são raros os casos
de ameaças e até mesmo de atentados contra a integridade física de tais juízes.

O legislador optou por uma solução considerada intermediária. Não foi adotado o mode-
lo do “juiz sem rosto”, muito criticado e taxado de ofensivo às garantias constitucionais dos
acusados. Como o próprio nome já evidencia, o juiz não tem a sua identidade revelada, seu
rosto não é conhecido, sua formação técnica também é ignorada pelo acusado e, o que é pior,

148
Também está previsto no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ (arts. 193 a 198) e no Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal – RISTF (arts. 163 a 168).

70
DIREITO PROCESSUAL PENAL

não se sabe como foi escolhido ou designado para aquele específico caso. Nada disso foi ado-
tado pela Lei 12.694/12. Ainda assim, a lei não está imune a críticas149.

Segundo dispõe o art. 1º,

Art. 1º Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados
por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para
a prática de qualquer ato processual, especialmente:
I - decretação de prisão ou de medidas assecuratórias;
II - concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão;
III - sentença;
IV - progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena;
V - concessão de liberdade condicional;
VI - transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e
VII - inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.

O rol previsto no art. 1º é meramente exemplificativo, porque a lei expressamente defi-

ne que a formação do colegiado é possível para a prática de qualquer ato processual.

Para evitar abusos, a lei determina que o juiz deve indicar os motivos e as circunstân-
cias que acarretam risco à sua integridade física, em decisão fundamentada, da qual será da-
do conhecimento ao órgão correcional.

De acordo com o § 2º do art. 1º, “o colegiado será formado pelo juiz do processo e por
dois outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em
exercício no primeiro grau de jurisdição”, permitindo-se a realização de reuniões à distância,
por meio eletrônico.

Também ficou definido que a competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi
convocado.

Atendendo, ainda, à finalidade principal da lei, torna-se possível a realização de reuni-

ões sigilosas, sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da
decisão judicial. Não há qualquer inconstitucionalidade nesse procedimento. A tarefa de deci-
dir pode ser reservada, desde que os fundamentos da decisão sejam posteriormente divulga-
dos. O controle da legitimidade da decisão se dá através da análise dos seus fundamentos.

Nesse mesmo sentido de conferir proteção à pessoa física do juiz, a lei determina que as
decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceção, por todos os
seus integrantes, serão publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer
membro.

Por fim, a formação do colegiado e a definição dos procedimentos a serem adotados

dependem da regulamentação pelos tribunais (art. 1º, § 7º). No caso da Justiça Federal, o Pro-
vimento CJF 11, de 15 de março de 2013, regulamentou o procedimento, outorgando-se aos
Tribunais Regionais Federais a realização de regulamentação pormenorizada sobre o assunto,
conforme as peculiaridades regionais.

149
Têm sido criticadas, principalmente, as normas que preveem a não divulgação de voto divergente [“Art. 1º, § 6º - As decisões do
colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão publicadas sem qualquer
referência a voto divergente de qualquer membro”] e a formação do colegiado apenas para a prática de atos decisórios, dispen-
sando-se o acompanhamento dos demais juízes na fase instrutória. Apesar de o autor não concordar com as críticas, fez-se refe-
rência a elas, para fins de registro e reflexão.

71
DIREITO PROCESSUAL PENAL

A Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) alterou a Lei 12.694/12, incluindo o art. 1º-A:
Art. 1º-A. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais poderão insta-
lar, nas comarcas sedes de Circunscrição ou Seção Judiciária, mediante resolução,
Varas Criminais Colegiadas com competência para o processo e julgamento: (Inclu-
ído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - de crimes de pertinência a organizações criminosas armadas ou que tenham ar-
mas à disposição; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - do crime do art. 288-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Có-
digo Penal); e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - das infrações penais conexas aos crimes a que se referem os incisos I e II do ca-
put deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º As Varas Criminais Colegiadas terão competência para todos os atos jurisdicio-
nais no decorrer da investigação, da ação penal e da execução da pena, inclusive a
transferência do preso para estabelecimento prisional de segurança máxima ou pa-
ra regime disciplinar diferenciado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Ao receber, segundo as regras normais de distribuição, processos ou procedi-
mentos que tenham por objeto os crimes mencionados no caput deste artigo, o juiz
deverá declinar da competência e remeter os autos, em qualquer fase em que se
encontrem, à Vara Criminal Colegiada de sua Circunscrição ou Seção Judiciária. (In-
cluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º Feita a remessa mencionada no § 2º deste artigo, a Vara Criminal Colegiada te-
rá competência para todos os atos processuais posteriores, incluindo os da fase de
execução. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Trata-se de estímulo aos Tribunais para que criem Varas Criminais Colegiadas para jul-
gamento de casos envolvendo organizações criminosas. O § 1º é claro ao prever a competên-
cia da Vara Colegiada para os atos jurisdicionais referentes à investigação, à ação penal e à
execução da pena.

Conforme o § 2º, uma vez instalada, a Vara Criminal Colegiada passa a ter competência
absoluta para julgar os casos dispostos nos incisos I, II e III do art. 1º-A, quais sejam, ações
penais que versem sobre organizações e associações criminosas, além dos eventuais crimes
conexos.

QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

 QUESTÕES PREJUDICIAIS
Ocorre a questão prejudicial quando, para a solução da demanda penal – principal –, for
necessária a definição de outra controvérsia que a subordine. Há uma relação de dependência
lógica entre ambas, e que poderia ser objeto de demanda autônoma.

As questões prejudiciais podem ser:

1. Homogênea, comum ou imperfeita: referem-se ao mesmo ramo do direito. Ex: a
questão prejudicial e a prejudicada versam sobre matéria penal.

72
DIREITO PROCESSUAL PENAL

2. Heterogênea, jurisdicional ou perfeita: a questão prejudicial envolve ramo do di-

reito diverso do da questão principal. Há duas possibilidades:
a) Devolutiva absoluta ou obrigatória: o próprio nome já exprime a sua principal
característica, que é a de determinar a suspensão da ação penal enquanto não so-
lucionada a questão prejudicial. Segundo o art. 92, CPP, se a decisão sobre a exis-
tência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e
fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso
até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julga-
do, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas
de natureza urgente. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando
necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a
citação dos interessados.

b) Devolutiva relativa ou facultativa: ocorre quando o reconhecimento da exis-

tência da infração penal depender de decisão sobre questão que não envolva o
estado civil das pessoas, mas que também seja da competência do juízo cível, e
se neste houver sido proposta ação para resolvê-la. Nesse caso, o juiz criminal
poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito
cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das
testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. Note-se que a
produção antecipada de provas aqui é regra. A suspensão, nesse caso, será por
prazo certo, sujeito à prorrogação, desde que a demora não seja imputável à par-
te. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal
fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e
de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa. Tratando-se de crime de a-
ção pública, o Ministério Público pode e deve intervir imediatamente na causa cí-
vel, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.

O art. 94, CPP, autoriza que a decisão de suspensão seja tomada de ofício pelo juízo, ou
ainda por provocação das partes, ficando suspenso o prazo prescricional (art. 116, I, CP). Não
há recurso cabível contra a decisão que indeferir a suspensão, devendo a questão ser discutida
em grau de apelação. No caso de deferimento, é possível a interposição de recurso em sentido
estrito (art. 581, XVI, CPP).

 EXCEÇÕES
As exceções estão previstas a partir do Capítulo II. Nada mais são do que procedimentos
incidentais, os quais poderão retardar ou até mesmo impedir o prosseguimento da ação penal,
por isso são divididas respectivamente em dilatórias e peremptórias.

 EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO
A exceção de suspeição, disciplinada nos arts. 96 a 107, CPP, visa retirar do processo o
juiz parcial. As hipóteses de suspeição, por sua vez, estão previstas no art. 254 do mesmo códi-
go150.

150
Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter crimino-
so haja controvérsia;

73
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Cuida-se de medida salutar, pois a imparcialidade do órgão julgador é requisito de vali-

dade do processo, valendo lembrar que a suspeição recai sobre a pessoa do magistrado, não
guardando qualquer relação com o juízo.

Por outro lado, a fim de evitar a recusa imotivada de juízes, a lei sabiamente oferece um
contraponto, que é a inexistência de suspeição quando a parte injuriar o juiz ou de propósito
der motivo para criá-la.

A análise da ocorrência ou não da suspeição precede às demais questões ou incidentes,

o que é correto, por se tratar de pressuposto processual subjetivo, exceto se for supervenien-
te. De qualquer forma, deve ser provocada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão.

A suspeição pode ser reconhecida espontaneamente pelo juiz, caso em que remeterá o
processo ao substituto legal, ou mediante requerimento de pelo menos uma das partes.

Quando se der a arguição da suspeição, o requerimento deverá ser formalizado em peti-

ção assinada pela própria parte (excipiente) ou por procurador com poderes especiais, aduzin-
do as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas. Acatando-a,
o juiz (excepto) remeterá o processo ao substituto.

Em caso de recusa, o juiz mandará autuar em apartado a petição, dará sua resposta den-
tro de três dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará sejam
os autos da exceção remetidos, em vinte e quatro horas, ao tribunal a quem competir o julga-
mento (art. 100), ocasião em que poderá ser liminarmente rejeitada pelo relator.

Não havendo rejeição liminar, o relator determinará a citação das partes, marcará dia e
hora para a inquirição das testemunhas, e prosseguirá com o julgamento da exceção.

Apesar de não estar expressamente determinada, é recomendável a suspensão do pro-

cesso, em sendo relevante a arguição, a fim de se evitar a prática de atos que posteriormente
possam ser declarados nulos (art. 101). Caso a parte contrária reconheça a exceção, também
poderá formular requerimento de suspensão do processo principal (art. 102).

O art. 103 trata da exceção de juiz que compõe órgão colegiado, sem prejuízo da devida
complementação da regulamentação, conforme dispuser o regimento interno do respectivo
tribunal.

É possível a arguição de exceção de membro do Ministério Público (art. 104), que se

processa perante o juízo condutor do feito151. Entretanto, “a participação de membro do Mi-

III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a
processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
151
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PROCEDIMENTO INVES-
TIGATÓRIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PUBLICO DE PRIMEIRO
GRAU. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DO FEITO PARA A APRECIAÇÃO E JULGAMENTO. 1. A legitimidade do Ministério Público para
conduzir diligências investigatórias decorre de expressa previsão constitucional, oportunamente regulamentada pela Lei Comple-
mentar nº 75/93. É consectário lógico da própria função do órgão ministerial – titular exclusivo da ação penal pública –, proceder
a coleta de elementos de convicção, a fim de elucidar a materialidade do crime e os indícios de autoria. 2. A competência da polícia
judiciária não exclui a de outras autoridades administrativas. Inteligência do art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
Precedentes do STJ. 3. A arguição de suspeição de membro do Ministério Público de primeiro grau deve ser processada e julgada
em Primeira Instância, pelo Juízo do feito, não cabendo recurso contra a decisão proferida, conforme dispõe o art. 104 do Código

74
DIREITO PROCESSUAL PENAL

nistério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição
para o oferecimento da denúncia” (Enunciado 234 da Súmula/STJ).

As partes também poderão arguir a suspeição dos peritos, dos intérpretes e dos serven-
tuários ou funcionários de justiça, devendo o juiz decidir a questão, contra a qual não cabe
recurso. No caso de jurados, deverá ser suscitada oralmente, decidindo de plano do presidente
do Tribunal do Júri, que a rejeitará se, negada pelo recusado, não for imediatamente compro-
vada.

Não cabe oposição de suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, havendo
apenas recurso ao chefe de polícia, na hipótese de não haver reconhecimento espontâneo da
suspeição (art. 107).

 EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA
A exceção de incompetência relativa deve ser provocada pelo acusado, no prazo de de-
fesa, sob pena de preclusão, caso em que ocorrerá o fenômeno da prorrogação. A incompe-
tência de natureza absoluta pode ser arguida a qualquer tempo.

Autuada em apartado, sem necessariamente suspender o processo principal152, e após a

oitiva do Ministério Público, o juiz decidirá a questão, remetendo o processo ao juízo compe-
tente, em caso de acolhimento, hipótese essa que autoriza a interposição de recurso em senti-
do estrito (art. 581, II). Se for recusada, a matéria será apreciável em eventual apelação, ou até
mesmo em habeas corpus. Mesmo que não haja a exceção no momento oportuno, nada im-
pede que o próprio juízo reconheça de ofício a sua incompetência (art. 109), o que de certa
forma torna um tanto quanto inócua a preclusão.

 EXCEÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE, LITISPENDÊNCIA E COISA

JULGADA
As últimas três modalidades de exceção previstas no CPP serão tratadas em bloco, em
razão de o art. 110 determinar o mesmo procedimento para a apuração de cada uma delas.

A exceção de ilegitimidade de parte tem como objetivo principal a correção do polo ati-
vo, sendo, portanto, matéria essencialmente de defesa. Cuida-se de exceção de pouca utiliza-
ção no cotidiano forense, porque de difícil verificação. Ocorre, por exemplo, quando o Minis-
tério Público oferece uma queixa ou, na hipótese invertida, quando o particular apresenta
denúncia em crime de ação penal pública, sem que seja o caso de ação penal privada subsidiá-
ria. Há ainda a possibilidade de conflito entre órgãos de MP distintos. Logo, não se trata de
erro recorrente.

Apesar de ser especificamente criada para tratar de ilegitimidade ad causam, também

se tem permitido o uso da exceção nas situações em que se verifica a ilegitimidade ad proces-
sum, que aponta para a ausência de capacidade para integrar qualquer relação processual. A
doutrina costuma apontar como exemplo o caso em que o denunciado ainda não possui dezoi-
to anos.

de Processo Penal. Precedentes desta Corte. 4. Recurso desprovido.” (RHC 15.351/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 28/09/2004, DJ 18/10/2004, p. 297).
152
Entretanto, nada impede que o juiz determine a suspensão do feito, até para evitar a prática de atos inúteis.

75
DIREITO PROCESSUAL PENAL

A litispendência envolve a repetição de demanda em andamento, entre as quais se ve-

rifique a coincidência de partes e de fato delituoso. Não se exige a tríplice identidade, tal como
no processo civil, porque o princípio da correlação tem aplicação diferenciada no processo
penal. Como já foi dito, o réu defende-se dos fatos contra si narrados, independentemente da
capitulação jurídica e do pedido formulado pelo autor da ação. Eugênio Pacelli, com muita
propriedade, defende que se deve entender como fato delituoso a própria realidade histórica,
mesmo que não haja perfeita coincidência entre ela e a narrativa reproduzida na peça acusa-
tória153. No caso da coisa julgada, reproduz-se demanda já definitivamente apreciada pelo
Poder Judiciário.

A coisa julgada tem tratamento diferenciado no processo penal, tendo em vista a mag-
nitude do bem jurídico tutelado pela norma penal. A res judicata apenas bloqueia a reprodu-
ção de nova persecução penal, mas não impede que o fato seja reapreciado em favor do con-
denado, o que se dá por intermédio da revisão criminal (art. 621, CPP).

Todas essas exceções não estão sujeitas à preclusão, podendo ser apreciadas a qualquer
tempo.

 MEDIDAS ASSECURATÓRIAS
As medidas assecuratórias estão disciplinadas a partir do art. 125, CPP. Como o próprio
nome indica, são medidas de natureza cautelar, de conteúdo patrimonial, que visam primordi-
almente garantir a futura reparação do dano causado à vítima da infração penal. Eventualmen-
te podem assegurar perdimento de bens em favor da União (art. 91, II, b, CP).

Há uma estreita sintonia entre as medidas assecuratórias e a ação civil ex delito, cujas
modalidades estão previstas nos arts. 63 e 64, CPP, tal como se verifica entre a cautelar e o
processo principal. O código prevê três medidas específicas, ou seja, o sequestro, a especiali-
zação de hipoteca e o arresto.

 SEQUESTRO
O sequestro pode recair sobre os bens imóveis adquiridos pelo autor do fato com os
proventos da infração penal, mesmo que já tenham sido transferidos a terceiro. Este poderá
interpor embargos, se, de boa-fé, tiver adquirido o bem a título oneroso (art. 130, II).

É possível que o sequestro também incida sobre bens móveis, desde que não seja cabí-
vel a busca e apreensão, esta específica para as situações em que o próprio bem é o produto
da infração penal.

Para tanto, como toda medida de natureza cautelar, bastará a existência de indícios ve-
ementes da proveniência ilícita dos bens, em decorrência da infração penal, além do próprio
risco de ineficácia do provimento final (perigo da demora), este último inerente à medida a-
cautelatória em si.

A medida pode ser ordenada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público
ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, qualquer que seja a fase da
persecução penal, mesmo antes da denúncia ou queixa. Quanto ao procedimento, o sequestro
é autuado em separado, devendo o juiz decidir a respeito.
153
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012, p. 296.

76
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Realizado o sequestro de bens imóveis, o juiz deverá determinar a devida averbação no

cartório competente, a fim de prevalecer contra terceiros. Em se tratando de bens móveis
sujeitos a qualquer tipo de controle ou registro, é recomendável que o magistrado proceda da
mesma maneira, muito embora a lei silencie a respeito. É possível a interposição de embargos,
tanto pelo acusado, quanto pelo terceiro interessado154, sendo a cognição extremamente limi-
tada. Compete ao autor do fato demonstrar que os bens não foram adquiridos com os proven-
tos da infração, enquanto que ao terceiro, como já adiantado no início deste tópico, a compro-
vação de que os adquiriu a título oneroso, além de ter atuado de boa-fé. Apesar de o código
afirmar que a decisão a respeito dos embargos deverá aguardar o trânsito em julgado da sen-
tença penal condenatória, há casos em que se deve permitir que a decisão seja abreviada,
principalmente quando for evidente o fato a ser provado, sob pena de causar prejuízos para o
interessado, pois é notório que as demandas penais, em sua grande maioria, possuem longo
tempo de tramitação. Contra a decisão que apreciar os embargos é cabível apelação.

De qualquer forma, o CPP traz algumas hipóteses em que se deve levantar o sequestro.
São elas:
- Se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias, contado da data em que
ficar concluída a diligência. Trata-se de regra já presente no processo civil, muito embora
o prazo seja diverso. Obviamente, trata-se de medida anterior à deflagração da ação penal
(cautelar preparatória). É uma forma de impedir o abuso de direito, a fim de que o bem fi-
que indefinidamente indisponível.

- Se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que assegure a
aplicação do disposto no art. 74, II, b, segunda parte, do Código Penal. A caução, como
medida de contracautela, também é prevista no processo civil. Dada a natureza acautela-
tória da medida, é possível o levantamento do sequestro se o terceiro presta caução idô-
nea, hipótese em que não se mostra necessária a manutenção da medida. O CPP faz re-
missão à revogada parte geral do CP, por sua vez equivalente ao art. 91, II, b, do código
atual.

- Se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em

julgado. Basta que o encerramento da persecução penal se dê de forma não prejudicial ao
acusado. Vale dizer, mesmo que não seja o caso de absolvição, mas tão somente de extin-
ção da punibilidade, qualquer que seja a razão desta, o sequestro também deverá ser le-
vantado. Um dos requisitos da cautelar terá desaparecido.

Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do

interessado, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público, tendo preferência a
vítima da infração penal ou o terceiro de boa-fé. Subsidiariamente, reverte-se em favor da
União.

 HIPOTECA LEGAL
A especialização da hipoteca está regulamentada nos arts. 134 e 135, CPP, sendo a sua
aplicação relativamente reduzida no cotidiano forense.

Pode ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza
da infração e indícios suficientes de autoria. Pela similitude de pressupostos, será cabível sem-
pre que no caso concreto houver a decretação de prisão preventiva (art. 312, CPP).

154
A mulher casada pode apresentar embargos de terceiro, a fim de defender a sua meação.

77
DIREITO PROCESSUAL PENAL

O procedimento de especialização está definido no art. 135, competindo à parte interes-

sada a estimativa inicial da responsabilidade civil, bem como a indicação de bens imóveis que
possam atingir o valor estimado.

O juiz mandará proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação dos

imóveis, através de prova pericial, se for o caso, sendo cabível a correção dos valores, se ex-
cessivos ou deficientes, readequando-se a abrangência patrimonial da medida, que deve ser
proporcional ao valor da estimativa da responsabilidade civil.

É possível a oferta de caução idônea, em dinheiro ou em títulos de dívida pública, para

fins de levantamento da hipoteca, tal como ocorre no sequestro. Em caso de condenação,
procede-se à liquidação do valor arbitrado, sendo ainda possível a readequação da medida.

 ARRESTO
Finalmente, com o advento da Lei n. 11.435/06, corrigiu-se o nome da medida prevista
no art. 136 e seguintes do Código de Processo Penal, antes impropriamente chamada de “se-
questro”.

Cuida-se efetivamente de arresto, porque a medida não recai sobre a coisa litigiosa, mas
indistintamente sobre o patrimônio do autor do fato, para fins de garantir a futura reparação
do dano causado pela infração penal. Vale dizer, não incide sobre objeto, produto ou proveito
do crime ou da contravenção de que trata a persecução penal. No caso de coisas fungíveis e
facilmente deterioráveis, é possível a venda antecipada dos bens, depositando-se o valor arre-
cadado ou entregando-o ao terceiro que as detinha, se for pessoa idônea, mediante assinatura
de termo de responsabilidade.

Havendo o arresto prévio de imóvel (art. 136), deve-se proceder à inscrição da hipoteca
legal, no prazo de 15 dias, sob pena de revogação.

É possível que o juiz determine a destinação de recursos provenientes das rendas dos
bens móveis para a manutenção do indiciado e de sua família.

Da mesma forma que o CPP disciplinou a respeito do sequestro, o arresto será levanta-
do ou será cancelada a hipoteca, se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada
extinta a punibilidade.

Além do próprio interessado, caberá ao Ministério Público requerer as medidas assecu-

ratórias de arresto e hipoteca legal contra o autor do fato ou o responsável civil. Entretanto, a
legitimidade do Ministério Público somente surgirá se houver interesse da Fazenda Pública, ou
ainda se o ofendido for pobre e o requerer155. O processo de especialização da hipoteca e o do
arresto correrá em autos apartados. Passando em julgado a sentença condenatória, serão os
autos de hipoteca ou arresto remetidos ao juiz do cível (art. 63, CPP). As garantias do ressarci-
mento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo
preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido.

155
Neste último caso, entendo aplicar-se o que o Supremo Tribunal Federal já denominou como inconstitucionalidade progressiva,
na medida em que, em sendo a vítima ou interessado economicamente necessitado, a atribuição constitucional para a defesa de
seus interesses foi outorgada à Defensoria Pública, e não ao Ministério Público. De qualquer forma, a instituição deve estar em
efetivo funcionamento.

78
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 AS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS E A LEI 12.694/12

Além da já comentada possibilidade de alienação antecipada de bens (art. 120, § 5º, e
art. 137, ambos do CPP), a Lei 12.694/12, que dispôs sobre o processo e o julgamento colegia-
do em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, trouxe
um novo regramento para a alienação antecipada, especificamente no art. 144-A, CPP.

Dispõe o art. 144-A que “O juiz determinará a alienação antecipada para preservação do
valor dos bens, sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação,
ou quando houver dificuldade para sua manutenção”. A lei, portanto, criou novas possibilida-
des, além da própria deterioração.

Atenta às facilidades oriundas da informática, a lei optou preferencialmente pela reali-

zação de leilão por meio eletrônico. Caso não haja lance em valor igual ou superior ao fixado
na avaliação judicial, será realizado novo leilão, em até 10 dias contados da realização do pri-
meiro, respeitando-se o valor não inferior a 80% do estipulado na avaliação judicial.

Em caso de arrematação, o produto da alienação ficará depositado em conta vinculada

ao juízo até a decisão final do processo, procedendo-se à conversão em renda, em favor da
União, Estado ou Distrito Federal, no caso de condenação, ou, no caso de absolvição, à devolu-
ção ao acusado. Essa última hipótese – conversão em renda – deve ser considerada subsidiá-
ria, pois o Código de Processo Penal dá preferência ao lesado ou terceiro de boa-fé.

Dispõe o § 4º que, “Quando a indisponibilidade recair sobre dinheiro, inclusive moeda

estrangeira, títulos, valores mobiliários ou cheques emitidos como ordem de pagamento, o
juízo determinará a conversão do numerário apreendido em moeda nacional corrente e o de-
pósito das correspondentes quantias em conta judicial”.

Quando forem leiloados bens móveis sujeitos a registro ou controle, como veículos, em-
barcações ou aeronaves, o arrematante ficará dispensado do pagamento de multas, encargos
e tributos anteriores, devendo a Fazenda Pública direcionar a cobrança contra o antigo propri-
etário.

 AS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS E A LEGISLAÇÃO ESPECIAL

A legislação especial também prevê a adoção de medidas assecuratórias assemelhadas
às previstas no Código de Processo Penal, com algumas modificações tópicas, aplicáveis em
razão do critério da especialidade.

A Lei 9.613/98, que trata dos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valo-
res, cuidou do sequestro e da apreensão de tais coisas, desde que relacionadas aos crimes
previstos na citada lei. Estão disciplinadas a partir do art. 4º, sendo relevante citar que inicial-
mente era previsto o prazo de 120 dias para o início da ação penal (art. 4º, §1º), contudo, esse
prazo foi expressamente revogado pela Lei 12.683/12.

A Lei de Drogas também traz regras sobre o assunto, especificamente a partir do art. 60.
Exige-se, da mesma forma, que haja uma relação de pertinência entre os bens e a prática da
infração penal, podendo sobre eles recair a medida assecuratória, havendo remissão expressa
ao procedimento previsto nos arts. 125 a 144, CPP. Destacam-se a possibilidade de suspensão
da execução da medida, na hipótese em que houver risco para o êxito das investigações, e o

79
DIREITO PROCESSUAL PENAL

comparecimento do acusado como condição para o conhecimento do pedido de restituição de

coisa apreendida.

Além das Leis 9.613/98 e 11.343/06, também a lei que define o crime de terrorismo (Lei
13.260/16) não trata do prazo para oferecimento da denúncia.

Na falta de previsão expressa, o diminuto prazo legal de 60 dias previsto no CPP vem
sendo aplicado em relação ao arresto e à hipoteca legal, bem como em relação aos procedi-
mentos cautelares assecuratórios previstos nas demais leis especiais.

Há precedentes jurisprudenciais no sentido de que o levantamento do sequestro devido

ao decurso do prazo legal de 60 dias não é automático, sendo tal prazo não peremptório. O STJ
já se posicionou sobre o tema, nesse sentido: ressaltando a “excepcionalidade do caso” e a
necessidade de cumprimento de diligências apuratórias156 além da “complexidade do feito”157.

 RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS

Nos termos do art. 6º, II, CPP, a autoridade policial, tão logo tome conhecimento da prá-
tica de infração penal, deverá apreender os objetos que tiverem relação com o fato, assim que
liberados pelos peritos criminais. Lavra-se então o auto ou termo de apreensão, em razão do
qual tais objetos permanecem sob a custódia do poder público enquanto interessarem ao pro-
cesso (art. 118, CPP).

Superada a vinculação instrumental entre o objeto e o processo, é cabível o incidente de

restituição de coisas apreendidas, antes mesmo de transitada em julgado a sentença penal.

O código, entretanto, traz uma exceção, ao vedar a restituição nas hipóteses previstas
no art. 91, CP, ou seja, quando for cabível a perda, em favor da União, dos instrumentos do
crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção consti-
tua fato ilícito, ou ainda do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua pro-
veito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. Ressalva-se apenas o direito do
lesado ou do terceiro de boa-fé.

O procedimento de restituição varia conforme a complexidade da situação.

Não havendo qualquer dúvida quanto ao direito do interessado, a devolução pode ser
autorizada pela própria autoridade policial, mediante termo a ser anexado aos autos do inqué-
rito.

Em sendo duvidoso, somente o juiz criminal poderá resolver o incidente, caso em que
deverá ser autuado em separado, abrindo-se o prazo de 5 dias para que o interessado produza
a sua prova. Se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, este será intima-
do para alegar e provar o fato constitutivo do seu direito, em prazo igual e sucessivamente ao
do reclamante, que é de dois dias para cada interessado. Contudo, se houver dúvida relevante

156
“*...+ o atraso no encerramento das diligências deve ser analisado conforme as peculiaridades de cada procedimento. Não há
violação à direito líquido e certo se o atraso foi justificado as peculiaridades da causa, como no caso, que se revela complexa e com
pluralidade de autores.” (RMS 29.253/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 23/10/2012, DJe 30/10/2012)
157
“*...+ 1. As peculiaridades do caso concreto, em especial a complexidade das investigações, justifica a extrapolação do prazo
para oferecimento da denúncia, estabelecido no art. 131, inciso I, do Código de Processo Penal, sem que acarrete ofensa ao citado
dispositivo legal ou desfazimento da constrição judicial.” (AgRg no REsp 1749472/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 04/04/2019, DJe 06/05/2019)

80
DIREITO PROCESSUAL PENAL

quanto ao verdadeiro proprietário, mesmo depois da breve instrução, o juiz deve remeter as
partes ao juízo cível, sendo possível o depósito das coisas em mãos de depositário ou do pró-
prio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea. Há também a possibilidade de alienação
antecipada dos bens de fácil deterioração, depositando-se o dinheiro apurado, ou ainda o en-
tregando a terceira pessoa idônea que as detinha, mediante assinatura de termo de responsa-
bilidade. O Ministério Público manifesta-se antes da decisão judicial. Contra esta é cabível o
recurso de apelação.

Já no caso de apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração, aplica-se o

disposto no art. 133, CPP. Além disso, sem prejuízo à restituição, disposta no art. 120, CPP, as
coisas apreendidas serão alienadas na forma do art. 133, CPP:
Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a re-
querimento do interessado ou do Ministério Público, determinará a avaliação e a
venda dos bens em leilão público cujo perdimento tenha sido decretado. (Redação
dada pela Lei nº 13.964, de 24.12.2019)
§ 1º Do dinheiro apurado, será recolhido aos cofres públicos o que não couber ao
lesado ou a terceiro de boa-fé. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 24.12.2019)
§ 2º O valor apurado deverá ser recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional, exceto
se houver previsão diversa em lei especial. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de
24.12.2019)

Não sendo caso de perdimento, se dentro no prazo de 90 dias, a contar da data em que
transitar em julgado a sentença final, condenatória ou absolutória, os objetos apreendidos não
forem reclamados ou não pertencerem ao réu, serão vendidos em leilão, depositando-se o
saldo à disposição do juízo de ausentes.

Em relação aos instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, se-
rão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação158.

A Lei 13.964/2019 ainda incluiu dois novos artigos atinentes a este tema: são os arts.
124-A e 133-A. O art. 124-A, CPP159, dispõe que em caso de apreensão e perda de obras de
arte ou outros bens de valor cultural, se não houver vítima determinada, o patrimônio poderá
ser destinado a museus públicos. Já o art. 133-A160 traz uma relevante mudança para os órgãos
de segurança pública, principalmente no que diz respeito às armas apreendidas, visto que
segundo seu texto, os objetos apreendidos, sequestrados ou sujeitos a qualquer medida asse-
curatória poderão ser utilizados pelos órgãos de segurança pública previstos no art. 144, CF,

158
No caso de arma de fogo, aplica-se o art. 25 do Estatuto do Desarmamento.
159
Art. 124-A. Na hipótese de decretação de perdimento de obras de arte ou de outros bens de relevante valor cultural ou artísti-
co, se o crime não tiver vítima determinada, poderá haver destinação dos bens a museus públicos.
160
Art. 133-A. O juiz poderá autorizar, constatado o interesse público, a utilização de bem sequestrado, apreendido ou sujeito a
qualquer medida assecuratória pelos órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal, do sistema prisio-
nal, do sistema socioeducativo, da Força Nacional de Segurança Pública e do Instituto Geral de Perícia, para o desempenho de suas
atividades.
§ 1º O órgão de segurança pública participante das ações de investigação ou repressão da infração penal que ensejou a constrição
do bem terá prioridade na sua utilização.
§ 2º Fora das hipóteses anteriores, demonstrado o interesse público, o juiz poderá autorizar o uso do bem pelos demais órgãos
públicos.
§ 3º Se o bem a que se refere o caput deste artigo for veículo, embarcação ou aeronave, o juiz ordenará à autoridade de trânsito
ou ao órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento em favor do órgão público
beneficiário, o qual estará isento do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores à disponibilização do bem para a sua
utilização, que deverão ser cobrados de seu responsável.
§ 4º Transitada em julgado a sentença penal condenatória com a decretação de perdimento dos bens, ressalvado o direito do
lesado ou terceiro de boa-fé, o juiz poderá determinar a transferência definitiva da propriedade ao órgão público beneficiário ao
qual foi custodiado o bem.

81
DIREITO PROCESSUAL PENAL

do sistema prisional, do sistema socioeducativo, da Força Nacional de Segurança Pública e

do Instituto Geral de Perícia, para o desempenho de suas atividades.

 INCIDENTE DE FALSIDADE
Instaura-se o incidente de falsidade quando é contestada a idoneidade de documento
constante dos autos (art. 145, CPP).

A arguição de falsidade pode ser de iniciativa das partes. Quando feita por procurador,
são exigidos poderes especiais (art. 44, CPP). O juiz também pode determinar de ofício a ins-
tauração do incidente de verificação (art. 147, CPP).

Autuada em separado, o juiz mandará ouvir a parte contrária, que terá o prazo de qua-
renta e oito horas para oferecer resposta. Após, abre-se o prazo sucessivo de três dias para
que cada parte possa produzir prova de suas alegações. É possível que o juiz, antes de decidir,
ordene a realização de diligências consideradas necessárias.

Reconhecida a falsidade, o juiz determinará o desentranhamento do documento e o re-

meterá ao Ministério Público, juntamente com os autos do incidente de falsidade. Trata-se de
medida análoga à prevista no art. 40, CPP, não fazendo a decisão coisa julgada. Serve apenas
para o processo em que utilizado o documento.

Em decisão recente, de 07/11/2017, a 5ª Turma do STJ decidiu que não há nulidade no

indeferimento de requerimento de instauração de incidente de falsidade de documento que
constava dos autos há mais de dez anos e cujo pedido foi apresentado após a prolação da sen-
tença, tratando-se de questão preclusa161.

 INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO

Em razão da adoção do sistema biopsicológico para a definição da inimputabilidade do
autor de infração penal (art. 26, CP), o código prevê a instauração de incidente específico para
a verificação da sua condição subjetiva.

Regulamentado a partir do art. 149, CPP, o incidente de insanidade mental do acusado

ou indiciado inicia-se por determinação do juiz, de ofício, ou ainda mediante requerimento do

161
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. DESCAMINHO TENTADO. LAVAGEM DE
CAPITAIS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDEN-
TE DE FALSIDADE. DOCUMENTO JUNTADO NOS AUTOS HÁ MAIS DE DEZ ANOS. IMPUGNAÇÃO APÓS PROLAÇÃO DA SENTENÇA.
PRECLUSÃO. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA LEALDADE PROCESSUAL E DA BOA-FÉ OBJETIVA. EXAME PERICIAL. DISCRI-
CIONARIEDADE REGRADA DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. RECURSO NÃO PROVIDO. I - As instân-
cias ordinárias concluíram, acertadamente, que o requerimento de instauração de incidente de falsidade seria manifestamente
intempestivo, notadamente porque o documento a ser periciado constava dos autos há mais de dez anos, e o pedido foi apresen-
tado após a prolação da sentença, tratando-se de questão preclusa. II - Embora não exista prazo definido em lei para que se possa
requerer a instauração de incidente de falsidade documental previsto no artigo 145 e seguintes do Código de Processo Penal, os
recorrentes permaneceram inertes por longo período, mesmo tendo amplo acesso às informações necessárias para instruir o
incidente de falsidade, deixando para impugnar o documento somente após encerrada a instrução processual. Permitir o compor-
tamento em análise, representaria violação aos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade, da lealdade processual e da
boa-fé objetiva, diante da reabertura da fase de produção de provas mesmo diante da inércia dos recorrentes. III - O deferimento
de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do Magistrado processante, que poderá indeferi-las de
forma fundamentada, quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo, não carac-
terizando, tal ato, cerceamento de defesa. IV - A jurisprudência desta Corte de Justiça, há muito já se firmou no sentido de que a
declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no
art. 563 do CPP, o que não ocorreu na hipótese concreta. Recurso conhecido e não provido.” (RHC 79.834/RJ, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017)

82
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge

do acusado162. Quando ainda estiver na fase pré-processual, a instauração do incidente tam-
bém pode ser requerida pela autoridade policial.

O único requisito que a lei exige para a deflagração do incidente é a existência de funda-
da dúvida sobre a integridade mental do acusado ou indiciado, o que nos parece correto, pelo
fato de haver interesse público na definição dessa condição pessoal do autor do fato, que é de
relevante importância para a eventual resposta penal (pena ou medida de segurança).

A decisão que determinar a instauração do incidente também será o marco inicial para a
suspensão da tramitação da ação penal, se já iniciada, ocasião em que será nomeado curador
para o acusado. O incidente é autuado em separado, podendo haver a liberação dos autos aos
peritos, para fins de realização do exame e confecção do respectivo laudo.

Uma vez realizado o exame médico-legal, que deve ser concluído no prazo de quarenta
e cinco dias, ampliável, caso seja estritamente necessário, se for constatado que o indiciado ou
denunciado era inimputável, ao tempo da ação ou omissão, a persecução penal prosseguirá,
mantendo-se o curador especial. Caso seja demonstrado, porém, que a doença é supervenien-
te, a ação penal deverá permanecer suspensa até a recuperação do denunciado, sem prejuízo
da produção antecipada de provas consideradas urgentes.

Não há previsão de recurso cabível contra a decisão que defere ou indefere a instaura-
ção do incidente, admitindo-se, se for o caso, a impetração de habeas corpus ou a correição
parcial.

Por fim, caso a doença ocorra na fase de execução da pena, a Lei de Execução Penal traz
regramento específico a partir do art. 183.

PROVA

A prova, principalmente nas últimas décadas, tem exigido muita atenção dos especialis-
tas. Cuida-se de capítulo sensível do direito processual penal, já que um dos grandes desafios
encontrados na atualidade resulta justamente na necessidade de se promover uma efetiva
reconstrução dos fatos ocorridos, da realidade histórica propriamente dita, sem deixar de lado,
por óbvio, direitos e garantias outorgados constitucional-
mente às partes, notadamente ao autor da infração penal.

O vocábulo prova possui distintas acepções, dentre as

quais se costuma mencionar três principais significados: ati-
vidade probatória, meio de prova e resultado probatório.

Enquanto atividade probatória, prova designa o con-

junto de atos praticados para a verificação de um fato. É a
atividade desenvolvida pelas partes, e, subsidiariamente,
162
Em face da proteção constitucional conferida à união estável, como entidade familiar, é recomendável incluir o companheiro ou
companheira no rol dos legitimados.

83
DIREITO PROCESSUAL PENAL

pelo juiz, na reconstrução histórica dos fatos. De outro turno, prova como meio de prova é o
instrumento por meio do qual se introduzem no processo os elementos probatórios: o depoi-
mento testemunhal, a prova pericial, etc.. Finalmente, a prova pode ser identificada como o
resultado probatório, nesse sentido significando o convencimento que os meios de prova ge-
ram no juiz e nas partes, isto é, a conclusão do juiz sobre a credibilidade e a atendibilidade do
elemento obtido.

É importante conceituar também fonte de prova. Esta refere-se a tudo o que é idôneo a
fornecer resultado apreciável para a decisão do juiz, por exemplo, uma pessoa, um documento
ou uma coisa; é, portanto, anterior ao processo.

São objeto das provas as alegações de fato relevantes à compreensão da questão sub-
metida a solução no processo. Nessa senda, é objeto de prova a imputação deduzida na inicial
acusatória, e também: os costumes; o direito estrangeiro, estadual ou municipal; regulamen-
tos e portarias, exceto quando as últimas servirem de complemento à norma penal em branco;
os fatos não contestados ou incontroversos. Sinala-se aqui importante distinção entre o pro-
cesso penal e o civil, haja vista que no último dispensa-se a comprovação dos fatos incontro-
versos.

Não são objeto de prova os fatos notórios, axiomáticos e os presumidos legalmente. Da

mesma, serão inadmitidas as provas manifestamente irrelevantes ou impertinentes.

No que diz respeito à classificação, distingue-se a prova típica da atípica; a nominada da

inominada; trata-se ainda da prova anômala e da prova irritual.

A prova típica opõe-se à atípica por ter prevista na legislação um procedimento de ex-
tração e produção de típico para determinado meio de prova. A segunda classificação diz res-
peito apenas à nominação de prova, de modo que a prova será nominada quando o CPP faça
referência nominal a determinado meio probatório sem lhe prever um procedimento, o que
ocorre na reprodução simulada dos fatos. Ainda, a prova irritual é aquela produzida sem a
observância de seu procedimento probatório, o que ocorre, por exemplo, na oitiva de uma
testemunha em que o juiz não proporciona oportunidade de reperguntas das partes. Final-
mente, prova anômala é uma prova típica, utilizada para fins diversos daqueles que lhe são
próprios, ou para fins característicos de outras provas típicas.

 SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA

Em relação ao sistema de apreciação de provas, a doutrina geralmente aponta a exis-
tência de três modelos:
a) convicção íntima: o julgador não precisa expor os fundamentos que o levaram a
tomar determinada decisão. Cuida-se de modelo em desuso, notadamente nos esta-
dos democráticos. Aponta-se, entretanto, um resquício desse modelo, que seria a
decisão tomada pelo Tribunal do Júri;

b) prova legal ou tarifada: ao contrário do anterior, buscou-se retirar a subjetividade

do julgamento, sendo a própria lei a responsável pela valoração da prova, em escala,
conforme a sua relevância;

84
DIREITO PROCESSUAL PENAL

c) livre convencimento motivado ou persuasão racional: restabelece-se a possibili-

dade de o juiz livremente valorar a prova produzida. Contudo, a contrapartida exigida
é a efetiva fundamentação da decisão, através da qual se promove o devido controle.

A mencionada redação do artigo 155, CPP procurou explicitar a opção do legislador pelo
livre convencimento motivado163como o sistema de apreciação de provas, ainda que a legisla-
ção faça pequenas concessões à prova tarifada – nos arts. 158 e no parágrafo único do art.
155, quando faz referência à prova do estado de pessoas. A opção por referido sistema é exi-
gência desde a Constituição Federal, conforme art. 93, IX.

 PROVAS ILÍCITAS
O principal limite imposto pela Constituição Federal aos órgãos estatais consiste na pro-
ibição do uso de provas ilícitas (art. 5º, LVI). Trata-se claramente de direito individual instituí-
do em face do Estado.

O art. 157, CPP, inovou, ao definir o que se entende por prova ilícita, ou seja, aquela
prova obtida mediante violação a normas constitucionais ou legais. A lei, portanto, preocupou-
se apenas em especificar a posição hierárquica da norma, nada mencionando sobre o seu con-
teúdo, apesar da existência de divisão doutrinária que distingue as provas ilícitas das ilegíti-
mas, respectivamente violadoras de direito material e processual. De qualquer forma, diante
do silêncio da lei, e considerando tratar-se de norma consagradora de direito individual, pode-
se concluir que ambas as modalidades de violação acarretam a invalidade da prova, não ha-
vendo utilidade na distinção, pelo menos sob esse aspecto.

A seguir, especificamente no § 1º, primeira parte, foi expressamente adotada a teoria

dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), ressalvando-se a óbvia hipóte-
se da inexistência de nexo causal, como também a teoria da fonte independente (parte final).
Esta, por sua vez, foi definida como sendo a que “por si só, seguindo os trâmites típicos e de
praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da
prova” (§ 2º), confundindo-se o legislador com a teoria da descoberta inevitável.164

A lei não previu o chamado encontro fortuito de provas, que ocorre quando, a partir de
busca autorizada para a apuração de determinada infração penal, encontram-se provas da
existência de outro crime – fenômeno da serendipidade165. Para os adeptos da teoria dos fru-

163
Em relação ao sistema de apreciação de provas, a doutrina geralmente aponta a existência de três modelos: a) convicção íntima
– o julgador não precisa expor os fundamentos que o levaram a tomar determinada decisão. Cuida-se de modelo em desuso,
notadamente nos estados democráticos. Aponta-se, entretanto, um resquício desse modelo, que seria a decisão tomada pelo
Tribunal do Júri; b) prova legal ou tarifada – Ao contrário do anterior, buscou-se retirar a subjetividade do julgamento, sendo a
própria lei a responsável pela valoração da prova, em escala, conforme a sua relevância; c) livre convencimento motivado ou
persuasão racional – restabelece-se a possibilidade de o juiz livremente valorar a prova produzida. Contudo, a contrapartida
exigida é a efetiva fundamentação da decisão, através da qual se promove o devido controle. Trata-se do modelo genericamente
adotado pelo ordenamento (art. 93, IX, CF).
164
Segundo Paccelli: “A nosso aviso, essa é a definição de outra hipótese de aproveitamento da prova, qual seja, a teoria da desco-
berta inevitável, muito utilizada no direito estadunidense. Na descoberta inevitável admite-se a prova, ainda que presente eventual
relação de causalidade ou de dependência entre as provas (a ilícita e a descoberta), exatamente em razão de se tratar de meios de
prova rotineiramente adotados em determinadas investigações. Com isso, evita-se a contaminação da totalidade das provas que
sejam subsequentes à ilícita.” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012,p. 354-
355).
165
Informativo 539. “DIREITO PROCESSUAL PENAL. DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS QUE NÃO SÃO OBJETO DE INVESTIGAÇÃO.
O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancá-
rio e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a
averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que
consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. Precedentes citados: HC 187.189-SP, Sexta Turma,

85
DIREITO PROCESSUAL PENAL

tos da árvore envenenada, as provas desta última infração penal não seriam consideradas váli-
das, porque a autorização não as abrangia. O Supremo Tribunal Federal, contudo, vem admi-
tindo a licitude da prova desde que haja alguma relação de pertinência com a infração penal
que justificou a medida e que tenha sido validamente determinada166. Consequência da admis-
sibilidade do encontro fortuito é ainda a chamada teoria do juízo aparente, segundo a qual as
provas obtidas em relação à pessoa que detenha prerrogativa de foro em razão da função, por
juiz que era aparentemente competente no momento da autorização da produção, não são
necessariamente ilícitas, pois podem ser validadas posteriormente pelo tribunal realmente
competente.167

Reconhecida a ilicitude da prova, deve-se proceder ao desentranhamento. O código in-

clusive determina a sua inutilização, que pode ser acompanhada pelas partes, uma vez preclu-
sa a decisão que a invalidou (§ 3º).

Há situações em que a prova deixa de ser ilícita. Pode-se tomar de empréstimo, na es-
sência, a dogmática sobre as causas excludentes de ilicitude previstas no Código Penal, tais
como a legítima defesa, normalmente utilizada como exemplo. O Supremo Tribunal Federal,

DJe 23/8/2013; e RHC 28.794-RJ, Quinta Turma, DJe 13/12/2012. HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
24/4/2014.”
166
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPE-
CENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS:
CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. INTER-
CEPTAÇÃO TELEFÔNICA. APLICABILIDADE DA TEORIA DO JUÍZO APARENTE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. ADMISSIBILIDADE.
PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE EXAME DE AGRAVO REGIMENTAL NO TRIBUNAL A QUO. ÓBICE AO CONHECIMENTO DO WRIT NESTA
CORTE. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. As provas colhidas ou autorizadas por juízo aparentemente competente à época da autorização ou produção
podem ser ratificadas a posteriori, mesmo que venha aquele a ser considerado incompetente, ante a aplicação no processo investi-
gativo da teoria do juízo aparente. Precedentes: HC 120.027, Primeira Turma, Rel. p/ Acórdão, Min. Edson Fachin, DJe de
18/02/2016 e HC 121.719, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 27/06/2016. 2. Nas interceptações telefônicas vali-
damente determinadas é passível a ocorrência da serendipidade, pela qual, de forma fortuita, são descobertos delitos que não
eram objetos da investigação originária. Precedentes: HC 106.152, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 24/05/2016 e HC
128.102, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 23/06/2016. *...+” (HC 137438 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, julgado em 26/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-133 DIVULG 19-06-2017 PUBLIC 20-06-2017).
167
Vide na nota de rodapé anterior precedente do STF. Em julgamento de 20/09/2017, a Corte Especial do STJ decidiu pela aplica-
bilidade da teoria do juízo aparente à colaboração premiada, entendendo que a homologação, por juízo de primeira instância, do
acordo de colaboração em que seja referida pessoa com prerrogativa de foro no STJ não configura usurpação de competência da
Corte se a investigação originalmente tratava de pessoa sem prerrogativa de foro e a informação surgiu fortuitamente. Porém,
quando descobertos indícios do envolvimento de pessoa com prerrogativa de foro, os autos devem ser encaminhados imediata-
mente ao foro prevalente, o qual é o único competente para resolver sobre a existência de conexão ou continência e acerca da
conveniência do desmembramento do processo. “Ementa: PROCESSUAL PENAL. RECLAMAÇÃO. DENÚNCIA. ENCONTRO FORTUITO
DE PROVAS. AUTORIDADE COM PRERROGATIVA DE FORO. COLABORAÇÃO PREMIADA. ART. 4º DA LEI 12.850/13. NEGÓCIO JURÍDI-
CO PROCESSUAL. EFEITOS. ATUAÇÃO JURISDICIONAL. EXAME DAS GARANTIAS DO COLABORADOR. CONEXÃO E CONTINÊNCIA DE
CRIMES. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. EXAME. FORO PREVALENTE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. 1. O
propósito da presente reclamação é determinar se o juízo de primeiro grau de jurisdição estaria usurpando a competência do STJ
ao homologar acordo de delação premiada na qual é mencionado o nome de pessoa com prerrogativa de foro nesta Corte ou ao
processar os fatos atribuídos ao reclamante e que seriam conexos ou continentes àqueles imputados à referida autoridade. [...] 4.
Quanto ao aspecto processual, a natureza jurídica da colaboração premiada é de delatio criminis, porquanto é mero recurso à
formação da convicção da acusação e não elemento de prova, sendo insuficiente para subsidiar, por si só, a condenação de al-
guém. 5. O acordo de colaboração não se confunde com seu conteúdo, razão pela qual as informações prestadas pelo colaborador
podem se referir a crimes ou pessoas diversas do objeto inicial da investigação, ficando configurado, nessa hipótese, o encontro
fortuito de provas. 6. Como consequência da serendipidade, aplica-se a teoria do juízo aparente, segundo a qual não há nulidade
na colheita de elementos de convicção autorizada por juiz até então competente para supervisionar a investigação. 7. Ocorrendo a
descoberta fortuita de indícios do envolvimento de pessoa com prerrogativa de foro, os autos devem ser encaminhados imediata-
mente ao foro prevalente, definido segundo o art. 78, III, do CPP, o qual é o único competente para resolver sobre a existência de
conexão ou continência e acerca da conveniência do desmembramento do processo. 8. Na presente hipótese, embora os indícios
do suposto envolvimento de pessoa com prerrogativa de foro tenha surgido de forma fortuita, os autos da investigação até então
procedida não foram encaminhados ao STJ, o que configura usurpação de sua competência. 9. Reclamação julgada parcialmente
procedente.” (Rcl 31.629/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/09/2017, DJe 28/09/2017)

86
DIREITO PROCESSUAL PENAL

nesse sentido, já reconheceu a possibilidade de gravação de conversa telefônica, ainda que

não houvesse o conhecimento do autor do crime168.

Também é possível validar a prova colhida durante a ocorrência do crime (flagrante),

pois nessa circunstância o agente não pode invocar, em seu favor, a proteção conferida pelo
ordenamento, já que ele mesmo está vulnerando-o169.

A proporcionalidade eventualmente tem sido utilizada para justificar a validade de de-

terminada prova produzida em detrimento de direito individual pertencente ao agente que
praticou a infração penal170. Entretanto, a sua aplicação ainda é controvertida171.

168
“’Habeas corpus’. Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores
sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. - Afastada a ilicitude de tal conduta
– a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está
praticando crime –, é ela, por via de consequência, lícita e, também consequentemente, essa gravação não pode ser tida como
prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da
Carta Magna). ‘Habeas corpus’ indeferido.” (HC 74678, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/06/1997,
DJ 15-08-1997 PP-37036 EMENT VOL-01878-02 PP-00232).
169
Excetuam-se as hipóteses de flagrante preparado, tido como sinônimo de crime impossível.
170
“PENAL – HABEAS CORPUS – PROVA ILÍCITA – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DOS VALORES CONTRASTANTES I - Apreen-
são de documentos que se deu durante fiscalização levada a efeito por fiscais da Receita Federal, acompanhados por Policiais
Federais; II – Inexistência de prova de que houve invasão ou coação por parte dos agentes federais; III - Ainda que admitida a
ilicitude do meio de obtenção da prova, deve o magistrado, utilizando seu alto poder de discricionariedade, avaliar os valores
contrastantes envolvidos, considerando que ‘nenhuma garantia constitucional tem valor supremo e absoluto, de modo a aniquilar
outra de equivalente grau de importância’; IV - Ordem denegada.” (HC 200602010088219, Desembargador Federal MESSOD
AZULAY NETO, TRF2 - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data:29/11/2006 - Página:98).
171
No caso a seguir, a ordem foi indeferida basicamente por não estar demonstrada a oposição necessária à configuração da
invasão de domicílio. Entretanto, a proporcionalidade não foi admitida pelo relator: “EMENTA: Prova: alegação de ilicitude da
obtida mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritórios de empresa – compreendidos no alcance da garantia
constitucional da inviolabilidade do domicílio – e de contaminação das provas daquela derivadas: tese substancialmente correta,
prejudicada no caso, entretanto, pela ausência de qualquer prova de resistência dos acusados ou de seus prepostos ao ingresso dos
fiscais nas dependências da empresa ou sequer de protesto imediato contra a diligência. 1. Conforme o art. 5º, XI, da Constituição
– afora as exceções nele taxativamente previstas (‘em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro’) – só a ‘deter-
minação judicial’ autoriza, e durante o dia, a entrada de alguém – autoridade ou não – no domicílio de outrem, sem o consenti-
mento do morador. 1.1. Em consequência, o poder fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da garan-
tia constitucional do domicílio, a prerrogativa da auto-executoriedade. 1.2. Daí não se extrai, de logo, a inconstitucionalidade
superveniente ou a revogação dos preceitos infraconstitucionais de regimes precedentes que autorizam a agentes fiscais de tribu-
tos a proceder à busca domiciliar e à apreensão de papéis; essa legislação, contudo, que, sob a Carta precedente, continha em si a
autorização à entrada forçada no domicílio do contribuinte, reduz-se, sob a Constituição vigente, a uma simples norma de compe-
tência para, uma vez no interior da dependência domiciliar, efetivar as diligências legalmente permitidas: o ingresso, porém,
sempre que necessário vencer a oposição do morador, passou a depender de autorização judicial prévia. 1.3. Mas, é um dado
elementar da incidência da garantia constitucional do domicílio o não consentimento do morador ao questionado ingresso de
terceiro: malgrado a ausência da autorização judicial, só a entrada invito domino a ofende, seja o dissenso presumido, tácito ou
expresso, seja a penetração ou a indevida permanência, clandestina, astuciosa ou franca. 1.4. Não supre ausência de prova da
falta de autorização ao ingresso dos fiscais nas dependências da empresa o apelo à presunção de a tolerância à entrada ou à
permanência dos agentes do Fisco ser fruto do metus publicae potestatis, ao menos nas circunstâncias do caso, em que não se
trata das famigeradas ‘batidas’ policiais no domicílio de indefesos favelados, nem sequer se demonstra a existência de protesto
imediato. 2. Objeção de princípio – em relação à qual houve reserva de Ministros do Tribunal – à tese aventada de que à garantia
constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor, com o fim de dar-lhe prevalência em nome do princípio da pro-
porcionalidade, o interesse público na eficácia da repressão penal em geral ou, em particular, na de determinados crimes: é que, aí,
foi a Constituição mesma que ponderou os valores contrapostos e optou – em prejuízo, se necessário da eficácia da persecução
criminal – pelos valores fundamentais, da dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita: de
qualquer sorte – salvo em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável – a ponderação de quaisquer interesses consti-
tucionais oponíveis à inviolabilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo em que se pretenda introduzir ou
valorizar a prova obtida na invasão ilícita, mas sim àquele a quem incumbe autorizar previamente a diligência.” (HC 79512, Rela-
tor(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/1999, DJ 16-05-2003 PP-00092 EMENT VOL-02110-02 PP-
00308).

87
DIREITO PROCESSUAL PENAL

IMPORTANTE!
A Lei 13.964/2019 incluiu o § 5º ao art. 157, o qual prevê que o juiz que tiver a-
cesso a conteúdo de prova considerada inadmissível não pode proferir sentença
ou acórdão. No entanto, este ponto do pacote anticrime foi adiado pelo STF, visto
que tal norma foi considerada vaga, o que acaba por gerar inúmeras dúvidas. Em
decisão172, o relator Min. Luiz Fux, aduziu que a “vagueza do preceito e as inúme-
ras dúvidas que ele suscita, por si sós, colocam em dúvida sua constitucionalida-
de”. Além disso, o relator considerou que o § 5º também é danoso ao princípio do
juiz natural, por ser norma de competência que não fornece critérios claros e ob-
jetivos para sua aplicação. Ademais, verificou-se que a “norma em análise possibi-
lita a alteração do juiz competente no interior da fase processual. Em síntese, mu-
da-se o juiz da causa estando já em curso o processo”. Desta forma, o STF enten-
deu ser o caso de suspensão do referido parágrafo.

 ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL

Segundo dispõe o art. 5º, LVII, CF, ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória. Esse status de inocente acompanha o réu desde o
início da persecução penal, por força da citada norma constitucional. É mais um instrumento
de proteção do indivíduo contra injunções abusivas do Poder Público.

A situação jurídica de inocência atua em duas frentes distintas, seja como proteção do
autor contra medidas invasivas, seja no campo probatório.

Especificamente na segunda hipótese, que é a que nos interessa neste momento, com-
pete ao autor da ação penal comprovar a existência do crime, bem como a autoria imputada
ao acusado. Incumbe-lhe, portanto, a prova do fato constitutivo do jus puniendi. O réu, ao
contrário, não precisa demonstrar a sua inocência. Nesse sentido, não se exige uma atuação
proativa do acusado. Mesmo que este permaneça completamente inerte, do ponto de vista
probatório, nada acontecerá, se o demandante não comprovar a participação do acusado na
infração penal.

Determinadas consequências processuais existentes no processo civil não têm aplicação

no processo penal, a exemplo do ônus da impugnação especificada e do efeito material da
revelia, que não atingem os acusados. O ônus da prova, como já foi dito anteriormente, é es-
sencialmente técnica de julgamento. Em outras palavras, em razão da não comprovação de
determinado fato, o juiz, ao sentenciar, atribuirá a responsabilidade pelo fracasso probatório à
determinada parte que, por lei, tinha o ônus demonstrá-lo.

Finda a instrução, se remanescerem dúvidas sobre a existência do crime, ou ainda acer-

ca da participação do acusado, o juiz deve absolvê-lo, por força do princípio do favor rei, já
que, nessas hipóteses, não haverá prova suficiente para condenação (art. 386, II, V e VII, do
CPP).

Há casos excepcionais em que o ônus pode pesar sobre o réu, tal como nas hipóteses
em que se alegar a ocorrência de causa excludente de ilicitude, desde que provado o fato

172
ADI 6298 MC/DF.

88
DIREITO PROCESSUAL PENAL

constitutivo do direito do autor da ação penal. Mesmo assim, como será visto no capítulo refe-
rente à sentença absolutória, há a possibilidade de aplicação do princípio do in dubio pro reo.

 PROVA EMPRESTADA
Prova emprestada é a prova produzida em um determinado processo e que depois é
trasladada, na forma documental e com o valor probante originário, para outro processo. São
requisitos para o aproveitamento da prova emprestada: (i) a prova do primeiro processo deve
ter sido produzida perante o juiz natural; (ii) a prova produzida no primeiro processo deve ter
possibilitado o exercício do contraditório perante a parte do segundo processo; (iii) que o ob-
jeto da prova seja o mesmo nos dois processos; (iv) que o âmbito de cognição seja o mesmo
nos dois processos173.

