Resumo de Direito Processual Penal Dperj

Curso RDP
RETA FINAL
DPE-RJ PÓS-EDITAL
RESUMO DE
PROCESSO PENAL
www.rumoadefensoria.com
DPE-RJ PROCESSO PENAL
SUMÁRIO
SISTEMAS PROCESSUAIS ....................................................................................................................................................7
SISTEMA PROCESSUAL INQUISITIVO ................................................................................................................................................ 7

SISTEMA PROCESSUAL ACUSATÓRIO ............................................................................................................................................... 7
SISTEMA PROCESSUAL MISTO ......................................................................................................................................................... 8
LEI PROCESSUAL NO TEMPO ............................................................................................................................................ 10
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL................................................................................................................................................ 11
CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO ................................................................................................................................................. 12

INQUÉRITO DAS FAKE NEWS E VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO ........................................................................................... 14
INTERPRETAÇÃO............................................................................................................................................................................ 19
PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS .................................................................................................................................... 20
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU NÃO CULPABILIDADE .................................................................................................................. 20

AMPLA DEFESA .............................................................................................................................................................................. 21
CONTRADITÓRIO ........................................................................................................................................................................... 23
INDISPONIBILIDADE ....................................................................................................................................................................... 23
OPORTUNIDADE ............................................................................................................................................................................ 24
FAVOR REI ...................................................................................................................................................................................... 24
JUIZ NATURAL ................................................................................................................................................................................ 24
NEMO TENETUR SE DETEGERE ...................................................................................................................................................... 24
JUIZ INDEPENDENTE E IMPARCIAL ................................................................................................................................................. 24
PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO ................................................................................................................................. 25
GARANTISMO PENAL ...................................................................................................................................................... 25
GARANTISMO PENAL INTEGRAL .................................................................................................................................................... 25

GARANTISMO POSITIVO ................................................................................................................................................................ 27
GARANTISMO NEGATIVO .............................................................................................................................................................. 27
GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR: .................................................................................................................................. 26
QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES .............................................................................................................................. 28
1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS.......................................................................................................................................................... 28
2. QUESTÕES PREJUDICIAIS ........................................................................................................................................................... 28
2.1 CONCEITO ................................................................................................................................................................................ 29
2.2 CARACTERÍSTICAS .................................................................................................................................................................... 30
2.3 NATUREZA JURÍDICA ................................................................................................................................................................ 30
2.4 QUESTÕES PREJUDICIAIS E PRELIMINARES: DISTINÇÃO........................................................................................................... 31
2.5 CLASSIFICAÇÃO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS ........................................................................................................................ 31
2.5.1 QUESTÃO PREJUDICIAL HOMOGÊNEA, COMUM OU IMPERFEITA ........................................................................................ 31
2.5.2 QUESTÃO PREJUDICIAL HETEROGÊNEA, JURISDICIONAL OU PERFEITA ................................................................................ 32
2.5.2.1. QUESTÕES HETEROGÊNEAS PREJUDICIAIS OBRIGATÓRIAS, NECESSÁRIAS OU EM SENTIDO ESTRITO .............................. 32
2.5.2.2 QUESTÕES HETEROGÊNEAS PREJUDICIAIS FACULTATIVAS OU EM SENTIDO AMPLO ........................................................ 32
@CURSOEBLOGRDP #DPERJ 2
2.5.5 PRINCÍPIO DA SUFICIÊNCIA DA AÇÃO PENAL ........................................................................................................................ 33

2.6 DO RECURSO CABÍVEL .............................................................................................................................................................. 33
2.7 SISTEMAS DE SOLUÇÃO ........................................................................................................................................................... 34
2.8 DECISÃO CÍVEL ACERCA DA QUESTÃO PREJUDICIAL HETEROGÊNEA E SUA INFLUÊNCIA NO ÂMBITO CRIMINAL .................... 34
3. DAS EXCEÇÕES ........................................................................................................................................................................... 35
3.1 EXCEÇÃO OU OBJEÇÃO? CRÍTICAS DOUTRINÁRIAS .................................................................................................................. 35
3.2 CLASSIFICAÇÃO DAS EXCEÇÕES ............................................................................................................................................... 36
3.2.1 QUANTO À NATUREZA .......................................................................................................................................................... 36
3.2.2 QUANTO AOS EFEITOS .......................................................................................................................................................... 36
3.2.3 QUANTO À FORMA DE PROCESSAMENTO............................................................................................................................. 36
3.3 DA EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO .................................................................................................................................................... 37
3.3.1 RECURSO CABÍVEL................................................................................................................................................................. 40
3.3.2 PREJULGAMENTO E JUIZ DAS GARANTIAS ............................................................................................................................ 41
3.4 EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO................................................................................................................................. 41
3.5 EXCEÇÃO DE ILEGITIMIDADE ................................................................................................................................................... 42
3.6 EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA.................................................................................................................................................. 43
3.7 EXCEÇÃO DE COISA JULGADA .................................................................................................................................................. 44
3.7.1 LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA COISA JULGADA......................................................................................................... 45
3.7.2 COISA JULGADA MATERIAL, FORMAL E SOBERANAMENTE JULGADA. .................................................................................. 46
3.7.3 DUPLICIDADE DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS COM TRÂNSITO EM JULGADO .................................................................. 46
4. DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS ........................................................................................................................... 47
5. DA RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS ............................................................................................................................... 47
5. 1 CONCEITO ............................................................................................................................................................................... 47
5.2 RESTITUIÇÃO E DROGAS APREENDIDAS ................................................................................................................................... 48
5.3 OBJETIVOS DA APREENSÃO...................................................................................................................................................... 48
5.4 PROCEDIMENTO ...................................................................................................................................................................... 48
5.5 IMPROPRIEDADE TÉCNICA DO ART. 121 DO CPP...................................................................................................................... 50
5.6 LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) E CONFISCO ALARGADO DE BENS............................................................................... 50
5.7 OUTRAS ALTERAÇÕES COM O PACOTE ANTICRIME ................................................................................................................. 52
5.8 RESTITUIÇÃO NA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS ...................................................................................................................... 52
6. DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS ............................................................................................................................................... 53
6.1 OBJETIVO ................................................................................................................................................................................. 53
6.2 JURISDICIONALIDADE .............................................................................................................................................................. 54
6.3 DECRETAÇÃO DA MEDIDA DE OFÍCIO E VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO ........................................................................ 54
6.4 PRESSUPOSTOS ........................................................................................................................................................................ 54
6.5 SEQUESTRO DE BENS ............................................................................................................................................................... 55
6.5.1 PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................................................................... 55
6.5.2 SEQUESTRO E BEM DE FAMÍLIA ............................................................................................................................................ 56
6.5.3 FIEL DEPOSITÁRIO ................................................................................................................................................................. 56
6.5.3 SEQUESTRO NA LEI DE DROGAS E LAVAGEM DE CAPITAIS .................................................................................................... 57
6.5.6 EMBARGOS ........................................................................................................................................................................... 57
6.5.7 LEVANTAMENTO DO SEQUESTRO......................................................................................................................................... 58
6.5.8 DESTINAÇÃO FINAL DO SEQUESTRO E O PACOTE ANTICRIME .............................................................................................. 58
6.5.9 UTILIZAÇÃO PELOS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA DOS BENS SEQUESTRADOS ............................................................................ 58
6.6 HIPOTECA LEGAL...................................................................................................................................................................... 59
6.7 ARRESTO PRÉVIO DE IMÓVEIS.................................................................................................................................................. 60
6.8 ARRESTO PRÉVIO DE MÓVEIS................................................................................................................................................... 61
7. INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL.................................................................................................................................. 62
7.1 APORTES INICIAIS..................................................................................................................................................................... 62
7.2 APENAS NA FASE PROCESSUAL ................................................................................................................................................ 63
7.3 LEGITIMIDADE ......................................................................................................................................................................... 63
7.4 RECURSO CABÍVEL ................................................................................................................................................................... 63
7.5 AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DO PROCESSO PRINCIPAL .............................................................................................................. 63
7.6 COISA JULGADA ....................................................................................................................................................................... 63
8. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO .................................................................................................................. 64
8.1 APORTES INICIAIS..................................................................................................................................................................... 64

8.2 INQUÉRITO OU DURANTE A AÇÃO PENAL ................................................................................................................................ 64
8.3 LEGITIMIDADE: APORTES INICIAIS E CRÍTICAS.......................................................................................................................... 64
8.4 RECURSO CABÍVEL ................................................................................................................................................................... 65
8.5 PROCEDIMENTO ...................................................................................................................................................................... 66
8.5.1 SUSPENSÃO DO PROCESSO E CRISE DE INSTÂNCIA: IMPORTANTE TESE DEFENSIVA ............................................................ 66
8.5.2 RESUMO DO PROCEDIMENTO .............................................................................................................................................. 67
8.5.3 CONCLUSÃO DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL ......................................................................................................... 68
AÇÃO PENAL .................................................................................................................................................................. 71
CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO ................................................................................................................................................. 71

CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA AÇÃO PENAL .................................................................................................................................... 71
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE .................................................................................................................................................. 71
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE .............................................................................................................................................. 71
RETRATAÇÃO NO CPP .................................................................................................................................................................... 72
RETRATAÇÃO NA LEI MARIA DA PENHA ......................................................................................................................................... 72
AÇÃO PENAL PÚBLICA.................................................................................................................................................................... 72
AÇÃO PENAL PRIVADA ................................................................................................................................................................... 73
AÇÃO PENAL PRIVADA E SUAS TRÊS ESPÉCIES ............................................................................................................................... 74
RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA ................................................................................................................................................ 74
PERDÃO DO OFENDIDO ................................................................................................................................................................. 74
PEREMPÇÃO .................................................................................................................................................................................. 75
AÇÃO CIVIL EX DELICTO.................................................................................................................................................................. 78
EMENDATIO LIBELLI ....................................................................................................................................................................... 79
MUTATIO LIBELLI ........................................................................................................................................................................... 79
PRISÃO E LIBERDADE....................................................................................................................................................... 84
A PROVISORIEDADE DAS PRISÕES CAUTELARES ............................................................................................................................ 84

DA PRISÃO EM FLAGRANTE ........................................................................................................................................................... 84
FORMAS DE FLAGRANTE................................................................................................................................................................ 85
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA .............................................................................................................................................................. 85
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO PLANO INTERNACIONAL ................................................................................................................. 85
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO PACOTE ANTICRIME ....................................................................................................................... 87
DA PRISÃO PREVENTIVA ................................................................................................................................................................ 92
DA PRISÃO TEMPORÁRIA ............................................................................................................................................................... 99
DA PRISÃO DOMICILIAR ............................................................................................................................................................... 101
DAS MEDIDAS CAUTELARES ......................................................................................................................................................... 103
DA LIBERDADE PROVISÓRIA, COM OU SEM FIANÇA .................................................................................................................... 104
DA PROVA PENAL ......................................................................................................................................................... 110
PROVAS ....................................................................................................................................................................................... 110

ELEMENTOS INFORMATIVOS....................................................................................................................................................... 110
PROVAS CAUTELARES .................................................................................................................................................................. 111
PROVAS IRREPETÍVEIS .................................................................................................................................................................. 111
PROVAS ANTECIPADAS ................................................................................................................................................................ 111
FONTE DE PROVA......................................................................................................................................................................... 111
MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA ................................................................................................................................................. 112
PROVA DIRETA ............................................................................................................................................................................. 112
PROVA INDIRETA ......................................................................................................................................................................... 112
ÔNUS DA PROVA .......................................................................................................................................................................... 113

SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA ........................................................................................................................................... 114
PROVA ILÍCITA .............................................................................................................................................................................. 115
PROVA ILEGÍTIMA ........................................................................................................................................................................ 115
SERENDIPIDADE DE PRIMEIRO GRAU .......................................................................................................................................... 116
SERENDIPIDADE DE SEGUNDO GRAU .......................................................................................................................................... 116
SERENDIPIDADE OBJETIVA........................................................................................................................................................... 117
SERENDIPIDADE SUBJETIVA ......................................................................................................................................................... 117
DO EXAME DE CORPO DE DELITO E PERÍCIAS ............................................................................................................................... 118
DA CONFISSÃO............................................................................................................................................................................. 120
DAS TESTEMUNHAS ..................................................................................................................................................................... 120
DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS ........................................................................................................................................... 121
DOS INDÍCIOS .............................................................................................................................................................................. 123
DA BUSCA E APREENSÃO ............................................................................................................................................................. 124
PROCEDIMENTO COMUM, ESPECIAL E TRIBUNAL DO JÚRI ............................................................................................... 125
DO PROCEDIMENTO RELATIVO AOS PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI ...................................................... 132

DA ACUSAÇÃO E DA INSTRUÇÃO PRELIMINAR............................................................................................................................. 132
DA PRONÚNCIA, DA IMPRONÚNCIA E DA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA............................................................................................... 133
PRONÚNCIA ................................................................................................................................................................................. 134
IMPRONÚNCIA ............................................................................................................................................................................ 137
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA ................................................................................................................................................................ 138
DESCLASSIFICAÇÃO ..................................................................................................................................................................... 139
DA PREPARAÇÃO DO PROCESSO PARA JULGAMENTO EM PLENÁRIO .......................................................................................... 139
DO DESAFORAMENTO ................................................................................................................................................................. 140
DA ORGANIZAÇÃO DA PAUTA ...................................................................................................................................................... 142
DO SORTEIO E DA CONVOCAÇÃO DOS JURADOS ......................................................................................................................... 142
DA FUNÇÃO DO JURADO ............................................................................................................................................................. 142
DA COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI E DA FORMAÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA ......................................................... 143
DA REUNIÃO E DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DO JÚRI .................................................................................................................... 144
DA INSTRUÇÃO EM PLENÁRIO ..................................................................................................................................................... 145
SISTEMA PRESIDENCIALISTA ........................................................................................................................................................ 145
SISTEMA CROSS EXAMINATION ................................................................................................................................................... 145
DOS DEBATES .............................................................................................................................................................................. 146
DO QUESTIONÁRIO E SUA VOTAÇÃO ........................................................................................................................................... 147
NO CASO DE CONDENAÇÃO: ....................................................................................................................................................... 149
PACOTE ANTICRIME E A INCONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO OBRIGATÓRIA NO JÚRI ............................................................. 149
NO CASO DE ABSOLVIÇÃO: .......................................................................................................................................................... 151
NULIDADES .................................................................................................................................................................. 151
NULIDADES ABSOLUTAS .............................................................................................................................................................. 151

NULIDADES RELATIVAS ................................................................................................................................................................ 153
RECURSOS NO PROCESSO PENAL ................................................................................................................................... 157
DOS RECURSOS EM GERAL........................................................................................................................................................... 157

PRINCÍPIOS RELATIVOS AOS RECURSOS ....................................................................................................................................... 157
TAXATIVIDADE ............................................................................................................................................................................. 157
UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES ........................................................................................................................................ 157
FUNGIBILIDADE RECURSAL .......................................................................................................................................................... 157
PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS E A PERMISSÃO DA REFORMATIO IN MELLIUS ................................................................ 158

DISPONIBILIDADE ........................................................................................................................................................................ 158
PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS DIRETA E INDIRETA .................................................................................................. 162
DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (RESE) ................................................................................................................................. 165
DA APELAÇÃO .............................................................................................................................................................................. 169
DO PROTESTO POR NOVO JÚRI .................................................................................................................................................... 171
DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO .............................................................................................................................................. 171
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS ................................................................................................................................ 173
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA ............................................................................................................... 174
DA CARTA TESTEMUNHÁVEL ....................................................................................................................................................... 174
REVISÃO CRIMINAL ....................................................................................................................................................... 175
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA PENAL ............................................................................................................ 178
DO HABEAS CORPUS ..................................................................................................................................................... 179
SISTEMAS PROCESSUAIS
SISTEMA PROCESSUAL INQUISITIVO
Olá, futuros e futuras Defensores (as) do Estado do Rio de Janeiro. Vamos começar nossos estudos de hoje
com sistemas processuais penais, ponto expresso em nosso edital.
No sistema inquisitivo há uma aglutinação das funções exercidas pelo magistrado. Isto é, o juiz tem o
grande poder de buscar a prova e de decidir acerca da prova que ele mesmo teve a iniciativa de buscá-la. Não há
uma divisão de funções entre promotor, juiz e defensor, isso porque o actum trium personarum não se sustenta.
Portanto, as principais características do processo inquisitivo/inquisitório são:
CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO INQUISITÓRIO

• Inexistência de contraditório pleno;
• Desigualdade de armas e oportunidades;
• Gestão/iniciativa probatória nas mãos do magistrado;
• Juiz que acusa e ao mesmo tempo julga (aglutinação das funções);
• Juiz que age de ofício (sem prévia provocação das partes).
Na prova oral da DPE-SP, em 2019 (FCC), o examinador indagou sobre o chamado garantismo inquisitório.
Segundo a doutrina de Ennio Amodio, “o garantismo inquisitório corresponde à oferta de tênues corretivos de
fachada a um processo inquinado pelas velhas estruturas inquisitivas. Este garantismo constitui em uma expressão
que designava criticamente determinado período do processo penal italiano, após as reformas processuais pós-
fascistas e que pretendia demostrar que a convivência de duas almas distintas não poderia atender à exigência de
aperfeiçoar um Código de Processo Penal. Mesmo após as incontáveis alterações legislativas, não se encontra no
Brasil nenhuma espécie de ruptura com o modelo codicilístico do Estado Novo (...) em que a reorganização da
matéria tenha sido ampla, utilizando-se de um recurso argumentativo que impunha a necessidade de sincronização
do processo penal à Constituição da República.” (GRIFOS NOSSOS).
SISTEMA PROCESSUAL ACUSATÓRIO
Outro sistema processual é o acusatório. O processo penal acusatório caracteriza-se, em suma, pela clara
separação entre juiz e partes. É por isso que Aury Lopes Jr afirma que de nada adianta a separação inicial das
funções de acusar e julgar, se depois permite que o magistrado atue de ofício na gestão da prova, determinando
prisões de ofício etc. É inegável que o juiz que vai atrás de provas está contaminado, em uma expressão que afirma
o autor, como sendo um prejuízo que decorre de um “pré-juízo”.
Por essas razões, era totalmente incompatível com o sistema acusatório a prática de atos como a
possibilidade de o magistrado decretar prisão preventiva de ofício (art. 311). Por isso mesmo que, com o Pacote
Anticrime (Lei nº 13.964/2019), o art. 311 foi modificado (veremos isso em outra oportunidade). Nessa esteira,
aliás, antes do pacote anticrime boa parte da doutrina (a qual a Defensoria se alinha) já pugnava que toda e
qualquer atividade oficiosa do magistrado no processo penal não fora recepcionada pela CRFB (justamente pela
necessidade de se respeitar o modelo acusatório).1
Já que estamos aqui falando sobre o Pacote Anticrime, eu preciso que vocês saibam que mudanças
substanciais foram realizadas no Código de Processo Penal com a Lei nº 13.964/2019.
1 Ou então inconstitucional, se a previsão legal adveio após a CRFB/88.
Com a Lei nº 13.964/2019 foi inserido o art. 3º-A, B, C, D, E e F no Código de Processo Penal; no entanto, o
Ministro Fux suspendeu a eficácia da implantação do juiz das garantias e seus consectários, por diversos
argumentos (os quais analisaremos já, já).
Por outro lado, a DPE-MG editou enunciado em sentido contrário, entendendo que a sistemática legislativa
introduzida pelo juiz de garantias (artigo 3º-A, do CPP) não incorre em violação de constitucionalidade, formal (art.
22, I, CRFB/88) ou material (art. 129, I, CRFB/88):
Enunciado 7: A sistemática legislativa introduzida pelo juiz de garantias (artigo 3º-A, do

CPP) não incorre em violação de constitucionalidade, formal (art. 22, I, CRFB/88) ou
material (art. 129, I, CRFB/88).
Mas vamos lá conhecer os detalhes da lei.
JUIZ DAS GARANTIAS – SUSPENSO PELO STF

Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a
substituição da atuação probatória do órgão de acusação.2
Inicialmente, é perceptível que o legislador adotou expressamente o sistema acusatório. Além disso,
conforme asseveram Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa 3: “na fase de investigação e recebimento da
acusação, atuará o Juiz das Garantias, enquanto na fase de julgamento, o Juiz de Julgamento não receberá, nem se
contaminará pelo produzido na fase anterior, já que somente as provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas
e antecipação de provas serão encaminhadas”.
Entre as principais características do sistema processual acusatório estão:
CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO ACUSATÓRIO

• Clara distinção entre as atividades de acusar e julgar;
• A iniciativa probatória deve ser das partes e não do juiz;
• O juiz é um terceiro imparcial;
• O procedimento é em regra oral;
• Contraditório e possibilidade de resistência;
• Ausência de uma tarifa probatória;
• Possibilidade de impugnação judicial;
SISTEMA PROCESSUAL MISTO
A obra de Aury Lopes Jr. aponta que o sistema processual misto nasce com o Código Napoleônico de 1808,
e “a divisão do processo em duas fases. Primeiro, a fase pré-processual. E segundo, a fase processual. Assim, a
primeira (pré-processual), seria inquisitória, e a segunda (processual), acusatória. Essa é a definição geralmente
feita pela doutrina brasileira. Sendo assim, o inquérito policial, por exemplo, seria inquisitivo, e a fase processual
judicial, acusatória.”
Para o autor (2018, p. 30/31), essa ideia de “sistema misto” deve ser revista pelos seguintes motivos:
2 Enunciado 8 da DPE-MG: O artigo 3º-A, do CPP, consagra na legislação infraconstitucional o sistema acusatório já previsto no modelo
constitucional, revogando tacitamente todos os dispositivos de matriz inquisitorial ainda existentes no CPP.
3 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-dez-27/limite-penal-entenda-impacto-juiz-garantias-processo-penal. Acesso em:
03/02/2021.
“Primeiro, porque é reducionista, na medida em que atualmente todos os sistemas são

mistos, sendo os modelos puros apenas uma referência histórica. Segundo, porque por
ser misto, é crucial analisar qual o núcleo fundante para definir o predomínio da estrutura
inquisitória ou acusatória, isto é, se o princípio informador é o inquisitivo (gestão da
prova nas mãos do juiz) ou acusatório (gestão da prova nas mãos das partes).
Terceiro, a noção de que a mera separação das funções de acusar e julgar seria suficiente
e fundante do sistema acusatório é outra concepção reducionista, à medida em que,
como falamos acima, de nada adianta a separação inicial das funções de acusar e julgar,
se depois (na instrução, por exemplo) permite-se que o magistrado atue de ofício na
gestão da prova, determinando prisões de ofício, etc.
Quarto, a concepção de sistema processual não pode ser pensada de forma

desconectada do princípio supremo do processo, que é a imparcialidade.” (GRIFOS
NOSSOS)
Mas e agora: QUAL SISTEMA O BRASIL ADOTA?
No tocante ao processo penal, a Lei Anticrime não deixou dúvidas quanto ao sistema adotado ser o
acusatório.
Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase
de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019).
Sobre o tema, Aury Lopes Jr (2020, p. 65) 4, em sua grandiosíssima obra sobre Processo Penal, estabelece o
seguinte:
(...) Até o advento da reforma trazida pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019,
sempre afirmamos que o processo penal brasileiro era inquisitório (ou neoinquisitório), e
que não concordávamos com grande parte da doutrina que classificava nosso sistema
como “misto”, ou seja, inquisitório na primeira fase (inquérito) e acusatório na fase
processual. E não concordávamos (e seguimos divergindo se insistirem) com tal
afirmação porque dizer que um sistema é “misto” é não dizer quase nada sobre ele, pois
misto todos são. O ponto crucial é verificar o núcleo, o princípio fundante, e aqui está o
problema. Outros preferiam afirmar que o processo penal brasileiro é “acusatório
formal”, incorrendo no mesmo erro dos defensores do sistema misto. BINDER,
corretamente, afirma que “o acusatório formal é o novo nome do sistema inquisitivo que
chega até nossos dias”. Nesse cenário (e até 2020) sempre dissemos categoricamente: O
processo penal brasileiro é essencialmente inquisitório, ou neoinquisitório se preferirem,
para descolar do modelo histórico medieval. Ainda que se diga que o sistema brasileiro é
misto, a fase processual não é acusatória, mas inquisitória ou neoinquisitória, na medida
em que o princípio informador era inquisitivo, pois a gestão da prova estava nas mãos do
juiz. Finalmente o cenário mudou e nossas críticas (junto com Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho, Geraldo Prado, Alexandre Morais da Rosa, e tantos outros excelentes
processualistas que criticavam a estrutura inquisitória brasileira) foram ouvidas.
Compreenderam que a Constituição de 1988 define um processo penal acusatório,
fundando no contraditório, na ampla defesa, na imparcialidade do juiz e nas demais
4 Lopes Junior, Aury. Direito processual penal – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
regras do devido processo penal. Diante dos inúmeros traços inquisitórios do processo
penal brasileiro, era necessário fazer uma “filtragem constitucional” dos dispositivos
incompatíveis com o princípio acusatório (como os arts. 156, 385 etc.), pois são
“substancialmente inconstitucionais” (e, agora, estão tacitamente revogados pelo art. 3º-
A do CPP, com a redação da Lei nº 13.964). Assumido o problema estrutural do CPP, a
luta passa a ser pela acoplagem constitucional e pela filtragem constitucional,
expurgando de eficácia todos aqueles dispositivos que, alinhados ao núcleo inquisitório,
são incompatíveis com a matriz constitucional acusatória e, principalmente, pela
mudança de cultura, pelo abandono da cultura inquisitória e a assunção de uma postura
acusatória por parte do juiz e de todos os atores judiciários.
Neste caso, o CPP avança para positivar o sistema acusatório como sendo o adotado.
LEI PROCESSUAL NO TEMPO
A lei processual penal no tempo é ponto expresso em nosso edital.
Aury Lopes Júnior traz uma importante distinção:
Leis penais puras Leis processuais penais puras Leis mistas/híbridas

Conteúdo apenas penal. Conteúdo apenas processual. Conteúdo penal + processual.
Cuidado, pois cada classificação tem uma consequência distinta:
Segundo Aury Lopes Jr (2019, p. 128) 5, “a lei penal pura é aquela que disciplina o poder
punitivo estatal. Dispõe sobre o conteúdo material do processo, ou seja, o Direito Penal. Diz
LEI PENAL PURA respeito à tipificação de delitos, pena máxima e mínima, regime de cumprimento etc. Para
essas, valem as regras do Direito Penal, ou seja, em linhas gerais: retroatividade da lei penal
mais benigna e irretroatividade da lei mais gravosa.”
“A lei processual penal pura regula o início, desenvolvimento ou fim do processo e os
diferentes institutos processuais. Exemplo: perícias, rol de testemunhas, forma de realizar
atos processuais, ritos etc. Aqui vale o princípio da imediatidade, onde a lei será aplicada a
partir dali, sem efeito retroativo e sem que se questione se mais gravosa ou não ao réu.
LEI PROCESSUAL
Assim, se no curso do processo penal surgir uma nova lei exigindo que as perícias sejam
PENAL PURA
feitas por três peritos oficiais, quando a lei anterior exigia apenas dois, deve-se questionar:
a perícia já foi realizada? Se não foi, quando for levada a cabo, deverá sê-lo segundo a regra
nova. Mas, se já foi praticada, vale a regra vigente no momento de sua realização. A lei
nova não retroage.” (AURY LOPES JR, 2019, p. 128).
Por fim, lembra o professor Aury Lopes Jr 6, “que existem as leis mistas, ou seja, aquelas que
possuem caracteres penais e processuais. Nesse caso, aplica-se a regra do Direito Penal, ou
seja, a lei mais benigna é retroativa e a mais gravosa não. Alguns autores chamam de
LEIS MISTAS normas mistas com prevalentes caracteres penais, eis que disciplinam um ato realizado no
(HÍBRIDAS) processo, mas que diz respeito ao poder punitivo e à extinção da punibilidade. Exemplo: as
normas que regulam a representação, ação penal, queixa-crime, perdão, renúncia,
perempção etc. Seguindo essa doutrina, se alguém comete um delito hoje, em que a ação
penal é pública incondicionada, e posteriormente passa a ser condicionada à
5 Lopes Jr., Aury. Direito processual penal. – 16. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
6 Idem.
representação, o juiz deverá abrir prazo para que a vítima, querendo, represente, sob pena
de extinção da punibilidade.7 É retroativa porque mais benéfica para o réu”.
ATENÇÃO: Enunciado I aprovado na I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ realizado entre os dias
10 a 14 de agosto de 2020. A norma puramente processual tem eficácia a partir da data de sua vigência,
conservando-se os efeitos dos atos já praticados. Entende-se por norma puramente processual aquela que
regulamente procedimento sem interferir na pretensão punitiva do Estado. A norma procedimental que modifica a
pretensão punitiva do Estado deve ser considerada norma de direito material, que pode retroagir se for mais
benéfica ao acusado.
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
Entramos agora em outro tema expresso em nosso edital: investigação criminal.
Inicialmente, é importante saber que “investigação preliminar” é gênero, tendo como espécies inquérito
policial, investigação parlamentar de inquérito, sindicâncias etc. Mas vamos trabalhar apenas inquérito policial e
algumas nuances importantes para nossa prova, pois o tempo é curto e o edital é gigante.
ALERTA JURISPRUDÊNCIA: É possível a deflagração de investigação criminal com base em matéria jornalística. RHC
98.056-CE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 04/06/2019, DJe
21/06/2019. 8
O professor Aury Lopes Jr suscita questionamento importante no que diz respeito ao inquérito policial: qual
o fundamento da existência de uma investigação preliminar? O professor aponta três motivos:
MOTIVO 1: BUSCA DO FATO OCULTO
O crime, quase sempre, é um fato oculto e precisa ser investigado, a fim de que sejam encontrados
elementos suficientes de autoria e materialidade.
MOTIVO 2: FUNÇÃO SIMBÓLICA
Segundo o autor, a visibilidade da atuação estatal investigatória contribui, no plano simbólico, para o
restabelecimento da normalidade social, que fora abalada pelo crime.
7É o caso do crime de estelionato que, em regra, passou a ser condicionado à representação após o pacote anticrime (art. 171, §5º, CP).
8 Conforme noticiado no Inf.652 do STJ, “Inicialmente, para a configuração de justa causa, seguindo o escólio da doutrina, "torna-se
necessário [...] a demonstração, prima facie, de que a acusação não (seja) temerária ou leviana, por isso que lastreada em um mínimo de
prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material de uma conduta típica e alguma prova de
sua antijuridicidade e culpabilidade. Somente diante de todo este conjunto probatório é que, a nosso ver, se coloca o princípio da
obrigatoriedade da ação penal pública". Nesse sentido, consigne-se que é possível que a investigação criminal seja perscrutada pautando-se
pelas atividades diuturnas da autoridade policial, verbi gratia, o conhecimento da prática de determinada conduta delitiva a partir de veículo
midiático, no caso, a imprensa, como de fato ocorreu. É o que se convencionou a denominar, em doutrina, de notitia criminis de cognição
imediata (ou espontânea), terminologia obtida a partir da exegese do art. 5º, inciso I, do CPP, do qual se extrai que "nos crimes de ação
pública o inquérito policial será iniciado de ofício". Ademais, e por fim, há previsão, de jaez equivalente, no art. 3º da Resolução nº 181, de
2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, in verbis: o procedimento investigatório criminal poderá ser instaurado de ofício, por
membro do Ministério Público, no âmbito de suas atribuições criminais, ao tomar conhecimento de infração penal de iniciativa pública, por
qualquer meio, ainda que informal, ou mediante provocação (redação dada pela Resolução n. 183, de 24 de janeiro de 2018)”.
MOTIVO 3: FILTRO PROCESSUAL
A investigação preliminar, segundo o autor, serve como filtro processual para evitar acusações infundadas,
seja pelo fato de não haver lastro probatório suficiente, ou pelo fato de a conduta não ser aparentemente
criminosa.
CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO
Procedimento escrito
Segundo o art. 9º do CPP, todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a
escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.
Sigiloso
Nos termos art. 20 do CPP, a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou
exigido pelo interesse da sociedade.
Lembre que o Enunciado de Súmula Vinculante nº 14 aduz que é direito do defensor, no interesse do
representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
JURISPRUDÊNCIA: Mesmo que a investigação criminal tramite em segredo de justiça será possível que o
investigado tenha acesso amplo autos, inclusive a eventual relatório de inteligência financeira do COAF, sendo
permitido, contudo, que se negue o acesso a peças que digam respeito a dados de terceiros protegidos pelo
segredo de justiça. Essa restrição parcial não viola a súmula vinculante 14. Isso porque é excessivo o acesso de um
dos investigados a informações, de caráter privado de diversas pessoas, que não dizem respeito ao direito de
defesa dele. STF. 1a Turma. Rcl 25872 AgR-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 17/12/2019 (Info 964). Dizer
o Direito.
Oficialidade
O inquérito policial é uma atividade investigatória feita por órgãos oficiais, não podendo ficar a cargo do
particular, ainda que a titularidade da ação penal seja atribuída ao ofendido. Não caia na armadilha do examinador
ao confundir oficialidade com oficiosidade, vista a seguir.
Oficiosidade
Em resumo, significa que a autoridade policial não dependerá de qualquer espécie de provocação para a
instauração do inquérito policial nos casos de ação penal pública incondicionada.
Não confunda:
OFICIALIDADE OFICIOSIDADE
A autoridade pode agir, como regra, de ofício para iniciar as

A investigação é feita por órgãos oficiais.
investigações, isto é, sem qualquer provocação.
Indisponibilidade
É comum aparecer em provas que a autoridade policial, a depender do caso concreto, pode arquivar autos
de inquérito policial. Isso não está correto. Apenas o Ministério Público pode requerer o arquivamento do inquérito
ao magistrado. O art. 17 do CPP é claro ao afirmar que a autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de
inquérito.
É BOM SABER: outra importante alteração no CPP diz respeito ao arquivamento do inquérito policial. O art. 28 do
CPP já era, há muito, de constitucionalidade duvidosa. Isso porque, caso o juiz de direito discordasse do pedido de
arquivamento do inquérito, ele enviaria os autos ao Procurador Geral de Justiça. Na verdade, em um ordenamento
em que se respeita o sistema acusatório, o art. 28 não poderia ser considerado constitucional, pois o titular da ação
penal é o Ministério Público; portanto não caberia ao magistrado discordar do pedido de arquivamento do
inquérito policial. Assim, a redação dada pela Lei nº 13.964/2019 ao art. 28 tornou o arquivamento do inquérito
policial ato exclusivo do membro do MP, sem necessidade de interferência do Judiciário. No entanto, o STF, na
cautelar da ADI 6299 MC / DF, suspendeu a eficácia da nova redação do art. 28, sob os seguintes argumentos: (a1)
Viola as cláusulas que exigem prévia dotação orçamentária para a realização de despesas (Artigo 169,
Constituição), além da autonomia financeira dos Ministérios Públicos (Artigo 127, Constituição), a alteração
promovida no rito de arquivamento do inquérito policial, máxime quando desconsidera os impactos sistêmicos e
financeiros ao funcionamento dos órgãos do parquet; (a2) A previsão de o dispositivo ora impugnado entrar em
vigor em 23.01.2020, sem que os Ministérios Públicos tivessem tido tempo hábil para se adaptar estruturalmente à
nova competência estabelecida, revela a irrazoablidade da regra, inquinando-a com o vício da
inconstitucionalidade. A vacatio legis da Lei nº 13.964/2019 transcorreu integralmente durante o período de
recesso parlamentar federal e estadual, o que impediu qualquer tipo de mobilização dos Ministérios Públicos para a
propositura de eventuais projetos de lei que venham a possibilitar a implementação adequada dessa nova
sistemática; (a3) Medida cautelar deferida, para suspensão da eficácia do artigo 28, caput, do Código de Processo
Penal.
Em tese, veja como era para ter ficado o art. 28 do CPP, caso não tivesse havido sua suspensão pelo STF:
ARQUIVAMENTO ANTES DO PACOTE ANTICRIME ARQUIVAMENTO APÓS O PACOTE ANTICRIME

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de EFICÁCIA SUSPENSA PELO STF
apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial
inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, ou de quaisquer elementos informativos da mesma
o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à
invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de vítima, ao investigado e à autoridade policial e
informação ao procurador-geral, e este oferecerá a encaminhará os autos para a instância de revisão
denúncia, designará outro órgão do Ministério Público ministerial para fins de homologação, na forma da lei.
para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, § 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não
ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. concordar com o arquivamento do inquérito policial,
poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da
comunicação, submeter a matéria à revisão da instância
competente do órgão ministerial, conforme dispuser a
respectiva lei orgânica.
§ 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em
detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do
arquivamento do inquérito policial poderá ser
provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua
representação judicial.
Em resumo, teríamos o seguinte:
ANTES DEPOIS (AINDA SUSPENSO PELO STF)

Arquivamento REQUERIDO pelo MP Arquivamento REALIZADO pelo MP
Juiz arquivava ou não (violação ao sistema acusatório) Juiz não interfere (respeito ao sistema acusatório)
Juiz discordando enviava ao PGJ Juiz não participa do arquivamento
IMPORTANTE: havia tese no sentido de que o art.28 refletia o viés inquisitorial do Código de Processo Penal de
1941, mostrando-se incompatível com a Carta Política de 1988 e com o sistema acusatório por ela inaugurado,
visto que confere ao juiz o poder de controlar a obrigatoriedade da ação penal pública. Isso foi objeto da prova oral
da DPU. Percebam que ao discordar do Ministério Público e negar a promoção de arquivamento do inquérito
policial, o juiz pratica, ainda que indiretamente, típico ato de persecução penal. Por essa razão, o art. 28 do CPP foi
alterado a fim de que o magistrado não participasse do arquivamento do inquérito (embora a eficácia esteja
suspensa em razão da decisão do STF vista acima).9
Inquisitivo
Para a maioria da doutrina, caracteriza-se como inquisitivo o procedimento em que as atividades

persecutórias se concentram nas mãos de uma única autoridade. Assim, em regra, não há observação de
contraditório e ampla defesa nessa fase. Por outro lado, as medidas invasivas e redutoras da privacidade, deferidas
judicialmente, devem, contudo, ser submetidas a esse princípio quando cessadas e reunidas as provas colhidas por
esses meios. Por fim, o inquérito instaurado com a finalidade de expulsão de estrangeiro também deve ter o
contraditório e a mais ampla defesa garantida.
CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, o inquérito policial não possui
contraditório. Sobre o tema, é correto afirmar que as medidas invasivas e redutoras da privacidade, deferidas
judicialmente, devem, contudo, ser submetidas a esse princípio quando cessadas e reunidas as provas colhidas por
esses meios”.10
INQUÉRITO DAS FAKE NEWS E VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO
Neste ponto, chamo a atenção de vocês, alunos, para a decisão proferida pelo STF na ADPF noticiada no
Informativo 981 e 98111. Vamos entender.
O STF, em março de 2020, instaurou (ex officio) um inquérito criminal, no âmbito da própria Corte e por
iniciativa do Presidente do Supremo, a fim de investigar notícias fraudulentas (as chamadas fake news), ofensas e
ameaças contra a honra e a segurança dos ministros do STF.
A fundamentação para a abertura do inquérito de ofício (isto é, sem provocação) deu-se com base no art.
43 do Regimento Interno do STF, que assim estabelece em seu caput:
Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente
instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou
delegará esta atribuição a outro Ministro.
9 RUFATO, Pedro Evandro de Vicente. A ultrapassada redação do artigo 28 do Código de Processo Penal. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a.
13, no 1497. Disponível em: https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/direito-processual-penal/3839/a-ultrapassada-redacao-artigo-28-
codigo-processo-penal. Acesso em: 03/02/2021.
10 CORRETO.
11 ADPF 572 MC/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 10.6.2020. (ADPF-572).
A pergunta que se faz é: a abertura de um inquérito, de ofício, pelo mesmo órgão que irá julgar, não viola o
sistema acusatório? Em outras palavras, investigar e julgar não afasta a imparcialidade do juízo?
Sim, nesse sentido Maurílio Casas Maia, Marcos Vinicius Manso Lopes Gomes e Rachel Gonçalves Silva 12:
(...) Trata-se de evidente violação do sistema acusatório. Isso porque a suprema corte,
por conta e iniciativa própria, estaria investigando e julgando — medidas essas cujos
germes remontariam ao tempo da Inquisição. Não bastasse isso e agravando a referida
situação, o relator do inquérito teria sido escolhido sem sorteio, inexistindo qualquer
indivíduo supostamente investigado com foro privilegiado, sendo certo que não houve
qualquer provocação do órgão ministerial. Como se não bastasse, no âmbito do referido
inquérito, foram tomadas medidas de constitucionalidade extremamente duvidosa, a
exemplo da retirada de notícia de site jornalístico, medida considerada por alguns juristas
como uma espécie de censura. (..) (GRIFOS NOSSOS).
No entanto, esse não foi o posicionamento do Plenário do STF. Segundo o Informativo 982:
(...) O colegiado afirmou que o art. 43 do RISTF pode dar ensejo à abertura de inquérito,
contudo, não é e nem pode ser uma espécie de salvo conduto genérico, tornando-se
necessário delimitar seu significado. Isso porque a referida regra regimental trata de
hipótese de investigação, e deve ser lida sob o prisma do devido processo legal; da
dignidade da pessoa humana; da prevalência dos direitos humanos; da submissão à lei; e
da impossibilidade de existir juiz ou tribunal de exceção. Além disso, deve ser observado
o princípio da separação de Poderes, uma vez que, via de regra, aquele que julga não
deve investigar ou acusar. Ao fazê-lo, como permite a norma regimental, esse exercício
excepcional submete-se a um elevado grau de justificação e a condições de possibilidade
sem as quais não se sustenta.
(...) Ressaltou que, atualmente, existe o problema relativo às fake news, disseminadas
especialmente pelas mídias sociais. Nesse contexto, não há mais propriamente sujeitos
de direito, mas algoritmos que espalham algum tipo de informação. Portanto, mesmo
com a preponderância que a liberdade de expressão assume, e de sua posição
preferencial, seu uso em casos concretos pode se tornar abusivo. É por essa razão que o
exercício legítimo da liberdade de expressão pode estar agregado a alguns
condicionantes que balizam a aferição de responsabilidades civis e penais.
A esse respeito, a restrição à liberdade de expressão deve ser permeada por alguns
subprincípios. Assim, por exemplo, esse direito pode ser limitado se o agente dele se
utilizar para o cometimento de crimes ou para a disseminação dolosa de informação
falsa.
Especificamente no que diz respeito à ameaça, exige-se seriedade, gravidade e

verossimilhança, sendo indispensável que o ofendido se sinta ameaçado e acredite que
algo de mal lhe pode acontecer. Quando a vítima é agente público, essa exigência é mais
rigorosa, pois a submissão à crítica é inerente à sua atividade. A liberdade de expressão,
nesse contexto, atua como exercício de direitos políticos e de controle da coisa pública.
Isso porque não pode haver privilégios ou tratamentos desiguais com o escopo de
12 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-abr-18/opiniao-inquerito-aberto-toffoli-viola-sistema-acusatorio. Acesso em:

03/02/2021.
beneficiar agentes públicos que exercem o poder em nome do povo. A proibição do

dissenso equivale a impor um mandado de conformidade, condicionando a sociedade à
informação oficial, ou um efeito dissuasório, culminando com a aniquilação do próprio
ato individual de reflexão.
O MP não tem exclusividade na investigação preliminar. Em regra, é a polícia judiciária

quem conduz a investigação, acompanhada pelo MP, titular da acusação. Segundo a Lei
8.038/1990, o MP oferecerá denúncia ou pedirá arquivamento do inquérito ou das peças
informativas.
O Plenário discorreu, ainda, sobre a proteção do Estado de Direito e dos Poderes

instituídos. Sob esse aspecto, nenhuma disposição constitucional pode ser interpretada
ou praticada no sentido de permitir a grupos ou pessoas suprimirem o exercício dos
direitos e garantias fundamentais. Assim, por exemplo, um partido político, cujos líderes
incitam a violência, defendem políticas que não respeitam a democracia e tentam
destruí-la, não pode invocar a proteção contra penalidades impostas por atos praticados
com essas finalidades.
Não há ordem democrática sem respeito a decisões judiciais. Não há direito que
justifique o descumprimento de uma decisão da última instância do Poder Judiciário.
Afinal, é o Poder Judiciário o órgão responsável por afastar, mesmo contra maiorias,
medidas que suprimam os direitos constitucionais. São inadmissíveis, portanto, a defesa
da ditadura, do fechamento do Congresso ou do STF. Não há liberdade de expressão que
ampare a defesa desses atos.
Por essa razão, o equilíbrio e a estabilidade entre os Poderes e a preservação da

supremacia da Constituição estão ameaçados. Nesse contexto, ausente a atuação dos
órgãos de controle com o fim de apurar o intuito de lesar ou expor a perigo de lesão a
independência do Judiciário e o Estado de Direito, incide o art. 43 do RISTF.
Esse dispositivo é regra excepcional que confere ao Judiciário função atípica na seara da
investigação, de modo que seu emprego depende de rígido escrutínio. É um instrumento
de defesa da própria Constituição, utilizado se houver inércia ou omissão dos órgãos de
controle. Ainda que sentidos e práticas à luz desse artigo possam ser inconstitucionais, há
uma interpretação constitucional.
Nesse quadro, a apuração inaugurada com fundamento nesse dispositivo regimental

destina-se a reunir elementos que subsidiarão a representação ou encaminhamento ao
MP. Os elementos reunidos pelo STF justificam a propositura da ação penal mediante o
encaminhamento ao MP dos elementos necessários para essa finalidade. As informações
equivalem às que são coligidas em um inquérito. Como as ofensas são em massa e
difusas, o inquérito se justifica para coligir esses elementos.
Ademais, o STF pode, diante da ciência da ocorrência em tese de um crime, determinar a
instauração de inquérito, mesmo que não envolva autoridade ou pessoa sujeita à sua
jurisdição. Muito embora o dispositivo regimental exija que os fatos apurados ocorram na
sede ou dependência do próprio STF, o caráter difuso dos crimes cometidos por meio da
internet permite estender o conceito de “sede”, uma vez que o STF exerce jurisdição em
todo o território nacional. Logo, os crimes objeto do inquérito, contra a honra e,
portanto, formais, cometidos em ambiente virtual, podem ser considerados como
cometidos na sede ou dependência do STF.
A instauração do inquérito justifica-se, desse modo, para preservar a etapa de coleta de

provas, evitando que matérias próprias do STF sejam submetidas a jurisdições
incompetentes; e para impedir que suas ordens, autoridade e honorabilidade sejam
desobedecidas ou ignoradas.
Por sua vez, é imprescindível a obediência ao juiz natural. De acordo com a regra
regimental, o ministro competente para presidir o inquérito é o presidente da Corte, ou
seu delegatário. Nesse caso, a delegação pode afastar a distribuição por sorteio, embora
esta também seja uma via legítima.
No tocante aos atos já praticados no curso do inquérito, sua eficácia deve ser preservada
até a data desse julgamento. Ao MP competirá, derradeiramente, diante dos elementos
colhidos, propor eventual ação penal ou promover o arquivamento respectivo.
O colegiado concluiu no sentido de que as investigações não têm como objeto qualquer
ofensa ao agente público, mas devem se limitar às manifestações que denotam risco
efetivo à independência do Judiciário, pela via da ameaça a seus membros e, assim, risco
aos Poderes instituídos, ao Estado de Direito e à democracia. Atos atentatórios contra o
STF, que incitem seu fechamento, a morte e a prisão de seus membros, a desobediência
a seus atos, o vazamento de informações sigilosas, não são manifestações protegidas
pela liberdade de expressão. O dissenso intolerável é aquele que visa a impor com
violência o consenso.
VOTO DIVERGENTE DO MIN. MARCO AURÉLIO: o Informativo 982 do STF deixa claro que “o ministro Marco Aurélio,
em seu voto, julgou procedente o pedido formulado na ADPF para fulminar o inquérito. Segundo o ministro, o
inquérito resultou de ato individual do presidente do STF e não passou pelo crivo do colegiado. Além disso, o
relator do inquérito foi escolhido a dedo, sem a observância do sistema democrático de distribuição. Ademais, a
portaria foi editada com base no art. 43 do RISTF. Ocorre que a Constituição Federal de 1988, ao consagrar sistema
acusatório, não recepcionou o referido artigo do RISTF. Pontuou que, em Direito, o meio justifica o fim, jamais o
fim justifica o meio utilizado.” Esse posicionamento do Ministro Marco Aurélio se coaduna com o posicionamento
que se espera em uma prova aberta (discursiva ou oral) para ingresso na carreira da Defensoria Pública.
Dispensável
O inquérito não é uma peça indispensável. Isto é, se o membro do MP tem elementos suficientes para
oferecer denúncia, ele poderá oferecer sem que seja necessário o inquérito policial.
Aprofundamento: Investigação direta pela defesa
Sobre o tema, é importante conhecermos detalhes sobre a chamada investigação criminal exercida pelo
Defensor Público (investigação criminal defensiva). Conforme os ensinamentos do professor Franklyn Roger Alves
Silva, Defensor Público do Rio de Janeiro13:
“Em nosso sistema processual penal a atividade defensiva foi construída a partir de uma
premissa de resistência à pretensão. O desenho do Código de Processo Penal atribui o
encargo probatório ao Ministério Público, ainda que de forma dúbia e incompleta e prevê
13SILVA, Franklyn R. A. A investigação criminal direta pela defesa – instrumento de qualificação do debate probatório na relação processual
penal. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 6, n. 1, p. 41-80, jan./abr. 2020.
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.308
o papel da defesa técnica no processo penal, sem, contudo, trazer um regramento eficaz
da atuação defensiva na fase pré-processual. A investigação criminal direta pela defesa
ou investigação defensiva corresponde a uma atividade de coleta de elementos
desempenhada pelo advogado ou Defensoria Pública, com propósitos e metodologia
específicos, a partir de regras deontológicas e transparência no atuar defensivo, sempre
em vistas a proporcionar a imediação da defesa com o conteúdo probatório e permitir a
elucidação do fato criminoso dentro de uma perspectiva de boa-fé, paridade de armas e
lealdade na relação processual. (GRIFOS NOSSOS).
(...) O interesse da defesa em provar determinados fatos pode se inserir em contexto de

estratégia probatória, com vistas à extinção prematura de uma ação penal, seja pelo juízo
de rejeição da denúncia ou da absolvição sumária. Podemos considerar que embora a
defesa não tenha um ônus de prova equivalente ao do Ministério Público a ela se atribui
o ônus de comprovar fatos ou elementos que gerem dúvida suficiente para a absolvição e
daí a necessidade de seu fortalecimento através da possibilidade de realização da
investigação defensiva. Certo das particularidades dos sistemas norte-americano e
italiano, a experiência de investigação criminal defensiva de ambos os países contribui
para a compreensão do tema no Brasil, especialmente o desenho do instituto; Isso nos
leva a perceber que a atividade de investigação criminal não pode mais ser encarada
como sinônimo de inquérito policial e polícia judiciária. Outras formas de investigação são
admitidas pelo ordenamento jurídico, a exemplo da investigação direta pelo Ministério
Público e as investigações produzidas em procedimentos sancionatórios; Com a
ampliação do conceito de investigação criminal, torna-se possível inserir a investigação
defensiva como uma de suas espécies, compreendida através do inquérito defensivo (em
favor do imputado) e do inquérito auxiliar (em favor da vítima); Algumas normas de
nosso sistema jurídico já se revelam adequadas como instrumental para o
desenvolvimento de investigações pela defesa. Todavia, para uma efetiva investigação
defensiva, outros ajustes tornar-se-ão necessários, principalmente ao Código de Processo
Penal e nas leis que regem a advocacia e Defensoria Pública.” (GRIFOS NOSSOS).14
Em uma obra publicada em 2020 (O Processo Penal Contemporâneo e a perspectiva da Defensoria

Pública15),o professor Franklyn Roger lembra que falar da perspectiva investigativa da Defensoria e de seu papel de
suporte aos indiciados e acusados que possuem defesa técnica particular, sem dúvidas nos remete à gênese da
Defensoria Pública, especialmente no Estado do Rio de Janeiro, onde a instituição saiu das entranhas do Ministério
Público, passando a assumir, posteriormente, identidade própria.
Em 1948, lembra o autor, foi instituída, no município do Rio de Janeiro, a assistência judiciária gratuita aos
carentes (por intermédio da Lei nº 216), cabendo à carreira inicial do Ministério Público a prestação do
atendimento em favor das pessoas necessitadas.
Nas palavras do autor, “com a edição do Código do Ministério Público do Distrito Federal, em 20 de Julho de
1958, foi previsto que o serviço de assistência judiciária no Distrito Federal e Territórios seria prestado pelo
Ministério Público, o que significava organizar a carreira da instituição em diversos cargos, como os de Defensor
Público, Promotor Substituto, Promotor Público, Curador e Procurador de Justiça”.16
14 Para ler o arquivo na íntegra: http://www.ibraspp.com.br/revista/index.php/RBDPP/article/view/308. Acesso em: 03/02/2021.

15 SILVA, Franklyn Roger Alves. O Processo Penal Contemporâneo e a perspectiva da Defensoria Pública. Belo Horizonte. Editora CEI, 2020, p.
19/20.
16 Op.Cit, p. 19.
Perceba, portanto, que ao ingressar na carreira do MP-DF (que até então era o Rio de Janeiro), a
assistência judiciária seria prestada por ocupantes de cargos iniciais da carreira, que eram os Defensores Públicos,
cuja atribuição, narra Franklyn Roger, “era restrita à defesa dos acusados em ações penais, à proteção dos
interesses das crianças e dos adolescentes e à assistência dos hipossuficientes econômicos no juízo cível” (2020, p.
19).
Ainda, com a construção de Brasília e a transferência da capital para o novo Distrito Federal, o autor
esclarece que o modelo existente restou preservado no recém criado Estado da Guanabara até a sua extinção em
1975 (oportunidade em que houve a fusão com o Estado do RJ).
Em resumo, tanto no Distrito Federal (sucedido pelo Estado da Guanabara) quanto no antigo Estado do Rio
de Janeiro, a atividade de assistência jurídica era desempenhada por Defensores Púbicos que OCUPAVAM A
CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. (ROGER, 2020, p. 20).
A doutrina, por isso, é muito clara ao afirmar que se das entranhas do Ministério Público nasce a
Defensoria Pública, é natural que se discuta até que ponto esta instituição (a DP) possa assumir um papel
investigativo de maior envergadura na investigação criminal.17 Assim, portanto, é que surge o debate entre a
investigação defensiva realizada pela defesa (advogados e Defensores Públicos).
É bom notar que o Ministério Público dispõe de uma estrutura e aparato investigativo especializado (Polícia
Judiciária, grupos técnicos especializados como o GAECO, etc.). E a Defesa? Não possui. Caso ela (a defesa) queira
realizar alguma diligência, precisa solicitar ao delegado de polícia (art. 14, CPP) que será realizada ou não, a critério
da autoridade policial.
Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer
diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.
Luigi Ferrajoli, ao tratar sobre a figura de um “Ministério Público de defesa”, assim esclarece:
“Naturalmente, “defesa técnica obrigatória” não quer dizer que assistência de um

advogado dotado de capacidade profissional é uma obrigação para o imputado, e sim que
é um direito seu, a que ele pode livremente renunciar, restando firme a obrigação do
Estado de assegurá-la gratuitamente se o imputador não puder pagar. Quanto à
igualdade de poderes, é claro que ela supõe que a acusação publica esteja despojada de
qualquer poder sobre o imputado, sendo todos os poderes de uma parte sobre a outra
“letais às liberdades civis”, mas exigiria também, segundo as indicações iluministas
recordadas no parágrafo 40.3, a defesa pública de um magistrado, apoiado pela defesa
profissional do defensor privado, subordinada às suas estratégias defensivas, mas dotada
dos mesmos poderes de investigação e funções do Ministério Público”.18
INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL
INTERPRETAÇÃO (QUANTO AO MODO)

LITERAL Busca-se interpretar o texto da lei, no seu sentido literal.
TELEOLÓGICA Busca-se a finalidade da norma.
LÓGICA Busca o espírito da lei por meio de raciocínio.
17 SILVA,Franklyn Roger Alves. O Processo Penal Contemporâneo e a perspectiva da Defensoria Pública. Belo Horizonte. Editora CEI, 2020, p.
21.
18 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. 2. Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2006.
HISTÓRICA Busca-se a análise histórica.

SISTEMÁTICA Busca-se interpretar não apenas aquela norma, mas sim o conjunto como um todo.
INTERPRETAÇÃO (QUANTO AO RESULTADO)

DECLARATIVA Há correspondência entre o texto e a lei.
O intérprete é responsável por restringir o alcance. O legislador foi além do que era a
RESTRITIVA
sua intenção, “disse mais” do que gostaria.
PROGRESSIVA A realidade impõe uma nova visão na interpretação da lei.
Amplia-se o alcance da norma. O legislador ficou aquém da sua intenção, “disse menos”
EXTENSIVA/AMPLIATIVA
do que gostaria.
PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS
Veremos agora os princípios processuais penais, tema expresso em nosso edital.
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU NÃO CULPABILIDADE
Trata-se, a bem da verdade, de princípio constitucional em que se presume, sempre, a inocência do

acusado. Considera-se culpado apenas após a condenação transitada em julgado. Está previsto no art. 5º, LVII da
CF/88:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória.
Já foi objeto de prova oral da DP a diferença entre o princípio da presunção de inocência e o princípio da
“não culpabilidade”. Segundo Nestor Távora, os princípios são encarados como sinônimos (não sabemos se era
exatamente isso que o examinador queria ouvir).
O Professor Aury Lopes Júnior (2019, p. 108) aponta que a presunção de inocência impõe um verdadeiro
dever de tratamento (na medida em que exige que o réu seja tratado como inocente), que atua em duas
dimensões: interna ao processo e exterior a ele, vejamos:
“(...) Na dimensão interna, é um dever de tratamento imposto – inicialmente – ao juiz,

determinando que a carga da prova seja inteiramente do acusador (pois, se o réu é
inocente, não precisa provar nada) e que a dúvida conduza inexoravelmente à absolvição
(in dubio pro reo); ainda na dimensão interna, implica severas restrições ao (ab)uso das
prisões cautelares (como prender alguém que não foi definitivamente condenado?).
Enfim, na dimensão interna, a presunção de inocência impõe regras de tratamento e
regras de julgamento para o juiz.
Externamente ao processo, a presunção de inocência exige uma proteção contra a

publicidade abusiva e a estigmatização (precoce) do réu. Significa dizer que a presunção
de inocência (e também as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade)
deve ser utilizada como verdadeiros limites democráticos à abusiva exploração midiática
em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial. O bizarro espetáculo montado
pelo julgamento midiático deve ser coibido pela eficácia da presunção de inocência”.
(...)19
19 Direito processual penal/Aury Lopes Jr. – 16. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p.109.
O que se tem, a partir da análise constitucional e também do art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem
e do Cidadão, são três principais manifestações (não excludentes, mas sim integradoras) da presunção de
inocência, segundo Vegas Torres (apud Aury Lopes Júnior) 20:
“a) É um princípio fundante, em torno do qual é construído todo o processo penal liberal,
estabelecendo essencialmente garantias para o imputado frente à atuação punitiva
estatal;
b) É um postulado que está diretamente relacionado ao tratamento do imputado durante

o processo penal, segundo o qual haveria de partir-se da ideia de que ele é inocente e,
portanto, deve reduzir-se ao máximo as medidas que restrinjam seus direitos durante o
processo (incluindo-se, é claro, a fase pré-processual);
c) Finalmente, a presunção de inocência é uma regra diretamente referida ao juízo do

fato que a sentença penal faz. É sua incidência no âmbito probatório, vinculando à
exigência de que a prova completa da culpabilidade do fato é uma carga da acusação,
impondo-se a absolvição do imputado se a culpabilidade não ficar suficientemente
demonstrada.”
Importante! Segundo o atual entendimento do STF, o princípio da não culpabilidade é garantia

vinculada, pela CF, à preclusão, de modo que a constitucionalidade do art. 283 do CPP não
comporta questionamentos. O preceito consiste em reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo
essencial nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado a restringir. A
determinação constitucional não surge desprovida de fundamento. Coloca-se o trânsito em
julgado como marco seguro para a severa limitação da liberdade, ante a possibilidade de
reversão ou atenuação da condenação nas instâncias superiores. Em cenário de profundo desrespeito ao princípio
da não culpabilidade, sobretudo quando autorizada normativamente a prisão cautelar, não cabe antecipar, com
contornos definitivos – execução da pena –, a supressão da liberdade. Deve-se buscar a solução consagrada pelo
legislador nos arts. 312 e 319 do CPP, em consonância com a CF e ante outra garantia maior – a do inciso LXVI do
art. 5º: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança”. ADC 43/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7.11.2019. (ADC-43) ADC 44/DF, rel. Min. Marco
Aurélio, julgamento em 7.11.2019. (ADC-44) ADC 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7.11.2019. (ADC-
54)
AMPLA DEFESA
Trata-se de outro princípio do processo penal que tem uma importância extrema para nossas provas de
Defensoria Pública. Mas antes de tudo, é bom lembrar que a ampla defesa se desdobra em duas espécies: a)
defesa técnica e b) autodefesa.
DEFESA TÉCNICA AUTODEFESA

Defesa realizada por profissional. Doutrina e É realizada pelo próprio acusado, sobretudo em seu
jurisprudência veem essa modalidade de defesa interrogatório. Esta é facultativa, já que o acusado pode
como INDISPONÍVEL. reservar-se o direito ao silêncio21. É tanto o direito de
audiência como o direito de presença. É por isso que há quem
sustente que as audiências por videoconferência são
20
Direito processual penal/Aury Lopes Jr. – 16. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p.108.
21Inclusive é crime de abuso de autoridade a conduta do agente público que prossegue com interrogatório após o acusado já ter
manifestado o interesse de permanecer em silêncio (art. 15, parágrafo único, inciso I, Lei nº 13.869/19).
inconstitucionais, por violar o princípio da ampla defesa e do

contraditório.
Segundo Gustavo Henrique Badaró, o direito à autodefesa se divide em: (1) direito de presença; (2) direito
de audiência; (3) direito de postular pessoalmente.
Nesse sentido propõe o autor22:
“O direito de presença é exercido com o comparecimento em audiências pelo acusado. A

sua presença permitirá uma integração entre a autodefesa e a defesa técnica na
produção da prova. Muitos fatos e pormenores mencionados por testemunhas são do
conhecimento pessoal do acusado que, por estar diretamente ligado aos fatos, poderá
auxiliar o defensor na formulação de perguntas e na demonstração de incongruências ou
incompatibilidades do depoimento. Assim, a restrição da participação do acusado na
audiência de oitiva de testemunhas pode implicar séria violação do direito de defesa
como um todo.
O direito de audiência, isto é, o direito de ser ouvido pela autoridade judiciária, é

exercido, por excelência, no interrogatório. Trata-se, porém, de mera faculdade do
acusado que, se desejar, poderá renunciar a tal direito, permanecendo calado (CR, art.
5º, LXIII).
O direito de postular está presente na possibilidade de recorrer pessoalmente (CPP, art.