No atual Código de Processo Civil, a prova emprestada é prevista no art. 372, segundo o
qual “o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o
valor que considerar adequado, observado o contraditório”.

No que diz respeito à prova emprestada e julgamento pelo tribunal do júri, a doutrina
majoritária entende que a validação deve se dar pelo próprio Tribunal do Júri174.

 PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
A prova, para cumprir a sua finalidade, deve percorrer um iter, comumente dividido em
três ou quatro fases:
1. Proposição: em regra, a prova deve ser requerida pelas partes, a fim de não se
comprometer a imparcialidade do órgão judicante. Admite-se excepcionalmente a i-
niciativa probatória do juiz.

2. Autorização: o juiz, considerando a pertinência e a relevância da prova proposta

pela parte, autoriza a sua produção.

3. Produção: momento em que a prova efetivamente é produzida e incorporada ao

processo.

4. Valoração: análise judicial da prova.

173
BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 2ª Ed. Rio de Janeiro: El Selvier, 2014, p. 270.
174
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CITAÇÃO POR EDITAL. IMPRENSA
OFICIAL. AFIXAÇÃO DO EDITAL PELO ESCRIVÃO. MERA IRREGULARIDADE. DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. PRONÚNCIA. FUNDA-
MENTAÇÃO. PROVA EMPRESTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. 1. Sendo o Fórum no qual o paciente responde
ao processo regional da Comarca da Capital, é no seu órgão da imprensa oficial que deve ser publicada a peça editalícia, não
havendo falar em necessidade de publicação em periódico de circulação local. 2. A afixação da peça editalícia pelo Escrivão e, não,
pelo Oficial de Justiça no átrio do Fórum constitui-se mera irregularidade, eis que a intenção do legislador é apenas o de assegurar
que o Edital seja "afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo" (artigo 365, parágrafo único, do Código de Processo Penal). 3.
Em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio pas de nullité sans grief, do qual se des-
sume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando, além de alegada opportuno tempore, reste comprovado o efetivo
prejuízo dela decorrente. 4. A validade de prova produzida em outro processo deve ser decidida pelos jurados, na sessão plenária
do Tribunal do Júri, mormente se se mostra idônea a certificar a autoria do crime. 5. Recurso improvido.” (RHC 13.664/RJ, Rel.
Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 24/02/2005, DJ 09/05/2005, p. 475)

89
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 MEIOS DE PROVA
São os instrumentos ou atividades por meio dos quais os dados probatórios são introdu-
zidos no processo. Esses meios de provas referem-se a uma atividade endoprocessual, que se
desenvolve perante o juiz com a participação das partes. São produzidos sob o crivo do con-
traditório real e perante juiz competente, que deverá também julgar o feito (art. 399, § 2º,
CPP).

 EXAME DE CORPO DE DELITO E PERÍCIAS

Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais do crime, são os vestígios que de-
monstram a materialidade do delito. O exame de corpo de delito (direto ou indireto) é indis-
pensável quando o crime deixa vestígios. Assim, se conclui que a natureza jurídica do exame
de corpo de delito é a de meio de prova imposta por lei (prova tarifada), portanto, obrigatória
quando presentes vestígios materiais.

O art. 158, CPP, trata das duas espécies de corpo de delito:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo
de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito
quando se tratar de crime que envolva:
I - violência doméstica e familiar contra mulher;
II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.

Direto é o caracterizado pelo estudo e conclusões realizado pelo perito a partir dos ves-
tígios deixados pelo crime, é o exame que recai no próprio vestígio do crime, como o cadáver,
lesões, coisa danificada, etc. No que diz respeito ao exame de corpo de delito indireto, em
razão do art. 167, CPP, pode haver certa controvérsia:
Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desapareci-
do os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Em razão disso, há quem sustente que o exame de corpo de delito indireto é a prova
testemunhal, que supre a falta do exame de corpo de delito que não pode ser feito pelo desa-
parecimento dos vestígios. Contudo, entendemos que o exame de corpo de delito indireto é
aquele realizado na impossibilidade de realizar o exame direto, servindo-se o profissional de
outros objetos para a elaboração do exame de corpo de delito, é o exame que não recai dire-
tamente sobre os vestígios, mas em “depoimentos, filmes, fotografias, objetos encontra-
dos”175. Somente na hipótese de impossibilidade de exame de corpo de delito é que é admis-
sível a substituição de tal exame pela prova testemunhal.

As conclusões são materializadas e introduzidas no processo por meio do laudo. Contu-

do, o seu valor não é absoluto, já que pelo princípio do livre convencimento motivado ou
persuasão racional, o julgador pode decidir sobre a matéria que lhe é apresentada de acordo
com sua convicção, avaliando as provas produzidas e desde que de forma fundamentada (art.
182, CPP). Isso permite concluir que as conclusões trazidas ao processo poderão ser afastadas.
Isso ocorre pelo fato da Constituição Federal e o Código de Processo Penal não determinarem
hierarquia entre as provas, sendo concedido ao magistrado o poder-dever de valorá-las.

175
BADARÓ, Gustavo. Processo Penal, 4ª Ed., Revista dos Tribunais: São Paulo, 2016, p. 442.

90
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Em que pese não haver hierarquia de provas, o laudo direto é mais preciso que o indire-
to, que por sua vez é melhor que a prova testemunhal. Assim, percebe-se que há uma “hierar-
quia de prioridades”:
1. Exame de corpo de delito direto, perícia nos vestígios do crime;
2. Exame de corpo de delito indireto, realizado por perito, com base em vestígios in-
diretos do crime ou depoimentos;
3. Depoimento testemunhal suprirá a ausência de prova pericial na impossibilidade
de realização de exame de corpo de delito.

Todavia, a realização do exame, por si só, não possibilita a análise das constatações pelo
juiz, uma vez que é o perito quem realiza o estudo técnico. Desta feita, será materializado pelo
laudo pericial, instrumento que permite a inclusão das conclusões do especialista no processo.

O CPP criou a figura do assistente técnico, como sendo o profissional especializado con-
tratado pela parte para elaborar laudo em seu favor. Como se percebe, também é um expert,
mas que elaborará um parecer favorável à parte que o contratou. Segundo o art. 159, § 3º,
CPP, podem indicar assistente técnico o Ministério Público, o assistente de acusação, o ofendi-
do, o querelante e o acusado. Ou seja, todos aqueles que estão na relação processual possuem
legitimidade, mas a sua atuação só iniciará após admissão judicial, a conclusão dos exames e
a elaboração do laudo pericial (art. 159, § 4º, CPP).

Ainda, convém destacar que o exame de corpo de delito não pode ser confundido com
perícia. Esta é gênero e aquele é espécie. Assim, todo exame de corpo de delito é prova perici-
al, mas nem toda prova pericial é exame de corpo de delito.

Por ser prova extremamente técnica, o laudo pericial, conclusões alcançadas pelo perito
a partir da análise do objeto em estudo, será elaborado por um perito oficial portador de di-
ploma de curso superior ou duas pessoas idôneas (peritos não oficiais), com diploma de curso
superior, preferencialmente na área específica, conforme art. 159, caput e § 1º, CPP.

A adjetivação “oficial” se configura pela forma de ingresso do especialista aos quadros

da Administração Pública, sendo, portanto, agente público, ou seja, aquele que prestou con-
curso público e obteve aprovação para o cargo de perito. Já o não oficial é o particular nome-
ado para realizar a perícia nos casos em que não existe perito na localidade ou a disposição
da autoridade. Quando não oficiais, devem prestar compromisso de bem desenvolver sua
atividade, exigência trazida pelo art. 159, § 2º, CPP.

Quanto ao prazo de apresentação do laudo pericial, dispõe o art. 160, CPP, que o laudo
pericial deve ser elaborado em até dez dias, podendo ser prorrogado, em casos excepcionais,
a requerimento dos peritos.

 CADEIA DE CUSTÓDIA
A cadeia de custódia foi inovação trazida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que
incluiu os arts. 158-A a 158-F ao CPP, visando dar maior confiabilidade às provas coletadas e,
portanto, às decisões judiciais que nelas se fundem. As regras introduzidas no CPP disciplinam
a atuação dos profissionais desde a coleta de material no local do crime até o seu descarte.

91
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Segundo Geraldo Prado, a cadeia de custódia representa justamente o importante “dis-

positivo que pretende assegurar a integridade dos elementos probatórios” 176. Trata-se de me-
canismo fundamental à regular utilização de uma evidência em juízo, garantindo-se a respecti-
va história cronológica e, por consequência, a sua autenticidade e confiabilidade.

A cadeia de custódia é definida no art. 158-A:

Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos
utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em
locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu
reconhecimento até o descarte.

Conforme Badaró, embora normalmente relacionada à prova científica e, mais especifi-

camente, à perícia de laboratório, sua aplicação deve ser entendida de forma mais ampla, a-
barcando qualquer fonte de prova de natureza real. Não se limita, portanto, às coisas “materi-
ais”. Também necessária a observância da cadeia de custódia em face de “elementos ‘imateri-
ais’ registrados eletronicamente, como o conteúdo de conversas telefônicas, ou de transmissão
de e-mail, mensagens de voz, fotografias digitais, filmes armazenados na internet etc” 177.

O seu início decorrerá da preservação do local de crime. Poderá, no entanto, estabele-

cer-se a partir de outros procedimentos policiais ou periciais de detecção da existência de ves-
tígio (art. 158-A, § 1º, CPP). Em ambas as hipóteses, no entanto, o agente pú blico que reconhe-
cer um elemento como sendo de interesse potencial à produção da prova pericial ficará re s-
ponsável por sua preservação (art. 158-A, § 2º, CPP).

Nesse sentido, importante destacar que o respeito à cadeia de custódia não é atividade
exclusiva da perícia, mas sim de todas as agências do sistema de justiça criminal. Abrange to-
dos os “atores responsáveis pela sua preservação, integridade, idoneidade e valoração”, o que
se inicia na fase de investigação preliminar, porém se estende até o processo criminal 178, na
medida em que alcança “todo o caminho percorrido pela prova” 179. Assim,
“qualquer policial, seja ele civil ou militar, que for receptor de algum objeto
material que possa estar relacionado a alguma ocorrência, deve também –
já no seu recebimento ou achado – proceder com os cuidados da aplicação
da cadeia de custódia. E essas preocupações vão além da polícia e da perí-
cia, estendendo-se aos momentos de trâmites desses objetos da fase do pro-
180
cesso criminal, tanto no ministério público quando na própria justiça”.

Segundo a nova lei, o Código passará a estabelecer as seguintes fases da cadeia de cus-
tódia enquanto procedimento de rastreio de vestígios:
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas se-
guintes etapas:
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse pa-
ra a produção da prova pericial;

176
PRADO, Geraldo. Prova Penal e Sistema de Controles Epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por meios
ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 80.
177
BADARÓ, Gustavo. A Cadeia de Custódia e sua Relevância para a Prova Penal. In: SIDI, Ricardo; LOPES, Anderson Bezerra (Org).
Temas Atuais da Investigação Preliminar no Processo Penal. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017, p. 522.
178
MARINHO, Girlei Veloso. Cadeia de Custódia da Prova Pericial. 2011. Dissertação (Mestrado) - Fundação Getúlio Vargas, Escola
Brasileira de Administração Pública e de Empresas, Rio de Janeiro, p. 11.
179
STJ – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas - RHC 77836/PA – j. em 05.02.2019 – DJe de 12.02.2019.
180
ESPINDULA, Alberi. Perícia Criminal e Cível: uma visão geral para peritos e usuários da perícia. 03 ed. Campinas: Millenium,
2009, p. 165.

92
DIREITO PROCESSUAL PENAL

II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e
preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de cri-
me;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de cri-
me ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustra-
da por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no
laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respei-
tando suas características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é
embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas,
químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome
de quem realizou a coleta e o acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as
condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo
a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de
sua posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser
documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimen-
to e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem
transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestí-
gio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com
a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim
de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido
por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas,
do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descarta-
do ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legisla-
ção vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.

A nova lei estabelece, de modo expresso, que a coleta de vestígios deverá ser realizada
preferencialmente por perito oficial, bem como o seu necessário encaminhamento à central
de custódia, mesmo quando necessário algum exame complementar (art. 158-C, CPP). Frise-se
que todos os vestígios coletados, tanto em sede de inquérito policial quanto de processo pe-
nal, deverão obrigatoriamente ser remetidos à central de custódia (art. 158-C, § 1º, CPP),
existente necessariamente em cada instituto de criminalística e com gestão vinculada direta-
mente ao órgão de perícia oficial de natureza criminal (art. 158-E, CPP).

Em caso de não haver espaço ou condições de armazenamento de certo material na

central de custódia, incumbirá à autoridade policial ou judiciária determinar as condições de
depósito do referido material em local diverso , mediante requerimento do diretor do órgão
central de peri ́cia oficial de natureza criminal (art. 158-F, parágrafo único, CPP).

Ressalte-se que em cada uma das etapas da cadeia de custódia deverão ser observadas
as regras técnicas pertinentes, empregados os materiais necessários à preservação da regula-
ridade do vestígio em questão, bem como adotados os protocolos exigidos de segurança:
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela
natureza do material.

93
DIREITO PROCESSUAL PENAL

§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração indivi-
dualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante
o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características,
impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço pa-
ra registro de informações sobre seu conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e, mo-
tivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompa-
nhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finali-
dade, bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.

Por fim, registre-se a divergência existente na doutrina quanto aos efeitos da quebra da
cadeia de custódia (break on the chain of custody) para além das questões atinentes à “boa ou
má-fé dos agentes” 181 responsáveis. As discussões giram em torno da inadmissibilidade ou da
valoração probatória. A primeira corrente sustenta que a violação da cadeia de custódia impli-
ca na ilegitimidade (ou ilicitude) da prova, de maneira que não pode ser admitida no processo.
182
Segundo Aury Lopes Jr., a consequência “deve ser a proibição de valoração probatória com
a consequente exclusão física dela e de toda a derivada”. 183 Já a segunda corrente defende
que esse tipo de vício deve ser resolvido pela atribuição de “menor valor ao meio de prova” em
questão. 184

 INTERROGATÓRIO
Anteriormente concebido principalmente como meio de prova – o acusado era sim-
plesmente considerado um objeto –, o interrogatório ganhou novos contornos após o advento
da Lei 11.719/08.

A grande modificação ficou por conta do momento da sua ocorrência, postergada para o
final da produção da prova oral (art. 400), tendência iniciada na Lei 9.099/95, que cuida dos
crimes de menor potencial ofensivo. O legislador ordinário deu ênfase ao interrogatório como
meio de defesa, na medida em que, ao ser realizado no final da audiência de instrução, permi-
te que o acusado dimensione eficazmente a conveniência e a oportunidade em participar do
ato.

Essa mudança de perspectiva já havia iniciado com as alterações promovidas pela Lei n.
10.792/03, que passou, por exemplo, a permitir que as partes formulassem perguntas após o
juiz (art. 188). O direito ao silêncio e à entrevista pessoal e reservada com o defensor técnico
também evidenciam a modificação de paradigma acerca da finalidade precípua do interrogató-
rio.

No julgamento do HC 127.900/AM, em 2016, o Plenário do STF decidiu, por unanimida-

de, que o interrogatório deve ser o último ato da instrução mesmo quando houver procedi-
mento especial prevendo o contrário, aplicando-se o art. 400, CPP, aos processos penais mili-

181
“No caso de quebra da cadeia de custódia não se cogita perquirir sobre a boa ou má-fé dos agentes” (PRADO. Op. Cit. p. 83).
182
Na jurisprudência: STJ – Quinta Turma – Rel. Min. Nefi Cordeiro - REsp 1795341/RS – j. em 07.05.2019 – DJe de 14.05.2019.
Na doutrina: AZEVEDO, Yuri; VASCONCELOS, Caroline Regina Oliveira. Ensaios sobre a Cadeia de Custódia das Provas no Processo
Penal Brasileiro. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 109 / EBERHARDT, Marcos. Provas no Processo Penal: análise crítica,
doutrinária e jurisprudencial. 1ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 223 / PRADO. Ibid. p. 92.
183
LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 15 Ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 414.
184
BADARÓ. Op. Cit. p. 533.

94
DIREITO PROCESSUAL PENAL

tares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação
especial.

Em relação ao procedimento propriamente dito, depois de devidamente qualificado e

cientificado do inteiro teor da acusação, bem como facultada a possibilidade da entrevista
pessoal e reservada com o seu defensor, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o
interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder às perguntas que lhe
forem formuladas, ficando expressamente visível o direito ao silêncio, revogando-se a vetusta
regra até então prevista no art. 186, ainda que em desuso após a CF/88.

Nos termos do art. 187, o interrogatório é constituído de duas partes, sendo a primeira
também chamada de interrogatório de identificação, na qual o réu é inquirido sobre aspectos
pessoais (§ 1º), enquanto que na segunda, conhecida como interrogatório de mérito, o de-
nunciado é perguntado sobre os fatos narrados na denúncia (§ 2º). Lei n. 13.257/16, que
dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância, adicionou o § 10º ao art. 185, de-
terminando que interrogatório deverá constar a informação sobre a existência de filhos, res-
pectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsá-
vel pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.

Como já foi dito, é permitida a formulação de perguntas pelas partes, ainda vigorando,
nesse específico ponto, o sistema presidencialista185. Segundo entendemos, contudo, nada
impede que o juiz permita que as partes façam as perguntas diretamente ao acusado, na linha,
aliás, do modelo preconizado pela mais recente reforma do procedimento do Tribunal do Júri
(art. 474, §1º).

Havendo mais de um acusado, os interrogatórios devem ser realizados separadamente.

Deve-se, contudo, permitir a participação dos defensores técnicos dos corréus, conforme pre-
cedentes da Primeira186 e Segunda187 Turmas do Supremo Tribunal Federal. Os arts. 192, 193 e
195 prevêem a adoção de formalidades instrumentais, conforme as necessidades de comuni-
185
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO PENAL. INTERROGATÓRIO. INDEFERIMENTO DAS PERGUN-
TAS DA DEFESA. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O art. 188 do
Código de Processo Penal não faculta à defesa técnica direcionar perguntas diretamente à Ré. Com efeito, concluído o interrogató-
rio, o Juiz indagará das partes se algum fato deixou de ser esclarecido, formulando o próprio magistrado as perguntas correspon-
dentes, se o entender pertinente e relevante. 2. A não formulação de determinadas perguntas, pelo Advogado da Ré, na audiência
de interrogatório, ao contrário do que se alega, não demonstra, por si só, a vicissitude do ato processual, pois não se pode presu-
mir eventual prejuízo à Defesa, mormente se a lei assegura ao interrogado o direito de permanecer perante o juízo em silêncio –
princípio do nemo tenetur se detegere. 3. Inexistindo qualquer argumento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora
agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no Ag 1018918/RJ,
Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 14/09/2009).
186
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE
REPERGUNTAS DE ADVOGADO DE UM DOS CORRÉUS AO OUTRO CORRÉU DURANTE O INTERROGATÓRIO. DECISÃO QUE VIOLA
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. NULIDADE ABSOLUTA. PRECEDENTES. DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO SOMENTE QUANTO AO
CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA ANULAR A INSTRUÇÃO A PARTIR DO INTER-
ROGATÓRIO. 1. A decisão que impede que o defensor de um dos réus repergunte ao outro acusado ofende os princípios constitu-
cionais da ampla defesa, do contraditório e da isonomia, gerando nulidade absoluta. 2. O princípio do pas de nullité sans grief
exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, ainda que a sanção prevista seja a de
nulidade absoluta do ato. Precedentes. 3. Prejuízo devidamente demonstrado pela defesa quanto à imputação pelo crime de
associação para o tráfico. Ausência de prejuízo com relação ao crime de tráfico de drogas. 4. Ordem parcialmente concedida para
anular a instrução a partir do interrogatório quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas.” (HC 101648, Relator(a):
Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 11/05/2010, DJe-026 DIVULG 08-02-2011 PUBLIC 09-02-2011 EMENT VOL-
02460-02 PP-00264 RT v. 100, n. 908, 2011, p. 460-469 LEXSTF v. 33, n. 387, 2011, p. 370-381).
187
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO DE LITISCONSORTE PASSIVO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA
DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A certificação de que uma das defensoras da paciente teria manuseado os autos em data
anterior à da realização do interrogatório do corréu não supre a falta de intimação para o ato. 2. A ausência de intimação da
defesa para o interrogatório de litisconsorte passivo traduz constrangimento ilegal sanável em habeas corpus por violar o direito
da defesa de formular reperguntas aos corréus. Precedentes. Ordem concedida a fim de anular o interrogatório do corréu Luis
Carlos Szymonowicz e determinar que outro se realize com observância da prévia intimação da defesa da paciente. Ordem estendi-
da, de ofício, aos demais corréus.” (HC 93607, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 04/05/2010, DJe-105
DIVULG 10-06-2010 PUBLIC 11-06-2010 EMENT VOL-02405-02 PP-00448).

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

cação do acusado, que abrangem desde a forma como se procede ao interrogatório de surdo,
mudo ou surdo-mudo, até a intermediação de intérprete para os réus que não compreendam
o idioma pátrio. O art. 194 foi revogado, pois não há mais utilidade, diante da redução da mai-
oridade civil. O art. 196 permite a qualquer tempo que o juiz proceda a novo interrogatório de
ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes, caso entenda necessário. A tendên-
cia jurisprudencial aponta para a ocorrência de nulidade absoluta, quando ao réu não é opor-
tunizado o interrogatório, pois, agora com mais razão, também considerado como meio de
defesa188, ainda que não se dispense a efetiva ocorrência de prejuízo (HC 81.510, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 12/4/2002). Não ocorre, porém, se o réu opta
por não participar do ato, da mesma forma quando se opera a preclusão quanto à oportunida-
de de alegação da nulidade189.

O advento da Lei n. 11.719/08 não acarretou a realização de novos interrogatórios, ao

final da audiência de instrução, em todos os processos em curso. Tratando-se de norma pro-
cessual, a sua aplicação deve considerar o estado em que a marcha procedimental se encon-
tra, não havendo direito subjetivo à repetição de ato regularmente realizado na vigência da lei
anterior (art. 2º).190 A Lei n. 11.900/09, que acrescentou parágrafos ao art. 185, possibilitou
excepcionalmente a realização de interrogatório por videoconferência ou outro recurso tecno-
lógico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária
para atender a uma das seguintes finalidades:
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do
processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, consti-
tuído ou nomeado. (...)
§2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requeri-
mento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de vi-
deoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em
tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes
finalidades:

188
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. CITAÇÃO EDITALÍCIA. IRREGULARIDADE. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO RÉU. VÍCIO SA-
NADO. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. INVALIDADE DO PROCESSO. APROVEITAMENTO DOS ATOS INSTRUTÓRIOS. POSSIBILIDA-
DE. I - Eventual irregularidade na citação editalícia é sanada pelo comparecimento espontâneo do réu ao processo, incidindo o
princípio ‘pas de nullité sans grief’, consagrado pelo art. 563, do Código de Processo Penal. II - Em que pese ao Enunciado nº 523 da
Súmula do Supremo Tribunal Federal, que estabelece que ‘No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a
sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’, entendimento esse corroborado, inclusive, pelo Superior
Tribunal de Justiça, a ausência do interrogatório acarreta indiscutível prejuízo ao exercício de defesa do réu, dado o seu caráter
indispensável, sendo certo que a não realização do referido ato importa violação direta à garantia constitucional da ampla defesa,
consectária do princípio maior do devido processo legal, além de configurar verdadeiro cerceamento de defesa, impondo-se a
invalidação do processo, sem, contudo, fulminar a instrução já realizada. III - Recurso provido, para anular a sentença, devendo os
autos retornar à vara de origem para realização do ato de interrogatório, sem prejuízo dos demais atos instrutórios, que deverão
permanecer incólumes, cabendo, se for o caso, a abertura de novo prazo para alegações finais às partes.” (ACR 199451010391297,
Desembargador Federal ANDRÉ FONTES, TRF2 - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data:18/11/2008 - Página: 85.).
189
“EMENTA HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. INOBSERVÂNCIA DE PRAZO RAZO-
ÁVEL ENTRE A CITAÇÃO E O INTERROGATÓRIO DO RÉU. NULIDADE INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1 – Não existe violação ao
princípio da ampla defesa em razão da realização de interrogatório do réu antes do prazo de 48 horas, contado da citação, que o
Tribunal a quo reputou necessário à elaboração de estratégia de defesa pelo réu. Precedente. (HC nº 69.350/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ de 26/3/93). 2 – Assegurado ao paciente o direito à entrevista prévia e reservada com seu advogado (CPP, art. 185, § 2º)
e não tendo havido qualquer manifestação de inconformismo visando à redesignação do ato pela defesa, consumou-se preclusão
sobre o tema (CPP, art. 571, inciso II). Precedente. 3 – Ausência, ademais, de demonstração de prejuízo à defesa decorrente da
realização do interrogatório, no qual o réu negou a autoria do fato, o que enseja o não reconhecimento da invocada nulidade (CPP,
art. 563). 4 – Ordem denegada.” (HC 101455, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 31/08/2010, DJe-224
DIVULG 22-11-2010 PUBLIC 23-11-2010 EMENT VOL-02436-01 PP-00036 RTJ VOL-00219- PP-00480).
190
“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LEI 11.719/2008 QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 400 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. NOVO INTERROGATÓRIO. REALIZAÇÃO. PRETENSÃO. DESCABIMENTO. NULIDADE. ALEGAÇÃO. PREJUÍZO. INE-
XISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - O interrogatório do paciente ocorreu em data anterior à publicação da Lei 11.719/2008, o que,
pela aplicação do princípio do tempus regit actum, exclui a obrigatoriedade de renovação do ato validamente praticado sob a
vigência de lei anterior. II - Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual se a
alegação não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Precedentes. III - Ordem denegada.” (HC 104555,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 14-
10-2010 PUBLIC 15-10-2010).

96
DIREITO PROCESSUAL PENAL

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o pre-
so integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o
deslocamento;
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevan-
te dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra cir-
cunstância pessoal;
III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que
não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do
art. 217 deste Código;
IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.

O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a nulidade decorrente de realização

de interrogatório realizado por videoconferência, com base em lei estadual paulista, por ofen-
sa ao art. 22, I, CF191. Atualmente, entretanto, tem havido incremento na utilização da video-
conferência, conforme Resolução CNJ 105/10192.

 CONFISSÃO
Ocorre a confissão quando o acusado reconhece a veracidade do fato contra si narrado,
não abrangendo necessariamente a repercussão jurídica ou o pedido formulado pelo autor da
ação penal, tal como o reconhecimento jurídico do pedido, figura existente no processo civil.

Como meio de prova, a confissão é um importante instrumento, mas não o único. Não
basta em si. Segundo dispõe o art. 197, “o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados
para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as
demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concor-
dância”. A cautela é importante, a fim de evitar, por exemplo, a autoacusação falsa, que não é
rara em infrações penais praticadas por organizações criminosas.

Conforme entendia a jurisprudência, a confissão do indiciado na fase pré-processual não

era suficiente para, por si só, sustentar um decreto condenatório, porque não há contraditório

191
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTEM-
PESTIVIDADE. INTERROGATÓRIO REALIZADO POR VÍDEOCONFERÊNCIA. LEI PAULISTA 11.819/2005. INCONSTITUCIONALIDADE
FORMAL JÁ RECONHECIDA POR ESTA CORTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. PRECEDENTES. [...] No julgamento do HC
90.900, rel. para o acórdão min. Menezes Direito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou, por maioria, a inconstituciona-
lidade formal da Lei 11.819/2005, do Estado de São Paulo, por entender que tal diploma legal ofende o art. 22, I, da Constituição
Federal, na medida em que disciplina matéria eminentemente processual. Ordem concedida, de ofício, para decretar a nulidade do
interrogatório realizado por meio de sistema de videoconferência, com base na Lei paulista 11.819/2005, e dos atos a ele subse-
quentes, à exceção das oitivas das testemunhas. Agravo regimental a que se nega provimento. Concessão de habeas corpus de
ofício.” (AI 820070 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 07/12/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-
2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-15 PP-03846 LEXSTF v. 33, n. 386, 2011, p. 211-217).
192
O interrogatório por videoconferência está previsto a partir do art. 5º:
Art. 5º De regra, o interrogatório, ainda que de réu preso, deverá ser feito pela forma presencial, salvo decisão devidamente
fundamentada, nas hipóteses do art. 185, § 2º, incisos I, II, III e IV, do Código de Processo Penal.
Art. 6º Na hipótese em que o acusado, estando solto, quiser prestar o interrogatório, mas haja relevante dificuldade para seu
comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal, o ato deverá, se possível, para fins de preservação da
identidade física do juiz, ser realizado pelo sistema de videoconferência, mediante a expedição de carta precatória.
Parágrafo único. Não deve ser expedida carta precatória para o interrogatório do acusado pelo juízo deprecado, salvo no caso do
caput.
Art. 7º O interrogatório por videoconferência deverá ser prestado na audiência una realizada no juízo deprecante, adotado, no
que couber, o disposto nesta Resolução para a inquirição de testemunha, asseguradas ao acusado as seguintes garantias:
I - direito de assistir, pelo sistema de videoconferência, a audiência una realizada no juízo deprecante;
II - direito de presença de seu advogado ou de defensor na sala onde for prestado o seu interrogatório;
III - direito de presença de seu advogado ou de defensor na sala onde for realizada a audiência una de instrução e julgamento;
IV - direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor, o que compreende o acesso a canais telefônicos reservados para
comunicação entre o defensor ou advogado que esteja no presídio ou no local do interrogatório e o defensor ou advogado pre-
sente na sala de audiência do fórum, e entre este e o preso.

97
DIREITO PROCESSUAL PENAL

no inquérito policial. Esse entendimento levou o legislador a exigir a ratificação em juízo para
que a confissão seja válida como prova (art. 155).

A confissão pode ser efetivada até mesmo em outro momento que não o do interroga-
tório, bastando que tal ato seja materializado por termo nos autos (art. 199).

Segundo dispõe o art. 200, a “confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre
convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto”.

Por fim, o art. 198 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

 PERGUNTAS AO OFENDIDO
O Código de Processo Penal, no Capítulo V, tratou separadamente das perguntas ao o-
fendido (art. 201). O tratamento dispensado se justifica, principalmente porque a vítima não
presta compromisso, não podendo ser considerada como testemunha. A Lei 11.690/08 inovou
inteiramente o capítulo, prevendo novas medidas a serem tomadas em favor do ofendido, em
sintonia, aliás, com a moderna tendência do direito processual penal, que é a de conferir mais
atenção à vítima da infração penal.

O caput e o § 1° do art. 201 não sofreram modificações em relação à redação original.

Estatuem que, “sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as cir-
cunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar,
tomando-se por termo as suas declarações” (caput) e que, “se, intimado para esse fim, deixar
de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade”
(§1º). A possibilidade de condução coercitiva permanece e decorre basicamente do dever de
prestar esclarecimentos, não incidindo em favor da vítima o direito ao silêncio, exceto se, sob
determinado aspecto do caso concreto, houver risco de ofensa ao princípio da não autoincri-
minação. Na realidade, a vítima tem direito a um tratamento diferenciado em relação às tes-
temunhas, em razão dos constrangimentos que pode sofrer. Tanto é assim que o legislador foi
sensível ao determinar que “o juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimi-
dade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de
justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu
respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação” (§ 6º). Também estabeleceu
que o ofendido poderá ser comunicado de determinados atos processuais (§2º), inclusive por
meio eletrônico (§3º), além do direito ao encaminhamento para atendimento multidisciplinar
(§5º).

 PROVA TESTEMUNHAL
A prova testemunhal é o meio de prova mais usado no cotidiano forense. A sua utiliza-
ção em larga escala decorre, entre outros motivos, da ineficiência do Estado em produzir pro-
vas técnicas consistentes193.

O legislador não exige qualquer requisito subjetivo para que uma pessoa possa ser tes-
temunha. Menores, incapazes e até mesmo crianças têm aptidão para serem ouvidos em juízo,
não sendo necessária a capacidade civil para a prática do ato (art. 202). Caberá ao juiz valorar a

193
Essa ineficiência tem relação direta com a impunidade, já que o testemunho, como resultado de percepções humanas armaze-
nadas na memória, está sujeito a falhas, que são potencializadas pelo decurso do tempo. Como bem lembrado por Pacelli, “a
verdade da razão é apenas a representação que o homem tem e faz da realidade que apreende diuturnamente”. (OLIVEIRA, Eugê-
nio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012,p. 404).

98
DIREITO PROCESSUAL PENAL

idoneidade da prova. Essa ausência de restrição decorre justamente do interesse público en-
volvido nas demandas penais, não sendo conveniente que a lei delimite a priori o rol de pesso-
as que possam colaborar com a reconstrução histórica do fato.

A partir do momento em que toda a pessoa possa servir como testemunha, surge então
o dever geral de prestar depoimento. Cuida-se de regra contida na primeira parte do art. 206.
Excepcionam-se somente as hipóteses em que a própria lei dispensa, ou até mesmo proíbe o
testemunho, que serão vistas a seguir.

O ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que separado ou

divorciado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado estão dispensados do dever
de depor. A regra é motivada pelo intenso envolvimento emocional que essas pessoas man-
têm com o denunciado, não se podendo delas exigir outra postura. Somente quando não for
possível obter a prova do fato e de suas circunstâncias, é que o dever de depor permanece
íntegro (art. 206, parte final).

Além dos casos de dispensa, o art. 207 proíbe as pessoas que, em razão de função, mi-
nistério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interes-
sada, quiserem dar o seu testemunho. O impedimento para depor não decorre do afeto, como
nos casos de dispensa, mas sim em razão do dever de segredo. Este, por sua vez, normalmen-
te decorre de lei ou de contrato. Entre os exemplos mais comuns de dever de sigilo, citamos a
relação advogado/cliente e o liame médico/paciente.

O dever de depor é acompanhado de perto pelo dever de dizer a verdade. O compro-

misso está previsto no art. 203, determinando a lei que “a testemunha fará, sob palavra de
honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado *...+”. As pessoas com
doença ou deficiência mental estão dispensadas do compromisso, assim como as pessoas a
que se refere o art. 206, nos termos do art. 208.

A testemunha que não cumpre o dever de dizer a verdade comete o crime de falso tes-
temunho, previsto no art. 342, CP. Mesmo que o juiz tenha esquecido, no caso concreto, de
colher o compromisso da testemunha, o dever de dizer a verdade permanece incólume, por-
que decorre da lei194.

O art. 209 trata das testemunhas do juízo (caput) e das testemunhas referidas (§ 1º).

Em relação ao procedimento propriamente dito, o código exige que, antes do início da

audiência, devam ser adotadas as providências necessárias para a garantia da incomunicabili-
dade das testemunhas, mantendo-as em locais ou compartimentos distintos (art. 210, parágra-
fo único, CPP).

Antes ainda de iniciado o depoimento, surge a oportunidade para que a testemunha se-
ja contraditada, expondo as partes os argumentos que a tornem suspeita de parcialidade ou
indigna de fé. Não havendo procedimento específico no CPP para a solução do incidente, apli-
ca-se subsidiariamente o Código de Processo Civil (art. 457).

194
“PENAL. PROCESSUAL. FALSO TESTEMUNHO. IRRELEVÂNCIA QUANTO AO RESULTADO DO PROCESSO PRINCIPAL E DA FORMALI-
DADE DO COMPROMISSO. DELITO NÃO CARACTERIZADO POR OUTRO FUNDAMENTO. 1. A caracterização do crime de falso não
está condicionada à decisão judicial condenatória no processo principal em que se verificou. Precedentes do STJ. 2. É irrelevante a
formalidade do compromisso para a caracterização do crime de falso testemunho. Precedentes do STF. 3. Nos termos de recente
precedente do STF, o crime de falso testemunho não se configura quando com a declaração da verdade o depoente assume o risco
de ser incriminado. (HC n.º 73.035/DF, in DJ de 19.12.96, p. 51.766). 4. Habeas corpus concedido para trancar a ação penal.” (HC
20.924/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2003, DJ 07/04/2003, p. 302).

99
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Colhido ou não compromisso, o depoimento será prestado oralmente, não sendo permi-
tido à testemunha trazê-lo por escrito, sendo aceita apenas breve consulta a apontamentos.
Os depoimentos são colhidos separadamente, observando-se a regra da incomunicabilidade
(art. 210).

A Lei 11.690/08 trouxe modificação substancial no procedimento de inquirição das tes-

temunhas, abandonando-se o sistema presidencialista e, com isso, aproximando-se do sistema
acusatório, na medida em que o juiz se mantém mais “afastado” da iniciativa probatória.

Segundo dispõe o art. 212, as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à
testemunha, cabendo ao juiz a fiscalização do ato, a fim de que sejam evitadas as perguntas
que possam induzir a resposta, as que não tiverem relação com a causa ou as que importarem
na repetição de outra já respondida. Quanto aos pontos não esclarecidos, o juiz poderá com-
plementar a inquirição195.

A não observância da regra prevista no art. 212 não tem ocasionado por si só a nulidade
do ato. O Supremo Tribunal Federal tem exigido a ocorrência de prejuízo196. Em acórdão mais
recente, a Suprema Corte afirmou tratar-se de mera irregularidade, não cabendo igualmente a
alegação de nulidade197. Há ainda o registro de decisão no sentido de que ao juiz não foi reti-
rada a possibilidade de fazer perguntas às partes em primeiro lugar198. Para o STJ, também se
mostra necessária a alegação no momento oportuno e a comprovação do prejuízo199.

195
No procedimento do júri, entretanto, manteve-se o sistema presidencialista (art. 473).
196
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO NA ORDEM DE PERGUN-
TAS ÀS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FEITAS PRIMEIRAMENTE PELA MAGISTRADA, QUE, SOMENTE DEPOIS, PERMITIU QUE AS
PARTES INQUIRISSEM AS TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO DE-
MONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas
durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as
partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou
seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a de-
monstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. Ordem
denegada.” (HC 103525, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 03/08/2010, DJe-159 DIVULG 26-08-2010
PUBLIC 27-08-2010 EMENT VOL-02412-03 PP-00625).
197
“EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
COM AS ALTERAÇÕES DA LEI 11.690/2008. ADOÇÃO DO SISTEMA PRESIDENCIALISTA. PERGUNTAS INICIADAS E INTERMEDIADAS
PELO JUIZ. IRREGULARIDADE. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. ORDEM DENEGADA. O art. 212 do Código de Processo Penal, com a
redação dada pela Lei nº 11.690/2008, inaugurou nova sistemática para o exame das testemunhas, sendo a inquirição inaugurada
pelas partes e complementada pelo juiz, franqueando-se ainda às partes a realização de perguntas diretamente. Do fato de o juiz
ter perguntado primeiro e não ao final não decorre prejuízo às partes, ao contrário, da irregularidade, provém vantagem processu-
al para a parte que pergunta por último, o que, em tese, lhe é mais favorável. Do fato de o juiz ter intermediado as perguntas das
partes, decorre mero prejuízo à dinâmica da audiência. O prejuízo à celeridade não é suficiente para justificar a pronúncia de
nulidade. O princípio maior que rege a matéria é de que não se decreta nulidade sem prejuízo, conforme o art. 563 do Código de
Processo Penal. Não se prestigia a forma pela forma, com o que se, da irregularidade formal, não deflui prejuízo, o ato deve ser
preservado. Habeas corpus denegado.” (HC 112446, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 31-05-2012 PUBLIC 01-06-2012 RT v. 101, n. 926, 2012, p. 772-777).
198
“JUÍZO – PARCIALIDADE – DECISÕES CONTRÁRIAS AOS INTERESSES DA PARTE – NEUTRALIDADE. A parcialidade do Juízo há de
ser demonstrada, sendo elemento neutro o fato de haver implementado decisões contrárias à parte. TESTEMUNHAS – AUDIÇÃO –
PERGUNTAS – ORDEM. O disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal não obstaculiza a possibilidade de, antes da formali-
zação das perguntas pelas partes, dirigir-se o juiz às testemunhas, fazendo indagações. SENTENÇA DE PRONÚNCIA – NATUREZA –
TERMOS. A pronúncia faz-se mediante decisão interlocutória, cabendo ao Juízo fundamentar a submissão do acusado ao Tribunal
do Júri.” (HC 105538, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083
DIVULG 27-04-2012 PUBLIC 30-04-2012).
199
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS PELO MAGISTRADO E AUSÊNCIA DO MP NA AUDIÊNCIA DE
INSTRUÇÃO. Não gera nulidade do processo o fato de, em audiência de instrução, o magistrado, após o registro da ausência do
representante do MP (que, mesmo intimado, não compareceu), complementar a inquirição das testemunhas realizada pela defesa,
sem que o defensor tenha se insurgido no momento oportuno nem demonstrado efetivo prejuízo. [...] Vale ressaltar, ainda, que a
jurisprudência do STJ se posiciona no sentido de que eventual inobservância ao disposto no art. 212 do CPP gera nulidade mera-
mente relativa, sendo necessário, para seu reconhecimento, a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuí-
zo (HC 186.397-SP, Quinta Turma, DJe 28/6/2011; e HC 268.858-RS, Quinta Turma, DJe 3/9/2013). Precedentes citados: AgRg no
REsp 1.491.961-RS, Quinta Turma, DJe 14/9/2015; e HC 312.668-RS, Quinta Turma, DJe 7/5/2015. REsp 1.348.978-SC, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015, DJe 17/2/2016” (Informativo n. 577).

100
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Com a gradativa adoção do sistema audiovisual de gravação de audiências (art. 405,

CPP), as regras contidas nos arts. 215 e 216 estão caindo em desuso. Isso se explica não so-
mente pela fidelidade que a captação digital proporciona, mas também pelo ganho em celeri-
dade, já que a duração da audiência é sensivelmente reduzida.

O juiz, autoridade que preside o processo, tem o poder jurídico de determinar a condu-
ção coercitiva de testemunha faltosa (art. 218); a retirada do réu da sala de audiências, quan-
do a sua presença puder causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha
ou ao ofendido, desde que não seja possível a utilização do recurso da videoconferência (art.
217); o encaminhamento dos autos à autoridade policial, para fins de instauração de inquérito
policial (art. 211, CPP), regra semelhante à prevista no art. 40 do CPP, em caso de falso teste-
munho.

Em regra, a colheita da prova testemunhal dá-se na sala de audiências, em uma única

oportunidade. Porém, as pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de compa-
recer para depor, serão inquiridas onde estiverem (art. 220).

Determinadas autoridades possuem a prerrogativa de serem ouvidas em local, dia e ho-

ra previamente ajustados entre elas e o juiz (art. 221), a fim de que não haja prejuízo para o
exercício de suas funções, sendo ainda possível, no caso do Presidente e do Vice-Presidente da
República, dos presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribu-
nal Federal, a prestação de depoimento por escrito.

Os militares devem ser requisitados à autoridade superior (§ 2º do art. 221), enquanto

que os funcionários públicos são intimados normalmente por mandado, mas com comunicação
à chefia imediata, com informação sobre o dia e hora marcados (§ 3º).

O art. 222 cuida das cartas precatórias, para fins de inquirição de testemunhas que não
residam na circunscrição territorial abrangida pela competência do juízo200. Não há suspensão
da instrução criminal, devendo a carta ser juntada no estado em que se encontrar o procedi-
mento, inclusive em grau de recurso, se for o caso. A única cautela que se exige do juiz é a
fixação de prazo razoável para cumprimento da carta, procedendo-se ao julgamento somente
após o exaurimento do lapso.

A Lei 11.900/09 incluiu o art. 222-A, que trata especificamente das cartas rogatórias, e-
xigindo-se da parte requerente a demonstração prévia da sua imprescindibilidade, bem como
o pagamento das despesas de envio, salvo se não puder arcar com os custos da diligência, caso
em que o juiz dispensará o pagamento.

200
Também tem sido amplamente utilizado o sistema de videoconferência, conforme Resolução CNJ 105/10, inclusive preferenci-
almente, em razão do princípio da identidade física do juiz. O procedimento está disciplinado nos artigos 3º e 4º:
Art. 3º Quando a testemunha arrolada não residir na sede do juízo em que tramita o processo, deve-se dar preferência, em decor-
rência do princípio da identidade física do juiz, à expedição da carta precatória para a inquirição pelo sistema de videoconferência.
§ 1º O testemunho por videoconferência deve ser prestado na audiência una realizada no juízo deprecante, observada a ordem
estabelecida no art. 400, caput, do Código de Processo Penal.
§ 2º A direção da inquirição de testemunha realizada por sistema de videoconferência será do juiz deprecante.
§ 3º A carta precatória deverá conter:
I - A data, hora e local de realização da audiência una no juízo deprecante;
II - A solicitação para que a testemunha seja ouvida durante a audiência una realizada no juízo deprecante;
III - A ressalva de que, não sendo possível o cumprimento da carta precatória pelo sistema de videoconferência, que o juiz depre-
cado proceda à inquirição da testemunha em data anterior à designada para a realização, no juízo deprecante, da audiência uma.
Art. 4º No fórum deverá ser organizada sala equipada com equipamento de informática conectado com a rede mundial de compu-
tadores (internet), destinada para o cumprimento de carta precatória pelo sistema de videoconferência, assim como para ouvir a
testemunha presente à audiência una, na hipótese do art. 217 do Código de Processo Penal.

101
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Por fim, o art. 225 permite cautelarmente a produção antecipada da prova testemunhal.

 RECONHECIMENTO DE PESSOAS
O reconhecimento de pessoas e coisas está previsto a partir do art. 226, CPP, tratando-
se de mero procedimento destinado a individualizá-las, podendo ser sigiloso na hipótese do
inciso III, ou seja, quando houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconheci-
mento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa
que deva ser reconhecida. Nesse caso, deve-se realizar perante a autoridade policial, devendo
esta adotar as providências necessárias para que a pessoa a ser reconhecida não tenha conta-
to visual com a pessoa que irá reconhecê-la.

O reconhecimento fotográfico deve ser admitido com cautela, excepcionalmente, mes-

mo assim quando em sintonia com outras provas. Normalmente, ocorre o reconhecimento por
fotografia no inquérito policial, sendo posteriormente corroborado em juízo201.

 ACAREAÇÃO
A acareação tem por finalidade o esclarecimento de contradições surgidas a partir de
depoimentos prestados por testemunhas entre si, ou também relação às respostas prestadas
pelo ofendido, e até mesmo entre vítimas. Em suma, serve para eliminar incoerências encon-
tradas na prova oral. A prática forense, entretanto, tem demonstrado que a utilidade desse
procedimento é reduzida.

Apesar de a lei em tese possibilitar a acareação com o próprio acusado, ou entre réus,
trata-se de procedimento com reduzida efetividade, porque o denunciado não tem compro-
misso com a verdade, sendo-lhe resguardado o direito constitucional ao silêncio.

 DOCUMENTOS
O código, seguindo a mesma linha de permitir, ao máximo, a efetiva reconstrução histó-
rica dos fatos, autoriza a apresentação de documentos em qualquer fase do processo, salvo
quando houver vedação expressa (art. 231, CPP), como ocorre no procedimento do Tribunal
do Júri, que exige a apresentação do documento com antecedência mínima de três dias antes
da sessão de julgamento (art. 479, CPP). O parágrafo único deste mesmo artigo também proí-
be expressamente a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de ví-
deos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado,
cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jura-
dos.

201
“HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO (USO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS). PENA: 5
ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMI-ABERTO. RECONHECIMENTO DO ACUSADO FEITO NA FASE INQUISITO-
RIAL POR MEIO DE FOTOGRAFIA. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DAS FORMALIDA-
DES LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENE-
GADA. 1. A inobservância ao art. 226 do CPP constitui nulidade relativa, sendo necessária, portanto, a efetiva demonstração de
prejuízo, o que não aconteceu no caso sub judice. 2. O reconhecimento fotográfico, se acompanhado de outras provas, justifica o
regular processamento da ação penal e pode servir de elemento de convicção do Juiz. Precedentes. 3. Eventual irregularidade
cometida na fase inquisitorial restou sanada em juízo, porquanto o Magistrado realizou novamente o reconhecimento pessoal do
acusado sob o crivo do contraditório e das demais formalidades legais. Precedentes do STF e do STJ. 4. Ademais, as provas de
autoria e materialidade da infração advieram não apenas do reconhecimento fotográfico do paciente, mas também de vasto
conjunto probatório que serviu como elemento de convicção para o Magistrado a fim de concluir pela condenação. 5. O MPF
manifesta-se pelo não conhecimento do writ. 6. Ordem denegada.” (HC 103.239/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2008, DJe 04/08/2008).

102
DIREITO PROCESSUAL PENAL

O art. 232, CPP, traz definição ampla de documento, ou seja, considera-se qualquer es-
crito, instrumento ou papel, público ou particular, sendo admissível a apresentação de cópias
autenticadas de documentos originais, preservando-se a sua eficácia probatória.

As declarações escritas a respeito da ciência de determinado fato provam apenas e tão

somente a declaração, mas não o próprio fato em si (art. 408, CPC, analogicamente). Não se
considera como prova oral, por não terem sido produzidas em ambiente dialético.

Essas declarações, todavia, têm sido admitidas em juízo nas hipóteses em que se desti-
nam a atestar os bons antecedentes do acusado. Mais do que a eficácia probatória de tais do-
cumentos, na realidade os magistrados as têm aceitado como medida de economia processual,
a fim de se evitar testemunho apenas para essa finalidade. A medida, de certa forma, seria até
desnecessária, pois o ônus pesa sobre a acusação. O réu não precisa provar que tem bons an-
tecedentes, ou, ainda, conduta social adequada. Cabe ao autor da ação penal demonstrar o
contrário.

Quando o documento não estiver escrito em idioma nacional, deve-se providenciar a

tradução, nos termos do art. 236, CPP, salvo se no caso concreto se verificar que não haverá
prejuízo para o acusado, quando, por exemplo, este domine a língua estrangeira202. Permite-se
que o juiz determine a juntada de determinado documento aos autos, se considerado impor-
tante para o julgamento da causa. Essa iniciativa probatória, no entanto, deve ser utilizada
com cautela, em razão do sistema acusatório, exigindo-se uma adequada releitura do art. 234,
CPP.

 PROVA PERICIAL
Considerando que o ordenamento contempla o sistema do livre convencimento motiva-
do, não parece correto sustentar que a prova pericial seja superior aos demais meios de prova.
Na realidade, a prova técnica é relevante para elucidar questões para as quais se exija conhe-
cimento técnico especializado. Se o que se pretende provar puder ser demonstrado por outro
meio, não haverá hierarquia ou prevalência da prova pericial. Pode-se aplicar a regra do art.
182, CPP, semelhante à norma contida no art. 479, CPC, devendo o juiz fundamentar as razões
do afastamento da referida prova.

O Código de Processo Penal, porém, estabeleceu algumas situações em que a prova téc-
nica se mostra imprescindível, a exemplo do art. 158, CPP, o qual determina que, quando a
infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto,
não podendo supri-lo a confissão do acusado, sob pena de nulidade (art. 564, III, b, CPP). Caso
os vestígios tenham desaparecido, é possível a prova testemunhal, que não se confunde com o
exame de corpo de delito indireto (art. 167, CPP). A propósito do exame de corpo de delito e
de outras perícias, a redação original do art. 159, CPP, previa a elaboração do laudo por peri-
202
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSOS ESPECIAIS. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. PECULATO-DESVIO. ESTELIONATO CONTRA
ENTE PÚBLICO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. USO DE DOCUMENTO FALSO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO
CPP. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA QUE NÃO SE VERIFICA NA
HIPÓTESE. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEGALIDADE. IMPEDIMENTO DA TURMA JULGADORA A QUO
POR PRÉ-JULGAMENTO DA DEMANDA. NÃO OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO FEITO. DESNECESSIDADE. CONEXÃO E CONTINÊNCIA.
NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE TRADUÇÃO OFICIAL DE TODOS OS DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS
AUTOS. PREJUÍZO À DEFESA NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 236 DO CPP. TIPIFICAÇÃO DAS CONDUTAS
IMPUTADAS AOS RÉUS. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59
DO CP. OBSERVÂNCIA. REEXAME DA QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. RECURSOS DESPROVIDOS. [...] XII. A norma
inserta no art. 236 do CPP não impõe que sejam necessariamente traduzidos os documentos em língua estrangeira, autorizando a
juntada dos mesmos, mesmo sem tradução, se a crivo do julgador esta se revele desnecessária, ressalvando-se, obviamente, que
tal medida não pode cercear a defesa dos acusados. *...+” (REsp 1183134/SP, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBAR-
GADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 29/06/2012).

103
DIREITO PROCESSUAL PENAL

tos oficiais, tendo o STJ, porém, permitido à época a subscrição do documento por apenas um
profissional oficial203, a despeito do Enunciado 361 da Súmula de Jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal204. Após o advento da Lei n. 8.862/94, ficou mais clara a exigência de dois
peritos em qualquer caso, e não apenas na ausência de perito oficial. A nulidade, entretanto,
era relativa205.

A redação atual, conferida pela Lei n. 11.690/08, reduziu para um perito oficial, portador
de diploma superior. Na falta de perito oficial, o exame deve ser realizado por duas pessoas
idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, den-
tre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. Quando a perícia
for mais complexa (que abranja mais de uma área de conhecimento), pode-se determinar a
sua realização por mais de um perito (§ 7º do art. 159, CPP). A maior alteração ficou por conta
do procedimento envolvendo a produção da prova pericial em juízo, aproximando-se da pre-
vista na legislação processual civil, implantando-se o contraditório na fase judicial, inclusive
com a possibilidade de participação de assistentes técnicos indicados pelas partes.

O contraditório diferido nem sempre será eficaz, pois, em muitos casos, a prova não po-
derá ser repetida, em virtude do perecimento do objeto ou pela alteração do estado das coi-
sas. Do contrário, deve-se permitir a repetição da prova pericial, sob o manto do contraditório
(art. 155, CPP).

Com relação às demais perícias, o CPP prevê a realização de autópsia (art. 162), inclusive
quando antecedida de exumação (art. 163); de local de crime (art. 169); perícias de laboratório
(art. 170); para a análise de rompimento de obstáculo à subtração de coisa, ou por meio de
escalada (art. 171); para aferir a gravidade de lesões através de laudo complementar, a ser
realizada no prazo de trinta dias a contar do fato (§ 2º do art. 168); para os casos de incêndio
(art. 173); para os casos de reconhecimento de escritos (art. 174); dos instrumentos do crime
(art. 175).

 INDÍCIOS E PRESUNÇÕES
O Código de Processo Penal dedica um único dispositivo ao indício. Segundo o art. 239,
considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, auto-
rize, por indução, concluir-se pela existência de outras circunstâncias. A definição encontra
crítica de parte da doutrina, porque a operação ali definida não seria propriamente de indu-
ção, mas de dedução, isto é, decorrente de um processo lógico-dedutivo206.

203
“RECURSO DE "HABEAS CORPUS". EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. LAUDO PERICIAL SUBSCRITO POR UM SÓ "EXPERT".
SÚMULA Nº 361-STF. I - A análise de prova, no âmbito do "habeas corpus", só e possível quando absolutamente extreme de dúvi-
das e inteiramente inequívoca. Se a matéria for de prova duvidosa ou controvertida, inviável o remédio heroico. II - Não é nulo o
laudo pericial realizado por um só perito oficial, sendo inaplicável a Súmula n.º 361 - STF. III - Recurso improvido.” (RHC 2189/SC,
Rel. Ministro Pedro Acioli, Sexta Turma, julgado em 13/10/1992, DJ 21/06/1993, p. 12379).
204
Súmula 361. No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado,
anteriormente, na diligência de apreensão.
205
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS. ESTUPRO. EXAME PERICIAL. PERITO NÃO OFICIAL. LAUDO
ASSINADO POR UM MÉDICO. NULIDADE RELATIVA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. I – O fato do exame de
corpo de delito ser subscrito por apenas um perito oficial, conquanto caracterize nulidade, à luz do disposto no art. 159, § 1º, do
CPP, é vício de natureza relativa, que pressupõe a alegação no momento oportuno, bem como a verificação de prejuízo para a
parte, sendo que este não houve no caso. II – Impossibilidade de se apreciar o recurso no ponto em que se afirma que ainda não
houve contra-razões à apelação da defesa, porquanto esse tópico não fazia parte do pedido inicial, sendo introduzido apenas nas
razões do apelo. Recurso conhecido em parte e, nessa parte, desprovido.” (RHC 11.278/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 19/06/2001, DJ 20/08/2001, p. 494).
206
“Na verdade, o indício mencionado no art. 239 do CPP não chega a ser propriamente um meio de prova. Trata-se, antes disso,
da utilização de um raciocínio dedutivo, para, a partir da valoração da prova de um fato ou de uma circunstância, chegar-se à
conclusão da existência de um outro ou de uma outra.” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. atual. São
Paulo: Atlas, 2012,p. 430).

104
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Abstraindo-se a discussão conceitual, não há dúvidas de que o fato indiciante deva ser
devidamente comprovado. A partir dele, através do processo crítico, chega-se à conclusão da
existência do fato indiciado.

Talvez a grande controvérsia envolva a eficácia dos indícios como meio de prova. A ju-
risprudência, em algumas situações, tem considerado ser possível que os indícios possam sus-
tentar uma condenação, afastando-se o princípio do in dubio pro reo207.

Porém, não há um critério ou marco seguro para se afirmar quando um conjunto de in-
dícios poderá permitir uma condenação. Vai depender das circunstâncias do caso concreto. O
certo é que, quanto mais corriqueiro e verossímil o nexo de causalidade entre o fato indiciante
e o indiciado, conforme as regras de experiência, maior a possibilidade de sua utilização.

As presunções podem ser legais ou comuns. Nas primeiras, a própria lei determina a
consequência, uma vez provado o fato conhecido. As presunções legais dividem-se em absolu-
tas – juris et de jure – ou relativas – juris tantum –, conforme respectivamente proíbam ou
admitam prova em contrário.

Já a presunção comum, também chamada de presunção hominis, decorre daquilo que

normalmente acontece, da ordem natural das coisas, sendo tal inferência realizada pelo juiz,
não pela lei.

O direito processual penal não é afeto ao uso de presunções legais. Por outro lado, não
é rara a utilização de presunção hominis, até mesmo porque o Código de Processo Penal, como
já foi dito, traz um capítulo sobre os indícios. Podemos citar dois exemplos específicos de pre-
sunções, que ocorrem no quase flagrante e no flagrante presumido (art. 302, III e IV, CPP).

 BUSCA E APREENSÃO
A busca pode ser domiciliar ou pessoal. É medida de natureza cautelar, destinada preci-
puamente à coleta de material probatório para viabilizar a futura ação penal.

Segundo dispõe o art. 240, § 1º, CPP, a busca domiciliar pode ser determinada para:
Art. 240. (...)
§1º (...)
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

207
“Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRESUNÇÃO HOMINIS. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS. APTIDÃO PARA LASTREAR
DECRETO CONDENATÓRIO. SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. DESCABIMENTO NA VIA
ELEITA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA APTA A AFASTAR A MINORANTE PREVISTA NO ART. 33,
§ 4º, DA LEI Nº 11.343/06, ANTE A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio proces-
sual penal do favor rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a proce-
dência do ius puniendi, máxime porque o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, definindo-a no art. 239
como “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra
ou outras circunstâncias”. Doutrina (LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Euge-
nio Jovene, 1961. p. 161-162). Precedente (HC 96062, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009,
DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009 EMENT VOL-02382-02 PP-00336). 2. O julgador pode, através de um fato devida-
mente provado que não constitui elemento do tipo penal, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências
empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta. [...] 6. O juízo de origem pro-
cedeu a atividade intelectiva irrepreensível, porquanto a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir,
mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades delitivas, sendo certo que, além disso, outras circunstâncias
motivaram o afastamento da minorante. 7. Ordem denegada.” (HC 101519, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado
em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012).

105
DIREITO PROCESSUAL PENAL

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados

ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou
destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder,
quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elu-
cidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.