577, caput), de interpor habeas corpus ou revisão criminal (CPP, art. 623). Tais
manifestações não violam o art. 133 da CR, que prevê a advocacia como função essencial
à administração da justiça. No processo penal, a exigência de que o acusado tenha uma
defesa técnica visa assegurar a paridade de armas entre o acusador e o acusado.”
Também não podemos confundir ampla defesa com plenitude de defesa.
A plenitude de defesa é muito mais ampla. Ela é exercida no Tribunal do Júri, onde poderão ser usados
todos os meios de defesa possíveis para convencer os jurados, inclusive argumentos não jurídicos, tais como:
sociológicos, políticos, religiosos.
Por isso, a ampla defesa está dentro do conceito de plenitude de defesa, com aquela se caracterizando
pelo uso dos meios jurídicos disponíveis para realização da defesa do investigado/acusado.
ATENÇÃO: Na ADPF 779, ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) com o objetivo de que fosse dada
interpretação conforme à Constituição aos arts. 23, inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal (CP) e
ao art. 65 do Código de Processo Penal (CPP), a fim de se afastar a tese jurídica da legítima defesa da honra e se
fixar entendimento acerca da soberania dos veredictos, o Ministro Dias Toffoli concedeu parcialmente a medida
cautelar para firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os
princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero.
Entendimento, que, como veremos, há tempos vem sendo sustentando pela Defensora Pública do Rio de Janeiro
Renata Tavares (examinadora da DPE-RJ) e pela examinadora Soraia Mendes, também examinadora.
Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 779, o autor sustentou o cabimento sob a

justificativa de que “se estaria diante de controvérsia constitucional relevante, consubstanciada em decisões do
22 Processo penal/Gustavo Henrique Badaró. - 3. ed. revi, atual, e ampl. - São Paulo; Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 54
Tribunal de Justiça que ora validam, ora anulam, veredictos do Tribunal do Júri em que se absolvem réus
processados pela prática de feminicídio com fundamento na tese da legítima defesa da honra. Aponta, também,
divergências de entendimento sobre o tema entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça”.
De igual maneira, segundo a parte autora, a tese da legítima defesa da honra tem sido utilizada para suscitar a
excludente de ilicitude da legítima defesa nas hipóteses de feminicídio ou violência contra a mulher, ensejando a
absolvição por esse fundamento. Imagine, por exemplo, a argumentação da referida tese da legítima defesa da
honra em plenário do Júri, para que João seja absolvido do feminicídio contra Maria, considerando que aquele
matou esta em razão da descoberta de uma traição.
Em seu voto, o Ministro Dias Toffoli enfrenta a tese da plenitude de defesa no âmbito do júri, que como sabemos,
trata-se da possibilidade da utilização de elementos jurídicos e não jurídicos na defesa perante o Tribunal de Júri,
nos termos do art. 5º, inciso XXXVIII, al. a, do texto constitucional.
Porém, o entendimento do ministro foi o de que: (...) Não obstante, para além de um argumento atécnico e
extrajurídico, a “legítima defesa da honra” é estratagema cruel, subversivo da dignidade da pessoa humana e dos
direitos à igualdade e à vida e totalmente discriminatória contra a mulher, por contribuir com a perpetuação da
violência doméstica e do feminicídio no país. (...) Logo, a legítima defesa da honra, nessa perspectiva, não cabe ser
invocada como argumento jurídico ou não jurídico inerente à plenitude de defesa própria do Tribunal do Júri.
CONTRADITÓRIO
É a dialeticidade. Nada mais que a possibilidade de as partes influírem no convencimento do juiz. É

chamada também de princípio da bilateralidade da audiência. Tem previsão na Constituição Federal, ao lado da
ampla defesa:
Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em

geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
OBRIGATORIEDADE
Em rasas palavras, significa dizer que o titular da ação penal DEVE oferecer denúncia, como regra. Não há
conveniência ou oportunidade. Obrigatoriedade tem a ver com o oferecimento da denúncia. Há algumas exceções,
como a transação penal trazida pela Lei nº 9.099/95, o acordo de não persecução penal disposto no art. 28-A, CPP,
entre outras. A obrigatoriedade se dá apenas nas ações penais públicas! Nas ações penais privadas, não vigora a
obrigatoriedade.
INDISPONIBILIDADE
É bem parecido com a obrigatoriedade, vista acima. No entanto, aqui é a impossibilidade de o MP desistir
da ação penal. Uma exceção que costuma cair em prova é a suspensão condicional do processo trazida pela Lei nº
9.099/95.
Lembrem-se: a indisponibilidade está ligada com a impossibilidade de DESISTÊNCIA da ação penal, como regra.
OPORTUNIDADE
Vigora nas ações penais privadas. A vítima tem a conveniência e a oportunidade. É o oposto da
obrigatoriedade.
FAVOR REI
Quer dizer que a dúvida sempre milita em favor do réu (in dubio pro reo).
JUIZ NATURAL
Direito de ser processado pelo juiz competente e também a proibição de tribunais criados para a causa
(chamados de tribunal de exceção). É uma das garantias mais importantes do acusado!
NEMO TENETUR SE DETEGERE
É o famoso “ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo”. É o que Aury Lopes Júnior chama de
“defesa pessoal negativa”.
Está diretamente relacionado ao direito ao silêncio, que decorre do 5º, LXIII, da CRFB, em que o preso será
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, além do art. art. 8.2, g, da CADH, segundo o
qual toda pessoa tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma nem a declarar-se culpada.
Recentemente, a 5ª turma do STJ, no HC 628224, decidiu que o acusado pode responder somente as
perguntas formuladas pela defesa. Segundo o entendimento do Ministro Félix Fischer, a audiência de instrução é,
em muitos casos, a única oportunidade, ao longo de todo o processo, em que o réu tem voz ativa para dar sua
versão dos fatos e rebater argumentos e narrativas montadas contra ele. Assim, o acusado pode se recusar a
responder indagações feitas pelo Ministério Público e pelo juiz, respondendo apenas ao seu advogado, se assim
desejar.
Sobre o direito ao silêncio, pontua Aury Lopes Júnior (2019, p. 118):
(...) O direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior,
insculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo não
pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade
probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio quando do interrogatório.
Sublinhe-se: do exercício do direito de silêncio não pode nascer nenhuma presunção de
culpabilidade ou qualquer tipo de prejuízo jurídico para o imputado.23
JUIZ INDEPENDENTE E IMPARCIAL
Sobre o tema, estabelece Gustavo Badaró24:
“A CR não garante, expressamente, o princípio da independência e da imparcialidade do

juiz. Prevê, contudo, uma série de prerrogativas para assegurar a independência dos
juízes (CR, art. 95, caput): vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos
23Direito processual penal/Aury Lopes Jr. – 16. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019,
24Badaró, Gustavo Henrique Processo penal/Gustavo Henrique Badaró. - 3. ed. revi, atual, e ampl. - São Paulo; Editora Revista dos Tribunais,
2015.p. 31.
são o “penhor de independência dos juízes". De outro lado, para garantir o julgamento
por um juiz imparcial, estabelece vedações aos magistrados (CR, art. 95, parágrafo único).
Além disso, assegura que as partes sejam processadas e julgadas pelo juiz natural (CR, art.
5.”, XXXVII e LIII)”.
PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
Lembra Gustavo Badaró que “o duplo grau de jurisdição é expressamente previsto na CADH, que assegura
a todos os acusados, entre as garantias processuais mínimas, o “direito de recorrer DA SENTENÇA a juiz ou tribunal
superior” (art. 8.2, h). Por sua vez, o PIDCP assegura que “toda pessoa declarada culpada por um delito terá direito
de recorrer DA SENTENÇA condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei” (art. 14.
5). Tais disposições integram o ordenamento jurídico nacional, tendo status de norma constitucional, ou, no
mínimo, hierarquia supralegal, por força do Decreto nº 678/1992 e do Decreto nº 592/1992, respectivamente. De
qualquer forma, em tal âmbito, a garantia do duplo grau de jurisdição é limitada duplamente; primeiro, porque
somente é garantia para o acusado, mas não para o acusador; segundo, porque só é garantida em relação à
sentença. Logo, não seria incompatível com a CADH um sistema com irrecorribilidade das decisões interlocutórias,
bem como no qual somente houvesse recurso da sentença em favor do acusado, inexistindo uma apelação pro
societate.25”.
Ou seja: o duplo grau de jurisdição NÃO está expresso na CF/88, mas na CADH e no PIDCP! Não caiam
nessa pegadinha! Já foi objeto de provas objetivas.
GARANTISMO PENAL
Ponto expresso em nosso edital, portanto vamos detalhar (embora já tenhamos visto esse ponto em
criminologia).
O garantismo penal, que não se confunde com o minimalismo, encontra guarida a partir dos estudos de
Ferrajoli, em que foram elaborados os 10 axiomas.26
O garantismo estabelece critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando normas

ou formas de controle social que se sobreponham aos direitos e garantias individuais. Assim, o garantismo exerce a
função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas, utilizando-se dos direitos
fundamentais, que adquirem status de intangibilidade (Rogério Sanches, 2016, p. 39, Manual de Direito Penal,
Parte Geral).
GARANTISMO PENAL INTEGRAL: Segundo a doutrina, partindo de dois parâmetros do princípio da

proporcionalidade, a saber, a proibição do excesso e a vedação da proteção deficiente, e das premissas teóricas do
neoconstitucionalismo, os defensores do garantismo penal integral apresentam modelo no qual todas as gerações
de direitos fundamentais deveriam ser protegidas, o que não só melhoraria a proteção dos direitos individuais
contra as arbitrariedades do poder punitivo, como também permitiria o resguardo eficaz dos “anseios da
25 Idem, p. 60.
26 Axiomas: A1) Nulla poena sine crimine (Não há pena sem crime). Princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação
ao delito. A2) Nullum crimen sine lege (Não há crime sem lei). Princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito. A3) Nulla lex
(poenalis) sine necessitate (Não há lei penal sem necessidade) Princípio da necessidade ou da economia do direito penal. A4) Nulla necessitas
sine injustia (Não há necessidade sem ofensa a bem jurídico). Princípio da lesividade ou ofensividade do evento. A5) Nulla injuria sine actione
(Não há ofensa ao bem jurídico sem ação). Princípio da materialidade ou da exterioridade da ação. A6) Nulla actio sine culpa (Não há ação
sem culpa) Princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal. A7) Nulla culpa sine judicio (Não há culpa sem processo); Princípio da
jurisdicionalidade no sentido lato ou estrito. A8) Nulla judicium sine accustone (Não há processo sem acusação) Princípio acusatório ou da
separação ente o juiz e a acusação. A9) Nulla accusatio sine probatione (Não há acusação sem prova) Princípio do ônus da prova ou da
verificação. A10) Nulla probatio sine defensione Princípio do contraditório ou da defesa ou da falseabilidade.
sociedade”. Dessa forma, sob o viés da vedação do excesso, existiria o denominado garantismo negativo, com
raízes na função liberal-iluminista do Direito Penal e responsável pela garantia das liberdades individuais contra os
excessos punitivos estatais. Sob a ótica da proibição da proteção deficiente, seria vislumbrado o garantismo
positivo, cuja função seria a de assegurar os direitos de prestação por parte do Estado e não apenas aqueles “que
podem ser denominados de direitos de prestação de proteção, em particular, contra agressões provenientes de
comportamentos delitivos de determinadas pessoas”.27
Contudo, vale salientar que o modelo de garantismo penal proposto por Luigi Ferrajoli não é aquele que
exclui o Direito Penal, mas que orienta que as investigações, o processo penal e a aplicação da sanção em estrita
obediência a um rito normativo, com um rigoroso respeito aos limites legais e às garantias fundamentais, de forma
a reduzir ao máximo toda e qualquer lacuna que possibilite uma atuação discricionária, arbitrária e com
subjetivismo, haja vista que “o juízo penal – como ademais toda atividade judicial – é um “saber-poder”, quer dizer,
uma combinação de conhecimento (veritas) e de decisão (auctoritas). Em tal entrelaçamento, quanto maior é o
poder tanto menor será o saber, e vice-versa” (FERRAJOLI, 2002, p. 38). 28
GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR: você já ouviu falar nisso? Sabemos que o garantismo penal foi uma
doutrina criada por Luigi Ferrajoli, no sentido de que o direito penal deve assegurar a garantia dos direitos
mínimos. Foi por isso que o próprio Ferrajoli criou os famosos “10 axiomas do garantismo penal” vistos acima. No
entanto, o que seria o garantismo hiperbólico monocular? Vamos entender. Para parte da doutrina, a leitura do
garantismo penal de Ferrajoli foi feita de maneira equivocada no Brasil, de forma que o garantismo passou ser visto
como uma teoria criada apenas para beneficiar o réu. Surge, assim, o termo “garantismo hiperbólico monocular”
cunhada pelo Procurador da República Douglas Fischer. A expressão “hiperbólico” foi dada no sentido de que o
garantismo seria aplicado de forma “ampliada”, ou seja, “muito garantista”. E “monocular” porque só “enxerga”
um lado do processo, isto é, apenas os direitos e garantias do RÉU. Em resumo, o garantismo hiperbólico
monocular é o contrário do garantismo penal integral, pois este visa assegurar os direitos não apenas do réu, mas
também os das vítimas.
Par Ferrajoli, o garantismo pode ser definido segundo três prismas:
• Modelo normativo
• Teoria Jurídica
• Filosofia Política.
Segundo o autor, em sua obra “Direito e Razão”29, temos o seguinte:
“Segundo um primeiro significado, "garantismo" designa um modelo normativo de

direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de "estrita
legalidade, próprio do Estado de direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza
como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como
uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a máxima liberdade e, sob o plano
jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia
dos direitos dos cidadãos. É, consequentemente, "garantista" todo sistema penal que se
conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente. (...)
27 RAMOS, Beatriz Vargas. CHAVES, Álvaro Guilherme de Oliveira. Artigo com o título: "O GARANTISMO PENAL INTEGRAL E SUAS
CONTRADIÇÕES COM O GARANTISMO PENAL DE LUIGI FERRAJOLI". Direito.UnB | Janeiro – Abril, 2020, V. 04, N. 1 | ISSN 2357-8009
28 Beltramin, Sara Maria. O Jogo Processual Penal e a Ausência de Equilíbrio na Aplicabilidade da Teoria do Garantismo Penal Integral. Artigo
disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/o-jogo-processual-penal-e-a-ausencia-de-equilibrio-na-aplicabilidade-

da-teoria-do-garantismo-penal-integral/#_ftn1. Acesso em: 26/01/2020.
29 FERRAJOLI, LUIGI. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 683 e seguintes.
Em um segundo significado, "garantismo" designa uma teoria jurídica da "validade" e da

"efetividade" como categorias distintas não só entre si mas, também, pela "existência" ou
"vigor" das normas. Neste sentido, a palavra garantismo exprime uma aproximação
teórica que mantém separados o "ser" e o "dever ser" no direito; e, aliás, põe como
questão teórica central, a divergência existente nos ordenamentos complexos entre
modelos normativos (tendentemente garantistas) e práticas operacionais
(tendentemente antigarantistas), interpretando-a com a antinomia - dentro de certos
limites fisiológica e fora destes patológica - que subsiste entre validade (e não
efetividade) dos primeiros e efetividade (e invalidade) das segundas.
(...) Segundo um terceiro significado, por fim, "garantismo" designa uma filosofia política
que requer do direito e do Estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos
interesses dos quais a tutela ou a garantia constituem a finalidade. Neste último sentido o
Garantismo (pressupõe) a doutrina laica da separação entre direito e moral, entre
validade e justiça, entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valoração do
ordenamento, ou mesmo entre o "ser" e o "dever ser” do direito. E equivale à assunção,
para os fins da legitimação e da perda da legitimação éticopolítica do direito e do Estado,
do ponto de vista exclusivamente externo.”
QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES
1. Noções introdutórias
O ponto “Questões e processos incidentes” é a nossa aposta, por isso trabalharemos todos os detalhes que
vocês possam imaginar, sempre em uma perspectiva crítica, como se espera que seja a prova da DPE-RJ.
Mas o que seriam, em apertada síntese, essas questões e processos incidentes?
Segundo Renato Brasileiro (2020, p. 1.199)30, “em sentido jurídico, as questões e os processos incidentes
são questões e procedimentos secundários que surgem ao longo do processo principal, interferindo neste de tal
forma que devem ser solucionados pelo juiz antes da decisão da causa principal”. Ainda, o autor aponta que os
processos e questões incidentes têm as seguintes subdivisões31:
“a) questões prejudiciais: devem ser resolvidas previamente porquanto ligadas ao mérito
da questão principal (CPP, arts. 92 a 94);
b) processos incidentes em sentido estrito: relacionados ao processo, razão pela qual

podem ser resolvidos pelo próprio juízo criminal. Compreendem as exceções (CPP, arts.
95 a 111), as incompatibilidades e impedimentos (CPP, art. 112), o conflito de
competência (CPP, art. 113 a 117), a restituição de coisas apreendidas (CPP, arts. 118 a
124), as medidas assecuratórias (CPP, arts. 125 a 144), o incidente de falsidade (CPP, arts.
145 a 148) e o incidente de insanidade mental do acusado (CPP, arts. 149 a 154).
Segundo a doutrina, estes processos incidentes, que devem tramitar em autos apartados,
de modo a não comprometer o curso normal do processo principal, podem ser
classificados da seguinte forma:
b.1) questões tipicamente preliminares: exceções de suspeição, incompatibilidade ou

impedimento; exceções de incompetência de juízo, de litispendência, de ilegitimidade de
parte e de coisa julgada, bem como conflito de competência, que devem ser resolvidas
antes do exame do mérito da ação principal;
b.2) questões de natureza acautelatória de cunho patrimonial, sem maiores

interferências na solução do caso penal: restituição de coisas apreendidas e medidas
assecuratórias, tais como o sequestro, especialização e registro de hipoteca legal e o
arresto;
b.3) questões tipicamente probatórias: podem ocorrer no âmbito da aferição da

culpabilidade (incidente de insanidade mental) e no da materialidade do delito (incidente
de falsidade documental).”
2. Questões prejudiciais
O Código de Processo Penal estabelece, em seu art. 92, o seguinte:
Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia,

que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal
30 Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único/Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed.
JusPodivm, 2020.
31 Ibidem, p. 1.199.
ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada
em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas
de natureza urgente.
Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário,
promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos
interessados.
CAIU NA DPE-TO-2013-CESPE: Admitida questão prejudicial obrigatória, suspende-se o curso da ação penal, sendo
vedada a inquirição de testemunhas e a produção de outras provas, ainda que consideradas urgentes, e
interrompe-se o prazo prescricional.32
Como se percebe da leitura do art. 92 do Código de Processo Penal, não cabe ao juiz criminal decidir sobre
as questões prejudiciais, mas tão somente decidir pela suspensão do processo penal até que elas sejam resolvidas
na esfera cível (tributária ou administrativa).
O professor Aury Lopes Júnior (2020, p. 521), em sua obra sobre Direito Processual Penal, esclarece que
(...):
“São prejudiciais exatamente porque exigem uma decisão prévia. Para tanto, é necessário
que a solução da controvérsia afete a própria decisão sobre a existência do crime. Cabe
ao juiz analisar esse grau de prejudicialidade, que deve ser em torno de uma questão
séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas. Em última análise, a prova da existência
do crime depende da solução, na esfera cível, dessa questão. Nisso reside sua
prejudicialidade: na impossibilidade de uma correta decisão penal sem o prévio
julgamento da questão”.33
2.1 Conceito
Em síntese, pode-se conceituar as questões prejudiciais como sendo aquelas que exigem solução antes do
julgamento do processo criminal (seja de natureza penal ou extrapenal).
Lembra Norberto Avena34, contudo, que nestes casos (questões prejudiciais), o objeto da ação penal
assume a condição de questão prejudicada.
“(...) Exemplos: A prova da ocorrência de um crime anterior (um furto, por exemplo) é
prejudicial no processo criminal por receptação, pois deve ser decidida antes de
manifestar-se o juiz quanto à condenação ou absolvição do réu.
Prova do furto: questão prejudicial
Receptação: questão prejudicada.
A decisão relativa à nulidade do primeiro casamento é prejudicial em relação ao processo

penal por bigamia, dado que interfere diretamente na sentença a ser proferida pelo juiz
criminal.
Nulidade das primeiras núpcias: questão prejudicial
Bigamia: questão prejudicada”
32 GAB: E.
33 Lopes Junior, Aury. Direito processual penal/Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020.
34 Avena, Norberto. Processo penal/Norberto Avena. – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: MÉTODO, 2018, p.
397.
2.2 Características
Contudo, é bom lembrar que as questões prejudiciais afetam apenas o aspecto da tipicidade da conduta,
não interferindo na ilicitude ou na culpabilidade. Ex.: no crime de receptação, o ato de adquirir algo apenas será
típico se o bem móvel adquirido for produto de crime.
A título de exemplo, Renato Brasileiro (2020, p. 1.200) esclarece que “a prova da ocorrência de uma
infração antecedente (v.g., tráfico de drogas) funciona como questão prejudicial homogênea em relação ao crime
de lavagem de capitais (Lei nº 9.613/98, art. 1º, com redação dada pela Lei nº 12.683/12), já que deve ser
apreciada pelo juiz antes de se pronunciar quanto à condenação ou absolvição do acusado. Nesse caso, a prova da
infração antecedente funcionará como questão prejudicial, ao passo que a existência (ou não) do crime de lavagem
de capitais figurará como questão prejudicada.”
Assim, segundo a doutrina35, para que uma determinada questão seja considerada prejudicial em face da
matéria de fundo discutida no processo criminal, deve apresentar as seguintes características:
“A questão prejudicial condiciona a questão principal discutida no processo penal,

interferindo diretamente no julgamento desta última demanda. Em outras
ANTERIORIDADE LÓGICA palavras, é possível dizer que a anterioridade lógica significa que a questão
prejudicada (por exemplo, a receptação) depende logicamente da questão
prejudicial (por exemplo, o furto que lhe foi anterior).”
“Este atributo traduz a conotação de intransponibilidade. Em resumo, para que se
esteja diante de uma hipótese de prejudicialidade, é imprescindível que o juiz
NECESSARIEDADE,
criminal dependa do resultado de uma determinada questão, para que possa
INTERDEPENDÊNCIA OU
considerar típica a ação atribuída ao agente. Destarte, se for possível ao juiz
NECESSIDADE
proferir sentença sem nenhuma consideração a tal resultado, não se estará
diante de uma questão prejudicial.”
“A questão prejudicial pode ser objeto de um processo autônomo, cível ou
criminal, distinto daquele em que figura a questão prejudicada. A nulidade de um
AUTONOMIA casamento, por exemplo, pode ser discutida no âmbito de ação civil própria
independentemente de existir um processo criminal por bigamia em tramitação
na órbita penal.”
2.3 Natureza jurídica
Apesar de grande controvérsia doutrinária, Renato Brasileiro adota a tese de que a questão prejudicial é
forma de conexão.
(...) Nessa linha, segundo Scarance Fernandes, a prejudicialidade caracteriza-se por ser
“uma relação entre duas figuras, a prejudicial e a prejudicada, sendo que esta depende
lógica e necessariamente daquela. Há entre elas um nexo necessário. Uma está
geneticamente ligada à outra. Esse vínculo entre as duas figuras, que representa a
prejudicialidade, é uma forma de conexão”.36
35 AVENA, Norberto. Ibidem, p. 398.

36 Ibidem, p. 1.201.
2.4 Questões prejudiciais e preliminares: distinção
Meus amigos e minhas amigas, não podemos cometer o erro de achar que questões prejudiciais são a
mesma coisa que questões preliminares.
Para que você nunca mais erre, saiba que as questões prejudiciais estão relacionadas ao Direito Material, e
as preliminares às questões processuais (direito processual).
Além disso, as questões prejudiciais são autônomas, ou seja, sua existência não está vinculada ao processo
criminal. Ex.: prejudicial da validade do primeiro casamento em processo criminal referente ao delito de bigamia.
Ainda que o processo criminal não existisse, a validade do primeiro casamento poderia ser discutida no cível. Em
sentido diverso, as questões preliminares estão vinculadas ao processo criminal. Com efeito, se determinado
acusado está sendo processado perante juiz impedido, é de todo evidente que esse impedimento só existe
enquanto existir o processo criminal37. Assim, quando o Defensor Público, apresenta exceção de impedimento
daquele juiz, estamos diante de uma preliminar processual (e não uma prejudicial).
Vejam o quadro abaixo, inspirado na obra do professor Renato Brasileiro.38
Questões prejudiciais Questões preliminares

Dizem respeito ao direito material. Dizem respeito ao direito processual.
Estão relacionadas à própria existência da infração Estão relacionadas aos pressupostos processuais (de
penal. existência e de validade) e às condições da ação.
São dotadas de existência autônoma, ou seja, existem Não são dotadas de existência autônoma, ou seja, não
independentemente do processo penal em que houve o havendo o processo criminal, não haverá questão
reconhecimento da prejudicialidade. preliminar.
Podem ser objeto da análise pelo juízo penal ou Só podem ser objeto de análise pelo juízo penal.
extrapenal, a depender de sua natureza. Ex.: exceção de impedimento, suspeição, etc.
Ex.: validade do casamento anterior para o crime de
bigamia
Condicionam o conteúdo das decisões acerca das Impedem as decisões sobre as questões principais (p.
questões prejudicadas (v.g., a decisão acerca da ex.: reconhecida a incompetência absoluta do juízo,
existência do crime de bigamia está condicionada à este não poderá apreciar o mérito da causa).
decisão no processo de anulação do primeiro
casamento).
2.5 Classificação das questões prejudiciais
2.5.1 Questão prejudicial homogênea, comum ou imperfeita
É homogênea porque está ligada ao mesmo ramo do Direito da questão prejudicada.
Ex.: crime de lavagem de capitais e infração antecedente. Em não havendo conexão probatória, o que
determinaria o simultaneus processos, o juiz só poderá apreciar o mérito principal (lavagem de dinheiro) se,
incidentalmente, reconhecer que os valores objetos da “lavagem” são produto direto ou indireto de uma infração
penal, nos termos das Lei nº 9.613/98. Neste caso, na motivação da sentença, o magistrado precisa reconhecer
que os valores referentes à lavagem tiverem uma origem ilícita (tráfico de drogas, sonegação fiscal, etc.).
37 Renato Brasileiro, 2020, p. 1.202.

38 Ibidem, p. 1.202.
2.5.2 Questão prejudicial heterogênea, jurisdicional ou perfeita
A questão prejudicial heterogênea diz respeito a outro ramo do direito (direito civil, empresarial, tributário,
etc.). Ex.: a validade do primeiro casamento para a tipificação do crime de bigamia.
2.5.2.1. Questões heterogêneas prejudiciais obrigatórias, necessárias ou em sentido estrito
Aquelas que sempre acarretam a suspensão do processo, tendo em vista que o magistrado com
competência criminal não pode apreciá-las. Ex.: questões relativas ao estado civil das pessoas.
2.5.2.2 Questões heterogêneas prejudiciais facultativas ou em sentido amplo
Diferente das questões prejudiciais obrigatórias, nas facultativas o juízo penal pode (ou não) remeter as
partes a outro juízo que não o criminal para a solução da controvérsia. Ele decide se há ou não necessidade de
remeter. Ex.: as questões prejudiciais heterogêneas que não digam respeito ao estado civil das pessoas.
Veja o que estabelece o art. 93 do Código de Processo Penal:
Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre

questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste
houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão
seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o
curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de
natureza urgente.
§1º O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a
demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido
decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para
resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.
§2º Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.
§3º Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao

Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o
rápido andamento.
CAIU NA DPE-TO-2013-CESPE: Tratando-se de questões prejudiciais facultativas, a suspensão do processo fica

condicionada, entre outras circunstâncias, à prévia existência de ação civil ajuizada para resolver controvérsia
considerada de difícil solução, desde que não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, garantidas a oitiva das
testemunhas e a realização das provas de natureza urgente. 39
Ademais, a suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos anteriores, será decretada pelo juiz, de
ofício ou a requerimento das partes.
Em resumo, na visão do Professor Aury Lopes Júnior40:
39 GAB: C.
40 Ibidem, p. 552.
Prejudicialidade obrigatória Prejudicialidade facultativa

A existência do crime depende de prévia decisão de O juiz poderá suspender o processo criminal quando a
jurisdição extrapenal. O processo penal será suspenso (e questão versar sobre circunstância ou elementar do
a prescrição) até que a controvérsia seja dirimida por crime, que não seja “estado civil das pessoas” e
sentença transitada em julgado (art. 116). tampouco sobre direito cuja prova a lei civil limite, e de
difícil solução.
HOMOGÊNEAS
(Possuem natureza penal)
Obrigam a suspensão do
QUESTÕES PREJUDICIAIS Obrigatórias
processo
HETEROGÊNEAS
(possuem natureza extrapenal)
Facultam a suspensão do
Facultativas
processo
CAIU NA DPE-SP-2009-FCC: Em ação penal para o julgamento de crime de bigamia, a existência de ação civil
relativa à validade do casamento, constitui: 41
A) questão prejudicial obrigatória homogênea.
B) questão prejudicial obrigatória heterogênea.
C) questão prejudicial facultativa mista.
D) questão prejudicial facultativa heterogênea.
E) litispendência.
2.5.5 Princípio da suficiência da ação penal
O princípio da suficiência da ação penal indica que o processo penal, em certas situações, é suficiente para
sanar a controvérsia sem que seja necessário o envio dos autos para outro juízo extrapenal. Isso ocorre quando
estamos diante de prejudiciais homogêneas e heterogêneas que não digam respeito ao estado civil das pessoas.
Assim, diante desse princípio, o magistrado poderia analisar, na própria sentença, a prejudicial aventada,
sem precisa remeter ao juízo cível.
ATENÇÃO: o princípio da suficiência da ação penal não se aplica quando o juiz penal está diante de questão
prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas, ou heterogêneas não relativas ao estado civil das
pessoas, mas de difícil solução.
2.6 Do recurso cabível
Vimos acima que o art. 93, § 2º, prevê que do despacho que denegar a suspensão do processo (para os fins
do art. 93, caput e §2º) não caberá recurso.
Contudo, a doutrina aponta que embora não haja previsão legal de recurso adequado contra o
indeferimento da suspensão do processo em virtude de questão prejudicial, nada impede o questionamento por
meio de preliminar de futura e eventual apelação, sem prejuízo da utilização de remédios constitucionais como
mandado de segurança e habeas corpus.
41 GAB: B.
Contudo, em caso de deferimento da suspensão do processo em virtude do reconhecimento de questão

prejudicial heterogênea, o recurso cabível será o recurso em sentido estrito (rese), nos termos do art. 581, XVI, do
CPP.
2.7 Sistemas de solução
Renato Brasileiro (2020, p. 1.203/1204) aponta 4 (quatro) sistemas de solução das questões prejudiciais,
sendo eles:
1) Sistema da Cognição Incidental (ou do Predomínio da Jurisdição Penal);

2) Sistema da Prejudicialidade Obrigatória;
3) Sistema da Prejudicialidade Facultativa;
4) Sistema eclético (ou misto) (adotado pelo CPP).
Contudo, entendo que não é necessário aprofundarmos em todos esses sistemas, pois nossas provas não
costumam ingressar em temas processuais avançados sobre essa temática. Por outro lado, precisamos saber que a
doutrina entende que o CPP adota o sistema eclético. Mas em quê consiste esse sistema eclético quanto ao
sistema de solução das prejudiciais?
(...) Este sistema resulta da fusão do sistema da prejudicialidade obrigatória com o

sistema da prejudicialidade facultativa. Por conta dele, em se tratando de questão
prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas, vigora o sistema da
prejudicialidade obrigatória, daí por que o juízo penal é obrigado a remeter as partes ao
cível para a solução da controvérsia (CPP, art. 92). Todavia, em se tratando de questão
prejudicial heterogênea que não diga respeito ao estado civil das pessoas, vigora o
sistema da prejudicialidade facultativa, ou seja, caberá ao juízo penal deliberar se
enfrenta (ou não) a controvérsia (CPP, art. 93).42
CAIU NA DPU-CESPE-2010: Julgue o item subsequente, que versa sobre questões e processos incidentes. Vigora, no
Brasil, o sistema eclético ou misto, segundo o qual, em relação às questões prejudiciais heterogêneas relativas ao
estado civil das pessoas, aplica-se o sistema da prejudicialidade obrigatória, de forma que compete ao juízo cível
resolver a questão, ao passo que, no que concerne às demais questões heterogêneas, utiliza-se o sistema da
prejudicialidade facultativa.43
2.8 Decisão cível acerca da questão prejudicial heterogênea e sua influência no âmbito criminal
Imaginemos, meus amigos e minhas amigas, que o juiz penal está diante de uma prejudicial heterogênea
(ex.: validade do primeiro casamento no crime de bigamia). Neste caso, para configurar o crime de bigamia, o juiz
penal precisa saber se o casamento anterior tem validade.
Bigamia
Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
A pergunta é: caso o juiz criminal remeta a discussão para o juízo cível, e este afirme que o primeiro
casamento tem, sim, validade, o magistrado penal pode discordar daquele e entender pela nulidade do primeiro
casamento? Pois é. A resposta é negativa. Veja o que diz Renato Brasileiro em seu curso de Processo Penal (2020):
42 Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único/Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed.
JusPodivm, 2020.
43 GAB: C.
(...) Lado outro, tem força vinculante na seara penal a decisão cível que apreciar a
questão prejudicial heterogênea. Assim, se o juízo cível concluir pela nulidade do
primeiro casamento, tal decisão repercute, obrigatoriamente, no âmbito criminal. 44
3. Das exceções
Ao longo do curso a gente estuda exceções processuais tanto no processo civil como no processo penal.
Inicialmente, é importante lembrar que a expressão “exceção” significa uma forma de defesa do demandado em
juízo. No processo civil, o NCPC excluiu as exceções como peças autônomas, portanto, as matérias que antes
deveriam ser alegadas por intermédio de exceções em apartados (suspeição, impedimento, etc.) hoje devem ser
aventadas em preliminar de contestação.
Contudo, no processo penal o regramento continua o mesmo, nos termos do art. 95 do CPP:
Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:

I - suspeição;
II - incompetência de juízo;
III - litispendência;
IV - ilegitimidade de parte;
V - coisa julgada.
São, portanto, 5 (cinco) exceções previstas no CPP:
1. Suspeição;
2. Incompetência de juízo;
3. Litispendência;
4. Ilegitimidade de parte;
5. Coisa julgada.
Lembre-se que no processo, a defesa pode ser direta ou indireta.
Defesa direta Defesa indireta

Na defesa, o defensor alega uma excludente de Diferentemente, a defesa indireta está ligada à ausência
culpabilidade ou ilicitude. de pressupostos processuais ou de condições da ação.
3.1 Exceção ou objeção? Críticas doutrinárias
A doutrina aponta que, ao se referir às defesas do art.95 do CPP, o termo correto seria objeção processual
em vez de exceção, tendo em vista que em sentido estrito, exceção é a alegação de defesa que precisa ser arguida
pelo interessado pare o juiz dela conheça. Nesse sentido Brasileiro (2020, p. 1.214):
“Isso porque, em sentido estrito, exceção é a alegação de defesa que, para que possa ser
conhecida pelo magistrado, precisa ser arguida pelo interessado. Não alegada no
momento oportuno pela parte, ocorre a preclusão. No processo civil, costuma-se citar
como exemplo de exceção a incompetência relativa, que não pode ser examinada de
ofício pelo magistrado. Objeção, por sua vez, é a matéria de defesa que pode ser
conhecida ex officio pelo magistrado. No processo civil, costuma-se citar como exemplo
44 Ibidem, p. 1.212.
de objeção a incompetência absoluta, que, diversamente da relativa, pode ser

reconhecida de ofício pelo magistrado. Firmada essa distinção entre exceções e objeções,
é de se concluir que o art. 95 do CPP faz uso indevido do termo exceções, já que todas as
matérias ali citadas podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz. Nesse sentido, basta ver o
teor dos arts. 97, 109 e 110 do CPP. No âmbito processual penal, firmada a importância
do princípio da busca da verdade e tendo em conta a própria natureza indisponível do
bem jurídico em disputa – liberdade de locomoção –, até mesmo a incompetência
relativa pode ser reconhecida ex officio pelo magistrado.”
3.2 Classificação das exceções
3.2.1 Quanto à natureza
Exceção processual e material.
Exceção processual Exceção material