Para que a busca domiciliar seja efetivada, é necessária a prévia autorização judicial, não
sendo possível a determinação diretamente pela autoridade policial, nem mesmo por Comis-
são Parlamentar de Inquérito – cláusula de reserva jurisdicional (art. 5º, XI, CF)208.

A noção de domicílio está definida no art. 246, CPP, compreendendo qualquer compar-
timento habitado ou aposento ocupado de habitação coletiva ou compartimento não aberto
ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.

O § 2º do art. 243 proíbe a apreensão de documento em poder do defensor do acusado,

salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

Em se tratando de diligência a ser realizada em escritório de advocacia, a Lei n. 8.906/94

prevê que, presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de ad-
vogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade, em
decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a
ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a
utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado ave-
riguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre
clientes, salvo quando estes estejam sendo formalmente investigados como partícipes ou co-
208
“COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - PODERES DE INVESTIGAÇÃO (CF, ART. 58, §3º) - LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS -
LEGITIMIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL - POSSIBILIDADE DE A CPI ORDENAR, POR AUTORIDADE PRÓPRIA, A QUEBRA DOS
SIGILOS BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO - NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DELIBERATIVO - DELIBERAÇÃO DA CPI
QUE, SEM FUNDAMENTAÇÃO, ORDENOU MEDIDAS DE RESTRIÇÃO A DIREITOS - MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO. COMISSÃO
PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. [...] A Constituição da República,
ao outorgar às Comissões Parlamentares de Inquérito "poderes de investigação próprios das autoridades judiciais" (art. 58, § 3º),
claramente delimitou a natureza de suas atribuições institucionais, restringindo-as, unicamente, ao campo da indagação probató-
ria, com absoluta exclusão de quaisquer outras prerrogativas que se incluem, ordinariamente, na esfera de competência dos ma-
gistrados e Tribunais, inclusive aquelas que decorrem do poder geral de cautela conferido aos juízes, como o poder de decretar a
indisponibilidade dos bens pertencentes a pessoas sujeitas à investigação parlamentar. A circunstância de os poderes investigató-
rios de uma CPI serem essencialmente limitados levou a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal a advertir que
as Comissões Parlamentares de Inquérito não podem formular acusações e nem punir delitos (RDA 199/205, Rel. Min. PAULO
BROSSARD), nem desrespeitar o privilégio contra a auto-incriminação que assiste a qualquer indiciado ou testemunha (RDA
196/197, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 79.244-DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), nem decretar a prisão de qualquer pessoa,
exceto nas hipóteses de flagrância (RDA 196/195, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RDA 199/205, Rel. Min. PAULO BROSSARD). [...] O
postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de
determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode
emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de "poderes de investi-
gação próprios das autoridades judiciais". A cláusula constitucional da reserva de jurisdição – que incide sobre determinadas
matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer
pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5º, LXI) - traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder
Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira pala-
vra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais
atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado. Doutrina. - O princípio constitucional da reserva de
jurisdição, embora reconhecido por cinco (5) Juízes do Supremo Tribunal Federal - Min. CELSO DE MELLO (Relator), Min. MARCO
AURÉLIO, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Min. NÉRI DA SILVEIRA e Min. CARLOS VELLOSO (Presidente) - não foi objeto de considera-
ção por parte dos demais eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal, que entenderam suficiente, para efeito de concessão
do writ mandamental, a falta de motivação do ato impugnado.” (MS 23452, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno,
julgado em 16/09/1999, DJ 12-05-2000 PP-00020 EMENT VOL-01990-01 PP-00086).

106
DIREITO PROCESSUAL PENAL

autores do advogado pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade
(art. 7º, §§ 6º e 7º, Lei n. 8.906/94).

A busca pessoal prescinde de autorização judicial, nos termos do art. 244, CPP. A juris-
prudência reconhece a validade da norma209. Não é permitido, porém, que a fundada suspeita
esteja baseada em parâmetros inteiramente subjetivos210.

Em se tratando de veículos, o STJ entende que somente se mostra necessária a autoriza-

ção judicial quando for destinado à moradia211.

SUJEITOS DO PROCESSO

O Título VIII do Livro I do CPP trata da atuação do juiz, do Ministério Público, do acusado
e defensor, dos assistentes e auxiliares da justiça. Todas essas pessoas ou órgãos praticam atos
ao longo do procedimento até o seu desfecho, variando a atuação conforme os papéis assumi-
dos. São comumente chamados de sujeitos do processo.

Vicente Greco212 divide os sujeitos do processo em três categorias: o juiz, as partes e os

auxiliares da justiça. Há ainda a classificação que leva em consideração o grau de importância
ou de relevância dos sujeitos, dividindo-se em principais e acessórios. Os primeiros (essenciais)
são os que compõem a relação jurídica processual, ou seja, o juiz (imparcial) e as partes213. Os
últimos (secundários) não compõem a relação, mas praticam atos indispensáveis no processo,
como os assistentes e auxiliares da justiça.

 JUIZ
A imparcialidade do juiz, já foi dito, é uma garantia fundamental para o ideal do justo
processo. Não se pode conceber um instrumento que tenha, como figura central, um órgão de
qualquer forma comprometido com o resultado da demanda.

209
“PENAL. MOEDA FALSA. ART. 289, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. PROVA OBTIDA POR BUSCA PESSOAL. ADMISSIBILIDADE. APELAÇÃO
DESPROVIDA. 1. Materialidade comprovada pelo laudo de exame em moeda. 2. Autoria comprovada pela prova testemunhal. 3.
Admite-se a busca pessoal independentemente de mandado quando houver fundada suspeita de que o agente possua objetos que
possam constituir corpo de delito, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. 4. Apelação desprovida.” (ACR
200661810009101, JUIZ ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, DJF3 CJ1 DATA:17/08/2010 PÁGINA: 134).
210
“EMENTA: HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE. RECUSA A SER SUB-
METIDO A BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL.
Competência do STF para o feito já reconhecida por esta Turma no HC n.º 78.317. Termo que, sob pena de excesso de formalismo,
não se pode ter por nulo por não registrar as declarações do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos não exigidos em lei. A
"fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos
concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa
natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um "blusão" suscetível de esconder uma
arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de
poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo.” (HC 81305, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Pri-
meira Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 22-02-2002 PP-00035 EMENT VOL-02058-02 PP-00306 RTJ VOL-00182-01 PP-00284).
211
Informativo 505/STJ. Prescinde de mandado judicial a busca por objetos em interior de veículo de propriedade do investigado
fundada no receio de que a pessoa esteja na posse de material que possa constituir corpo de delito, salvo nos casos em que o
veículo é utilizado para moradia, como é o caso de cabines de caminhão, barcos, trailers. Isso porque, nos termos do art. 244 do
CPP, a busca nessa situação equipara-se à busca pessoal. HC 216.437-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/9/2012.
212
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 279.
213
Há doutrina defendendo que o Ministério Público seria uma parte sui generis, porque atuaria com imparcialidade.

107
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Nesse sentido, para que o juiz possa atuar de maneira independente e imparcial, livre de
pressões ou de ingerências indevidas, o ordenamento lhe assegura uma série de prerrogativas.
As mais relevantes estão na Constituição Federal (art. 95).

1. Vitaliciedade: No primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício,

dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz
estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado.

2. Inamovibilidade: salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII
(o ato de remoção [...], por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da
maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegu-
rada ampla defesa).

3. Irredutibilidade de subsídio: ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º,
150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.

Por outro lado, a própria Constituição Federal estabelece uma série de vedações que se
aplicam ao magistrado (art. 95, parágrafo único):
Art. 95. (...)
Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de ma-
gistério;
II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;
III - dedicar-se à atividade político-partidária.
IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físi-
cas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;
V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos
três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

No plano infraconstitucional, especificamente no CPP, que é o que nos interessa, tam-

bém são listadas situações que possam indicar um comprometimento da imparcialidade do
juiz. São os impedimentos, a incompatibilidade e a suspeição.

Os impedimentos obstruem a participação do juiz no processo. São situações objetiva-

mente consideradas, independentemente do ânimo do magistrado. Portanto, o juiz estará
irremediavelmente impedido de atuar no processo em que (art. 252, CPP):
Art. 252. (...)
I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta
ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do
Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como
testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de
direito, sobre a questão;
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou
colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no fei-
to.

A incompatibilidade, que também é objetivamente analisada, ocorre quando, nos ór-

gãos colegiados, atuarem no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consan-

108
DIREITO PROCESSUAL PENAL

guíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive (art. 253). Os jurados,
no Tribunal do Júri, também estão submetidos a regime semelhante (art. 448)214.

A suspeição, ao contrário das situações anteriores, não é aferida objetivamente. É preci-

so que se demonstre concretamente que o ânimo do órgão julgador está comprometido, caso
o juiz não a reconheça espontaneamente (art. 254). Assim, o juiz indicará a sua suspeição, mas,
se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes, se:
Art. 254. (...)
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a proces-
so por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, in-
clusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por
qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

Apesar da taxatividade da lista, o juiz pode declarar-se suspeito, por motivo de foro ín-
timo, não sendo necessário, nessa hipótese, decliná-lo nos autos215.

Nos termos do art. 255, o impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afi-
nidade cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo des-
cendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como
juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo.

Não será possível, de qualquer forma, afastar um juiz por suspeição, quando a parte o
injuriar ou de propósito der motivo para criá-la (art. 256), sob pena de se beneficiar o interes-
sado pela própria torpeza e, em última análise, permitir que escolha o magistrado que irá jul-
gá-lo.

Quanto aos poderes (deveres) do juiz, Vicente Greco216 elaborou a seguinte classifica-
ção:
a. Poderes instrutórios, como o de presidir a prova, determinar diligências, ouvir
testemunhas não numerárias e intervir nos exames periciais, instituídos, entre ou-
tros, nos arts. 156, 209, 168 e 176;
b. Poderes de disciplina processual, como o de indeferir perguntas impertinentes
às testemunhas, o de formar a lista de jurados, o de determinar o saneamento de
irregularidades, nos arts. 212, 423 etc.;

214
Art. 448. São impedidos de servir no mesmo Conselho:
I - marido e mulher;
II - ascendente e descendente;
III - sogro e genro ou nora;
IV - irmãos e cunhados, durante o cunhadio;
V - tio e sobrinho;
VI - padrasto, madrasta ou enteado.
§ 1º O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham união estável reconhecida como entidade familiar.
§ 2º Aplicar-se-á aos jurados o disposto sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades dos juízes togados.
215
O CNJ havia reeditado a Resolução 82/09, na qual determinava o envio de comunicação reservada à corregedoria, em tais
hipóteses. No entanto, em razão do disposto no art. 145 do NCPC, a referida resolução foi revogada.
216
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 282-283.

109
DIREITO PROCESSUAL PENAL

c. Poderes de coerção, como o de determinar a condução de testemunhas, ofendi-

do e acusado, por exemplo, nos arts. 201, 218 e 260, ou determinar a utilização de
força;
d. Poder de velar pela defesa técnica e representação processual das partes, no-
meando advogado ao querelante (art. 32), ao acusado (arts. 149, 263, 266 e 396-A)
e ao ofendido (art. 33). O juiz, também, no júri pode declarar o réu indefeso, anu-
lando o julgamento (art. 497, V);
e. Poderes decisórios, proferindo despachos, decisões e sentenças;
f. Poderes anômalos, de concessão de habeas corpus de ofício, de recorrer de ofí-
cio e de requisitar inquérito.

O poder de polícia está expressamente previsto nos arts. 792, § 1º, e 794, ambos do
CPP.

 MINISTÉRIO PÚBLICO
O Ministério Público é o titular privativo da ação penal pública. No exercício das suas a-
tribuições, o membro do Ministério Público possui garantias e vedações semelhantes às dos
juízes, por conta da importância da sua atuação. Para tanto, a instituição é dotada de autono-
mia e independência, assim como os seus agentes217.

Nos termos do art. 257, compete ao Ministério Público promover, privativamente, a a-

ção penal pública, além de fiscalizar a execução da lei, não somente quando atuar como parte,
como também quando intervier como fiscal da lei.

Em relação aos impedimentos e à suspeição, os órgãos do Ministério Público não fun-

cionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, con-
sanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se esten-
dem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos
juízes (art. 258).

No âmbito da Justiça Federal, funciona o Ministério Público Federal, órgão integrante do

Ministério Público da União, a quem compete a persecução penal dos chamados crimes fede-
rais. É formado basicamente por procuradores, em diversos níveis de atuação, sendo a organi-
zação disciplinada na Lei Complementar 75/93.

217
Art. 128. O Ministério Público abrange:
(...)
§ 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a
organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:
I - as seguintes garantias:
a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Públi-
co, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, §
2º, I;
II - as seguintes vedações:
a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;
b) exercer a advocacia;
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;
e) exercer atividade político-partidária;
f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas
as exceções previstas em lei.
§ 6º Aplica-se aos membros do Ministério Público o disposto no art. 95, parágrafo único, V.

110
DIREITO PROCESSUAL PENAL

O Supremo Tribunal Federal recentemente decidiu que a solução de conflito de atribui-

ções entre ministérios públicos deve ser dirimida pelo Procurador-Geral da República, e não
mais pela Suprema Corte218.

 ACUSADO E SEU DEFENSOR

O acusado ocupa o polo passivo da relação processual. É aquele contra quem a ação pe-
nal é proposta, podendo ser pessoa física ou jurídica, neste caso, nas hipóteses previstas nos
art. 173, § 5º, e no art. 225, § 3º, ambos da CF219, estando regulamentados apenas os casos de
infração penal contra o meio ambiente (Lei 9.605/98). Os menores de 18 anos não podem ser
denunciados, porque sujeitos à legislação especial (Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei
8.069/90).

Em razão da redução da maioridade civil para 18 anos, nos termos do art. 5º, CC, desa-
pareceu a figura do curador especial para o réu com idade entre 18 e 21 anos, ficando derro-
gado, dessa forma, o art. 262, CPP.

Defensor é o profissional da advocacia regularmente inscrito perante a Ordem dos Ad-

vogados do Brasil. A habilitação legal é necessária para a promoção da defesa dos interesses
do acusado. Cuida-se da defesa técnica.

Atualmente, há três modalidades de defensor técnico:

1. Constituído: é o defensor contratado pelo acusado, devendo ser constituído por
mandato ou por termo nos autos (apud acta), nos termos do art. 266, CPP.

218
“CONSTITUCIONAL. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE MINISTÉRIOS PÚBLICOS. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER A TUTELA COLETIVA DE DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DOTADOS DE RELEVÂNCIA SOCIAL. POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PARQUET EM FAVOR DE MUTU-
ÁRIOS EM CONTRATOS DE FINANCIAMENTO PELO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. QUESTÃO PRELIMINAR. ALCANCE DO
ARTIGO 102, INCISO I, ALÍNEA F DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DISPOSITIVO DIRECIONADO PARA ATRIBUIR COMPETÊNCIA
ORIGINÁRIA AO STF EM CASOS DE CONFLITO FEDERATIVO. REVISITAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA PELA CORTE (ACO
1.109/SP E PET 3.528/BA). MERO CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES QUANTO À ATUAÇÃO ENTRE DIFERENTES ÓRGÃOS MINISTERIAIS DA
FEDERAÇÃO. SITUAÇÃO INSTITUCIONAL E NORMATIVA INCAPAZ DE COMPROMETER O PACTO FEDERATIVO AFASTA A REGRA QUE
ATRIBUI COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA AO STF. NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA E REMESSA DOS AUTOS AO PRO-
CURADOR-GERAL DA REPÚBLICA (PGR) – (PRECEDENTE FIXADO PELA ACO 1.394/RN). 1. In casu: (i) cuida-se de conflito negativo de
atribuições entre diferentes órgãos do ministério público para se definir a legitimidade para a instauração de Inquérito Civil em
investigação de possível superfaturamento na construção de conjuntos habitacionais no Município de Umuarama/PR; e (ii) há
suspeita de que construtoras obtiveram, por intermédio da Caixa Econômica Federal, verbas do Sistema Financeiro de Habitação,
em valor superior ao necessário para a construção dos conjuntos habitacionais, excesso esse que teria sido repassado aos mutuá-
rios da CEF. 2. Em sede preliminar, o tema enseja revisitação da jurisprudência assentada por esta Corte (ACO 1.109/SP e, especifi-
camente, PET 3.528/BA), para não conhecer da presente Ação Cível Originária (ACO). Nesses precedentes, firmou-se o entendimen-
to no sentido de que simples existência de conflito de atribuições entre Ministérios Públicos vinculados a entes federativos diversos
não é apta, per si, para promover a configuração de típico conflito federativo, nos termos da alínea f do Inciso I do art. 102 da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988). O caso dos autos remete, consectariamente, a mero conflito
de atribuições entre órgãos ministeriais vinculados a diferentes entes federativos. 3. Em conclusão, essa situação institucional e
normativa é incapaz de comprometer o pacto federativo e, por essa razão, afasta a regra que, em tese, atribui competência origi-
nária ao STF. Ademais, em consonância com o entendimento firmado por este Tribunal no julgamento da ACO 1.394/RN, o caso é
de não conhecimento da ação cível originária, com a respectiva remessa dos autos ao Procurador-Geral da República para a opor-
tuna resolução do conflito de atribuições.” (ACO 924, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 19/05/2016, ACÓR-
DÃO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 23-09-2016 PUBLIC 26-09-2016)
219
Art. 173. (...)
§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta,
sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a
economia popular.
Art. 225. (...)
§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a san-
ções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

111
DIREITO PROCESSUAL PENAL

2. Dativo: é o defensor técnico nomeado220 pelo juiz, caso o denunciado não tenha
constituído defensor de sua preferência, não havendo defensor público disponível.
Trata-se de encargo público desempenhado pelo advogado, não podendo recusá-lo,
salvo motivo justificado, sob pena de cometer infração disciplinar (art. 34, XII, Lei
8.906/94, e arts. 264 e 265, CPP). Tem a prerrogativa de ser pessoalmente intimado
sobre todos os atos do processo. A qualquer momento, o acusado poderá constituir
defensor, provocando a retirada do defensor dativo.

3. Defensor público: Nas localidades onde a Defensoria Pública se encontra devida-

mente instalada e em funcionamento, o defensor público passa a ter a atribuição de
defender os interesses do acusado que não constituir defensor técnico. Trata-se de
profissional oriundo de carreira de estado, com prerrogativas próprias, na forma da
LC 80/94, que regulamentou o art. 134, CF. Tal como o defensor dativo, possui a
prerrogativa de ser pessoalmente intimado, com vista dos autos (art. 4º, V, LC
80/94), podendo também ser afastado da defesa em caso de contratação de advoga-
do pelo acusado.

Em razão de a pretensão ser presumivelmente insatisfeita, nenhum acusado, ainda que

ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor (art. 262). A falta de defesa
constitui nulidade absoluta, enquanto que a defesa deficiente configura nulidade relativa, a
depender da efetiva ocorrência de prejuízo (Súmula 523/STF). O defensor não poderá aban-
donar o processo, senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de
multa de 10 a 100 salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis (art. 265, CPP).

A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder compa-
recer, devendo o impedimento ser provado até a sua abertura. Do contrário, será nomeado
defensor para o ato (art. 265, §§ 1º e 2º).

 ASSISTENTE
A partir do art. 268, o CPP cuida da atuação do assistente de acusação, ou seja, do ofen-
dido221, que poderá intervir nas ações penais públicas ao lado do Ministério Público222. O cor-
réu não pode atuar como assistente (art. 270).

A assistência se dá entre o recebimento da denúncia e o trânsito em julgado da sentença

penal, recebendo o assistente a causa no estado em que se encontrar (art. 269). Não há assis-
tência na fase pré-processual e na execução penal.

O assistente poderá propor a produção de provas, formular perguntas às testemunhas,

participar do debate oral, arrazoar recursos interpostos pelo Ministério Público e apresentá-los
isoladamente, nos casos dos art. 584, § 1º223, e art. 598224, ambos do CPP.

220
O defensor dativo não poderá ser parente do juiz, nos termos do art. 252.
221
O representante não atua em nome próprio, mas em nome do ofendido, estando o CPP equivocado nesse ponto. No caso de
morte ou ausência do ofendido, abre-se a possibilidade sequencial de atuação do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão
(art. 31, CPP).
222
A assistência pode ser deferida excepcionalmente em ação privada, na hipótese do art. 530-H do CPP (“As associações de
titulares de direitos de autor e os que lhes são conexos poderão, em seu próprio nome, funcionar como assistente da acusação nos
crimes previstos no art. 184 do Código Penal, quando praticado em detrimento de qualquer de seus associados.”). A Lei 9.099/95,
que trata do rito sumaríssimo, prevê a hipótese de assistência em favor do réu, a ser exercida pelo responsável civil.
223
O recurso é de apelação.
224
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL (ART. 129, § 2º, INCISOS III E IV,
DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO AGITADO PELO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. LEGITIMIDADE. ENUNCI-

112
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Dá-se a admissão ou não do assistente por ato irrecorrível do juiz (decisão), ouvido pre-
viamente o Ministério Público (art. 272 e 273, CPP). Tem-se entendido ser possível a impetra-
ção de mandado de segurança225.

 AUXILIARES DA JUSTIÇA
São pessoas vinculadas de maneira eventual ou permanente ao juízo criminal, e que,
como o próprio o nome já evidencia, estão encarregadas de prestar auxílio à atividade jurisdi-
cional. Escrivão, oficial de justiça, distribuidor e demais servidores são exemplos de auxiliares
da justiça, assim como os peritos e intérpretes, muito embora a atuação destes seja, na maio-
ria das vezes, marcada pela eventualidade.

Na Justiça Federal, a secretaria da vara auxilia os juízes na tramitação dos processos. A

chefia é exercida pelo diretor de secretaria, cargo de provimento em comissão, indicado pelo
juiz titular. O juiz exerce correição permanente sobre a atuação dos órgãos de apoio.

As hipóteses de impedimento e de suspeição previstas para os juízes são aplicáveis aos

auxiliares da justiça, naquilo em que forem cabíveis (arts. 274 e 280, CPP).

Nos termos do art. 275, CPP, o perito, ainda quando não oficial, estará sujeito à discipli-
na judiciária. Deverá, nesse sentido, cumprir fielmente o encargo assumido, atendendo às
determinações ou ao chamamento do juiz, sob pena de, neste último caso, ser coercitivamen-
te conduzido (art. 278, CPP).

A atuação do perito é eminentemente técnica, por oferecer ao juiz subsídios para o jul-
gamento da causa, em área de conhecimento não dominada pelo magistrado. A relevância da
atividade reflete-se até mesmo na previsão de responsabilização criminal, no caso de falsa
perícia (art. 342, CP).

Os intérpretes são, para todos os efeitos, equiparados aos peritos (art. 281, CPP).

ADO DA SÚMULA Nº 210 DESTA CORTE. PRECEDENTES. 1. O julgado impugnado está em perfeita harmonia com a jurisprudência
desta Suprema Corte, que assentou a legitimidade do assistente de acusação para recorrer da sentença caso o Ministério Público
se quede inerte (HC nº 100.243/BA, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/10/10). 2. Recurso não
provido.” (RHC 107714, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011, DJe-146 DIVULG 29-07-2011
PUBLIC 01-08-2011 EMENT VOL-02556-02 PP-00328).
Súmula 210, STF. O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos
arts. 584, § 1º, e 598 do Código de Processo Penal.
225
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A HONRA. ADMISSÃO DA VÍTIMA COMO ASSISTENTE DE ACUSA-
ÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT IMPETRADO NA ORIGEM. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE ESTADUAL. IMPOSSIBILI-
DADE DE EXAME DO TEMA DIRETAMENTE POR ESTE SODALÍCIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LIBERDADE
DE LOCOMOÇÃO DOS RECORRENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O
mérito da impetração, qual seja, a ilegalidade ou não da decisão que admitiu a vítima como assistente de acusação, não foi apre-
ciado pela autoridade apontada como coatora, que não conheceu do writ ali impetrado, circunstância que impede qualquer mani-
festação deste Sodalício sobre o tema, sob pena de atuar em indevida supressão de instância. 2. O habeas corpus não constitui
meio idôneo para se pleitear a anulação da decisão que admitiu a vítima como assistente de acusação, uma vez que ausente
qualquer violação ou ameaça à garantia do direito à liberdade de locomoção. 3. Ademais, o artigo 273 do Código de Processo
Penal disciplina, de forma expressa, o não cabimento de qualquer recurso contra a decisão que admite ou não o assistente de
acusação, sendo certo que, caso evidenciada flagrante ilegalidade no referido ato, lhe restaria a via do mandado de segurança.
Doutrina. 4. Recurso improvido.” (RHC 31.667/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe
11/06/2013).

113
DIREITO PROCESSUAL PENAL

PRISÃO

Encarada como antecipação de pena no regime anterior,

notadamente na época em que o Código de Processo Penal foi
concebido226, a prisão sofreu grandes alterações a partir da
Constituição Federal de 1988. Não obstante, a legislação ordi-
nária (leia-se CPP) ainda mantinha regras oriundas daquela
primeira época, gerando um descompasso visível entre as
normas situadas em planos hierárquicos distintos.

Finalmente, foi aprovada a Lei 12.403/11, que entrou em

vigor sessenta dias depois, especificamente em 04 de julho227.

A nova sistemática em vigor incorporou as modificações já presentes no plano constitu-

cional. Como destaque, pode-se dizer que a principal mudança foi justamente de perspectiva:
a prisão, qualquer que seja a sua modalidade, antes de transitada em julgado a sentença penal
condenatória, ostenta natureza nitidamente cautelar, devendo, portanto, ser indispensável,
imprescindível para a tutela do processo, ademais de ser precedida de ordem escrita e funda-
mentada da autoridade judiciária competente, salvo a hipótese transitória da prisão em fla-
grante.

Essa mudança de paradigma decorre basicamente do estado de inocência (art. 5º, LVII,
CF), conforme já comentado no item referente ao ônus da prova no processo penal.

Outra mudança digna de nota foi a colocação da prisão cautelar, especialmente a pre-
ventiva, como último recurso à disposição do juiz criminal. Vale dizer, a lei criou diversas me-
didas cautelares alternativas à restrição da liberdade de locomoção, o que, aliás, não constitui
propriamente uma novidade no cotidiano forense. Juízes, antes mesmo da modificação legisla-
tiva, já determinavam, por exemplo, a retenção de passaportes de acusados228 ou afastamen-

226
A Lei 5.349, de 03 de novembro de 1967, acabou com a prisão preventiva compulsória, modificando o art. 312 do CPP, que
previa a segregação obrigatória nas hipóteses em que a lei fixasse pena máxima igual ou superior a dez anos, o que foi criticado à
época pela doutrina: “A prisão preventiva compulsória é um dos exemplos dêsse autoritarismo processual que devemos à política
direitista do Estado Novo. Transladada do processo penal italiano da era de Mussolini, essa medida de coação é de profunda
iniqüidade e pode dar margem à prática de irreparáveis injustiças. [o autor referiu-se às hipóteses em que aplicáveis as dirimentes
penais] [...] A única solução plausível, a nosso ver, é de ordem legislativa. Que se revogue êsse malsinado art. 312, nódoa totalitá-
ria que ainda persiste na legislação que regula as instituições da nossa justiça penal”. (MARQUES, José Frederico. op. cit. p. 227-8).
“Fez bem o legislador em aboli-la. Primeiramente, registre-se que o critério da lei fundava-se na quantidade da pena, o que era
insubsistente. Basta dizer que suprimia a faculdade de que o Juiz – que é quem orienta o processo e aplicará a pena afinal – deve
gozar de apreciar a conveniência ou não da medida. [...] Compreende-se, então, o dano irreparável que o ab-rogado art. 312
causava ao indivíduo: absolvido afinal, mas prêso durante meses, freqüentemente, por mandamento do aludido artigo. Louvores
merece, pois, a Lei n. 5.349 por haver dado nova redação ao art. 312”. (NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de Direito Processual
Penal. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 182).
227
A referida lei também é fruto do pacote de projetos enviados pelo Poder Executivo no início deste século (PL 4.208/2001), na
tentativa de atualizar o CPP vigente, septuagenário, que há muito não consegue esconder um sem-número de normas ultrapassa-
das.
228
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, SONE-
GAÇÃO FISCAL E LAVAGEM DE DINHEIRO. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE RETENÇÃO DE PASSAPORTE E IMPE-
DIMENTO JUDICIAL PARA VIAJAR AO EXTERIOR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. 1. A retenção do
passaporte, quando admitida como cautelar mínima, requisita, para a sua legalidade, demonstração efetiva de sua necessidade e
suficiência, à luz dos motivos da prisão preventiva. 2. Ordem concedida.” (HC 43.492/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO,
SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 05/02/2007, p. 387).

114
DIREITO PROCESSUAL PENAL

tos de servidores públicos de suas funções229, em vez de enviá-los ao cárcere. Apesar disso, a
alteração normativa foi importante, porque tais medidas eram adotadas principalmente em
razão da criatividade dos magistrados, mas não propriamente em decorrência de norma espe-
cífica.

O que vai orientar o juiz, na adoção de uma ou outra medida, é o princípio da propor-
cionalidade, nos termos do art. 282, I e II, CPP, que determina seja observada a necessidade
da medida para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos
expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; e a sua adequação à gravi-
dade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

As medidas cautelares podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente pelo juiz a re-
querimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da
autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2º, CPP, com
redação alterada pela Lei 13.964/19).

O Código de Processo Penal determinou a observância do contraditório prévio, salvo nos

casos de urgência ou de risco de ineficácia da medida. Não sendo o caso, o juiz, ao receber o
pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no
prazo de 5 dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permane-
cendo os autos em juízo. Ainda, os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e
fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa
medida excepcional (art. 282, § 3º, CPP, com redação alterada pela Lei 13.964/19).

Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, é possível a substi-

tuição das medidas aplicadas, a imposição de outra medida em cumulação, ou, em último
caso, a decretação da prisão preventiva (art. 282, § 4º, CPP, com redação alterada pela Lei
13.964/19). Importante ressaltar que a prisão preventiva somente será decretada quando não
for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, devendo tal não cabimento ser justi-
ficado de forma fundamentada nos elementos presentes no caso concreto, de forma indivi-
dualizada (art. 282, § 6º, CPP, com redação alterada pela Lei 13.964/19).

Da mesma forma que já previa o art. 316, CPP, em relação à prisão preventiva, o juiz po-
derá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verifi-
car a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões
que a justifiquem (art. 282, § 5º, CPP, com redação alterada pela Lei 13.964/19).

A lei impôs um limite objetivo para a adoção das medidas cautelares, especialmente as
diversas da prisão, ao afirmar que elas não poderão ser aplicadas à infração penal a que não

229
“DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DENÚNCIA POR CRIME FUNCIONAL. AFASTAMENTO DAS FUNÇÕES. LEGALIDA-
DE. SUSPENSÃO DE VENCIMENTOS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS E DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL. PRECEDENTE. 1 - Em razão de denúncia por suposta prática de crime, a ora Apelada sofreu afastamento do cargo e cance-
lamento de sua senha de acesso ao sistema, em decorrência da decisão judicial proferida no bojo de ação penal, cujo fundamento
principal foi o de serem afastadas “todas as possibilidades de continuação das práticas delitivas descritas na denúncia”. 2 - Uma
vez que o afastamento determinado pelo Juízo objetivava retirar a Apelada e demais funcionários do seu local de trabalho, para
evitar óbices à apuração do possível delito, afigura-se descabida a suspensão de seus vencimentos pelo INSS, pois viola o princípio
da irredutibilidade dos vencimentos, bem assim a garantia da presunção de inocência, além do princípio do devido processo legal,
consistindo numa penalidade antecipada de eventual decisão judicial, que não ocorreu. 3 - É pacífica a orientação jurisprudencial
no sentido de que o servidor público denunciado pela prática de crime funcional, embora afastado de suas funções, faz jus à per-
cepção de sua remuneração, ressalvada a supressão de parcelas remuneratórias vinculadas ao efetivo exercício do cargo ou fun-
ção. (STJ, ROMS n. 1.803, Rel. Min. Hélio Mosimann, DJ 29/11/93). 4 - Apelação e Remessa Necessária, tida por interposta, conhe-
cidas e improvidas.” (AMS 200551040000110, Desembargador Federal GUILHERME CALMON/no afast. Relator, TRF2 - OITAVA
TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data:16/05/2006 - Página:168).

115
DIREITO PROCESSUAL PENAL

for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, pena privativa de liberdade. Em se tra-

tando de prisão preventiva, o limite é mais rígido e será visto adiante.

A possibilidade de execução provisória da sentença penal condenatória, que era permi-

tida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quando cabíveis apenas os recursos de
natureza extraordinária, para os quais não se previa em regra o efeito suspensivo, foi excluída
pelo art. 283, CPP, com a redação dada pela Lei 12.403/11, que acompanhou a mudança su-
perveniente de orientação jurisprudencial da Corte Suprema230. Assim, de acordo com a nova
redação (posteriormente alterada pela Lei 13.964/19), ninguém poderia ser preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,
em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em jul-
gado. Porém, em maio de 2016 231, o STF, retornando ao entendimento anterior ao julgamento
do HC 84.078 (2009), voltou a permitir o início da execução da pena após a confirmação da
sentença em segunda instância232. Em outubro de 2016, o Tribunal voltou a examinar a maté-
ria, quando da apreciação das ADCs 43 e 44, em sede de medida cautelar, e reafirmou a tese
segundo a qual o art. 283, CPP, não impede o início da execução da pena após condenação em
segunda instância233. Após essa decisão, diversos tribunais de segunda instância estaduais e

230
“EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP
estabelece que ‘*o+ recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os
originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença’. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena
privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º,
inciso LVII, que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’. 2. Daí que os pre-
ceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmen-
te, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título
cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de
natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição
do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa
pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem
qualquer contemplação, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte
assertiva: ‘Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco
ao próprio delinquente’. 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas pode-
ria ser justificada em nome da conveniência dos magistrados – não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional,
dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos,
além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à ‘jurisprudência defensiva’, que, no
extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funciona-
mento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a consti-
tucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas
funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu
nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII
do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque – disse o relator – ‘a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais
hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e
antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição’.
Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Consti-
tuição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anterior-
mente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia
da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as
elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são
sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre
aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua
exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somen-
te se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida.” (HC 84078, Rela-
tor(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-
02391-05 PP-01048).
231
HC 126.292 – Tribunal Pleno, Dje 17/05/2016.
232
“Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII).
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA.
POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recur-
so especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso
LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.” (HC 126292, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado
em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)
233
“Ementa: MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU.

116
DIREITO PROCESSUAL PENAL

federais, passaram a ordenar a execução provisória da pena quando exauridas as possibilida-

des recursais.234 Contudo, o STJ, em julgamento ocorrido em junho de 2017, decidiu que não é
possível execução provisória da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória, por ausência de manifestação expressa do STF e pela literalidade
do art. 147, LEP.235 O tema ganhou força novamente no Congresso Nacional, depois que o STF
mudou de posição: em novembro de 2019, o STF decidiu por 6 votos a 5 que réus condenados
só poderão ser presos após o trânsito em julgado, isto é, depois de esgotados todos os recur-
sos, entendendo que, segundo a Constituição, ninguém pode ser considerado culpado até o
trânsito em julgado e que a execução provisória da pena fere o princípio da presunção de ino-
cência.

 PRISÃO
O Código de Processo Penal, a partir do art. 283, dedica-se especialmente à diligência de
prisão, estabelecendo procedimentos, limites e providências a serem adotadas pelas autorida-
des envolvidas, tais como o dever de observância da inviolabilidade de domicílio, salvo nas
exceções constitucionalmente previstas, além da necessidade do imediato registro do manda-
do de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalida-
de, o que permitirá que qualquer agente policial efetue a prisão determinada no respectivo
mandado, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu.

Em relação ao uso de algemas, a Súmula Vinculante 11, STF, determina que seu uso é
excepcional, sendo lícito “apenas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de

COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126.292. EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDI-
NÁRIOS E ESPECIAL. REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART. 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS
PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA.
INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MEDIDA
CAUTELAR INDEFERIDA. 1. No julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, a composição plenária do Supremo Tribunal Federal
retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual ‘A execução provisória de acórdão penal
condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio
constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal’. 2. No âmbito criminal, a
possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional (art. 995 e art.
1.029, § 5º, ambos do CPC c/c art. 3º e 637 do CPP), normativa compatível com a regra do art. 5º, LVII, da Constituição da Repúbli-
ca. Efetivamente, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de
Justiça exercer seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do
direito infraconstitucional. 3. Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacá-
veis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de
efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art. 283 do CPP. 4. O retorno à compreensão emanada ante-
riormente pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas
prolatadas em segundo grau de jurisdição, investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus, revela-se inapropriado
com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula. 5. A irretroatividade figura como matéria atrelada à
aplicação da lei penal no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica, descabendo atribuir ultratividade a compreen-
sões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas. Na espécie, o debate cinge-se ao
plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou intensidade do direito de punir, mas, tão somente, no momento de punir. 6.
Declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, assentan-
do que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de
jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível. 7. Medida cautelar indeferida.” (ADC 43 MC, Rela-
tor(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 05/10/2016, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 06-03-2018 PUBLIC 07-03-2018)
234
O TRF4, por exemplo, editou a Súmula 122: “Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena
imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário”.
235
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PROIBIÇÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA DE
MANIFESTAÇÃO DO STF. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela viabilidade da imedi-
ata execução da pena imposta ou confirmada pelos tribunais locais após esgotadas as respectivas jurisdições, não analisou tal
possibilidade quanto às reprimendas restritivas de direitos. 2. Considerando a ausência de manifestação expressa da Corte Supre-
ma e o teor do art. 147 da LEP, não se afigura possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da
condenação. 3. Embargos de divergência rejeitados.” (EREsp 1619087/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/
Acórdão Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/06/2017, DJe 24/08/2017)

117
DIREITO PROCESSUAL PENAL

perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros”, devendo ha-
ver justificada por escrito, sob pena de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refe-
re.

Recente alteração do CPP, por meio da Lei 13.344/17, adicionou parágrafo único ao art.
292, que proíbe o uso de algema em mulheres grávidas, durante o parto e o trabalho de parto,
assim como durante o período de puerpério imediato.

Passa-se ao estudo individualizado das modalidades de encarceramento cautelar, a e-

xemplo da prisão em flagrante, temporária, preventiva e por pronúncia236.

 PRISÃO EM FLAGRANTE
A prisão em flagrante poderá ser efetuada por qualquer pessoa. Trata-se, entretanto, de
faculdade, não de dever legal. Ao contrário, as autoridades policiais e seus agentes devem
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Em razão da taxativa237 previsão legal das hipóteses nas quais a pessoa é encontrada em
situação de flagrante (art. 302, CPP), a doutrina classificou-as da seguinte forma:
a) Flagrante próprio: ocorre quando o sujeito está cometendo a infração penal ou
acaba de cometê-la (incisos I e II).

b) Flagrante impróprio (quase flagrante): ocorre quando o sujeito é perseguido, logo

após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça
presumir ser autor da infração (inciso III).

c) Flagrante presumido: ocorre quando o sujeito é encontrado, logo depois, com ins-
trumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração
(inciso IV).

Há também o caso de flagrante esperado, admitido majoritariamente pela doutrina e

pela jurisprudência, que consiste no ato de aguardar a ocorrência do crime, do qual se teve
prévia informação, a fim de impedir a sua consumação ou exaurimento.

Por outro lado, não se tem admitido o flagrante preparado, considerado sinônimo de
crime impossível (art. 17, CP)238, e que se diferenciaria do flagrante esperado justamente pela
atuação do agente provocador239.

A ação controlada, prevista na Lei do Crime Organizado, deu origem a uma modalidade
de flagrante denominada pela doutrina como flagrante diferido, que consiste no retardo ou na
236
Outras modalidades de prisão já foram previstas na legislação revogada. Pela validade histórica, transcrevo a seguinte passa-
gem da doutrina: “(...) a grande divisão da prisão é aquela em prisão processual e prisão administrativa: a primeira é decretada
numa relação processual, e a segunda no exercício de atividade administrativa. A prisão processual pode ser penal ou civil, con-
forme emane do juízo penal ou do juízo civil. A prisão processual penal, por outra parte, pode ser prisão penal em sentido estrito,
prisão cautelar ou prisão compulsória. Prisão civil em sentido estrito será, finalmente, a prisão processual decretada na jurisdição
civil, ou como providência coercitiva, ou como providência disciplinar (é o caso do art. 35 da Lei de Falências)”. (MARQUES, José
Frederico. Estudos de Direito Processual Penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 222).
237
Não se admite analogia ou interpretação extensiva (RJDTACrimSP, 9/197).
238
Súmula 145, STF. Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
239
A alegação de crime impossível, por flagrante preparado, tem sido reiteradamente repetida em habeas corpus perante o Supe-
rior Tribunal de Justiça, nos casos envolvendo tráfico ilícito de entorpecentes, que a tem afastado não somente pela impossibili-
dade de incursão sobre a matéria fática na via estreita do writ, como também pelo fato de se tratar de crime de ação múltipla, ou
seja, de conteúdo variado.

118
DIREITO PROCESSUAL PENAL

postergação do momento da prisão, a fim de se colherem maiores evidências sobre a infração

penal.

Por fim, tem-se o flagrante forjado, completamente ilegal, que não passa de uma cria-
ção artificial de infração penal, através da utilização de provas forjadas, com a finalidade de
incriminar determinada pessoa, que, pelo menos naquele momento, encontrava-se inocente.

A prisão em flagrante prescinde de qualquer ordem escrita e fundamentada da autori-

dade judiciária competente, podendo, inclusive, ser realizada no próprio domicílio do autor da
infração penal (art. 5º, XI e LXI, CF). Recentemente, a 6ª Turma do STJ decidiu que a mera intu-
ição do policial acerca de eventual prática de crime, embora pudesse autorizar abordagem em
via pública, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio 240

Uma vez efetivada a prisão, incumbe à autoridade policial a comunicação imediata ao ju-
iz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (art.
306, CPP). O auto de prisão em flagrante deve ser encaminhado em até vinte e quatro horas
ao juiz competente e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral
para a Defensoria Pública, para adoção das providências cabíveis (§ 1º)241.

O escopo primordial do flagrante é a interrupção da prática criminosa, tanto é que a pri-

são pode ser efetuada por qualquer pessoa. Nem sempre, entretanto, essa finalidade se mos-
tra presente, pois, devido ao alargamento legal do que se entende por flagrante, a infração
penal já haverá sido consumada ou exaurida nas hipóteses de flagrante impróprio e flagrante
presumido.

A prisão em flagrante igualmente possui a importante função de arrecadar provas sobre

a infração penal, justamente porque o crime ainda se encontrara em andamento, ou acabara
de ser praticado. A prova testemunhal, materializada naquele momento, será em tese de me-
lhor qualidade, porque livre dos efeitos deletérios do tempo.

240
“RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO
INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE
JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE.
RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domici-
liar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". (...) 3. O ingresso
regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinali-
zem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à
invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à
inviolabilidade do domicílio. 4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem
mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em
fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da
casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). (...) 11. Na hipótese sob exame,
o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais,
refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18
pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em
razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de
rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não
necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas. 12. A mera
intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública,
para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador -
que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial. (...)” (REsp 1574681/RS, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 30/05/2017)
241
Atentar para a nova exigência prevista no § 4º do art. 304 do CPP, incluída pela Lei 13.257/16: § 4º Da lavratura do auto de
prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e
o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa”. Tal informação também será
levantada pelo juiz por ocasião do interrogatório (§ 10º do art. 185, CPP).

119
DIREITO PROCESSUAL PENAL

A prisão em flagrante tem uma existência bastante curta, efêmera, mais breve do que as
demais prisões cautelares, em especial a preventiva, porque os seus objetivos são atingidos
em breve espaço de tempo.

Com a Lei 13.964/2019 houve mudanças significativas no que diz respeito a prisão em
flagrante: agora após 24 horas após a prisão, deverá ser realizada a audiência de custódia.
Ainda, caso seja verificado pelo juiz que o agente é reincidente ou que integra organização
criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a
liberdade provisória. Há também uma previsão de penalidade administrativa, civil e penal,
caso o juiz sem motivação idônea não realize a audiência de custódia no prazo estabelecido.
Dispõe o novo art. 310, CPP:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24
(vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência
de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da
Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz de-
verá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes
as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403,
de 2011).
§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fa-
to em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23
do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fun-
damentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de
comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização crimi-
nosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar
a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audi-
ência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá adminis-
trativa, civil e penalmente pela omissão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido
no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação i-
dônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade
competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão pre-
ventiva. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

A audiência de custódia trata-se de medida imposta pela Convenção Americana de Di-

reitos Humanos e consolidada por atuação do STF e do Conselho Nacional de Justiça que, no
entanto, não era prevista expressamente no Código de Processo Penal. A partir da modificação
do art. 310 e inserção de novos parágrafos, impõe-se a celebração da audiência de custódia
em 24 horas a partir da realização da prisão. Assim, há a devida valorização da oralidade e do
contraditório no controle da prisão realizada, com a finalidade de evitar atos de tortura e veri-
ficar a legitimidade da segregação do imputado.

Nos termos do § 4º, a não realização de audiência de custódia no prazo determinado,

sem motivação idônea, ensejará a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade com-
petente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. Contudo,

120
DIREITO PROCESSUAL PENAL

tal parágrafo teve sua eficácia suspensa em decorrência de decisão242 do vice-presidente do

STF, ministro Luiz Fux. Em sua decisão, o ministro Fux considerou que:
“A ilegalidade da prisão como consequência jurídica para a não realização da audi-
ência de custódia no prazo de 24 horas fere a razoabilidade, uma vez que desconsi-
dera dificuldades práticas locais de várias regiões do país, bem como dificuldades
logísticas decorrentes de operações policiais de considerável porte. A categoria a-
berta ‘motivação idônea’, que excepciona ilegalidade da prisão, é demasiadamente
abstrata e não fornece baliza interpretativa segura para aplicação do dispositivo.”

Quanto à aplicabilidade da prisão em flagrante, determinadas autoridades, em razão do

cargo ocupado ou da função pública exercida, não estão sujeitas a este tipo de prisão, pelo
menos em algumas situações.

O presidente da República não está sujeito à prisão, salvo se, em se tratando de infração
penal comum, sobrevier sentença penal condenatória. Logo, não pode ser preso em flagrante
(art. 86, § 3º, CF). Os membros do Congresso Nacional têm prerrogativa de menor alcance,
pois contra eles será cabível a prisão em flagrante por crime inafiançável, devendo ser apre-
sentados imediatamente à respectiva casa, que deliberará a respeito (art. 53, § 2º, CF).

Os juízes (art. 33, II, LOMAN) e os membros do Ministério Público da União (art. 18, II, LC
75/93) e dos Estados (art. 40, III, Lei 8.625/93) têm regras semelhantes às previstas aos mem-
bros do Congresso Nacional, não cabendo contra eles prisão em flagrante delito, salvo se por
crime inafiançável, ocasião em que deverão ser apresentados à chefia da instituição. A lei e-
numera outras hipóteses nas quais não se imporá a prisão em flagrante, mas que não estão
diretamente ligadas ao cargo ou função pública desempenhada pelo agente, a exemplo do art.
69, parágrafo único, Lei n. 9.099/95, que trata dos crimes de menor potencial ofensivo, e que
determina que, ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encami-
nhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não imporá a prisão em
flagrante. O art. 301 do Código de Trânsito brasileiro também traz regra semelhante, ao de-
terminar que ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima,
não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro
àquela.

 PRISÃO TEMPORÁRIA
A prisão temporária, modalidade de prisão cautelar até então inexistente no nosso or-
denamento jurídico, foi instituída pela Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989, em vigor até a
presente data243.

A principal finalidade da prisão temporária é a tutela do inquérito policial, ou seja, visa

resguardar as investigações policiais. Por esse motivo, somente é cabível durante a fase pré-
processual, não sendo possível a sua decretação se já houver ação penal em curso.

Os requisitos para a prisão temporária estão previstos no art. 1º, I a III:

Art. 1º (...)
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

242
ADI 6299 MC / DF.
243
A Lei 7.960 é decorrente da conversão da MP 111, de 24 de novembro de 1989. Naquela época, ainda era possível a edição de
medida provisória versando sobre esse tipo de matéria, tendo a proibição surgido com a EC 32/2001 (art. 62, § 1º, b).

121
DIREITO PROCESSUAL PENAL

II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessá-
rios ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2º);
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1º e 2º);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1º e 2º);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo ú-
nico);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223,
caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo úni-
co);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1º);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualifi-
cado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei n° 2.889, de 1º de outubro de 1956), em qual-
quer de suas formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986);
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo.

Discute-se se tais requisitos seriam cumulativos ou não, já que a lei nada dispôs nesse
sentido.

Tem prevalecido a opinião de que o terceiro requisito deve estar presente em todos os
casos, não somente pela enumeração de infrações penais mais graves, a indicar que o legisla-
dor pretendeu uma atuação seletiva da medida, como também por exigir um idôneo lastro
probatório para a sua decretação (fumus comissi delicti). Não faria sentido, por exemplo, a
prisão cautelar em investigação de infração penal a que a lei comine tão somente pena de
multa. Igualmente seria desproporcional a restrição à liberdade sem qualquer evidência de
autoria ou participação do indiciado, ou até mesmo da própria infração penal.

Além do requisito contido no inciso III, é adequado exigir a presença cumulada de pelo
menos um dos requisitos contidos nos incisos anteriores, que basicamente se resumem ao
primeiro, ou seja, quando a medida for imprescindível para as investigações do inquérito poli-
cial, porque esta hipótese engloba a segunda (periculum libertatis). Do contrário, bastaria o
indiciamento para que fosse possível a prisão temporária, mesmo que completamente desne-
cessária para as investigações. Faltaria a finalidade acautelatória, transformando-se a prisão
em um fim em si mesma.

O procedimento é bastante simples, podendo a medida ser postulada pela autoridade

policial, por meio da representação, e pelo Ministério Público. Não é cabível a decretação de
ofício pelo juiz. Em caso de representação, colhe-se previamente a manifestação do Ministério
Público, que é o destinatário inicial da prova, além de deter a titularidade da ação penal públi-
ca.

A decisão deve ser proferida em até 24 horas, contadas a partir do recebimento da re-
presentação ou do requerimento. Trata-se de prazo impróprio, porque a lei não prevê qual-

122
DIREITO PROCESSUAL PENAL

quer sanção pelo seu descumprimento, muito embora exija a implantação de sistema de plan-
tão ininterrupto para esse fim (art. 5º, Lei 7.960/89).

A prisão temporária tem prazo certo. Em regra, terá a duração de 5 dias, podendo ser
prorrogada por uma única vez, em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2º, Lei
7.960/89). A Lei 13.869/2019 incluiu o § 4º-A ao art. 2º, dispondo que o mandado de prisão
deverá conter o período de duração da prisão, bem como o dia em que o preso deverá ser
libertado. Em se tratando de crime hediondo, o prazo da prisão temporária é aumentado para
30 dias, também renovável da mesma forma e sob as mesmas condições (art. 2º, § 4º, Lei
8.072/90).

Findo o prazo, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, independente-

mente de nova ordem da autoridade judicial, salvo se já tiver sido comunicada da prorrogação
da prisão temporária ou da decretação da prisão preventiva (art. 2º, § 7º, Lei 7.960/89, com
redação dada pela Lei 13.869/19). Isso se explica pelo fato de a prisão possuir termo certo,
prescindindo, portanto, de ato judicial posterior.

Ainda, no cômputo de tal prazo, deve ser incluído o dia do cumprimento do mandado
de prisão (art. 2º, § 8º, Lei 7.960/89, com redação dada pela Lei 13.869/19).

 PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva, muito provavelmente, é a modalidade de prisão cautelar mais utili-
zada pela justiça criminal.

A Lei 12.403/11 e, posteriormente, a Lei 13.964/19 trouxeram profundas alterações na

sua regulamentação. A primeira delas é a subsidiariedade da prisão cautelar, cabível apenas
quando concretamente inviável a adoção de outras medidas cautelares diversas da prisão.

Também a partir da Lei 12.403/11, que igualmente alterou o art. 311, foi extinta a possi-
bilidade de o juiz decretar a prisão preventiva de ofício na fase investigativa, o que não guar-
dava sintonia com o sistema adotado pela Constituição Federal de 1988. Em 2019, tal artigo foi
novamente alterado, sendo retirada a possibilidade de decretação da prisão de ofício em
qualquer fase do processo:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a
prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do
querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação
dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Os fundamentos da prisão preventiva são encontrados no art. 312, CPP, tendo sido o úl-
timo requisito (“perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”) uma inovação da Lei
13.964/19:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem públi-
ca, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegu-
rar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício
suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimen-
to de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares
(art. 282, § 4º). (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

123
DIREITO PROCESSUAL PENAL

§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamenta-

da em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos
que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)

A garantia da ordem pública talvez ainda seja a que mais desperta controvérsia, pelo fa-
to de não haver balizas seguras para defini-la. O que se tem verificado, entretanto, é que ela
vem normalmente ligada ao risco efetivo de prática de novas infrações penais244, além da
periculosidade do agente, em razão da gravidade em concreto da infração penal245. Trata-se
de fundamento que, na realidade, não tutela o processo em si, mas a própria coletividade.

A garantia da ordem econômica como fundamento da preventiva também é objeto de

críticas, mas tem sido admitida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal246, valendo a
mesma ressalva feita no parágrafo anterior, no sentido de que não se tutela o processo propri-
amente dito.

A conveniência da instrução criminal é um fundamento nitidamente cautelar, porque

visa impedir que o autor do fato venha a tumultuar ou dificultar o andamento das investiga-
ções ou da ação penal, seja destruindo provas247, seja intimidando ou ameaçando testemu-
nhas248, vítimas249, entre outros comportamentos inadequados.

244
“EMENTA HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. SÚMULA 691. *...+ A
participação ou o envolvimento do paciente em grupo criminoso organizado dedicado à prática de crimes graves, entre eles tráfico
de drogas, é suficiente para indicar a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, colocando em risco a ordem pública. Habeas
corpus não conhecido.” (HC 113909, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 30/10/2012, PROCESSO ELETRÔ-
NICO DJe-241 DIVULG 07-12-2012 PUBLIC 10-12-2012).
245
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL
NEM PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO
PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. EXCESSO DE PRAZO NÃO CONFIGURA-
DO. IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. [...] II – Por outro lado, a prisão
cautelar, a princípio, se mostra suficientemente motivada para a garantia da instrução criminal e preservação da ordem pública,
ante a periculosidade do paciente, verificada pela gravidade in concreto do crime, bem como pelo modus operandi mediante o qual
foram praticados os delitos, além das ameaças e intimidações feitas às testemunhas. *...+” (HC 106991, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 26/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-092 DIVULG 16-05-2011 PUBLIC 17-05-
2011).
246
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETO MULTIPLAMENTE FUNDAMENTADO: GARANTIA DA ORDEM PÚBLI-
CA; CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL; NECESSIDADE DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL; GARANTIA DA ORDEM
ECONÔMICA. IDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS. LASTRO FACTUAL IDÔNEO A JUSTIFICAR A CONSTRIÇÃO CAUTELAR DO PACIENTE.
ORDEM DENEGADA. 1. A prisão preventiva pode ser decretada para evitar que o acusado pratique novos delitos. O decreto preven-
tivo contém dados concretos quanto à periculosidade do paciente e da quadrilha de cujo comando faz parte. Ordem pública a se
traduzir na tutela dos superiores bens jurídicos da incolumidade das pessoas e do patrimônio, constituindo-se explícito "dever do
Estado, direito e responsabilidade de todos" (art. 144 da CF/88). Precedentes: HC 82.149, Ministra Ellen Gracie; HC 82.684, Minis-
tro Maurício Corrêa; e HC 83.157, Ministro Marco Aurélio. [...] 3. A garantia da ordem econômica autoriza a custódia cautelar, se
as atividades ilícitas do grupo criminoso a que, supostamente, pertence o paciente repercutem negativamente no comércio lícito e,
portanto, alcançam um indeterminando contingente de trabalhadores e comerciantes honestos. Vulneração do princípio constitu-
cional da livre concorrência. *...+” (HC 91285, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2007, DJe-074
DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-04 PP-00816).
247
“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE DA AGENTE. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. APONTADA DESTRUIÇÃO DE PROVAS. AMEAÇA ÀS TESTEMUNHAS. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONDI-
ÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. [...] 2. De-
monstrada está a imprescindibilidade da custódia preventiva para a conveniência da instrução criminal, quando presentes elemen-
tos que revelam a destruição de provas e a ameaça às testemunhas pela paciente. *...+” (HC 240.781/MT, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 11/09/2012)
248
“Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes e associação para tráfico de entorpecentes (Arts. 33 e 35).
Prisão em flagrante. Relaxamento. Prisão temporária. Convolação em Prisão preventiva: garantia da ordem pública e conveniência
da instrução criminal. Organização criminosa vinculada ao “PCC”. Periculosidade concreta. Ameaça a testemunhas. Fundamenta-
ção idônea. [...] 2. A ameaça a testemunhas constitui base fática que se ajusta à necessidade da prisão cautelar por conveniência
da instrução criminal. Precedentes: HC 105614/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ de 10/6/2011; HC 106236-AgR/RJ, rel. Min.
Ayres Britto, 2ª Turma, DJ de 6/4/2011; HC 101934/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14/9/2010; e HC 101309/PE, Rel. Min.
Ayres Britto, 1ª Turma, DJ de 7/5/2010. *...+ 4. Ordem denegada.” (HC 108201, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado
em 08/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 29-05-2012 PUBLIC 30-05-2012).

124
DIREITO PROCESSUAL PENAL

O último fundamento presente no caput do art. 312, CPP, também busca garantir a efe-
tividade do próprio processo, vale dizer da aplicação da lei penal. Cabível quando houver, no
mínimo, efetivo e concreto risco de fuga do indiciado ou acusado250.

O § 1º inovou, ao afirmar ser a preventiva cabível em caso de descumprimento de

qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).
Ainda, houve a inclusão do § 2º, que previu a obrigatoriedade de motivação e fundamentação
da decisão que decretar a prisão preventiva, ressaltando posições consolidadas pelo STF no
sentido de que a prisão preventiva somente pode ser fundamentada em fatos concretos, e não
em argumentações genéricas e abstratas, além de regular o requisito da “contemporaneida-
de”, no sentido de que a segregação não pode se justificar em fatos antigos e já conhecidos há
muito 251.

Além dos fundamentos da prisão preventiva, ligados às circunstâncias de fato que en-
volvem o caso, colocando em risco a persecução penal, o art. 312 também exige a “prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria”, que seria a fumaça do bom direito (fumus
comissi delicti), e o “perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”, que seria o pericu-
lum libertatis.

Mas não basta a presença dos fundamentos e requisitos previstos no art. 312. O art.
313, CPP252, traz uma limitação objetiva para a utilização da prisão preventiva. Da análise do
inciso I, em sentido contrário, pode-se concluir que não é cabível a segregação cautelar nos
crimes culposos e nas contravenções penais. Também não se aplica aos crimes dolosos com
pena privativa de liberdade de até 4 anos, não por coincidência o limite para a substituição de
pena privativa de liberdade (art. 44, I, CP). A explicação repousa justamente na proporcionali-
dade. Em sendo, em tese, possível a substituição de pena em caso de condenação por senten-
ça transitada em julgado, seria desproporcional permitir a prisão preventiva ao longo da trami-
tação da ação penal. Caso o limite seja ultrapassado pela incidência de causa de aumento de
pena, inclusive nas hipóteses de concurso formal ou de crime continuado (arts. 70 e 71, CP), ou

249
“Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO PRE-
VENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. AMEAÇA ÀS VÍTIMAS.
FUNDAMENTOS IDÔNEOS. GRAVIDADE CONCRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. OR-
DEM DENEGADA. [...] 2. In casu, o paciente foi preso preventivamente para garantia da ordem pública, diante das ameaças às
vítimas e da periculosidade evidenciada pelo modus operandi, porquanto, por mais de três anos, praticou atos libidinosos com
crianças e adolescentes, em troca de dinheiro, doces, passeios e outros presentes. *...+” (HC 104522, Relator(a): Min. MARCO
AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/08/2011, DJe-178 DIVULG 15-09-2011 PUBLIC 16-
09-2011 EMENT VOL-02588-01 PP-00127).
250
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E FI-
NANCIAMENTO AO TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SUPERVENIÊNCIA DE SEN-
TENÇA PENAL CONDENATÓRIA MANTENDO A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ENCERRAMENTO DA
FASE PROBATÓRIA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REAL POSSIBILIDADE DE FUGA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA.
FUNÇÃO DE CHEFIA EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGAS: CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES PARA A MANU-
TENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Existência de outro fundamento idôneo e suficiente para a manuten-
ção da prisão preventiva, consistente na aplicação da lei penal, evidenciada pelo risco de fuga do distrito da culpa. *...+” (HC
104608, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 24/05/2011, DJe-168 DIVULG 31-08-2011 PUBLIC 01-09-
2011 EMENT VOL-02578-01 PP-00086).
251
HC 156.600, Rel. Min. Gilmar Mendes, Rel. p/ Acórdão: Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 25/09/2018, DJe 19-09-
2019.
252
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva;
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I
do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com defici-
ência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;;
IV - (revogado). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando
esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a
identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

125
DIREITO PROCESSUAL PENAL

ainda em razão de concurso material de crimes (art. 69, CP), torna-se possível a decretação da
prisão preventiva do autor do fato253.

Nos incisos seguintes do art. 313, CPP, a lei estabelece exceções para autorizar a prisão
preventiva, mesmo quando a pena for inferior ao referido limite, especificamente quando
houver reincidência (inciso II), ou se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a
mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a exe-
cução das medidas protetivas de urgência (inciso III). Esta última hipótese pressupõe a aplica-
ção anterior de medidas protetivas, que se mostraram insuficientes254.

O § 1º do art. 313 também permite a prisão preventiva, quando houver dúvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-
la, caso em que o preso deve ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação,
salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. A Lei 13.964/19 incluiu o § 2º
ao art. 313, dispondo que a prisão preventiva não pode se caracterizar como antecipação de
pena, visto que se trata de medida cautelar. A abertura de investigação ou de processo penal,
por si só, não é justificativa para a prisão cautelar, sob pena de violação à presunção de ino-
cência. Trata-se de posição consolidada há muito pelo STF. 255

Outra vedação imposta pelo Código de Processo Penal à prisão preventiva está prevista
no art. 314, isto é, quando o fato típico vier acompanhado de causa excludente de ilicitude
(art. 23, CP). Entretanto, pode acontecer que, no caso concreto, somente se tenha configurada
a excludente após regular instrução probatória, valendo, portanto, a prisão anterior. Em suma,
se houver elementos seguros sobre a existência da excludente desde o início, o juiz não poderá
decretar a prisão. Caso elas somente apareçam posteriormente, caberá ao juiz revogá-la, de
ofício ou a requerimento das partes (art. 316, CPP, com redação dada pela Lei 13.964/19).
Além disso, a prisão preventiva deverá ser revisada a cada 90 dias. Ou seja, o órgão judicial
que a decretou deve analisar se ela deve ser mantida a cada 90 dias, e deve dar sua decisão de
forma fundamentada. Se não o fizer, pode tornar a prisão ilegal (art. 316, parágrafo único,
CPP).

A Lei 13.964/19 ainda alterou o texto do art. 315, CPP, dispondo sobre a motivação e
fundamentação das decisões:
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será
sempre motivada e fundamentada. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra caute-
lar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contempo-
râneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutó-
ria, sentença ou acórdão, que: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem expli-
car sua relação com a causa ou a questão decidida; (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto
de sua incidência no caso; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

253
Os Enunciados 81 e 723, respectivamente das Súmulas de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal
Federal, podem ser adotados como fundamento, porque se cuida de argumento semelhante.
254
Há o entendimento de que a decretação autônoma da prisão preventiva ainda seria possível, por força do art. 20, Lei
11.340/06, que permanece em vigor, pelo princípio da especialidade.
255
HC 115.613, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 25/06/2013, DJe 13-08-2014.

126
DIREITO PROCESSUAL PENAL

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em te-
se, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
àqueles fundamentos; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado
pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a
superação do entendimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

 PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA

A prisão decorrente de pronúncia está prevista no art. 413, § 3º, CPP, com a redação
dada pela Lei 11.689/08, que determina que o juiz deve decidir, motivadamente, no caso de
manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anterior-
mente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão
ou imposição de quaisquer das medidas previstas a partir do art. 282, CPP.

Vale fazer remissão ao que foi dito quando do estudo da prisão preventiva, porque a
dogmática é semelhante, sendo certo que o legislador exigiu que o magistrado, ao pronunciar
o acusado, delibere fundamentadamente sobre o seu status libertatis, porque, a partir de tal
ponto, altera-se o título jurídico da prisão256.

 PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA

A prisão decorrente de sentença condenatória recorrível também trilha o mesmo cami-
nho da prisão preventiva. Segundo dispõe o art. 387, § 1º, CPP, o juiz, ao sentenciar, decidirá,
fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva
ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser inter-
posta257.

Assim, quanto aos fundamentos da prisão preventiva, o juiz deve reportar-se ao art.
312, CPP, adotando ainda as cautelas necessárias para verificar se, no caso concreto, não há
norma vedando a decretação da prisão.

256
“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA E CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE. PERDA
DE OBJETO. PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO À APLICAÇÃO DA LEI PENAL. 1. A superveniência de
sentença de pronúncia ou condenatória na qual é mantida a prisão cautelar, anteriormente decretada, implica a mudança do título
da prisão e prejudica o conhecimento de habeas corpus impetrado contra a prisão antes do julgamento. 2. Havendo risco à aplica-
ção da lei penal, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar, desde que igualmente presentes boas provas
da materialidade e da autoria como na hipótese. 3. Habeas corpus prejudicado.” (HC 104859, Relator(a): Min. ROSA WEBER,
Primeira Turma, julgado em 30/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 07-12-2012 PUBLIC 10-12-2012).
257
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. ELEMENTOS CONCRE-
TOS PARA CUSTÓDIA CAUTELAR. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO.
FUNDAMENTOS IDÔNEOS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A periculosidade do agente, delineada pela gravidade in concreto
do crime, pelo modus operandi e por sua personalidade, respalda a prisão preventiva para garantia da ordem pública. Preceden-
tes. 2. A prisão decorrente de sentença condenatória recorrível não afronta o princípio constitucional da não culpabilidade, desde
que estejam ainda presentes os requisitos necessários à custódia cautelar. Precedentes. 3. É firme a jurisprudência deste Supremo
Tribunal Federal no sentido de que as condições subjetivas favoráveis do Paciente, tais como emprego lícito, residência fixa e
família constituída, não obstam a segregação cautelar. Precedentes. 4. Ordem denegada.” (HC 111046, Relator(a): Min. CÁRMEN
LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/12/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2013 PUBLIC 01-02-2013).

127
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Aqui também há mudança de título jurídico, mesmo na hipótese de manutenção da pri-

são. Isso porque, em relação aos pressupostos, já haverá juízo definitivo sobre autoria e mate-
rialidade do crime, o qual se encontra fundado em cognição exauriente, decorrente da senten-
ça prolatada após o término da fase instrutória.

 PRISÃO ESPECIAL
A prisão especial não é uma modalidade específica de encarceramento cautelar. O juiz
não decreta a “prisão especial” de determinada pessoa. Trata-se do modo pelo qual se cum-
pre a medida cautelar de restrição da liberdade. Contrapõe-se à prisão comum.

O art. 295, CPP258, enumera as pessoas que têm direito à prisão especial ou em quartéis,
quando a ela sujeitos antes da condenação definitiva. Para tanto, o legislador estabeleceu al-
guns critérios, tais como a relevância do cargo ou da função pública desempenhada, o risco da
atividade exercida ou o grau de instrução do preso.

Além do Código de Processo Penal, outras leis também trazem semelhante prerrogativa
para ocupantes de determinados cargos públicos, como os membros do Ministério Público da
União (art. 18, II, e, LC 75/93) e dos Estados (art. 40, V, Lei 8.625/93), da Defensoria Pública
(art. 44, III, LC 80/94). Os advogados também possuem semelhante prerrogativa (art. 7º, V, Lei
8.906/94).

A prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão

comum, ou, não havendo estabelecimento específico, em cela distinta.

 PRISÃO DOMICILIAR
A prisão domiciliar era tradicionalmente direcionada à fase de execução, isto é, após o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória, na forma do art. 117, LEP259. Não obstan-
te, a jurisprudência já permitiu a sua aplicação em substituição à prisão preventiva, até mesmo
por força do disposto no parágrafo único do art. 2º da citada lei.

Com o advento da Lei 12.403/11, que deu nova redação ao Capítulo IV do Título IX do
CPP, positivou-se a possibilidade da prisão domiciliar como alternativa à prisão preventiva.

258
Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão
antes de condenação definitiva:
I - os ministros de Estado;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os
prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia;
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;
IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";
V - os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
VI - os magistrados;
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;
VIII - os ministros de confissão religiosa;
IX - os ministros do Tribunal de Contas;
X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapaci-
dade para o exercício daquela função;
XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.
259
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestan-
te.

128
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Segundo o art. 317, CPP, a prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou

acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

Apesar de a recente alteração legislativa possibilitar a prisão domiciliar antes da fase de

execução da pena, o legislador estabeleceu requisitos mais rigorosos para o cabimento da
referida medida. É possível quando o indiciado ou acusado for:
Art. 318. (...)
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de ida-
de ou com deficiência;
IV - gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze)
anos de idade incompletos.

Com o advento do Marco Legal da Primeira Infância, instituído pela Lei 13.257/16, no-
vas hipóteses de prisão domiciliar foram instituídas, isto é, quando o agente for gestante ou
mulher com filho até 12 anos de idade incompletos, ou ainda, quando homem, caso seja o
único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos (art. 318, IV a
VI, CPP). Em 20/02/2018, a 2ª Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, concedeu ordem
de habeas corpus coletivo determinando a
“substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação con-
comitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mu-
lheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua
guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas
com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015) [...] enquanto
perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante
violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações ex-
cepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes
que denegarem o benefício”.

Estendeu de ofício a ordem às demais mulheres presas que estejam na mesma situação.
Posteriormente, tal substituição também foi incluída no CPP:
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou res-
ponsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domi-
ciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pe-
la Lei nº 13.769, de 2018).
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei
nº 13.769, de 2018).

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada
sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art.
319 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

129
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA

O capítulo referente à liberdade provisória também foi reformulado pela Lei 12.403/11.

Nos termos do art. 321, CPP, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da pri-
são preventiva, o juiz deve conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, outras me-
didas cautelares previstas no art. 319, observando-se os requisitos da necessidade e da ade-
quação (art. 282, CPP).

A liberdade provisória, pelo menos em nosso passado mais recente, vinha sendo utiliza-
da como alternativa à manutenção da prisão em flagrante, sempre que não houvesse neces-
sidade de manter a pessoa encarcerada. Tudo indica que essa sistemática foi mantida.

O art. 310, CPP, dispõe que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá ado-
tar uma das quatro alternativas ali listadas. São elas:
Art. 310. (...)
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes
as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente
praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do
Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, funda-
mentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de
comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

As duas últimas hipóteses são as que se relacionam diretamente com os institutos da li-
berdade provisória e da fiança.

Começando pela última situação, que é a mais simples, vê-se que o legislador apenas e-
xigiu a assinatura do termo de compromisso, caso esteja evidenciado que o agente praticara a
conduta em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou
exercício regular de um direito. Em princípio, nada mais pode dele ser exigido para fins de con-
cessão da liberdade vinculada. Não caberia, assim, a imposição de qualquer medida cautelar
diversa da prisão.

Em relação à liberdade provisória, com ou sem fiança, o ordenamento passou a apre-

sentar algumas incongruências que precisam ser afastadas.

Um dos objetivos da Lei 12.403/11 foi a restauração da fiança, praticamente em desuso

desde o advento da Lei 6.416/77, que havia mudado a redação do então art. 310, parágrafo
único, CPP. Até a recente reforma, ou a prisão preventiva era decretada, ou então a liberdade
provisória sem fiança deveria ser concedida.

A sistemática anterior não gerava maiores consequências do ponto de vista prático, se

consideradas as normas que impedem o arbitramento de fiança para as infrações penais mais
graves, tal como atualmente previsto no art. 323, CPP260 e na legislação especial. Em outras

260
A base é constitucional: “Art. 5º (...) XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os man-

130
DIREITO PROCESSUAL PENAL

palavras, os crimes inafiançáveis acabavam recebendo o mesmo tratamento dos afiançáveis,

na medida em que em nenhum deles seria imposto o pagamento de fiança, na hipótese de não
se justificar a prisão preventiva, porque a manutenção automática de qualquer prisão provisó-
ria vem sendo rechaçada pela jurisprudência.

Porém, com a restauração da fiança, é possível que a interpretação literal das regras
conduza o intérprete a resultados incoerentes. Por exemplo, caso seja isoladamente aplicada a
norma que impede o arbitramento de fiança para os crimes inafiançáveis, a liberdade deverá
ser concedida sem a referida medida acautelatória. Já para os afiançáveis, o juiz poderá con-
ceder a liberdade provisória com fiança, ou seja, um tratamento mais rigoroso para quem co-
metera infração penal menos grave. E, não raramente, aqueles que compõem as chamadas
organizações criminosas, e que praticam crimes inafiançáveis, são justamente os que possuem
maior capacidade econômico-financeira para suportar a fiança. A jurisprudência deverá equa-
cionar o problema. Uma sugestão seria impor um maior número de medidas cautelares nos
casos de cometimento de crimes inafiançáveis.

Foram ampliadas as hipóteses nas quais a fiança poderá ser diretamente fixada pela au-
toridade policial, vale dizer, nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não
seja superior a quatro anos (art. 322, CPP). De qualquer forma, o interessado poderá peticio-
nar ao juiz, notadamente nas hipóteses de recusa ou demora (art. 335, CPP), porque o controle
judicial permanece. Nas infrações com pena superior a quatro anos, a atribuição da autoridade
judiciária é exclusiva, que disporá do prazo de até quarenta e oito horas para decidir.

A fiança destina-se ao pagamento das custas, de indenização pelo dano, da prestação

pecuniária e da multa, em caso de condenação do acusado (art. 336, CPP), e pode ser fixada
até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 334, CPP).

Além das vedações previstas no art. 323, CPP261, que basicamente espelham o que de-
termina a Constituição Federal, o art. 324 acrescenta as hipóteses de proibição de fiança:
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida
ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts.
327 e 328 deste Código;
II - em caso de prisão civil ou militar;
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva
(art. 312).

Os limites – mínimo e máximo – estão definidos no art. 325, devendo ser observadas,
para o seu arbitramento, a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pre-
gressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importân-
cia provável das custas do processo, até o julgamento (art. 326, CPP).

Fixado o valor, o art. 330, CPP, permite que o pagamento se dê através de depósito de
dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou
municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar. Se necessário, avalia-se o bem.

dantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.”
261
Art. 323. Não será concedida fiança:
I - nos crimes de racismo;
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

131
DIREITO PROCESSUAL PENAL

O Código de Processo Penal estabelece os casos de quebra, cassação e perdimento da

fiança.

A quebra ocorrerá quando o beneficiário (arts. 327, 328 e 341, CPP):

- não comparecer injustificadamente perante a autoridade, seja na fase pré-
processual ou judicial, sempre que exigida a sua presença;
- mudar-se ou afastar-se da residência, neste último caso por mais oito dias, sem
permissão ou comunicação à autoridade competente;
- deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
- descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
- resistir injustificadamente à ordem judicial;
- praticar nova infração penal dolosa.

O principal efeito da quebra é a perda de metade do valor afiançado, autorizando-se

que o juiz decida sobre a imposição de outras medidas cautelares, inclusive a prisão preventi-
va, se for o caso (art. 343, CPP). O valor referente à quebra, após a dedução das custas e de-
mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário. No
caso de o tribunal dar provimento ao recurso em sentido estrito contra a decisão que decretou
a quebra da fiança, esta será restaurada (art. 342, CPP).

Dá-se a cassação quando:

- se reconheça não ser a fiança cabível no caso concreto, podendo ocorrer em qual-
quer fase do processo (art. 338);
- reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação
do delito (art. 339).

O principal efeito da cassação é a restituição da fiança prestada. Isso porque, partindo-

se do pressuposto de que a medida não era cabível, deve-se retornar ao estado anterior, isto
é, como se nunca houvesse arbitrado a fiança. Do contrário, constituiria enriquecimento sem
causa em detrimento do interessado.

A perda ocorre na hipótese em que o acusado não se apresenta para o início do cum-
primento da pena definitivamente imposta (art. 344, CPP). Nesse caso, todo o valor, deduzidas
as custas e demais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo peni-
tenciário.

Pode ainda o valor ser integralmente restituído, se o acusado é absolvido ou se a de-

manda é extinta, por qualquer motivo, sem que haja condenação definitiva. Porém, se a extin-
ção ocorrer em virtude do reconhecimento da prescrição da pretensão executória, não caberá
a restituição (art. 337, CPP).

É possível a dispensa da fiança se o interessado não possuir condições econômicas para

suportar o encargo (art. 350, CPP).

132
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

Não é mais novidade que a prisão administrativa não foi recepcionada pela Constituição
Federal de 1988. O Capítulo V do Título IX do Código de Processo Penal, que regulamentava o
assunto, passou a ser letra morta.

A Lei 12.403/11 deu nova vida ao mencionado capítulo, para tratar das medidas cautela-
res diversas da prisão, lembrando que essas medidas devem ser adotadas preferencialmente à
custódia cautelar, observando-se, em todos os casos, a necessidade e a adequação da medida,
evitando-se a imposição de restrição de maior gravidade, se outra mais branda puder afastar o
risco de ineficácia do provimento final. É no caso concreto que o juiz examinará e aplicará a
medida ou as medidas mais apropriadas.

O art. 319, CPP, enumera as medidas cautelares diversas da prisão, deixando a entender
que se trata de rol taxativo. Contudo, entendemos que qualquer outra medida, mesmo que
não prevista no código, possa ser aplicada, se, em razão dela, puder se evitar a prisão cautelar,
desde que não haja vedação do ordenamento.

As medidas são as seguintes:

Art. 319. (...)
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz,
para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circuns-
tâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante
desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstân-
cias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente
ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o inves-
tigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econô-
mica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de
infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com vio-
lência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-
imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos
do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injus-
tificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.

Muitas dessas medidas não são inovadoras. Três delas já estavam previstas no art. 89 da
Lei 9.099/95, que trata da suspensão condicional do processo. A fiança, vista no item anterior,
também é tradicional no nosso ordenamento. A Lei 11.340/06 também já previa a vedação de
contato pessoal com determinada pessoa (art. 22, III, a e b).

No entanto, sem prejuízo do princípio da especialidade, a utilidade da alteração legisla-

tiva reside justamente no fato de estar posicionada no Código de Processo Penal, ampliando-
se o seu alcance para contemplar outras infrações penais que não eram atingidas pelas medi-
das contidas nas leis especiais.

133
DIREITO PROCESSUAL PENAL

O recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga é uma novidade. Contudo, sa-
bendo-se previamente que se trata de medida de difícil fiscalização no cotidiano, somente o
futuro poderá confirmar ou não a sua utilização eficaz. O mais adequado seria a sua implemen-
tação em conjunto com o monitoramento eletrônico.

De qualquer forma, o fato de o indiciado ou acusado possuir residência e trabalho fixos

não garante necessariamente a utilização da medida como alternativa à prisão. Não há direito
subjetivo. O caso concreto poderá justificar a prisão cautelar, na linha do que já vem sendo
acolhido pela jurisprudência262.

Por ser uma medida de restrição mais drástica do que as demais comentadas até este
momento, e que não se confunde com a prisão domiciliar (arts. 317 e 318 do CPP), o recolhi-
mento domiciliar deve ser usado com cautela. Pode-se dizer que, em uma escala de necessida-
de/adequação, seria a medida imediatamente anterior à prisão preventiva.

A suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou

financeira já vinha sendo utilizada pelos juízes em determinadas situações. É necessário que
haja uma relação de pertinência entre o exercício da função ou atividade e a infração penal
imputada ao indiciado ou acusado.

Muito embora a lei reduza as hipóteses de aplicação do afastamento cautelar, equipa-

rando a medida, de certa forma, à garantia da ordem pública, não se pode impedir o seu cabi-
mento, quando puder se evitar a prisão cautelar, como já foi dito anteriormente.

Tema recorrente nas hipóteses de afastamento de agentes públicos é a suspensão ou

não do pagamento das remunerações. O Supremo Tribunal Federal já afirmou que qualquer
medida nesse sentido seria incompatível com o princípio da presunção de inocência, mesmo
que se cuidasse apenas de redução263.

A internação provisória é novidade, pelo menos como medida acautelatória. Exige-se

que o crime tenha sido praticado com violência ou grave ameaça contra a pessoa, que haja
efetivo risco de reiteração, além de exame pericial que ateste a semi-imputabilidade ou inim-
putabilidade do acusado (art. 149, CPP). Esses requisitos são cumulativos. Quanto ao semi-
imputável, desde a reforma da parte geral do Código Penal, em 1984, que o ordenamento
jurídico abandonara o sistema duplo-binário, não sendo mais possível a aplicação acumulada
de pena e medida de segurança. Nesse sentido, incide apenas a causa de diminuição de pena
prevista no parágrafo único do art. 26, CP. A medida de segurança, excepcionalmente e em
substituição à pena privativa de liberdade, será aplicada somente para a finalidade prevista no
art. 98, CP, isto é, quando o agente necessitar de especial tratamento curativo.

262
“EMENTA: Habeas Corpus. 2. Prisão cautelar. Sentença de pronúncia. 3. Alegação de inexistência dos requisitos autorizadores
para a decretação da prisão preventiva. 4. Primariedade e bons antecedentes. Elementos que, por si sós, não autorizam a revoga-
ção da medida constritiva de liberdade. Precedentes. 5. Decisão que não se fundamentou em dados concretos. 6. Habeas corpus
deferido.” (HC 83148, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 02-09-2005 PP-00047 E-
MENT VOL-02203-01 PP-00150 RTJ VOL-00195-03 PP-00960 LEXSTF v. 27, n. 323, 2005, p. 365-374).
263
“EMENTA: ART. 2º DA LEI ESTADUAL 2.364/61 DO ESTADO DE MINAS GERAIS, QUE DEU NOVA REDAÇÃO À LEI ESTADUAL
869/52, AUTORIZANDO A REDUÇÃO DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS PROCESSADOS CRIMINALMENTE. DISPOSITIVO
NÃO-RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA IRREDUTIBILI-
DADE DE VENCIMENTOS. RECURSO IMPROVIDO. I - A redução de vencimentos de servidores públicos processados criminalmente
colide com o disposto nos arts. 5º, LVII, e 37, XV, da Constituição, que abrigam, respectivamente, os princípios da presunção de
inocência e da irredutibilidade de vencimentos. II - Norma estadual não recepcionada pela atual Carta Magna, sendo irrelevante a
previsão que nela se contém de devolução dos valores descontados em caso de absolvição. *...+” (RE 482006, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2007, DJe-162 DIVULG 13-12-2007 PUBLIC 14-12-2007 DJ 14-12-2007
PP-00050 EMENT VOL-02303-03 PP-00473 RTJ VOL-00204-01 PP-00402).

134
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Portanto, deve-se ter cautela para não haver a decretação da internação provisória do
semi-imputável, caso não seja factível a futura substituição da pena privativa de liberdade por
medida de segurança. Em outras palavras, o juiz não deverá lançar mão da internação provisó-
ria, se não vislumbrar a aplicação futura do art. 98, CP. As consequências da internação provi-
sória são muito graves, por restringir a liberdade de locomoção do acusado, equiparando-se,
sob esse ponto de vista, à prisão preventiva, exigindo bastante cautela na sua utilização.

Assim como a internação provisória, a monitoração eletrônica cautelar também é novi-

dade, pois, desde o advento da Lei 12.258/10, que alterou a Lei de Execução Penal – LEP, o
monitoramento se mostrava possível na fase de execução da pena (Título V, Capítulo I, Seção
VI).

O Decreto 7.627/11 regulamentou o uso da monitoração eletrônica, definindo-a como a

vigilância telemática posicional à distância de pessoas presas sob medida cautelar ou conde-
nadas por sentença transitada em julgado, executada por meios técnicos que permitam indicar
a sua localização (art. 2º). A medida já vem sendo utilizada em outros países, sendo bastante
útil para a fiscalização do condenado ou acusado. Por esse motivo, é recomendável que seja
aplicada em conjunto com outra medida acautelatória, conforme Eugênio Pacelli:
“Pensamos que o monitoramento eletrônico não deverá ser aplicado isoladamente,
mas como garantia de cumprimento de outras cautelares que, pela natureza, de-
mandem um grau mais sofisticado de fiscalização. É o caso do recolhimento domici-
264
liar (art. 319, V) e da proibição de acesso a determinados lugares (art. 319, II)”.

Atenta ao princípio da dignidade da pessoa humana, a norma prevista no art. 5º, Decre-
to 7.627/11, determina que o equipamento de monitoração eletrônica deve ser utilizado de
modo a respeitar a integridade física, moral e social da pessoa monitorada. É proibido o uso de
equipamentos que possam causar constrangimento ao usuário.

Por fim, os dados, incluindo as informações sobre a pessoa monitorada, são sigilosos
(art. 6º), tendo a eles acesso somente servidores expressamente autorizados, e que tenham
necessidade de conhecê-los em virtude de suas atribuições (art. 7º).

 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
A audiência de custódia foi instituída através da Resolução/CNJ 213, de 15 de dezembro
de 2015, que dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo
de 24 horas.

O fundamento do referido ato normativo repousa precipuamente no art. 7º, item 5, da

Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), e na decisão
proferida nos autos da ADPF 347 do Supremo Tribunal Federal, que consignou a obrigatorie-
dade da apresentação da pessoa presa à autoridade judicial competente.

Os objetivos principais da audiência de custódia podem ser resumidos ao controle judi-

cial da prisão efetuada, especificamente quanto ao tratamento dispensado à pessoa detida, e
à necessidade ou não da sua permanência no cárcere. Para tanto, a resolução prevê não ser
cabível a formulação de perguntas com o objetivo de se produzir prova do fato265. O rito tam-

264
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012, p. 511.
265
Art. 8º Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo:
I - esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela autoridade judicial;

135
DIREITO PROCESSUAL PENAL

bém está previsto na resolução, devendo o juiz, ao final, decidir quais providências serão to-
madas, na forma do art. 310, CPP, bem como eventuais medidas necessárias à preservação de
direitos da pessoa presa.

ATOS PROCESSUAIS E JUDICIAIS

 ATOS PROCESSUAIS
É sabido que o procedimento se desenrola através da prática de atos processuais dos
mais diversos. Em regra, dividem-se em:
1. Postulatórios: como o próprio nome já revela, são os atos praticados pelas partes,
que se destinam ao órgão julgador, contendo algum requerimento.

2. Instrutórios: em regra, são praticados pelas partes, notadamente pelo autor da

ação penal, em razão do estado constitucional de inocência do acusado que, a rigor,
nada precisará provar, se o titular da ação não se desincumbir de seu ônus. O juiz,
excepcionalmente, adotará alguma iniciativa probatória, como já foi debatido no ca-
pítulo pertinente.

3. Decisórios: são atos privativos do juiz. Dividem-se em decisões e sentenças, já que

os despachos não possuem o atributo de serem decisórios.

Os atos processuais estão espalhados pelo Código de Processo Penal. Veremos as ques-
tões envolvendo a forma, o tempo e o lugar dos atos processuais, além das comunicações,
especialmente as citações e intimações, e, por fim, os atos judiciais propriamente ditos – des-
pachos, decisões e sentenças.

II - assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à
integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito;
III - dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio;
IV - questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição,
particularmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se
com seus familiares;
V - indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão;
VI - perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à audiência, questionando
sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis;
VII - verificar se houve a realização de exame de corpo de delito, determinando sua realização nos casos em que:
a) não tiver sido realizado;
b) os registros se mostrarem insuficientes;
c) a alegação de tortura e maus tratos referir-se a momento posterior ao exame realizado;
d) o exame tiver sido realizado na presença de agente policial, observando-se a Recomendação CNJ 49/2014 quanto à formulação
de quesitos ao perito;
VIII - abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos
objeto do auto de prisão em flagrante;
IX - adotar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregularidades;
X - averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de gravidez, existência de filhos ou dependentes sob cuidados da pessoa
presa em flagrante delito, histórico de doença grave, incluídos os transtornos mentais e a dependência química, para analisar o
cabimento de encaminhamento assistencial e da concessão da liberdade provisória, sem ou com a imposição de medida cautelar.

136
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS

O processo é um instrumento essencialmente formal, não obstante a tendência de des-
burocratização que vem sendo paulatinamente implementada, com destaque para os princí-
pios norteadores dos juizados especiais (art. 2º, Lei 9.099/95). A formalidade é importante,
mas ela não se confunde com o formalismo exacerbado, caracterizado pela busca incessante
da forma, como se esta fosse a finalidade última da sua existência. Não é isso que se busca
atualmente.

A forma tem um propósito específico, que é o de dar segurança jurídica aos interessa-
dos, garantir-lhes a fruição do direito ao contraditório e à ampla defesa, ou seja, que os atos
praticados sejam considerados idôneos, que cumpram a sua finalidade.

O processo penal também é regido pelo princípio da instrumentalidade das formas, cujo
traço característico pode ser encontrado no art. 572, II, CPP, devendo o ato ser preservado
sempre que tenha atingido a sua finalidade, ainda que defeituoso na forma266.

Os atos processuais também devem ser públicos, sendo o sigilo a exceção, tal como pre-
visto no art. 792, CPP, que determina que as audiências, sessões e os atos processuais serão,
em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escri-
vães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previ-
amente designados. Apenas se da publicidade puder resultar escândalo, inconveniente grave
ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício
ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a
portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes (§ 1º). Segundo
dispõe o art. 797, CPP, as sessões de julgamento não serão marcadas para domingo ou feriado.
Todavia, os julgamentos iniciados em dia útil não se interromperão pela superveniência de
feriado ou domingo. Os demais atos do processo poderão ser praticados nestes dias e também
em período de férias.

Como não poderia deixar de ser, a polícia das audiências e das sessões compete aos res-
pectivos juízes ou ao presidente do tribunal, câmara, ou turma, que poderão determinar o que
for conveniente à manutenção da ordem. Para tal fim, requisitarão força pública, que ficará
exclusivamente à sua disposição (art. 794).

266
“PROCESSO PENAL. ESTUPRO E ATENTADO AO PUDOR PRATICADOS CONTRA VULNERÁVEL (ART. 214, C/C ART. 224, “A”, POR
DUAS VEZES, E ART. 213, § 1º, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 12.015/2009, C/C ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL). PENA DE
12 ANOS DE RECLUSÃO, SEM DIREITO AO APELO EM LIBERDADE, POR PERSISTIREM OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO CAUTELAR.
TRÂNSITO EM JULGADO. NULIDADE POR DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. NULIDADE QUE, SE EXIS-
TENTE, SERIA RELATIVA. NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. IM-
POSSIBILIDADE DE CONVOLAÇÃO DO HABEAS CORPUS EM AÇÃO RESCISÓRIA. [...] 3. Ainda que se admitisse a deficiência da defesa,
tratar-se-ia de nulidade relativa e, por conseguinte, seria necessária a demonstração de prejuízo, in casu, inocorrente, por isso
impor-se-ia atentar que a nulidade depende de revelação de prejuízo, o que inocorre quando há ampla atuação do advogado em
todas as fases processuais, revelando integral cumprimento das garantias constitucionais processuais. É que o processo penal rege-
se pelo princípio da instrumentalidade das formas, do qual se extrai que as formas, ritos e procedimentos não existem como fins
em si mesmos, mas como meios de se garantir um processo justo, equânime, que confira efetividade aos postulados constitucio-
nais da ampla defesa, do contraditório, e do devido processo legal. 4. Deveras, é cediço na Corte que: a) no processo penal vigora o
princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos
termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal: No
processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o
réu; c) precedentes: HC 93.868/PE, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 28/10/2008; HC 98.403/AC, Rel.
Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 24/8/2010, HC 94.817, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Jul-
gamento em 3/8/2010. 5. In casu, merece ainda considerar que a sentença penal transitou em julgado, a implicar indevida convo-
lação do habeas corpus em ação rescisória. 6. Ordem denegada.” (HC 111582, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado
em 17/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-086 DIVULG 03-05-2012 PUBLIC 04-05-2012).

137
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 PRAZOS PROCESSUAIS
O prazo pode ser definido como o interstício de tempo fixado pela lei ou pelo juiz para a
prática de determinado ato. Abrange o termo inicial (a quo) e o termo final (ad quem).

A forma de se contar determinado prazo varia conforme a determinação legal. Os prazos

penais, por exemplo, incluem o dia do começo e consideram o calendário comum (art. 10, CP).

No caso dos prazos processuais, aplicam-se as regras contidas no art. 798, CPP, assim
sintetizadas:
a) Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se
interrompendo por férias267, domingo268 ou feriado269. Porém, se terminarem em tais
dias, os prazos ficam prorrogados até o dia útil imediato.

b) Excepcionalmente, não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força

maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária.

c) Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do venci-

mento.

d) Salvo os casos expressos, os prazos correrão: a) da intimação270; b) da audiência

ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte; c) do dia
em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho.

Assim como nos prazos penais, os processuais também são contados considerando-se o
calendário comum.

 COMUNICAÇÕES PROCESSUAIS
As comunicações processuais têm objetivos específicos e relevantes, em relação às par-
tes e aos eventuais interessados, entre eles os que visam mantê-los informados sobre a exis-
tência e a tramitação da demanda penal, além dos que buscam instá-los à prática de determi-
nados atos.

267
Atentar para o fato de não haver mais férias coletivas para os juízes, mantidas apenas para os tribunais superiores (art. 93, XII,
da CF, com a redação dada pela EC 45/04). A vigência do NCPC, segundo entende este autor, em nada modifica a interrupção dos
prazos no CPP, especialmente o recesso entre 20/12 e 20/01 (art. 220), por força do critério da especialidade. Nesse sentido,
conferir recentíssima decisão da Ministra Cármen Lúcia, nos autos da Reclamação para Garantia das Decisões 0006866-
92.2016.2.00.02000 (CNJ).
268
Pode-se incluir o sábado na lista, porque não se tem notícia de expediente forense em tais dias, exceto na hipótese excepcional
de continuação de ato iniciado em dia de regular funcionamento. A propósito, conferir o Enunciado 310 da Súmula de Jurispru-
dência do STF: “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo
judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se
seguir”.
269
No caso da Justiça Federal, o recesso de fim de ano, no período compreendido entre 20/12 e 06/01, é considerado feriado (art.
62, I, da Lei 5.010/66) e, por conta disso, suspende-se a contagem dos prazos processuais.
270
Não se considera a data da juntada do mandado, tal como ocorre no NCPC (Art. 231, II). Nesse sentido, confira-se o Enunciado
da Súmula 710, STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou
da carta precatória ou de ordem”. Para o Ministério Público, conta-se a partir da data de entrega ou de retirada dos autos, não
sendo descontado o período em que o órgão eventualmente consumira para a distribuição interna dos autos: “EMENTA: HABEAS
CORPUS. PROCESSO PENAL. INTIMAÇÃO PESSOAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MOMENTO DE OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1.
Na linha do julgamento do HC 83.255 (rel. min. Marco Aurélio), a intimação pessoal do Ministério Público se dá com a carga dos
autos na secretaria do Parquet. 2. Se houver divergência entre a data de entrada dos autos no Ministério Público e a do ‘ciente’
aposto nos autos, prevalece, para fins de recurso, aquela primeira. 3. Ordem concedida, para cassar o acórdão atacado.” (HC
83821, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Primeira Turma, julgado em 01/06/2004, DJ 06-08-2004 PP-00041 EMENT VOL-
02158-03 PP-00441 RF v. 101, n. 378, 2005, p. 345-346 RMDPPP v. 1, n. 2, 2004, p. 88-90)”.

138
DIREITO PROCESSUAL PENAL

As citações e intimações271, espécies de comunicações processuais, estão regulamenta-

das no Título X do Livro I do Código de Processo Penal, especificamente nos arts. 351 a 372.

 CITAÇÕES
A citação é o mais importante ato de comunicação do processo. É através dela que o réu
toma conhecimento de que contra ele tramita uma demanda penal. Adotando-se por emprés-
timo a definição prevista no art. 213, CPC/73272, com a devida adaptação, é o ato pelo qual se
chama a juízo o réu a fim de se defender. Nos termos do art. 363, CPP, o processo, isto é, a
relação processual, terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado.

Em razão da importância do ato de citação, o Código de Processo Penal impõe determi-

nadas formalidades, conforme o modelo adotado, a fim de assegurar a eficácia do ato.

 ESPÉCIES DE CITAÇÃO
 CITAÇÃO POR MANDADO
A citação far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do
juiz que a houver ordenado (art. 351).

A regra é a citação pessoal, por mandado a ser entregue por oficial de justiça, que certi-
ficará o ocorrido durante a diligência.

Cuida-se de modalidade de citação real, porque se tem a certeza de que o destinatário

da citação tenha dela tomado conhecimento.

Os requisitos intrínsecos do mandado estão contidos no art. 352, que são:

Art. 352. O mandado de citação indicará:
I - o nome do juiz;
II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;
III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;
IV - a residência do réu, se for conhecida;
V - o fim para que é feita a citação;
273
VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;
VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.

Os extrínsecos se encontram no art. 357, ou seja,

Art. 357. São requisitos da citação por mandado:
I - leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se
mencionarão dia e hora da citação;
II - declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou re-
cusa.

271
A lei não diferencia intimação de notificação, não havendo relevância prática na distinção doutrinária que se faz entre as duas
formas de comunicação. Caberia a intimação quando fosse para dar conhecimento ao interessado sobre ato já praticado, enquan-
to que a notificação seria para as hipóteses de ato a praticar.
272
Conforme o NCPC, citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação proces-
sual (art. 238).
273
Em razão da redefinição do procedimento comum, este requisito está praticamente em desuso, porque o réu não é mais citado
para comparecer à audiência de qualificação e interrogatório.

139
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 CITAÇÃO POR PRECATÓRIA

A citação por precatória também se dá por mandado, a ser entregue por oficial de justi-
ça, tal como no item anterior. Valem, portanto, as mesmas observações, entre elas a pessoali-
dade da diligência, tratando-se igualmente de citação real.

O que diferencia as duas modalidades de citação é a localidade da residência do réu,

neste caso fora do território em que o juiz competente exerce a sua atividade jurisdicional (art.
353), mas ainda assim dentro do território nacional274.

Através da carta precatória, o juízo deprecante solicita ao juízo deprecado o cumpri-

mento do referido ato citatório. Os requisitos da carta estão previstos no art. 354:
Art. 354. A precatória indicará:
I - o juiz deprecado e o juiz deprecante;
II - a sede da jurisdição de um e de outro;
Ill - o fim para que é feita a citação, com todas as especificações;
IV - o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer.

O procedimento é simples, devendo a precatória ser devolvida ao juiz deprecante, inde-

pendentemente de traslado, depois de lançado o "cumpra-se" e de feita a citação por manda-
do do juiz deprecado (art. 355). A carta precatória possui a característica de ser itinerante.
Verificado que o réu se encontra em território sujeito à atuação de outro juízo, a este o juiz
deprecado remeterá os autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer-
se a citação (art. 355, § 1º).

Em caso de frustração da diligência, pela não localização do réu, a carta precatória deve-
rá ser devolvida ao juízo deprecante, que deliberará a respeito, inclusive, se for o caso, deter-
minar a citação por edital.

Caso o denunciado se oculte para não ser encontrado, conforme certidão do oficial de
justiça, não mais se aplica a citação por edital (art. 355, § 2º), tratando-se de caso evidente de
citação por hora certa, instituída a partir da reforma implementada pela Lei 11.719/08, que
será vista a seguir.

 CITAÇÃO POR HORA CERTA

O Código de Processo Penal, como já foi dito, adotou a citação por hora certa por ocasi-
ão da reforma de 2008. Porém, não estabeleceu o procedimento, dedicando apenas um artigo
ao tema (art. 362), no qual faz remissão expressa ao CPC.

Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça
certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabeleci-
da nos arts. 227 a 229 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Proces-
so Civil.
Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não compare-
cer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.

Segundo os arts. 252 a 254, NCPC, dá-se a citação por hora certa:

274
Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de
prescrição até o seu cumprimento (art. 368). As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas
mediante carta rogatória (art. 369).

140
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Art. 252. Quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver procurado o citan-
do em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de
ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de
que, no dia útil imediato, voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar.
Parágrafo único. Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de
acesso, será válida a intimação a que se refere o caput feita a funcionário da porta-
ria responsável pelo recebimento de correspondência.

Art. 253. No dia e na hora designados, o oficial de justiça, independentemente de

novo despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de reali-
zar a diligência.
§ 1º Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se
das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha o-
cultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias.
§ 2º A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o
vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa
da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado.
§ 3º Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer
pessoa da família ou vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.
§ 4º O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomea-
do curador especial se houver revelia.

Art. 254. Feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará
ao réu, executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da
juntada do mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica,
dando-lhe de tudo ciência.

O parágrafo único do art. 362 determina que completada a citação com hora certa, se o
acusado não comparecer ou permanecer inerte, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.

Vale ressaltar que a higidez constitucional da citação por hora certa no processo penal
estava em discussão no Supremo Tribunal Federal, com o reconhecimento da repercussão
geral (RE 635.145)275, tendo o julgamento sido concluído em 01/08/2016, quando foi então
reconhecida a sua validade276.

 CITAÇÃO POR EDITAL

A citação por edital não é modalidade de citação real. É ficta. Por isso mesmo, muito
provavelmente a menos eficaz, já que, de um modo geral, não há o hábito generalizado de se
ler as publicações oficiais do Poder Judiciário.

Em razão dessa ineficácia, constatável empiricamente no cotidiano forense, deve-se uti-

lizar a citação por edital somente como a última hipótese, ou seja, quando esgotadas as possi-
bilidades de localização do acusado. Isso porque, como se verá adiante, a consequência do não
comparecimento é a suspensão do processo e do prazo prescricional (art. 366), além de uma
possível declaração de nulidade277.

275
“CITAÇÃO POR HORA CERTA – ARTIGO 362 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA NA ORIGEM
– RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da constitu-
cionalidade, ou não, da citação por hora certa, prevista no artigo 362 do Código de Processo Penal.” (RE 635145 RG, Relator(a):
Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 08/11/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 26-02-2013 PUBLIC 27-02-2013).
276
Acórdão pendente de publicação. Notícia extraída do Informativo 833.
277
“HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E LAVAGEM DE DINHEIRO. CITAÇÃO POR EDITAL. NÃO ESGOTA-
MENTO DE TODOS OS MEIOS PARA A LOCALIZAÇÃO DO ACUSADO. NULIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Pacífico o entendimento do

141
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Uma boa alternativa é a pesquisa em bancos de dados administrados pelo Poder Públi-
co, quando frustrada a localização do acusado no endereço contido nos autos278.

O prazo foi unificado pela Lei 11.719/08, ficando estabelecido o interstício de 15 dias
(art. 361).

Nos termos do § 3º do art. 364, comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer
momento, será observado o disposto nos arts. 394 e seguintes do CPP, recomendando-se, caso
ainda seja possível, a reabertura do prazo para defesa preliminar.

Os requisitos intrínsecos do edital estão descritos no art. 365, quais sejam:

Art. 365. O edital de citação indicará:
I - o nome do juiz que a determinar;
II - o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem co-
mo sua residência e profissão, se constarem do processo;
III - o fim para que é feita a citação;
279
IV - o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer;
V - o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se hou-
ver, ou da sua afixação.

 SUSPENSÃO DO PROCESSO E REVELIA

A redação original do art. 366, CPP, previa que o processo seguiria à revelia do acusado
que, citado inicialmente ou intimado para qualquer ato do processo, deixasse de comparecer
sem motivo justificado. Não se fazia distinção entre as hipóteses de citação real ou ficta.

Com a internalização do Pacto de São José da Costa Rica280, intensificaram-se as críticas

à aplicação da revelia nos casos em que o réu, citado por edital, não comparecesse, tampouco
constituísse defensor técnico.

A situação somente foi parcialmente resolvida com a alteração do art. 366, em função
da nova redação atribuída pela Lei 9.271/96. Assim, quando o acusado, citado por edital, não
comparecer, nem constituir advogado, deverão ficar suspensos o processo e o curso do prazo

Superior Tribunal de Justiça de que devem ser esgotadas todas as diligências possíveis para a localização do réu antes de se deter-
minar a citação por edital, sob pena de nulidade. 2. No caso, apesar de declinada nos autos da ação penal de que se cuida a altera-
ção de endereço do paciente, esta não foi observada, o que ensejou a sua não localização e a citação por edital, restando evidenci-
ado, assim, o alegado constrangimento ilegal. 3. Ordem concedida para anular o processo a partir da citação do paciente, inclusi-
ve, determinando-se a expedição de carta rogatória para citação e interrogatório, com posterior prosseguimento dos demais atos
do processo.” (HC 55.059/PR, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA,
julgado em 16/08/2011, DJe 26/10/2011).
278
“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, I, II, E III, DO CP). CITAÇÃO POR EDITAL. ALEGADO NÃO ESGO-
TAMENTO DOS RECURSOS DISPONÍVEIS PARA LOCALIZAR O PACIENTE. ACUSADO DEFENDIDO POR ADVOGADO DATIVO. POSTERI-
OR PRISÃO E COMPARECIMENTO DO PACIENTE NO CARTÓRIO DO JUÍZO. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. 1.
É por meio do ato citatório que o acusado é chamado a integrar a relação processual, no seio da qual poderá usufruir de todas as
garantias previstas na Constituição Federal para exercer o seu direito de defesa. Restando infrutífera a tentativa de sua localização
nos endereços conhecidos, o legislador ordinário previu a utilização da chamada citação por edital, também conhecida por citação
ficta, a fim de que o processo não fique eternamente paralisado à espera da voluntariedade do acusado em submeter-se à perse-
cução penal. 2. Estando o acusado em local incerto e não sabido desde a fase investigatória, conforme relatório policial e denúncia,
após resultar infrutífera a pesquisa na Rede INFOSEG, ligada à Secretaria Nacional de Segurança Pública, a citação por edital do
paciente, no caso concreto, não constitui qualquer cerceamento à sua defesa. 3. A citação editalícia do paciente com a nomeação
de um defensor dativo não impede de ser o réu representado, posteriormente, por advogado de sua escolha. 4. Não há qualquer
vício apto a inquinar de nulidade o processo penal, tampouco prejuízo ao exercício da ampla defesa, quando o advogado regular-
mente constituído pelo acusado comparece em cartório e é intimado para o oferecimento da defesa prévia. 5. Ordem denegada.”
(HC 200902351982, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:01/08/2011).
279
Em razão da redefinição do procedimento comum, este requisito está praticamente em desuso, porque o réu não é mais citado
para comparecer à audiência de qualificação e interrogatório.
280
Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, art. 8º, item 2, b.

142
DIREITO PROCESSUAL PENAL

prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas ur-
gentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

A intenção do legislador foi boa, mas não resolveu a questão completamente.

Se, por um lado, a norma era mais benéfica ao acusado, que não mais seria julgado à re-
velia, de outro, teve a sua situação piorada, na parte em que passou a ter contra si uma sus-
pensão indefinida do prazo prescricional.

A norma é ao mesmo tempo favorável e prejudicial ao réu, tendo sido cogitado o recur-
so da combinação de leis281, o que não foi, contudo, acolhido pela jurisprudência282.

A única solução viável para compatibilizar a norma com a Constituição Federal, porque
apenas esta pode estabelecer os casos de imprescritibilidade, foi considerar que a suspensão
do prazo prescricional perduraria durante o lapso previsto em lei para a prescrição pela pena
máxima em abstrato cominada à infração penal (art. 109, CP). Após, sem prejuízo da continui-
dade da suspensão do processo, o prazo prescricional voltaria a correr. A jurisprudência aca-
bou acolhendo a tese283.

Tentou-se, através do Projeto de Lei 4.207/01, que deu origem à Lei 11.719/08, incluir o
limite de suspensão do prazo prescricional, regulado pela pena máxima em abstrato, que seria
o inciso I do § 2º do art. 363.

Entretanto, o dispositivo acabou sendo vetado, em razão de não trazer a necessária sus-
pensão concomitante do processo, o que constituiria um inegável retrocesso, permanecendo a
redação dada pela Lei 9.271/96284.

281
Matéria afeta à sucessão de leis no tempo, ocorre quando se aplica os preceitos mais benéficos da lei nova, juntamente com os
mais favoráveis da lei anterior, criando-se, dessa mescla, uma terceira lei.
282
“HABEAS CORPUS. ARTS. 168 E 171 DO CPB. PENA: 3 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREI-
TOS. FATO OCORRIDO EM 10.03.1996. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 366 DO CPP, COM A REDAÇÃO
DADA PELA LEI 9.271, DE 17.04.1996. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. O paciente foi citado
por edital e condenado à revelia. Sustenta-se que lhe é mais favorável a aplicação retroativa do art. 366 do CPP, com a redação
dada pela Lei 9.271, de 17.04.1996, o qual determina a suspensão do processo. O fato ocorreu em 10.03.1996. 2. É impossível a
combinação de leis sucessivas, resultando na criação de lex tertia não prevista pelo legislador, devendo ser analisada as condições
específicas de cada norma, permitindo-se ao réu beneficiar-se daquela disposição que mais lhe favoreça, seja a novel legislação
seja aquela já revogada. 3. O art. 366 do CPP, com a redação dada pela Lei 9.271/96, contém regra de direito processual (suspen-
são do processo) e de direito material (suspensão da prescrição), sendo esta última prejudicial ao paciente. Portanto, não há falar
em retroatividade desse dispositivo. 4. Ordem denegada, em consonância com o parecer do MPF.” (HC 124.782/ES, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 16/06/2011).
283
“HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. TRANSCURSO DE
PRAZO SUPERIOR A QUATRO ANOS. PRESCRIÇÃO QUE SE VERIFICA A PARTIR DA PENA MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADA À
CONDUTA EQUIVALENTE AO DELITO PRATICADO NO PERÍODO DE DURAÇÃO DA SUSPENSÃO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça já
pacificou o entendimento segundo o qual a regra prevista no art. 366 do Código de Processo Penal regula-se pelo art. 109 do
Código Penal. O art. 366 do Código de Processo Penal não faz menção a lapso temporal, todavia, a suspensão do prazo de prescri-
ção não pode ser indeterminada, porquanto a própria Constituição Federal delimitou os crimes imprescritíveis (art. 5.º, incisos XLII
e XLIV). 2. A utilização do disposto no art. 109 do Código Penal, como parâmetro para o período de suspensão da fluência do prazo
prescricional, considerando-se a pena máxima em abstrato, se adequa à intenção do legislador, sem importar em colisão com a
Carta Constitucional. *...+” (HC 133.744/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 07/06/2011).
284
Eis as razões do veto: “A despeito de todo o caráter benéfico das inovações promovidas pelo Projeto de Lei, se revela imperiosa a
indicação do veto do § 2º do art. 363, eis que em seu inciso I há a previsão de suspensão do prazo prescricional quando o acusado
citado não comparecer, nem constituir defensor. Entretanto, não há, concomitantemente, a previsão de suspensão do curso do
processo, que existe na atual redação do art. 366 do Código de Processo Penal. Permitir a situação na qual ocorra a suspensão do
prazo prescricional, mas não a suspensão do andamento do processo, levaria à tramitação do processo à revelia do acusado,
contrariando os ensinamentos da melhor doutrina e jurisprudência processual penal brasileira e atacando frontalmente os princí-
pios constitucionais da proporcionalidade, da ampla defesa e do contraditório. [...] Em virtude da redação do § 3º do referido
dispositivo remeter ao texto do § 2º há também que se indicar o veto daquele. [...] Cumpre observar, outrossim, que se impõe
ainda, por interesse público, o veto à redação pretendida para o art. 366, a fim de se assegurar vigência ao comando legal atual,
qual seja, a suspensão do processo e do prazo prescricional na hipótese do réu citado por edital que não comparecer e tampouco
indicar defensor. Ademais, a nova redação do art. 366 não inovaria substancialmente no ordenamento jurídico pátrio, pois a

143
DIREITO PROCESSUAL PENAL

A produção antecipada de provas, regulada no art. 366, não pode ser usada indistinta-
mente, devendo o juiz fundamentar concretamente a sua necessidade, não podendo justificá-
la apenas em razão do decurso do tempo285. Exige-se cautela, porque o réu não estaria partici-
pando da instrução, sendo a sua defesa a cargo do defensor público ou dativo, os quais, por
mais competentes, não teriam contato prévio com a parte, o que poderia prejudicar a sua
defesa. É por isso que se recomenda bom senso na adoção da medida.

Em relação à prisão preventiva, deve-se ter o mesmo cuidado, não se podendo concluir,
pelo simples fato de o acusado não ter sido localizado, que a garantia de aplicação da lei estará
comprometida. Vale dizer, a decretação da prisão não pode ser automática286.

É importante esclarecer que a sistemática implementada pelo art. 366 não pôs fim à re-
velia, que continua existindo. Apenas foi suprimida na hipótese de réu citado por edital que
não comparece e nem apresenta defensor técnico. O art. 367, CPP, é claro, ao afirmar que o
processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qual-
quer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência,
não comunicar o novo endereço ao juízo.

Por fim, é sabido que o efeito material da revelia – presunção de veracidade dos fatos
narrados na inicial – não tem aplicação no processo penal.

 CITAÇÃO DO MILITAR, DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO E DO RÉU PRESO

O Código de Processo Penal estabelece regras específicas para a citação do militar, do
funcionário público e do réu preso, tendo em vista a situação peculiar em que se encontram.

Para os militares, determina-se que a citação seja feita por intermédio do chefe do res-
pectivo serviço (art. 358).

proposta de citação por edital, quando inacessível, por motivo de força maior, o lugar em que estiver o réu, reproduz o procedi-
mento já previsto no Código de Processo Civil e já extensamente aplicado, por analogia, no Processo Penal pelas cortes nacionais.”
(Mensagem n. 421, de 20 de junho de 2008).
285
Súmula 455, STJ. A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concreta-
mente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.
286
“EMENTA: PROCESSO PENAL. CRIMES DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO (ARTS. 297 E
304 DO CÓDIGO PENAL). PACIENTE NÃO LOCALIZADO NO ENDEREÇO CONSTANTE DOS AUTOS. CITAÇÃO POR EDITAL. RÉU QUE
NÃO COMPARECEU AO RESPECTIVO INTERROGATÓRIO E DEIXOU DE NOMEAR DEFENSOR PARA A CAUSA. SUSPENSÃO DO PRO-
CESSO E DO CURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL. ART. 366 DO CPP. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. ART. 312 DO CPP. FUNDA-
MENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 366 do Código de Processo Penal estabelece que, "se o acusado, citado por
edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz
determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do
disposto no art. 312". 2. Na concreta situação dos autos, o paciente não foi localizado no endereço constante dos autos. Citado por
edital, não compareceu a Juízo nem constituiu advogado para o patrocínio da causa. Pelo que o magistrado processante decretou
a suspensão tanto do processo quanto do respectivo lapso prescricional. Magistrado que entendeu desnecessária a prisão cautelar.
3. Isso não obstante, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais decretou a prisão preventiva do paciente, ao acolher recurso
em sentido estrito, manejado pelo Ministério Público. Prisão preventiva que se acha embasada exclusivamente na citação editalícia
do acusado, como fator de risco para a própria aplicação da lei penal e por conveniência da instrução criminal. O que, segundo
reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é o suficiente para atingir a finalidade do art. 312 do Código de Proces-
so Penal. Precedentes: HC 79.392, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; HC 86.140, da relatoria do ministro Cezar Peluso; e
HC 86.599, da relatoria do ministro Marco Aurélio. É dizer: a prisão decretada pelo Tribunal mineiro não atende ao dever jurisdi-
cional de fundamentação real das decisões. Decisão que se embasou exclusivamente na suspensão do processo-crime e respectivo
lapso prescricional. Necessidade de uma concreta demonstração da imperiosidade da segregação processual, a partir de dados
empíricos convincentes. Quadro que não se extrai dos autos. 4. Em matéria de prisão preventiva, a garantia da fundamentação das
decisões judiciais implica a assunção do dever da demonstração de que o aprisionamento satisfaz pelo menos a um dos requisitos
do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a pre-
sunção de não culpabilidade prevalece até o momento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 5. Ordem concedi-
da.” (HC 100184, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 10/08/2010, DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC
01-10-2010 EMENT VOL-02417-02 PP-00323).

144
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Já para o funcionário público, dispõe o art. 359 que, no dia designado para comparecer
em juízo, como acusado, será notificado assim a ele como à chefia.

A regra citada no parágrafo anterior deveria sofrer uma releitura, conforme o procedi-
mento atual, pois o réu não é mais citado para comparecer à audiência de qualificação e inter-
rogatório. Nesse sentido, entendemos que a referida comunicação não seria mais imprescindí-
vel, na hipótese de o funcionário ser citado para a apresentação de defesa escrita, mas apenas
quando a sua presença perante o juízo for necessária, o que fatalmente acarretaria a sua au-
sência ao trabalho.

No caso de réu preso, o Enunciado 351 da Súmula de Jurisprudência do STF expressa

que: “É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz
exerce a sua jurisdição”.

Entretanto, tratando-se de enunciado aprovado há mais de cinquenta anos (13/12/63),

e considerando-se o incremento das ferramentas de controle e de comunicação, inclusive após
a criação e a efetivação do BNMP287, não faria mais sentido a interpretação do enunciado em
sentido contrário, permitindo-se a conclusão de que seria possível a citação por edital, caso a
prisão ocorresse em outra unidade da federação. Pode-se vislumbrar uma mudança de enten-
dimento da Suprema Corte no futuro288.

 INTIMAÇÕES
A regulamentação das intimações se encontra essencialmente nos arts. 370 a 372, CPP,
sem prejuízo da aplicação de outras normas específicas, tais como as contidas nos arts. 391 e
392, CPP289.

Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar co-
nhecimento de qualquer ato, deve-se observar o disposto a respeito das citações, no que for
aplicável (art. 370).

Quando a intimação for destinada ao defensor constituído, ao advogado do querelante

ou ao assistente, a regra é a publicação no respectivo diário, veículo de publicação oficial dos
atos judiciais, salvo se não houver tal modalidade de publicação, caso em que será feita dire-
tamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por
qualquer outro meio idôneo.

A intimação dos membros do Ministério Público da União (art. 18, II, h, LC 75/93), dos
Estados (art. 41, IV, Lei 8.625/93), da Defensoria Pública da União (art. 44, I, LC 80/94), dos
Estados (art. 89, I, LC 80/94) e do defensor dativo (art. 370, § 4º, CPP) deverá ser pessoal, em
alguns casos com vista dos autos290.