Alegação de fato processual contra o processo ou contra Subdivide-se em direta e indireta.
a admissibilidade da ação.
Direta: defesa de mérito. É a defesa contra a própria
Ex.: art. 95 do CPP: I – suspeição; II – incompetência de pretensão do autor. Ex.: atipicidade da conduta.
juízo; III – litispendência; IV – ilegitimidade de parte; V –
coisa julgada. Indireta: chamada também de preliminar de mérito.
Oposição de fato extintivo, modificativo ou impeditivo
do direito autor. Ex.: prescrição.
3.2.2 Quanto aos efeitos
Dilatórias e peremptórias.
Dilatórias Peremptórias
Visam retardar o andamento do processo. Ex.: Visam a extinção do processo. Ex.: coisa julgada e
suspeição ou incompetência do juízo. Se acolhidas não litispendência.
acarretam a extinção do feito.
3.2.3 Quanto à forma de processamento
Interna ou instrumental.
Interna Instrumental
A exceção pode ser formulada dentro dos próprios As exceções serão processadas em autos apartados. O
autos em que o acusado é demandado. CPP, em seu artigo 111, estabelece que as exceções
serão processadas em autos apartados e não
suspenderão, em regra, o andamento da ação penal.
Contudo, é bom lembrar que todas as exceções

previstas no art. 95 do CPP podem ser conhecidas até
mesmo de ofício pelo juízo (como dissemos acima, estas
funcionam como verdadeiras objeções).
CAIU NA DPE-AM-INSTITUTO CIDADES-2011: As exceções no processo penal deverão ser processadas em

apartado.45
CAIU NA DPE-TO-CESPE-2013: O oferecimento da exceção de suspeição, por tutelar a imparcialidade do julgador,

tem como efeito imediato a suspensão do processo, como regra geral, até a decisão final de mérito que autorize o
relator a ordenar a prática de atos processuais urgentes.46
3.3 Da exceção de suspeição
Antes de tudo, se liga na tabela para não confundir:
Excipiente Excepto
Aquela parte que faz a exceção. O juiz objeto da exceção.
A exceção de suspeição possui natureza dilatória. Isso quer dizer que, se aceita, não faz com que o
processo seja extinto. Geralmente é deduzida durante a tramitação do processo penal, mas nada impede que seja
aventada durante o inquérito policial (hipótese de o delegado de polícia, durante a tramitação do IP, represente
pela prisão preventiva do suspeito, e o juiz decreta a prisão preventiva. A Defensoria Pública, no entanto, tem
informações que o juiz é inimigo do assistido cuja prisão fora decretado - o que torna o juiz suspeito para decretar
a prisão preventiva).
CUIDADO: O art.107 do CPP proíbe a oposição de suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito policial,
mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal. Em outras palavras, não é cabível exceção de
suspeição contra a autoridade policial nos atos do inquérito, por outro lado, elas deverão declarar-se suspeitas
quando existir alguma das situações previstas no art. 252 e seguintes do CPP. Por outro lado, no exemplo dado
acima, embora esteja na fase do inquérito policial, a arguição de suspeição foi do magistrado e não do delegado.
A suspeição é uma coisa, o impedimento outra, e a incompatibilidade outra. No entanto, aplica-se o

procedimento referente à suspeição também aos impedimentos e as incompatibilidades.
O art. 252 traz as situações de impedimento, em que o juiz não poderá, de forma alguma, atuar no
processo.
Art.252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou

colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério
Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como
testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito,
sobre a questão;
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou
colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
45 GAB: C.
46 GAB: E.
Art.253.Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem
entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau,
inclusive.
Os motivos de suspeição, contudo, estão previstos no art. 254 do CPP:
Art.254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer
das partes:
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por
fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive,
sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das
partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
Segundo o art.96 do CPP, a arguição de suspeição do juiz precederá a qualquer outra, salvo quando
fundada em motivo superveniente.
Isso quer dizer que se forem opostas várias exceções (ilegitimidade, suspeição, impedimento, coisa julgada,
etc.), deverá ser analisada inicialmente a de suspeição, pois essa tem precedência sobre as demais.
Atente-se que a exceção de suspeição deve ser feita em petição assinada pela própria pessoa ou por
procurador com poderes especiais, aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol de
testemunhas. Nesse sentido, é bom lembrar que, apesar do Defensor Público não precisar, como regra, de
instrumento de procuração (mandato) para representar os assistidos, em situações em que se exijam poderes
especiais, será necessário o instrumento de mandato.
Art. 127, XI da LC/80 (no caso da DPU, o artigo é o 44, inciso XI também):
XI - representar a parte, em feito administrativo ou judicial, independentemente de

mandato, ressalvados os casos para os quais a lei exija poderes especiais;
Inclusive, o STJ posicionou-se, em 2015, no sentido de que “é exigível procuração com poderes especiais
para que seja oposta exceção de suspeição por réu representado pela Defensoria Pública, mesmo que o acusado
esteja ausente do distrito da culpa”. STJ. 6ª Turma. REsp 1431043-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 16/4/2015 (Info 560).
É importante lembrar que o juiz também pode, espontaneamente, afirmar sua suspeição.
Art.97. O juiz que espontaneamente afirmar suspeição deverá fazê-lo por escrito,
declarando o motivo legal, e remeterá imediatamente o processo ao seu substituto,
intimadas as partes.
Neste caso, se o magistrado reconhecer a suspeição, sustará a marcha do processo e mandará juntar aos
autos a petição do recusante com os documentos que a instruam, e por despacho se declarará suspeito,
ordenando a remessa dos autos ao substituto. Contudo, caso o magistrado não acate a exceção de suspeição, o
que acontece?
O art. 100 do CPP estabelece que não aceitando a suspeição, o juiz mandará autuar em apartado a petição,
dará sua resposta em três dias, podendo instrui-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará sejam os
autos da exceção remetidos, em 24 horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento. Ex.: o juiz do TJ-RJ
não acata a exceção de suspeição e envia os autos ao órgão competente do TJ-RJ para que seja apreciada a
exceção de suspeição.
O TJ-RJ, neste caso, pode inclusive inquirir testemunhas, a fim de descobrir se o juiz, de fato, é ou não
suspeito para atuar naquele caso.
Uma distinção importante entre as exceções de suspeição (impedimento ou incompatibilidade) e as demais

exceções do art. 95 do CPP, é que as exceções de incompetência, ilegitimidade, litispendência e coisa julgada são
analisadas pelo próprio juízo no qual tramita o processo, e, caso indeferidas, somente serão apreciadas pelo
Tribunal em grau recursal. Diferente da exceção de suspeição, que na hipótese de ser indeferida de imediato pelo
juízo onde tramita o processo, deverá ser remetida para o Tribunal competente.
Art. 103, §4º. A suspeição, não sendo reconhecida, será julgada pelo tribunal pleno,
funcionando como relator o presidente.
Os atos praticados por um juiz suspeito, segundo o CPP, são nulos, devendo o próprio magistrado pagar as
custas, salvo no caso de erro inescusável. Contudo, rejeitada, e evidenciando-se a malícia do excipiente (quem
opôs a exceção de suspeição), a este será imposta a multa processual.
Art.101. Julgada procedente a suspeição, ficarão nulos os atos do processo principal,

pagando o juiz as custas, no caso de erro inescusável; rejeitada, evidenciando-se a malícia
do excipiente, a este será imposta a multa de duzentos mil-réis a dois contos de réis.
Art.102. Quando a parte contrária reconhecer a procedência da arguição, poderá ser

sustado, a seu requerimento, o processo principal, até que se julgue o incidente da
suspeição.
É possível também arguir a suspeição do membro do MP, dos peritos, dos jurados no Tribunal do Júri, dos
intérpretes, dos serventuários ou funcionários de justiça, decidindo o juiz de plano e SEM RECURSO, à vista da
matéria alegada e prova imediata.
Art.104. Se for arguida a suspeição do órgão do Ministério Público, o juiz, depois de ouvi-
lo, decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no prazo de três
dias.
Art.105. As partes poderão também arguir de suspeitos os peritos, os intérpretes e os

serventuários ou funcionários de justiça, decidindo o juiz de plano e sem recurso, à vista
da matéria alegada e prova imediata.
Quanto ao membro do Ministério Público, a doutrina lembra que “por se tratar de um órgão público, sua
atuação está vinculada aos princípios de legalidade e impessoalidade. Contudo, não há que se falar em
imparcialidade (da parte).”47
47 Lopes Junior, Aury. Direito processual penal/Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020, p. 533.
Inclusive, para o professor Aury Lopes Júnior, não existe parte imparcial (só o juiz). Para o autor, essa
construção de que, no processo penal as partes devem ser imparciais é uma construção equivocada e sem amparo
lógico/semântico.
“(...) Não existe parte imparcial; isso é uma construção equivocada e que não encontra
qualquer amparo lógico ou semântico. O MP é, no processo penal, uma parte
artificialmente criada e construída para ser o contraditor natural do sujeito passivo,
retirando poderes do juiz para, com isso, criar condições de possibilidade para que se
estabeleça uma estrutura dialética e um processo penal acusatório. Na exata definição de
WERNER GOLDSCHMIDT, quanto mais parcial forem as partes, mais imparcial é o juiz
(esse, sim, estruturado e constituído a partir da concepção jurídica de
terzietà/imparcialidade).”48
A suspeição dos jurados, no âmbito do Tribunal do Júri, deverá ser arguida oralmente, decidindo de plano
do presidente do Tribunal do Júri, que a rejeitará se, negada pelo recusado, não for imediatamente comprovada, o
que tudo constará da ata.
3.3.1 Recurso cabível
Pessoal, eu preciso que vocês prestem atenção nesse tópico, pois é importante para nossa prova!
Inicialmente, observem o art. 581, III do CPP:
Art.581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;
Isso quer dizer que caberá recurso em sentido estrito contra a decisão que julgar procedentes as exceções,
salvo a de suspeição. A questão é: por quê?
O raciocínio é simples.
O RESE, como sabemos, é cabível contra decisão de juiz de 1ª instância (ex.: decisão de pronúncia, decisão
de incompetência do juízo, etc.). No entanto, como vimos, a exceção de suspeição é a única que é apreciada pelo
Tribunal. Assim, se o juiz, ao receber a exceção, entende que o excepto está equivocado e ele não é suspeito, o
processo sobe para o Tribunal. No Tribunal é que se decide pela procedência ou não da exceção de suspeição. Por
isso que não cabe RESE, porque este é recurso contra decisão do juiz de primeira instância.
Esclarece, por fim, o professor Renato Brasileiro (2020, p. 1.220):
“Portanto, pelo menos em tese, não há previsão legal de recurso adequado para
impugnação da decisão do Tribunal que julga procedente ou improcedente a exceção de
suspeição. Não obstante, presentes seus pressupostos legais, é plenamente possível a
interposição dos recursos extraordinários (RE e REsp), sem prejuízo da utilização dos writs
constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança”.
48 Idem, p. 534.
3.3.2 Prejulgamento e juiz das garantias
É muito natural, na prática, que o juiz determine diversas medidas cautelares na fase do inquérito, e
depois, quando já participou de diversas fases com o contraditório diferido (interceptação telefônica, busca e a
apreensão, etc.), o Ministério Público ajuíze a ação penal perante aquele mesmo juízo.
Esse juízo, sem dúvidas, carrega um prejulgamento dos fatos, o que acarreta violação à imparcialidade.
Surge, então, com a Lei Anticrime, a figura do juiz das garantias, com o objetivo de combater uma dessas questões
referentes à maculação do juiz nessa fase da persecução penal:
Art. 3º-D. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas
competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no processo.
É o que estabelece a doutrina de Aury Lopes Júnior (2020, p. 532):
“É por conta dessa realidade que, na reforma de 2019/2020, foi adotado o juiz das
garantias e, com ele, a presunção de parcialidade de que o mesmo juiz atue do início até
o fim do processo. Logo, o juiz que atua na fase pré-processual (juiz das garantias) e
recebe a denúncia ou queixa (até o momento do art. 399) não poderá ser o mesmo a
instruir e julgar. Além de suspeito, há um impedimento expresso no art. 3º-D (...)
Infelizmente tal dispositivo está com sua eficácia suspensa pela decisão liminar do Min.
FUX.”
3.4 Exceção de incompetência do juízo
Prevista no art. 95, II do Código de Processo Penal.
Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:
II – incompetência do juízo;
A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa.
Portanto, a exceção de incompetência deve ser oposta pela defesa técnica no prazo da resposta à acusação
– 10 (dez) dias – a qual é oferecida logo após a citação do acusado (CPP, art. 396-A, caput).49
Vale lembrar que a incompetência absoluta e a relativa podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.
Art.109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne

incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na
forma do artigo anterior.
Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde,
ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá. Contudo, recusada a incompetência, o juiz continuará no
feito, fazendo tomar por termo a declinatória, se formulada verbalmente. Diferente, portanto, da exceção de
suspeição, que, em sendo indeferida pelo magistrado do processo, os autos seriam enviados ao Tribunal
competente.
49 Brasileiro, Renato, 2020, p. 1.123.
Por fim, lembre-se que em face da decisão que conclui pela incompetência do juízo, o recurso cabível é o
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (CPP, art. 581, inciso II). Contudo, o contrário não é verdade. Isto é, caso o
magistrado conclua pelo indeferimento da exceção de incompetência, ou seja, negue a arguição de incompetência,
afirmando sua competência, dessa decisão não caberá recurso em sentido estrito. Todavia, com defensores e
defensoras públicas que seremos, isso não impede a discussão da matéria em eventual habeas corpus (ou
mandado de segurança, caso não haja risco à liberdade de locomoção), ou em preliminar de futura e eventual
apelação, como assevera Renato Brasileiro.50
Em síntese:
Decisão que conclui pela incompetência do juízo Decisão que indefere a incompetência do juízo
É cabível recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, Não há previsão legal de recurso. Nada impede HC, MS
inciso II). ou rediscussão da matéria em preliminar de apelação.
3.5 Exceção de ilegitimidade
Inicialmente, é importante lembrar que a ação penal, em regra, é pública, e o titular da ação penal pública
é o Ministério Público. Isso vocês estão cansados de saber. Também sabem que em situações excepcionais, abre-se
lugar para que o próprio ofendido (ou seu representante legal) ajuíze ação penal: no caso de inércia do MP (titular
originária da ação penal), poderá ajuizar a chamada “ação penal privada subsidiária da pública”.
Tirando essa situação, imagine que uma vítima proponha uma queixa-crime em razão de crime de
homicídio tentado (cuja natureza é de ação penal pública incondicionada, ou seja, de titularidade do MP). Assim, é
possível que a defesa oponha a presente exceção de ilegitimidade.
CUIDADO: na prática, em situações como essas, diante da manifesta ilegitimidade, impetra-se habeas corpus com o
objetivo de trancar a ação penal, por ser o HC um procedimento mais célere.
Como bem esclarece a doutrina, “caso o magistrado reconheça a ilegitimidade ad causam – aquela relativa
à titularidade da ação penal – deverá o juiz rejeitar a denúncia ou queixa (art. 395, II, do CPP) ou, caso já tenha sido
recebida, extinguir o feito sem julgamento do mérito. Isso não impede que nova ação seja proposta, desde que feita
por parte legítima. Em se tratando de ilegitimidade ad processum, poderá igualmente ser arguida pela parte
passiva ou reconhecida pelo juiz de ofício. Nesse caso, aplica-se o disposto no art. 568 do CPP: 51
Art.568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo
sanada, mediante ratificação dos atos processuais”.
Quanto ao recurso cabível, em havendo rejeição da peça acusatória e o fundamento tenha sido na
ausência de legitimidade ad causam ou ad processum, caberá o RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, consoante
previsão do art. 581, I, do CPP.
De igual maneira, caso o pedido da exceção de ilegitimidade tenha sido acolhido, também caberá RESE
(581, III, do CPP).
Por outro lado, na hipótese de ter sido rejeitada a arguição de ilegitimidade, como não há expressa
previsão de recurso cabível, aplica-se a mesma lógica vista acima, isto é, discute-se em preliminar de futura e
eventual apelação, sem prejuízo da utilização de HC e MS.
50 Ibidem, p. 1.225.
51 Lopes Junior, Aury. Direito processual penal/Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
Situação Recurso cabível

Rejeição da peça acusatória com fundamento na
Rese
ausência de legitimidade ad causam ou ad processum:
Acolhido o pedido da exceção de ilegitimidade: Rese
Rejeitada a exceção de ilegitimidade: HC, MS ou preliminar de futura e eventual apelação.
3.6 Exceção de litispendência
Provavelmente o conceito que você mais lembra de litispendência é aquele atrelado ao processo civil,
porque de fato é mais comum. No Processo Civil, quando duas ou mais ações têm o mesmo objeto, partes e causa
de pedir, dizemos que há litispendência.
Certo, mas e no processo penal?
É quase mesma coisa, gente (com algumas adaptações, é verdade).
Veja o conceito trazido por Renato Brasileiro de Lima (2020, p. 1.226):
(...) No processo penal, a litispendência ocorre quando um mesmo acusado encontra-se

respondendo a dois processos penais condenatórios distintos, porém relacionados à
mesma imputação. No âmbito processual civil, de modo a se identificar a semelhança
entre duas ações, deve ser verificado se ambas possuem o mesmo pedido, as mesmas
partes e a mesma causa de pedir. Em sede processual penal, essa análise é um pouco
distinta, bastando que acusado e imputação sejam semelhantes nos dois processos. O
pedido formulado na ação penal condenatória é sempre genérico de condenação. Logo,
não serve para distinguir duas ações. Raciocínio semelhante também se aplica à parte no
polo ativo. A existência de dois processos penais condenatórios distintos instaurados por
partes diferentes não servirá como óbice ao reconhecimento da litispendência. A título
de exemplo, basta pensar na instauração de um processo penal mediante denúncia
oferecida pelo Ministério Público, enquanto outro feito tem início através de queixa- -
crime oferecida pelo ofendido, por meio de ação penal privada subsidiária da pública,
diante da inércia do órgão ministerial. Figurando como acusado em ambos os processos a
mesma pessoa e identificada a semelhança de imputação, há de ser reconhecida a
litispendência, ainda que o polo ativo esteja ocupado por partes distintas – Ministério
Publico no primeiro processo, e querelante no segundo feito. Evidentemente, embora o
fato seja único, se as imputações criminais forem distintas, não há falar em litispendência.
(GRIFOS NOSSO).
Contudo, como estudamos para Defensoria Pública, precisamos estar atentos a alguns detalhes. Pode
acontecer de um assistido estar sendo processado duas vezes em razão do mesmo fato natural, só que no segundo
processo o “nome jurídico” da imputação ser distinta. O primeiro, por exemplo, é lesão corporal com resultado
morte, e o segundo, homicídio. Os fatos, no entanto, são os mesmos. A única diferença é que o primeiro foi
intentado pela família da vítima em razão de possível inércia do MP, e o segundo, pelo próprio MP. Temos vários
equívocos aqui, mas também temos uma litispendência.
Perceba que no processo civil, de acordo com o art. 337, § 2º do NCPC, a litispendência exige:
• As mesmas partes,
• a mesma causa de pedir e
• o mesmo pedido.
Vejam:
§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de
pedir e o mesmo pedido.
No processo penal, no entanto, é irrelevante a identidade de partes no polo ativo, sendo relevante apenas
o polo passivo (isto é, se o mesmo réu figura no polo passivo nos dois processos).
Em sentido exato a doutrina:
“(...) A existência de dois processos penais condenatórios distintos instaurados por partes
diferentes não servirá como óbice ao reconhecimento da litispendência. A título de
exemplo, basta pensar na instauração de um processo penal mediante denúncia
oferecida pelo Ministério Público, enquanto outro feito tem início através de queixa-
crime oferecida pelo ofendido, por meio de ação penal privada subsidiária da pública,
diante da inércia do órgão ministerial. Figurando como acusado em ambos os processos a
mesma pessoa e identificada a semelhança de imputação, há de ser reconhecida a
litispendência, ainda que o polo ativo esteja ocupado por partes distintas – Ministério
Publico no primeiro processo, e querelante no segundo feito”. (Brasileiro, Renato, 2020,
p. 1.227).
É bom lembrar, ainda, que “não é possível cogitar do ingresso de exceção de litispendência quando se tratar
de duplicidade de inquéritos policiais, ainda que sejam idênticos os fatos em apuração”.52
Quanto ao sistema recursal referente à litispendência, o lance é o seguinte:
Acolhida a exceção de litispendência Não acolhida a exceção de litispendência

O processo é extinto. Neste caso, caberá recurso em Não há recurso cabível. A parte poderá impetrar HC
sentido estrito, nos termos do art. 581, III, do CPP. objetivando o trancamento do processo dúplice.
Por fim, segundo o art. 110 do CPP, nas exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada,
será observado, no que Ihes for aplicável, o disposto sobre a exceção de incompetência do juízo.
3.7 Exceção de coisa julgada
Amigos e amigas, chegamos na última exceção: COISA JULGADA. Antes de tudo, precisamos saber que a
exceção de coisa julgada é um exemplo de exceção peremptória. Isto é, se acolhida, o processo será extinto.
O réu que já tenha sido definitivamente julgado (condenado ou absolvido) por aquele mesmo fato natural,
não poderá ser processado novamente, em decorrência do princípio do ne bis in idem, que está previsto, inclusive,
no Estatuto de Roma (vejam abaixo):
Artigo 20
Ne bis in idem
1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada
pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou
absolvido.
52 AVENA, Norberto. Ibidem, p. 425.
2. Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no
artigo 5°, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal.
3. O Tribunal não poderá julgar uma pessoa que já tenha sido julgada por outro tribunal,
por atos também punidos pelos artigos 6º , 7º ou 8º, a menos que o processo nesse outro
tribunal:
a) Tenha tido por objetivo subtrair o acusado à sua responsabilidade criminal por crimes
da competência do Tribunal; ou
b) Não tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com

as garantias de um processo eqüitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha
sido conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatível com a
intenção de submeter a pessoa à ação da justiça.
A garantia também tem previsão na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH, art. 8º, §4º):
4. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo
processo pelos mesmos fatos.
3.7.1 Limites objetivos e subjetivos da coisa julgada
A coisa julgada possui dois limites importantes: a) objetivo e b) subjetivo.
Segundo Norberto Avena53, temos a seguinte distinção:
Limites objetivos Limites subjetivos

Para o autor, os limites objetivos “têm por fim Quanto aos limites subjetivos, esclarece que elas
determinar quais as partes da sentença que produzem “dizem respeito à imutabilidade da decisão em relação
coisa julgada material. Para essa definição, utiliza-se o aos sujeitos processuais. O problema relativo a esta
art. 110, § 2.º, do CPP, o qual estabelece que a exceção vertente é resolvido por meio do art. 506 do CPC/2015
de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação (aplicável à esfera penal com base no permissivo do art.
ao fato principal que tiver sido objeto da sentença. Ora, 3.º, do CPP), estabelecendo este que “a sentença faz
por fato principal compreende-se a imputação feita ao coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
réu, vale dizer, aquela que se possa concluir a partir da prejudicando terceiros”. Transpondo-se esta disciplina
descrição incorporada à denúncia ou queixa-crime, para o processo penal, infere-se que a regra, então, é a
independentemente da capitulação jurídica (artigo de de que a decisão criminal produza coisa julgada apenas
lei) que lhe tenha sido atribuída. Logo, não fazem parte em relação ao responsável pela infração que,
do fato principal e, consequentemente, não estão devidamente processado, tenha sido definitivamente
abrigados pela coisa julgada material, por exemplo, condenado ou absolvido. Tal situação, aliás, decorre do
determinadas circunstâncias do crime, como a narrativa imperativo constitucional do contraditório, o qual exige
genérica do contexto fático em que ocorreu.” que seja alcançado pela autoridade da coisa julgada
apenas aquele a quem tenha sido oportunizado
apresentar alegações e produzir provas no intuito de
formar o convencimento do juiz.”
53 Idem, p. 434/435.
3.7.2 Coisa julgada material, formal e soberanamente julgada.
Coisa julgada formal: também chamado pela doutrina de “preclusão máxima”, trata-se de impossibilidade
de modificação da decisão, dentro do processo em que foi proferida. Ex.: decorrido o prazo para recorrer da
decisão que rejeitou a denúncia, há a coisa julgada formal. Aquele processo transitou em julgado.
Coisa julgada material: impossibilidade de rediscussão da matéria fora do processo. Ex.: Marcos foi
condenado a uma pena de 4 anos por roubo. Não houve recurso da defesa nem do MP. Neste caso, para esse
mesmo fato, Marcos não poderá ser novamente processado e julgado. Atenção para o fato de que, como sabemos,
no processo penal há a chamada revisão criminal (art. 621 do CPP) nas hipóteses legais.
CAIU NA DPE-MT-UFMT-2009: A decisão irrecorrível, cujo efeito se irradia para fora do processo, impedindo, no
futuro, nova decisão sobre a mesma lide, denomina-se:54
A) questão prejudicial.
B) coisa julgada formal.
C) coisa julgada material.
D) preclusão consumativa.
E) preclusão temporal.
Coisa soberanamente julgada: essa é a mais importante para nossas provas para Defensoria Pública. Vimos
que após a formação da coisa julgada material, o CPP deixa espaço para a revisão criminal, em algumas situações
previstas no art. 621. Contudo, há situações em que a coisa julgada é tão forte, mas tão forte, que é incabível
revisão criminal. Isso é muito importante para nossa prova. Nas situações em que se está diante de sentença
absolutória ou declaratória de extinção da punibilidade (ex.: prescrição) transitada em julgado, a coisa julgada
produz efeitos plenos (a doutrina chama de imutabilidade absoluta). Nestes casos, operando o trânsito em julgado,
o acusado não poderá ser processado de novo em relação à mesma imputação, AINDA que surjam novas provas. É
a chamada coisa soberanamente julgada.
Quanto ao procedimento, também se aplicam as regras referentes à exceção de incompetência, no que for
compatível (art. 110 do CPP).
3.7.3 Duplicidade de sentenças condenatórias com trânsito em julgado
O professor Renato Brasileiro entende que “na hipótese de haver duas condenações, ambas com trânsito
em julgado, pelo mesmo fato delituoso e apuradas em processos distintos, deve prevalecer aquela que primeiro
transitou em julgado, pouco importando se mais benéfica (ou não) ao acusado” (BRASILEIRO, 2020, p. 1.232).
Há, inclusive, posicionamento da 6º Turma do STJ nesse sentido:
(...) Diante do trânsito em julgado de duas sentenças condenatórias contra o mesmo

condenado, por fatos idênticos, deve prevalecer a condenação que transitou em primeiro
lugar. STJ. 6ª Turma. RHC 69586-PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min.
Rogerio Schietti Cruz, julgado em 27/11/2018 (Info 642).
Nada impede, contudo, que em provas abertas (estudamos para Defensoria, né?) se sustente que em
eventual conflito entre duas sentenças condenatórias, prevaleça a mais favorável ao réu. É absurdo aceitar que o
MP mova a máquina jurisdicional por duas vezes, e o Judiciário deixe o processo prosseguir por também duas
54 GAB: C.
vezes, condenando o mesmo acusado por duas vezes pela mesma imputação. No entanto, esse posicionamento é
minoritário, podendo ser utilizando em fases mais avançadas.
4. Das incompatibilidades e impedimentos
Segundo o art. 112 do CPP, “o juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de
justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou
impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou impedimento
poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição”.
Veja, portanto, que há distinção entre impedimento, incompatibilidade e suspeição.
Impedimento Incompatibilidade Suspeição

Razão de ordem objetiva. Estão O CPP não traz as situações de Razão de ordem subjetiva. Estão
previstas no art. 252 do CPP O rol é incompatibilidade. Assim, na previstas no art. 254 do CPP (rol
taxativo. ausência de uma definição legal, meramente exemplificativo).
Norberto Avena considera como
Ex.: advogada, cônjuge do juiz, causas de incompatibilidade todas Ex.: amizade íntima do juiz com
atuando no feito (art. 252, I, CPP). aquelas hipóteses que, não qualquer das partes (art. 254, I do
classificadas como impedimento ou CPP).
suspeição, reflitam na imparcialidade
do juiz.
Atos praticados por juiz impedido A incompatibilidade dá causa à A suspeição é causa de nulidade
são inexistentes (Norberto Avena). nulidade relativa dos atos praticados processual (art. 564, I), que pode ser
pelo juiz incompatível. relativa ou absoluta.
CAIU NA DPE-MA-CESPE-2011: As causas de impedimento e suspeição de magistrado estão dispostas de forma

exemplificativa no CPP, comportando interpretação ampliativa, de acordo com a jurisprudência do STJ.55
5. Da restituição de coisas apreendidas
5. 1 Conceito
O procedimento de restituição de coisas apreendidas está previsto a partir do artigo 118 do Código de
Processo Penal, e tem por objetivo a devolução, a quem de direito, de coisa apreendida em diligência realizada
pela polícia (ex.: prisão em flagrante de pessoa encontrada na posse de um veículo, que também foi apreendido,
etc.) ou judiciária (busca e apreensão), que não mais interessem à persecução penal.
Como defensoras e defensores públicos que seremos, é bom lembrar que ao longo de uma investigação,
ou até mesmo durante o processo penal, é possível haver apreensão de coisas que sejam importantes para o
processo. Mas também é possível que aquele bem objeto da apreensão seja da vítima (ex.: carro furtado) ou de
terceiro de boa-fé prejudicado pela infração penal cometida. Contudo, há coisas que não podem ser restituídas,
como é o caso daquelas previstas no art. 91, II, “a” e “b” do CP.
Art. 91 - São efeitos da condenação:

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação,
uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
55 GAB: E.
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido

pelo agente com a prática do fato criminoso.
5.2 Restituição e drogas apreendidas
Imagine, por exemplo, que um indivíduo é preso com 10 kg de maconha. Neste caso, não será possível, a
princípio, a restituição, porque a maconha é considerada uma substância entorpecente ilícita. Contudo, imagine
que essa droga tenha sido furtada de um laboratório médico que criava medicamentos autorizados pela ANVISA.
Veja, contudo, que a situação é outra, porque nesse caso é possível a restituição.
Contudo, é bom recordar que em se tratando de apreensão relacionada a tráfico de drogas (crack,
maconha, cocaína, etc.), regido pela Lei nº 11.343/2006, aplica-se o art. 243 da Constituição Federal:
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo
na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de
habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras
sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.
5.3 Objetivos da apreensão
Segundo a doutrina, a apreensão dos objetos relacionados ao fato delituoso tem os seguintes objetivos56:
• Sujeição aos exames periciais;

• Futura exibição do instrumento utilizado para a prática do delito, como, por exemplo, durante o plenário
do Júri;
• Necessidade de contraprova;
• Fazer retornar a coisa ou valor a seu legítimo proprietário ou possuidor, satisfazendo-se o legítimo
interesse da vítima e restabelecendo-se o estado anterior da infração penal;
• Eventual perda em favor da União como efeito da condenação.
5.4 Procedimento
Segundo o art. 118 do CPP, antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não
poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo. A interpretação a contrário senso, portanto, é que as
coisas que não mais interessem ao processo possam ser devolvidas através do procedimento de restituição.
O pedido de restituição, em não havendo dúvida quanto ao direito de quem requer, poderá ser concedido
até mesmo pela autoridade policial.
Art.120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou
juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do
reclamante.
Contudo, havendo dúvidas sobre o direito, será aberto um incidente, que será autuado em apartado, e a
competência para decidir é do juiz criminal (ainda que na fase pré-processual), nos termos do art. 120, §1º do CPP:
56Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único/Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed.
JusPodivm, 2020, p. 1.243.
§1º Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado,

assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o juiz
criminal poderá decidir o incidente.
De igual modo, o incidente de restituição também será autuado em apartado e só a autoridade judicial o
resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o
seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar.
Art. 120, §2º O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o

resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será
intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante,
tendo um e outro dois dias para arrazoar.
CAIU NA DPE-MA-2011-FCC: Nas hipóteses de apreensão de bem em sede de processo penal, cuja propriedade não
restar, de plano, comprovada, devem os réus ou indiciados valer-se do procedimento de restituição de coisas
apreendidas, que não pode ser manejado pelo terceiro de boa-fé.57
CAIU NA DPU-2015-CESPE: Em relação a coisa julgada, prova criminal e restituição de bens, medidas assecuratórias
e cautelares no direito processual penal, julgue o item subsequente. Os bens apreendidos com terceiro de boa-fé
poderão ser restituídos pela autoridade policial quando não for necessária sua retenção para o esclarecimento dos
fatos.58
Objetos que importem ao processo

(art. 118, CPP).
Objetos sujeitos ao confisco (art.