287
O Banco Nacional de Mandados de Prisão – BNMP, criado pela Resolução/CNJ 137/2011, tem justamente a finalidade de auxili-
ar os juízes criminais no exercício da jurisdição, ao disponibilizar a consulta e a recepção dos mandados de prisão emitidos pelas
autoridades judiciárias de todo o país.
288
Conferir voto do ministro Ricardo Lewandowski no seguinte precedente: “PRISÃO PREVENTIVA - INSUBSISTÊNCIA - CHAMA-
MENTO JUDICIAL - ACUSADO PRESO. Incumbe ao Estado aparelhar-se visando ao controle rígido de réus presos, não subsistindo
ordem de prisão preventiva formalizada em virtude de o custodiado não ter atendido chamamento judicial.” (HC 97399, Relator(a):
Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-050 DIVULG 18-
03-2010 PUBLIC 19-03-2010 EMENT VOL-02394-02 PP-00274).
289
As regras dos arts. 392 e 393 do CPP serão comentadas no item referente à sentença penal.
290
O Supremo Tribunal Federal já admitiu a intimação do Ministério Público por mandado, conforme precedente a seguir: “EMEN-
TA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIVERSAS FORMAS DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: CONSI-
DERA-SE A QUE PRIMEIRO OCORREU. INTEMPESTIVIDADE: AGRAVO REGIMENTAL DO QUAL NÃO SE CONHECE. 1. A intimação

145
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 ATOS JUDICIAIS
Os atos judiciais são comumente classificados como despachos, decisões e sentenças.
Ao contrário do processo civil, em que há definição legal de cada espécie de ato judicial291, não
há semelhante previsão no Código de Processo Penal292.

 DESPACHOS
Os despachos não possuem carga decisória importante, pois o juiz, ao praticá-los, sim-
plesmente determina o prosseguimento do feito, sem que decida qualquer ponto controverti-
do relevante posto sob sua apreciação. Por conta disso, não há previsão de recursos contra
despachos. Pode-se apenas utilizar a correição parcial, que visa corrigir erro de procedimento
que possa tumultuar a tramitação do feito.

Por outro lado, as decisões interlocutórias e as sentenças possuem carga decisória mais
proeminente, motivo pelo qual serão analisadas mais detalhadamente.

 DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS SIMPLES E MISTAS

As decisões interlocutórias resolvem alguma questão relevante posta no processo, mas
não apreciam o próprio mérito da demanda penal, que ficará a cargo da sentença que absolve
ou condena o acusado.

O Código de Processo Penal, ao estabelecer prazos diferenciados para a prática de deci-

sões interlocutórias simples (art. 800, II) e mistas (art. 800, I), acaba por estabelecer uma dis-
tinção. Porém, é casuística, porque o conteúdo é semelhante, ou pelo menos de difícil diferen-
ciação.

pessoal do Ministério Público pode ocorrer por mandado ou pela entrega dos autos devidamente formalizada no setor administra-
tivo do Ministério Público, sendo que, para efeitos de comprovação da tempestividade do recurso, admite-se, excepcionalmente, a
"aposição do ciente". 2. Ocorrendo a intimação pessoal por diversas formas, há de ser considerada, para a contagem dos prazos
recursais, a que ocorrer primeiro. Precedente. 3. No caso, o Ministério Público foi intimado por mandado (Súmula n. 710 do Supre-
mo Tribunal Federal) e interpôs o agravo fora do quinquídio legal. 4. Agravo regimental intempestivo. Recurso do qual não se
conhece.” (AI 707988 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 12/08/2008, DJe-177 DIVULG 18-09-2008
PUBLIC 19-09-2008 EMENT VOL-02333-12 PP-02441). O Superior Tribunal de Justiça preconiza majoritariamente a prerrogativa do
Ministério Público de ser intimado mediante remessa dos autos, não obstante o recente precedente a seguir, no qual confirmou a
validade da intimação por qualquer outro meio, não sendo necessário que o ato de intimação e a remessa dos autos ocorram
concomitantemente: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO, ESPECIAL OU DE
REVISÃO CRIMINAL. ART. 157, § 3º, CP. INÍCIO DO PRAZO RECURSAL PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO
PARQUET REALIZADA ANTES DA REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO MINISTERIAL. INÍCIO DO PRAZO RECURSAL CONTADO A PARTIR
DA PRIMEIRA INTIMAÇÃO. [...] 2. Nesse contexto, a contagem do prazo recursal ao Ministério Público inicia-se com a sua intimação
pessoal, nos termos do art.800, § 2º c/c art. 370, § 4º, ambos do CPP ante a ciência inequívoca da decisão, permitindo isonomia
entre acusação e defesa. 3. No âmbito penal, o Ministério Público não possui a prerrogativa do prazo em dobro para recorrer,
assegurada somente à Defensoria Pública.4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para cassar o acór-
dão impugnado, restabelecendo a sentença absolutória em razão da intempestividade do recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público.” (HC 213.297/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 03/09/2015).
291
Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§ 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz,
com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.
§ 2º Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1o.
§ 3º São despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte.
§ 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de
ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário.
292
O art. 800 do CPP até apresenta algumas espécies de atos, mas não os define. Nesse sentido, a dificuldade de se classificar os
atos decisórios no processo penal é patente, porque nenhum dos critérios adotados estaria livre de críticas. O sistema recursal no
processo penal, por exemplo, por apresentar excessivo casuísmo, contribui para a dificuldade da sistematização da matéria.

146
DIREITO PROCESSUAL PENAL

As diferenças situam-se mais acentuadamente no plano das consequências jurídicas do

ato praticado. As decisões interlocutórias mistas encerram uma fase bem delineada do proce-
dimento, como no caso da pronúncia, ou finalizam à própria relação processual, sem que, ob-
viamente, apreciem o mérito, enquanto que as interlocutórias simples solucionam questões
processuais, mas sem aquelas consequências já encontradas nas mistas. Em regra, as decisões
interlocutórias simples são irrecorríveis293. Há determinadas situações, entretanto, em que o
Código de Processo Penal possibilita a interposição de recurso em sentido estrito, como no
caso da decisão que concluir pela incompetência do juízo (art. 581, II), porque não haveria
extinção do processo ou de fase marcante do procedimento, mas apenas a remessa dos autos
ao juízo competente. Já as interlocutórias mistas são comumente impugnáveis mediante re-
curso em sentido estrito, como a decisão que não recebe a denúncia ou queixa (art. 581, I); a
que acolhe as exceções, exceto a de suspeição (art. 581, III); a que pronuncia o réu (art. 581,
IV), entre outras.

 DECISÕES COM FORÇA DE DEFINITIVAS

O Código de Processo Penal faz ainda referência às decisões com força de definitivas
(art. 593, II), contra as quais se interpõe recurso de apelação294. Nesses casos, há apreciação de
mérito, o que as diferencia das decisões interlocutórias mistas, mas não a ponto de se tratar
efetivamente de sentença, porque ainda não envolve a absolvição ou a condenação do acusa-
do. As decisões que solucionam as medidas assecuratórias podem ser consideradas como e-
xemplos de decisões com força de definitivas, pois julgam o mérito do incidente, mas não o da
ação penal.

 SENTENÇA
A sentença é o ato judicial mais relevante a ser praticado pelo juiz. É a resposta efetiva à
demanda penal posta sob a apreciação do órgão judicial. Vale dizer, o mérito da pretensão
punitiva é analisado, concluindo o juiz pela condenação ou absolvição295 do acusado296. Tra-
tando-se efetivamente de apreciação do caso penal, a fundamentação necessariamente passa-
rá pela análise da existência da infração penal e da autoria, bem como pelas consequências
jurídico-penais dela decorrentes. A estrutura formal da sentença está disciplinada no art. 381,
CPP, segundo o qual conterá:
Art. 381. A sentença conterá:
I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para i-
dentificá-las;
II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;
III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;
IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;
V - o dispositivo;
VI - a data e a assinatura do juiz.

Em razão de apreciar efetivamente o mérito da ação penal, o recurso cabível será neces-
sariamente a apelação (art. 593, I).

293
Por ser irrecorrível, a questão não se submete à preclusão, podendo ser deduzida em apelação ou em ação autônoma de im-
pugnação.
294
Tanto é que o próprio CPP estabelece a regra de exclusão: “Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: [...] II - das
decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior”.
295
A sentença absolutória imprópria também pode ser incluída na referida classificação, tendo em vista que o juiz necessariamente
deverá analisar a questão de fundo propriamente dita.
296
Nesse sentido, não é correto adotar a nomenclatura de sentença de pronúncia, porque o juiz não estará definindo a condena-
ção ou a absolvição do acusado. Não há coisa julgada.

147
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 SENTENÇA ABSOLUTÓRIA
A sentença que absolve o acusado, de acordo com o art. 386, CPP, deverá conter no dis-
positivo um dos seguintes fundamentos297:
I - Estar provada a inexistência do fato. Neste caso, que já é autoexplicativo, fica
provado que o fato não ocorreu. Apesar de não ser necessariamente ônus da defesa,
esta pode lograr êxito nesse sentido. Há repercussão da sentença penal nas outras
esferas, devendo a decisão do juízo criminal prevalecer sobre as demais.

II - Não haver prova da existência do fato. Aqui, o autor da ação penal não se desin-
cumbiu adequadamente do seu ônus. Como é sabido, a distribuição do ônus da prova
constitui técnica de julgamento, devendo pesar sobre a acusação a responsabilidade
por não ter comprovado a ocorrência do fato narrado na inicial. Não há repercussão
em outras instâncias, justamente porque o fato não ficou devidamente esclarecido.

III - Não constituir o fato infração penal. A absolvição, nesse caso, não advém da ati-
vidade probatória eficiente ou deficiente. O fato foi devidamente esclarecido. O juiz
absolve o acusado por ausência de repercussão na esfera penal, pela atipicidade
formal ou material da conduta. Contudo, poderá haver consequências em outras ins-
tâncias não penais, vale dizer, o mesmo fato pode ser qualificado como um ilícito civil
ou administrativo, por exemplo.

IV - Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal. Neste caso, o ma-
gistrado também emite juízo de certeza, mas que recai sobre a não participação do
réu na infração penal. Essa hipótese é nova, tendo sido instituída pela Lei 11.690/08.
Trata-se da negativa de autoria, em que a defesa consegue demonstrar a não parti-
cipação do acusado. Havendo juízo de certeza, a decisão do juízo criminal também
faz coisa julgada no juízo cível.

V - Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal. As observações
que foram feitas para a não comprovação do fato também servem para esta situa-
ção. A diferença reside tão somente no ponto em que houve a ineficiência probató-
ria, ou seja, em relação à autoria. Também não há repercussão em outras esferas.

VI - Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts.

20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver
fundada dúvida sobre sua existência. Na primeira parte, fica reconhecida a ocorrên-
cia de causa excludente da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento de dever legal, exercício regular de direito e o consentimento do ofen-
dido, este quando causa supralegal) ou da culpabilidade (imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa). A novidade ficaria
por conta da parte final do dispositivo, incluída pela Lei 11.690/08, referente à fun-
dada dúvida sobre a existência de tais excludentes, em decorrência do in dubio pro
reo. Logo, haveria uma relativização do ônus da defesa, especificamente quanto à
comprovação das excludentes de ilicitude ou das dirimentes penais, permitindo-se a
absolvição quando houver dúvida fundada sobre a ocorrência delas no caso concreto.
É errado afirmar que o juízo de certeza sobre a ocorrência da excludente de ilicitude

297
Poder-se-ia até dizer que houve um pequeno equívoco do legislador, na medida em que determinou a inclusão de fundamento
da decisão no próprio dispositivo. Contudo, a utilidade é patente, por conta da repercussão da sentença penal em outras esferas,
como se verá adiante, facilitando-se também a correta manutenção dos registros criminais.

148
DIREITO PROCESSUAL PENAL

não faria coisa julgada no cível. O juízo cível não poderá imiscuir-se nesta questão.
Entretanto, a definição jurídica poderá ser distinta, ou seja, mesmo atuando sob uma
daquelas excludentes, o autor do fato não se eximiria da responsabilização civil (arts.
929 e 930, CC).

VII - Não existir prova suficiente para a condenação. Apesar de também versar so-
bre a insuficiência probatória, tal como nas hipóteses em que não houver prova da
existência da infração penal (inciso II) ou da respectiva autoria (inciso V), trata-se de
cláusula mais genérica, aplicável subsidiariamente sempre que o juiz entender que a
prova produzida não se mostra suficiente para a condenação do acusado. Também
não faz coisa julgada no juízo cível.

O parágrafo único do art. 386 determina a adoção de outras providências pelo juízo, no
caso de sentença absolutória, entre elas, a cessação imediata da privação de liberdade imposta
ao acusado. Nesse mesmo sentido, outras medidas cautelares eventualmente aplicadas tam-
bém deverão ser cessadas.

Também é prevista a aplicação de medida de segurança, no caso de sentença absolutó-

ria imprópria (art. 386, parágrafo único, III, CPP).

 SENTENÇA CONDENATÓRIA
Além dos requisitos contidos no art. 381, que são inerentes a todas as sentenças crimi-
nais, o art. 387, CPP, determina que o juiz, ao proferir sentença condenatória:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
I - mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Pe-
nal, e cuja existência reconhecer;
II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser leva-
do em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do
Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões;
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, conside-
rando os prejuízos sofridos pelo ofendido;
V - atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de
segurança, ao disposto no Título Xl deste Livro;
VI - determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e de-
signará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, § 1º, do Código Penal).

A respeito das circunstâncias agravantes, o art. 385, CPP, autoriza que o juiz as reconhe-
ça, mesmo que não tenham sido alegadas.

Apesar de haver entendimento no sentido da inconstitucionalidade da referida norma, o

Supremo Tribunal Federal tem pelo menos um precedente em sentido contrário298. De qual-
quer forma, parece não haver dúvidas quando a agravante decorrer de causas eminentemente

298
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO NA PARTE DA
FIXAÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL. AGRAVANTE DO ART. 62, I DO CP. DEMONSTRAÇÃO DA RESPONSABILI-
DADE DA PACIENTE NA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. [...] 2. As agravantes, ao contrário das qualificadoras, sequer precisam constar
da denúncia para serem reconhecidas pelo Juiz. É suficiente, para que incidam no cálculo da pena, a existência nos autos de ele-
mentos que as identifiquem. No caso sob exame, consta na sentença que a paciente organizou a cooperação no crime, dirigindo a
atividade criminosa. Ordem denegada.” (HC 93211, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 12/02/2008, DJe-
074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-06 PP-01294 LEXSTF v. 30, n. 356, 2008, p. 449-454).

149
DIREITO PROCESSUAL PENAL

jurídicas, como, por exemplo, a reincidência, ou quando estiver contida na narrativa da denún-
cia299.

No caso das atenuantes, não há qualquer vedação à aplicação de ofício, porque se daria
em benefício do acusado.

A Lei 11.719/08 atualizou a norma contida no inciso II, para corrigir a remissão à revoga-
da Parte Geral do Código Penal, especificamente aos arts. 59 e 60, em razão da reforma de
1984.

No caso do inciso III, não há mais referência às antigas penas acessórias.

Porém, a modificação mais relevante operou-se no inciso IV, que trata da fixação de va-
lor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando-se os prejuízos
sofridos pelo ofendido. Por outro lado, surgiram diversos questionamentos a respeito da apli-
cação da referida norma.

O primeiro deles refere-se à incidência sobre os processos em curso à época da vigência

da Lei 11.719/08. O Superior Tribunal de Justiça registra decisões em ambos os sentidos, seja
pela aceitação300, seja pela rejeição301. Na primeira hipótese, acolhida pela Sexta Turma, de-
fende-se que se trata de norma de direito processual, exigindo-se, entretanto, que existam nos
autos elementos seguros para a fixação do valor mínimo. No segundo caso, a Quinta Turma
atualmente302 entende que se trata de norma de direito material, não podendo ter aplicação
retroativa.

Entendemos que o posicionamento da Sexta Turma é o mais correto. Com efeito, não
houve qualquer inovação no campo do direito material, ou seja, a Lei 11.719/08 não criou um
novo direito para a vítima, tendo em vista que a obrigação de reparar o dano já estava previs-
ta, nos termos do art. 91, I, CP.

299
“EMENTA: - ‘Habeas corpus’. - Improcedência das alegações de nulidade quanto à fixação da pena pela decisão condenatória.
‘Habeas corpus’ indeferido.” (HC 74526, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 04/02/1997, DJ 21-03-1997
PP-08508 EMENT VOL-01862-02 PP-00328).
300
“PROCESSUAL PENAL. INDENIZAÇÃO DO ART. 387, IV, DO CPP. APLICABILIDADE À AÇÃO PENAL EM CURSO QUANDO A SENTEN-
ÇA CONDENATÓRIA FOR PROFERIDA EM DATA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 11.719/2008. 1. A regra estabelecida pelo art.
387, IV, do Código de Processo Penal, por ser de natureza processual, aplica-se a processos em curso. 2. Inexistindo nos autos
elementos que permitam a fixação do valor, mesmo que mínimo, para reparação dos danos causados pela infração, o pedido de
indenização civil não pode prosperar, sob pena de cerceamento de defesa. 3. Recurso especial conhecido, mas improvido.” (REsp
1176708/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012) (Informativo nº 499).
301
“RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. REPARAÇÃO CIVIL MÍNIMA. ART. 387, IV, DO CPP. IRRETROATIVIDADE.
NORMA DE DIREITO MATERIAL. FIXAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PEDIDO DO OFENDIDO E OPORTUNIDADE
DE DEFESA AO RÉU. 1. A inovação legislativa introduzida pela Lei nº 11.719/2008, que alterou a redação do inciso IV, do art. 387
do Código de Processo Penal, possibilitando que na sentença seja fixado valor mínimo para a reparação dos prejuízos sofridos pelo
ofendido em razão da infração, ao contemplar norma de direito material mais rigorosa ao réu, não pode ser aplicada a fatos
praticados antes de sua vigência, como no caso dos autos, em que a conduta delituosa ocorreu em 15/5/2003. 2. A permissão legal
de cumulação de pretensão acusatória com a indenizatória não dispensa a existência de expresso pedido formulado pelo ofendido,
dada a natureza privada e exclusiva da vítima. 3. A fixação da reparação civil mínima também não dispensa a participação do réu,
sob pena de frontal violação ao seu direito ao contraditório e à ampla defesa. 4. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp
1206635/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012).
302
A Quinta Turma mudou o seu entendimento, porque já houve decisão no mesmo sentido do adotado pela Sexta Turma: “PE-
NAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. ABUSO DE CONFIANÇA. CONFIGURAÇÃO. AGRAVANTE. CRIME COMETIDO CON-
TRA VÍTIMA COM MAIS DE 60 ANOS. INDENIZAÇÃO DO ART. 387, IV, DO CPP. INCIDÊNCIA. NORMA PROCESSUAL PENAL. AÇÃO
PENAL EM CURSO. SENTENÇA PROFERIDA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 11.719/2008. RECURSO PROVIDO. [...] VII. No presente caso, na
sentença, proferida em 10/09/2008, isto é, quando já vigente a norma em questão, o Juiz reconheceu a incidência da nova redação
do inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, fixando valor para reparação de danos causados pela infração. VIII. A norma
de Direito Processual Penal se aplica imediatamente às sentenças proferidas após a sua entrada em vigor. Sendo assim, a norma
do art. 387, IV, do CPP deve ser aplicada ao presente caso, em que a sentença condenatória foi proferida quando já vigente a lei
que modificou os dispositivos da lei adjetiva penal. *...+” (REsp 1208510/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado
em 24/05/2011, DJe 15/06/2011).

150
DIREITO PROCESSUAL PENAL

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 396/RO, aplicou o disposto no art.

387, IV, CPP, conforme voto da então relatora, ministra Cármen Lúcia303, não obstante os fatos
e a própria denúncia terem sido anteriores à vigência da Lei 11.719/08. É possível, portanto,
que se confirme o entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça.

A outra controvérsia gira em torno da necessidade de haver ou não a manifestação do

ofendido. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça tem precedente em que se exigiu a
referida iniciativa304.

Em se tratando de infração penal cometida contra bens, serviços ou interesses de de-

terminado ente público, parece não haver dúvidas quanto à desnecessidade da referida mani-
festação, porque o próprio ordenamento impõe ao ente o dever de agir, com vistas à repara-
ção do dano sofrido.

Mesmo na hipótese de crime cometido contra particular, entendemos ser desnecessária

a manifestação formal da vítima. Isso porque, trata-se de fixação de valor mínimo, de tutela
mínima, a qual não dispensará a provocação posterior da vítima, caso pretenda futuramente
cobrar tais valores, tal como já ocorria quando o juiz reconhecia a obrigação de reparar o dano
causado pela infração penal.

Em suma, o que importa é que o réu tenha tido a oportunidade efetiva de se defen-
der305, havendo parâmetros nos autos da ação penal para a fixação do valor.

A Lei 11.719/08 criou o parágrafo único do art. 387, CPP, para determinar que o juiz de-
ve decidir, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão
preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que even-
tualmente vier a ser interposta.

Recentemente, a Lei 12.736/12, acrescentou um novo parágrafo, para assentar que o

tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estran-
geiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liber-
dade. Trata-se de uma espécie de detração para fins de fixação do regime inicial do cumpri-
mento de pena, que deverá ser considerada pelo juiz da causa na própria sentença condenató-
ria.
303
“QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. RENÚNCIA AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO: RECONHECIMEN-
TO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA CONTINUIDADE DO JULGAMENTO DA PRESENTE AÇÃO PENAL.
DENÚNCIA. CRIMES DE PECULATO E DE QUADRILHA. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL, DE INVESTIGAÇÃO PROMOVIDA
POR ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PRIMEIRO GRAU, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL, DE CRIME POLÍTI-
CO, DE INÉPCIA DA DENÚNCIA, DE CONEXÃO E DE CONTINÊNCIA: VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. PRELIMINARES REJEITADAS.
PRECEDENTES. CONFIGURAÇÃO DOS CRIMES DE PECULATO E DE QUADRILHA. AÇÃO PENAL JULGADA PROCEDENTE. *...+” (AP 396,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2010, DJe-078 DIVULG 27-04-2011 PUBLIC 28-04-2011 EMENT
VOL-02510-01 PP-00001).
304
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. NULIDADE DO
LAUDO PERICIAL. NOMEAÇÃO DE PERITOS SEM DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR. REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS À VÍTIMA
PREVISTA NO ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. RECURSO
ESPECIAL A QUE SE NEGOU SEGUIMENTO. DECISÃO MANTIDA EM SEUS PRÓPRIOS TERMOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...] 3. Para que seja fixado na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima, com base no art. 387, inciso
IV, do Código Penal, deve haver pedido formal nesse sentido pelo ofendido e ser oportunizada a defesa pelo réu, sob pena de
violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. *...+” (AgRg no REsp 1186956/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013).
305
“Ementa: REVISÃO CRIMINAL. ALEGAÇÕES DE OFENSA À LEI PENAL, ILEGITIMIDADE E INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA O DECRE-
TO CONDENATÓRIO, INCONFORMISMO COM APLICAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO DA REPARAÇÃO DE DANOS DE-
CORRENTES DO DELITO (ART. 387, IV, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). PEDIDO ACOLHIDO APENAS EM PARTE. [...] 3. Afasta-se a
estipulação de valor mínimo prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, sem prejuízo da persecução correspondente em
procedimento autônomo, quando fora de dúvida a ausência de contraditório a respeito.” (RvC 5437, Relator(a): Min. TEORI ZA-
VASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 17-03-2015 PUBLIC 18-03-2015).

151
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 INTIMAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA

O art. 392, CPP, contempla regras específicas para a intimação da sentença penal con-
denatória, o que revela a importância do ato judicial do qual se pretende dar ciência ao inte-
ressado. Assim, a intimação da sentença será feita:
Art. 392. (...)
I - ao réu, pessoalmente, se estiver preso;
II - ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar sol-
to, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;
III - ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expe-
dido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial
de justiça;
306 o
IV - mediante edital , nos casos do n II, se o réu e o defensor que houver consti-
tuído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça;
o
V - mediante edital, nos casos do n III, se o defensor que o réu houver constituído
também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;
VI - mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado,
e assim o certificar o oficial de justiça.

Tratando-se de réu preso, não há qualquer dúvida: deverá ser pessoalmente intimado
da sentença.

Na segunda hipótese, réu solto, a jurisprudência tem oscilado. Há decisões que dispen-
sam a dupla intimação, quando se tratar de defensor constituído, e o crime for afiançável ou o
réu livrar-se solto307; como também as que reconhecem a sua necessidade em qualquer hipó-
tese308. Recomenda-se a adoção do posicionamento que potencializa os princípios constitucio-
nais do contraditório e da ampla defesa, ou seja, intimando-se o acusado e o defensor em
qualquer hipótese.

A intimação por edital deve ser utilizada apenas se forem frustradas as tentativas de lo-
calização do réu. Ainda assim, se ocorrer a sua prisão no curso do prazo do edital, o STJ tem
entendido ser necessária nova intimação pessoal309.

306
O prazo do edital será de noventa dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano,
e de sessenta dias, nos outros casos (§ 1º). O prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital, salvo se, no curso
deste, sobrevier a intimação real (§ 2º).
307
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 392 DO CPP. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO
PESSOAL DO RÉU. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE. RECURSO MINISTERIAL. TEMPESTIVIDADE. REGULARIDADE RECONHECIDA
PELA DEFESA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. JULGAMENTO DO RECURSO EM PERÍODO DA
VACATIO LEGIS. RETROAÇÃO PARCIAL DE ARTIGO DE LEI PENAL NOVA MAIS BENÉFICA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1.
Nos termos do art. 392 do CPP, a intimação da sentença só será pessoal se o réu estiver preso (inciso I). No caso de o réu se livrar
solto ou nos crimes afiançáveis, sendo prestada a fiança, a intimação será feita pessoalmente ao réu ou ao defensor por ele consti-
tuído (inciso II). 2. "Frustrada a intimação pessoal do condenado solto, que não foi localizado no endereço constante dos autos, não
configura constrangimento ilegal, passível de anulação, a intimação feita na pessoa de seu defensor constituído" (HC 91.021/SP).
*...+” (HC 100692/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 02/08/2010).
308
“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓ-
RIA. INTIMAÇÃO PESSOAL INFRUTÍFERA. COMUNICAÇÃO POR EDITAL. TRÂNSITO EM JULGADO. ACUSADO. SERVIDOR PÚBLICO.
DOMICÍLIO NECESSÁRIO. MEIOS DE LOCALIZÁ-LO NÃO ESGOTADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTOS PARA A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. ORDEM CONCEDIDA. 1. O acusado que respondeu solto ao processo, ainda que
possua defensor constituído, deve ser intimado pessoalmente da condenação, sob pena de nulidade por violação ao princípio da
ampla defesa. 2. Sendo de conhecimento do Juízo que o acusado era servidor público estadual, nula é a sua intimação acerca da
sentença condenatória realizada via edital quando infrutífera a tentativa de intimá-lo pessoalmente no endereço declinado nos
autos, já que era possível localizá-lo no local de exercício das suas funções, mormente por se tratar do seu domicílio necessário, nos
termos do artigo 76 do Código Civil. *...+” (HC 163.179/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2012,
DJe 30/08/2012).
309
“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. INTIMAÇÃO PELA VIA EDITALÍCIA. NULIDADE. DILIGÊN-
CIAS NÃO REALIZADAS. RÉU PRESO DURANTE O PRAZO DE INTIMAÇÃO DO EDITAL. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. ORDEM CON-

152
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Em sendo intimados o acusado e seu defensor, o prazo para interpor recurso inicia-se a
partir da última intimação.

 PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO, EMENDATIO LIBELLI E MUTATIO LIBELLI

Já foi visto que o princípio da correlação tem aplicação completamente diferenciada no
processo penal. O réu defende-se dos fatos narrados na inicial. O pedido formulado pelo autor
da ação penal não vincula o juízo criminal, ao contrário do que em regra ocorre no processo
civil310. Assim, eventual pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público pode não ser
acolhido pelo juízo, nos termos do art. 385, CPP.

 EMENDATIO LIBELLI
Em razão de a correlação incidir apenas sobre a narrativa fática contida na denúncia, é
possível que o juiz, sem modificá-la, atribua-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em con-
sequência, tenha de aplicar pena mais grave (art. 383, CPP). É a chamada emendatio libelli.

Nessa situação, é permitido fazer a modificação na própria sentença, sem que haja ne-
cessidade de reabrir instrução ou prazo para a defesa, tendo em vista que acusado tivera opor-
tunidade de se defender, ao longo da tramitação da ação penal, daquilo que contra si estava
narrado na denúncia.

A Lei 11.719/08 acrescentou dois parágrafos ao art. 383, por força de situações já conso-
lidadas na jurisprudência.

A primeira delas (§ 1º) ocorre quando, em decorrência da emendatio libelli, houver a

possibilidade de se conceder ao réu o benefício da suspensão condicional do processo, caso
em que o juiz não proferirá a sentença, sem antes oportunizar ao interessado a aplicação da
referida medida despenalizadora. Deverá, assim, colher a manifestação ministerial.

Se o membro do Ministério Público se recusar a formular a proposta, caberá ao juízo a

aplicação analógica do art. 28, CPP311. De acordo com a maciça orientação jurisprudencial de
outrora, o juiz não poderia conceder a medida de ofício, por não ser direito subjetivo do réu312.

CEDIDA. 1 - Imperioso o reconhecimento da nulidade da intimação do acusado acerca da sentença condenatória, porquanto não
realizadas diligências para sua localização, além de que, restando posteriormente custodiado, necessária seria a sua intimação
pessoal acerca do resultado da ação penal em andamento, em observância ao art. 5º, LV, da Constituição Federal. 2 - A doutrina se
orienta no entendimento de que, preso o réu durante o prazo do edital, deverá ser intimado pessoalmente do r. decreto condena-
tório, na forma do art. 392, inciso I, CPP, restando prejudicada a intimação editalícia, conforme leciona JÚLIO FABBRINI MIRABETE
(in "Processo Penal, 10ª ed., Atlas, fls. 470) (HC 15.481/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 10/09/2001). 3 - Recurso
ordinário provido, para declarar a nulidade da ação penal, desde a intimação do acusado da sentença condenatória.” (RHC
201400400927, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:12/05/2016)
310
A capitulação jurídica também não vincula o juízo.
311
Súmula 696, STF. Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o
promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao procurador-geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do
Código de Processo Penal.
312
“EMENTA: "HABEAS CORPUS". LEI Nº 9.099/95. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. SENTENÇA
REFORMADA EM GRAU DE APELAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, SEM PROPOSTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO:
INAPLICABILIDADE DO ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95. 1. A suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº
9.099/95, não é aplicável às hipóteses em que ocorre a desclassificação para delito em tese passível de aplicação do benefício. 2.
Tem esta Corte já decidido que o direito à suspensão do processo não se traduz em prerrogativa subjetiva do réu, mas sim faculda-
de processual ínsita ao Ministério Público (HC nº 75.343-4). 3. Impossível a suspensão do processo ex officio, sem que tenha sido
detonada pelo Ministério Público. Ao Juiz não cabe substituir o órgão ministerial para a agilização do mecanismo de suspensão do
processo, competindo-lhe o controle da legalidade da respectiva suspensão que tenha sido promovida por quem de direito. 4.
Habeas corpus indeferido.” (HC 75441, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 17/02/1998, DJ 02-02-
2001 PP-00073 EMENT VOL-02017-01 PP-00213).

153
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Registre-se, contudo, decisões do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, nas

quais se reconheceu o direito subjetivo do réu, cabendo ao juiz implementá-lo, em decorrência
da recusa indevida313, após a aplicação do art. 28, CPP314.

Na segunda hipótese, caso a alteração da definição jurídica acarrete a perda de compe-

tência do juízo, caberá a este apenas a remessa ao juízo competente315.

Por fim, não havendo necessidade de reabertura de instrução, como já foi dito, a emen-
datio libelli pode ser aplicada em qualquer grau de jurisdição, devendo apenas haver cuidado
para se evitar a reformatio in pejus.

 MUTATIO LIBELLI
Nos termos do art. 384, CPP, encerrada a instrução probatória, se o juiz entender cabível
nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou
circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a
denúncia ou queixa subsidiária, no prazo de cinco dias, reduzindo-se a termo o aditamento,
quando feito oralmente.

Na mutatio libelli, a alteração não é apenas da definição jurídica, mas do próprio fato
narrado na denúncia. Em outras palavras, o juiz, após o término da instrução, verificou haver
um descompasso entre o que ficou evidenciado e o que foi descrito na inicial acusatória.

313
“HABEAS CORPUS. QUADRILHA OU BANDO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. INSUFICIÊNCIA DE PRO-
VAS. EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. ACÓRDÃO OBJURGADO
EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SODALÍCIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. [...] SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO. ART. 89 DA LEI 9.099/95. NEGATIVA POR PARTE DO ÓRGÃO MINISTERIAL. MOTIVAÇÃO. POSSIBILI-
DADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO. 1. Tratando-se a suspensão condicional do processo de um meio conciliatório para a
resolução de conflitos no âmbito da Justiça Criminal, mostrando-se como uma alternativa à persecução penal estatal, fica eviden-
ciado o interesse público na aplicação do aludido instituto. 2. Embora o órgão ministerial, na qualidade de titular da ação penal
pública, seja ordinariamente legitimado a propor a suspensão condicional do processo prevista no artigo 89 da Lei n. 9.099/95, os
fundamentos da recusa da proposta podem e devem ser submetidos ao juízo de legalidade por parte do Poder Judiciário. PROPOS-
TA NEGADA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS
QUE INTEGRAM O PRÓPRIO TIPO PENAL INCRIMINADOR ATRIBUÍDO AO PACIENTE NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. GRAVIDADE ABS-
TRATA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Na
linha dos precedentes desta Corte, segundo os quais não se admite a utilização de elementos integrativos do tipo penal para
justificar a exacerbação da pena-base, igualmente deve ser vedado o recurso à fundamentação semelhante para, em juízo sumá-
rio, negar a suspensão condicional do processo. 2. Na hipótese, o órgão acusatório negou ao paciente a proposta de suspensão
condicional do processo, o que foi chancelado tanto pelo juízo monocrático como pelo Tribunal de origem, utilizando-se de elemen-
tos que integram a própria descrição abstrata do crime de quadrilha, bem como da suposta gravidade do delito que, pela sua falta
de concretude, não atende à garantia constante do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. 3. Ordem parcialmente concedida
para deferir ao paciente a suspensão condicional do processo, devendo o magistrado singular estabelecer as condições previstas
no artigo 89, § 1º, da Lei n. 9.099/90 como entender de direito.” (HC 131.108/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 18/12/2012, DJe 04/03/2013)
314
“HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ARTIGO 89 DA LEI 9.099/1995.
NEGATIVA POR PARTE DO ÓRGÃO MINISTERIAL. DISCORDÂNCIA DO JUÍZO. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS AO PROCURA-
DOR-GERAL DE JUSTIÇA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 696 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONCESSÃO DA ORDEM EM MENOR
EXTENSÃO. 1. Muito embora se possa entender que o Parquet teria deixado de ofertar ao paciente a benesse estatuída no artigo
89 da Lei 9.099/1995 com base na gravidade abstrata do delito de receptação, sem a indicação concreta de como a sua personali-
dade, conduta social ou culpabilidade revelariam a impropriedade da concessão do mencionado benefício, o certo é que não pode-
ria o togado singular simplesmente rejeitar a denúncia, olvidando-se do procedimento estatuído no artigo 28 da Lei Processual
Penal. 2. Eventual discordância do Juízo quanto à propositura ou não da suspensão condicional do processo deve ser resolvida por
meio da aplicação analógica do artigo 28 do Código de Processo Penal, remetendo-se os autos à chefia do Ministério Público, nos
termos da Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 3. Somente se mantido pelo Procurador-Geral de Justiça o
indeferimento da proposta de suspensão condicional do processo é que se permitirá ao Poder Judiciário o exercício do juízo de
legalidade acerca dos fundamentos da recusa da benesse pelo Ministério Público. 4. Ordem concedida em menor extensão, apenas
para determinar o envio dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, para que se manifeste acerca da possibilidade de proposta da
suspensão condicional do processo ao paciente, nos termos do artigo 28 do Código de Processo Penal.” (HC 197.809/SP, Rel. Minis-
tro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 19/10/2011).
315
Sempre haverá a possibilidade de se suscitar o conflito negativo de competência, caso o juízo, para onde os autos foram reme-
tidos, não concorde com a definição jurídica dada pelo juízo perante o qual se processou originalmente a causa.

154
DIREITO PROCESSUAL PENAL

As consequências são distintas da emendatio libelli.

A primeira delas é a de que o juiz, em qualquer hipótese, não poderá sentenciar imedia-
tamente o feito. Será necessária a reabertura de fases do procedimento até então superadas,
tais como aditamento da acusação316, defesa, instrução probatória e debates. Do contrário, o
cerceamento de defesa seria flagrante, pois o réu estaria sendo condenado por incriminação
até então inexistente.

A segunda, no sentido de que a mutatio não constitui nova demanda penal. A alteração
deve estar adstrita à realidade histórica contextualizada na denúncia. Agrega-se algo novo ao
fato principal. Logo, aproveitam-se os atos até então praticados. Do contrário, tratar-se-ia do
aditamento propriamente dito, com total reabertura do procedimento.

Tornando-se necessário o aditamento, caso o Ministério Público não o promova, ao juiz

caberá a remessa dos autos ao órgão de revisão, analogicamente ao art. 28, CPP (art. 384, §
1º), atribuição essa que, no caso do Ministério Público Federal, recai sobre as Câmaras de Co-
ordenação e Revisão (art. 62, LC 75/93), sediadas em Brasília/DF. Persistindo o não aditamen-
to, o juiz julgará o processo no estado em que se encontra, podendo até, se for o caso, absol-
ver o acusado.

Quanto ao procedimento propriamente dito, efetuado o aditamento, o juiz mandará ou-

vir o defensor do acusado, no prazo de cinco dias, e em seguida decidirá sobre o recebimento
ou não do aditamento. Admitindo-o, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará
dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, até três para cada
parte, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. Nesse caso, ficará
o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.

O § 2º do art. 384, CPP, manda aplicar as hipóteses previstas nos parágrafos do art. 383
– sursis processual e desclassificação, acima já comentadas no item referente à emendatio
libelli. Para tanto, recomenda-se, se possível, primeiramente aguardar o aditamento. Ao con-
trário da emendatio, entende-se não ser possível a aplicação da mutatio em grau de recurso317.
A Lei 11.719/08 excluiu as ações penais privadas do alcance da mutatio libelli, à exceção da
ação penal privada subsidiária da pública.

 FIXAÇÃO DA PENA
Na fixação da pena, o juiz deverá observar o sistema trifásico318, adotado pelo Código
Penal. As circunstâncias judiciais estão listadas no art. 59319; as agravantes e atenuantes situ-

316
Com o advento da Lei 11.719/08, foi extinta a mutatio libelli sem aditamento, modalidade muito criticada pela doutrina especia-
lizada. Agora, do ponto de vista do direito positivo, independentemente da gravidade da infração penal, o procedimento será
único, ou seja, caberá ao Ministério Público, em qualquer hipótese, o aditamento.
317
Súmula 453, STF. Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibili-
tam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente,
na denúncia ou queixa.
318
CP. Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as cir-
cunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só
aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
319 [Código Penal]Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja neces-
sário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

155
DIREITO PROCESSUAL PENAL

am-se entre os arts. 61 e 67; as causas de aumento e diminuição de pena estão espalhadas
pela legislação, ou seja, no Código Penal (parte geral e especial) e na legislação especial. Em
obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, deve-se atentar para a ne-
cessidade de se efetuar a dosimetria de cada réu, em relação a cada infração penal praticada.

 NULIDADES320
A sentença, como ato judicial formal, pode conter vícios que afetem a sua validade. Vai
depender do grau de comprometimento. Há ainda defeitos que podem ser corrigidos de ofício,
ou mediante embargos de declaração.

Em regra, a ausência de adequada fundamentação é causa de nulidade (art. 93, IX, CF).
Mas isso não significa que o juiz deva analisar cada um dos argumentos ou alegações das par-
tes, bastando que a motivação do ato seja suficiente para compreendê-lo321.

PROCEDIMENTOS

Os procedimentos sofreram grandes modificações, após a reforma efetivada na década

passada. As alterações foram implementadas para que se pudesse potencializar o sistema acu-
satório, aproximando-se a legislação infraconstitucional das diretrizes impostas pela Constitui-
ção Federal de 1988.

A Lei 11.689/08 modificou todo o Capítulo II, que trata do procedimento relativo aos
processos da competência do Tribunal do Júri (arts. 406 a 497).

Posteriormente, com o advento da Lei 11.719/08, houve alterações no procedimento

comum, que também cuida do rito ordinário (arts. 396 a 405 do CPP) e do rito sumário (arts.
531 a 538 do CPP). O rito sumaríssimo permanece regulamentado pela Lei 9.099/95, que versa
sobre as infrações de menor potencial ofensivo.

A adoção de determinado rito ou procedimento não mais observa a modalidade da pena

privativa de liberdade cominada (reclusão ou detenção), ou, ainda, a natureza da infração pe-
nal (crime ou contravenção). De acordo com o art. 394 do CPP, adotar-se-á o rito ordinário,
quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a quatro
anos de pena privativa de liberdade, enquanto que o rito sumário será o efetivamente aplica-
do, quando a sanção for inferior a quatro anos, desde que, obviamente, não seja o caso de
aplicação do rito sumaríssimo, inclusive nas hipóteses de declínio de competência (art. 538 do
CPP).

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984).
320
O sistema de nulidades será visto em capítulo próprio.
321
“Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXECUÇÃO
PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGEN-
TES. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. [...] 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela
parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. [...] 5 . Embargos de declaração
desprovidos.” (ARE 699332 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 24/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-205 DIVULG 15-10-2013 PUBLIC 16-10-2013).

156
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Em resumo, o procedimento será comum ou especial. O primeiro subdivide-se em rito

ordinário, sumário e sumaríssimo, de acordo com a pena máxima cominada. O procedimento
especial engloba todos os demais, desde o previsto para os crimes dolosos contra a vida, da
competência do Tribunal do Júri, passando pelos crimes contra a honra, contra a propriedade
imaterial, os cometidos por funcionários públicos, entre outros previstos na legislação especial.

O § 2º do art. 394 diz o óbvio: que o procedimento comum será aplicado sempre que a
lei não dispuser de modo diverso, caso em que se observará o critério da especialidade. Nessa
mesma linha, tem-se a previsão do § 3°, relativa aos crimes da competência do Tribunal do
Júri.

A norma contida no § 4º traz uma novidade, que é a adoção da prévia resposta escrita
para todos os procedimentos penais de primeiro grau, mesmo que não previstos no Código de
Processo Penal. Faz-se uma ressalva acerca da desnecessidade da sua aplicação, quando o
procedimento especial já possuir fase própria nesse mesmo sentido, a fim de se evitar repeti-
ções inúteis.

As disposições do rito ordinário são aplicáveis subsidiariamente, conforme dispõe o § 5º

do art. 394 do CPP.

Conforme disposto no art. 394-A, incluído pela Lei 13.285/16, os processos que apurem
a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.

 PROCEDIMENTO COMUM322
 RITO ORDINÁRIO
Segundo dispõe o art. 395 do CPP, oferecida a denún-
cia ou queixa, o juiz deverá rejeitá-la liminarmente quando:
a) for manifestamente inepta; b) faltar pressuposto proces-
sual ou condição para o exercício da ação penal; ou c) faltar
justa causa para o exercício da ação penal. Tais questões
estão intimamente ligadas aos pressupostos processuais e às
condições da ação, podendo ser reanalisadas a qualquer
tempo, mesmo após o ato formal de recebimento.

Não sendo o caso de rejeição liminar, o juiz receberá a denúncia ou queixa e ordenará a
citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias. No caso de
citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal
do acusado ou do defensor constituído. Caso contrário, aplicar-se-á a sistemática prevista no
art. 366 do CPP, que permanece incólume, diante do veto presidencial323.

A controvérsia envolvendo o suposto duplo recebimento de denúncia ou queixa já foi

definida pela jurisprudência324. Afastou-se o risco de prescrição, caso o recebimento fosse
permitido apenas após a apresentação da defesa escrita325.

322
O rito sumaríssimo, referente aos juizados especiais, será visto no capítulo correspondente.
323
Há uma exceção, nos crimes de lavagem de dinheiro, por força do art. 2º, § 2º, Lei 9.613/98, com a nova redação dada pela Lei
12.683/12.
324
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 396-A DO CPP. LEI nº 11.719/2008. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. MOMENTO PRO-
CESSUAL. ART. 396 DO CPP. RESPOSTA DO ACUSADO. PRELIMINARES. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. I -
A par da divergência doutrinária instaurada, na linha do entendimento majoritário (Andrey Borges de Mendonça; Leandro Galluzzi
dos Santos; Walter Nunes da Silva Junior; Luiz Flávio Gomes; Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto), é de se entender que

157
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Em relação à questão envolvendo o direito intertemporal, não se mostra necessária no-

va citação do réu para oferecimento da resposta à acusação, prevista no art. 396 do Código de
Processo Penal, caso tal fase já tenha sido superada na vigência da sistemática anterior, em
observância à regra do tempus regit actum326.

Na defesa escrita, o acusado arguirá preliminares e alegará tudo o que interesse à defe-
sa, além de oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar
testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário (art. 396-A do
CPP). Nota-se uma nítida diferença em relação à antiga defesa prévia. Essa substanciosa alte-
ração justificou, inclusive, a mudança de postura da jurisprudência327. Portanto, trata-se de
defesa necessária, não mais optativa, sujeita, inclusive, a preclusões em determinados casos.

As exceções continuam a ser processadas na forma própria (art. 396, § 1º, do CPP), mas
nada impede que as referidas questões sejam ventiladas na própria peça defensiva, pois, o que
importa, na realidade, é a tramitação em separado.

O Código de Processo Penal também determina que, não apresentada a resposta no

prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para
oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por dez dias (art. 396, § 2º, do CPP). Essa mudança
acompanha a tendência no sentido da imprescindibilidade da defesa escrita.

Oferecida a resposta escrita, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando ve-
rificar: a) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; b) a existência mani-
festa de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; c) que o fato
narrado evidentemente não constitui crime; ou d) quando extinta a punibilidade do agente.
Apesar da sequência legal, nada impede que o juiz, antes mesmo da resposta preliminar, ab-

o recebimento da denúncia se opera na fase do art. 396 do Código de Processo Penal. II - Apresentada resposta pelo réu nos termos
do art. 396-A do mesmo diploma legal, não verificando o julgador ser o caso de absolvição sumária, dará prosseguimento ao feito,
designando data para a audiência a ser realizada. III - A fundamentação referente à rejeição das teses defensivas, nesta fase, deve
limitar-se à demonstração da admissibilidade da demanda instaurada, sob pena, inclusive, de indevido prejulgamento no caso de
ser admitido o prosseguimento do processo-crime. IV - No caso concreto a decisão combatida está fundamentada, ainda que de
forma sucinta. Ordem denegada.” (HC 138089/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe
22/03/2010).
325
A falta de técnica ou de cuidado permitiu o surgimento da controvérsia, em razão do disposto no art. 399, CPP, que igualmente
fala em recebimento da denúncia ou queixa. Bastaria que a lei determinasse que o recebimento da acusação, como marco inter-
ruptivo, pudesse retroagir à data da propositura da demanda, tal como ocorre, em situação semelhante, no processo civil (art.
240, § 1º, do NCPC).
326
“HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. RESPOSTA ESCRITA À ACUSAÇÃO. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA
ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 11.719/08, QUE ALTEROU O ART. 396 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT
ACTUM. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. As normas exclusiva-
mente processuais se submetem ao princípio tempus regit actum, devendo a lei processual penal ser aplicada a partir de sua
vigência, conforme preconizado no art. 2º do Código de Processo Penal. 2. Já tendo o réu sido citado, interrogado e oferecido
defesa prévia, antes da vigência da Lei n.º 11.719/08, que alterou o procedimento penal ordinário, não se há de falar em nova
citação do réu para oferecimento da resposta à acusação prevista no art. 396 do Código de Processo Penal. 3. Precedentes do
Superior Tribunal de Justiça. 4. Ordem denegada.” (HC 168.052/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
10/04/2012, DJe 16/04/2012).
327
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TESE DE NULIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA SEM FUNDAMENTAÇÃO. VALIDADE.
ATO ANTERIOR À LEI N.º 11.719/2008. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGA-
DA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, oferecida a denúncia antes da edição da Lei n.º 11.719/2008, é perfeita-
mente admissível e válido o recebimento da denúncia sem fundamentação. O ato do juízo processante que designa data para o
interrogatório do réu e/ou determina a oitiva de testemunhas equivale, tacitamente, ao recebimento da exordial acusatória.
Precedentes. 2. O ‘ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não se qualifica e nem se
equipara, para os fins a que se refere o art. 93, IX, da Constituição de 1988, a ato de caráter decisório. O juízo positivo de admissibi-
lidade da acusação penal não reclama, em consequência, qualquer fundamentação.’ (STF - HC 70.763/DF, 1.ª Turma, Rel Min.
CELSO DE MELLO, DJ 23/09/1994). 3. Com o advento da Lei n.º 11.719/2008, que instituiu a defesa escrita obrigatória no procedi-
mento comum, passou-se a exigir fundamentação sucinta pelo magistrado, após o mencionado ato processual defensivo, o que
não se confunde com a hipótese dos autos. 4. Ordem de habeas corpus denegada.” (HC 166.337/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 26/06/2012).

158
DIREITO PROCESSUAL PENAL

solva sumariamente o acusado ou querelado, caso constate uma das hipóteses acima elenca-
das, que reproduzem o disposto no art. 397 do CPP.

A absolvição sumária serve como óbice ao processamento de lides temerárias, abrevi-

ando-se o constrangimento decorrente de tais situações. Entretanto, tal ferramenta somente
poderá ser utilizada nas situações em que não houver dúvidas acerca da ocorrência de uma
das hipóteses elencadas na lei. Permite-se a aplicação do in dubio pro societate.

Não sendo o caso de absolvição sumária, tampouco de rejeição da denúncia, o juiz de-
signará, no prazo máximo de sessenta dias, dia e hora para a audiência de instrução e julga-
mento, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o
caso, do querelante e do assistente. Na hipótese de réu preso, sua presença será requisitada
pelo juiz.

Na referida audiência, em razão do princípio da concentração dos atos processuais, as

provas serão produzidas numa única oportunidade, devendo o juiz indeferir as consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (art. 400, § 1º, do CPP). Logo, a sequência dos atos
se dará da seguinte forma: a) tomada de declarações do ofendido; b) inquirição das testemu-
nhas arroladas pela acusação; c) inquirição das testemunhas arroladas pela defesa; d) esclare-
cimentos dos peritos, desde que haja prévio requerimento da parte; e) acareações; f) reconhe-
cimento de pessoas e coisas; e f) interrogatório do acusado.

A ordem de inquirição das testemunhas, em primeiro lugar as apresentadas pela acusa-

ção, deve-se ao princípio do contraditório. Apesar de haver ressalva expressa ao disposto no
art. 222 do CPP, que trata da expedição de carta precatória, recomenda-se cautela para que,
na medida do possível, seja observada a aludida sequência. Tal problema poderá ser evitado,
se implementada a oitiva da testemunha por videoconferência no momento da audiência de
instrução e julgamento (art. 222, § 3º, do CPP).

O limite legal é de oito testemunhas arroladas por cada parte – acusação e defesa (art.
401 do CPP). Segundo o § 1°, nesse número não se compreendem as que não prestem com-
promisso e as referidas. No parágrafo seguinte, permite-se que a parte desista da inquirição de
qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209. Há entendimento no
sentido de que a desistência independe da concordância da parte contrária328.

Com a edição do Provimento CJF 13, de 15 de março de 2013, a realização da videocon-

ferência passou a ser regra no âmbito da Justiça Federal, salvo se houver impossibilidade téc-
nica329.

328
“CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ESTELIONATO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER. DOCUMENTO FALSO. QUADRILHA. PREJU-
ÍZO À DEFESA PELA IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PARA ACOMPANHAR OITIVA DE TESTEMUNHAS DE ACUSA-
ÇÃO. CRIME DE DOCUMENTO FALSO QUE DEVERIA SER ABSORVIDO PELO DE ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OFENSA AO
CONTRADITÓRIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO-CONHECIMENTO. NULIDADES. CITAÇÃO POR EDITAL. PACIENTE PRESO E CITA-
DO PESSOALMENTE. DISPENSA DE TESTEMUNHAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. FACULDADE DA PARTE. POSSIBILIDADE DE ARRO-
LAMENTO NA CONTRARIEDADE AO LIBELO. FALTA DE EXAME DE CORPO DE DELITO NA VÍTIMA. TROCA DE DADOS PESSOAIS.
INEXISTÊNCIA DE LAUDO COMPROBATÓRIO DE DOCUMENTO FALSO E DA PRÁTICA DE CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. IRRELE-
VÂNCIA. OUTRAS PROVAS QUE EVIDENCIAM A PRÁTICA DELITUOSA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA DE PRO-
NÚNCIA. MERO JUÍZO DE SUSPEITA. LEGALIDADE DO DECISUM. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. [...] A desistên-
cia da oitiva das testemunhas anteriormente arroladas pelo Ministério Público não depende da concordância do réu, pois constitui
faculdade da parte. Ausência de constrangimento ilegal na dispensa de testemunhas do Parquet, pois a defesa poderá arrolá-las
quando do oferecimento da contrariedade ao libelo. *...+” (HC 24.480/MT, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
25/03/2003, DJ 28/04/2003, p. 220).
329
Provimento CJF 13/13. Art. 3º A oitiva de pessoas fora da sede do Juízo se dará por videoconferência, somente sendo realizado
o ato por outro meio se não houver condições técnicas para tanto, preferindo-se o adiamento do ato e a renovação da videocon-
ferência, caso a impossibilidade da realização do ato processual por essa via tenha sido eventual.

159
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Em relação ao interrogatório do acusado, trata-se de ato postergado pelo código para o

final da instrução, ressaltando-se a sua proeminente natureza defensiva. Nesse sentido, a sua
presença é importante.

O Código de Processo Penal prevê apenas a realização do interrogatório de réus presos

através de videoconferência, ainda assim em determinadas hipóteses (art. 185 do CPP). Con-
tudo, para o acusado que responde ao processo em liberdade, se assim o requerer, não have-
ria maiores problemas para a realização do ato à distância, já que ele mesmo poderia solicitar
o não comparecimento à audiência. Não haveria, pois, que se falar em nulidade.

Concluída a instrução, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assis-

tente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de cir-
cunstâncias ou fatos apurados na instrução (art. 402 do CPP). O requerimento de diligências
somente será acolhido se se verificar, por exemplo, que a necessidade surgira durante a reali-
zação da instrução, devendo o juiz indeferir as diligências protelatórias, irrelevantes e imperti-
nentes, principalmente se pudesse ter sido providenciada anteriormente pela parte.

Em sendo deferida a diligência, a prática tem demonstrado que a audiência acaba sendo
finalizada, atraindo-se a solução prevista no art. 404 do CPP, salvo se a diligência puder ser
imediatamente cumprida.

Não havendo requerimento de diligências, ou em caso de indeferimento do pedido, se-

rão oferecidas alegações finais orais por vinte minutos, respectivamente, pela acusação e pela
defesa, prorrogáveis por mais dez minutos, proferindo o juiz, a seguir, a sentença. Conforme
dispõe o § 1°, havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será
individual. O assistente do Ministério Público disporá do prazo de dez minutos, após a manifes-
tação ministerial, prorrogando-se automaticamente o tempo da defesa pelo mesmo período, a
fim de se preservar a paridade de armas (art. 403, § 2º, do CPP).

Considerando-se a complexidade do caso ou o número de acusados, o juiz poderá con-

ceder às partes o prazo sucessivo de cinco dias para a apresentação de alegações finais em
forma de memoriais, caso em que disporá do prazo de dez dias para proferir a sentença.

Todos os atos e fatos ocorridos durante a audiência devem ser devidamente documen-
tados, lavrando-se o respectivo termo (art. 405 do CPP).

A novidade fica por conta da possibilidade do registro dos depoimentos do investigado,

indiciado, ofendido e testemunhas pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenoti-
pia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual (art. 405, § 1º, do CPP). Com isso, obtém-se
maior fidelidade das informações, valendo ressaltar que, no caso de registro por meio audiovi-
sual, não há necessidade de transcrição, competindo ao juízo apenas o fornecimento às partes
de cópia do registro original (§ 2º), conforme jurisprudência330. A desnecessidade, do ponto de
vista disciplinar, também pode ser oposta pelo juiz ao órgão recursal331.

Art. 4º Quando a testemunha arrolada não residir na sede do juízo em que tramita o processo, deverá ser inquirida pelo sistema
de videoconferência. Parágrafo único. Cabe ao juízo do processo presidir o ato de inquirição da testemunha.
330
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL INSTAURADA PARA APURAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPE-
CENTES E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. PEDIDO DE DEGRAVAÇÃO DA PROVA ORAL COLHIDA POR MEIO AUDIOVISUAL. ALEGAÇÃO DE
CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I - O artigo 405 do Código de Processo Penal afasta expressa-
mente a exigência de transcrição do registro da audiência por meio audiovisual. II - O pedido de degravação das audiências é
incompatível com o objetivo da norma, que é viabilizar mais agilidade e fidelidade na colheita da prova, sem ferir direitos e garan-

160
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 RITO SUMÁRIO
Como já foi visto no início deste capítulo, aplica-se o rito sumário às infrações cuja pena
máxima cominada seja inferior a quatro anos, ressalvados os procedimentos especiais e a utili-
zação do próprio rito sumaríssimo.

Não há grandes diferenças entre o rito sumário e o rito ordinário, destacando-se as se-
guintes:
- O prazo máximo para a realização da audiência de instrução em julgamento foi
reduzido para 30 (trinta) dias.
- Não se aplica o disposto nos arts. 402 a 404 do CPP, havendo efetiva concentra-
ção de todos os atos em audiência.
- Houve a redução do número máximo de testemunhas a serem arroladas pelas
partes para 5 (cinco).

As regras do art. 534 do CPP assemelham-se às con-

tidas no art. 403, à exceção da contida no § 3° deste últi-
mo, que prevê a apresentação das alegações finais em
forma de memoriais.

De qualquer forma, caso o juiz entenda excepcio-

nalmente pela imprescindibilidade do fracionamento das
fases instrutória e decisória, poderá aplicar subsidiaria-
mente o rito ordinário, diante do permissivo contido no art. 394, § 5º, do CPP. Não haveria
qualquer nulidade, até porque teria sido adotado rito mais extenso do que o legalmente pre-
visto, afastando-se eventual cerceamento de defesa.

O princípio da concentração está refletido nos arts. 535 e 536 do CPP, no sentido de que
nenhum ato será adiado, salvo quando a prova faltante for imprescindível, caso em que o juiz
determinará a condução coercitiva de quem deva comparecer, além de que, em relação à tes-
temunha conduzida, esta será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, ob-
servada em qualquer caso a ordem estabelecida no art. 531 do CPP.

O art. 538 do CPP determina a aplicação do rito sumário quando, nas infrações penais de
menor potencial ofensivo, houver declínio de competência do juizado especial criminal em
favor do juízo comum, a exemplo das hipóteses previstas no art. 66, parágrafo único, e art. 77,
§ 2º, ambos da Lei 9.099/95.

tias individuais. Precedentes. III - Recurso desprovido.” (RHC 30.611/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
18/08/2011, DJe 31/08/2011).
331
“PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. DEPOIMENTOS COLHIDOS EM AUDIÊNCIAS
CRIMINAIS REGISTRADAS POR MEIO AUDIOVISUAL. DETERMINAÇÃO DE DEGRAVAÇÃO À JUIZ DE PRIMEIRO GRAU EM PROCESSO
ORIGINÁRIO DO TRIBUNAL. ILEGALIDADE. ART. 405 DO CPP. RESOLUÇÃO Nº 105 CNJ. 1. Caracteriza ofensa à independência fun-
cional do juiz de primeiro grau a determinação, por magistrado de segundo grau, da transcrição de depoimentos tomados pelo
sistema audiovisual, seja em processos em grau de recurso, seja em processos de competência originária do Tribunal. 2. A transcri-
ção da gravação da audiência configura faculdade, e não dever do magistrado. Se o desembargador defere o pedido de transcrição
requerido pelo MP, deve disponibilizar sua própria equipe técnica para o desempenho da tarefa, e não obrigar o magistrado de 1º
grau a fazê-lo. Pedido que se conhece e julga procedente.” (CNJ - PP - Pedido de Providências - Conselheiro - 0001602-
36.2012.2.00.0000 - Rel. NEY JOSÉ DE FREITAS - 149ª Sessão - j. 19/06/2012).