Objetos não sujeitos à restituição
119, CPP)
Dúvidas sobre o direito do

reclamante (art. 120, CPP)
Por meio de PEDIDO de

O PEDIDO será analisado pelo
RESTITUIÇÃO, quando não houver
delegado ou pelo juiz, mediante
dúvdas sobre o direito de quem está
termo nos autos
requerendo (art. 120, caput)
Sendo possível a restituição, esta

poderá ocorrer de duas formas:
Por meio de INCIDENTE DE
RESTITUIÇÃO, quando houver
dúvidas sobre o direito de quem O INCIDENTE é apreciado apenas
está requerendo ou se esta tiver pelo juiz, em autos apartados
sido apreendida em poder de
terceiro (art. 121, § 1o e 2º)
Se liga: no pedido de restituição, o MP deverá ser ouvido!
57GAB:E.
58GAB: E. Os bens apreendidos com terceira pessoa somente poderão ser restituídos por meio de INCIDENTE de restituição, a ser decidido
pelo Juiz, nos termos do art. 120, §2º do CPP
Art. 120, §3º Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público.
O juiz criminal, caso tenha dúvidas sobre quem é o verdadeiro dono da coisa, remeterá o feito ao juízo
cível, oportunidade em que a coisa ficará depositada.
Art. 120, §4º Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as
partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do
próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.
É possível, contudo, que essas coisas apreendidas sejam deterioráveis. Neste caso, o art. 120, §5º do CPP
prevê o seguinte:
§5º Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão
público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se
este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade.
5.5 Impropriedade técnica do art. 121 do CPP
O art. 121 do CPP traz o seguinte:
Art.121. No caso de apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração, aplica-se

o disposto no art.133 e seu parágrafo.
Contudo, a doutrina estabelece que, diferentemente do que se dá com o produto direto do crime (ex.:
carro furtado), que pode ser apreendido, o produto indireto da infração penal é passível de sequestro, nos termos
dos arts. 125 a 132 do CPP. Lembra Brasileiro, portanto, que “enquanto o dinheiro subtraído da vítima pode ser
objeto de apreensão, a motocicleta comprada com essa quantia será objeto de sequestro (CPP, art. 132). Não
obstante, na hipótese de haver indevida apreensão do produto indireto da infração penal, nada impede que o juiz
faça a conversão desta medida em sequestro.”59
De fato, como vimos, o art. 121 do CPP faz menção à apreensão da coisa adquirida com os proventos da
infração. Contudo, a doutrina entende que é tecnicamente incorreto dizer que a coisa adquirida com o provento da
infração (produto indireto do crime) possa ser objeto de apreensão, tendo em vista que, neste caso, o instrumento
adequado é o sequestro (art. 132, CPP). Contudo, é importante lembrar que se o produto indireto também for
ilícito (ex.: pedras de crack compradas com o dinheiro de um celular roubado), neste caso o produto também
poderá ser apreendido.
5.6 Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) e confisco alargado de bens
A Lei Anticrime, como ficou conhecida a Lei nº 13.964/2019, trouxe o instituto do confisco alargado de
bens. E é importante porque, em Direito Penal, o nosso edital traz a lei anticrime expressa. Sua previsão está no
art. 91-A do Código Penal:
Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima
superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou
proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do
condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. (Incluído pela Lei
nº 13.964, de 2019)
59 Idem, p. 1.244.
§ 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do
condenado todos os bens: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto
ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e (Incluído pela Lei
nº 13.964, de 2019)
II - transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir

do início da atividade criminal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a

procedência lícita do patrimônio. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério
Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e

especificar os bens cuja perda for decretada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e

milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo
da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das
pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o
cometimento de novos crimes. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Aury Lopes Jr (2020, p. 1.128), dissertando sobre o instituto, entende que ele “necessariamente deve ser
por crime que gere riqueza, pois o perdimento do produto (direto) ou proveito (bens adquiridos com o lucro ou
ganho do crime) de bens que correspondam à diferença entre o valor do patrimônio descoberto do condenado e
aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. Essa incompatibilidade de riquezas, entre o rendimento
decorrente da atividade lícita e o volume patrimonial total do condenado, deve gerar uma diferença que permita
presumir que decorre um enriquecimento ilícito, pois descoberto de uma causa que o justifique e legitime. A lei
atribui ao condenado a carga probatória da procedência lícita, para afastar o perdimento (como o recebimento de
uma herança, doação anterior ao crime, etc.)”.
Nós que estudamos para Defensoria precisamos estar atentos que esse instituto do confisco alargado
depende de pedido expresso do Ministério Público quando do oferecimento da denúncia. Ademais, a comprovação
da diferença entre o patrimônio lícito e o ilícito depende de uma perícia contábil, a fim de que fique comprovada a
ilicitude do enriquecimento.
Por fim, segundo o Enunciado 15 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos
dias 10 a 14 de agosto de 2020, o ônus da prova é do MP e não da defesa:
Enunciado 15: Para fins de aplicação do art. 91-A do Código Penal, cabe ao Ministério
Público, e não à Defesa, a comprovação de incompatibilidade entre o patrimônio e os
rendimentos lícitos do réu.
Embora o art. 91-A, § 2º do CP estabeleça que caiba ao condenado demonstrar a inexistência da

incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio, devemos sustentar a tese defensiva que seja favorável ao
réu.
§ 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a

procedência lícita do patrimônio. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
5.7 Outras alterações com o Pacote Anticrime
A Lei nº 13.964/2019 também trouxe algumas interessantes alterações quanto ao estudo das medidas
assecuratórias. Vejam, inicialmente, o que estabeleceu o art. 122 do CPP:
Art. 122. Sem prejuízo do disposto no art. 120, as coisas apreendidas serão alienadas nos
termos do disposto no art. 133 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
Isso quer dizer que as coisas apreendidas podem ser restituídas conforme a orientação do art. 120 (seja
porque não interessam ao processo ou porque não constituem objetos ilícitos de per si), e, não sendo o caso de
restituição, pode ser alienada nos termos do art. 133 do CPP (com a alienação após o trânsito em julgado).
Ademais, o valor apurado com a alienação deverá ser recolhido aos cofres públicos (Fundo Penitenciário Nacional),
abatido o que couber ao lesado ou ao terceiro de boa-fé.
Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a

requerimento do interessado ou do Ministério Público, determinará a avaliação e a venda
dos bens em leilão público cujo perdimento tenha sido decretado. (Redação dada pela
Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Do dinheiro apurado, será recolhido aos cofres públicos o que não couber ao lesado
ou a terceiro de boa-fé. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º O valor apurado deverá ser recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional, exceto se

houver previsão diversa em lei especial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Por fim, na hipótese de decretação de perdimento de obras de arte ou de outros bens de relevante valor
cultural ou artístico, se o crime não tiver vítima determinada, poderá haver destinação dos bens a museus públicos,
conforme previsto no art. 124-A do CPP.
Art. 124-A. Na hipótese de decretação de perdimento de obras de arte ou de outros bens

de relevante valor cultural ou artístico, se o crime não tiver vítima determinada, poderá
haver destinação dos bens a museus públicos. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
5.8 Restituição na Lei de Lavagem de Capitais
Amigos e amigas, de acordo com o art. art. 4º, § 3º da Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/1998),
“nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa a
que se refere o caput deste artigo, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens,
direitos ou valores (...)”.
Perceba, portanto, que a efetiva devolução da coisa apreendida está vinculada ao comparecimento pessoal
do acusado ou de pessoa interposta, não podendo o interessado se fazer representar pelo defensor, por exemplo.
Trago abaixo os artigos importantes sobre o tema previstos na Lei de Lavagem de Dinheiro (ou Capitais, tanto faz):
Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação

do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas,
havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias
de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de
interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos
nesta Lei ou das infrações penais antecedentes.
§1º Proceder-se-á à alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre
que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando
houver dificuldade para sua manutenção. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
§3º Nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pessoal do

acusado ou de interposta pessoa a que se refere o caput deste artigo, podendo o juiz
determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, sem
prejuízo do disposto no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
6. Das medidas assecuratórias
Certamente você já ouviu falar em “sequestro”, “arresto” ou “hipoteca legal”. Se você nunca ouviu falar,
não se preocupe, porque não terminará esse PDF sem entender tudo sobre esses temas, e ainda de maneira
aprofundada e com viés crítico. Aqui é RDP! :D
Segundo o CPP, as medidas assecuratórias são as seguintes:
a) sequestro de bens móveis;

b) sequestro de bens imóveis;
c) hipoteca legal de bens imóveis;
d) arresto prévio de bens imóveis;
e) arresto de bens móveis.
Professor, acho que você esqueceu da medida de busca e apreensão!
Não!
Na verdade, pessoal, a busca e apreensão é considerada pelo Código de Processo Penal como um meio de
obtenção de provas, embora tenha íntima relação com as medidas assecuratórias.
6.1 Objetivo
Renato Brasileiro aponta que “as medidas assecuratórias de natureza patrimonial, previstas no CPP entre
os arts. 125 e 144-A, têm como objetivo assegurar o confisco como efeito da condenação, garantir a futura
indenização ou reparação à vítima da infração penal, o pagamento das despesas processuais ou das penas
pecuniárias ao Estado, sendo úteis, ademais, para fins de se evitar que o acusado se locuplete indevidamente da
prática delituosa”.60
60 Ibidem, p. 1.250.
6.2 Jurisdicionalidade
Como vimos, as medidas assecuratórias são, a bem da verdade, medidas cautelares, e por isso devem ser
determinadas por uma autoridade judiciária competente.
Certo, professor. Mas e a Comissão Parlamentar de Inquérito, pode determinar alguma das medidas
assecuratórias? Não. Apenas o juiz.
6.3 Decretação da medida de ofício e violação ao sistema acusatório
O art. 127 traz o seguinte:
Art.127. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou

mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o sequestro, em
qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa.
Contudo, a doutrina crítica sustenta que o magistrado não pode decretar o sequestro de bens sem
provocação. Isso porque tal determinação é incompatível com o sistema acusatório e toda a sistemática trazida
pelo Pacote Anticrime (CPP, arts. 3º-A, 282, §§2º e 4º, e 311), seja na fase investigatória, seja na fase processual.
6.4 Pressupostos
Para a decretação de uma medida cautelar, no Processo Penal, sabemos que é preciso o preenchimento de
dois requisitos, quais sejam: a) o fumus comissi delicti e b) periculum libertatis.
Beleza, professor. Mas me lembre aí por favor o que significa cada um deles, porque eu estudei isso faz
tempo, rs.
Lembro sim, vamos lá! :D
O fumus boni iuris (o fumus comissi delicti) enseja a análise judicial da plausibilidade da medida pleiteada
ou percebida como necessária a partir de critérios de mera probabilidade e verossimilhança e em cognição sumária
dos elementos disponíveis no momento, ou seja, basta que se possa perceber ou prever a existência de indícios
suficientes para a denúncia ou eventual condenação de um crime descrito ou em investigação, bem como a
inexistência de causas de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade. (BRASILEIRO, 2020, p. 1.252).
O art. 126 do CPP, ao tratar do sequestro (veremos adiante), traz o seguinte:
Art.126. Para a decretação do sequestro, bastará a existência de indícios veementes da

proveniência ilícita dos bens.
Portanto, não se exige que o juiz tenha certeza da existência de bens com origens ilícitas. Contudo, é
preciso haver elementos mínimos.
O periculum in mora (periculum libertatis), por outro lado, nada mais é que o risco da demora que a
ausência da tutela jurisdicional naquele momento pode trazer. Imagine que um traficante muito rico está
ocultando todo o patrimônio ilícito para depois “lavar”. A demora na prestação jurisdicional pode fazer com que o
poder púbico nunca mais encontre esse patrimônio.
6.5 Sequestro de bens
6.5.1 Previsão legal
A primeira medida assecuratória, o sequestro, está prevista a partir art. 125 do CPP, cuja leitura é
obrigatória:
Art.125. Caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os
proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro.
Art.126. Para a decretação do sequestro, bastará a existência de indícios veementes da

proveniência ilícita dos bens.
Art.127. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou

mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o sequestro, em
qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa.
Art.128. Realizado o sequestro, o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis.
Art.129. O sequestro autuar-se-á em apartado e admitirá embargos de terceiro.
Professor, então pelo que eu li acima, só caberá sequestro em relação a bens IMÓVEIS?
Não. Veja o que estabelece o art. 132 do CPP:
Art.132. Proceder-se-á ao sequestro dos bens MÓVEIS se, verificadas as condições

previstas no art.126, não for cabível a medida regulada no Capítulo Xl do Título Vll deste
Livro.
Ou seja, o sequestro incide tão somente sobre bens (imóveis e móveis) adquiridos com os proventos da
infração. Portanto, o juiz não poderá determinar o sequestro de bens preexistentes à consumação da infração
penal (porque neste caso, como veremos, caberá arresto ou hipoteca legal).
O termo “sequestro” não é utilizado de maneira mais técnica, como assevera a doutrina:
“(...) O termo sequestro não é utilizado pelo Código de Processo Penal em seu sentido
mais técnico, que seria a retenção de coisa litigiosa até que se descubra seu verdadeiro
proprietário. No âmbito processual penal, o sequestro é utilizado para recolher os
proventos do crime, ou seja, o proveito obtido pelo criminoso como resultado da
utilização econômica do produto direto da infração penal (v.g., dinheiro obtido com a
venda do objeto furtado, veículos ou imóveis adquiridos com o dinheiro obtido com a
venda de drogas etc.), visando impedir que o agente aufira qualquer tipo de vantagem
com a prática delituosa, mas também indenizar a parte lesada.” (BRASILEIRO, 2020, p.
1.254).
Vimos acima que a medida “sequestro” incide tão somente sobre bens (imóveis e móveis) adquiridos com
os proventos da infração. Ex.: traficante, com o dinheiro advindo do comércio ilegal de drogas, adquire uma Land
Rover Discovery Sport. Veja, portanto, que o veículo (Land Rover) não é ilegal. Aliás, qualquer pessoa que possua
dinheiro pode comprá-la. Acontece que o dinheiro que comprou o carro é proveniente do crime de tráfico. Neste
caso, poderá ser determinado o sequestro deste bem até o trânsito em julgado. Caso o acusado seja absolvido, por
exemplo, será determinado o levantamento do sequestro (art. 131, III, CPP).
Contudo, na hipótese de se tratar de bem móvel, sendo ele próprio o produto direto da infração (ex.: João
roubou uma Land Rover de Maria, neste caso não caberá sequestro porque a Land Rover não foi adquirida com os
proventos do crime, na verdade o carro é o próprio objeto do crime) a medida a ser utilizada é a busca e apreensão
(art. 240, § 1º, b, do CPP).
Pessoal, o art. 128, ao tratar sobre o sequestro de imóvel, assim estabelece:
Art.128. Realizado o sequestro, o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis.
É que o juiz precisa determinar a inscrição no Registro de Imóveis, nos termos do disposto no art. 239 da
Lei nº 6.015/73 (Registros Públicos), para que evite a venda deste imóvel a terceiros de boa fé.
6.5.2 Sequestro e bem de família
APROFUNDAMENTOS: as restrições previstas na Lei do Bem de Família (Lei nº 8.009/90) não têm aplicação com
relação ao sequestro. Segundo previsão expressa do art. 3º, VI, da Lei nº 8.009/90, a impenhorabilidade é oponível
em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido
por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento,
indenização ou perdimento de bens.
Por outro lado, em sendo bem móvel, desnecessária a comunicação, por óbvio, ao Registro de Imóveis.
Contudo, na hipótese de o sequestro ter sido de um veículo, deverá ser expedido ofício ao Detran.
6.5.3 Fiel depositário
Você pode estar se perguntando: professor, eu até entendi, mas quem fica com esses bens apreendidos
durante o processo? Quem fica com a Land Rover da situação que você trouxe logo acima?
Boa pergunta! Neste caso, o juiz pode nomear um depositário, que pode ser inclusive o proprietário ou
terceiro, ficando sob sua responsabilidade, e com o dever de prestar contas. Se você nunca tinha entendido o que
era o chamado “fiel depositário”, agora entendeu! Inclusive, há uma súmula do STF (súmula vinculante nº 25), que
entende como ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito. Trago abaixo
aprofundamentos dos motivos que o STF utilizou para editar a SV 25:
Status supralegal dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
Esse caráter supralegal do tratado devidamente ratificado e internalizado na ordem

jurídica brasileira — porém não submetido ao processo legislativo estipulado pelo art.5º,
§3º, da CF/1988 — foi reafirmado pela edição da Súmula Vinculante 25, segundo a qual
“é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.
Tal verbete sumular consolidou o entendimento deste Tribunal de que o art.7º, item 7, da
CADH teria ingressado no sistema jurídico nacional com status supralegal, inferior à
CF/1988, mas superior à legislação interna, a qual não mais produziria qualquer efeito
naquilo que conflitasse com a sua disposição de vedar a prisão civil do depositário infiel.
Tratados e convenções internacionais com conteúdo de direitos humanos, uma vez
ratificados e internalizados, ao mesmo passo em que criam diretamente direitos para os
indivíduos, operam a supressão de efeitos de outros atos estatais infraconstitucionais que
se contrapõem à sua plena efetivação. [ADI 5.240, voto do rel. min. Luiz Fux, P, j. 20-8-
2015, DJE 18 de 1º-2-2016.]
Pedido de revisão da Súmula Vinculante 25 (...) para admitir-se a revisão ou o

cancelamento de súmula vinculante, é necessário que seja evidenciada a superação da
jurisprudência da Suprema Corte no trato da matéria; haja alteração legislativa quanto ao
tema ou, ainda, modificação substantiva de contexto político, econômico ou social.
Entretanto, a proponente não evidenciou, de modo convincente, nenhum dos aludidos
pressupostos de admissão e, ainda, não se desincumbiu da exigência constitucional de
apresentar decisões reiteradas do Supremo Tribunal Federal que demonstrassem a
necessidade de alteração do teor redacional da Súmula Vinculante 25, o que impossibilita
a análise da presente proposta. [PSV 54, rel. min. Presidente Ricardo Lewandowski, P, j.
24-9-2015, DJE 199 de 5-10-2015.]
6.5.3 Sequestro na Lei de Drogas e Lavagem de Capitais
Importante lembrar que a Lei de Lavagem de Capitais (art. 5º, com redação dada pela Lei nº 12.683/12),
estabelece que “quando as circunstâncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministério Público, nomeará pessoa
física ou jurídica qualificada para a administração dos bens, direitos ou valores sujeitos a medidas assecuratórias,
mediante termo de compromisso”.
Essa pessoa responsável pela administração dos bens, segundo o art. 6º da Lei de Lavagem de Capitais, fará
jus a uma remuneração, fixada pelo juiz, que será satisfeita com o produto dos bens objeto da administração e
prestará, por determinação judicial, informações periódicas da situação dos bens sob sua administração, bem
como explicações e detalhamentos sobre investimentos e reinvestimentos realizados.
O art. 60 da Lei de Drogas, com a redação dada pela Lei nº 13.840/19 estabelece que: “O juiz, a
requerimento do Ministério Público ou do assistente de acusação, ou mediante representação da autoridade de
polícia judiciária, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas
assecuratórias nos casos em que haja suspeita de que os bens, direitos ou valores sejam produto do crime ou
constituam proveito dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 e seguintes do CPP.”
Contudo, o § 4º, do art. 60 prevê que “a ordem de apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores
poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as
investigações”.
6.5.4 Autuação em apartado
O art. 129 do CPP estabelece que o sequestro será autuado em apartado e admitirá embargos de terceiro.
6.5.6 Embargos
Os embargos podem ser do acusado ou de terceiro, conforme os incisos do art. 130 do CPP:
Art.130. O sequestro poderá ainda ser embargado:

I - pelo acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os
proventos da infração;
II - pelo terceiro, a quem houver os bens sido transferidos a título oneroso, sob o
fundamento de tê-los adquirido de boa-fé.
Parágrafo único. Não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar
em julgado a sentença condenatória.
6.5.7 Levantamento do sequestro
A expressão “levantamento do sequestro” quer dizer que a medida de sequestro perdeu a eficácia e
tornou-se desnecessária. As situações estão previstas no art. 131 do CPP:
Art.131. O sequestro será levantado:
I - se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias, contado da data em que
ficar concluída a diligência;
II - se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que assegure a
aplicação do disposto no art. 74, II, b, segunda parte, do Código Penal;
III - se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em
julgado.
6.5.8 Destinação final do sequestro e o Pacote Anticrime
Como vimos nesse material, transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a
requerimento do interessado ou do Ministério Público, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão
público cujo perdimento tenha sido decretado.
O art. 133, § 1º, com redação dada pelo Pacote Anticrime, estabelece que do dinheiro apurado, será
recolhido aos cofres públicos o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
É bom notar que o confisco é subsidiário à reparação do dano, como bem lembra a doutrina.
(...) Funciona o confisco, portanto, como efeito patrimonial da condenação subsidiário à

reparação do dano. De fato, os bens apreendidos ou sequestrados durante a instrução se
destinam prioritariamente à reparação do dano e ao cumprimento das penas pecuniárias.
Consequentemente, o confisco dos bens somente ocorrerá quando os bens apreendidos
ou sequestrados tiverem valor maior do que a soma do dano a ser reparado e das penas
pecuniárias propriamente ditas.61
6.5.9 Utilização pelos órgãos de segurança dos bens sequestrados
O art. 133-A do CPP, com redação dada pelo Pacote Anticrime, estabelece a possibilidade de o juiz
autorizar, constatado o interesse público, a utilização de bem sequestrado, apreendido ou sujeito a qualquer
medida assecuratória, pelos órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal, do sistema
prisional, do sistema socioeducativo, da Força Nacional de Segurança Pública e do Instituto Geral de Perícia.
Imagine que se determine o sequestro de 20 veículos. Ao invés desses veículos ficarem parados num pátio
ou depositados em poder do proprietário ou terceiros, passou-se a admitir que eles sejam utilizados pelos órgãos
de segurança pública.
JusPodivm, 2020, p. 1.262.
Art. 133-A. O juiz poderá autorizar, constatado o interesse público, a utilização de bem
sequestrado, apreendido ou sujeito a qualquer medida assecuratória pelos órgãos de
segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal, do sistema prisional, do
sistema socioeducativo, da Força Nacional de Segurança Pública e do Instituto Geral de
Perícia, para o desempenho de suas atividades. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º O órgão de segurança pública participante das ações de investigação ou repressão

da infração penal que ensejou a constrição do bem terá prioridade na sua
utilização. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Fora das hipóteses anteriores, demonstrado o interesse público, o juiz poderá

autorizar o uso do bem pelos demais órgãos públicos. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
§ 3º Se o bem a que se refere o caput deste artigo for veículo, embarcação ou aeronave,
o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao órgão de registro e controle a expedição
de certificado provisório de registro e licenciamento em favor do órgão público
beneficiário, o qual estará isento do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores
à disponibilização do bem para a sua utilização, que deverão ser cobrados de seu
responsável. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º Transitada em julgado a sentença penal condenatória com a decretação de

perdimento dos bens, ressalvado o direito do lesado ou terceiro de boa-fé, o juiz poderá
determinar a transferência definitiva da propriedade ao órgão público beneficiário ao
qual foi custodiado o bem. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
6.6 Hipoteca legal
A hipoteca legal é uma medida assecuratória prevista no art. 134 do CPP que incide sobre bens imóveis.
Art.134. A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo
ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios
suficientes da autoria.
Você deve estar pensando: e qual a diferença entre sequestro de imóveis (visto acima) para a hipoteca
legal?
Bem! Primeiro, saiba que o sequestro de bens (arts. 125 a 133) somente recai sobre os bens adquiridos
com os proventos do crime, logo, de origem ilícita.
O principal objetivo da hipoteca legal é assegurar o interesse patrimonial da vítima, ainda que o crime
praticado não tenha interesse econômico (ex.: homicídio culposo ou doloso). O bem que a hipoteca legal vai incidir
não é produto do crime e também não foi adquirido com produto da infração penal. Visa, na verdade, assegurar a
eficácia da ação civil ex delicti.
Para ficar mais claro, vou exemplificar.
Imagine que Marcos ceifa a vida de João, seu inimigo. Neste caso, visando garantir a indenização à família
de João, o filho e herdeiro de João (Pedro, então assistente de acusação) requer a hipoteca legal de dois imóveis
que Marcos possui na cidade de Natal – RN. Neste caso, veja que sequer caberia o sequestro dos bens imóveis, pois
a sua origem foi lícita (pelo menos em tese) e nada tem a ver com a infração penal.
Para memorizar:
Sequestro Hipoteca legal

Recai sobre bem móvel ou imóvel adquirido com os Bens imóveis de origem lícita e diversa do delito, arts.
proventos do crime (arts. 125 a 133 do CPP). Para a 134 e 135 do CPP. Visa, na verdade, assegurar a eficácia
decretação do sequestro, bastará a existência de da ação civil ex delicti.
indícios veementes da proveniência ilícita dos bens (Art.
126, CPP).
A doutrina entende que a legitimidade para requerer a hipoteca legal é apenas da vítima (ou em caso de
morte, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão). Contudo, o art. 142 do CPP estabelece que o MP poderá
promover a hipoteca legal em duas hipóteses:
a) quando houver interesse da Fazenda Pública (ex.: crimes de sonegação fiscal); ou
b) quando houver efetiva demonstração de pobreza do ofendido e ele requerer a

intervenção do Ministério Público para postular a hipoteca legal.
Veja o art. 142:
Art.142. Caberá ao Ministério Público promover as medidas estabelecidas nos arts. 134 e
137, se houver interesse da Fazenda Pública, ou se o ofendido for pobre e o requerer.
ALERTA CRÍTICA SANGUE VERDE: Nessa segunda hipótese (de ser o ofendido pobre), além do MP, tal tarefa deveria
ser incumbência da Defensoria Pública (do Estado ou da União, a depender da infração penal). Contudo, na
hipótese de não haver Defensoria Pública instalada naquela comarca, aí sim justificaria a atuação excepcional do
Ministério Público. Além disso, a primeira parte do art. 142 (interesse da fazenda pública), conforme a doutrina
crítica, não foi recepcionada pela Constituição. Isso porque após a CF/88 passou a ser vedada ao Ministério Público
a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas (CF, art. 129, IX, in fine). Renato Brasileiro
(2020, p. 1.269) entende que “a primeira parte do disposto no art. 142 do CPP não foi recepcionada pela
Constituição Federal, porquanto não se admite que o Parquet proceda à especialização de hipoteca legal ou ao
arresto de bens móveis defendendo interesses da Fazenda Pública. Se há interesse da Fazenda, como pode ocorrer,
por exemplo, em crimes contra a administração pública, a legitimidade para pleitear a decretação das medidas
cautelares é da própria Fazenda, por intermédio da Procuradoria do Município, do Estado ou da Fazenda Nacional,
conforme o caso, nos termos do art. 182 do novo CPC.”
6.7 Arresto prévio de imóveis
Pessoal, o arresto prévio à especialização e inscrição da hipoteca legal dos imóveis está previsto no art. 136
do CPP e constitui uma clara medida preparatória da hipoteca legal.
Art. 136. O arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se, porém, se no
prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal.
Aury Lopes Júnior estabelece que “a hipoteca legal é um procedimento complexo, que demanda mais
tempo. Em situações excepcionais, faz-se o arresto prévio de forma imediata e, no prazo de até 15 dias, deve a
parte interessada promover a inscrição da hipoteca legal no Registro de Imóveis. Nesse prazo, deverá ser ajuizado o
pedido de inscrição e especialização da hipoteca, sob pena de revogação da medida. Contudo, ajuizado o pedido, a
indisponibilidade do bem dura até que seja efetivada a inscrição da hipoteca legal. De qualquer forma, essa medida
preparatória restringe-se ao campo de incidência da hipoteca legal, ou seja, bens imóveis de origem lícita,
desvinculados do delito.” 62
Em síntese, o arresto prévio de imóveis recai sobre bens imóveis de origem lícita e diversa do delito,
portanto é preparatório da hipoteca legal (instrumentaliza a inscrição - Art. 136 do CPP).
O arresto será levantado - ou cancelada a hipoteca - se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou
julgada extinta a punibilidade.
Art. 141. O arresto será levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentença irrecorrível,
o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade.
Por fim, passando em julgado a sentença condenatória, serão os autos de hipoteca ou arresto remetidos
ao juiz do cível (art. 63) onde tramita a respectiva ação civil ex delicti com o objetivo de proceder à expropriação
dos bens para o ressarcimento da vítima.
Art. 143. Passando em julgado a sentença condenatória, serão os autos de hipoteca ou

arresto remetidos ao juiz do cível (art. 63).
6.8 Arresto prévio de móveis
Finalmente, a última medida assecuratória prevista no Código de Processo Penal: o arresto prévio de
móveis. Trata-se de medida muito parecida com a anterior, só que neste caso incide sobre bens móveis de origem
lícita. Vale a pena distinguir o arresto de bens móveis do sequestro de bens móveis.
Arresto prévio de móveis Sequestro de bens móveis

Bens móveis de origem lícita, tendo cabimento quando Recai sobre bem móvel adquirido com os proventos do
não houver bens imóveis para hipotecar ou forem crime (arts. 125 a 133 do CPP)
insuficientes (Art. 137 do CPP)
CAIU NA DPE-MA-CESPE-2011: O arresto pressupõe a origem ilícita dos bens móveis, e a constrição, nessa
hipótese, é determinada com o objetivo de garantir a satisfação, em caso de condenação, de eventual pena de
multa, de custas processuais e o ressarcimento dos danos causados pela perpetração delitiva.63
Veja o que estabelece o art. 137 do CPP:
Art. 137. Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente,
poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é
facultada a hipoteca legal dos imóveis. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).
Ou seja, se o acusado não possuir bens imóveis ou possuir, mas de valor insuficiente para o ressarcimento
patrimonial da vítima, poderão ser arrestados os bens móveis, suscetíveis de penhora, nos termos em que é
facultada a hipoteca legal dos imóveis. Quando o art. 137 diz “nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos
imóveis”, ele está querendo relacionar à origem lícita dos bens, da forma como vimos na hipoteca legal.
62 Lopes Junior, Aury. Direito processual penal/Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 1.112.
63 GAB: E.
Em resumo de tudo que vimos sobre as medidas assecuratórias:
Recai sobre o objeto direto do crime (art. 240 do CPP). (Vimos que não se trata de medida
Busca e apreensão:
assecuratória, mas sim de meio de obtenção de prova).
Recai sobre bem móvel ou imóvel adquirido com os proventos do crime (arts. 125 a 133 do
Sequestro:
CPP). Ou seja, produto INDIRETO do crime.
Bens imóveis de origem lícita e diversa do delito (arts. 134 e 135 do CPP). Visa assegurar o
Hipoteca Legal:
interesse patrimonial da vítima.
Arresto Prévio de Recai sobre bens imóveis de origem lícita e diversa do delito. É preparatório à hipoteca legal
Imóveis: (instrumentaliza a inscrição - Art. 136 do CPP).
Arresto Prévio de Bens móveis de origem lícita, tendo cabimento quando não houver bens imóveis para
Móveis: hipotecar ou forem insuficientes. Art. 137 do CPP.
7. Incidente de falsidade documental
7.1 Aportes iniciais
Inicialmente, é importante lembrar que o art. 145, ao tratar sobre o incidente de falsidade, faz com relação
à falsidade de documento constante nos autos.
Art.145. Arguida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz
observará o seguinte processo:
I - mandará autuar em apartado a impugnação, e em seguida ouvirá a parte contrária,

que, no prazo de 48 horas, oferecerá resposta;
II - assinará o prazo de três dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para prova de
suas alegações;
III - conclusos os autos, poderá ordenar as diligências que entender necessárias;
IV - se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o
documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público.
Uma pergunta interessante é saber se esse incidente está relacionado à falsidade ideológica ou material.
Primeiro, vamos distinguir.
Falsidade ideológica Falsidade material

O documento é verdade, mas as informações inseridas O documento é materialmente falso.
são falsas.
Ex.: documento emitido em cartório, onde João afirma Ex.: o acusado falsifica um documento, imitando a
que no dia 01/02/2009 o acusado estava em assinatura de um médico, para fazer prova em seu
determinado local no exato momento da prática do processo penal.
crime, o que não era verdade. Neste caso, uma perícia pode ser necessária.
Veja, portanto, que o documento é verdadeiro, mas a

informação é falsa. Não adianta fazer perícia.
Segundo Renato Brasileiro, “a despeito de haver certa controvérsia, prevalece o entendimento de que o
incidente de falsidade pode ser utilizado para a apuração do falsum material e do ideológico.”64
64 Ibidem, p. 1.289.
7.2 Apenas na fase processual
O incidente de falsidade documental pode ser instaurado apenas na fase do processo judicial, não sendo
prevista sua instauração na fase do inquérito policial.
7.3 Legitimidade
O incidente de falsidade documental será suscitado por escrito, como já vimos, pela parte interessada (art.
145, caput, do CPP), ou pelo magistrado, ex officio pelo juiz, quando possuir dúvida acerca de sua autenticidade
(art. 147 do CPP).
Art.147. O juiz poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade.
Lembrando que a arguição feita por procurador (Defensor, advogado, etc.) exige procuração COM PODERES
ESPECIAIS. Neste caso, como vimos, o Defensor precisará de procuração do assistido.
Art.146. A arguição de falsidade, feita por procurador, exige poderes especiais.
7.4 Recurso cabível
O recurso cabível contra a decisão no incidente de falsidade documental, qualquer que seja o tipo
(deferimento ou indeferimento) será o RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (art. 581, XVIII, do CPP).
Art.581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

(...)
XVIII - que decidir o incidente de falsidade.
Tenham atenção, porque algumas bancas gostam de afirmar que apenas as decisões que indeferem o
incidente são recorríveis, o que é um erro. Isso porque o art. 581, XVIII, do CPP estabelece a utilização do recurso
em sentido estrito quanto à decisão que “decidir o incidente de falsidade”. Decidir quer dizer “procedente ou
improcedente”, não limitando às situações de improcedência.
7.5 Ausência de suspensão do processo principal
Como veremos, no incidente de insanidade mental há expressa previsão legal sobre a suspensão do
processo (CPP, art. 149, § 2º). No entanto, no incidente de falsidade documental não há essa previsão.
Isso quer dizer que o incidente não será capaz, por si só, de suspender o curso da ação penal. Assim, é
possível que seja proferida sentença no processo principal antes mesmo de solucionar o incidente de falsidade.
7.6 Coisa julgada
O art. 148 do CPP estabelece o seguinte:
Art.148. Qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior
processo penal ou civil.
Isso quer dizer que a decisão do incidente faz coisa julgada APENAS no âmbito do processo no qual foi
instaurado, não havendo falar em vinculação a outros processos (cíveis ou criminais) posteriores.
8. Incidente de insanidade mental do acusado
8.1 Aportes iniciais
O incidente de insanidade é um tema muito quente para as provas da Defensoria Pública (Estaduais e
Federais). Sua previsão é no art. 149 e seguintes do CPP:
Art.149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará,
de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do
ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame
médico-legal.
§1º O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação
da autoridade policial ao juiz competente.
§2º O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o
processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser
prejudicadas pelo adiamento.
É bom lembrar que quando o CPP impõe a expressão “dúvida sobre a integridade mental do acusado”, está
se referindo à condição mental do indivíduo tanto ao tempo do fato quanto ao momento atual.
8.2 Inquérito ou durante a ação penal
A instauração pode ser realizada tanto no curso do inquérito policial quanto na fase do processo judicial
(art. 149, § 1º, do CPP).
Segundo o STJ “a conclusão do laudo pericial, ora acostado aos autos, produzido no processo de interdição
civil do acusado, é válido apenas em relação aos atos de sua vida civil, não sendo capaz de isentá-lo da
culpabilidade penal. Tal dúvida somente será solucionada após a realização correta do incidente de sanidade
mental do acusado, o qual ainda não se efetivou por culpa exclusiva do paciente”.65
Para a determinação do exame de insanidade mental do acusado, é indispensável que haja fundada dúvida
a respeito da sanidade mental do acusado. Aqui, trago uma importante tese defensiva que pode aparecer em sua
prova.
É que esse exame de insanidade só poderá ser determinado pela autoridade judicial. Embora seja possível
o delegado de polícia (durante o inquérito) representar o pedido ao magistrado, só quem pode deferir é o juiz.
8.3 Legitimidade: aportes iniciais e críticas
Segundo o art. 149, caput do CPP, o incidente pode ser realizado de ofício pelo juiz, durante o curso da
ação penal, ou a pedido do Ministério Público, do defensor, do curador, e pelo CADI (Cônjuge, ascendente,
descendente e irmão).
O art. 149, §1º, CPP, também estabelece que o exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito,
mediante representação da autoridade policial ao juiz competente. Então temos o seguinte:
65 STJ, 5ª Turma, HC 49.767/PA, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07/03/2006, DJ 03/04/2006 p. 384.
DE OFÍCIO PELO CRÍTICAS - PROVA

MAGISTRADO EXCLUSIVA DA DEFESA
INCIDENTE DE MP, DEFESA, CURADOR

INSANIDADE MENTAL A REQUERIMENTO E "CADI", DURANTE A
DO ACUSADO AÇÃO PENAL
PELO DELEGADO,
POR REQUISIÇÃO
DURANTE O INQUÉRITO
A bem da verdade, a doutrina institucional apresenta críticas à possibilidade de o magistrado determinar o

incidente de ofício, tendo em vista que esta é uma prova exclusiva da defesa. O STF, inclusive tem precedente no
sentido de que “o incidente de insanidade mental é prova pericial constituída em favor da defesa. Logo, não é
possível determiná-lo compulsoriamente na hipótese em que a defesa se oponha à sua realização”. STF. 2ª Turma.
HC 133.078/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6/9/2016 (Info 838).
Vejamos a ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE

CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA DETERMINAÇÃO DE EXAME DE
INSANIDADE MENTAL. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. No Código
Penal Militar, assim como no Código Penal, adotou-se o critério biopsicológico para a
análise da inimputabilidade do acusado. 2. A circunstância de o agente ter doença mental
provisória ou definitiva, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (critério
biológico), não é suficiente para ser considerado penalmente inimputável sem análise
específica dessa condição para aplicação da legislação penal. 3. Havendo dúvida sobre a
imputabilidade, é indispensável verificar-se, por procedimento médico realizado no
incidente de insanidade mental, se, ao tempo da ação ou da omissão, o agente era
totalmente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento (critério psicológico). 4. O incidente de insanidade mental, que
subsidiará o juiz na decisão sobre a culpabilidade ou não do réu, é prova pericial
constituída em favor da defesa, não sendo possível determiná-la compulsoriamente
quando a defesa se opõe. 5. Ordem concedida. (HC 133078, Relator(a): Min. CÁRMEN
LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG
21-09-2016 PUBLIC 22-09-2016).
8.4 Recurso cabível
Não há no CPP previsão legal de recurso específico para a impugnação da decisão judicial que determina a
instauração do incidente de insanidade mental. Nada impede, contudo, a impetração de mandado de segurança.
Por outro lado, quanto à decisão que indefere o requerimento de instauração do incidente de insanidade
mental, o professor Renato Brasileiro (2020, p. 1.296) sustenta que “é cabível a impetração de habeas corpus,
desde que haja risco potencial à liberdade de locomoção, sem prejuízo de a parte prejudicada suscitar a nulidade
do feito por ocasião da interposição de futura e eventual apelação.”
Em síntese:
Decisão que instaura o incidente de insanidade Decisão que indefere o incidente de insanidade
Irrecorrível. No entanto, é cabível a impetração de
Irrecorrível. Pode utilizar-se de MS. habeas corpus, em havendo risco potencial à liberdade
de locomoção, sem prejuízo de a parte prejudicada
suscitar a nulidade do feito por ocasião da interposição
de futura e eventual apelação.
8.5 Procedimento
Instaurando o incidente de insanidade, o juiz determinará a sua autuação em apartado (art. 153 do CPP) e
suspenderá o andamento do processo principal, na hipótese de já ter sido iniciada a ação penal, salvo quanto às
diligências que, pela urgência, possam restar prejudicadas pelo adiamento (art. 149, § 2.º, do CPP).
Aqui eu gostaria de lembrar da distinção entre o incidente de falsidade documental que estudamos acima,
e este incidente de insanidade mental.
Incidente de falsidade documental Incidente de insanidade mental

Não suspende o processo principal Suspende o processo principal (art. 149, §2º, CPP).
ATENÇÃO: a instauração do incidente no curso do inquérito (quando o delegado requisita) não acarreta suspensão
de seu curso. A suspensão vale apenas quando o incidente é instaurado durante o processo penal.
8.5.1 Suspensão do processo e crise de instância: importante tese defensiva
Pessoal, imagine que Marcos, assistido da Defensoria Pública, está sendo processado por roubo majorado.
No entanto, no curso do processo este foi acometido por uma doença mental (perceba que a enfermidade mental
foi superveniente à infração penal praticada, razão pela qual não se cogita a aplicação de medida de segurança,
pois à época do crime, este era capaz).
Neste caso, vimos que segundo o art. 149, § 2º do CPP, o juiz nomeará curador ao acusado, quando
determinar o exame, FICANDO SUSPENSO O PROCESSO, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que
possam ser prejudicadas pelo adiamento.
Contudo, o art. 152 do CPP estabelece que “se se verificar que a doença mental sobreveio à infração, o
processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o §2º do art.149”.
CAIU NA DPE-PR-2017-FCC: Em relação à insanidade mental do acusado:

A) o rito de insanidade mental será processado nos autos principais.
B) o juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, sem estabelecer a suspensão do processo, se
já iniciada a ação penal.
C) o exame não poderá ser ordenado na fase do inquérito policial.
D) a suspensão processual continua até que o acusado se restabeleça, se a doença mental sobrevier à infração.
E) o exame não durará mais de trinta dias, salvo se os peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo.66
Portanto, neste caso o processo penal ficará suspenso até que haja a recuperação da capacidade mental
(imputabilidade). Ocorre que, neste caso, o CPP não determina a suspensão do prazo prescricional, não sendo
possível realizar uma interpretação em prejuízo do réu. Essa situação é chamada pela doutrina como “crise de
66 GAB: D.
instância”. Isso já caiu em prova discursiva da Defensoria Pública, e é um prato cheio para outras provas. O
processo está SUSPENSO, mas a prescrição está CORRENDO.
Suspensão do processo Suspensão do prazo prescricional

Com a instauração do incidente de insanidade, o Apesar de o processo estar suspenso, o prazo prescricional
processo fica suspenso até o resultado daquele. Se continua a correr, pois não há previsão legal que determine
ficar demonstrado que a doença mental sobreveio a suspensão do prazo prescricional. É aqui que ocorre o
à infração apurada, o processo ficará suspenso até fenômeno chamado pela doutrina como “crise de
que o réu se restabeleça completamente. Caso instância”, pois o processo fica suspenso, impedindo que o
fique demonstrado pelo exame que a doença Estado (MP) apure os fatos e puna o acusado, ao mesmo
mental já existia à época dos fatos, o processo só tempo em que o prazo para o Estado exercer a pretensão
ficará suspenso enquanto durar a apuração no punitiva está correndo.
incidente (que, segundo o art. 150, §1º, deve ser de
no máximo 45 dias), voltando a correr após a
conclusão.
8.5.2 Resumo do procedimento
O procedimento de insanidade mental pode ser resumido da seguinte forma:
1. Primeiro, o incidente de insanidade mental será determinado nos autos principais,

porém sua tramitação se dará em autos apartados. Depois da apresentação do
laudo, contudo, será apenso ao processo principal.
2. O juiz nomeará curador ao acusado (advogado ou defensor).
3. Como vimos, durante a tramitação do incidente de insanidade mental, o processo

penal ficará suspenso, contudo, a prescrição continuará a correr.
4. Segundo o art. 150, §1º, o exame não durará mais de quarenta e cinco dias, salvo se
os peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo. Se ligue nesse prazo, pois
em peças processuais geralmente o examinador informa que o incidente está
durando 100 dias, por exemplo, o que deve ser alegado em sua defesa como excesso
de prazo.
5. Por fim, o exame pericial deve ser realizado por apenas 1 (um) perito oficial,
portador de diploma de curso superior. Na falta de perito oficial, o exame será
realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior,
preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica
relacionada com a natureza do exame (CPP, art. 159, caput, e § 1º, com redação
determinada pela Lei nº 11.690/08). 67
6. O Ministério Público, o assistente de acusação, o ofendido, o querelante e o acusado

podem formular quesitos e indicar assistente técnico.
7. O acusado, se estiver preso, será internado em manicômio judiciário ou em outro

estabelecimento adequado.
JusPodivm, 2020, p. 1.298.
8. O juiz, assim como os jurados (no Tribunal do Júri), não está vinculado à conclusão
pericial, podendo aceitá-la ou rejeitá-la (art. 182 do CPP).
Importante se ligar em um detalhe importante:
• Se a doença mental sobreveio à infração = suspende o processo até a recuperação total do acusado.
• Se a doença mental era concomitante à infração = o processo segue com a presença do curador.
CAIU NA DP-DF-2013-CESPE: Com relação ao incidente de insanidade mental do acusado e ao princípio da

motivação dos atos decisórios, julgue os itens subsequentes. Considere a seguinte situação hipotética. Iniciada
ação penal por crime punido com pena de reclusão, em decorrência do surgimento de dúvida quanto à integridade
mental do réu, o juiz suspendeu o processo e ordenou a realização de exame de sanidade mental. Feito o exame,
os peritos concluíram, conforme laudo, que a doença mental e a inimputabilidade do réu sobrevieram à infração.
Nessa situação, o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, salvo no que se refere às
diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.68
8.5.3 Conclusão do incidente de insanidade mental
Estamos finalizando nosso estudo de processos e questões incidentes. Confesso que, por ser um tema de
alta incidência e complexidade para nossas provas, aprofundamos o suficiente para você enfrentar qualquer
questionamento em sua prova.
Pois bem.
Ao julgar o incidente de insanidade mental do acusado, o magistrado poderá chegar a várias conclusões. Se
o incidente for julgado no curso da ação penal, por exemplo, o juiz poderá chegar às seguintes conclusões:
• Ausência de doença mental;

• Doença mental à época do fato delituoso;
• Doença mental durante o curso da persecução penal.
Para cada uma dessas conclusões, teremos alguns detalhes a entender.
DURANTE O CURSO DO PROCESSO JUDICIAL

Ausência de Doença mental à época do fato Doença mental durante o curso da
doença mental: delituoso: persecução penal:
Neste caso, não é possível aplicar O processo principal segue com a O processo ficará suspenso nos
medida de segurança. presença de curador nomeado. Pode termos do art. 152. Lembrem-se que
ser aplicada medida de segurança a prescrição continua a correr (crise
(sentença absolutória imprópria), se de instância).
inimputável, ou se convencido da
semi-imputabilidade, deve proferir Enquanto subsistir o problema de
sentença condenatória, fazendo saúde mental do acusado, o
incidir a causa de diminuição de processo permanecerá suspenso,
68 GAB: C.
pena de 1/3 (um) a 2/3 (dois terços). (pelo menos até o advento da
prescrição).69
CAIU NA DPE-MG-2014-FUNDEP: A respeito das questões e processos incidentes, assinale a alternativa INCORRETA.
A) De acordo com o código de processo penal, a exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação
ao fato principal que tiver sido objeto da sentença.
B) Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos,
haja ou não alegação da parte.
C) A instauração do incidente de insanidade mental do acusado não suspende o processo se já iniciada a ação
penal.
D) Somente à autoridade judicial compete decidir a respeito do pedido de restituição das coisas apreendidas em
poder de terceiro de boa-fé.70
Durante o curso do inquérito policial Durante o curso da execução penal

Caso o incidente seja concluído durante o inquérito Nos termos do art. 154 do CPP, se a insanidade mental
policial (e antes da ação penal) e os peritos apontem sobrevier no curso da execução da pena, observar-se-á
pela plena capacidade mental do acusado à época do o disposto no art. 682 do CPP. Contudo, a LEP passou a
crime e também no momento atual, o inquérito policial regulamentar o tema (art. 183), revogando tacitamente
será encaminhado ao Ministério Público. Contudo, se o o art. 154 do CPP.
laudo concluir pela inimputabilidade do acusado à
época da infração penal, para que seja possível aplicar Art. 183, LEP: Quando, no curso da execução da pena
uma medida de segurança, é preciso que o MP denuncie privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou
o acusado, requerendo não a condenação, mas a perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a
absolvição imprópria (com a determinação de aplicação requerimento do Ministério Público, da Defensoria
de medida de segurança). Pública ou da autoridade administrativa, poderá
determinar a substituição da pena por medida de
segurança.
Contudo, a doutrina estabelece que, muito embora o

art. 183 da LEP refira-se apenas à possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por medida
de segurança, a doutrina entende que há duas
alternativas ao juízo da execução: a) doença transitória
e b) doença de caráter duradouro ou permanente.
a) doença transitória: aplica-se o art. 41 do CP71. Na

hipótese de recuperação de sua sanidade mental, o
acusado voltará a cumprir o restante da pena,
computando-se como tempo de cumprimento da pena
o período de internação.
b) doença de caráter duradouro ou permanente:

neste caso, segue o que estabelece ao 183 da LEP, isto
é, a pena privativa de liberdade deve ser convertida em
69 Renato Brasileiro, em seu curso de Processo Penal (2020, p. 1.304) lembra que “a internação provisória do acusado a que se re fere o art.
152, § 1º, do CPP, só pode ser decretada mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, nos termos do art.
319, VII, do CPP”.
70 GAB: C.
71 Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a
outro estabelecimento adequado.
medida de segurança.
CAIU NA DPE-PE-2015-CESPE: Ainda acerca de aspectos diversos do processo penal brasileiro, o próximo item
apresenta uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada. Gabriela está sendo processada
porque, segundo a denúncia, teria praticado delito de roubo. Há prova segura nos autos para se afirmar que a ré
era imputável no momento do delito. No entanto, após o recebimento da denúncia, mas antes da resposta à
acusação, sobreveio à ré, no cárcere, doença mental comprovada em incidente de insanidade mental,
procedimento que suspendeu o curso do processo. Após a homologação das conclusões dos peritos no incidente
de insanidade mental, o juiz competente determinou que o processo retomasse seu curso. Em seguida, a DP
apresentou resposta à acusação e o magistrado absolveu sumariamente a ré, impondo-lhe medida de segurança,
uma vez que a doença mental que a tornou inimputável era a única tese da defesa. Nessa situação, à luz do CPP,
agiu acertadamente o magistrado ao determinar o prosseguimento do processo e, ao final, decretar a absolvição
imprópria da acusada nos termos do pedido da defesa.72
72 GAB: E.
AÇÃO PENAL
A ação penal também é ponto expresso em nosso edital.
CONCEITO DE AÇÃO
A ação é o direito público subjetivo de aplicar o direito penal (objetivo) ao caso concreto.
Mas quais as condições da ação no processo penal?
CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO

O pedido deve ser possível. No NCPC, a possibilidade jurídica do pedido deixou de
ser condição da ação. No processo penal ainda permanece como condição da ação,
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO isto é, sempre que a conduta for típica, o pedido será juridicamente possível.
PEDIDO
Há, também, posicionamento no sentido de que se já estiver extinta a
punibilidade, o pedido seria juridicamente impossível.
Deve existir o interesse de agir. Um exemplo de mitigação do interesse de agir
INTERESSE DE AGIR seria, por exemplo, no Juizado Especial, quando o agente aceita a transação penal.
Não há mais interesse (necessidade/adequação) na aplicação de uma pena.
LEGITIMIDADE Em regra, pertence ao Ministério Público, pois este é titular da ação penal pública.
JUSTA CAUSA É a existência de indícios suficientes de autoria e materialidade.
E quais as condições específicas da ação?
CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA AÇÃO PENAL

1. Representação do ofendido;
2. Requisição do Ministro da Justiça;
3. A sentença declaratória de falência era condição específica de procedibilidade, mas após a nova 73 Lei de
Falências (art. 180 da Lei nº 11.101/05), tornou-se condição específica de punibilidade.
Ainda, não podemos confundir condição de procedibilidade com condição de prosseguibilidade:
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE

Mesma coisa que condição da ação, que pode ser O processo está em andamento, e para que seja
genérica ou específica, sendo a condição exigida para possível prosseguir, é necessário o implemento de uma
que o processo tenha início. condição.
Ex.: representação nos crimes que dela dependem. Ex.: A Lei nº 9.099/95 passou a exigir representação
para os crimes de lesão corporal culposa, por exemplo.
Neste caso, para prosseguir com o processo, seria
necessário intimar a vítima para que esta exercesse o
direito à representação.
CAIU NA DPE-MG-FUNDEP-2019: “A representação do ofendido e a requisição do Ministro da justiça são condições

de procedibilidade eventualmente exigidas para o exercício da ação penal de iniciativa pública”. 74
73 Nem tão nova assim, já que tivemos uma quase uma nova legislação sobre falência e recuperação de empresas com a Lei nº 14.112/2020.
74 CORRETO.
Dando continuidade ao ponto “ação penal”, em caso de morte da vítima, quem tem o direito de
representação? O “CADI”:
CADI
No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação
passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (nessa ordem de preferência).
CÔNJUGE
ASCENDENTE
DESCENDENTE
IRMÃO
CAIU NA DPE-MA-2015-FCC: “Sendo a ação de natureza privada, no caso de morte do ofendido ou quando
declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão, salvo nos casos de ação penal privada personalíssima”.75
Sobre a retratação da representação, atenção a duas situações:
RETRATAÇÃO NO CPP RETRATAÇÃO NA LEI MARIA DA PENHA

Representação será irretratável, depois de oferecida a Até o recebimento da denúncia, em audiência
denúncia. específica.
CAIU NA DPE-RS-2014-FCC: “Na ação penal pública condicionada à representação do ofendido, a retratação poderá
ser realizada impreterivelmente até o recebimento da denúncia”.76
AÇÃO PENAL PÚBLICA

Em regra, todas as ações penais são públicas incondicionadas. O MP é o titular da ação penal pública. Esta pode ser
CONDICIONADA e INCONDICIONADA à representação da vítima ou de seus representantes.
CUIDADO: a representação não vincula o MP.
EFICÁCIA OBJETIVA: a representação serve apenas para constatação de que a vítima deseja ver processados os
infratores (eficácia objetiva). Assim, cabe ao MP decidir sobre os limites SUBJETIVOS da denúncia, isto é, se vai
denunciar o coautor, o partícipe etc.
PRAZO PARA REPRESENTACÃO: nos crimes que exigem representação, o prazo, em regra, será de 6 meses, a contar
do conhecimento do autor da infração penal. Após esse prazo, ocorrerá a decadência. Atenção também, em
relação ao prazo, ao que prevê o art. 91 da Lei 9.099/95:
Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o
ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.
RETRATAÇÃO: a retratação da denúncia pode ser realizada enquanto não oferecida a denúncia. Vimos lá em cima
que na Lei Maria da Penha a retratação deve se dar até o recebimento, em audiência específica.
REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA: algumas infrações penais dependem de requisição do Ministro da Justiça
ao MP, na figura do Procurador Geral.
75 CORRETO.
76 ERRADO. Art. 25, CPP. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.
REQUISIÇÃO TEM PRAZO? Pode ser apresentada a qualquer momento, desde que o crime não esteja prescrito.
RETRATAÇÃO DA REQUISIÇÃO: Nestor Távora entende que não é cabível.
A REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA VINCULA? Não. O promotor de justiça goza da garantia da independência
funcional. Sem a requisição o promotor sequer poderia analisar o cabimento da ação penal. Com a requisição, essa
análise, sob o auspício da independência funcional, passa a ser possível.
CAIU NA DPE-AP-2018-FCC: “Em caso de ação penal de iniciativa pública condicionada, o direito de representação
deve ser exercido dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime.” 77
AÇÃO PENAL PRIVADA

Precisamos fazer alguns destaques à ação penal privada.
A primeira informação é que, a rigor, todas as ações penais são públicas. O que muda é a iniciativa dessa ação; se
será uma ação penal de iniciativa pública (que depende de representação do ofendido – condicionada – ou não –
incondicionada) ou se será uma ação penal de iniciativa privada (iniciada por meio de queixa-crime). Dessa forma,
para manter o rigorismo terminológico em provas abertas e orais, lembrem-se dessa observação, porque
certamente o examinador enxergará isso com bons olhos.
Aqui as infrações penais são menos graves (crimes contra a honra, por exemplo). Neste caso, a própria vítima
(querelante) proporá uma ação penal, por meio da chamada queixa-crime, contra o agente que praticou a infração
penal (querelado).
• Quem propõE a ação penal de iniciativa privada -> QUERELANTE

• Quem é demandaDO em ação penal de iniciativa privada -> QUERELADO
No caso de morte do ofendido, a titularidade da ação penal também será transferida para o CADI (cônjuge,
ascendente, descendente e irmão, nessa ordem preferencial).
Veremos alguns princípios a que as ações penais privadas estão submetidas:
a) OPORTUNIDADE OU CONVENIÊNCIA: a vítima é quem decide se quer ou não processar o agente transgressor.
É diferente da ação penal pública, que vigora o princípio da obrigatoriedade.
b) DISPONIBILIDADE: mesmo que já se tenha ajuizado a queixa-crime, é possível desistir, como é o caso do
perdão (a vítima oferece e a parte contrária precisa aceitar o perdão). Também poderá ocorrer a
perempção78.
c) INDIVISIBILIDADE: diferente do que ocorre na ação penal pública, o particular, ao apresentar a queixa-crime,
não pode escolher os envolvidos que deseja processar. Se foram três pessoas que cometeram determinado
crime, a queixa deve ser proposta contra os três.
77 CORRETO.
CAUSAS DE PEREMPÇÃO NO CPP: Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o
querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias,
qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo
justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV -
quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
CAIU NA DPE-MT-UFMT-201679:
São princípios que regem a ação penal privada:
A) obrigatoriedade e intranscendência.
B) indivisibilidade e obrigatoriedade.
C) oportunidade e indisponibilidade.
D) intranscendência e indisponibilidade.
E) disponibilidade e indivisibilidade.
A ação penal privada pode ser de três espécies:
AÇÃO PENAL PRIVADA E SUAS TRÊS ESPÉCIES

PROPRIAMENTE DITA PERSONALÍSSIMA SUBSIDIÁRIA DE PÚBLICA
A ação será proposta pela vítima Apenas a vítima tem legitimidade. Diante da inércia do MP em
OU seus representantes. É a regra Não se transmite aos representantes. oferecer a ação penal pública,
das ações penais privadas. poderá ser proposta ação penal
Ex.: induzimento a erro essencial e privada SUBSIDIÁRIA de pública.
ocultação de impedimento (art. 236,
CP). Apenas o cônjuge enganado Lembrem-se: nessa ação, o MP atua
pode propor a queixa-crime. como interveniente adesivo
obrigatório.
Não podemos confundir renúncia, perdão e perempção. São institutos diferentes, embora todos sejam
causas de extinção de punibilidade previstas no art. 107 do Código de Processo Penal.
RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA
A renúncia ao direito de queixa é um ato unilateral do ofendido. Pois bem. Na renúncia não há necessidade
de aceitação para que haja seus efeitos. Só é possível falar em renúncia ANTES do direito de queixa. Poderá ser
expressa (por escrito) ou tácita (quando o ofendido pratica um ato incompatível com o ato de acusar). É prevista
apenas para a ação penal privada.
É interessante anotar, como aponta Aury Lopes Júnior, “que para além dos exemplos surreais trazidos pela
doutrina (quando o ofendido convida o ofensor para ser padrinho de casamento de sua filha e coisas do gênero), é
extremamente relevante lembrar a questão da indenização paga pelo ofensor à vítima.” Isso porque, como bem
lembra o autor, “a regra geral é a de que não implica renúncia o fato de receber indenização do dano causado pelo
crime (art. 104, parágrafo único do CPP). Por outro lado, essa regra foi excepcionada pelo art. 74, parágrafo único
da Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), ao prever que “tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de
ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa
ou representação”.”80
PERDÃO DO OFENDIDO
Gente, o perdão do ofendido não se confunde com a renúncia. Primeiro, porque a renúncia, como vimos, é
ato unilateral e ANTES do oferecimento da queixa. Já o perdão é ato bilateral, na medida em que o ofendido deve
oferecer (já com o processo em curso) e o réu aceitar. É possível a partir do recebimento da queixa até o trânsito
em julgado da sentença (disponibilidade da ação penal). É cabível somente na ação penal privada.
79 GABARITO “E”: disponibilidade e indivisibilidade.

80 Lopes Jr., Aury Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 15. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018, p.144.
Além disso, estabelece Aury Lopes Júnior, que “em caso de concurso de agentes, o perdão do ofendido a
um dos réus a todos aproveita, isto é, se Pedro e Marcos praticaram crime contra Roberto, caso este ofereça o
perdão a Marcos, automaticamente esse oferecimento se estenderá também a Pedro (a ação penal privada, neste
caso, é indivisível).” Cuidado, pois, segundo o art. 51 do CPP, o perdão concedido a um dos querelados aproveitará
a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar. Portanto, não se estende automaticamente
ao outro o perdão, mas o ato de oferecimento (proposta) do perdão.
CAIU NA DPE-PB-2014-FCC: “O perdão concedido por um dos querelantes se estenderá aos demais”.81
CAIU NA DPE-MS-VUNESP-2012: “Segundo as disposições do Código de Processo Penal relativas à ação penal, é
correto afirmar que o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, independentemente da
aceitação ou recusa dos demais querelados”.82
No entanto, concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a
dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará
aceitação (art. 58 do CPP).
CAIU NA DPE-MS-VUNESP-2014: “Concedido perdão pelo ofendido/querelante, em ação privada, o juiz intima o
ofensor/querelado para dizer se o aceita. O silêncio do intimado será interpretado como aceitação, devendo o juiz
julgar extinta a punibilidade”.83
Por fim, é importante diferenciar a renúncia do perdão por meio de quadro explicativo:
RENÚNCIA PERDÃO
• Antes da queixa. • No decorrer do processo;
• Unilateral. • Bilateral;
• Independe de aceitação. • Depende de aceitação;
• Não é admissível o perdão depois que passa em
julgado a sentença condenatória;
• Se concedido a qualquer dos querelados, a
todos aproveita;
• Se concedido por um dos ofendidos, não
prejudica o direito dos outros;
• Se o querelado o recusa, não produz efeito.
PEREMPÇÃO
A perempção é uma penalidade processual imposta ao querelante negligente. Anote-se, antes de tudo,
que, assim como a renúncia e o perdão, a perempção se aplica aos casos em que a ação penal se procede
mediante queixa, portanto, às ações penais privadas (não é cabível na ação penal privada subsidiária de pública,
pois esta se trata, a bem da verdade, de ação penal pública, só que devido a inércia do MP, será intentada pelo
particular).
81 ERRADO. Cuidado. Como vimos, segundo o art. 51 do CPP, o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que
produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar. Portanto, não se estende automaticamente ao outro o perdão, mas a proposta de
perdão.
82 ERRADO.
83 CORRETO.
Está prevista no art. 60 do CPP, sendo elas as seguintes:
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á
perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo

durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em

juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das
pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas
alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
CAIU NA DPE-PA-2009-FCC: “Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considera-se perempta a
ação penal quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que
deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais”. 84
CAIU NA DPE-MG-2014-FUNDEP: “Na ação penal privada subsidiária da pública, haverá perempção quando o
querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo em que deva estar presente,
ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais dentre outras hipóteses”.85
Além disso, percebam que a “desistência” não está prevista entre o rol das causas de perempção, mas o
professor Aury Lopes Júnior sustenta sê-la uma causa supralegal de perempção.
Vocês também não podem confundir a renúncia com a desistência:
RENÚNCIA DESISTÊNCIA
Ocorre antes do processo. Ocorre no processo.
Para finalizar, vamos resumir perempção, renúncia e perdão em uma tabela:
PEREMPÇÃO RENÚNCIA PERDÃO

Desídia do querelante durante o
Antes do processo Durante o processo
processo
Prevista no art. 60 do CPP Ato unilateral Ato bilateral
Extingue a punibilidade Extingue a punibilidade Extingue a punibilidade
CAIU NA DPE-BA-UNEB-2014: “Encerrada a instrução criminal numa ação penal privada, abre-se vista dos autos
para que o Querelante apresente suas alegações finais, sob a forma de memoriais escritos. Apresentada tal peça
84CORRETO.
85ERRADA. A perempção só existe na ação penal exclusivamente privada. Lembre-se que a ação penal privada subsidiária de púbica não
deixa de ser pública.
processual, verifica a Defesa que não houve pedido de condenação”. Tal circunstância autoriza a Defesa a pedir a
extinção da punibilidade do Querelado em razão da ocorrência da86:
A) Perempção.
B) Prescrição.
C) Decadência.
D) Renúncia.
E) Anistia
Por fim, veremos algumas classificações sobre ação penal:
AÇÃO DE A doutrina se refere à ação de prevenção penal como sendo aquela com o objetivo de
PREVENÇÃO PENAL aplicar medida de segurança.
Prevista na Lei nº 1.079/1950, em que qualquer cidadão pode oferecer denúncia nos
AÇÃO PENAL
crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente da República e outros. Não é bem
POPULAR
direito de ação, mas notícia-crime.
Um exemplo de ação penal pública subsidiária de pública, segundo Nestor Távora, é a
possibilidade do MPF, frente à inércia do Ministério Público Estadual, ajuizar a ação
AÇÃO PENAL referente aos crimes praticados por prefeitos, na forma do Decreto-Lei nº 201/1967.
PÚBLICA Segundo o autor, isso é incompatível com a Constituição de 1988.
SUBSIDIÁRIA DE
PÚBLICA Por outro lado, outro exemplo de ação penal pública subsidiária de pública que a doutrina
tem falado atualmente é o IDC (Incidente de Deslocamento de Competência) proposto pelo
PGR em caso de violações a direitos humanos.
AÇÃO PENAL SEM Ação penal sem demanda é aquela de ofício ou jurisdição sem ação. Com o advento da
DEMANDA CF/88, não é mais admissível esse tipo de ação.
CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: “O Estado exerce sua pretensão punitiva a partir do ingresso da ação penal,
garantindo-se ao acusado o devido e justo processo legal. Acerca do processo penal, julgue o item a seguir.
Em se tratando de contravenção penal punida com pena de multa, admite-se subsidiariamente, em caso de inércia
do Ministério Público, a ação penal sem demanda”.87
O art. 46 do CPP traz a regra geral do prazo que tem o Ministério Público para oferecer a denúncia.
Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias,
contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito
policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver
devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que
o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.
No entanto, há alguns prazos diferenciados em leis específicas, colocaremos abaixo as que importam:
Prazo para oferecimento da denúncia pelo MP88

Regra geral 5 dias, se preso, 15 dias, se solto (art. 46, CPP)
Crimes Eleitorais 10 dias (art. 357 do Código Eleitoral)
86 A resposta correta é “PEREMPÇÃO”.