161
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Concluído o estudo do procedimento comum, passa-se à análise dos procedimentos es-
peciais, os quais variam de acordo com o critério utilizado pelo legislador, tais como a natureza
do bem jurídico tutelado, a situação do agente, a gravidade da infração penal, etc.

O fim visado pelo legislador, ao adotá-los, é a racionalidade e a eficiência da prestação

jurisdicional, levando-se em consideração a infração penal objeto da persecução, tudo isso
sem deixar de lado o devido processo legal. Vale dizer: o procedimento não pode ser tão abre-
viado, a ponto de se fulminar os direitos do acusado, nem tão extenso, porque comprometeria
a eficiência da atividade jurisdicional, igualmente alçada a princípio constitucional expresso
(art. 5º, LXXVIII).

Comparada ao procedimento comum, a especialização pode-se dar parcialmente, quan-

do são normalmente aproveitadas etapas do rito ordinário, conjuntamente com normas espe-
cíficas que compõem o procedimento especial; ou em sua totalidade, quando não há qualquer
identidade entre os ritos.

Estabelecidas tais premissas, far-se-á o estudo individualizado dos procedimentos pre-

vistos no Código de Processo Penal e na legislação especial.

 RITO DO TRIBUNAL DO JÚRI

A Justiça Federal não julga corriqueiramente crimes
dolosos contra a vida. A maior prova disso é que não se tem
notícia da existência de vara federal específica para proces-
so e julgamento de tais infrações penais. No cotidiano fo-
rense, o funcionamento do Tribunal do Júri está mais ligado
à Justiça Estadual332.

Apesar disso, o Tribunal do Júri Federal está expressamente previsto no art. 4º do De-
creto-Lei 253/67333, que determina a aplicação da legislação processual sobre o tema, ou seja,
o Código de Processo Penal, tendo a sua existência sido confirmada pela jurisprudência334.

A Lei 11.689/08 reformulou o Tribunal do Júri. Todo o Capítulo II foi revogado, tendo o
legislador conferido nova redação aos artigos 406 a 497 do Código de Processo Penal. O rito do

332
Em razão disso, esta obra não abordará a matéria com detalhes, pois não é comum sua intensa exigência em concursos públi-
cos para a magistratura federal.
333
Art. 4º Nos crimes de competência da Justiça Federal, que devem ser julgados pelo Tribunal do Júri, observar-se-á o disposto na
legislação processual, cabendo a sua presidência ao juiz a que competir o processamento da respectiva ação penal.
Parágrafo único. Nas Seções Judiciárias, onde houver mais de uma Vara, competentes em matéria criminal, a lista dos jurados será
organizada, anualmente por um dos Juízes, mediante rodízio, observada sua ordem numérica.
334
Precedente da ordem constitucional anterior, mas válido, por conta da simetria de normas: “TRIBUNAL DO JÚRI FEDERAL.
DECRETO-LEI Nº 253/67. ARTIGOS 215, IV, E 153, PARÁGRAFO 18, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O Júri Federal atende precisamente
a conciliação dos dois textos constitucionais: o julgamento dos crimes dolosos contra a vida pelo Tribunal do Júri (artigo 153,
parágrafo 18, da CF) e a competência da Justiça Federal para processar e julgar os crimes praticados em detrimento de bens,
serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (art. 125, IV, da CF). 'Habeas corpus' indefe-
rido. (STF, HC 63662, OSCAR CORRÊA)”. O próximo é mais recente, do Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL PENAL. POLICIAIS
RODOVIÁRIOS FEDERAIS. HOMICÍDIO. JÚRI FEDERAL. 1 - Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por
policial rodoviário federal, no exercício de suas funções e com estas relacionadas. 2 - A instituição do Júri é assegurada pela Carta
Magna e o Júri Federal é expressamente previsto no Decreto-lei 253/67, para os crimes de competência da Justiça Federal, e que
devam ser julgados pelo Tribunal Popular, cabendo a sua presidência ao Juiz Federal que competir o processamento da respectiva
ação penal. 3 - Conflito conhecido, declarado competente o Juízo Federal da 2ª Vara de Niterói-SJ/RJ.” (CC 199700033244, FER-
NANDO GONÇALVES - TERCEIRA SEÇÃO, DJ DATA:03/08/1998 PG:00074)”.

162
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Tribunal do Júri é bifásico, porque subdivido em duas etapas bem delineadas, conhecidas co-
mo judicium accusationis e judicium causae.

 DA ACUSAÇÃO E DA INSTRUÇÃO PRELIMINAR

A primeira, judicium accusationis, é atualmente denominada pelo Código de Processo
Penal como acusação e instrução preliminar, e compreende toda a sequência de atos que se
desenvolvem perante o juiz singular, culminando com a decisão de pronúncia, impronúncia,
absolvição sumária ou desclassificação. Logo, em termos gerais, a função precípua desta pri-
meira etapa é justamente a de definir se, para determinado caso concreto, o Tribunal do Júri é
ou não competente. O rito é semelhante ao ordinário. Em suma:
- O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para
335
responder a acusação, por escrito, no prazo de dez dias (art. 406) .

- Não apresentada a resposta no prazo legal, o juiz nomeará defensor para oferecê-
la em até dez dias, concedendo-lhe vista dos autos (art. 408). Se a ausência de res-
posta ocorrer devido a não localização do réu, nem mesmo após o prazo do edital,
aplica-se o art. 366.

- Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre

preliminares e documentos, em cinco dias (art. 409).

- Designada a audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do

ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela
defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e
ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado
(art. 411).

- Concluída a instrução preliminar, serão oferecidas alegações finais orais por vinte
minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais dez
minutos (art. 411, § 4º). Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a de-
fesa de cada um será individual (art. 411, § 5º). O assistente do Ministério Público
disporá do prazo de dez minutos, após a manifestação ministerial, prorrogando-se
automaticamente o tempo da defesa pelo mesmo período (art. 411, § 6º).

- Encerrados os debates, o juiz proferirá a sua decisão, ou o fará em dez dias, orde-
nando que os autos para isso lhe sejam conclusos (art. 411, § 9º).

Encerrada a instrução, inclusive após eventual mutatio libelli (art. 411, § 3º), o magistra-
do deverá proferir decisão, adotando-se uma das alternativas previstas na Seção II:
a) Pronúncia (art. 413) – dá-se a pronúncia quando o juiz se convencer da materia-
lidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação
do acusado. Nessa fase, deve-se ter cautela na fundamentação, porque a atuação
do juiz sumariante não poderá induzir o futuro Conselho de Sentença. Evita-se, por-
336 337
tanto, excesso de linguagem , pré-julgamentos , entre outros vícios. A própria

335
O prazo será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou do comparecimento, em juízo, do acusado ou de defen-
sor constituído, no caso de citação inválida ou por edital.
336
“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA. EXCESSO DE LINGUAGEM. JUÍZO DE VALOR ACERCA
DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXCESSO DE LINGUAGEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM
CONCEDIDA. 1. Embora uma das alterações significantes no procedimento do julgamento dos crimes dolosos contra a vida, com o
advento da Lei n. 11.689/2008, tenha sido a proibição das partes se referirem em Plenário à decisão de pronúncia (art. 478, I, do
CPP), é certo que os jurados, caso solicitem, terão acesso aos autos e, consequentemente, à provisional objurgada (art. 480, § 3º,
do CPP), razão pela qual vislumbra-se o risco de influência no ânimo do Tribunal Popular. 2. Para a pronúncia, que encerra simples
juízo de admissibilidade da acusação, exige o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua
autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de um édito condenatório, sendo que as dúvidas,
nessa fase processual, resolvem-se contra o réu, ou pela sociedade. É o mandamento do antigo art. 408 e atual art. 413 do Código

163
DIREITO PROCESSUAL PENAL

lei determina que a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da mate-

rialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participa-
ção, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e
especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena (§ 1º).
Em razão de não haver mais libelo e a respectiva contrariedade, a decisão de pro-
núncia servirá como limite para os debates em plenário.

b) Impronúncia (art. 414) – quando o juiz sumariante não se convencer da mate-

rialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participa-
ção, deverá impronunciar o acusado. Neste caso, verificou-se não haver lastro pro-
batório suficiente para submeter o caso a julgamento perante o Tribunal do Júri.
Não havendo coisa julgada material, enquanto não ocorrer a extinção da punibili-
dade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova. Na hi-
pótese de a instância superior impronunciar o acusado, em grau de recurso contra
a decisão de pronúncia, ocorre a chamada despronúncia.

c) Absolvição sumária (art. 411) – ocorre quando estiver provada a inexistência do

fato, a não participação do acusado (autoria e participação), a atipicidade da con-
duta ou a existência de causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. Houve
uma ampliação das situações que autorizam a absolvição sumária, porque a legisla-
ção revogada previa apenas para as situações atualmente descritas no atual inciso
IV do art. 411. O parágrafo único busca evitar a imposição imediata de medida de
segurança, já que o inimputável poderia ser absolvido na sessão de julgamento.

d) Desclassificação (art. 419) – adota-se quando o juiz se convencer, em discor-

dância com a acusação, da existência de crime que não seja doloso contra a vida –
desclassificação própria –, ocasião em que, não sendo competente para o julga-
mento, remeterá os autos ao juiz que o seja. Este, se discordar, poderá suscitar o
conflito negativo de competência. Caso aceite, o magistrado poderá determinar a
338
repetição da instrução, por força do princípio da identidade física do juiz .

A primeira fase do procedimento deve ser concluída em até noventa dias (art. 412 do
CPP).

Processual Penal. 3. Na hipótese, o juízo singular teceu manifestações diretas acerca do mérito da acusação – que deveriam ser
submetidas a julgamento pelo Tribunal do Júri –, ao expressar claramente que seria impossível o acolhimento das teses defensivas
de legítima defesa e de inexigibilidade da conduta diversa, considerações estas capazes de exercer influência no ânimo dos inte-
grantes do Conselho de Sentença, principalmente em razão da falta de cuidado no emprego dos termos, sendo constatado, assim,
o alegado excesso de linguagem na decisão de pronúncia, caracterizando o aventado constrangimento ilegal. 4. Ordem concedida
para anular a decisão de pronúncia, devendo outra ser proferida com observância dos limites legais.” (HC 142803/SC, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 09/08/2010).
337
“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. 1. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS. ENFRENTAMEN-
TO DA MATÉRIA NO HC Nº 75.792/GO. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DO PLEITO. 2. OITIVA DO ACUSADO EM SEDE POLICI-
AL. AUSÊNCIA DO DELEGADO DE POLÍCIA. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. 3. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. JUÍZO DE VALOR ACER-
CA DA AUTORIA DO FATO. EXCESSO DE LINGUAGEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 4. ORDEM PARCIALMENTE
CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...] 3. Na sentença de pronúncia, deve o magistrado conciliar a
impossibilidade de imersão no mérito da causa, vedada a incursão em pré-julgamento da acusação, sob pena de invasão da com-
petência constitucional do Tribunal do Júri – juiz natural da causa –, com a necessidade de indicação de elementos seguros onde se
encontrem a prova da materialidade e os indícios de autoria, não dando ensejo à nulidade da decisão por ausência de fundamen-
tação. 4. No caso, o magistrado exarou convicção no sentido de ser o paciente o autor do fato em questão, inclusive rebatendo a
tese defensiva relativa à participação de terceiros, considerações essas que exprimem juízo de valor capaz de influenciar a compe-
tente e soberana Corte popular, configurando-se o excesso de linguagem. [...+” (HC 117.652/GO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 01/02/2012).
338
No caso de desclassificação própria pelo conselho de sentença, o juiz presidente será o competente para julgar a demanda,
inclusive na hipótese de crimes conexos com o então tido como doloso contra vida, tendo em vista a necessidade de se promover
a racionalidade da prestação jurisdicional, já que haverá sido observado o princípio da identidade física do juiz.

164
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 DA FASE DE JULGAMENTO
Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tri-
bunal do Júri (art. 421, CPP). Na Justiça Federal, a presidência recai sobre o juiz a que competir
o processamento da respectiva ação penal. A partir de então, ou seja, com o recebimento dos
autos, inicia-se a segunda fase do rito escalonado do Tribunal do Júri (judicium causae).

Nos termos do art. 422, CPP, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação
do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no
prazo de cinco dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o má-
ximo de cinco, oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligências. Foi
suprimida a fase de oferecimento de libelo crime acusatório e da respectiva peça defensiva
(contrariedade ao libelo).

Em seguida, o juiz saneará o processo, findando com um relatório conciso, a fim de colo-
cá-lo em pauta (art. 423, CPP).

Sobre a preparação do julgamento, destaca-se a norma já citada anteriormente, que de-

termina que, onde houver mais de um juízo federal competente, a lista dos jurados será orga-
nizada anualmente por um dos juízes, mediante rodízio, observada sua ordem numérica (art.
4º, parágrafo único, DL 253/67).

Permite-se excepcionalmente o desaforamento, que, nos termos do art. 427, ocorre

quando o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do
júri ou a segurança pessoal do acusado. O desaforamento também poderá ser determinado,
em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o
julgamento não puder ser realizado no prazo de seis meses, contado do trânsito em julgado da
decisão de pronúncia (art. 428, CPP).

O Tribunal do Júri é composto por um juiz togado, que será o presidente, e por vinte e
cinco jurados que serão sorteados dentre os alistados, sete dos quais constituirão o Conselho
de Sentença em cada sessão de julgamento.

Na Justiça Federal, o Tribunal do Júri não tem funcionamento permanente. A sua exis-
tência é latente, potencial, surgindo na medida em que demandada a sua atuação. Por conta
disso, não há reuniões ou sessões periódicas, o que somente poderá ocorrer se houver de-
manda para tal.

Quanto ao julgamento propriamente dito, aberta a sessão, quando o juiz já haverá deci-
dido os casos de isenção e dispensa de jurados, além de rejeitado eventual pedido de adia-
mento, e estando presentes as partes, devidamente representadas, testemunhas339 e jurados,
estes em número mínimo de quinze, serão iniciados os trabalhos, a fim de se constituir o Con-
selho de Sentença.

A constituição do colegiado dá-se através de sorteio, cujas regras estão definidas a partir
do art. 463, CPP. Os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades dos jurados estão pre-
vistas nos arts. 448 e 449.

339
As situações e providências envolvendo a ausência de partes, advogados ou testemunhas estão regulamentadas nos arts. 455 a
461, CPP.

165
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Formado o Conselho de Sentença, e prestado o compromisso pelos jurados, será inicia-

da a instrução plenária, ocasião em que o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o
querelante e o defensor do acusado (1) tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do
ofendido, se possível, e (2) inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. Em seguida, o
juiz presidente, o defensor do acusado, o Ministério Público, o assistente e o querelante (3)
inquirirão as testemunhas arroladas pela defesa. Após, o Ministério Público, o assistente, o
querelante e o defensor, nessa ordem, (4) interrogarão o acusado, através da formulação dire-
ta de perguntas340. Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido, às testemunhas e ao
acusado, por intermédio do juiz presidente.

Encerrada a instrução, os debates observarão a seguinte ordem:

341
ATO RESPONSÁVEL TEMPO TEMPO (mais de um réu)
342
Acusação Ministério Público/Assistente 01h30m 02h30m
Defesa Defensor técnico 01h30m 02h30m
Réplica Ministério Público/Assistente 01h00 02h00
Tréplica Defensor técnico 01h00 02h00

Algumas observações importantes:

- A acusação será formulada nos limites da pronúncia ou das decisões pos-
teriores que a julgaram admissível, sendo possível a sustentação, se for o
caso, de circunstância agravante. Nada impede também que, nessa ocasião,
defenda-se a absolvição do acusado.

- As partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: a) à deci-

são de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusa-
ção ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade
que beneficiem ou prejudiquem o acusado; b) ao silêncio do acusado ou à
ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

- Não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que

não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de três dias
úteis, dando-se ciência à outra parte.343

340
Apesar de não haver menção ao juiz presidente, nada impede que ele formule perguntas, em razão da remissão ao Capítulo III
do Título VII do Livro I do CPP, que trata do interrogatório.
341
Art. 477. (...)
§ 1º Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo,
será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo.
342
Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública, é possível que o querelante faça a acusação antes do Ministério
Público, caso este não tenha retomado a sua titularidade.
343
Sobre o prazo de três dias úteis, importante a seguinte decisão da 6ª Turma do STJ, segundo a qual o prazo se estende também
à ciência da outra parte: “RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. JUNTADA DE LAUDO PERICIAL COMPLEMENTAR COM PRÉVIA ANTECE-
DÊNCIA DE 3 DIAS ÚTEIS. CIÊNCIA À DEFESA. FORMALIDADE NÃO ATENDIDA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. OMISSÃO INEXISTENTE.
RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. (... 2. O art. 479 do Código de Processo Penal
determina que, durante o julgamento, só será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que tenham sido juntados
aos autos com a antecedência mínima de 3 dias úteis e com a ciência da outra parte. Este prazo de 3 dias úteis se refere também à
ciência da outra parte, ou seja, tanto a juntada aos autos do documento ou objeto a ser exibido quando do julgamento, bem como
a ciência desta juntada à parte contrária, devem ocorrer no prazo de 3 dias úteis previsto no art. 479 do Código de Processo Penal.
3. Em que pese a ocorrência do desrespeito ao prazo fixado no art. 479 do Código de Processo Penal (o documento, não obstante
juntado aos autos no prazo de 3 dias úteis, só veio a ser disponibilizado à defesa às vésperas do julgamento, ou seja, fora do prazo
legal) não se vislumbra prejuízo efetivo à defesa, considerando que o documento em questão não foi utilizado por ocasião do
julgamento pelo Tribunal do Júri. A inexistência de prejuízo inibe o reconhecimento da nulidade do julgamento mesmo com o vício

166
DIREITO PROCESSUAL PENAL

- A acusação, a defesa e os jurados poderão, a qualquer momento e por in-

termédio do juiz presidente, pedir ao orador que indique a folha dos autos
onde se encontra a peça por ele lida ou citada, facultando-se, ainda, aos ju-
rados solicitar-lhe, pelo mesmo meio, o esclarecimento de fato por ele ale-
gado.

Encerrados os debates, passa-se à fase da votação, pelos jurados, dos quesitos formula-
dos pelo juiz presidente, os quais deverão guardar sintonia com a pronúncia ou decisão congê-
nere, o interrogatório e as teses defendidas em plenário.

Uma das novidades da reforma foi a interrupção da apuração, quando se obtiver a maio-
ria dos votos em determinado sentido, a fim de se preservar o sigilo das votações.

A sentença, que respeitará a soberania dos vereditos, observará o disposto no art. 492,
CPP:
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: (Redação dada pela Lei
nº 11.689, de 2008)
I - no caso de condenação: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
a) fixará a pena-base; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;
(Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
c) imporá os aumentos ou diminuições da pena, em atenção às causas admitidas
pelo júri; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
d) observará as demais disposições do art. 387 deste Código; (Incluído pela Lei nº
11.689, de 2008)
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra,
se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma
pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução pro-
visória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuí-
zo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos; (Redação dada pela
Lei nº 13.964, de 2019)
f) estabelecerá os efeitos genéricos e específicos da condenação; (Incluído pela Lei
nº 11.689, de 2008)
II - no caso de absolvição: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
a) mandará colocar em liberdade o acusado se por outro motivo não estiver preso;
(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
b) revogará as medidas restritivas provisoriamente decretadas; (Redação dada pela
Lei nº 11.689, de 2008)
c) imporá, se for o caso, a medida de segurança cabível. (Redação dada pela Lei nº
11.689, de 2008)
§ 1º Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz sin-
gular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, apli-
cando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei
como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguin-
tes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 11.689,
de 2008)
§ 2º Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida
será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o
disposto no § 1o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

apontado. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.” (REsp 1637288/SP, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 01/09/2017)

167
DIREITO PROCESSUAL PENAL

§ 3º O presidente poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a execução provi-

sória das penas de que trata a alínea e do inciso I do caput deste artigo, se houver
questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao qual competir o julgamento
possa plausivelmente levar à revisão da condenação. (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)
§ 4º A apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do Júri a uma
pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não terá efeito suspensivo.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º Excepcionalmente, poderá o tribunal atribuir efeito suspensivo à apelação de
que trata o § 4º deste artigo, quando verificado cumulativamente que o recurso:
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - não tem propósito meramente protelatório; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
II - levanta questão substancial e que pode resultar em absolvição, anulação da
sentença, novo julgamento ou redução da pena para patamar inferior a 15 (quinze)
anos de reclusão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 6º O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito incidentemente
na apelação ou por meio de petição em separado dirigida diretamente ao relator,
instruída com cópias da sentença condenatória, das razões da apelação e de prova
da tempestividade, das contrarrazões e das demais peças necessárias à compreen-
são da controvérsia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

A Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) trouxe uma importante alteração para o art. 492,
CPP, inovando ao criar a hipótese de execução provisória da pena em condenações no Tribu-
nal do Júri à sanção igual ou superior a 15 anos de reclusão. Assim, verificado esse requisito
objetivo, a decisão dos jurados será imediatamente executada, ressalvados os casos excepcio-
nais em que o juiz-presidente verificar “questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao
qual competir o julgamento possa plausivelmente levar à revisão da condenação” ou em que o
relator no Tribunal, em recurso não considerado protelatório, atestar “questão substancial e
que pode resultar em absolvição, anulação da sentença, novo julgamento ou redução da pena
para patamar inferior a 15 (quinze) anos de reclusão”.

Atualmente, a questão se encontra em debate no STF, com repercussão geral recente-

mente reconhecida (RE 1.235.340, em 25.10.2019), pendente o julgamento de mérito. Assim,
tal dispositivo pode ser problematizado em aspectos relacionados a violações à presunção de
inocência como regra de tratamento ou ao direito ao recurso (art. 8.2.h, CADH).

O Código de Processo Penal veda o uso de algemas durante o período em que o acusado
permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à
segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes (art. 474, § 3º)344.

O sistema audiovisual, adotado como regra no rito ordinário, e que dispensa a respecti-
va transcrição, não está expressamente previsto no art. 475. Este dispositivo enumera outros
meios de gravação, inclusive que a transcrição do registro, depois de feita a degravação, deve-
rá constar dos autos345.

344
A propósito do tema, consultar o Enunciado 11 da Súmula Vinculante do STF.
345
O Superior Tribunal de Justiça, mais recentemente, tem permitido a dispensa da transcrição, salvo em casos excepcionais.
Recomenda-se, nesses casos, disponibilizar às partes a gravação em mídia dos atos. Ademais, eventual reconhecimento de nulida-
de exige a demonstração do prejuízo: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. PEDIDO DE FORNECIMENTO DE CÓPIA DE MÍDIA CONTENDO
OS DEPOIMENTOS COLHIDOS NA SESSÃO PLENÁRIA DO JÚRI E A RESPECTIVA DEGRAVAÇÃO. INDEFERIMENTO. LEGALIDADE.
DESNECESSIDADE DAS MEDIDAS. ARQUIVOS QUE JÁ SE ENCONTRAM EM PODER DA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE COMPRO-
VAÇÃO DA NECESSIDADE DAS TRANSCRIÇÕES E DOS PREJUÍZOS SUPORTADOS PELO RÉU. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. DENEGA-
ÇÃO DA ORDEM. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça pacificou-se no sentido de que não se exige a transcrição da

168
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 ABUSO DE AUTORIDADE
Ao contrário da antiga Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4.898/65), a nova legislação (Lei
13.869/19) não apresenta um procedimento especial para os crimes nela previstos, apenas
indicando a aplicação natural do Código de Processo Penal e da Lei 9.099/95 naquilo que cou-
ber, ou seja, de acordo com as regras desses dois diplomas legais.

 CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS

O procedimento que rege o processo e o julgamento dos crimes de responsabilidade
praticados por funcionários públicos está positivado nos arts. 513 a 518, CPP346.

A primeira advertência que se faz é a de que tal rito apenas se aplica aos chamados deli-
tos funcionais típicos, ou seja, aqueles tipificados nos arts. 312 a 326, CP347.

O traço diferenciador desse procedimento é a fase da notificação prévia, aplicável aos

crimes afiançáveis, em que o acusado será notificado, para responder por escrito, dentro do
prazo de 15 dias.

O objetivo da norma é o de evitar lides temerárias, protegendo-se o agente público

contra acusações totalmente infundadas, fruto não raras vezes de divergências políticas. Sal-
vaguarda-se, indiretamente, a atividade administrativa. O próprio código exige que a queixa ou
a denúncia seja instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do
delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer des-
sas provas (art. 513, CPP).

A jurisprudência do STJ tem entendido que, quando a petição inicial vier acompanhada
de inquérito policial, não haverá nulidade no caso de supressão dessa fase preliminar348. Con-

prova oral colhida durante o julgamento pelo Tribunal do Júri, só se justificando a degravação em casos excepcionais, bem como
não se admite a anulação do processo por ofensa ao artigo 475 do Código de Processo Penal quando não demonstrado o
prejuízo concreto suportado pela parte, consoante o disposto no artigo 563 do referido Diploma Legal. 2. No caso dos autos,
havendo prova nos autos de que a defesa teve acesso à mídia contendo a prova oral colhida na sessão plenária, de que apenas um
pequeno trecho referente a um único depoimento estava inaudível, e não tendo o advogado impetrante, que esteve presente à
sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, demonstrado de que forma tal passagem seria indispensável para a produção de
suas razões recursais, até porque restaram audíveis todos os questionamentos da defesa à testemunha, não há como se conceder
a ordem postulada, já que ausentes os danos suportados pelo réu. 3. Ordem denegada.” (HC 356.780/RJ, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 31/08/2016)”.
346
Apesar de haver quem defenda a revogação de todo o Capítulo II, em face do disposto no art. 394, § 4º, CPP, optou-se por
manter os comentários às referidas normas, até mesmo em razão da finalidade desta obra. Entretanto, fica a advertência acerca
da posição substanciosa, por exemplo, de Eugênio Pacelli (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. atual. São
Paulo: Atlas, 2012,p. 782-785). Damásio entende que não houve revogação: “Entendemos que a resposta preliminar a que alude a
disposição continua em vigor, mesmo após a modificação dos procedimentos comum e especial introduzida pela Lei nº 11.719/08.
Assim, quando cabível a resposta preliminar [...], o juiz notificará o acusado para apresentá-la e, caso receba a denúncia ou queixa,
deverá adotar o disposto nos arts. 395 a 399 deste Código (vide art. 394, § 4º). Em seguida, deverá o magistrado aplicar o proce-
dimento comum ordinário ou sumário, conforme a pena máxima cominada ao delito.” (JESUS, Damásio E. de. Código de processo
penal anotado. 23 ed. rev., atual. e ampl. de acordo com a reforma do CPP – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 423).
347
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PRATICADO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO
(ARTIGO 1º, INCISO II, COMBINADO COM OS ARTIGOS 11 E 12 DA LEI 8.137/1990, NA FORMA DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL).
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA SEM NOTIFICAÇÃO
PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRELIMINAR. DELITO QUE NÃO SE QUALIFICA COMO FUNCIONAL. DESNECESSIDADE. RECURSO
IMPROVIDO. 1. O procedimento especial previsto nos artigos 513 a 518 do Código de Processo Penal só se aplica aos delitos fun-
cionais típicos, descritos nos artigos 312 a 326 do Código Penal. Precedentes. 2. No caso dos autos, o recorrente, na qualidade de
funcionário público, teria concorrido para a prática de crime fiscal, consistente em fraudar a fiscalização tributária, inserindo
elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal. 3. Hipótese que não
se enquadra no conceito de "crimes de responsabilidade dos funcionários públicos", para fins de notificação para apresentação de
resposta preliminar, nos termos do artigo 514 da Lei Processual Penal. 4. Recurso improvido.” (RHC 22.118/MT, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 09/08/2010).

169
DIREITO PROCESSUAL PENAL

tudo, atenção para a decisão do STF, nos autos do HC 89.686/SP349, a indicar uma possível mu-
dança de entendimento. Há acórdão da Primeira Turma, em que não se dispensou a defesa
preliminar350.

Não se aplica o procedimento especial se houver conexão com crimes de natureza diver-
351
sa .

Em suma, sem prejuízo do entendimento de que o procedimento comum deveria ser in-
tegralmente aplicado, afastando-se o especial, o fato é que, após o recebimento da denúncia,
a persecução penal deverá prosseguir pelo rito ordinário ou sumário, conforme a pena máxi-
ma cominada à infração penal.

 ENTORPECENTES
A atual Lei de Drogas (Lei 11.343/06) traz um procedimento especial para apuração dos
crimes nela contidos (Capítulo III), determinando-se a aplicação subsidiária do Código de Pro-
cesso Penal e da Lei de Execução Penal (art. 48).

A questão envolvendo a aplicação ou não do procedimento comum, em face da norma

prevista no art. 394, § 4º, CPP, neste caso também ganha relevo, especialmente porque o Su-
perior Tribunal de Justiça tem entendimentos nos dois sentidos, seja para acatar352 ou recu-

348
Súmula 330, STJ. É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal
instruída por inquérito policial.
349
“EMENTA: *...+ IV. Nulidade processual: inobservância do rito processual específico no caso de crimes inafiançáveis imputados a
funcionários públicos. Necessidade de notificação prévia (CPP, art. 514). 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. HC
73.099, 1ª T., 3.10.95, Moreira, DJ 17.5.96) que o procedimento previsto nos arts. 513 e seguintes do CPP se reserva aos casos em
que a denúncia veicula tão somente crimes funcionais típicos (C.Penal, arts. 312 a 326). 2. No caso, à luz dos fatos descritos na
denúncia, o paciente responde pelo delito de concussão, que configura delito funcional típico e o corréu, pelo de favorecimento real
(C. Penal, art. 349). 3. Ao julgar o HC 85.779, Gilmar, Inf.STF 457, o plenário do Supremo Tribunal, abandonando entendimento
anterior da jurisprudência, assentou, como obter dictum, que o fato de a denúncia se ter respaldado em elementos de informação
colhidos no inquérito policial, não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia (CPP, art. 514) do acusado. 4. Habeas corpus
deferido, em parte, para, tão somente quanto ao paciente, anular o processo a partir da decisão que recebeu a denúncia, inclusive,
a fim de que se obedeça ao procedimento previsto nos arts. 514 e ss. do CPP e, em caso de novo recebimento da denúncia, que o
seja apenas pelo delito de concussão.” (HC 89686, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em
12/06/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00058 EMENT VOL-02285-04 PP-00638).
350
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NECESSIDADE DE DEFESA PRÉVIA. ART. 514 DO CPP. DENÚNCIA QUE IMPUTA
AO PACIENTE, ALÉM DE CRIMES FUNCIONAIS, CRIMES DE QUADRILHA E DE USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA. PROCEDIMENTO
RESTRITO AOS CRIMES FUNCIONAIS TÍPICOS. ORDEM DENEGADA. I - A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a enten-
der, nesta Corte, que é indispensável a defesa preliminar nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a
denúncia é lastreada em inquérito policial (Informativo 457/STF). II - O procedimento previsto no referido dispositivo da lei adjetiva
penal cinge-se às hipóteses em que a denúncia veicula crimes funcionais típicos, o que não ocorre na espécie. Precedentes. III -
Habeas corpus denegado.” (HC 95969, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 12/05/2009, DJe-
108 DIVULG 10-06-2009 PUBLIC 12-06-2009 EMENT VOL-02364-01 PP-00143 RTJ VOL-00222-01 PP-00334).
351
“HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. NOTIFICAÇÃO PARA DEFESA PRÉVIA DO ACUSADO. ART. 514 DO
CPP. NÃO APLICAÇÃO. DENÚNCIA INSTRUÍDA POR INQUÉRITO POLICIAL E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO CRIMINAL. SÚMULA
330/STJ. IMPUTAÇÃO DE CRIMES FUNCIONAL E NÃO FUNCIONAL. AFASTAMENTO DO RITO DO ART. 514 DO CPP. CONSTRANGI-
MENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. Na hipótese em que a ação penal é precedida de inquérito policial,
incide o entendimento consagrado na Súmula 330 deste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "é desnecessária a resposta
preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial." 2. No caso em
apreço, da leitura da exordial acusatória, denota-se que a persecução penal teve por embasamento Inquérito Policial e procedi-
mento administrativo criminal, a implicar, portanto, a incidência da Súmula 330/STJ. 3. Ademais, o paciente foi denunciado por
crimes funcional (art. 316 do CP) e não funcional (art. 288 do CP), de forma "que não se aplica o rito previsto para o processamento
dos crimes de responsabilidade do funcionário público, o que afasta a determinação do art. 514 do Código de Processo Penal"
(REsp 670.739/RJ). 4. Ordem denegada.” (HC 160.332/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2012,
DJe 30/03/2012).
352
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LEI 11.719/08. ART. 400 DO CPP. APLICAÇÃO AO RITO ESPECIAL DA LEI
DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PROCEDIMENTO ESPECIAL. PREVALÊNCIA AO RITO COMUM DO CPP.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 1. O artigo 394 da Lei Processual Penal dispõe que "o procedimento será comum
ou especial", o que significa dizer que o procedimento comum é o utilizado, como regra, para a maioria das infrações penais, salvo
quando existir, seja em lei especial, seja no próprio Código, procedimento específico, que é o caso em apreço, porquanto o paciente
responde pelo delito de tráfico de entorpecentes, cujo rito processual é atualmente disciplinado na Lei nº 11.343/06. 2. Em estrita

170
DIREITO PROCESSUAL PENAL

sar353 o critério da especialidade, com tendência mais recente, entretanto, para a adoção do
referido critério, ou seja, o rito da lei de entorpecentes.

O nosso entendimento é o de que deve prevalecer a norma especial, pois, conforme

mencionado quando do estudo do rito ordinário, a intenção do legislador parece ter sido a de
estabelecer uma fase preliminar de defesa efetiva para o acusado, o que não ocorria em diver-
sos ritos, inclusive na legislação especial. Porém, essa defesa efetiva já se encontra devidamen-
te preservada na atual Lei de Drogas, inclusive com maior alcance, segundo pensamos, porque
a notificação e a apresentação da defesa preliminar ocorrem antes do recebimento da denún-
cia.

Por outro lado, a aplicação mesclada dos dois procedimentos importaria em inútil re-
dundância, na medida em que o acusado seria citado para o oferecimento de defesa prelimi-
nar (art. 396), não obstante já o tenha feito anteriormente (art. 55, Lei 11.343/06).

De qualquer forma, exposto o problema, analisar-se-á o procedimento regulamentado

pela lei.

A fase pré-processual está prevista nos arts. 50 a 53, com destaque para o prazo para a
conclusão do inquérito policial, que será de 30 ou 90 dias, conforme se trate de indiciado
preso ou solto, respectivamente, podendo o prazo ser duplicado, quando devidamente justifi-
cado. Além disso, a lei contempla a possibilidade de adoção de técnicas mais modernas de
investigação.

O Ministério Público, ao receber o inquérito ou peças de informação, terá o prazo de 10

dias para:
a) requerer o arquivamento;
b) requisitar as diligências que entender necessárias; ou
c) oferecer denúncia, arrolar até cinco testemunhas e requerer as demais provas que
entender pertinentes (art. 54).

observância ao princípio da especialidade, existindo procedimento próprio para a apuração do delito cometido pelo paciente –
tráfico de substância entorpecente –, afastam-se as regras do procedimento comum ordinário previstas no Código de Processo
Penal, cuja aplicação pressupõe, por certo, a ausência de regramento específico para a hipótese. 3. Não há que se falar no presente
caso em aplicação das alterações promovidas pela Lei nº 11.719/08 a ensejar eventual nulidade do processo por inversão no rito
processual. *...+” (HC 201000759868, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:29/08/2011).
353
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADES NÃO-APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO
DE INSTÂNCIA. RITO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PREJUÍZO NÃO-
DEMONSTRADO. ADOÇÃO DO RITO ORDINÁRIO PREVISTO NA LEI Nº 11.719/2008. MAIOR DENSIDADE AOS PRINCÍPIOS DO CON-
TRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE NÃO-RECONHECIDA. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. VEDAÇÃO
LEGAL. INCONSTITUCIONALIDADE. RISCO À ORDEM PÚBLICA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. RÉU PERTENCENTE A QUADRILHA
FORTEMENTE ARMADA E ESTRUTURADA. REVELIA MANIFESTADA DURANTE A PERSECUÇÃO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE
CONHECIDA E NESTA EXTENSÃO DENEGADA. [...] 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Rito ordinário. Inviável acolher-se a pretensão
de anulação do feito devido ao descumprimento do rito previsto na Lei nº 11.343/06, que prescreve a notificação para a apresen-
tação de defesa prévia antes do recebimento da denúncia pelo magistrado, se no curso do processo for garantido ao réu oportuni-
dade de ampla defesa, em respeito ao princípio constitucional do devido processo legal, e não restou demonstrado o prejuízo. 3. A
roupagem do rito ordinário adotado na persecução penal, em análise, é a prevista na Lei nº 11.719/2008, que concedeu maior
densidade aos princípios do contraditório e do devido processo legal, especialmente, por prever o oferecimento de resposta prévia
antes do recebimento da denúncia, bem como por projetar o interrogatório à condição de último ato de instrução processual. 4. O
art. 394, § 4°, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, preceitua que "as disposições dos arts.
395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código",
razão pela qual a adoção do rito ordinário, na espécie, não pode ensejar nulidade, haja vista que o procedimento do Código de
Processo Penal aplica-se, inclusive, pelo menos neste aspecto, aos ritos das Leis Especiais. *...+” (HC 201101363062, VASCO DELLA
GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:17/11/2011).

171
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa

prévia, por escrito, no prazo de 10 dias, ocasião em que todas as razões de defesa deverão ser
expostas, de mérito ou não, sem prejuízo da apresentação e da especificação das provas que o
acusado pretenda produzir. No caso de prova testemunhal, a lei impõe o limite de 5 testemu-
nhas.

Seguindo a determinação legal que assenta a imprescindibilidade da defesa técnica, caso

o acusado permaneça inerte, será nomeado ao denunciado Defensor Público ou Dativo, este
na falta do primeiro, que então disporá do prazo de 10 dias, mediante vista dos autos.

O juiz, caso receba a denúncia, designará dia e hora para a audiência de instrução e jul-
gamento354, devendo ordenar a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público,
do assistente, se for o caso, além de requisitar os laudos periciais pertinentes (art. 56). Essa
iniciativa probatória do magistrado deve ser adotada com parcimônia.

A instrução deve seguir a seguinte ordem:

1. Interrogatório do acusado;
2. Inquirição das testemunhas de acusação;
3. Inquirição das testemunhas de defesa.

A lei, nesse particular, afastou-se da tendência de se considerar o interrogatório como

meio eminentemente de defesa, colocando-o em primeiro lugar. Apesar disso, a jurisprudência
tem aceitado a aplicação do rito especial, mesmo após a minirreforma produzida no CPP, em
atenção ao princípio da especialidade355. O STF conta com decisões nesse sentido356.

Concluída a instrução, passa-se à fase das alegações finais, dispondo as partes, primeiro
a acusação, de 20 minutos, prorrogável por mais 10 minutos, a critério do juiz. Encerrados os
debates, a sentença deve ser proferida de imediato, ou em até 10 dias, neste caso, em gabi-
nete.

354
A audiência deverá ser realizada em até trinta dias, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de
drogas, quando o prazo será ampliado para noventa dias.
355
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. NULIDADE ABSOLUTA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 400 DO CPP
COM A NOVA REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N° 11.719/08. NÃO OCORRÊNCIA. RITO PRÓPRIO DA LEI 11.343/2006. INTERROGA-
TÓRIO DO RÉU NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO. PRISÃO. EXCESSO DE PRAZO. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. ORDEM DENEGA-
DA. I. Nos termos do art. 394, § 2º, do Código de Processo Penal, o procedimento comum aplica-se a todos os processos, salvo
disposições em contrário previstas no próprio Código ou em lei especial. II. Hipótese em que a instrução processual foi promovida
nos termos da Lei 11.343/2006, que possui rito próprio e que prevê, em seu art. 57, que o interrogatório do acusado inaugura a
audiência de instrução. III. Se o interrogatório foi realizado nos termos estabelecidos no rito especial da Lei de Drogas, não há
nulidade a ser declarada por inobservância do art. 400 do CPP. IV. Com a prolação da sentença condenatória, encontra-se supera-
da a alegação de excesso de prazo. V. Ordem denegada.” (HC 179002/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
15/12/2011, DJe 01/02/2012).
356
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO LIMINAR DE MINISTRO DE TRIBUNAL
SUPERIOR. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO STF. MOMENTO PROCESSUAL DO INTERROGATÓRIO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
LEI DE DROGAS. RITO PRÓPRIO. 1. O Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento segundo o qual não é cabível habeas
corpus contra decisão que indefere medida cautelar no bojo de idêntico remédio constitucional na instância inferior, ex vi do enun-
ciado nº 691 da Súmula do STF: “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão
do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. 2. A alteração promovida pela Lei nº
11.719/2008 não alcança os crimes descritos na Lei 11.343/2006, em razão da existência de rito próprio normatizado neste diplo-
ma legislativo. 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que as novas disposições do Código de Processo Penal sobre
o interrogatório não se aplicam a casos regidos pela Lei das Drogas. Precedentes: ARE 823822 AgR, Relator(a): Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 12/08/2014; HC 122229, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julga-
do em 13/05/2014. 4. In casu, a realização de interrogatório no início da instrução processual não enseja constrangimento ilegal a
ser sanado na via do habeas corpus, notadamente quando ainda pendente de análise, impetração na instância a quo. 4. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (HC 125094 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015).

172
DIREITO PROCESSUAL PENAL

A Lei 12.961/14 revogou os §§ 1º e 2º do art. 58, Lei 11.343/06, visando aprimorar a

destinação das drogas apreendidas, estabelecendo prazos diferenciados para a destruição,
conforme tenha ou não ocorrido prisão em flagrante357.

A Lei de Drogas também prevê a possibilidade da adoção de medidas cautelares, visan-

do à apreensão e arrecadação de bens do acusado, nos termos dos arts. 60 a 62, devendo o
juiz, se for o caso, decretar o respectivo perdimento dos bens em favor da União, dando a eles
a destinação necessária, conforme determina o art. 63, Lei 11.343/06. Por fim, o art. 59 trouxe
regra inconstitucional, semelhante à anteriormente prevista no art. 594, CPP, atualmente re-
vogado, razão pela qual não pode ser aplicada.

 CRIMES FALIMENTARES358
O procedimento referente aos crimes falimentares estava regulamentado nos arts. 503
a 512, CPP.

Com o advento da Lei 11.101/05, que regula a recuperação judicial, extrajudicial e a fa-
lência do empresário e da sociedade empresária, houve a revogação total do Capítulo I do
Título II do Livro II do Código de Processo Penal, ficando o procedimento inteiramente regula-
mento pela aludida lei. O Decreto-lei 7.661/45 também foi revogado.

Assim, os arts. 183 a 188, Lei de Falências, tratam do procedimento penal, com destaque
para a remissão ao rito sumário previsto no CPP (art. 185), além da aplicação subsidiária do
código, naquilo que a lei especial não dispuser de modo diverso (art. 188). Considerando que a
lei não estabelece qualquer rito distinto, mas tão somente regras específicas, entende-se ser
possível a aplicação integral do rito sumário.

Entre as alterações trazidas pela referida lei, destacam-se:

- A ação penal sempre será pública incondicionada (art. 184).
- A competência será do juízo criminal do foro onde decretada a falência, concedida a
recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial (art. 183).
- O prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do Código de Proces-
so Penal, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou afiançado, decidir a-
guardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186, deven-
do, em seguida, oferecer a denúncia em até quinze dias.
- A ação penal privada subsidiária da pública deve ser exercitada no prazo decadenci-
al de seis meses, sendo a legitimidade limitada ao administrador judicial ou a qual-
quer credor habilitado. Vale lembrar que a ação privada somente será cabível em ca-
so de inércia do Ministério Público.

357
Art. 50. (...)
§ 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de
constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definiti-
vo.
§ 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do
Ministério Público e da autoridade sanitária.
§ 5º O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas referida no § 3º, sendo lavrado auto circunstancia-
do pelo delegado de polícia, certificando-se neste a destruição total delas.
Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máxi-
mo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-
se, no que couber, o procedimento dos §§ 3o a 5o do art. 50.
358
A competência para julgamento de crimes falimentares não é da Justiça Federal.

173
DIREITO PROCESSUAL PENAL

- Não há mais inquérito judicial para apuração de crime falimentar. Surgindo indícios
da prática dos crimes previstos na nova Lei de Falências, o juiz cientificará o Ministé-
rio Público.
- A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou a extrajudicial
(art. 163) é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas na refe-
rida lei (art. 180).
- A prescrição começa a correr do dia da decretação da falência, da concessão da re-
cuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial, sendo
que, nestes dois últimos casos, a superveniência da decretação da falência interrom-
perá o prazo prescricional (art. 182).

EXECUÇÃO DAS PENAS E DAS MEDI-

DAS DE SEGURANÇA

A execução penal é, sem dúvida, uma das mais importantes etapas da persecução penal.
É a partir dela que o comando emergente da sentença se torna realidade; que o réu efetiva-
mente cumprirá a pena que lhe foi imposta. O jus puniendi finalmente deixa o plano abstrato
para atuar concretamente.

Na atualidade, a legislação de regência é a Lei 7.210/84, também conhecida como Lei de

Execução Penal – LEP. Foi sancionada no mesmo dia em que houve a sanção do projeto de lei
que reformulou toda a parte geral do Código Penal, e que deu origem à Lei 7.209/84, igual-
mente em vigor até os dias atuais. Há íntima relação entre os diplomas legislativos.

O processo de execução penal possui características específicas, que o distingue das ou-
tras modalidades.

A primeira observação que se faz é que o Processo de Execução Penal - PEP, em se tra-
tando de pena privativa de liberdade, inicia-se com a expedição da guia de recolhimento, a
partir da qual se processará a respectiva execução. É o próprio juiz que, de ofício, determina o
início do cumprimento da pena, não sendo necessária qualquer provocação do autor da de-
manda penal para que a execução seja deflagrada.

Não há citação na execução penal359. Como já foi dito, expede-se a guia de recolhimen-
to, em caso de pena privativa de liberdade, ou as comunicações necessárias aos órgãos peran-
te os quais o condenado cumprirá a pena substitutiva. Este será comunicado, quando for o
caso, mediante intimação pessoal ou em audiência admonitória.

No caso do ordenamento jurídico pátrio, tem-se reconhecido que a execução penal é

híbrida, complexa, isto é, realiza-se a partir da conjugação de atos de órgãos pertencentes ao
Poder Judiciário e ao Poder Executivo. Forma-se por atos judiciais e administrativos. Em geral,
o juiz da execução penal determina providências que deverão ser cumpridas pela administra-
ção do estabelecimento penal. Esta também possui atribuições administrativas específicas
conferidas pela lei. Apesar das divergências, pelo menos não há dúvidas na parte em que se

359
Haveria uma única hipótese em que ocorreria a citação. Tratar-se-ia da cobrança da pena de multa, a qual será vista adiante.

174
DIREITO PROCESSUAL PENAL

reconhece a competência exclusiva da autoridade judiciária para solucionar definitivamente os

incidentes que possam surgir durante o processo de execução.

Em relação à competência, especificamente em se tratando de pena privativa de liber-

dade sujeita à jurisdição ordinária, não há necessariamente uma simetria entre os órgãos judi-
ciais responsáveis pelos processos de conhecimento e execução. É necessário verificar a qual
ente o estabelecimento prisional está vinculado; se ao Estado, a execução penal ficará a car-
go da autoridade judiciária estadual; se à União, será de responsabilidade do juízo federal
competente.

Em geral, os condenados por crimes federais ficam sujeitos ao juízo estadual, em razão
de o sistema ser formado, em sua grande maioria, por estabelecimentos administrados pelos
Estados. Logo, transitada em julgada a sentença penal condenatória, a regra é que o condena-
do seja encaminhado ao juízo das execuções penais da Justiça Estadual, que ficará responsável
pelo acompanhamento da pena imposta pela Justiça Federal360. Assim, os incidentes de execu-
ção que eventualmente possam existir serão dirimidos pelos juízes de direito.

A exceção ocorre quando o condenado estiver confinado em estabelecimento penal

mantido pela administração federal, caso em que a execução será supervisionada por juízes
federais.

Uma vez definida a autoridade judiciária responsável, o art. 66, LEP, elenca as atribui-
ções do juízo da execução:
Art. 66. Compete ao Juiz da execução:
I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o con-
denado;
II - declarar extinta a punibilidade;
III - decidir sobre:
a) soma ou unificação de penas;
b) progressão ou regressão nos regimes;
c) detração e remição da pena;
d) suspensão condicional da pena;
e) livramento condicional;
f) incidentes da execução.
IV - autorizar saídas temporárias;
V - determinar:
a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução;
b) a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade;
c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos;
d) a aplicação da medida de segurança, bem como a substituição da pena por me-
dida de segurança;
e) a revogação da medida de segurança;
f) a desinternação e o restabelecimento da situação anterior;
g) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca;
h) a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º, do artigo 86, desta Lei.
VI - zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança;
VII - inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências
para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de
responsabilidade;

360
Súmula 192, STJ. Compete ao juízo das execuções penais do estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça
Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administração estadual.

175
DIREITO PROCESSUAL PENAL

VIII - interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcio-

nando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei;
IX - compor e instalar o Conselho da Comunidade.
X - emitir anualmente atestado de pena a cumprir.

Ao contrário do que se possa extrair de uma leitura mais desavisada, a LEP também se
aplica aos presos provisórios (art. 3º), que devem ficar separados dos condenados por sen-
tença transitada em julgado (art. 84). Com o advento da Lei 13.167/15, determinou-se tam-
bém a separação conforme a gravidade da infração penal praticada. Tratando-se de processo,
em que nitidamente se mostra presente a atividade jurisdicional do magistrado, os princípios
constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, entre outros
relacionados à matéria, devem ser observados.

 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

 PROCEDIMENTO
Quanto ao procedimento de execução da pena privativa de liberdade, dispõe o art. 105,
LEP que, transitando em julgado a sentença, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz orde-
nará a expedição de guia de recolhimento para a execução da pena.

A guia de recolhimento pode ser considerada como o principal documento que orienta-
rá a execução penal, tanto é que, nos termos do art. 107, LEP, “ninguém será recolhido, para
cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciá-
ria”.

Ainda de acordo com o art. 106, LEP, a guia de recolhimento, extraída pelo escrivão, que
a rubricará em todas as folhas e a assinará com o juiz, será remetida à autoridade administrati-
va incumbida da execução e conterá:
Art. 106. (...)
I - o nome do condenado;
II - a sua qualificação civil e o número do registro geral no órgão oficial de identifi-
cação;
III - o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, bem como certidão do
trânsito em julgado;
IV - a informação sobre os antecedentes e o grau de instrução;
V - a data da terminação da pena;
VI - outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento
penitenciário.

O Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 113/10, que dispõe sobre o proce-
dimento relativo à execução de pena privativa de liberdade, de medida de segurança e dá ou-
tras providências. Pode-se destacar, do referido ato normativo, a previsão de outros docu-
mentos considerados relevantes, a serem remetidos juntamente com a guia de recolhimento
(art. 1º)361, além da exigência de expedição da referida guia provisória, destinada aos presos

361
Art. 1º A sentença penal condenatória será executada nos termos da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984, da lei de organização
judiciária local e da presente Resolução, devendo compor o processo de execução, além da guia, no que couber, as seguintes
peças e informações:
I - qualificação completa do executado;
II - interrogatório do executado na polícia e em juízo;
III - cópias da denúncia;

176
DIREITO PROCESSUAL PENAL

provisórios com pendência recursal, independentemente de haver ou não trânsito em julgado

para a acusação362.

Nos termos do art. 3º da Resolução 113/10, o juiz competente para a execução da pena
ordenará a formação do PEP, sendo um para cada réu condenado, reunindo-se todas as con-
denações impostas, inclusive aquelas que vierem a ocorrer no curso da execução, caso em que
se realizará a soma ou unificação da pena ao restante da que está sendo cumprida, fixando-se
novo regime de cumprimento, quando for o caso, sem prejuízo de eventual detração ou remi-
ção. Se a condenação for posterior ao cumprimento ou extinção da pena, será formado novo
processo de execução penal.

Tão logo seja formado o PEP, que se dá com a respectiva autuação da guia de recolhi-
mento, imediatamente deverá ser providenciado o cálculo de liquidação de pena com infor-
mações quanto ao término e provável data de benefício, tais como progressão de regime e
livramento condicional (art. 5º).

Em seguida, o Ministério Público e a defesa deverão se pronunciar sobre os cálculos de

liquidação de pena, sendo posteriormente os autos encaminhados para homologação judicial.

Homologado o cálculo de liquidação, a secretaria deverá providenciar o agendamento

da data do término do cumprimento da pena e das datas de implementação dos prazos para
postulação dos benefícios previstos em lei, bem como o encaminhamento de duas cópias do
cálculo ou seu extrato ao diretor do estabelecimento prisional, a primeira para ser entregue ao

IV - cópia da sentença, voto(s) e acórdão(s) e respectivos termos de publicação, inclusive contendo, se for o caso, a menção ex-
pressa ao deferimento de detração que importe determinação do regime de cumprimento de pena mais benéfico do que seria não
fosse a detração, pelo próprio juízo do processo de conhecimento, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal,
acrescentado pela Lei 12.736/12;
V - informação sobre os endereços em que possa ser localizado, antecedentes criminais e grau de instrução;
VI - instrumentos de mandato, substabelecimentos, despachos de nomeação de defensores dativos ou de intimação da Defensoria
Pública;
VII - certidões de trânsito em julgado da condenação para a acusação e para a defesa;
VIII - cópia do mandado de prisão temporária e/ou preventiva, com a respectiva certidão da data do cumprimento, bem como com
a cópia de eventual alvará de soltura, também com a certidão da data do cumprimento da ordem de soltura, para cômputo da
detração, caso, nesta última hipótese, esta já não tenha sido apreciada pelo juízo do processo de conhecimento para determina-
ção do regime de cumprimento de pena, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei
12.736/12;
IX - nome e endereço do curador, se houver;
X - informações acerca do estabelecimento prisional em que o condenado encontra-se recolhido e para o qual deve ser removido,
na hipótese de deferimento de detração que importe determinação do regime de cumprimento de pena mais benéfico do que
haveria não fosse a detração, pelo próprio juízo do processo de conhecimento, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Proces-
so Penal, acrescentado pela Lei 12.736/12;
XI - cópias da decisão de pronúncia e da certidão de preclusão em se tratando de condenação em crime doloso contra a vida;
XII - certidão carcerária;
XIII - cópias de outras peças do processo reputadas indispensáveis à adequada execução da pena.
362
Art. 8º Tratando-se de réu preso por sentença condenatória recorrível, será expedida guia de recolhimento provisória da pena
privativa de liberdade, ainda que pendente recurso sem efeito suspensivo, devendo, nesse caso, o juízo da execução definir o
agendamento dos benefícios cabíveis.
Art. 9º A guia de recolhimento provisória será expedida ao Juízo da Execução Penal após o recebimento do recurso, independen-
temente de quem o interpôs, acompanhada, no que couber, das peças e informações previstas no artigo 1º. § 1° A expedição da
guia de recolhimento provisória será certificada nos autos do processo criminal. § 2° Estando o processo em grau de recurso, sem
expedição da guia de recolhimento provisória, às Secretarias desses órgãos caberão expedi-la e remetê-la ao juízo competente.
Art. 10. Sobrevindo decisão absolutória, o respectivo órgão prolator comunicará imediatamente o fato ao juízo competente para a
execução, para anotação do cancelamento da guia.
Art. 11. Sobrevindo condenação transitada em julgado, o juízo de conhecimento encaminhará as peças complementares, nos
termos do artigo 1º, ao juízo competente para a execução, que se incumbirá das providências cabíveis, também informando as
alterações verificadas à autoridade administrativa.
Como já afirmado no item referente à prisão, em razão da restauração jurisprudencial da possibilidade de início de execução da
pena após a confirmação da condenação pelo tribunal, tal hipótese também pode ser indicada como causa de expedição de guia
provisória.

177
DIREITO PROCESSUAL PENAL

executado, servindo como atestado de pena a cumprir e a segunda para ser arquivada no
prontuário do executado (§ 2º).

Na medida em que ocorra o cumprimento da pena, diversos procedimentos incidentais

poderão ocorrer, tais como progressão ou regressão de regime, livramento condicional, remi-
ção, entre outros.

Cumprida ou extinta a pena, o juiz determinará a expedição de alvará de soltura (art.

109, LEP).

O art. 7º da Resolução 113/10 preceitua que, no caso de modificação da competência

do juízo da execução, os autos deverão ser remetidos ao juízo competente, excetuada a hipó-
tese de agravo interposto e em processamento, caso em que a remessa dar-se-á após eventual
juízo de retratação.

 REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA

Os regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade estão descritos no art. 33,
CP, havendo regras específicas para cada um deles, fechado, semiaberto e aberto, as quais
serão individualmente analisadas.

Quanto ao regime inicial, o Código Penal estabelece limites quantitativos363 para cada
hipótese, sem prejuízo de eventual determinação do juiz em sentido diverso, à vista das cir-
cunstâncias judiciais que o orientaram na fixação da pena-base (art. 33, § 3º, CP), além da pró-
pria reincidência.

A propósito do tema, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já edi-

taram alguns enunciados, entre os quais:
Súmula 269, STJ. É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reinci-
dentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circuns-
tâncias judiciais.

Súmula 440, STJ. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento

de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Súmula 718, STF. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime

não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719, STF. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a

pena aplicada permitir exige motivação idônea.

363
Atenção para o disposto no art. 387, § 2º, CPP, com a redação dada pela Lei 12.736/12: “Art. 387. O juiz, ao proferir sentença
condenatória: [...]
§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para
fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”

178
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Tratando-se de crimes hediondos, o STF considerou inconstitucional a norma contida no

art. 2º, § 1º, Lei 8.072/90, que, ao exigir, em todas as ocasiões, o início do cumprimento da
pena em regime fechado, violou o princípio constitucional da individualização da pena364.

O regime inicial será fixado na sentença, após o término da dosimetria, mas antes da
análise de eventual cabimento de substituição da pena privativa de liberdade (art. 59, III, CP).

 REGIME FECHADO
Considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança
máxima ou média. Destina-se, em regra, aos condenados à pena de reclusão (art. 33, caput,
CP), sendo o regime inicialmente obrigatório para os condenados a pena superior a oito anos
(art. 33, § 2º, a, CP). Também deve ser fixado para os condenados reincidentes, cuja pena seja
superior a quatro anos e não exceda a oito anos. Nos termos do art. 34, CP, o condenado ao
cumprimento de pena em regime fechado será submetido, no início, a exame criminológico
para individualização da execução.

Quanto ao trabalho do preso365 no regime fechado, exerce-se o labor no período diur-

no, ficando sujeito a isolamento durante o repouso noturno. Esse trabalho deve ser desenvol-
vido dentro do próprio estabelecimento366, na conformidade das aptidões ou ocupações ante-
riores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena. O trabalho externo é
admissível, se em serviços ou obras públicas367.

A Lei 10.792/03 instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado - RDD, dispondo o art. 52,
LEP (posteriormente alterado pela Lei 13.964/19), que o aludido regime é aplicável quando da
prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão
da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou es-
trangeiro, sem prejuízo da sanção penal.

O RDD possui as seguintes características:

Art. 52. (...)
I - duração máxima de até 2 (dois) anos, sem prejuízo de repetição da sanção por
nova falta grave de mesma espécie; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - recolhimento em cela individual; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - visitas quinzenais, de 2 (duas) pessoas por vez, a serem realizadas em instala-
ções equipadas para impedir o contato físico e a passagem de objetos, por pessoa

364
“EMENTA DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.072/90. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO
DO FECHADO. 1. Em sessão realizada em 27.6.2012, no HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, o Pleno desta Suprema Corte declarou
a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que consagrara a obrigatori-
edade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 2. Em absoluto
ignorou-se o caráter danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico mais rigoroso,
permitindo apenas, forte no postulado constitucional da individualização das penas, a concessão de regime inicial de cumprimento
de pena diverso do fechado, quando circunstancialmente viável. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está
condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código
Penal, conforme remissão do art. 33, §3º, do mesmo diploma legal. Em tese, viável a imposição de regime inicial fechado mesmo
para o cumprimento de pena inferior a oito anos em condenações por tráfico de drogas. Se a decisão atacada fixou, porém, o
regime fechado tão somente com base no dispositivo reputado inconstitucional, impõe-se a revisão. 4. Habeas corpus concedido.”
(HC 107407, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 25/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 10-
10-2012 PUBLIC 11-10-2012).
365
Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório (art. 31, parágrafo único, da LEP), não obstante seja recomendável, já que,
assim, o interessado poderá antecipar benefícios, em caso de condenação, principalmente a remição.
366
As regras referentes ao trabalho interno estão previstas nos arts. 31 a 35, LEP.
367
As regras referentes ao trabalho externo estão previstas nos arts. 36 e 37, LEP.

179
DIREITO PROCESSUAL PENAL

da família ou, no caso de terceiro, autorizado judicialmente, com duração de 2 (du-

as) horas; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - direito do preso à saída da cela por 2 (duas) horas diárias para banho de sol, em
grupos de até 4 (quatro) presos, desde que não haja contato com presos do mesmo
grupo criminoso; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - entrevistas sempre monitoradas, exceto aquelas com seu defensor, em instala-
ções equipadas para impedir o contato físico e a passagem de objetos, salvo ex-
pressa autorização judicial em contrário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VI - fiscalização do conteúdo da correspondência; (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
VII - participação em audiências judiciais preferencialmente por videoconferência,
garantindo-se a participação do defensor no mesmo ambiente do preso. (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)

Apesar de ter sido muito criticado, o RDD vem sendo aplicado no cotidiano forense. Há
precedente do STF em que se considerou a higidez do regime, ainda que incidentalmente368. O
Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente considerado o instrumento como válido.

A Lei 13.964/2019 ainda incluiu novos parágrafos ao art. 52, LEP:

Art. 52. (...)
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também será aplicado aos presos provisórios
ou condenados, nacionais ou estrangeiros: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de
2019)
I - que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal
ou da sociedade; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - sob os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a
qualquer título, em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada,
independentemente da prática de falta grave. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º Existindo indícios de que o preso exerce liderança em organização criminosa,
associação criminosa ou milícia privada, ou que tenha atuação criminosa em 2
(dois) ou mais Estados da Federação, o regime disciplinar diferenciado será obriga-
toriamente cumprido em estabelecimento prisional federal. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
§ 4º Na hipótese dos parágrafos anteriores, o regime disciplinar diferenciado pode-
rá ser prorrogado sucessivamente, por períodos de 1 (um) ano, existindo indícios
de que o preso: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - continua apresentando alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimen-
to penal de origem ou da sociedade; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - mantém os vínculos com organização criminosa, associação criminosa ou milícia
privada, considerados também o perfil criminal e a função desempenhada por ele
no grupo criminoso, a operação duradoura do grupo, a superveniência de novos
processos criminais e os resultados do tratamento penitenciário. (Incluído pela Lei
nº 13.964, de 2019)
§ 5º Na hipótese prevista no § 3º deste artigo, o regime disciplinar diferenciado de-
verá contar com alta segurança interna e externa, principalmente no que diz res-

368
“EMENTA: AÇÃO PENAL. Condenação. Execução. Prisão. Regime disciplinar diferenciado. Sanção disciplinar. Imposição. Reper-
cussão no alcance dos benefícios de execução penal. Indispensabilidade de procedimento administrativo prévio. Não instauração.
Violação ao devido processo legal. Ordem concedida de ofício para que a sanção já cumprida não produza efeitos na apreciação de
benefícios na execução penal. O regime disciplinar diferenciado é sanção disciplinar, e sua aplicação depende de prévia instauração
de procedimento administrativo para apuração dos fatos imputados ao custodiado.” (HC 96328, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO,
Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-062 DIVULG 08-04-2010 PUBLIC 09-04-2010 EMENT VOL-02396-01 PP-00167 RTJ
VOL-00217- PP-00340).

180
DIREITO PROCESSUAL PENAL

peito à necessidade de se evitar contato do preso com membros de sua organiza-

ção criminosa, associação criminosa ou milícia privada, ou de grupos rivais. (Incluí-
do pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 6º A visita de que trata o inciso III do caput deste artigo será gravada em sistema
de áudio ou de áudio e vídeo e, com autorização judicial, fiscalizada por agente pe-
nitenciário. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 7º Após os primeiros 6 (seis) meses de regime disciplinar diferenciado, o preso
que não receber a visita de que trata o inciso III do caput deste artigo poderá, após
prévio agendamento, ter contato telefônico, que será gravado, com uma pessoa da
família, 2 (duas) vezes por mês e por 10 (dez) minutos. (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)

Do § 3º até o § 7º é possível visualizar inovações, sobretudo em relação aos líderes de

organizações criminosas. O § 3º estabelece a obrigatoriedade do cumprimento do RDD em
estabelecimento prisional federal caso existam indícios de que o preso exerce liderança em
organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, ou que tenha atuação crimino-
sa em 2 ou mais Estados da Federação.

De acordo com o § 4º, o RDD poderá ser sempre prorrogado, por período de 1 ano a
cada prorrogação, desde que haja continuidade elevado risco ao estabelecimento penal origi-
nário ou mantém vínculo associativo a agrupamentos criminosos em atividade.

Por sua vez, o § 5º reforça a necessidade de alta segurança interna e externa no trato
com os respectivos presos. Ainda, conforme os §§ 6º e 7º, a monitoração ao preso em RDD é
constante.

 REGIME SEMIABERTO
No caso do regime semiaberto, a execução da pena se dá em colônia agrícola, industri-
al ou estabelecimento similar (art. 33, § 1º, b, CP). Destina-se aos condenados à pena de re-
clusão ou detenção, sendo em regra o regime inicial para os não reincidentes, cuja pena seja
superior a quatro anos e não exceda a oito anos (art. 33, § 2º, b, CP). Também pode ser fixado
para os condenados reincidentes, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, desde que as
circunstâncias judiciais sejam favoráveis369.

Ao contrário do regime fechado, no semiaberto a realização de exame criminológico é

facultativa.

Quanto ao trabalho, o condenado fica sujeito a labor em comum durante o período di-
urno, no mesmo estabelecimento, sendo o trabalho externo admissível, bem como a fre-
quência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

 REGIME ABERTO
Já no regime aberto, a execução da pena ocorre em casa de albergado ou estabeleci-
mento adequado (art. 33, § 1º, c, CP). Destina-se aos condenados à pena de reclusão ou de-
tenção, sendo em regra o regime inicial para os não reincidentes, cuja pena seja igual ou in-
ferior a quatro anos (art. 33, § 2º, c, CP).

Não há previsão de exame criminológico.

369
Enunciado 269/STJ.

181
DIREITO PROCESSUAL PENAL

A essência do regime aberto está na autodisciplina e no senso de responsabilidade do

condenado, que deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso
ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e
nos dias de folga.

A LEP também traz disposições específicas sobre o regime aberto, entre elas a que
permite ao juiz estabelecer condições especiais370 para a sua concessão, sem prejuízo das se-
guintes condições gerais e obrigatórias (art. 115):
Art. 115. (...)
I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;
II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;
III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;
IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for de-
terminado.

O juiz poderá modificar as condições estabelecidas, de ofício, a requerimento do Minis-

tério Público, da autoridade administrativa ou do condenado, desde que as circunstâncias as-
sim o recomendem (art. 116, LEP). Tal regra se explica pela natureza dinâmica da execução.
Permite-se, excepcionalmente, a transferência para a prisão domiciliar, quando se tratar de:
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em
residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante.

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal tem precedentes no sentido de que, em

razão da ausência de vaga em prisão-albergue, ou estabelecimento congênere, é permitida a
concessão de prisão domiciliar, sob a justificativa de que o preso não pode ser prejudicado
pela omissão do Poder Público371. O Superior Tribunal de Justiça também tem precedentes
nesse sentido372. Por outro lado, não se mostra obrigatório que o estabelecimento esteja situ-
ado na mesma comarca, podendo o preso ser compelido a cumprir a pena em casa de alber-
gado existente na mesma região metropolitana373.

370
Súmula 493, STJ. É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.
371
“PENA – EXECUÇÃO – REGIME. Ante a falência do sistema penitenciário a inviabilizar o cumprimento da pena no regime menos
gravoso a que tem jus o reeducando, o réu, impõe-se o implemento da denominada prisão domiciliar. Precedentes: Habeas Corpus
nº 110.892/MG, julgado na Segunda Turma em 20 de março de 2012, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, 95.334-4/RS, Primei-
ra Turma, no qual fui designado para redigir o acórdão, 96.169-0/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, e 109.244/SP, Segunda
Turma, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, com acórdãos publicados no Diário da Justiça de 21 de agosto de 2009, 9 de
outubro de 2009 e 7 de dezembro de 2011, respectivamente.” (HC 107810, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma,
julgado em 17/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 02-05-2012 PUBLIC 03-05-2012).
372
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO AO REGIME
ABERTO. AUSÊNCIA DE VAGAS. PACIENTE MANTIDO EM ESTABELECIMENTO INADEQUADO. MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] - O fato de o paciente, beneficiado com a progressão prisional, aguardar o sur-
gimento de vaga em estabelecimento adequado no regime mais gravoso constitui situação excepcional a autorizar o uso do habe-
as corpus, dado o evidente constrangimento imposto à liberdade de locomoção do apenado. - Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício para que o paciente aguarde em prisão domiciliar, o surgimento de vaga em estabelecimento compatí-
vel com o regime aberto.” (HC 211.557/MG, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE),
QUINTA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 12/03/2013).
373
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO PARA O REGIME PRISIONAL ABERTO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE
ESTABELECIMENTO ADEQUADO NA COMARCA. PLEITO DE PRISÃO DOMICILIAR. CASA DE ALBERGADO EM CIDADE DA MESMA
REGIÃO METROPOLITANA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. É pacífica a jurisprudência
desta Corte no sentido de que, na falta de vagas em estabelecimento compatível ao regime fixado na condenação, configura
constrangimento ilegal a submissão do réu ao cumprimento de pena em regime mais gravoso, devendo o mesmo cumprir a repri-
menda em regime aberto, ou em prisão domiciliar, diante da inexistência de Casa de Albergado no local de cumprimento da pena.

182
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 PROGRESSÃO E REGRESSÃO DE REGIME

 INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
Antes de se analisar especificamente a movimentação entre os regimes, faz-se necessá-
ria uma breve incursão sobre o princípio da individualização da pena.

O princípio da individualização da pena, de matriz constitucional (art. 5º, XLVI), incide

em três planos distintos:
1. Legislativo: o legislador, ao eleger as condutas que são penalmente relevantes, es-
tabelece a respectiva resposta penal, fixando-lhe os limites mínimo e máximo, em
observância às particularidades pertinentes, tais como bem jurídico tutelado, condi-
ção do agente, da vítima, entre outras. Trata-se da cominação propriamente dita;

2. Judicial: papel reservado ao magistrado, que aplicará a pena, observados os parâ-

metros legais, de acordo com as circunstâncias do caso concreto;

3. Executivo: cuida-se da execução da pena, da realização do jus puniendi, na qual

também serão observadas as circunstâncias específicas do caso, isso durante todo o
período de cumprimento da sanção penal.

A razão maior da existência desse princípio é justamente a individualidade do ser huma-

no, algo que lhe é inerente e inafastável. Busca-se a pena justa e adequada para o caso. Cada
pessoa tem o direito fundamental de ter a sua particular condição respeitada, mesmo na hipó-
tese de cometimento de determinada infração penal, por mais hedionda que seja.

A partir dessa noção bem genérica e sumária sobre a individualização da pena, bem co-
mo o seu campo de abrangência, pode-se concluir que a própria execução penal, em sua es-
sência, é dinâmica. Em outras palavras, o título judicial oriundo da sentença penal condenató-
ria transitada em julgado não é imutável (rebus sic stantibus). Ao contrário, poderá variar
conforme o desenrolar da execução.

 SISTEMA PROGRESSIVO
O ordenamento jurídico pátrio adotou o sistema progressivo no cumprimento da pena
privativa de liberdade. Um dos principais fundamentos desse sistema é a ressocialização do
condenado. Ao se permitir que este paulatinamente passe da fase da reclusão absoluta até o
livramento condicional, estar-se-ia viabilizando a sua reinserção na vida em sociedade.

Essa progressão, contudo, não é automática, dependendo essencialmente do compor-

tamento do condenado. A sua boa conduta e aproveitamento o permitirão evoluir de regime
ao longo do cumprimento da pena. O Código Penal e a Lei de Execução Penal claramente ado-
taram o sistema progressivo, ressaltando-se o mérito do condenado.

2. Na hipótese dos autos, contudo, ao contrário do alegado na inicial, o fato de o apenado morar em Belford Roxo não impede o
apenado cumprir o restante de sua pena em casa de albergado localizada na cidade do Rio de Janeiro, pois as Comarcas integram
a mesma região metropolitana. 3. Habeas Corpus denegado.” (HC 261.207/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julga-
do em 05/03/2013, DJe 12/03/2013).

183
DIREITO PROCESSUAL PENAL

 PROGRESSÃO DE REGIME
Segundo dispõe o art. 112, LEP, a pena privativa de liberdade será executada de forma
progressiva374 com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, o
preso tiver cumprido ao menos:
Art. 112. (...)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver si-
do cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido
sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver
sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometi-
do com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte,
se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização crimi-
nosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pe-
la Lei nº 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pe-
la Lei nº 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime he-
diondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (In-
cluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se osten-
tar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeita-
das as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de
2019)
§ 2º A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motiva-
da e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento
que também será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e co-
mutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes. (Redação
dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou
pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativa-
mente: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela
Lei nº 13.769, de 2018)
II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; (Incluído pela Lei nº
13.769, de 2018)

374
O art. 33, § 2º, CP, também prevê que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo
o mérito do condenado, observados os critérios ali contidos.

184
DIREITO PROCESSUAL PENAL

III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;
(Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do
estabelecimento; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
V - não ter integrado organização criminosa. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
§ 4º O cometimento de novo crime doloso ou falta grave implicará a revogação do
benefício previsto no § 3º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime
de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de
2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 6º O cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de liber-
dade interrompe o prazo para a obtenção da progressão no regime de cumprimen-
to da pena, caso em que o reinício da contagem do requisito objetivo terá como
base a pena remanescente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

No caso de crimes hediondos, por força da vigência da Lei 11.464/07, o condenado de-
veria cumprir 2/5 da pena, se primário (art. 2º, § 2º, Lei 8.072/90). No entanto, tal parágrafo
foi revogado pela Lei 13.964/19.

O STJ editou a Súmula 534, que trata do reinício da contagem para progressão, em caso
de falta grave:
Súmula 534. A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a pro-
gressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometi-
mento dessa infração.

Cuidando-se de condenado por crime praticado contra a administração pública, o Có-

digo Penal impôs mais uma condição para o deferimento da progressão de regime: a repara-
ção do dano que causou, ou a devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos
legais (art. 33, § 4º, CP). Na hipótese de a progressão do condenado se dar do regime semia-
berto para o aberto, exige-se a aceitação do seu programa e das condições impostas pelo juiz
(art. 113, LEP).

A LEP determina que a decisão acerca da progressão de regime seja sempre motivada
e precedida de manifestações do Ministério Público e do defensor técnico do preso. A juris-
prudência também já consolidou entendimento no sentido de ser inadmissível a progressão
per saltum375. Porém, caso o Poder Público não disponibilize vaga em estabelecimento ade-
quado, em face da progressão a que tem direito o preso, este não pode ser penalizado pela
omissão estatal, não sendo tal fato impeditivo para o deferimento do pedido, sendo possível,
em determinadas situações, até mesmo a prisão domiciliar376. Logo, a falta de vagas no regime
intermediário não pode permitir a permanência do preso no regime fechado. A questão foi

375
Súmula 491, STJ. É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional.
376
“CRIMINAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO PARA REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE VAGA NO REGIME
INTERMEDIÁRIO.MANUTENÇÃO EM REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. [...] II. Entretanto, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, na falta de vagas em estabelecimento compa-
tível ao regime fixado na condenação, configura constrangimento ilegal a submissão do réu ao cumprimento de pena em regime
mais gravoso, devendo o mesmo cumprir a reprimenda em regime aberto, ou em prisão domiciliar, na hipótese de inexistência de
Casa de Albergado. III. Deve ser permitido à paciente o desconto de sua reprimenda em regime aberto ou prisão domiciliar, até que
surja vaga em estabelecimento adequado ao regime semiaberto, exceto se por outro motivo estiver presa em regime fechado. IV.
Ordem concedida de ofício, nos termos do voto do Relator.” (HC 210.448/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado
em 19/04/2012, DJe 24/04/2012).

185
DIREITO PROCESSUAL PENAL

apreciada pelo STF, sede de repercussão geral, visando à solução de tão sensível questão377,
que redundou na edição do Enunciado 56 da Súmula Vinculante:
Súmula Vinculante 56. A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a
manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se obser-
var, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.

 REGRESSÃO DE REGIME
Já foi visto que a execução penal é essencialmente dinâmica. Assim como se mostra pos-
sível a progressão de regime, levando-se em consideração o mérito do condenado, a situação
invertida também é possível: o demérito do condenado poderá levá-lo à regressão de regime.

O art. 118, LEP, enumera as situações que justificam a regressão do regime, com trans-
ferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, isso quando o condenado praticar fato
definido como crime doloso, falta grave ou sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena,
somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111). Especificamen-
te em relação ao regime aberto, poderá também haver regressão se o condenado frustrar os
fins da execução ou não pagar, podendo, a multa ser cumulativamente imposta.

377
“Constitucional. Direito Penal. Execução penal. Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. 2.
Cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de inexistir vaga em estabelecimento adequado a seu regime. Violação aos
princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e da legalidade (art. 5º, XXXIX). A falta de estabelecimento penal adequado
não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso. 3. Os juízes da execução penal poderão avaliar os
estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis
estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou esta-
belecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, § 1º, alíneas “b” e “c”). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de
presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. 4. Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i)
a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que
sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou
estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser
deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. 5. Apelo ao legislador. A legislação sobre execução penal atende aos direitos funda-
mentais dos sentenciados. No entanto, o plano legislativo está tão distante da realidade que sua concretização é absolutamente
inviável. Apelo ao legislador para que avalie a possibilidade de reformular a execução penal e a legislação correlata, para: (i)
reformular a legislação de execução penal, adequando-a à realidade, sem abrir mão de parâmetros rígidos de respeito aos direitos
fundamentais; (ii) compatibilizar os estabelecimentos penais à atual realidade; (iii) impedir o contingenciamento do FUNPEN; (iv)
facilitar a construção de unidades funcionalmente adequadas – pequenas, capilarizadas; (v) permitir o aproveitamento da mão-de-
obra dos presos nas obras de civis em estabelecimentos penais; (vi) limitar o número máximo de presos por habitante, em cada
unidade da federação, e revisar a escala penal, especialmente para o tráfico de pequenas quantidades de droga, para permitir o
planejamento da gestão da massa carcerária e a destinação dos recursos necessários e suficientes para tanto, sob pena de respon-
sabilidade dos administradores públicos; (vii) fomentar o trabalho e estudo do preso, mediante envolvimento de entidades que
recebem recursos públicos, notadamente os serviços sociais autônomos; (viii) destinar as verbas decorrentes da prestação pecuniá-
ria para criação de postos de trabalho e estudo no sistema prisional. 6. Decisão de caráter aditivo. Determinação que o Conselho
Nacional de Justiça apresente: (i) projeto de estruturação do Cadastro Nacional de Presos, com etapas e prazos de implementação,
devendo o banco de dados conter informações suficientes para identificar os mais próximos da progressão ou extinção da pena; (ii)
relatório sobre a implantação das centrais de monitoração e penas alternativas, acompanhado, se for o caso, de projeto de medi-
das ulteriores para desenvolvimento dessas estruturas; (iii) projeto para reduzir ou eliminar o tempo de análise de progressões de
regime ou outros benefícios que possam levar à liberdade; (iv) relatório deverá avaliar (a) a adoção de estabelecimentos penais
alternativos; (b) o fomento à oferta de trabalho e o estudo para os sentenciados; (c) a facilitação da tarefa das unidades da Fede-
ração na obtenção e acompanhamento dos financiamentos com recursos do FUNPEN; (d) a adoção de melhorias da administração
judiciária ligada à execução penal. 7. Estabelecimento de interpretação conforme a Constituição para (a) excluir qualquer interpre-
tação que permita o contingenciamento do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), criado pela Lei Complementar 79/94; b)
estabelecer que a utilização de recursos do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) para financiar centrais de monitoração eletrô-
nica e penas alternativas é compatível com a interpretação do art. 3º da Lei Complementar 79/94. 8. Caso concreto: o Tribunal de
Justiça reconheceu, em sede de apelação em ação penal, a inexistência de estabelecimento adequado ao cumprimento de pena
privativa de liberdade no regime semiaberto e, como consequência, determinou o cumprimento da pena em prisão domiciliar, até
que disponibilizada vaga. Recurso extraordinário provido em parte, apenas para determinar que, havendo viabilidade, ao invés da
prisão domiciliar, sejam observados (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletroni-
camente monitorada do recorrido, enquanto em regime semiaberto; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo
ao sentenciado após progressão ao regime aberto.” (RE 641320, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em
11/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016)

186
DIREITO PROCESSUAL PENAL

A lei dispensa a oitiva do preso no caso de condenação, por crime anterior, que, após o
somatório, inviabilize a manutenção do regime atual (art. 118, § 2º).

No caso de falta disciplinar, o STJ editou enunciados sobre o tema:

Súmula 526. O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato
definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em jul-
gado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração
do fato.

Súmula 533. Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da

execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pe-
lo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser reali-
zado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

Assim, a falta grave é um dos motivos listados para a regressão de regime. A Lei
11.466/07 possibilitou tipificar, como falta grave, a conduta de possuir, utilizar ou fornecer
aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou
com o ambiente externo (art. 50, VII, LEP). Com isso, buscou-se coibir a utilização de aparelhos
de telefonia celular em presídios. Antes, porém, foi reconhecida a ilegalidade da tentativa de
se enquadrar a hipótese em outras normas378.

A Lei 13.964/19 incluiu mais uma hipótese de falta grave: quando o condenado “recusar
submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético” (art. 50, VIII, em consonância
com o art. 9º-A, § 8º, LEP).

 REMIÇÃO
O capítulo da LEP que trata da remição foi integralmente reformulado pela Lei
12.403/11. Entre as alterações mais relevantes, destacam-se a possibilidade da remição pelo
estudo379 e a limitação da revogação do tempo remido em caso de falta grave. Também se
destaca a possibilidade de remição aos presos que cumpram pena no regime aberto, além
dos que usufruem o benefício do livramento condicional, bem como para os presos provisó-
rios. O STJ também permite a remição de parte do tempo de execução da pena quando o con-
denado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que
extramuros (Súmula 562/STJ).

Em resumo, a remição será feita à razão de:

a) um dia de pena a cada doze horas de frequência escolar – atividade de ensino fun-
damental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação
profissional – divididas, no mínimo, em três dias; ou

378
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO PARA REGIME SEMIABERTO. PEDIDO PREJUDICADO. FALTA GRAVE. PERDA
DOS DIAS REMIDOS. POSSE DE APARELHO CELULAR ANTES DA LEI Nº 11.466/2007. CONDUTA NÃO TIPIFICADA. PRINCÍPIOS DA
LEGALIDADE E IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS RIGOROSA. INCOMPETÊNCIA ESTADUAL PARA LEGISLAR SOBRE FALTAS
GRAVES. ORDEM PREJUDICADA EM PARTE E CONCEDIDA. 1. Antes do advento da Lei nº 11.466 de 29 de março de 2007, a posse de
aparelho telefônico não constava do rol taxativo previsto no art. 50 da Lei de Execuções Penais, onde estão previstas as condutas
caracterizadoras de falta disciplinar de natureza grave, razão pela qual não está autorizado o reconhecimento da falta por este
motivo, sob pena de violação do princípio da legalidade e da irretroatividade da lei penal mais rigorosa. 2. Resolução da Secretaria
de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo tipificando a conduta como falta grave não é suficiente para legitimar a
decisão, pois nos termos do art. 49 da Lei nº 7.210/1984, a legislação local somente está autorizada a especificar as condutas que
caracterizem faltas leves ou médias e suas respectivas sanções. *...+” (HC 155.372/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 15/08/2012).
379
A jurisprudência já havia acenado nesse sentido, a exemplo do Enunciado 341/STJ: “A frequência a curso de ensino formal é
causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto”.

187
DIREITO PROCESSUAL PENAL

b) um dia de pena a cada 3 três dias de trabalho.

O tempo a remir, em caso de estudo, poderá ser acrescido de um terço se houver a con-
clusão do curso, na forma do § 5º do art. 126, LEP. A Lei 13.163/15 instituiu o ensino médio
nas penitenciárias (art. 18-A).

No caso de falta grave, o juiz poderá revogar até um terço do tempo remido, observa-
do o disposto no art. 57, LEP, recomeçando-se a contagem a partir da data da infração discipli-
nar. Essa norma, por ser mais benéfica, aplica-se retroativamente380.

O tempo remido deverá ser declarado como pena cumprida, para todos os efeitos, e
não apenas para fins de livramento condicional ou indulto (art. 128, LEP).

A remição será declarada pelo juízo da execução, ouvidos previamente o Ministério Pú-
blico e a defesa.

 LIVRAMENTO CONDICIONAL
O livramento condicional consiste na antecipação provisória da liberdade do condena-
do, mediante o cumprimento de determinadas condições.

Nos termos do art. 83, CP, é cabível o livramento condicional ao condenado à pena pri-
vativa de liberdade igual ou superior a dois anos.

Dois são os requisitos para a obtenção do benefício, sendo um objetivo e o outro de na-
tureza subjetiva. O requisito objetivo, basicamente, é o lapso exigido no Código Penal381:
- mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons
antecedentes;

- mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

- mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortu-
ra, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apena-
do não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

380
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPE-
TÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO
DE ENTENDIMENTO DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM O DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. EXECU-
ÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA PROGRESSÃO DE REGI-
ME. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO FIXADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO ERESP 1.176.486/SP.
INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. REMIÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 12.433/2011.
NOVA REDAÇÃO AO ART. 127 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. PERDA DE ATÉ 1/3 (UM TERÇO) DOS DIAS REMIDOS. PRINCÍPIO DA
RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. APLICABILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO, NESSE
PONTO. [...] 4. A constitucionalidade do art. 127 da Lei de Execução Penal, que impõe a perda dos dias remidos pelo cometimento
de falta grave, foi reafirmada, por diversas vezes, pelo Supremo Tribunal Federal, ensejando a edição da Súmula Vinculante n.º 9.
5. A partir da vigência da Lei n.º 12.433, de 29 de junho de 2011, que alterou a redação ao art. 127 da Lei de Execuções Penais, a
penalidade consistente na perda de dias remidos pelo cometimento de falta grave passa a ter nova disciplina, não mais incidindo
sobre a totalidade do tempo remido, mas apenas até o limite de 1/3 (um terço) desse montante, cabendo ao Juízo das Execuções,
com certa margem de discricionariedade, aferir o quantum, levando em conta "a natureza, os motivos, as circunstâncias e as
conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão", consoante o disposto no art. 57 da Lei de Execuções
Penais. 6. Por se tratar de norma penal mais benéfica, deve a nova regra incidir retroativamente, em obediência ao art. 5.º, inciso
XL, da Constituição da República. *...+” (HC 215.243/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe
31/10/2012).
381
A lei especial pode eventualmente fixar prazo para o livramento condicional, tal como ocorreu com a nova Lei de Drogas (art.
44, parágrafo único, Lei 11.343/06). Contudo, fixou-se o mesmo lapso do CP.

188
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Apesar de a lei não ter previsto a situação daqueles que possuam maus antecedentes,
mas não são reincidentes, não se permite interpretação em prejuízo do condenado. Assim,
deve-se aplicar o interstício de um terço382. Aplica-se a mesma solução para os reincidentes
quando um dos crimes for culposo.

O art. 84, CP, exige que as penas que correspondam a infrações diversas devam somar-
se para efeito do livramento. Para fins de cálculo para a obtenção do benefício, considera-se o
tempo total, e não o resultante da unificação prevista no art. 75, CP, conforme Enunciado 715
da Súmula de Jurisprudência do STF383.

No caso de cometimento de falta grave, não se interrompe a contagem do prazo para o

livramento condicional384. Com o advento da Lei 10.792/03, que incluiu o § 2º ao art. 112, LEP,
o único requisito subjetivo exigido é o bom comportamento carcerário. Logo, as mesmas
observações a respeito da exigência do exame criminológico para fins de progressão de regime
podem ser aplicadas para o livramento condicional, não se mostrando mais necessária a oitiva
do Conselho Penitenciário385.

As condições para o cumprimento do livramento condicional estão descritas no art.

132, LEP, e dividem-se em obrigatórias e facultativas.

As obrigatórias são (§ 1º):

Art. 132. (...)
§ 1º Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes:
a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;
b) comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação;
c) não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autoriza-
ção deste.

As facultativas são (§ 2º):

Art. 132. (...)
§ 2º Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações,
as seguintes:

382
“HABEAS CORPUS – LIVRAMENTO CONDICIONAL – PRAZO PARA CONCESSÃO – PACIENTE PRIMÁRIO COM MAUS ANTECEDEN-
TES – SITUAÇÃO NÃO TRATADA PELO CÓDIGO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 83, I, DO CÓDIGO PENAL – PRECEDENTES – ORDEM CON-
CEDIDA. 1- No caso de paciente primário, de maus antecedentes, como o Código não contemplou tal hipótese, ao tratar do prazo
para concessão do livramento condicional, não se admite a interpretação em prejuízo do réu, devendo ser aplicado o prazo de um
terço. 2- O paciente primário com maus antecedentes não pode ser equiparado ao reincidente, em seu prejuízo. Precedentes. *...+”
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 03/04/2008, DJe 22/04/2008)
383
Súmula 715, STF. A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do código
penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de
execução.
384
Súmula 441, STJ. A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.
385
“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. PRÉVIA OITIVA DO CONSELHO PENITENCIÁRIO. DESNECES-
SIDADE. ART. 112 DA LEP, COM NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 10.792/2003. I - Para a concessão do benefício do livramento
condicional, deve o acusado preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carce-
rário), nos termos do art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei nº 10.792/2003, podendo o Magistrado, excepcionalmente,
determinar a realização do exame criminológico, diante das peculiaridades da causa, desde que o faça em decisão concretamente
fundamentada (cf. HC 88052/DF, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ de 28/04/2006). (Precedentes). II - Dessa forma, muito embora a
nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal não mais exija o exame criminológico, esse pode ser realizado, se o Juízo da
Execução, diante das peculiaridades da causa, assim o entender, servindo de base para o deferimento ou indeferimento do pedido
(Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso/Informativo-STF nº 439). III - Evidenciado, in casu, que o Juízo de 1º grau dispensou
a realização do exame criminológico, concedendo o benefício do livramento condicional ao paciente, não é permitido ao e. Tribunal
a quo reformar esta decisão, e, por conseguinte, determinar prévia oitiva do Conselho Penitenciário, sem a devida fundamentação,
ou condicionar o benefício a requisitos que não os constantes no texto legal. (Precedentes) Habeas Corpus concedido.” (HC
93.416/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2008, DJe 24/03/2008).

189
DIREITO PROCESSUAL PENAL

a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da

observação cautelar e de proteção;
b) recolher-se à habitação em hora fixada;
c) não freqüentar determinados lugares.

Os arts. 86 e 87, CP, estabelecem respectivamente as causas de revogação obrigatória e

facultativa do benefício.

Dá-se a revogação obrigatória do livramento, se o liberado vier a ser condenado à pe-

na privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, seja por crime cometido durante a vigên-
cia do benefício, seja por delito anterior. No primeiro caso, não se desconta da pena o tempo
em que o condenado esteve solto, devendo retomá-la pelo tempo que restava quando do
início do benefício, cabendo novo livramento apenas pela segunda condenação, se for o caso.
No caso de crime anterior, permite-se o desconto do tempo em que o condenado estivera
solto, além de o restante poder ser computado para, juntamente com o montante do segundo
crime, obter-se novo livramento no futuro (art. 88, CP).

A revogação facultativa poderá ocorrer quando o liberado deixar de cumprir qualquer

das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou
contravenção, à pena que não seja privativa de liberdade. Nessa última hipótese – sentença
condenatória irrecorrível –, aplica-se o art. 88, CP.

Em qualquer dos casos de revogação, o liberado deverá ser ouvido previamente antes
da decisão final. Nos casos de suspensão, contudo, o contraditório poderá ser diferido, em
conformidade com o art. 145, LEP386.

Nos termos do art. 144, LEP, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da
Defensoria Pública ou mediante representação do Conselho Penitenciário, e ouvido o liberado,
poderá modificar as condições especificadas na sentença, devendo o respectivo ato decisório
ser lido ao liberado por uma das autoridades ou funcionários indicados no inciso I do caput do
art. 137, observado o disposto nos incisos II e III e §§ 1º e 2º do mesmo artigo. Tal se deve ao
caráter dinâmico da execução penal.

O Código Penal elenca um caso de prorrogação do período de prova, prevendo o art. 89

que o juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença
em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento. Ape-
sar de o agente ficar desobrigado durante o período de prorrogação, a pena será extinta ape-
nas se houver absolvição. Do contrário, dá-se a revogação do benefício.

 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

O sursis consiste na suspensão condicional da pena privativa de liberdade387, mediante o
cumprimento de determinadas condições fixadas, durante determinado período de prova
que varia de dois a quatro anos, conforme art. 77, CP.

386
“PENAL E PROCESSO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. PRÁTICA DE NOVO DELITO. SUSPENSÃO CAUTELAR DO LIVRAMENTO
CONDICIONAL DURANTE O PERÍODO DE PROVA. AUSÊNCIA DE OITIVA PRÉVIA DO CONSELHO PENITENCIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A prática de nova infração penal no curso do livramento condicional gera a suspensão cautelar da
benesse e prescinde da oitiva prévia do condenado ou do Conselho Penitenciário, a teor dos arts. 89 e 145 da LEP. 2. No presente
caso, a suspensão revelou-se necessária e a dispensa da oitiva prévia do Conselho Penitenciário em caso de suspensão cautelar da
benesse não acarreta ofensa ao princípio do contraditório, pois se trata apenas de uma postergação e de não uma supressão do
ato, que será realizado por ocasião da revogação do benefício. 3. Ordem denegada.” (HC 232.827/RJ, Rel. Ministro OG FERNAN-
DES, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2012, DJe 11/04/2012).

190
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Eis os requisitos para a obtenção do sursis:

Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos,
poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que::
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

O § 1º do art. 77 estabelece que a condenação anterior à pena de multa não impede a

concessão do benefício. O art. 78 estabelece as condições que deverão ser cumpridas pelo
condenado:
Art. 78. Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e
ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.
§ 1º No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade
(art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).
§ 2º Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se
as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz
poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, apli-
cadas cumulativamente:
a) proibição de freqüentar determinados lugares;
b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades.

Nesta última situação (art. 78, § 2º, CP), a doutrina denomina como sursis especial.

O art. 79 permite que o juiz fixe outras condições, às quais fica subordinada a suspen-
são, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.

Em seguida, o Código Penal (art. 81) trata das situações em que haverá revogação obri-
gatória do benefício, ou seja, quando houver:
Art. 81. (...)
I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;
II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem mo-
tivo justificado, a reparação do dano;
388
III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código .

As causas que permitem a revogação facultativa são:

a) descumprimento das condições judiciais eventualmente impostas, nos termos do
art. 79, CP;
b) condenação, irrecorrível, por crime culposo ou por contravenção, à pena privativa
de liberdade ou restritiva de direitos, exceto a pena de multa; ou
c) descumprimento do sursis especial (art. 78, § 2º).

Nos termos do art. 81, § 2º, CP, se o beneficiário, durante o período de prova, vier a ser
processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão

387
Não se aplica às penas restritivas de direito ou de multa.
388
Prestação de serviços à comunidade ou da limitação de fim de semana

191
DIREITO PROCESSUAL PENAL

até o julgamento definitivo. Na hipótese de condenação, revoga-se o sursis; no caso de absol-

vição, extingue-se a pena. Durante o período de prorrogação, o condenado fica desobrigado
de cumprir as condições impostas.

O Código Penal também permite que o juiz, nos casos de revogação facultativa, em vez
de determinar a cessação do benefício, prorrogue o período de prova até o máximo, se este
não havia sido fixado (art. 81, § 3º).

Por fim, o código criou o sursis humanitário, que consiste na suspensão da execução da
pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, por período de quatro a seis anos,
desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem
a aludida suspensão (art. 77, § 2º).

 PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

Transitada em julgado a sentença que aplicou substitutivamente a pena restritiva de di-
reitos, promove-se a execução, independentemente de requerimento do Ministério Público.
Pode-se requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a
particulares (art. 147, LEP).

No caso de prestação de serviços à comunidade, caberá ao juízo da execução designar a

entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado,
junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões.
Para tanto, pode-se designar audiência, para fins de cientificação do condenado acerca das
condições e do regime de cumprimento da prestação de serviços, lembrando que o trabalho
terá a duração de oito horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou
em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do reeducando. Conta-
se o início da execução a partir da data do primeiro comparecimento (art. 149, § 2º, LEP). Para
fins de controle do cumprimento da pena, a entidade beneficiada encaminhará relatórios
mensais ao juízo (art. 150).

Já foi estudado que a execução penal é essencialmente dinâmica, havendo em toda sen-
tença penal condenatória uma cláusula rebus sic stantibus, permitindo-se, por conta disso, que
haja alterações posteriores no cumprimento da pena. No caso da prestação de serviços, não
poderia ser diferente, havendo previsão expressa nesse sentido (art. 149, III, LEP).

Cumprida a pena, após a manifestação do Ministério Público e da defesa, será declarada

a sua extinção, oficiando-se à entidade beneficiada.

Quando a pena restritiva de direitos consistir em limitação de fim de semana, também

haverá formalidade semelhante à já mencionada para os casos de prestação de serviços à co-
munidade, tais como a cientificação do condenado, o termo inicial do cumprimento a partir da
data do primeiro comparecimento, o encaminhamento de relatórios mensais pela entidade e a
extinção após o cumprimento da pena. O art. 152, LEP, permite que sejam ministrados ao con-
denado, durante o tempo de permanência, cursos e palestras, ou atribuídas atividades educa-
tivas.

A interdição temporária de direitos, apesar de praticamente em desuso, mantém previ-

são na LEP. Caberá ao juízo da execução comunicar à autoridade competente a pena aplicada,

192
DIREITO PROCESSUAL PENAL

intimando-se o condenado (art. 154, caput). Em alguns casos, serão necessárias outras provi-
dências (art. 154, §§ 1º e 2º).

A prestação pecuniária encontra-se disciplinada no art. 45, §§ 1º e 2º, CP, consistindo

no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com
destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 salário mínimo nem superior
a 360 salários mínimos, podendo, ainda, se houver aceitação do beneficiário, consistir em
prestação de outra natureza. O valor pago será deduzido do montante de eventual condena-
ção em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários389.

 PENA DE MULTA
O procedimento da pena de multa está disciplinado a partir do art. 50, CP, que impõe o
pagamento no prazo de até dez dias depois de transitada em julgado a sentença. O juiz de-
termina a intimação do condenado, que poderá, conforme as circunstâncias, requerer que o
pagamento se realize em parcelas mensais, havendo ainda a possibilidade de desconto da re-
muneração do condenado, quando a multa for aplicada isoladamente, aplicada cumulativa-
mente com pena restritiva de direitos ou quando concedida a suspensão condicional da pena.
Nos termos do § 2º, o desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento
do condenado e de sua família. Não havendo pagamento voluntário, filiamo-nos à corrente
que reconhece a legitimidade da Fazenda Pública para efetuar a cobrança da quantia a que o
indivíduo foi condenado, nos termos do art. 51, CP, por se tratar de dívida de valor, de atribui-
ção da autoridade fiscal, não sendo possível qualquer restrição de liberdade em face do ina-
dimplemento390, inclusive, em tese, o manejo de habeas corpus, conforme entendimento já
sedimentado da Suprema Corte391.

A legitimidade da Fazenda Pública foi recentemente objeto de Enunciado do Superior

Tribunal de Justiça:

389
Sobre o tema, o CNJ editou a Resolução 154/12, que define a política institucional do Poder Judiciário na utilização dos recursos
oriundos da aplicação da pena de prestação pecuniária. Tal resolução, apesar da louvável finalidade, é alvo de críticas, com desta-
que para o Enunciado 42 do Fonacrim: “A adoção da prestação pecuniária depositada em conta única, em substituição de pena
(art. 44, CP), assim como em propostas de transação penal e suspensão condicional do processo, é decisão de conteúdo jurisdicio-
nal, cabendo exclusivamente ao juiz da ação penal decidir por sua adoção ou não. Da mesma forma, caberá ao juiz da execução
penal, quando remetida a ele a decisão sobre a destinação dos recursos, decidir se será adotado o procedimento de conta única
ou não”.
390
“Ementa: Execução penal. Agravo regimental no habeas corpus. Crimes financeiros – arts. 4º e 22 da Lei n. 7.492/86. Pena
privativa de liberdade cumulada com pena de multa. Indulto da primeira e inscrição da segunda na dívida ativa da União. Juízo da
execução penal incompetente para analisar o pedido de indulto da multa. Competência da autoridade Fiscal. Impetração de HHCC
no TJ/SP e no STJ. Não conhecimento. Ausência de ameaça ao direito de locomoção. Objeto único da tutela em HC (CF, art. 5º, inc.
LXVIII). Impossibilidade da reconversão da multa em pena privativa de liberdade. Fundamento não atacado. Insistência nos temas
de fundo (competência do Juízo da Execução Penal e prescrição da pena de multa). Art. 51 do Código Penal: Pena multa convertida
em dívida de valor. Regência pela legislação atinente à Fazenda Pública. Dupla supressão de instância. Inviabilidade do writ. [...] 4.
Não obstante a higidez do fundamento do ato impugnado, e apenas ad argumentandum tantum, é consensual que a pena de
multa pode ser alcançada pela prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 114, I e II, do Código Penal, tanto a pena
cominada in abstracto quanto a concretamente fixada na sentença ainda não transitada em julgado, ao passo que a prescrição da
pretensão executória da pena de multa, vale dizer, da pena resultante de sentença transitada em julgado, há de ser questionada
junto à autoridade fiscal à luz do Código Tributário Nacional, por expressa disposição do art. 51 do Código Penal. 5. Ainda a título
argumentativo, não há falar em competência do Juízo da Execução Penal para decidir a respeito da pena de multa convertida em
dívida de valor. Destarte, independentemente da origem penal da sanção, a multa restou convolada em obrigação de natureza
fiscal e, por essa razão, a competência para passou a ser da autoridade fiscal, por força da Lei n. 9.268/96, que deu nova redação
ao art. 51 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido.” (HC 115405 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado
em 13/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 14-12-2012 PUBLIC 17-12-2012).
391
“EMENTA: ‘Habeas corpus’. - Em face de se tratar de condenação exclusivamente a pena de multa, e tendo em vista que a
redação dada ao art. 51 do Código Penal pela Lei 9.268, de 1º de abril de 1996, não mais admite a conversão da pena de multa em
pena privativa de liberdade, não é cabível o "habeas corpus" por inexistir qualquer risco ao direito de ir, vir e permanecer. ‘Habeas
corpus’ não conhecido.” (HC 73882, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 18/06/1996, DJ 22-11-1996 PP-
45688 EMENT VOL-01851-03 PP-00545).

193
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Súmula 521. A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamen-

to imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pú-
blica.

 MEDIDA DE SEGURANÇA
A natureza jurídica da sentença que impõe a medida de segurança já rendeu discussões
na doutrina e na jurisprudência. Atualmente prevalece o entendimento de que se trata de
sentença absolutória imprópria392. Quanto ao sistema adotado pelo ordenamento jurídico
pátrio, abandonou-se o duplo binário ou dualista393, estando em vigor atualmente o sistema
vicariante, isto é, desde a reforma de 1984.

A Resolução CNJ 113/10, especificamente no art. 14, determina que a sentença penal
absolutória que aplicar medida de segurança será executada nos termos da Lei 7.210/84, da
Lei n 10.216/01, da Lei de Organização Judiciária Local e da referida Resolução, devendo com-
por o processo de execução, além da guia de internação ou de tratamento ambulatorial, as
peças indicadas no art. 1º394, no que couber.

392
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. INIMPUTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. INEXISTÊNCIA DE
ALEGAÇÃO DE CAUSAS EXCLUDENTES DO CRIME PELA DEFESA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUMARIANTE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. A absolvição sumária por inimputabilidade do acusado constitui sentença
absolutória imprópria, a qual impõe a aplicação de medida de segurança, razão por que, ao magistrado, incumbe proceder à
análise da pretensão executiva, apurando-se a materialidade e autoria delitiva, de forma a justificar a imposição da medida pre-
ventiva. *...+” (HC 38.500/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2005, DJ 01/07/2005, p.
574).
393
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR MEDIDA DE SEGU-
RANÇA EM SEDE DE APELAÇÃO. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS E EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. ART. 149 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO SÚMULA 525-STF. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. O art. 149 do Código de Processo Penal não
estabelece o momento processual para a realização do exame médico legal, devendo ele ser realizado com o surgimento de dúvida
razoável sobre a integridade mental do acusado. Não constitui reformatio in pejus o fato de o Tribunal substituir a pena privativa
de liberdade por medida de segurança, com base em laudo psiquiátrico que considerou o acusado inimputável, vez que a medida
de segurança é mais benéfica do que a pena, vez que objetiva a proteção da saúde do acusado. Não se aplica a Súmula 525/STF ao
caso, vez que a referida súmula foi editada quando vigia o sistema duplo binário, isto é, quando havia possibilidade de aplicação
simultânea de pena privativa de liberdade e de medida de segurança. A reforma penal de 1984, autoriza a substituição da pena
privativa de liberdade por medida de segurança ao condenado semi-imputável que necessitar de especial tratamento curativo,
aplicando-se o mesmo regramento da medida de segurança para inimputáveis (art. 97 e 98). V. Ordem denegada.” (HC
187.051/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2011, DJe 14/10/2011).
394
Art. 1º (...)
I - qualificação completa do executado;
II - interrogatório do executado na polícia e em juízo;
III - cópias da denúncia;
IV - cópia da sentença, voto(s) e acórdão(s) e respectivos termos de publicação, inclusive contendo, se for o caso, a menção
expressa ao deferimento de detração que importe determinação do regime de cumprimento de pena mais benéfico do que seria
não fosse a detração, pelo próprio juízo do processo de conhecimento, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal,
acrescentado pela Lei 12.736/12;
V - informação sobre os endereços em que possa ser localizado, antecedentes criminais e grau de instrução;
VI - instrumentos de mandato, substabelecimentos, despachos de nomeação de defensores dativos ou de intimação da Defensoria
Pública;
VII - certidões de trânsito em julgado da condenação para a acusação e para a defesa;
VIII - cópia do mandado de prisão temporária e/ou preventiva, com a respectiva certidão da data do cumprimento, bem como com
a cópia de eventual alvará de soltura, também com a certidão da data do cumprimento da ordem de soltura, para cômputo da
detração, caso, nesta última hipótese, esta já não tenha sido apreciada pelo juízo do processo de conhecimento para determina-
ção do regime de cumprimento de pena, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei
12.736/12;
IX - nome e endereço do curador, se houver;
X - informações acerca do estabelecimento prisional em que o condenado encontra-se recolhido e para o qual deve ser removido,
na hipótese de deferimento de detração que importe determinação do regime de cumprimento de pena mais benéfico do que
haveria não fosse a detração, pelo próprio juízo do processo de conhecimento, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Proces-
so Penal, acrescentado pela Lei 12.736/12;
XI - cópias da decisão de pronúncia e da certidão de preclusão em se tratando de condenação em crime doloso contra a vida;
XII - certidão carcerária;
XIII - cópias de outras peças do processo reputadas indispensáveis à adequada execução da pena.

194
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Transitada em julgado a sentença que aplicou a medida de segurança, expede-se guia de

internação ou de tratamento ambulatorial em duas vias, remetendo-se uma delas à unidade
hospitalar incumbida da execução e outra ao juízo da execução penal (art. 15), dando-se ciên-
cia ao Ministério Público, que acompanhará todo o processo de execução.

O juiz competente para a execução da medida de segurança ordenará a formação do

processo de execução a partir das peças referidas no art. 1º, no que couber (art. 16).

Completando-se o prazo mínimo de duração da medida de segurança, procede-se à

verificação da cessação de periculosidade do agente, devendo a autoridade administrativa ter
encaminhado ao juízo da execução o respectivo relatório, contendo o laudo psiquiátrico, pelo
menos um mês antes do término do prazo.

Após a juntada do relatório ou realizadas as diligências necessárias, serão ouvidos, su-

cessivamente, o Ministério Público e o curador ou defensor constituído ou dativo, no prazo
de 3 dias para cada um. As partes poderão formular requerimentos de diligências a serem
submetidas à apreciação do juiz.

Realizadas as diligências, se for o caso, o magistrado deverá decidir em até 5 dias, oca-
sião em que poderá determinar a desinternação ou liberação condicional do internado (arts.
178, LEP, e art. 97, § 3º, CP).

Em caso de não cessação da periculosidade, deve-se repetir o procedimento tantas ve-

zes quantas forem necessárias, tendo como limitação temporal o máximo em abstrato comi-
nado para a infração penal, não podendo superar, em qualquer caso, o prazo de 30 anos395. A
esse respeito, recente enunciado do STJ:
Súmula 527. O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o
limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.

Por fim, em conformidade com o art. 17, Resolução CNJ 113/10, o juiz competente para
a execução da medida de segurança, sempre que possível, buscará implementar políticas an-
timanicomiais, conforme sistemática da Lei 10.216/01.

 INCIDENTES DE EXECUÇÃO
 CONVERSÕES
Com o advento da Lei 9.714/98, que alterou o art. 44, CP, alargando as hipóteses de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pode-se constatar que a

395
“HABEAS CORPUS. PENAL. INIMPUTÁVEL. APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA. PRAZO INDETERMINADO. PERSISTÊNCIA DA
PERICULOSIDADE. IMPROPRIEDADE DO WRIT. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. DECRETO N.º 7.648/2011. VERIFICAÇÃO DE
INCIDÊNCIA. NECESSIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE PENAS PERPÉTUAS. LIMITAÇÃO DO TEMPO DE CUMPRIMENTO AO
MÁXIMO DA PENA ABSTRATAMENTE COMINADA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS
AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. [...] 2. Por outro lado, nos termos do atual posicionamento desta Corte, o art. 97, § 1.º, do Código
Penal, deve ser interpretado em consonância com os princípios da isonomia, proporcionalidade e razoabilidade. Assim, o tempo de
cumprimento da medida de segurança, na modalidade internação ou tratamento ambulatorial, deve ser limitado ao máximo da
pena abstratamente cominada ao delito perpetrado e não pode ser superior a 30 (trinta) anos. 3. Além disso, o art. 1.º, inciso XI,
do Decreto n.º 7.648/2011, concede indulto às pessoas, nacionais e estrangeiras ‘submetidas a medida de segurança, independen-
temente da cessação da periculosidade que, até 25 de dezembro de 2011, tenham suportado privação de liberdade, internação ou
tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta
praticada ou, nos casos de substituição prevista no art. 183 da Lei de Execução Penal, por período igual ao tempo da condenação’.
*...+” (HC 208.336/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 29/03/2012).
- Cumpre esclarecer que o tempo máximo de cumprimento de pena privativa de liberdade foi ampliado para 40 anos, conforme
nova redação do art. 75, CP, dada pela Lei 13.964/19.

195
DIREITO PROCESSUAL PENAL

conversão, de que trata o art. 180, LEP, está com a sua utilidade bastante reduzida, muito em-
bora ainda seja possível a sua ocorrência, porque se dá durante o curso da execução da re-
primenda, não se confundido com a pena substitutiva aplicada pelo juiz sentenciante. A situa-
ção inversa é mais frequente, ou seja, a conversão da pena restritiva de direitos em privativa
de liberdade, também conhecida como reconversão.

Conforme dispõe o art. 44, §§ 4º e 5º, CP, a pena restritiva de direitos converte-se em
privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado396 da restrição impos-
ta. Para tanto, no cálculo da pena privativa de liberdade a executar, será deduzido o tempo
cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou
reclusão. A outra situação que pode determinar a conversão ocorre quando sobrevier conde-
nação à pena privativa de liberdade, por outro crime. É possível, entretanto, que o juiz da
execução penal deixe de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva
anterior.

O art. 183, LEP, trata da chamada medida de segurança substitutiva, resultante da con-
versão da pena privativa de liberdade em razão da superveniência de doença mental. O Su-
perior Tribunal de Justiça já firmou posicionamento pela sua admissibilidade, ressaltando, po-
rém, que o tempo de internação não poderá superar o montante da pena fixada na senten-
ça397.

 EXCESSO OU DESVIO DE EXECUÇÃO

Segundo o art. 185, LEP, haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato
for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares.

Os legitimados para suscitar o incidente são o Ministério Público, o Conselho Penitenci-

ário, o sentenciado ou qualquer um dos demais órgãos da execução penal (art. 186, LEP).

 ANISTIA, GRAÇA E INDULTO398

A anistia, a graça e o indulto são formas de renúncia do jus puniendi estatal. Todas es-
tão elencadas no Código Penal como causa de extinção da punibilidade (art. 107, II).

A anistia depende de lei (art. 21, XVII, e art. 48, VIII, CF). Por ser uma decisão eminen-
temente política, compete especificamente ao Congresso Nacional, que posteriormente a
submete à sanção presidencial. Pode ser própria ou imprópria, conforme se dê antes ou de-
pois da condenação.

396
O descumprimento injustificado praticamente substitui todas as hipóteses descritas no art. 181, LEP.
397
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉ-
RIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE.
EXECUÇÃO CRIMINAL. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL. MEDIDA DE SEGURANÇA SUBSTITUTIVA. CUMPRIMENTO INTEGRAL
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM DE
HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. [...] 3. Se no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevier doença mental
ou perturbação da saúde mental do condenado, o Juiz das Execuções poderá determinar a substituição da pena por medida de
segurança, a teor do disposto no art. 183, da Lei de Execuções Penais. A duração dessa medida substitutiva não pode ser superior
ao tempo restante para cumprimento da pena, sob pena de ofensa à coisa julgada. Precedentes do STJ. 4. Assim, ao término do
referido prazo, se o sentenciado, por suas condições mentais, não puder ser restituído ao convívio social, o Juízo das Execuções
Penais o colocará à disposição do Juízo cível competente para serem determinadas as medidas de proteção adequado à sua enfer-
midade (art. 682. § 2.º, do Código de Processo Penal). *...+” (HC 249.790/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 25/09/2012, DJe 02/10/2012).
398
A anistia e o indulto também são incidentes de execução, conforme expressamente dispõe a Lei de Execução Penal - LEP.

196
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Já a graça e o indulto pressupõem necessariamente uma condenação judicial transitada

em julgado. Nesses casos, exige-se apenas um ato – decreto – do Presidente da República. A
diferença reside no fato de que a graça é individual, enquanto que o indulto é coletivo.

O indulto pode não extinguir totalmente a pena, caso em que será chamado de indulto
parcial, que ocorre quando há diminuição ou comutação da sanção penal.

A LEP determina que, concedida a anistia, o juiz, de ofício, a requerimento do interessa-

do ou do Ministério Público, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Peni-
tenciário, declarará extinta a punibilidade (art. 187).

No caso de graça, também conhecida como indulto individual, haverá instauração de

procedimento, a ser deflagrado por provocação do condenado, do Ministério Público, do Con-
selho Penitenciário ou da autoridade administrativa (art. 188, LEP).

A petição, acompanhada dos documentos que a instruírem, será entregue ao Conselho

Penitenciário, que, à vista dos autos do processo e do prontuário, promoverá as diligências que
entender necessárias e fará, em relatório, a narração do ilícito penal e dos fundamentos da
sentença condenatória, a exposição dos antecedentes do condenado e do procedimento deste
depois da prisão, emitindo seu parecer sobre o mérito do pedido e esclarecendo qualquer
formalidade ou circunstâncias omitidas na petição. Posteriormente, encaminham-se os autos
ao Ministério da Justiça.

Processada no Ministério da Justiça, com documentos e o relatório do Conselho Peni-

tenciário, a petição será submetida a despacho do Presidente da República, a quem serão a-
presentados os autos do processo ou a certidão de qualquer de suas peças, se ele o determi-
nar (art. 191, LEP).

Concedida a graça, e anexada aos autos cópia do decreto, o juiz declarará extinta a pena
ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação.

No caso de indulto, se o sentenciado for contemplado pelo benefício, o juiz, de ofício, a

requerimento do interessado, do Ministério Público, ou por iniciativa do Conselho Penitenciá-
rio ou da autoridade administrativa, declarará extinta a pena ou também ajustará a execução
aos termos do decreto.

Por fim, “a prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de
pena ou indulto” (Súmula 535, STJ).

 REABILITAÇÃO
O objetivo da reabilitação é o retorno à situação anterior à condenação, com ênfase
nos registros criminais (art. 93, CP), os quais não mais constarão na folha de antecedentes,
exceto se requisitada por juiz criminal (art. 748, CPP).

Os efeitos extrapenais específicos da condenação também são atingidos (art. 92), à ex-
ceção da perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, além da incapacidade para o
exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão,
cometidos contra filho, tutelado ou curatelado, que permanecem intangíveis.

197
DIREITO PROCESSUAL PENAL

O Código Penal exige o transcurso do lapso de dois anos da extinção da pena, durante o
qual o interessado deverá ter sido domiciliado no país e ter dado demonstração efetiva e cons-
tante de bom comportamento público e privado. Também deverá ter ressarcido o dano causa-
do pelo crime até o dia do pedido, salvo impossibilidade material, ou exiba documento que
comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.

O pedido processa-se perante o juízo do processo de conhecimento, uma vez que a

competência do juízo da execução já estará extinta.

O requerimento será instruído com (art. 744, CPP):

Art. 744. (...)
I - certidões comprobatórias de não ter o requerente respondido, nem estar res-
pondendo a processo penal, em qualquer das comarcas em que houver residido
durante o prazo a que se refere o artigo anterior;
II - atestados de autoridades policiais ou outros documentos que comprovem ter
residido nas comarcas indicadas e mantido, efetivamente, bom comportamento;
III - atestados de bom comportamento fornecidos por pessoas a cujo serviço tenha
estado;
IV - quaisquer outros documentos que sirvam como prova de sua regeneração;
V - prova de haver ressarcido o dano causado pelo crime ou persistir a impossibili-
dade de fazê-lo.

O juiz poderá ordenar as diligências necessárias para apreciação do pedido, cercando-as

do sigilo possível e, antes da decisão final, ouvirá o Ministério Público.

A decisão que recusa a reabilitação não faz coisa julgada material, podendo ser reno-
vada à vista de novas provas (art. 93, parágrafo único, CP). Por outro lado, poderá haver revo-
gação se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, à pena que não
seja de multa (art. 95, CP)399.

Contra a decisão que indefere a reabilitação, é cabível o recurso de apelação (art. 593,
II, CPP). No caso de concessão, haverá reexame necessário (art. 746, CPP).

 RITO-PADRÃO DOS PROCEDIMENTOS INCIDENTAIS E INCI-

DENTES DE EXECUÇÃO
O art. 194 determina que o procedimento correspondente às situações previstas na
LEP será judicial, desenvolvendo-se perante o juízo da execução. O rito a ser observado será o
contido nos arts. 195 e 196.