87 ERRADO. Justificativa da Banca: "A partir da CF/1988, não se admite ação penal sem demanda (ação penal de ofício ou jurisdição sem
ação), quando, antes, o delegado de Polícia ou o juiz, em caso de contravenção penal, homicídio culposo ou lesão corporal culposa, admitia a
deflagração da ação por meio de portaria ou auto de prisão em flagrante. A partir da CF/1988, para essas Infrações penais a legitimidade
passou a ser do MP."
88 Não confundam o prazo para oferecimento da denúncia pelo MP com o prazo para conclusão do inquérito policial. São coisas distintas.
Crimes contra a economia popular 2 dias (art. 10, § 2º, da Lei nº 1.521/1951)
Lei de Drogas 10 dias (art. 54 da Lei nº 11.343/2006)
O STF tem precedente no sentido de que o oferecimento da denúncia fora do prazo legal constitui mera
irregularidade sem consequências para o processo (HC 72254 / CE).
Contudo, a não observância dos requisitos previstos no art. 41 do CPP, impõe a rejeição da denúncia com
base no art. 395, I, do CPP (inépcia):
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I – for manifestamente inepta;
II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Além disso, importante estar atento ao fato de que quando o Ministério Público dispensar o inquérito
policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de
informações ou a representação (Art. 46, § 1º do CPP).
CAIU NA DPE-RO-CESPE-2012: “Quando o MP dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da

denúncia deve ser contado da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação.” 89
CAIU NA DPE-MG-2019-FUNDEP: “Verificando que a denúncia não preencheu seus requisitos formais estabelecidos
no art. 41 do Código de Processo Penal, o juiz deverá determinar a sua emenda.”90
Por fim, precisamos ver as informações referentes à AÇÃO CIVIL EX DELICTO.
AÇÃO CIVIL EX DELICTO

Com a sentença penal condenatória transitada em julgado, a vítima (ou seus representantes) poderá promover a
EXECUÇÃO no juízo cível.
No entanto, o art. 64 do CPP prevê que, se a vítima não quiser esperar o fim do processo penal, poderá ajuizar ação
civil de CONHECIMENTO no juízo cível, buscando a reparação do dano.
SUSPENSÃO DA AÇÃO CÍVEL: intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá (se assim entender por bem)
suspender o curso desta (ação cível), até o julgamento definitivo daquela (ação penal).
COISA JULGADA NO JUÍZO CÍVEL: faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em qualquer das excludentes de ilicitude. Há quem entenda aplicável a referida norma legal também às
hipóteses de legítima defesa ou estado de necessidade putativos, isto é, quando o agente, por erro plenamente
justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (art. 20, § 1º, CP).
No entanto, Eugênio Pacelli estabelece, em sentido contrário, que “A nosso juízo, pois, tratando-se de legítima
defesa putativa, não estará excluída a responsabilidade civil. Impõe-se registrar que, embora seja vedada a
reabertura da discussão acerca da matéria então decidida (excludentes reais), a responsabilidade civil não estará
afastada quando houver expressa previsão legal neste sentido, ou seja, prevendo a recomposição do dano, mesmo
nas hipóteses de legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do
direito”.91
89 CORRETO.
90 Está errado porque a não observância dos requisitos previstos no art. 41 do CPP impõe a rejeição da denúncia com base no art. 395 do
CPP (inépcia).
91 Pacelli, Eugênio Curso de Processo Penal – 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2020, p. 252.
NÃO FAZ COISA JULGADA NO JUÍZO CÍVEL: Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil
poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.
DIREITO CIVIL E DIREITO PENAL: gente, cuidado com o art. 200 do Código Civil. Segundo ele, quando a ação (civil,
no caso) se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva
sentença definitiva.
É importante que vocês saibam as principais diferenças entre mutatio libelli e emendatio libelli, pois
costuma cair em nossas provas. Inicialmente, lembre-se que esses dois institutos estão ligados ao princípio da
correlação entre acusação e sentença, isso porque sabemos que deve haver a correspondência entre o fato
narrado na inicial e o fato pelo qual o acusado seja condenado.
Agora veremos os dois institutos, começando pela emendatio libelli.
EMENDATIO LIBELLI
Pessoal, é muito tranquilo de entender a emendatio. Esta consiste em um ato realizado pelo magistrado a
fim de corrigir a atribuição jurídica dada pela acusação na peça inicial. O magistrado não muda a descrição dos
fatos contida na denúncia ou queixa, mas apenas atribui definição jurídica diversa, ainda que a consequência disso
seja uma pena mais grave ao réu.
Esse instituto da emendatio libelli está previsto no art. 383 do CPP, veja:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá
atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena
mais grave.
O §1º do mesmo artigo informa que se em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade
de proposta de suspensão condicional do processo (Lei nº 9.099/95), o juiz procederá de acordo com o disposto na
lei.
§1º Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de

suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.
Já o §2º aduz que tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os
autos, ou seja, há um deslocamento de competência.
§ 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados

os autos.
Veremos que o STF inadmite mutatio libelli em segundo grau, entendimento que não se aplica a emendatio
libelli. Isso porque, como autoriza o art. 617 do CPP, o tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao
disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando
somente o réu houver apelado da sentença.
MUTATIO LIBELLI
Já a mutatio libelli está prevista no art. 384 do CPP. Ela prevê que, encerrada a instrução probatória, se
entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou
circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa,
no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública,
reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
Vejam:
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do
fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da
infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou
queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo
em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
Vejam que na mutatio há uma mudança NOS FATOS.
MACETE: Um macete interessante é lembrar que “mutatio” lembra “mudança”, então associe sempre “mutatio” a
MUdança nos fatos.
Imaginem que o MP denuncia João por furto, mas no decorrer da instrução percebe-se que ele praticou
violência contra a vítima. Esse fato não foi descrito na inicial, e até então ninguém sabia. Neste caso, segundo o art.
384, o magistrado intimará o MP para que este adite a denúncia a fim de realizar a mutatio libelli.
Caso o MP discorde do magistrado, será aplicado o art. 2892, nos termos do § 1º do art. 384 do CPP.
§ 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28

deste Código.
Além disso, em razão do contraditório e da ampla defesa, será indispensável ouvir o Defensor em 5 dias. E
caso seja admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para
continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates
e julgamento, nos termos do § 2º do art. 384 do CPP:
§ 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o

juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da
audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de
debates e julgamento.
Caso realmente haja esse aditamento93, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5
(cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.
§ 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo
de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.
Caso não seja recebido o aditamento, o processo prosseguirá.
92 O art.28 dizia que se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou
de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de
informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no
pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. No entanto, com as modificações ocorridas pela Lei nº
13.964/2019 (Pacote Anticrime), o art. 28 fora modificado, estando com a seguinte redação: “Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito
policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à
autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei.
93 No processo civil é emenda. No processo penal é aditamento. Saber esses termos é bem importante em provas abertas.
O CPP também traz, no art. 385, que nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença
condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes,
embora nenhuma tenha sido alegada.
ALERTA SANGUE VERDE: Percebam que esse artigo viola frontalmente o sistema acusatório, sobretudo o princípio
da correlação. O titular da ação penal é o Ministério Público; portanto descabe ao magistrado comportar-se como
dono da ação penal. No entanto, embora isso seja alvo de críticas, e vocês possam, obviamente, apresentá-las em
provas abertas, tenham cuidado em provas objetivas, pois certamente cairá apenas a redação do art. 385, CPP.
CAIU NA DPE-MG-2019-FUNDEP: “Nos termos da lei processual penal, em razão do princípio da indisponibilidade
da ação penal de iniciativa pública, ainda que o promotor de justiça tenha sugerido a absolvição nas alegações
finais, o juiz poderá proferir sentença condenatória.”94
Por fim, gostaria que vocês lembrassem que, conforme o Enunciado de Súmula 453 do STF, não cabe
mutatio libelli em segunda instância:
Enunciado 453-STF: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do
Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso,
em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na
denúncia ou queixa.
Admitir mutatio libelli em segunda instância violaria, sem dúvidas, o princípio da presunção de inocência.
Por outro lado, o STJ e o Supremo Tribunal Federal possuem entendimento quanto à possibilidade de
realização de emendatio libelli em segunda instância mediante recurso exclusivo da defesa, contanto que não gere
reformatio in pejus, nos termos do art. 617 do Código de Processo Penal (v.g. HC nº 103.310/SP, Relator para
acórdão o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/5/15.)
Vejam a posição recente do STJ, que segue entendimento do STF:
EMENTA Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Condenação. Crimes Contra o Sistema
Financeiro Nacional (Lei nº 7.492/86) e Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98). Alegação
de que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região teria incidido em ofensa à coisa julgada
ao reclassificar, em recurso exclusivo da defesa, as condutas pelas quais os pacientes
foram sentenciados em primeiro grau. Não ocorrência. Típica situação de emendatio
libelli (CPP, art. 383) levada à cabo em segundo grau de jurisdição, a qual não
transbordou a acusação capitaneada na denúncia. Possibilidade em recurso exclusivo da
defesa quando não acarretar reformatio in pejus (CPP, art. 617). Precedentes. Tentativa
de obstar a execução provisória da pena. Condenação transitada em julgado noticiada
pelo juízo de origem. Prejudicialidade da matéria. Ordem denegada. 1. O Superior
Tribunal de Justiça, ao endossar o acórdão daquele Tribunal Regional Federal, concluiu
que não houve, em recurso exclusivo da defesa, reformatio in pejus decorrente da
condenação dos pacientes pelos crimes dos arts. 16 e 22, parágrafo único, da Lei nº
7.492/86, uma vez que aquela Corte Regional teria tão somente adequado a imputação
ao quadro fático dos autos, não transbordando a acusação delineada na denúncia, em
típica situação de emendatio libelli (CPP, art. 383), levada à cabo em segundo grau de
94CORRETO. Perceba que está correto, pois de acordo com o CPP (art. 385), o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o
Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
jurisdição. 2. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento quanto à possibilidade de

realização de emendatio libelli em segunda instância mediante recurso exclusivo da
defesa, contanto que não gere reformatio in pejus, nos termos do art. 617 do Código de
Processo Penal (v.g. HC nº 103.310/SP, Relator para acórdão o Ministro Gilmar Mendes,
DJe de 8/5/15). 3. O acórdão do Tribunal Regional Federal não agravou a situação dos
pacientes, já que o quantum de pena aplicado em primeiro grau teria sido respeitado.
Aliás, a reclassificação jurídica dos fatos a eles imputados para os crimes dos arts. 16 e 22,
parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 - que foram objeto da denúncia - e a redução que foi
operada nas suas reprimendas, deram causa à extinção de punibilidade no tocante ao
delito do art. 16 da Lei nº 7.492/86, tendo em vista a consumação da prescrição,
reconhecida em sede de embargos. 4. Não havendo ilegalidade a ser sanada a respeito da
condenação remanescente dos pacientes pelo art. 22, parágrafo único, da Lei nº
7.492/86, correta a posição do Superior Tribunal de Justiça ao afirmar a prejudicialidade
da alegação de atipicidade em relação ao crime de lavagem de capitais por inexistência
de crime antecedente. 5. A pretensão de obstar a execução provisória da pena está
prejudicada, pois os pacientes encontram-se em cumprimento definitivo de pena
(Petição/STF nº 15.295/18). 6. Ordem denegada. (HC 134872, Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215
DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018).
CAIU NA DPE-MG-2019-FUNDEP: “Embora não possa ocorrer mutatio libelli no julgamento de recurso de apelação,
pode ser promovida emendatio libelli.” 95
CRÍTICAS SANGUE VERDE: É muito comum que a gente leia na maioria da doutrina que o réu se defende dos fatos
(e não da capitulação jurídica trazida na denúncia), por isso que na emendatio libelli não há nenhum prejuízo para o
réu, já que a defesa não é feita na capitulação jurídica, mas sim dos fatos narrados na denúncia. Esse
posicionamento simplista não merece prosperar, sobretudo em nossas provas abertas para Defensor Público. Aury
Lopes Júnior sustenta que “infelizmente o senso comum teórico segue afirmando que o réu se defende dos fatos,
de modo que a emendatio libelli seria uma mera correção do tipo penal descrito na acusação, podendo o juiz fazer
uso do art. 383 sem qualquer preocupação”. Esse posicionamento é incompatível com a Constituição Federal. Para
o autor, é elementar que o réu se defende dos fatos, mas incumbe também ao defensor debruçar-se sobre os
limites semânticos do tipo, possíveis causas de exclusão da tipicidade, ilicitude e culpabilidade e em toda a
complexidade que envolve o injusto penal, não apenas dedicando-se à análise fática.96
Em resumo, vejam essa tabela que faz um resumão sobre emendatio e a mutatio:
EMENDATIO LIBELLI MUTATIO LIBELLI

Realizado pelo juiz, na sentença. Realizado pelo Ministério Público.
Há uma mudança na capitulação jurídica. Há uma mudança nos fatos.
O magistrado não muda a descrição dos fatos contida Prevê que encerrada a instrução probatória, se
na denúncia ou queixa, mas apenas atribui definição entender cabível nova definição jurídica do fato, em
jurídica diversa, ainda que a consequência disso seja consequência de prova existente nos autos de elemento
uma pena mais grave ao réu. ou circunstância da infração penal não contida na
Viola o sistema acusatório, embora majoritariamente acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia
aceito. ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude
desta houver sido instaurado o processo em crime de
ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento,
95 CORRETO.
96 LOPES Jr., Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
quando feito oralmente. Deve ser a defesa intimada

para se manifestar previamente, bem como para arrolar
testemunhas.
Viola o sistema acusatório, embora majoritariamente
aceito.
PRISÃO E LIBERDADE
A PROVISORIEDADE DAS PRISÕES CAUTELARES
A prisão cautelar hoje no Brasil se divide basicamente em duas: prisão preventiva e prisão temporária.
Ambas são prisões antes da execução (cumprimento) da pena, e, portanto, são dotadas de provisoriedade.
As prisões temporárias, como veremos, têm prazo máximo definido em lei, o que não acontece com a
prisão preventiva.
Ao longo da tramitação do PL 4.208/2001, tentou-se fixar um prazo máximo para duração das prisões
preventivas, que seria de 120 dias. No entanto, como bem aponta Aury Lopes, esse dispositivo acabou sendo
vetado pela na Lei nº 12.403 e esse problema histórico não foi resolvido.
É importante lembrar do Enunciado de Súmula 52 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual

"encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo"; que
deve ser reinterpretado, tendo em vista que cria um termo final anterior à prolação da sentença que é
incompatível com a Constituição de 1988, como já asseverou Gustavo Badaró e Aury Lopes.
Na mesma linha se dá o esdrúxulo Enunciado de Súmula 21 do STJ, segundo o qual “Pronunciado o réu, fica
superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução”. Como bem afirma
Gustavo Badaró (citado por Aury Lopes), “o procedimento do júri somente termina com o julgamento em plenário e
não com a decisão de pronúncia. Pronunciado o acusado, terá fim apenas a primeira fase do processo, mas não
todo o processo. Não há por que excluir do cômputo do prazo razoável toda segunda fase do procedimento do júri.
Assim, o termo final da duração razoável do processo, no procedimento do Júri, deverá ser o fim da sessão de
julgamento pelo Tribunal Popular, sendo inadmissível (novamente) criar-se um termo final – para fins de análise de
prazo razoável- antes da prolação da sentença”.
Meus amigos, é por isso que em provas abertas devemos sustentar que as Súmulas 21 e 52 do STJ
precisam ser canceladas, tendo em vista sua incompatibilidade com a Constituição de 1988.
DA PRISÃO EM FLAGRANTE
O art. 301 prevê que qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
As formas de flagrante estão previstas no art. 302 do CPP:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal (FLAGRANTE PRÓPRIO)
II - acaba de cometê-la; (FLAGRANTE PRÓPRIO)
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça
presumir ser autor da infração; (FLAGRANTE IMPRÓPRIO)
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da
infração. (FLAGRANTE FICTO OU PRESUMIDO)
Em resumo, para que vocês possam visualizar:
FORMAS DE FLAGRANTE
PRÓPRIO Está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la;
É perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em
IMPRÓPRIO
situação que faça presumir ser autor da infração;
É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam
PRESUMIDO OU FICTO
presumir ser ele autor da infração;
É ilegal. Enunciado de Súmula 145: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela
PREPARADO
polícia torna impossível a sua consumação.
Não tem previsão no CPP, mas sim na legislação esparsa. É a chamada ação controlada,
em que os policiais retardam o flagrante para obter mais provas do crime.
Na Lei nº 12.850/13 – Lei de Organização Criminosa, não se existe autorização judicial,
DIFERIDO apenas comunicação PRÉVIA ao juízo competente;
Na Lei de Drogas, a ação controlada depende de prévia AUTORIZAÇÃO judicial.
Na Lei de Lavagem de Capitais, o Pacote Anticrime incluiu o cabimento da ação
controlada, a qual independe de autorização judicial. (HC 512.290/RJ, j. 18/08/2020).
Antes de entrarmos propriamente em detalhes sobre o flagrante, precisamos tratar obrigatoriamente

sobre a audiência de custódia.
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
Com certeza vocês já ouviram falar bastante sobre audiência de custódia. Essa audiência nasce de uma
necessidade, oriunda de decisões internacionais, do direito de todas as pessoas presas serem conduzidas (levadas),
sem demora (CNJ e CPP adotaram o prazo máximo de 24h) à presença de uma autoridade judicial.
Inicialmente, saibam que a audiência de custódia HOJE, após a Lei nº 13.964/2019, tem previsão legal,
convencional e também em Resolução do CNJ.
Nessa audiência será analisado se os direitos fundamentais da pessoa presa foram respeitados (ex.: se não
houve tortura), se a prisão em flagrante foi legal ou se deve ser relaxada (art. 310, I, do CPP) e se a prisão cautelar
(antes do trânsito em julgado) deve ser decretada (art. 310, II) ou se o preso poderá receber a liberdade provisória
(art. 310, III) ou medida cautelar diversa da prisão (art. 319), como bem assevera Márcio Cavalcante.97
IMPORTANTE: O STF, nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347, que reconheceu o
Estado de Coisas Inconstitucional, consignou a obrigatoriedade da apresentação da pessoa presa à autoridade
judicial competente. Portanto, caso não seja realizada, é possível reclamação no Supremo Tribunal Federal.
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO PLANO INTERNACIONAL
Pois bem. Antes de vermos alguns detalhes sobre a audiência de custódia no Pacote Anticrime, é de
absoluta importância que estudemos a audiência de custódia e suas nuances no plano internacional.
A CADH prevê, em seu art. 7.5, que “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,
à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais (...)”
97 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A falta da audiência de custódia enseja nulidade da prisão preventiva? O preso deverá ser colocado em
liberdade? Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/05ae14d7ae387b93370d142d82220f1b. Acesso em: 03/02/2021.
Trata-se, sem dúvidas, da previsão convencional no âmbito do sistema interamericano. Nesse ponto, é
importante dizer que no Caso Velásquez Rodriguez vs Honduras, a Corte IDH considerou que a prisão ou a
detenção de uma pessoa sem a sua condução, sem demora, à presença de uma autoridade judicial, consiste em
privação arbitrária de liberdade e dificulta os meios adequados para se controlar a legalidade da prisão (Caio Paiva
e Thimotie Aragon, 2020, p. 60/61).
A audiência de custódia se aplica não apenas ao processo penal, como já estamos acostumados a ler, mas
também quando da apreensão de adolescentes acusados de atos infracionais. Nesse sentido a doutrina:
“(...) Com muito mais razão, a audiência de custódia deve ser aplicada na apreensão de
adolescentes infratores ou em conflito com a lei, quando a sua realização deverá ocorrer
em prazo ainda mais rápido. Assim, os artigos 171 e 175 do ECA devem passar por um
controle de convencionalidade, extraindo-se deles uma interpretação que possibilite a
máxima efetividade dos direitos humanos”.98
Além disso, no Caso Acosta Calderón vs Equador, a Corte IDH entendeu que o simples conhecimento por
parte de um juiz de que uma pessoa está detida, não satisfaz a garantia do art. 7.5 da Convenção Americana de
Direitos Humanos (audiência de custódia), já que o detido deve comparecer pessoalmente e apresentar sua
declaração ante o juiz ou autoridade competente. Neste Caso submetido à apreciação da Corte, o senhor Acosta
Calderón foi apresentado a um “agente fiscal do Ministério Público”, entendendo a Corte IDH que não restou
observado o art. 7.5 da CADH, tendo em vista que este agente fiscal não tinha poderes de autoridades judiciárias.
Um ponto curioso enfrentado pela Corte IDH, no Caso Chaparro Álvarez e Lapo Inniguez vs Equador foi o
seguinte: se no local e no exato momento da prisão houver um magistrado, mesmo assim há necessidade de haver
uma audiência de custódia? A resposta é positiva. Nesse sentido trazem Caio Paiva e Thimotie Aragon:
“A Corte IDH enfrentou um tema inusitado sobre audiência de custódia no julgamento do

“Caso Chaparro Álvarez e Lapo Inniguez vs Equador”, pois o Estado alegrou que cumpriu o
art. 7.5 da CADH, e isso porque a juíza da causa esteve presente no momento das
detenções, e exerceu um controle judicial direto. A Corte IDH não acolheu esse argumento
e afirmou que “ainda que a presença da juíza possa ser qualificada como uma garantia
adicional, não é suficiente por si só para satisfazer a exigência do art. 7.5 de “ser levado”
ante um juiz. A autoridade judicial deve ouvir pessoalmente o detido e valorar todas as
explicações que este lhe proporcione para decidir se procede a liberação ou a manutenção
da privação da liberdade”.(...)”99
Para fins de aprofundamento, é muito interessante sabermos o conceito de “guantanamização do processo

penal”, expressão trazida pelo Juiz da Corte IDH García Ramíres no Caso Tibi vs Equador100, expressão utilizada:
(...) “para designar um movimento de autoritarismo e de arbitrariedade que propõe a

derrogação ou a suspensão de direitos e garantias no marco da luta contra crimes graves.
Nas palavras de García Ramíres, “A persistência de antigas formas de criminalidade, a
aparição de novas expressões de delinquência, o assédio do crime organizado, a
extraordinária virulência de certos delitos de suma gravidade – assim, o terrorismo e o
narcotráfico – têm determinado uma sorte de “exasperação ou desesperação” que é a má
98 PAIVA, Caio. HEEMANN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 3º Edição. Belo Horizonte. Editora CEI, 2020,
p. 80.
p. 197.
100 Sentença do Caso disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf. Acesso em: 03/02/2021.
conselheira: sugere abandonar os progressos e retornar a sistemas ou medidas que já

mostraram suas enormes deficiências éticas e práticas. Numa de suas versões extremas,
este abandono tem gerado o fenômeno como a “guantanamização” do processo penal,
ultimamente questionada pela jurisprudência da própria Suprema Corte de Justiça dos
Estados Unidos”.”101
Não é demais reforçar que foi no Caso Jailton Neri vs Brasil que a Comissão Interamericana de Direitos
Humanos (e não a Corte IDH) responsabilizou o Brasil pela primeira vez por violação ao direito à audiência de
custódia.
“A Comissão concluiu que Jailton Neri da Fonseca foi privado de sua liberdade de forma
ilegal, sem que houvesse existido causa alguma para sua detenção nem alguma situação
de flagrante. Não foi levado sem demora ante um juiz. Não teve direito a recorrer a um
Tribunal competente (...)”
Por fim, no Pacto Internacional de Direitos Civil e Políticos, no âmbito da ONU, há uma previsão muito
importante no art. 9.3 sobre o que conhecemos hoje como “audiência de custódia”, vejam:
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser

conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a
exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta
em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá
constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que
assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do
processo e, se necessário for, para a execução da sentença.
Sobre o tema, e aprofundando ainda mais, saibam que o Comitê da ONU editou o Comentário Geral nº
35/2014 sobre o tema “Liberdade e segurança pessoais”, em que afirma que a audiência de custódia se aplica no
contexto de processos penais ordinários, dos processos penais militares e em outros regimes especiais nos quais
seja possível impor sanções penais.
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO PACOTE ANTICRIME
Com a Lei nº 13.964/2019, o art. 287 do CPP foi alterado a fim de incluir expressamente a audiência de
custódia em alguns dispositivos102:
COMO ERA O ART. 287 COMO FICOU O ART. 287

Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de
exibição do mandado não obstará à prisão, e o preso, exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso,
em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz
que tiver expedido o mandado. que tiver expedido o mandado, para a realização de
audiência de custódia.
O legislador trouxe outros detalhes sobre a audiência de custódia, alterando substancialmente o art. 310
do CPP:
p. 134/135.
102 A audiência de custódia tinha previsão apenas na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) e no Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos, além da Resolução nº 213/2015 do CNJ.
COMO ERA COMO FICOU

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no
juiz deverá fundamentadamente: prazo máximo de até 24 (vinte e quatro)103 horas após a
I - relaxar a prisão ilegal; ou realização da prisão, o juiz deverá promover audiência
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, de custódia com a presença do acusado, seu advogado
quando presentes os requisitos constantes do art. 312 constituído ou membro da Defensoria Pública e o
deste Código, e se revelarem inadequadas ou membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz
insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; deverá, fundamentadamente:
ou I - relaxar a prisão ilegal; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. II - converter a prisão em flagrante em preventiva,
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão quando presentes os requisitos constantes do art. 312
em flagrante, que o agente praticou o fato nas deste Código, e se revelarem inadequadas ou
condições constantes dos incisos I a III do caput do art. insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;
23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - ou
Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
ao acusado liberdade provisória, mediante termo de § 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante,
comparecimento a todos os atos processuais, sob pena que o agente praticou o fato em qualquer das condições
de revogação. constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do
Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940
(Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder
ao acusado liberdade provisória, mediante termo de
comparecimento obrigatório a todos os atos
processuais, sob pena de revogação.
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que
integra organização criminosa armada ou milícia, ou que
porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a
liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.
§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação
idônea, à não realização da audiência de custódia no
prazo estabelecido no caput deste artigo responderá
administrativa, civil e penalmente pela omissão.
§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o
decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a
não realização de audiência de custódia sem motivação
idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser
relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da
possibilidade de imediata decretação de prisão
preventiva.104
O Ministro Fux, na ADI 6299 MC / DF, suspendeu a eficácia do artigo 310, §4º do Código de Processo Penal
(ilegalidade da prisão pela não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas), sob os seguintes
argumentos:
(a1) A ilegalidade da prisão como consequência jurídica para a não realização da

audiência de custódia no prazo de 24 horas fere a razoabilidade, uma vez que
desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do país, bem como dificuldades
103 Foipositivado o prazo previsto na Resolução 213 do CNJ.

104 Cuidado, pois, como veremos, o STF suspendeu a eficácia do art. 310, § 4º, cuja redação havia sido dada pelo Pacote Anticrime. A decisão
foi do Ministro Fux na ADI 6299 MC/DF.
logísticas decorrentes de operações policiais de considerável porte. A categoria aberta

“motivação idônea”, que excepciona a ilegalidade da prisão, é demasiadamente abstrata
e não fornece baliza interpretativa segura para aplicação do dispositivo;
(a2) Medida cautelar concedida, para suspensão da eficácia do artigo 310, §4º, do Código
de Processo Penal (Inconstitucionalidade material).
Voltemos a tratar sobre a situação de flagrante.
Afinal de contas, qual a natureza jurídica da prisão em flagrante? É cautelar ou pré-cautelar?
Segundo a maioria, a prisão e flagrante tem natureza jurídica de medida cautelar. No entanto, segundo
Aury Lopes Jr, trata-se de equívoco. O autor justifica que, em sua visão, trata-se de prisão com natureza pré-
cautelar, tendo em vista que se trata de medida precária, de mera detenção, que não está dirigida a garantir
resultado final do processo, e que pode ser praticado por um particular ou por uma autoridade policial.
Continuemos.
Segundo o art. 303 do CPP, nas infrações permanentes105, entende-se o agente em flagrante delito
enquanto não cessar a permanência.
Além disso, apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo,
sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das
testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo,
após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto de prisão.
Anote-se que a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse
caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do
preso à autoridade. Além disso, quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de
prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.
ALERTA SANGUE VERDE: uma importante inovação incluída pela Lei nº 13.257/2016 (Estatuto da Primeira Infância)
foi a de que, a lavratura do auto de prisão em flagrante, deverá constar a informação sobre a existência de filhos,
respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados
dos filhos, indicado pela pessoa presa. Essa informação obrigatoriamente deverá constar no APF, pois a tutela de
direito nesse caso é, primordialmente, a dos filhos, que podem ver-se desassistidos dada a prisão da pessoa
responsável por eles.
Informação também valiosa é a prevista no art. 306, em que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se
encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à
pessoa por ele indicada. O § 1º prevê que em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será
encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu
advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a
nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
Em resumo:
105 Infração permanente é aquela cujo momento consumativo se prolonga no tempo de acordo com a vontade do agente.
COMUNICAÇÃO DA PRISÃO ENCAMINHAMENTO DO APF NOTA DE CULPA

A prisão de qualquer pessoa e o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a Em até 24 será entregue ao
local onde se encontre serão realização da prisão, será encaminhado ao preso, mediante recibo, a nota
comunicados imediatamente ao juiz competente o auto de prisão em de culpa, assinada pela
juiz competente, ao Ministério flagrante e, caso o autuado não informe o autoridade, com o motivo da
Público e à família do preso ou à nome de seu advogado, cópia integral para prisão, o nome do condutor e os
pessoa por ele indicada. a Defensoria Pública. das testemunhas.
O que deve fazer o magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante que acabamos de ver?
Ele terá 3 opções, segundo o art. 310 do CPP:
Primeiro, relaxar a prisão, se esta tiver sido ilegal (com tortura, violação a algum direito fundamental etc.).
Segundo, converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art.
312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou106
Terceiro, conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

CHEGADA DO
APF AO
JUDICIÁRIO
O QUE O JUIZ
PODERÁ FAZER?
CONCEDER L.P
RELAXAR A CONVERTER EM
COM OU SEM
PRISÃO PREVENTIVA
FIANÇA
Recorde-se, mais uma vez, da nova redação dada ao art. 310 do CPP:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e
quatro)107 horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de
custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da
Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá,
fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos

constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
106 Esse dispositivo deve ser relido com cautela. Isso porque com a nova sistemática prevista na Lei nº 13.964/2019, qualquer prisão, seja
durante a investigação, seja durante a ação penal, dependerá de pedido de órgão/pessoas/instituições a que a lei processual atribui a
referida função, como o MP, a vítima e seus sucessores, assistente de acusação e autoridade policial. Assim, em um primeiro m omento, nos
parece que a decretação da preventiva depende de pedido expresso do MP. Caso contrário, haverá nítida violação ao sistema acusatório.
107 Mais uma vez lembro que este prazo estava na Resolução 213 do CNJ e foi positivado em nossa legislação pela Lei nº 13.964/2019.
Pessoal, CUIDADO com provas abertas e provas orais: relaxamento de prisão é para quando esta for
ILEGAL; já a concessão de liberdade provisória é para os casos em que a pessoa possa responder ao processo em
liberdade. Nessa esteira, a liberdade será plena, quando não for imposta nenhuma medida cautelar ou então será
uma liberdade limitada, dada a necessidade de cumprimento da cautelar diversa da prisão.
Por fim, e não menos importante, anotem em seus cadernos que o posicionamento do STJ é no sentido de
que na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão
de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que
compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens,
sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de
informática e telemática. STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info
593).
O STF também tem o mesmo posicionamento, no sentido de que sem prévia autorização judicial, são nulas
as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp presentes
no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão
em flagrante. STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
Em resumo:
a) Na prisão em flagrante pode apreender o celular do autor? PODE.
b) Na prisão em flagrante pode apreender o celular do autor e também acessar os dados contidos nele?
JAMAIS; É PRECISO TER AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA. Na prática, o policial apreende o celular e o aparelho fica
acautelado no inquérito; enquanto isso, o delegado representa pela quebra do sigilo.
A Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), que regulamenta os direitos e deveres para o uso da
internet no Brasil, protege as conversas armazenadas, conforme se observa em seu art. 7º, III:
Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são

assegurados os seguintes direitos: III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações
privadas armazenadas, salvo por ordem judicial.
Por outro lado, se o juiz determinou a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone do
investigado, é lícito que as autoridades tenham acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido,
especialmente quando a referida decisão tenha expressamente autorizado o acesso a esse conteúdo. STJ. 5ª
Turma. RHC 75.800-PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/9/2016 (Info 590).
CAIU NA DPE-SP-2019-FCC: “Tício foi preso, em flagrante delito, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
Policiais Militares, com o celular de Tício, acessaram o aplicativo de troca de mensagens e localizaram conversas
com Mévio sobre a movimentação do ponto de venda de drogas naquele dia. Pelo mesmo aplicativo, obtiveram
informações sobre o endereço de Mévio, foram até sua residência e prenderam-no em flagrante, por tráfico de
entorpecentes e associação para o tráfico. A utilização dessas conversas por aplicativo, como prova em eventual
processo é nula, já que não havia autorização judicial para que a Polícia tivesse acesso às conversas travadas pelo
aplicativo entre Tício e Mévio”. 108
108 CERTO.
O STF também decidiu que sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida
mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo. STF. Plenário. RE 1116949, Rel. Min. Marco
Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 18/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1041) (Info 993).
A Sexta Turma do STJ, no HC 598051, julgado em março de 2021, decidiu que os agentes policiais, caso
precisem entrar em uma residência para investigar a ocorrência de crime e não tenham mandado judicial, devem
registrar a autorização do morador em vídeo e áudio, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu
consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que
possível, por escrito.
Foram fixadas as seguintes teses:
1) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos

de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado
judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e
devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação
de flagrante delito.
2) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de

natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio
onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em
situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção
de mandado judicial se possa, objetiva e concretamente, inferir que a prova do
crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.
3) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em

sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser
voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.
4) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na

residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita
com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar,
indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação
deve ser registrada em áudio-vídeo, e preservada tal prova enquanto durar o
processo.
5) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no

domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida,
bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade,
sem prejuízo de eventual responsabilização penal dos agentes públicos que
tenham realizado a diligência.
Falamos praticamente tudo sobre prisão em flagrante, agora trataremos sobre a prisão preventiva.
DA PRISÃO PREVENTIVA
Com o pacote anticrime (Lei nº 13.964/2019), o magistrado também não poderá decretar a prisão
preventiva de ofício na fase processual, notadamente pela adoção, em nosso ordenamento jurídico, do sistema
acusatório.
Conforme noticiado no site do STJ, a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais sustentou a ilegalidade
do decreto de prisão preventiva, por não ter havido requerimento do MP nem representação policial – o que seria
contrário ao artigo 311 do Código de Processo Penal (CPP), com a nova redação dada pela Lei nº 13.964/2019
(Pacote Anticrime), conforme se verifica abaixo:
COMO ERA COMO FICOU