O procedimento judicial pode ser iniciado de ofício, a requerimento do Ministério Pú-

blico, do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente400 ou descendente, me-
diante proposta do Conselho Penitenciário, ou, ainda, da autoridade administrativa.

399
“PENAL. PROCESSUAL. ESTELIONATO. REABILITAÇÃO. REINCIDÊNCIA. 1. Não é possível a declaração da reabilitação do condena-
do quando configurada a reincidência, haja vista o fato desta ser causa de revogação daquela (CP, art. 95). 2. Como não transcor-
reu prazo superior a cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena da primeira condenação e a data do fato crimi-
noso abordado pela última condenação, não há falar-se em afastamento dos efeitos da reincidência (CP, art. 64, I). 3. ‘Habeas
Corpus’ conhecido. Pedido indeferido.” (HC 14.202/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2001, DJ
13/08/2001, p. 182).
400
Não havendo a especificação dos parentes, consideram-se ainda legitimados os ascendentes e os irmãos, da mesma forma já
prevista no Código de Processo Penal (art. 24, parágrafo único, e art. 31).

198
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Segundo dispõe o art. 4º, Resolução 113/CNJ, os incidentes de execução, o apenso do

Roteiro de Pena, bem como os pedidos de progressão de regime, livramento condicional, re-
mição e quaisquer outros iniciados de ofício, por intermédio de algum órgão da execução ou a
requerimento da parte interessada poderão ser autuados separadamente e apensos aos autos
do processo de execução. Nesse caso, o primeiro apenso constituirá o Roteiro de Penas401.

Efetuada a autuação, o condenado e o Ministério Público, quando não figurem como re-
querentes da medida, serão sucessivamente ouvidos em 3 dias. Não sendo necessária a dila-
ção probatória, o juiz decidirá em igual prazo. Do contrário, deferirá a produção da prova peri-
cial ou oral que reputar necessária.

O art. 197 prevê o cabimento do agravo contra as decisões proferidas pelo juiz, haven-
do atualmente entendimento majoritário no sentido da aplicação do procedimento previsto
para o Recurso em Sentido Estrito – RSE402.

 TRANSFERÊNCIA E INCLUSÃO DE PRESOS EM PRESÍDIOS FE-

DERAIS
A LEP já previa, originalmente, a possibilidade de a União construir presídios federais,
em local distante da condenação, para recolher os condenados, quando a medida se justifi-
casse no interesse da segurança pública ou do próprio condenado. A exigência de pena supe-
rior a 15 anos foi suprimida pela Lei 10.792/03 (art. 86, § 1º). Atualmente, a inclusão e a trans-
ferência de presos para estabelecimentos penais federais de segurança máxima estão discipli-
nadas na Lei 11.671/08403.

Segundo dispõe o art. 2º, Lei 11.671/08, a atividade jurisdicional de execução penal, nos
estabelecimentos penais federais, será desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção
judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao
qual for recolhido o preso, condenado ou provisório. O juízo federal de execução penal será
competente para as ações de natureza penal que tenham por objeto fatos ou incidentes rela-
cionados à execução da pena ou infrações penais ocorridas no estabelecimento penal federal
(art. 2º, parágrafo único, Lei 11.671/08).

A Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) alterou a redação do art. 3º e acrescentou novas re-
gras de inclusão de presos e especificação de medidas de rigor carcerário. Além disso, prevê,
no § 2º, a possibilidade de monitoramento de áudio e vídeo no parlatório e nas áreas co-
muns para preservação da ordem interna e da segurança pública. Confira-se:
Art. 3º Serão incluídos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima
aqueles para quem a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do

401
De acordo com o parágrafo único do art. 4º da Resolução 113/CNJ, no Roteiro de Penas serão elaborados e atualizados os
cálculos de liquidação da pena, juntadas certidões de feitos em curso, folhas de antecedentes e outros documentos que permitam
o direcionamento dos atos a serem praticados, tais como requisição de atestado de conduta carcerária, comunicação de fuga e
recaptura.
402
“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. COMUTAÇÃO. AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA DO DESEMBARGADOR
RELATOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 557 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. MESMO RITO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
PRECEDENTES DO STJ. 1. As Turmas que compõem a Eg. Terceira Seção tem reiteradamente decidido, de maneira uniforme, no
sentido de que se aplicam ao recurso de agravo em execução, previsto no art. 197 da Lei de Execução Penal, as disposições acerca
do rito do recurso em sentido estrito, sendo, portanto, inviável a utilização analógica do art. 557 do Código de Processo Civil. *...+”
(HC 27.454/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2003, DJ 04/08/2003, p. 348)
403
A Lei 11.671/08 foi regulamentada pelo Decreto 6.877/09. Para maiores informações sobre estabelecimentos penais federais,
também se recomenda a leitura do Decreto 6.049, de 27 de fevereiro de 2007, que trata do Regulamento Penitenciário Federal.

199
DIREITO PROCESSUAL PENAL

próprio preso, condenado ou provisório. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de

2019)
§ 1º A inclusão em estabelecimento penal federal de segurança máxima, no aten-
dimento do interesse da segurança pública, será em regime fechado de segurança
máxima, com as seguintes características: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - recolhimento em cela individual; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - visita do cônjuge, do companheiro, de parentes e de amigos somente em dias
determinados, por meio virtual ou no parlatório, com o máximo de 2 (duas) pesso-
as por vez, além de eventuais crianças, separados por vidro e comunicação por
meio de interfone, com filmagem e gravações; (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
III - banho de sol de até 2 (duas) horas diárias; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
IV - monitoramento de todos os meios de comunicação, inclusive de correspondên-
cia escrita. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Os estabelecimentos penais federais de segurança máxima deverão dispor de
monitoramento de áudio e vídeo no parlatório e nas áreas comuns, para fins de
preservação da ordem interna e da segurança pública, vedado seu uso nas celas e
no atendimento advocatício, salvo expressa autorização judicial em contrário. (In-
cluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º As gravações das visitas não poderão ser utilizadas como meio de prova de in-
frações penais pretéritas ao ingresso do preso no estabelecimento. (Incluído pela
Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º Os diretores dos estabelecimentos penais federais de segurança máxima ou o
Diretor do Sistema Penitenciário Federal poderão suspender e restringir o direito
de visitas previsto no inciso II do § 1º deste artigo por meio de ato fundamentado.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º Configura o crime do art. 325 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
1940 (Código Penal), a violação ao disposto no § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei
nº 13.964, de 2019)

 TRANSFERÊNCIA
Tratando-se de transferência de preso404, a sua admissão dependerá de decisão prévia
e fundamentada do referido juízo federal, após receber os autos de transferência enviados
pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória (art. 4º), perdurando a
sua competência enquanto o preso permanecer no estabelecimento prisional.

No caso de preso já condenado por sentença transitada em julgado, os autos deverão

ser remetidos ao juízo federal competente. Em se tratando de preso provisório, apenas a fisca-
lização da prisão será transferida, mediante carta precatória. Logo, não há modificação de
competência para o julgamento da ação penal, bem como para as decisões dela decorrentes.

O procedimento de transferência pode ser deflagrado pelo Ministério Público, pelo

próprio preso405 ou pela autoridade administrativa, e inicia-se perante o juízo de origem, que
ficará responsável pelo juízo de admissibilidade.

404
A Lei, no art. 1º, distingue a inclusão da transferência nos seguintes termos: “A inclusão de presos em estabelecimentos penais
federais de segurança máxima e a transferência de presos de outros estabelecimentos para aqueles obedecerão ao disposto nesta
Lei”.
405
Não havendo defensor constituído, a Defensoria Pública patrocinará a defesa dos interesses do preso.

200
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Assim que o processo estiver devidamente instruído406, serão ouvidos, no prazo de 5 di-
as cada, quando não requerentes, a autoridade administrativa, o Ministério Público e a defesa,
bem como o Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN, a quem é facultado indicar o es-
tabelecimento penal federal mais adequado. Após, o juiz federal decidirá o incidente.

A manutenção do preso no estabelecimento penal federal de segurança máxima não é

permanente. Deverá constar da decisão judicial o período de permanência (art. 5º, § 5º, Lei
11.671/08).

Percebe-se, pelo procedimento, que a transferência não é instantânea. Há casos, no en-

tanto, em que a movimentação se mostra urgente, não havendo tempo hábil para aguardar-se
a conclusão do procedimento. Nessa situação, a lei permite que o juízo federal autorize limi-
narmente a transferência. Ao final da instrução, poderá confirmar ou não o deslocamento
(art. 5º, § 6º). Não há, portanto, qualquer nulidade em se determinar a medida sem a prévia
oitiva da parte interessada407. O contraditório será diferido.

Rejeitada a transferência, a lei prevê a possibilidade de o juízo de origem suscitar confli-

to de competência408, que se processará perante o respectivo Tribunal Regional Federal (art.
9º).

 INCLUSÃO
Seguindo a mesma diretriz acerca da excepcionalidade da manutenção do preso em es-
tabelecimento penal federal, o art. 10 estabelece que a sua inclusão será extraordinária e por
prazo determinado, sendo que o período de permanência não será superior a 3 anos, reno-
vável por iguais períodos, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados
os requisitos da transferência409 e se persistirem os motivos que a determinaram (art. 10, §1º,

406
Nos termos do § 3º do art. 5º, a regulamentação da instrução foi delegada ao Poder Executivo, que se desincumbiu da tarefa ao
editar o Decreto 6.877/09, já referido.
407
“RHC - PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRANSFERÊNCIA DE PRESO PARA ESTABELECIMENTO FEDERAL DE SEGURANÇA MÁXIMA -
OITIVA DA DEFESA. AUSÊNCIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. CARÁTER EMERGENCIAL DA MEDI-
DA. RECURSO DESPROVIDO. [...] III. Nos casos de extrema necessidade, o Juiz federal pode autorizar a imediata transferência do
preso, desde que devidamente justificada em dados concretos relacionados ao comportamento do ora recorrente, conforme ocor-
rido in casu. IV. A transferência de preso para penitenciária federal sem sua prévia oitiva não é causa de nulidade do ato, quando
restar demonstrado o caráter de urgência da medida e se o exercício da ampla defesa restar diferido para data posterior à inclusão
emergencial. Precedentes. V. Recurso desprovido.” (RHC 27.688/RO, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
05/10/2010, DJe 18/10/2010).
408
Não se trata tecnicamente de conflito, como já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: “CONFLITO DE COMPETÊNCIA.
EXECUÇÃO PENAL. TRANSFERÊNCIA DE PRESO. PRIMEIRA RENOVAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. LEI Nº 11.671/2008. DURAÇÃO DO
PROCESSO DE RENOVAÇÃO DA PERMANÊNCIA. RETROATIVIDADE DO TERMO INICIAL. ALTERAÇÃO DO REGIME DE EXECUÇÃO
PENAL. EXCEÇÃO. CONFLITO TECNICAMENTE INEXISTENTE. JUSTIFICATIVAS DO JUÍZO FEDERAL. EXCESSO. JUÍZO MERAMENTE
CIRCUNSTANCIAL DESTA CORTE. INTERMEDIAÇÃO DA SOLUÇÃO. CONFLITO CONHECIDO. RENOVAÇÃO AUTORIZADA. AÇÃO DE
TRANSFERÊNCIA PREJUDICADA. [...] V - A divergência entre os juízes não constitui tecnicamente conflito de competência como
conceitua a lei, pois na verdade há apenas discussão administrativa entre as autoridades judiciais com competência material
própria, cabendo a este Superior Tribunal apenas avaliar as justificativas de cada parte (que a outra não pode questionar) e inter-
mediar a solução mais adequada. *...+” (CC 118.834/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2011, DJe
01/12/2011).
409
Recomenda-se cautela na apreciação de tais pedidos, sob pena de incorrer em inegável excesso de prazo: “CONFLITO DE COM-
PETÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. TRANSFERÊNCIA DE PRESO PARA PRESÍDIO FEDERAL. NOVA SOLICITAÇÃO DE PRORROGAÇÃO DE
PRAZO DE PERMANÊNCIA. NECESSIDADE NÃO DEMONSTRADA. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E HUMANIDADE DAS PENAS.
1. Segundo a Lei nº 11.671/08, a inclusão do preso em presídio federal de segurança máxima será excepcional. Também excepcio-
nal é a renovação do prazo de permanência, consoante preceitua o § 1º do art. 10. 2. O condenado foi transferido para o sistema
prisional federal em 30/11/2007 e lá se encontra até hoje aguardando a solução de possível recambiamento. São, portanto, mais
de três anos submetido às condições típicas das unidades penitenciárias de segurança máxima, com rigoroso regime de isolamento
diário e distanciamento da família. Condições essas que, segundo a própria lei, determinam o caráter excepcional da prorrogação
do prazo. 3. Se é verdade que a segurança pública deve ser resguardada, não menos importante é que a nossa Carta Política erige
como direito fundamental o Princípio da Humanidade das Penas, consectário de um dos fundamentos da República: a dignidade da
pessoa humana. 4. A medida de inserção do apenado, a essa altura, no Presídio Federal, não anda em consonância com a propor-
cionalidade em sentido estrito. Isso porque, realizada a ponderação dos valores, da segurança pública, de um lado, e, de outro, o

201
DIREITO PROCESSUAL PENAL

com redação alterada pela Lei 13.964/19). Expirado o prazo sem requerimento, o preso deve
ser reencaminhado ao juízo de origem, que ficará obrigado a recebê-lo.

Na pendência de apreciação do pedido de renovação, o preso aguardará a decisão do ju-

ízo federal no local em que estiver custodiado. Em caso de aceitação, os efeitos da decisão
retroagirão à data imediatamente após o encerramento do prazo anterior. Do contrário, tam-
bém poderá haver a instauração de conflito, ocasião em que, de maneira semelhante, o preso
aguardará a decisão do tribunal no local em que estiver custodiado.

A Lei 13.964/19 ainda incluiu os arts. 11-A e 11-B:

Art. 11-A. As decisões relativas à transferência ou à prorrogação da permanência
do preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima, à concessão ou
à denegação de benefícios prisionais ou à imposição de sanções ao preso federal
poderão ser tomadas por órgão colegiado de juízes, na forma das normas de orga-
nização interna dos tribunais. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Art. 11-B. Os Estados e o Distrito Federal poderão construir estabelecimentos pe-

nais de segurança máxima, ou adaptar os já existentes, aos quais será aplicável, no
que couber, o disposto nesta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Há, portanto, nova previsão, consistente na possibilidade de as decisões sobre transfe-

rência de presos para unidades federais de segurança máxima seja feita por órgão colegiado
de juízes.

JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

 PROCEDIMENTO
Apesar de haver opiniões no sentido de que o rito sumaríssimo, relativo às causas de
menor potencial ofensivo da competência do Juizado Especial Criminal – JECr, não seria consi-
derado espécie do procedimento comum410, o legislador expressamente adotou essa classifi-
cação (art. 394, CPP). Correta ou não, o fato é que pelo menos se mantivera certa coerência,
tendo em vista a adoção de critério único para a definição dos ritos que compõem o procedi-
mento comum, baseado apenas na quantidade da pena máxima cominada à infração penal.

direito individual à humanidade das penas - este agregado ao caráter excepcional do cumprimento em regime penitenciário fede-
ral -, tem-se que o primeiro cede lugar ao segundo, uma vez que, no caso concreto, o condenado já ultrapassa três anos de perma-
nência no rigoroso regime de segurança máxima. *...+” (CC 113.271/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
13/04/2011, DJe 21/03/2012).
410 “Nesse ponto, a Lei n° 11.719/08 comete uma imprecisão. Trata o rito sumaríssimo, aplicável apenas às infrações de menor
potencial ofensivo, como se fosse procedimento comum. É dizer: pela nova legislação, o procedimento será comum ou especial,
sendo que o primeiro, o comum, se subdividiria em ordinário, sumário e sumaríssimo, enquanto o segundo, o especial, seria o do
Tribunal do Júri (arts. 406 a 497, CPP), bem como aqueles previstos, ou no próprio Código de Processo Penal ou em leis especiais
(art. 394, § 2º). [...] Então, a menos que, no futuro, os Juizados especiais Criminais sejam extintos, o rito sumaríssimo seguirá
sendo reservado apenas àquela espécie de jurisdição, com o que parece equivocado dar tratamento conceitual unitário a proce-
dimentos tão distintos, sendo que um deles (o sumaríssimo) mereceu até a instituição de um Juizado específico”. (OLIVEIRA,
Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012,p. 692).

202
DIREITO PROCESSUAL PENAL

O rito sumaríssimo está regulamentado pela Lei 9.099/95, e possui uma fase preliminar,
nos arts. 69 a 76, que compreende o momento em que se tenta a composição civil dos danos,
quando cabível, ou a transação penal, no caso de frustração da primeira medida.

Para tanto, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo
circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao juizado, com o suposto autor do fato e a
vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Nessa situação, não
se imporá prisão em flagrante ao autor do fato, nem se exigirá fiança, inclusive quando for o
caso de assinatura de termo de compromisso de comparecimento ao JECr411.

Apesar de a lei buscar a realização imediata da audiência preliminar, caso isso não seja
possível, deve-se agendar data próxima.

Na audiência preliminar, presente o Ministério Público, o suposto autor do fato e a víti-

ma e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados ou defensores públi-
cos, se for o caso, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da acei-
tação da proposta de transação penal.

Em caso de composição dos danos civis, esta será reduzida a escrito e homologada pelo
juiz mediante sentença irrecorrível, valendo como título executivo judicial (art. 74, Lei
9.099/95). A novidade é que, tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal
pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de
queixa ou representação (parágrafo único).

Frustrada a tentativa de composição dos danos civis, o ofendido poderá oferecer a devi-
da representação, caso ainda não a tenha feito, devendo observar-se, em qualquer caso, o
prazo decadencial.

Em seguida, tratando-se de ação penal pública, não sendo caso de arquivamento, o Mi-
nistério Público poderá propor a transação penal, que consiste na aplicação imediata de pena
restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta (art. 76).

Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do
juiz, que, acolhendo-a, aplicará a pena restritiva de direitos ou multa. Neste último caso (mul-
ta), o juiz poderá reduzi-la até a metade (art. 76, § 1º, Lei 9.099/95).

Apesar de a lei falar expressamente em pena, não se trata de sanção penal propria-
mente dita, na medida em que a aceitação da proposta pelo suposto autor do fato não im-
portará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício
no prazo de 5 anos. Também não constará de certidão de antecedentes criminais e não terá
efeitos civis, cabendo aos interessados propor a demanda cabível no juízo competente. A mai-
or prova disso é que o descumprimento da transação não poderá ocasionar a imposição de
pena privativa de liberdade412, cabendo tão somente a restauração da persecução penal413.

411 A hipótese da violência doméstica foge da competência da Justiça Federal.

412 EMENTA: CRIMINAL. CONDENAÇÃO À PENA RESTRITIVA DE DIREITO COMO RESULTADO DA TRANSAÇÃO PREVISTA NO ART. 76
DA LEI Nº 9.099/95. CONVERSÃO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESCABIMENTO. A conversão da pena restritiva de direito
(art. 43 do Código Penal) em privativa de liberdade, sem o devido processo legal e sem defesa, caracteriza situação não permitida
em nosso ordenamento constitucional, que assegura a qualquer cidadão a defesa em juízo, ou de não ser privado da vida, liberda-
de ou propriedade, sem a garantia da tramitação de um processo, segundo a forma estabelecida em lei. Recurso não conhecido.
(RE 268319, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 13/06/2000, DJ 27-10-2000 PP-00087 EMENT VOL-
02010-04 PP-00775).

203
DIREITO PROCESSUAL PENAL

De acordo com o § 2º, não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

a) ter sido o suposto autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena pri-
vativa de liberdade, por sentença definitiva;
b) ter sido o agente beneficiado anteriormente pela transação, no prazo de cinco a-
nos; ou
c) não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem
como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

O recurso contra a decisão que aprecia a transação penal é a apelação (art. 82, Lei
9.099/95).

Não sendo o caso de transação penal, passa-se à segunda fase do procedimento, que
cuida do contencioso propriamente dito.

Segundo dispõe o art. 77, Lei 9.099/95, quando não for possível a transação penal, o Mi-
nistério Público oferecerá, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligên-
cias imprescindíveis. Para tanto, dispensa-se o inquérito policial, sendo suficiente o termo de
ocorrência, da mesma forma ocorrendo com o exame de corpo de delito, que será dispensável
quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente.

Na hipótese de a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação

da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao juiz o encaminhamento das peças exis-
tentes ao juízo comum, na forma do parágrafo único do art. 66, Lei 9.099/95. O juiz procederá
da mesma forma quando se tratar de ação penal privada. No juízo comum, como visto anteri-
ormente, adotar-se-á o rito sumário.

Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo, na própria audiência preliminar,

entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da
designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, da qual também toma-
rão ciência todos os presentes, entre eles o Ministério Público, o ofendido, o responsável civil
e respectivos advogados. Caso o acusado não esteja presente, será citado por mandado e, na
mesma diligência, cientificado da data da audiência de instrução e julgamento.

Em regra, as testemunhas deverão ser apresentadas independentemente de intimação,

havendo a possibilidade, porém, de se apresentar requerimento nesse sentido, no mínimo
cinco dias antes da realização da audiência, caso em que serão intimadas na forma do art. 67,
Lei 9.099/95, ou seja, por carta, mandado, se necessário, ou qualquer outro meio idôneo. Co-
municação semelhante será feita ao ofendido e ao responsável civil, se for o caso, quando não
se fizerem presentes à audiência preliminar.

Na audiência de instrução e julgamento, poderá ser renovada a tentativa de aplicação

das medidas despenalizadoras já vistas anteriormente, porque esse é o objetivo maior da
existência dos juizados: a aplicação de um novo modelo de justiça penal consensual.

Frustrada a nova tentativa, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação,
após o que o juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa.

413 Enunciado 35 da Súmula Vinculante do STF: “A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não
faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a
continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial”.

204
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Em sendo recebida a denúncia ou queixa, a instrução será desenvolvida na seguinte or-

dem: a) oitiva da vítima; b) inquirição das testemunhas de acusação; c) inquirição das teste-
munhas de defesa; e d) interrogatório do acusado. Portanto, muito antes da reforma dos pro-
cedimentos do Código de Processo Penal, a Lei 9.099/95 já enfatizava o interrogatório como
meio precípuo de defesa do réu.

De acordo com o princípio da concentração dos atos processuais, todas as provas serão
produzidas na audiência de instrução e julgamento, inclusive com possibilidade de condução
coercitiva, evitando-se, quando possível, o adiamento do ato, havendo ainda a possibilidade
de o juiz limitar ou excluir as provas que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias.
Na sequência, passa-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença. Este ato
judicial prescinde de maiores formalidades, dispensando-se a feitura de relatório. O importan-
te é que o juiz mencione concretamente os elementos de convicção que o levaram a decidir
naquele sentido. De todo o ocorrido na audiência será lavrado o respectivo termo, que conterá
breve resumo dos fatos relevantes ocorridos, além da própria sentença.

 O CONCILIADOR E O JUIZ LEIGO

A Lei 10.259/01 pouco dispôs sobre o conciliador nos juizados especiais federais. Limi-
tou-se a determinar que o juiz presidente do juizado designará os conciliadores pelo período
de 2 anos, admitida a recondução (art. 18). Isso, entretanto, não seria necessariamente um
empecilho, porque o propósito da lei foi justamente o de regulamentar apenas as questões
que diferenciariam o juizado especial federal do estadual. Logo, se a lei silenciou, busca-se a
fonte normativa na Lei 9.099/95.

No caso específico dos juizados especiais criminais, o art. 73, Lei 9.099/95, estabelece
que a conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador414 sob sua orientação. Já o art. 60
fala em juízes togados e leigos. Eis a grande controvérsia que gira em torno do tema: o limite
de atuação do conciliador e do juiz leigo415. Em relação ao conciliador, entende-se que o limite
foi fixado pelo legislador, ao permitir, ainda que implicitamente, a atuação do conciliador no
juizado criminal apenas na fase de conciliação.

Nesse sentido, havida a conciliação, o conciliador deverá submetê-la à apreciação do ju-

iz, porque a consequência imediata da homologação da conciliação é a renúncia ao direito de
queixa ou de representação (art. 74, parágrafo único, Lei 9.099/95), enquanto que a conse-
quência mediata é a própria extinção da punibilidade do suposto autor do fato. Este ato, de
conteúdo nitidamente decisório, não pode ser praticado pelo conciliador. Somente ao juiz foi
atribuído o poder-dever de declarar a extinção da punibilidade.

Superada sem sucesso a fase da composição dos danos civis, o juiz então deveria neces-
sariamente assumir o controle da audiência. Isso porque, a partir da transação penal, já se
discute a possibilidade de aplicação imediata de pena restritiva de direitos, nos termos do art.
76, Lei 9.099/95.

414 Os conciliadores são auxiliares da justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito,
excluídos os que exerçam funções na administração da justiça criminal.
415 A diferença entre o conciliador e o juiz leigo está prevista no art. 7º: “Os conciliadores e Juízes leigos são auxiliares da Justiça,
recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco
anos de experiência”.

205
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Quanto ao juiz leigo, figura não expressamente contemplada pela Lei 10.259/01416, ha-
veria a possibilidade de a audiência preliminar ser conduzida pelo referido auxiliar até o final,
ficando a decisão acerca da homologação da transação penal restrita ao magistrado, tal como
já ocorre na composição civil. O principal argumento utilizado é o de que, tendo a lei silenciado
acerca do papel do juiz leigo no juizado criminal (art. 60), valeria o disposto nos arts. 37 e 40,
Lei 9.099/95, ficando as decisões mais relevantes submetidas ao crivo do juiz. Somente dessa
forma estaria havendo, de fato, a multiplicação da força de trabalho do magistrado, objetivo
maior do legislador, ao permitir a atuação do conciliador e do juiz leigo. Esta parece ter sido a
posição do Conselho Nacional de Justiça, que, nos autos do PCA 0000303- 58.2011.2.00.0000,
assim decidiu:
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. JUIZ LEIGO. ATUAÇÃO NOS JUI-
ZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. PRÁTICA DE ATOS DECISÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE.
- Não se pode conferir a juiz leigo todas as competências e atribuições imputadas a
magistrado de carreira, pois este exerce o monopólio estatal da jurisdição e deter-
minados atos são por ele indelegáveis para preservar-se tal premissa.
- Em outras palavras, reputa-se afrontosa ao devido processo legal a norma que,
não emanada do Poder Legislativo, preste-se a disciplinar de forma inovadora
questões referentes ao procedimento processual.
- Necessária a manifestação desse Conselho com vistas a conferir uniformidade de
tratamento aos juízes leigos e sua competência. Nesse norte proponho seja orien-
tado aos Tribunais Estaduais e, por seguinte, aos seus magistrados, que não pro-
movam atos tendentes a conferir aos juízes leigos atribuição para a prolação de a-
tos decisórios. A atuação combatida viola por certo o princípio da indelegabilidade
do poder jurisdicional e fica sujeita à análise disciplinar dos que a desrespeitarem.
- Voto no sentido de desconstituir a decisão do Conselho Gestor do Sistema JE-
PASC, pautada no voto relator do processo nº 270.187-2007.1, por entender que os
juízes leigos, no âmbito dos juizados especiais criminais, somente podem atuar na
condição de auxiliares da justiça, com participação restrita à fase preliminar, sem
que possam proferir sentenças, executar penas ou decretar prisões, atividades pri-
vativas de juiz togado. A atuação de juiz leigo na instrução de processos, ainda que
de menor potencial ofensivo, sem a supervisão ou orientação de juiz togado, afron-
ta o princípio da indelegabilidade da jurisdição e o monopólio estatal da jurisdição.
(CNJ - PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0000303-
58.2011.2.00.0000 - Rel. Jefferson Luis Kravchyn - 121ª Sessão - j. 01/03/2011).

Pretendia-se que ao juiz leigo fosse permitido, inclusive, conduzir atos de instrução, o
que contribuiria para um maior alcance dos objetivos da lei. Porém, a sua atuação estaria cir-
cunscrita à audiência preliminar417.

416 Há projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional, visando à alteração do art. 18 da Lei 10.259/01, que estabelece os
requisitos para designação de juízes leigos e conciliadores nos juizados especiais. Trata-se do PL 1.320/2011, que, na época do
acesso, encontrava-se na Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público (CTASP), com parecer pela aprovação. Link
para acompanhamento: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=501800. Quando da reali-
zação da 2ª edição desta obra, constatou-se que houve aprovação na CTASP. Atualmente encontra-se na CCJC.
417 A Resolução CNJ 174, de 12 de abril de 2013, atualmente regulamenta o assunto no âmbito dos Juizados Especiais dos Estados
e do Distrito Federal, estabelecendo diretrizes gerais, tais como forma de recrutamento, remuneração, duração do vínculo, com
destaque para o fato de tais profissionais estarem expressamente autorizados a apresentar projeto de sentença, sujeito à homo-
logação pelo juiz togado, sempre sob a supervisão deste. Entretanto, permanece a celeuma envolvendo a possibilidade de atuação
do juiz leigo no juizado criminal.

206
DIREITO PROCESSUAL PENAL

DISPOSIÇÕES PROCESSUAIS PENAIS

EM LEIS ESPECIAIS

 ENTORPECENTES
A Lei de Drogas (Lei 11.343/06) traz um procedimento especial para apuração dos cri-
mes nela contidos (Capítulo III), determinando-se a aplicação subsidiária do Código de Proces-
so Penal e da Lei de Execução Penal (art. 48).

A questão envolvendo a aplicação ou não do procedimento comum, em face da norma

prevista no art. 394, § 4º, CPP, neste caso também ganha relevo, especialmente porque o Su-
perior Tribunal de Justiça tem entendimentos nos dois sentidos, seja para acatar418 ou recu-
sar419 o critério da especialidade, com tendência mais recente, entretanto, para a adoção do
referido critério, ou seja, o rito da lei de entorpecentes.

O nosso entendimento é o de que deve prevalecer a norma especial, pois, conforme

mencionado quando do estudo do rito ordinário, a intenção do legislador parece ter sido a de
estabelecer uma fase preliminar de defesa efetiva para o acusado, o que não ocorria em diver-
sos ritos, inclusive na legislação especial. Porém, essa defesa efetiva já se encontra devidamen-
te preservada na atual Lei de Drogas, inclusive com maior alcance, segundo pensamos, porque
a notificação e a apresentação da defesa preliminar ocorrem antes do recebimento da denún-
cia.

418 HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LEI 11.719/08. ART. 400 DO CPP. APLICAÇÃO AO RITO ESPECIAL DA LEI
DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PROCEDIMENTO ESPECIAL. PREVALÊNCIA AO RITO COMUM DO CPP.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 1. O artigo 394 da Lei Processual Penal dispõe que "o procedimento será co-
mum ou especial", o que significa dizer que o procedimento comum é o utilizado, como regra, para a maioria das infrações penais,
salvo quando existir, seja em lei especial, seja no próprio Código, procedimento específico, que é o caso em apreço, porquanto o
paciente responde pelo delito de tráfico de entorpecentes, cujo rito processual é atualmente disciplinado na Lei nº 11.343/06. 2.
Em estrita observância ao princípio da especialidade, existindo procedimento próprio para a apuração do delito cometido pelo
paciente – tráfico de substância entorpecente –, afastam-se as regras do procedimento comum ordinário previstas no Código de
Processo Penal, cuja aplicação pressupõe, por certo, a ausência de regramento específico para a hipótese. 3. Não há que se falar
no presente caso em aplicação das alterações promovidas pela Lei nº 11.719/08 a ensejar eventual nulidade do processo por
inversão no rito processual. [...] (HC 201000759868, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:29/08/2011).
419 HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADES NÃO-APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO
DE INSTÂNCIA. RITO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PREJUÍZO NÃO-
DEMONSTRADO. ADOÇÃO DO RITO ORDINÁRIO PREVISTO NA LEI Nº 11.719/2008. MAIOR DENSIDADE AOS PRINCÍPIOS DO CON-
TRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE NÃO-RECONHECIDA. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. VEDAÇÃO
LEGAL. INCONSTITUCIONALIDADE. RISCO À ORDEM PÚBLICA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. RÉU PERTENCENTE A QUADRILHA
FORTEMENTE ARMADA E ESTRUTURADA. REVELIA MANIFESTADA DURANTE A PERSECUÇÃO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE
CONHECIDA E NESTA EXTENSÃO DENEGADA. [...] 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Rito ordinário. Inviável acolher-se a pretensão
de anulação do feito devido ao descumprimento do rito previsto na Lei nº 11.343/06, que prescreve a notificação para a apresen-
tação de defesa prévia antes do recebimento da denúncia pelo magistrado, se no curso do processo for garantido ao réu oportu-
nidade de ampla defesa, em respeito ao princípio constitucional do devido processo legal, e não restou demonstrado o prejuízo. 3.
A roupagem do rito ordinário adotado na persecução penal, em análise, é a prevista na Lei nº 11.719/2008, que concedeu maior
densidade aos princípios do contraditório e do devido processo legal, especialmente, por prever o oferecimento de resposta
prévia antes do recebimento da denúncia, bem como por projetar o interrogatório à condição de último ato de instrução proces-
sual. 4. O art. 394, § 4°, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, preceitua que "as disposições
dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste
Código", razão pela qual a adoção do rito ordinário, na espécie, não pode ensejar nulidade, haja vista que o procedimento do
Código de Processo Penal aplica-se, inclusive, pelo menos neste aspecto, aos ritos das Leis Especiais. [...] (HC 201101363062,
VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:17/11/2011).

207
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Por outro lado, a aplicação mesclada dos dois procedimentos importaria em inútil re-
dundância, na medida em que o acusado seria citado para o oferecimento de defesa prelimi-
nar (art. 396), não obstante já o tenha feito anteriormente (art. 55, Lei 11.343/06).

De qualquer forma, exposto o problema, analisar-se-á o procedimento regulamentado

pela lei.

A fase pré-processual está prevista nos arts. 50 a 53, com destaque para o prazo para a
conclusão do inquérito policial, que será de 30 ou 90 dias, conforme se trate de indiciado pre-
so ou solto, respectivamente, podendo o prazo ser duplicado, quando devidamente justifica-
do. Além disso, a lei contempla a possibilidade de adoção de técnicas mais modernas de inves-
tigação.

O Ministério Público, ao receber o inquérito ou peças de informação, terá o prazo de dez

dias para:
a) requerer o arquivamento;
b) requisitar as diligências que entender necessárias; ou
c) oferecer denúncia, arrolar até cinco testemunhas e requerer as demais provas que
entender pertinentes (art. 54).

Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa

prévia, por escrito, no prazo de 10 dias, ocasião em que todas as razões de defesa deverão ser
expostas, de mérito ou não, sem prejuízo da apresentação e da especificação das provas que o
acusado pretenda produzir. No caso de prova testemunhal, a lei impõe o limite de cinco tes-
temunhas.

Seguindo a determinação legal que assenta a imprescindibilidade da defesa técnica, caso

o acusado permaneça inerte, será nomeado ao denunciado defensor público ou dativo, este na
falta do primeiro, que então disporá do prazo de 10 dias, mediante vista dos autos.

O juiz, caso receba a denúncia, designará dia e hora para a audiência de instrução e jul-
gamento420, devendo ordenar a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público,
do assistente, se for o caso, além de requisitar os laudos periciais pertinentes (art. 56). Essa
iniciativa probatória do magistrado deve ser adotada com parcimônia.

A instrução deve seguir a seguinte ordem:

1. Interrogatório do acusado;
2. Inquirição das testemunhas de acusação;
3. Inquirição das testemunhas de defesa.

A lei, nesse particular, afastou-se da tendência de se considerar o interrogatório como

meio eminentemente de defesa, colocando-o em primeiro lugar. Apesar disso, a jurisprudência
tem aceitado a aplicação do rito especial, mesmo após a minirreforma produzida no CPP, em
atenção ao princípio da especialidade421. O STF conta com decisões nesse sentido422.

420 A audiência deverá ser realizada em até trinta dias, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência
de drogas, quando o prazo será ampliado para noventa dias.
421 PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. NULIDADE ABSOLUTA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 400 DO CPP
COM A NOVA REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N° 11.719/08. NÃO OCORRÊNCIA. RITO PRÓPRIO DA LEI 11.343/2006. INTERROGA-

208
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Concluída a instrução, passa-se à fase das alegações finais, dispondo as partes, primeiro
a acusação, de vinte minutos, prorrogável por mais dez minutos, a critério do juiz. Encerrados
os debates, a sentença deve ser proferida de imediato, ou em até dez dias, neste caso, em
gabinete. A Lei 12.961/14 revogou os §§ 1º e 2º do art. 58, Lei 11.343/06, visando aprimorar a
destinação das drogas apreendidas, estabelecendo prazos diferenciados para a destruição,
conforme tenha ou não ocorrido prisão em flagrante423.

A Lei de Drogas também prevê a possibilidade da adoção de medidas cautelares, visan-

do à apreensão e arrecadação de bens do acusado, nos termos dos arts. 60 a 62, devendo o
juiz, se for o caso, decretar o respectivo perdimento dos bens em favor da União, dando a eles
a destinação necessária, conforme determina o art. 63, Lei 11.343/06. Por fim, o art. 59 trouxe
regra inconstitucional, semelhante à anteriormente prevista no art. 594, CPP, atualmente re-
vogado, razão pela qual não pode ser aplicada.

 ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
A Lei 12.850/13 estabeleceu o conceito legal de organização criminosa e dispôs sobre a
investigação criminal, os meios de obtenção da prova, as infrações penais correlatas e o pro-
cedimento criminal a ser aplicado.

Conforme disposto na própria lei penal especial, em seu art. 22, os crimes previstos na
lei de combate às organizações criminosas e as infrações penais conexas a eles serão apurados
mediante procedimento ordinário previsto no Código de Processo Penal. Entretanto, como
norma específica, dispõe o parágrafo único do citado artigo, que a instrução criminal deverá
ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 dias quando o réu estiver
preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada
pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu. Ademais, dispõe a

TÓRIO DO RÉU NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO. PRISÃO. EXCESSO DE PRAZO. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. ORDEM DENE-
GADA. I. Nos termos do art. 394, § 2º, do Código de Processo Penal, o procedimento comum aplica-se a todos os processos, salvo
disposições em contrário previstas no próprio Código ou em lei especial. II. Hipótese em que a instrução processual foi promovida
nos termos da Lei 11.343/2006, que possui rito próprio e que prevê, em seu art. 57, que o interrogatório do acusado inaugura a
audiência de instrução. III. Se o interrogatório foi realizado nos termos estabelecidos no rito especial da Lei de Drogas, não há
nulidade a ser declarada por inobservância do art. 400 do CPP. IV. Com a prolação da sentença condenatória, encontra-se supera-
da a alegação de excesso de prazo. V. Ordem denegada. (HC 179002/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
15/12/2011, DJe 01/02/2012).
422
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO LIMINAR DE MINISTRO DE TRIBUNAL
SUPERIOR. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO STF. MOMENTO PROCESSUAL DO INTERROGATÓRIO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
LEI DE DROGAS. RITO PRÓPRIO. 1. O Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento segundo o qual não é cabível habeas
corpus contra decisão que indefere medida cautelar no bojo de idêntico remédio constitucional na instância inferior, ex vi do
enunciado nº 691 da Súmula do STF: “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra
decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. 2. A alteração promovida pela Lei nº
11.719/2008 não alcança os crimes descritos na Lei 11.343/2006, em razão da existência de rito próprio normatizado neste diplo-
ma legislativo. 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que as novas disposições do Código de Processo Penal
sobre o interrogatório não se aplicam a casos regidos pela Lei das Drogas. Precedentes: ARE 823822 AgR, Relator(a): Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 12/08/2014; HC 122229, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado
em 13/05/2014. 4. In casu, a realização de interrogatório no início da instrução processual não enseja constrangimento ilegal a ser
sanado na via do habeas corpus, notadamente quando ainda pendente de análise, impetração na instância a quo. 4. Agravo regi-
mental a que se nega provimento. (HC 125094 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCES-
SO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015).
423
Art. 50. [...] § 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade
formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização
do laudo definitivo. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014) § 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia
competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária. (Incluído pela Lei nº 12.961,
de 2014) § 5º O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas referida no § 3º, sendo lavrado auto
circunstanciado pelo delegado de polícia, certificando-se neste a destruição total delas. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)
Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máxi-
mo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-
se, no que couber, o procedimento dos §§ 3º a 5º do art. 50. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014).

209
DIREITO PROCESSUAL PENAL

lei que a autoridade judicial competente poderá decretar o sigilo da investigação, para garan-
tia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no
interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exer-
cício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os refe-
rentes às diligências em andamento. Determinado o depoimento do investigado, seu defensor
terá assegurada a prévia vista dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no prazo mí-
nimo de 3 dias que antecedem ao ato, podendo ser ampliado, a critério da autoridade respon-
sável pela investigação.

Nos termos da lei que rege o combate às organizações criminosas, em qualquer fase da
persecução penal, são permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes
meios de obtenção da prova:
a) colaboração premiada;
b) captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
c) ação controlada;
d) acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais cons-
tantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comer-
ciais;
e) interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação
específica;
f) afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação espe-
cífica;
g) infiltração, por policiais, em atividade de investigação;
h) cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais
na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução crimi-
nal.

O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3
a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha cola-
borado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que
dessa colaboração advenha um ou algum dos resultados práticos previstos em lei. O prazo
para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso
por até 6 meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de cola-
boração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.

 INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 13.964/19 - PACOTE ANTICRIME

A Lei 13.964/19 trouxe diversas alterações à Lei 12.850/13, a primeira delas no que diz
respeito à colaboração premiada. O art. 3º-A estabelece que:
Art. 3º-A. O acordo de colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio
de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos.

Tal entendimento já estava sedimentado pela doutrina e jurisprudência pátrias. Na

sequência, o art. 3º-B anuncia que
Art. 3º-B. O recebimento da proposta para formalização de acordo de colaboração
demarca o início das negociações e constitui também marco de confidencialidade,
configurando violação de sigilo e quebra da confiança e da boa-fé a divulgação de

210
DIREITO PROCESSUAL PENAL

tais tratativas iniciais ou de documento que as formalize, até o levantamento de

sigilo por decisão judicial.
§ 1º A proposta de acordo de colaboração premiada poderá ser sumariamente
indeferida, com a devida justificativa, cientificando-se o interessado.
§ 2º Caso não haja indeferimento sumário, as partes deverão firmar Termo de
Confidencialidade para prosseguimento das tratativas, o que vinculará os órgãos
envolvidos na negociação e impedirá o indeferimento posterior sem justa causa.
§ 3º O recebimento de proposta de colaboração para análise ou o Termo de
Confidencialidade não implica, por si só, a suspensão da investigação, ressalvado
acordo em contrário quanto à propositura de medidas processuais penais
cautelares e assecuratórias, bem como medidas processuais cíveis admitidas pela
legislação processual civil em vigor.
§ 4º O acordo de colaboração premiada poderá ser precedido de instrução, quando
houver necessidade de identificação ou complementação de seu objeto, dos fatos
narrados, sua definição jurídica, relevância, utilidade e interesse público.
§ 5º Os termos de recebimento de proposta de colaboração e de confidencialidade
serão elaborados pelo celebrante e assinados por ele, pelo colaborador e pelo
advogado ou defensor público com poderes específicos.
§ 6º Na hipótese de não ser celebrado o acordo por iniciativa do celebrante, esse
não poderá se valer de nenhuma das informações ou provas apresentadas pelo
colaborador, de boa-fé, para qualquer outra finalidade.

No § 1º do art. 3º-B consta imposição de motivação para o indeferimento sumário da

proposta de acordo de colaboração premiada. O § 6º estabelece que na hipótese de não ser
celebrado o acordo por iniciativa do celebrante, esse não poderá se valer de nenhuma das
informações ou provas apresentadas pelo colaborador, de boa-fé, para qualquer outra
finalidade. Frise-se que o celebrante poderá ser o Ministério Público ou, no curso da
investigação, o delegado de polícia. Trata-se de refinamento do que já era previsto no art. 4º,
§ 10, da Lei 12.850/13, cuja redação segue valendo: “as partes podem retratar-se da proposta,
caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser
utilizadas exclusivamente em seu desfavor”.

Em seguida,
Art. 3º-C. A proposta de colaboração premiada deve estar instruída com
procuração do interessado com poderes específicos para iniciar o procedimento de
colaboração e suas tratativas, ou firmada pessoalmente pela parte que pretende a
colaboração e seu advogado ou defensor público.
§ 1º Nenhuma tratativa sobre colaboração premiada deve ser realizada sem a
presença de advogado constituído ou defensor público.
§ 2º Em caso de eventual conflito de interesses, ou de colaborador hipossuficiente,
o celebrante deverá solicitar a presença de outro advogado ou a participação de
defensor público.
§ 3º No acordo de colaboração premiada, o colaborador deve narrar todos os fatos
ilícitos para os quais concorreu e que tenham relação direta com os fatos
investigados.
§ 4º Incumbe à defesa instruir a proposta de colaboração e os anexos com os fatos
adequadamente descritos, com todas as suas circunstâncias, indicando as provas e
os elementos de corroboração.

Por seu turno, o art. 3º-C inova ao restringir a colaboração ao “objeto da investigação”.
Ademais, o § 3º do art. 3º-C diz que o delator deve narrar todos os fatos ilícitos para os quais
concorreu e que tenham relação direta com os fatos investigados. Portanto, não se pode

211
DIREITO PROCESSUAL PENAL

mais usar do acordo para revelar crimes que não estejam relacionados diretamente à
investigação em curso – o que previne ilações. Além disso,
Art. 4º (...)
§ 4º Nas mesmas hipóteses do caput deste artigo, o Ministério Público poderá
deixar de oferecer denúncia se a proposta de acordo de colaboração referir-se a
infração de cuja existência não tenha prévio conhecimento e o colaborador:
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - não for o líder da organização criminosa;
II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.
§ 4º-A. Considera-se existente o conhecimento prévio da infração quando o
Ministério Público ou a autoridade policial competente tenha instaurado inquérito
ou procedimento investigatório para apuração dos fatos apresentados pelo
colaborador. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Aqui há relevante inovação trazida para a Lei 12.850/13. O legislador acrescentou mais
um requisito para que o Ministério Público deixe de oferecer a denúncia. De acordo com a
antiga redação, o Ministério Público poderia deixar de oferecer denúncia se o colaborador não
fosse o líder da organização criminosa e fosse o primeiro a prestar efetiva colaboração. Agora,
com a nova redação, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se a proposta
de acordo de colaboração referir-se a infração de cuja existência não tenha prévio
conhecimento [aqui a novidade] e [conectivo aditivo que indica cumulação] o colaborador não
for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos
deste artigo.

Mais adiante,
Art. 4º (...)
§ 7º Realizado o acordo na forma do § 6º deste artigo, serão remetidos ao juiz, para
análise, o respectivo termo, as declarações do colaborador e cópia da investigação,
devendo o juiz ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor,
oportunidade em que analisará os seguintes aspectos na homologação: (Redação
dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - regularidade e legalidade; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e nos §§ 4º e 5º
deste artigo, sendo nulas as cláusulas que violem o critério de definição do regime
inicial de cumprimento de pena do art. 33 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal), as regras de cada um dos regimes previstos no
Código Penal e na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal) e os
requisitos de progressão de regime não abrangidos pelo § 5º deste artigo; (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - adequação dos resultados da colaboração aos resultados mínimos exigidos nos
incisos I, II, III, IV e V do caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que
o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
§ 7º-A O juiz ou o tribunal deve proceder à análise fundamentada do mérito da
denúncia, do perdão judicial e das primeiras etapas de aplicação da pena, nos
termos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) e do
Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), antes
de conceder os benefícios pactuados, exceto quando o acordo prever o não
oferecimento da denúncia na forma dos §§ 4º e 4º-A deste artigo ou já tiver sido
proferida sentença. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

212
DIREITO PROCESSUAL PENAL

§ 7º-B. São nulas de pleno direito as previsões de renúncia ao direito de impugnar a

decisão homologatória. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 8º O juiz poderá recusar a homologação da proposta que não atender aos
requisitos legais, devolvendo-a às partes para as adequações necessárias. (Redação
dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Com a alteração do § 7º, a oitiva sigilosa do colaborador com o seu defensor era
possibilidade, agora passa a ser obrigatória. Anteriormente o juiz poderia aferir a regularidade,
legalidade e voluntariedade com base na análise do termo do acordo de colaboração,
acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação. A partir de agora,
conforme a nova redação, é na oitiva sigilosa que o juiz aferirá os requisitos – que agora
encontram-se repartidos nos incisos seguintes ao § 7º, que foram ampliados e especificados –
que devem ser levados em consideração quando da homologação do acordo.

Pois bem, o inciso I já estava compreendido pela redação anterior do § 7º. Por outro
lado, o inciso II sedimenta a impossibilidade de previsão cumprimento de pena e progressão
de regime fora das hipóteses legais, previstas no art. 33, CP, e dispositivos específicos
atinentes à progressão. O inciso III positiva a denominada aptidão eficacial, ao determinar ao
juiz que verifique a “adequação dos resultados da colaboração aos resultados mínimos
exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput deste artigo”, o que, ao mesmo tempo em que evita
grandes prêmios para pequenas colaborações, impõe, ainda que de forma velada, uma certa
antecipação cognitiva do magistrado aos termos e possíveis resultados do acordo. Por fim,
ainda no § 7º, inciso IV, impôs-se ao juiz mais “atenção” na análise do requisito da
“voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador
está ou esteve sob efeito de medidas cautelares”.

Houve a inserção do § 7º-A, que inova ao estabelecer ao juiz o dever de proceder à

análise fundamentada do mérito da denúncia, do perdão judicial e das primeiras etapas de
aplicação da pena antes de conceder os benefícios pactuados, exceto quando o acordo prever
o não oferecimento da denúncia ou já tiver sido proferida sentença. Trata-se de medida
implementada com o fim de afastar a condenação automática ou mesmo uma supressão das
hipóteses de absolvição sumária do art. 397, CPP. O § 7º-B dispõe, como não poderia ser
diferente, que são nulas de pleno direito as previsões de renúncia ao direito de impugnar a
decisão homologatória.

Além disso, o § 8º teve sua redação alterada para retirar do juiz a possibilidade de
“adequar” ao caso concreto diante do não atendimento dos requisitos legais. A partir de
agora, o juiz deve devolver às partes para as adequações necessárias.

Ainda com relação às alterações nos parágrafos do artigo 4º, confira-se:

Art. 4º (...)
§ 10-A Em todas as fases do processo, deve-se garantir ao réu delatado a
oportunidade de manifestar-se após o decurso do prazo concedido ao réu que o
delatou. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(...)
§ 13. O registro das tratativas e dos atos de colaboração deverá ser feito pelos
meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar,
inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações,
garantindo-se a disponibilização de cópia do material ao colaborador. (Redação
dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
(...)

213
DIREITO PROCESSUAL PENAL

§ 16. Nenhuma das seguintes medidas será decretada ou proferida com

fundamento apenas nas declarações do colaborador: (Redação dada pela Lei nº
13.964, de 2019)
I - medidas cautelares reais ou pessoais; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - recebimento de denúncia ou queixa-crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
III - sentença condenatória. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 17. O acordo homologado poderá ser rescindido em caso de omissão dolosa
sobre os fatos objeto da colaboração. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 18. O acordo de colaboração premiada pressupõe que o colaborador cesse o
envolvimento em conduta ilícita relacionada ao objeto da colaboração, sob pena de
rescisão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

A disposição constante do § 10-A coaduna com a ratio decidendi do STF ao julgar o AgR
no HC 157.627 – ocasião em que se passou a assegurar a concessão de prazo sucessivo para o
corréu delator, primeiro, e o corréu delatado, posteriormente, para apresentação de alegações
finais. A partir de agora, concede-se ao réu delatado, em todas as fases do processo, a
oportunidade de manifestar-se após o decurso do prazo concedido ao réu que o delatou.

O § 13 vem em boa hora ao prever, de forma expressa, a necessidade de que o registro

das tratativas e dos atos de colaboração seja feito pelos meios ou recursos de gravação
magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter
maior fidelidade das informações, garantindo-se a disponibilização de cópia do material ao
colaborador.

Consta do § 16 a ampliação das hipóteses de “imprestabilidade das palavras do

colaborador”, quando isoladamente consideradas. Conforme a redação anterior, nenhuma
sentença condenatória poderia ser proferida com fundamento apenas nas declarações de
agente colaborador. Agora, além da decisão que verse sobre o mérito da acusação, medidas
cautelares reais ou pessoais e o recebimento de denúncia ou queixa-crime não poderão ser
embasadas somente nas palavras do colaborador.

Mais adiante,
Art. 5º (...)
VI - cumprir pena ou prisão cautelar em estabelecimento penal diverso dos demais
corréus ou condenados. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

O art. 5º trata dos direitos do colaborador. O inciso VI teve sua redação alterada para
estabelecer que além do cumprimento da pena, a prisão cautelar do colaborador também
será em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados. A antiga redação
previa somente que o cumprimento da pena seria em estabelecimento diverso.

Art. 7º (...)
§ 3º O acordo de colaboração premiada e os depoimentos do colaborador serão
mantidos em sigilo até o recebimento da denúncia ou da queixa-crime, sendo
vedado ao magistrado decidir por sua publicidade em qualquer hipótese. (Redação
dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

A nova redação do § 3º do art. 7º reforça o caráter sigiloso do acordo de colaboração

premiada e dos depoimentos do colaborador.

214
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Houve, igualmente, a inserção dos arts. 10-A a 10-D. Eis a redação dos novos
dispositivos:
Art. 10-A. Será admitida a ação de agentes de polícia infiltrados virtuais,
obedecidos os requisitos do caput do art. 10, na internet, com o fim de investigar
os crimes previstos nesta Lei e a eles conexos, praticados por organizações
criminosas, desde que demonstrada sua necessidade e indicados o alcance das
tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando
possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas
pessoas. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Para efeitos do disposto nesta Lei, consideram-se: (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)
I - dados de conexão: informações referentes a hora, data, início, término, duração,
endereço de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal de origem da conexão;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - dados cadastrais: informações referentes a nome e endereço de assinante ou de
usuário registrado ou autenticado para a conexão a quem endereço de IP,
identificação de usuário ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da
conexão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente, antes
de decidir, ouvirá o Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o
art. 1º desta Lei e se as provas não puderem ser produzidas por outros meios
disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de
eventuais renovações, mediante ordem judicial fundamentada e desde que o total
não exceda a 720 (setecentos e vinte) dias e seja comprovada sua necessidade.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º Findo o prazo previsto no § 4º deste artigo, o relatório circunstanciado,
juntamente com todos os atos eletrônicos praticados durante a operação, deverão
ser registrados, gravados, armazenados e apresentados ao juiz competente, que
imediatamente cientificará o Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
§ 6º No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos
seus agentes, e o Ministério Público e o juiz competente poderão requisitar, a
qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração. (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)
§ 7º É nula a prova obtida sem a observância do disposto neste artigo. (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)

Art. 10-B. As informações da operação de infiltração serão encaminhadas

diretamente ao juiz responsável pela autorização da medida, que zelará por seu
sigilo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único. Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos será
reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia responsável pela
operação, com o objetivo de garantir o sigilo das investigações. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)

Art. 10-C. Não comete crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio
da internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes previstos no art.
1º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único. O agente policial infiltrado que deixar de observar a estrita
finalidade da investigação responderá pelos excessos praticados. (Incluído pela Lei
nº 13.964, de 2019)

215
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Art. 10-D. Concluída a investigação, todos os atos eletrônicos praticados durante a

operação deverão ser registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz
e ao Ministério Público, juntamente com relatório circunstanciado. (Incluído pela
Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único. Os atos eletrônicos registrados citados no caput deste artigo serão
reunidos em autos apartados e apensados ao processo criminal juntamente com o
inquérito policial, assegurando-se a preservação da identidade do agente policial
infiltrado e a intimidade dos envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Trata-se da regulamentação da infiltração virtual de agentes de polícia, na internet,

com o fim de investigar os crimes previstos na Lei de Organizações Criminosas e demais
conexos. O legislador faz a ressalva de que a técnica investigativa em questão é permitida
desde que demonstrada sua necessidade e indicados o alcance das tarefas dos policiais, os
nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou
cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas.

Por fim,
Art. 11. (...)
Parágrafo único. Os órgãos de registro e cadastro público poderão incluir nos
bancos de dados próprios, mediante procedimento sigiloso e requisição da
autoridade judicial, as informações necessárias à efetividade da identidade fictícia
criada, nos casos de infiltração de agentes na internet. (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)

No ponto, houve a inserção do parágrafo único ao art. 11. O novo dispositivo possibilita
o registro e cadastro público, mediante procedimento sigiloso e requisição da autoridade
judicial, das informações necessárias à efetividade da identidade fictícia criada, nos casos de
infiltração de agentes na internet.

 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
As limitações postas pelo texto constitucional demonstram que por se tratar de Direito e
Garantia Fundamental a regra é a proibição da interceptação telefônica.

Disto decorre que, excepcionalmente a interceptação pode ser admitida, mas sempre
através de ordem judicial competente vinculada a uma ação principal e sob segredo de justiça.

Observe-se que a interceptação das comunicações telefônicas, regulamentada pela Lei

9.296/96, cuida especificamente do instituto da prova em investigação criminal e em instru-
ção processual penal, sendo descabida no âmbito administrativo e civil.

Por ser uma exceção, a lei que regulamenta a sua prática está a todo instante cuidando
para que a sua admissão não seja tratada com incúria.

Afora isso, quando não há indícios razoáveis da autoria ou participação em infração pe-
nal, quando a prova puder ser produzida por outros meios e se a infração investigada for puni-
da com a pena de detenção, a interceptação ficará obstaculizada.

É preciso não olvidar outro detalhe importante extraído da mencionada Lei, que é o fato
da interceptação telefônica ser autorizada pelo Juiz de ofício, sem que haja pedido das autori-

216
DIREITO PROCESSUAL PENAL

dades legitimadas. Aliás, as autoridades legitimadas para o pedido são apenas duas: a Auto-
ridade Policial e o Promotor de Justiça.

Dependendo de cada caso o Juiz poderá atender ao pedido verbal das autoridades no-
minadas e deferir a interceptação, mas neste caso reduzirá a termo a postulação.

O Juiz decidirá fundamentadamente em 24 horas a postulação escrita ou verbal e pelo

prazo de 15 dias autorizará a interceptação. Há a possibilidade da renovação desse pedido por
igual período, ou seja, por mais 15 dias, não havendo limitação de quantas prorrogações pode-
rão ser deferidas.

Deferida a diligência, a Autoridade Policial conduzirá os procedimentos de interceptação

e neste caso, cientificará o Ministério Público para acompanhar a sua execução.

O procedimento da interceptação telefônica tramitará em autos apartados da ação

principal.

Ao final dos trabalhos ou das renovações dos pedidos, a Autoridade Policial encaminha-
rá relatório demonstrando o resultado da diligência que será apensado a ação principal antes
do relatório final da investigação policial (Inquérito Policial) ou dos despachos saneadores do
Juiz de Direito.

A Lei 13.964/19 trouxe inovações à Lei de Interceptações Telefônicas, com a inclusão de

dois novos artigos:
Art. 8º-A. Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a
requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a captação ambien-
tal de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando: (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
I - a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes; e
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações
criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações
penais conexas. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a forma de
instalação do dispositivo de captação ambiental. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
§ 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renová-
vel por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do
meio de prova e quando presente atividade criminal permanente, habitual ou con-
tinuada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na legis-
lação específica para a interceptação telefônica e telemática. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)

O dispositivo supracitado foi inserido para fins de regulamentação da captação ambien-

tal de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos. Para tanto, deve o Ministério Público ou
a autoridade policial requerer previamente ao juiz competente, e somente poderá fazê-lo
quando (i) a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes e (ii)
houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas

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penas máximas sejam superiores a 4 anos ou em infrações penais conexas. Nota-se que os
requisitos são cumulativos.

A interceptação realizada em desacordo com as prescrições legais será considerada in-

fração penal, sujeitando os seus infratores à pena de até 4 anos de reclusão.

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