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do
processo penal, caberá a prisão preventiva decretada processo penal, caberá a prisão preventiva decretada
pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do
requerimento do Ministério Público, do querelante ou querelante ou do assistente, ou por representação da
do assistente, ou por representação da autoridade autoridade policial.
policial.
Contudo, a audiência de custódia deixou de ser realizada com base em orientações oficiais para a
prevenção do novo coronavírus. O ministro Rogerio Schietti Cruz – autor do voto que prevaleceu no julgamento –
afirmou que, com a edição da Lei nº 13.964/2019, não mais se permite que o juiz, mesmo no curso da ação penal,
adote a prisão preventiva sem provocação do MP. Para o ministro, a imparcialidade do juiz que conduz a causa –
ou, mais ainda, daquele que supervisiona a investigação preliminar – poderia ser colocada em risco caso lhe fosse
autorizado decretar a prisão ou outra medida cautelar sem pedido do órgão com atribuição legal para tanto. 109
O Ministro Schietti, porém, realizou uma distinção importante:
“O Ministro Schietti ressaltou, porém, que o artigo 282, parágrafo 5º, do CPP permite ao
juiz, com ou sem pedido das partes, revogar medidas cautelares ou substituí-las se
verificar que não mais há motivo para sua manutenção, bem como voltar a decretá-las
caso encontre razões para isso. A propósito, o ministro lembrou que a redação anterior
do artigo 311 do CPP autorizava a decretação da preventiva de ofício, no curso da ação.
Com o Pacote Anticrime, passou a ser indispensável o pedido do MP, da polícia ou do
querelante (no caso da ação penal privada). No entanto – apontou –, a conversão do
flagrante em prisão preventiva é uma situação à parte, que não se confunde com a
decisão judicial que simplesmente decreta a preventiva ou qualquer outra cautelar.
Quando há o flagrante – explicou o ministro –, a situação é de urgência, pois a pessoa já
está presa e a lei impõe ao juiz, independentemente de qualquer provocação, a
obrigação imediata de verificar a legalidade dessa prisão e a eventual necessidade de
convertê-la em preventiva ou de adotar outra medida.”
Assim, em resumo, o que se entendeu é que, de fato, não pode o magistrado decretar a prisão preventiva
sem pedido do MP ou da autoridade policial. No entanto, a conversão do flagrante em prisão preventiva seria
situação à parte, que não se confunde com a decisão judicial que simplesmente decreta a preventiva ou qualquer
outra cautelar.
Esse entendimento deixava brecha para a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, sem
que houvesse pedido expresso do MP ou da autoridade policial, o que é um absurdo.
Contudo, posteriormente, no RHC 131.263, em fevereiro de 2021, a Terceira Seção do STJ pôs fim à
divergência que havia entre a 5a e a 6a Turmas, prevalecendo entendimento da 5ª Turma no sentido de proibir que
a conversão ocorra sem manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial.
109Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/17092020-Para-Sexta-Turma--prisao-em-flagrante-

pode--excepcionalmente--ser-convertida-em-preventiva-sem-pedido.aspx. Acesso em: 03/02/2021.
Essa decisão do STJ seguiu o posicionamento do STF (2a Turma) de 06 de outubro de 2020, segundo o qual
o magistrado competente não pode converter, ex officio, a prisão em flagrante em prisão preventiva no contexto
da audiência de custódia, pois essa medida de conversão depende, necessariamente, de representação da
autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público.
Nesse sentido o voto condutor do Ministro Celso de Mello no Habeas Corpus (HC) 188.888/MG, que assim
estabelece:
“A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina

referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal,
estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo
moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência,
de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do
processo penal brasileiro.
– A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§
2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a
decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no
curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante
requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no
ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de
privação cautelar da liberdade.”
O STF também reconheceu, neste caso, a impossibilidade jurídica de o magistrado, mesmo fora do
contexto da audiência de custódia, decretar, de ofício, a prisão preventiva de qualquer pessoa submetida a atos de
persecução criminal (inquérito policial, procedimento de investigação criminal ou processo judicial), "tendo em
vista as inovações introduzidas nessa matéria pela recentíssima Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que deu
particular destaque ao sistema acusatório adotado pela Constituição, negando ao Juiz competência para a
imposição, ex officio, dessa modalidade de privação cautelar da liberdade individual do cidadão (CPP, art. 282, §§
2º e 4º, c/c art. 311)", pontuo Celso de Mello.110
É bom lembrar que no julgado do STF, que foi um dos últimos antes do Ministro Celso de Mello se
aposentar (deixou saudades), ele lembrou que grandes doutrinadores brasileiros, mesmo sob a égide da Lei nº
12.403/2011, já sustentavam a absoluta impossibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva sem
anterior requerimento do Ministério Público ou sem prévia representação da autoridade policial:
“(..) o Juiz não pode converter a prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício. Não
se trata de mera ‘manutenção’ da prisão em flagrante, mas sim da conversão – o próprio
legislador utiliza esta expressão –, que significa literalmente mudar, transformar,
transmudar, comutar, substituir. Assim, há a mudança do título prisional, ou seja, da
prisão em flagrante – que já esvaiu sua função – para a prisão preventiva, que possui
requisitos e condições de admissibilidade próprios, além de finalidade distinta. Na
verdade, são medidas completamente díspares, tanto ontológica quanto funcionalmente.
Sem requerimento do MP haveria, portanto, iniciativa e atuação proativa do magistrado.
Tanto existe esta iniciativa que há uma nova decisão, prolatada pelo magistrado. O que o
juiz pode fazer sem provocação é o controle da legalidade, que é automático e deflui de
110 Voto disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC188888acordao.pdf. Acesso em: 03/02/2021.
sua função constitucional. Porém, caso não haja pedido do MP, o juiz deve liberar em
seguida, sendo inadmissível a decretação da prisão preventiva sem requerimento, pois,
do contrário, estaria dando causa a uma nova medida, sem autorização constitucional e
legal para tanto. Não bastasse, a conversão de ofício traz maiores riscos de violação inútil
da liberdade do detido, uma vez que o magistrado poderia converter em prisão
preventiva em situações nas quais o MP entende que não há elementos para imputar ou
em que a qualificação do fato não admite a decretação da prisão preventiva, à luz do art.
313. Além de trazer riscos para a imparcialidade do juiz, sem qualquer razão relevante
que justifique a exceção ao princípio do sistema acusatório na fase de investigação, pode
prejudicar a estratégia da investigação. (...).” (grifei) 111
Em resumo de sua decisão, ainda no HC 188.888/MG, pontua o Ministro Celso de Mello:
“Em suma: tornou-se inadmissível, em face da superveniência da Lei no 13.964/2019

(“Lei Anticrime”), a conversão, “ex officio”, da prisão em flagrante em preventiva, pois a
decretação dessa medida cautelar de ordem pessoal dependerá, sempre, do prévio e
necessário requerimento do Ministério Público, do seu assistente ou do querelante (se
for o caso), ou, ainda, de representação da autoridade policial na fase pré-processual da
“persecutio criminis”, sendo certo, por tal razão, que, em tema de privação e/ou de
restrição cautelar da liberdade, não mais subsiste, em nosso sistema processual penal, a
possibilidade de atuação “ex officio” do magistrado processante”.
Dando continuidade, vejam o que estabelece o art. 313 do CPP, também alterado pela Lei Anticrime:
COMO ERA COMO FICOU

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada
como garantia da ordem pública, da ordem econômica, como garantia da ordem pública, da ordem econômica,
por conveniência da instrução criminal, ou para por conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova
da existência do crime e indício suficiente de autoria. da existência do crime e indício suficiente de autoria e
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
ser decretada em caso de descumprimento de qualquer § 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada
das obrigações impostas por força de outras medidas em caso de descumprimento de qualquer das
cautelares (art. 282, § 4º). (Incluído pela Lei nº 12.403, obrigações impostas por força de outras medidas
de 2011). cautelares.
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser
motivada e fundamentada em receio de perigo e
existência concreta de fatos novos ou contemporâneos
que justifiquem a aplicação da medida adotada.
Perceba que a lei nova, em seu caput, traz os dois pressupostos para decretação da prisão preventiva: o
fumus comissi delitici (prova da materialidade e indícios suficientes de autoria) e o periculum libertatis (o perigo
gerado pelo estado de liberdade do imputado).
111 (ANDRÉ NICOLITT, “Manual de Processo Penal”, p. 783, 6a ed., 2016, RT; AURY LOPES JR., “Direito Processual Penal”, p. 635, item n. 4.7,
13a ed., 2016, Saraiva; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. 1/914, 14a ed., 2012, Saraiva;
RENATO BRASILEIRO DE LIMA, “Código de Processo Penal Comentado”, p. 866/867, item n. 3.3, 2a ed., 2017, JusPODIVM; SILVIO MACIEL,
“Prisão e Medidas Cautelares – Comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011”, coordenado por Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques, p.
145, 3a ed., 2012, RT, v.g.), como se vê, p. ex., do precioso trabalho de ANDREY BORGES DE MENDONÇA (“Prisão Preventiva na Lei
12.403/2011 – Análise de Acordo com Modelos Estrangeiros e com a Convenção Americana de Direitos Humanos”, p. 404/405, item n. 3.3,
2016, JusPODIVM)
Vejam, ainda, as alterações ocorridas no art. 313 e 315 do CPP:

Foi acrescentado o § 2º
§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com
Sem correspondência a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como
decorrência imediata de investigação criminal ou da
apresentação ou recebimento de denúncia.

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a
denegar a prisão preventiva será sempre prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.
motivada. § 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de
qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a
existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem
a aplicação da medida adotada.
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial,
seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato
normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão
decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar
o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer
outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
julgador;
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula,
sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles
fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou
precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência
de distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento.
O art. 316 do CPP também sofreu uma significativa alteração, ao estabelecer, em seu parágrafo único, que
decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada
90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. Trata-se da
chamada revisão periódica dos requisitos da prisão preventiva.
O STF, no HC 179859 AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 3/3/2020 (Info 968), lembrou que a
existência desse substrato empírico mínimo, apto a lastrear a medida extrema, deverá ser regularmente apreciado
por meio de decisão fundamentada:
“A prisão preventiva é decretada sem prazo determinado. Contudo, o CPP agora prevê
que o juízo que decretou a prisão preventiva deverá, a cada 90 dias, proferir uma nova
decisão analisando se ainda está presente a necessidade da medida. Isso significa que a
manutenção da prisão preventiva exige a demonstração de fatos concretos e atuais que a
justifiquem. A existência desse substrato empírico mínimo, apto a lastrear a medida

extrema, deverá ser regularmente apreciado por meio de decisão fundamentada. A esse
respeito, importante mencionar também o § 2º do art. 312 do CPP, inserido pelo Pacote
Anticrime: “A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e
fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.” STF. 2a Turma. HC
179859 AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 3/3/2020 (Info 968).
Nesse ensejo, o STJ consolidou o entendimento de que a revisão periódica da prisão preventiva (CPP, art.
316, parágrafo único) não se aplica à fase recursal (5º Turma, AgRg no HC 569.701, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
09.06.2020 e 6º Turma, HC 589.544, Relatoria Ministra Laurita Vaz, 08.09.2020). Contudo, como veremos abaixo,
há o Enunciado 19 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos dias 10 a 14 de agosto
de 2020 em sentido contrário.
NOVIDADES:
Enunciado 19 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos dias 10 a 14 de agosto de
2020: Cabe ao Tribunal no qual se encontra tramitando o feito em grau de recurso a reavaliação periódica da
situação prisional do acusado, em atenção ao parágrafo único do art. 316 do CPP, mesmo que a ordem de prisão
tenha sido decretada pelo Magistrado de primeiro grau.
Enunciado 31 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos dias 10 a 14 de agosto de
2020: A decisão de revisão periódica da prisão preventiva deve analisar de modo motivado, ainda que sucinto, se
as razões que a fundamentaram se mantêm e se não há excesso de prazo, sendo vedada a mera alusão genérica à
não alteração do quadro fático.
Na verdade, as medidas cautelares (a prisão preventiva é uma espécie de cautelar) são decretadas com
base na cláusula rebus sic stantibus. Assim, há uma nítida necessidade de o magistrado analisar se ainda estão
presentes os requisitos autorizadores, consubstanciados no fumus comissi delicti e pelo periculum libertatis (ou
periculum in mora). Com a nova lei, deverá ser realizada a análise em até 90 dias, sob pena de relaxamento por
ilegalidade. Entendam que a lei não trouxe um tempo máximo de duração para a prisão preventiva; a lei tão
somente positivou a obrigação de que essa cautelar seja revista periodicamente. Ressalta-se que antes do pacote
anticrime, o CNJ, por meio de mutirões, já estabelecia a necessidade de revisão de prisões cautelares.
Contudo, é bom estar atento à decisão do STF na suspensão de liminar nº 1.395 MC-Ref. Min. Luiz Fux,
Plenário, julgado em 15.10.2020, no polêmico caso envolvendo a soltura de André do Rap. Nesta decisão, o
Plenário do STF fixou a tese de que “a inobservância do prazo nonagesimal do art. 316 (no caso, do parágrafo
único) não implica automática revogação da prisão preventiva, devendo o juízo competente ser instado a reavaliar
a legalidade e atualidade de seus fundamentos”.
Essa decisão do STF revoga a decisão do Ministro Marco Aurélio, que havia determinado a soltura do
acusado em razão da ausência de decisão revisora nos últimos 90 dias. Nesse sentido, pontuou o Ministro Marco
Aurélio:112
(...) O parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal dispõe sobre a duração,
fixando o prazo de 90 dias, com a possibilidade de prorrogação, mediante ato
fundamentado. Apresentada motivação suficiente à manutenção, desde que levado em
conta o lapso de 90 dias entre os pronunciamentos judiciais, fica afastado
112 Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/liminar-marco-aurelio-andre-rap.pdf. Acesso em: 03/02/2021.
constrangimento ilegal. O paciente está preso, sem culpa formada, desde 15 de

dezembro de 2019, tendo sido a custódia mantida, em 25 de junho de 2020, no
julgamento da apelação. Uma vez não constatado ato posterior sobre a
indispensabilidade da medida, formalizado nos últimos 90 dias, tem-se desrespeitada a
previsão legal, surgindo o excesso de prazo. 3. Defiro a liminar. Expeçam alvará de soltura
a ser cumprido com as cautelas próprias: caso o paciente não esteja custodiado por
motivo diverso da prisão preventiva retratada no processo no 0000373-
08.2015.4.03.6104, da Quinta Vara Federal da Subseção Judiciária de Santos/SP.
Advirtam-no da necessidade de permanecer com a residência indicada ao Juízo,
atendendo aos chamamentos judiciais, de informar possível transferência e de adotar a
postura que se aguarda do cidadão integrado à sociedade.
Por fim, vejam como era o art. 316 do CPP e como ficou após a lei anticrime.

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar
preventiva se, no correr do processo, verificar a a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do
falta de motivo para que subsista, bem como de processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem
novo decretá-la, se sobrevierem razões que a como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem. justifiquem.
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão
emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a
cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de
ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
Além disso, cuidado com um detalhe:
DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO REVOGAÇÃO DA PRISÃO DE OFÍCIO

O juiz não poderá decretar a prisão de ofício (seja na O juiz poderá determinar a revogação da prisão
fase investigativa ou processual). preventiva de ofício (na fase investigativa ou
processual).
O art. 312, talvez um dos mais importantes para o estudo da prisão preventiva, aduz que esta poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de
perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
NOVIDADE: Enunciado 10 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos dias 10 a 14 de
agosto de 2020: A decretação ou a manutenção da prisão preventiva, para a garantia da ordem pública, pode ser
fundamentada com base no risco de reiteração delitiva do agente em crimes com gravidade concreta, justificada
por meio da existência de processos criminais em andamento.
CUIDADO: A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das
obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.
No entanto, gente, para a decretação da prisão preventiva, são necessários, além desses requisitos do 312,
os requisitos do 313 do CPP.
Vejam que o art. 313 afirma que “nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da
prisão preventiva”:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou
pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Com o “Pacote Anticrime”, o art. 313 ganhou um § 2º, cuja redação aduz que não será admitida a
decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência
imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia, o que reforça o caráter
cautelar da prisão preventiva (e nunca de “prisão-pena”).
CAIU NA DPE-ES-2016-FCC: “Sobre as medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro, é correto afirmar
que podem ser aplicadas nos crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima inferior a quatro anos se o
crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência”.113
Permita-me lembrá-los que também será admitida a prisão preventiva, segundo o CPP, quando houver
dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la,
devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese
recomendar a manutenção da medida.
O art. 314 também é claro ao pontuar que a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz
verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato no contexto de excludentes de ilicitude.
Essa proibição tem uma natureza lógica, pois se ausente o elemento “ilicitude” na conduta, a rigor, não há crime.
(Lembrem-se que crime é fato típico + ilícito + culpável).
Por fim, o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no decorrer do processo, verificar a falta de motivo
para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
DA PRISÃO TEMPORÁRIA
Assim como a prisão preventiva, a prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar. No entanto, há três
principais diferenças: a primeira, é que na prisão temporária há prazo certo. A segunda, é que este tipo de prisão se
restringe à fase investigatória, portanto o magistrado jamais poderia decretar de ofício. A última, por fim, é que a
prisão temporária só pode ser decretada nos crimes previstos na Lei nº 7.960/1989.
Como dissemos acima, o instituto da prisão temporária está previsto na Lei nº 7.960/1989, e aduz, em seu
art.1º, que caberá a prisão temporária quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; quando o
indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade
(vamos criticar isso já já); e quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação
penal, de autoria ou participação do indiciado em alguns crimes específicos.
ATENÇÃO #NOVIDADE: Enunciado 9 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos dias
10 a 14 de agosto de 2020: Para a decretação da Prisão Temporária é necessária a aplicação cumulativa do inc. III
com o inc. I do artigo 1º da Lei nº 7.960/1989.
113 CERTO. Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: III - se o crime envolver violência
doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência;
A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de
requerimento do Ministério Público, e terá prazo de duração de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em
caso de extrema e comprovada necessidade.
CUIDADO COM A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS: cuidado, gente, pois a Lei dos Crimes Hediondos, em seu art. 2º, §
4º, informa que a prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, terá o prazo
de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Vimos que caberá a prisão temporária quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova
admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado em alguns crimes específicos.
Você lembra quais são esses crimes?
Gente, eles estão previstos em um rol, no art. 1º, III da Lei da Prisão Temporária. Vamos decorar? 114
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2º);

b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1º e 2º);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1º e 2º);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); (Vide
Decreto-Lei nº 2.848, de 1940) OBS: esse tipo não existe, houve continuidade normativa para o tipo de estupro.
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848,
de 1940) OBS: esse também não existe mais.
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1º);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput,
combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; OBS: agora, é chamado de associação criminosa.
m) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016)
CAIU NA DPE-CE-2014-FCC: A autoridade policial representou pela prisão temporária de José e o juiz a decretou.
Pode-se dizer que José pode estar sendo investigado pela prática de homicídio doloso simples. 115
Por fim, é preciso que vocês saibam que na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes
de decidir, ouvirá o Ministério Público. Ademais, o despacho (a lei fala despacho, mas se trata de inegável decisão
interlocutória) que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24
(vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento.
A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial. Decorrido o prazo de
cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua
prisão preventiva. Lembre-se que os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos
demais detentos. Além disso, não precisará de nova decisão para ser colocado em liberdade, a qual é automática e
decorre do fim do prazo estipulado na decisão que decretou a prisão temporária.
114Atenção especial para os crimes previstos na Lei de Terrorismo, alínea que foi inserida pela Lei nº 13.260/2016.
115Está correto, pois como vimos, assim prevê a Lei da Prisão Temporária: “Art. 1º Caberá prisão temporária: a) homicídio doloso (art. 121,
caput, e seu § 2º)”.

Por fim, vimos que é cabível a prisão temporária quando o indicado não tiver residência fixa ou não
fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade. Como bem alerta Renato Brasileiro (Manual
de Processo Penal, 2019), o STF já decidiu ser ilegal a decretação cautelar pelo simples fato de o agente não possuir
residência fixa decorrente de sua situação de rua.
Aliás, decretar a prisão temporária de alguém pelo fato de não ter residência fixa é criminalizar a pobreza,
tendo em vista que em nosso país, por um problema de políticas públicas, há um crescente número de pessoas em
situação de rua. Em eventuais provas abertas, críticas devem ser feitas a esse dispositivo.
DA PRISÃO DOMICILIAR
Em outra oportunidade, estudamos que a prisão domiciliar tem previsão no Código de Processo Penal e
também na Lei de Execução Penal. Vamos revisar agora a prisão domiciliar prevista no CPP. Primeiro, recorde-se
que esta modalidade de prisão tem como finalidade substituir a prisão preventiva decretada. Ou seja, alguém que
está preso preventivamente preenche os requisitos para permanecer preso, porém em sua residência. É diferente
da prisão domiciliar prevista na Lei de Execução Penal, que tem como finalidade o cumprimento da pena em
regime domiciliar a quem estiver em regime ABERTO.116
CAIU NA DPE-SC-2017-FCC: “A prisão domiciliar, regulada no Código de Processo Penal, é substitutiva da prisão
preventiva e seu tempo de cumprimento será detraído do tempo de pena imposta na sentença”. 117
Segundo o art. 317 do CPP, a prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua
residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Até aí tudo bem.
Mas a quem pode ser concedida essa prisão preventiva “substitutiva”?
O rol está previsto no art. 318 do CPP, meus amigos. Vamos anotar 118?
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou
com deficiência;
IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº
13.257, de 2016)
116 Já vimos em metas passadas que a jurisprudência relativiza a literalidade da lei em relação ao regime. Inclusive, foi editado o seguinte
Enunciado 20 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos dias 10 a 14 de agosto de 2020: É possível, em
situações excepcionais, a aplicação da prisão domiciliar humanitária, prevista no art. 117 da Lei nº 7.210/1984, também aos condenados em
cumprimento de regime fechado e semiaberto.
117 CORRETO.
118 Peço que deem uma atenção especial às situações incluídas pela Lei 13.257, de 2016 (Estatuto da Primeira Infância) que grifei de verde.

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos
de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos
estabelecidos neste artigo.
CAIU NA DPE-AP-FCC-2018: “Na fase de conhecimento, a prisão domiciliar pode ser concedida ao preso se for
imprescindível aos cuidados de pessoa com deficiência”.119
Lembre-se que o artigo acima foi modificado pelo Estatuto da Primeira Infância (Lei 13.257/2016).
Atente-se que o STF, em 18/02/2020, entendeu que “não é possível a concessão de prisão domiciliar para
condenada gestante ou que seja mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência se já houver sentença
condenatória transitada em julgado e ela não preencher os requisitos do art. 117 da LEP”. STF. 1a Turma. HC
177164/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/2/2020 (Info 967).
Segundo o STF, a prisão domiciliar prevista no art. 318 do CPP é hipótese aplicável apenas durante o
processo de conhecimento, como medida substitutiva da prisão preventiva, não sendo extensível à prisão
decorrente do cumprimento de pena, momento em que se aplica a hipótese do art. 117 da LEP.
Agora preciso que vocês se liguem em uma novidade muitíssimo importante.
Estou falando do art. 318-A do CPP.
Vocês sabem o que ele trouxe de importante?
Olha, segundo este artigo, incluído pela Lei nº 13.769/2018, a prisão preventiva imposta à mulher gestante
ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar,
desde que:
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei
nº 13.769, de 2018).
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº
13.769, de 2018).
Essa mesma lei incluiu também o art. 318-B, que já vimos anteriormente. Esse artigo foi claro ao afirmar
que a substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante
das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.
Também é importante lembrarmos que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar Habeas Corpus Coletivo nº
143.641/SP, de relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, em 20/2/2018, concedeu comando geral para fins
de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da
Suprema Corte foi no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas,
gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre
Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo nº 186/2008 e Lei nº 13.146/2015), salvo as seguintes
situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em
119 CORRETO.

situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o
benefício.120
Foi baseada nessa decisão do Supremo que a lei 13.769/2018 foi editada para incluir o art. 318-A ao CPP,
como vimos acima.
CAIU NA DPE-MA-2018-FCC: “Sobre a prisão domiciliar para mulheres gestantes e com filhos com até 12 anos de
idade, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus coletivo nº 143641, decidiu expressamente
que os juízes competentes devem proceder a análise da substituição da prisão preventiva pela domiciliar de ofício,
sendo dispensável pedido realizado por advogado ou defensor público”. 121
Atentem-se para o fato de que, no HC 487.763/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 16/04/2019, o STJ entendeu que é possível a concessão de prisão domiciliar,
ainda que se trate de execução provisória da pena, para condenada com filho menor de 12 anos ou responsável
por pessoa com deficiência.
(...) O art. 318-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 13.769/2018,
estabelece um poder-dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de
gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com
deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art.
318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais. Todavia, naquilo que a lei não
regulou, o precedente da Suprema Corte (HC nº 143.641/SP) deve continuar sendo
aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados
casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser
integral e prioritária. 5. A fim de proteger a integridade física e emocional da filha menor e
pela urgência que a medida requer, mister autorizar a substituição da prisão da paciente,
ainda que se tratasse de execução provisória da pena, pela prisão domiciliar, com
fundamento nos arts. 117, inciso III, da Lei de Execuções Penais e no art. 318, inciso V, do
Código de Processo Penal, com alicerce, ainda, no Preâmbulo e no art. 3º da Constituição
Federal. Resgate do princípio constitucional da fraternidade. 6. Habeas corpus não
conhecido. Ordem, no entanto, concedida de ofício, para conceder prisão domiciliar à
paciente, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, a critério do Juízo a quo.
(HC 487.763/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 02/04/2019, DJe 16/04/2019).
DAS MEDIDAS CAUTELARES
Além da prisão, é de suma importância que vocês saibam que há outras medidas cautelares. O art. 319 do
CPP traz inúmeras dessas medidas, chamadas de “cautelares diversas da prisão”.
Vejamos:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para
informar e justificar atividades;
120Sobre o tema, aconselho a leitura da decisão proferida pelo STF no HC Coletivo 165.704, em favor de todas as pessoas
presas responsáveis por crianças e pessoas com deficiência: https://www.conjur.com.br/dl/turma-stf-hc-coletivo-gilmar.pdf.
Acesso em 21 de março de 2021.
121 CORRETO.

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias

relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para
evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou

necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado

ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Não se confunde com prisão domiciliar!)
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou

financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência
ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art.
26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do
processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à
ordem judicial;
O art. 320 aduz que a proibição de se ausentar do País será comunicada pelo juiz às autoridades
encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o
passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
CAIU NA DPE-SP-2017-FCC: “Sobre as medidas cautelares diversas da prisão, é correto afirmar: Em caso de
descumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, o Código de Processo Penal prevê expressamente que a
decretação da prisão preventiva só deve ocorrer em último caso”.122
DA LIBERDADE PROVISÓRIA, COM OU SEM FIANÇA
A liberdade provisória significa que o investigado/acusado não tem nenhum motivo para estar preso, visto
que não estão presentes os requisitos do art.312 e do 313 do CPP.
O art. 321 do CPP é claro ao afirmar que, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão
preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no
art. 319 (acabamos de ver) e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.
CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: “Segundo o Código de Processo Penal, na audiência de custódia, diante da

constatação da desnecessidade de prisão preventiva e da situação de pobreza de Valter, o juiz deverá estabelecer a
liberdade provisória desvinculada e sem fiança.”123
122CORRETO.
123Errado por dois motivos. Primeiro, não há regulamentação da audiência de custódia no CPP. Segundo, na hipótese apresentada, deverá o
magistrado conceder liberdade provisória sem fiança, nos termos do art. 350 do CPP, sujeitando Valter ao cumprimento das obrigações
constantes dos arts. 327 e 328 do CPP.

Te pergunto: cabe liberdade provisória no crime de tráfico e em crimes hediondos?
Sim.
Mas como esses crimes são inafiançáveis, não cabe a liberdade provisória COM FIANÇA, mas cabe a
liberdade provisória SEM fiança.
Veja que absurdo seria se não coubesse a liberdade provisória. O magistrado perceberia que não havia
motivo para o acusado estar preso, mas não poderia conceder a liberdade provisória. Neste caso, o acusado,
mesmo sem motivo, teria que ficar preso, incrivelmente. Por isso que em todos os crimes cabem liberdade
provisória, só que em alguns não cabem a fixação de fiança como medida cautelar diversa da prisão.
Lembro a você que a fiança é uma medida de natureza cautelar diversa da prisão (art. 319, VIII). Portanto é
possível que magistrado conceda a liberdade provisória e fixe outras medidas cautelares diversas da prisão (art.
319, outros incisos).
VAI DESPENCAR: Enunciado 14 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ - realizada nos dias 10 a
14 de agosto de 2020: Em caso de hipossuficiência, o não pagamento da fiança não pode ser motivo legítimo a
impedir a concessão da liberdade provisória.124
Sobre a fiança, precisamos saber de alguns detalhes.
O primeiro é que o STJ acolheu a tese no HC coletivo nº 568.693 – ES impetrado pela Defensoria Pública do
Espírito Santo, com base na Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e nas medidas de
contenção da pandemia do novo coronavírus, para assegurar a soltura de todos os presos aos quais foi concedida
liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança e que ainda se encontrem submetidos à privação
cautelar de liberdade por falta de capacidade econômica para pagar o valor arbitrado.
Na verdade, quando o magistrado condiciona a liberdade provisória ao pagamento da fiança, ele

implicitamente já disse que não estão presentes os requisitos da prisão preventiva. A própria Defensoria Pública do
Estado de São Paulo tem a seguinte tese, proposta pelos Defensores e Defensoras Bruno Shimizu, Patrick Lemos
Cacicedo, Verônica dos Santos Sionti e Bruno Girade Parise:
Súmula: A fixação de fiança pelo juízo ou a manutenção da fiança arbitrada pela

autoridade policial deve implicar a imediata expedição de alvará de soltura e seu efetivo
cumprimento.
Neste caso, fora concedida a liminar a pedido da Defensoria Pública do Espírito Santo, para os presos
daquele estado. No entanto, a DPU ingressou no feito como “custos vulnerabilis”, oportunidade em que requereu a
extensão dos efeitos para todo o país.
Em síntese, a DPE-ES sustento no HC coletivo que, diante do cenário de pandemia da Covid-19, deveria ser
superada a Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal e, nos termos da Recomendação 62/2020 do CNJ,
determinada a soltura imediata de todos os presos no Estado que tiveram o deferimento da liberdade provisória
condicionado ao pagamento de fiança. 125
124 Esse enunciado diz o que a Defensoria Pública já vem sustentando há muito tempo. Vide texto publicado no Conjur, de autoria do
professor Caio Paiva, com o título “Quando o óbvio precisa ser dito: pobres não podem pagar fiança”. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2018-fev-20/tribuna-defensoria-quando-obvio-dito-pobres-nao-podem-pagar-fianca. Acesso em: 03/02/2021.
125 Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/14102020-STJ-confirma-decisao-que-mandou-soltar-
todos-os-presos-do-pais-que-tiveram-liberdade-condicionada-a-fianca.aspx. Acesso em: 03/02/2021.

Trago abaixo a ementa do julgado com os principais pontos do voto 126:
HABEAS CORPUS COLETIVO. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. PRESOS QUE

TIVERAM A LIBERDADE PROVISÓRIA CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE FIANÇA.
CONTEXTO DA PANDEMIA DE COVID-19. RECOMENDAÇÃO Nº 62/CNJ.
EXCEPCIONALIDADE DAS PRISÕES. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO DOS EFEITOS PARA
TODO O TERRITÓRIO NACIONAL.
1. No que diz respeito ao cabimento do habeas corpus coletivo, não obstante a

inexistência de norma expressa, plenamente possível o seu processamento.
2. Inicialmente, os arts. 580 e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, dão azo à
permissibilidade do writ coletivo no sistema processual penal brasileiro. Ademais, o
microssistema de normas de direito coletivo como a Lei da Ação Civil Pública, o Código de
Defesa do Consumidor, a Lei do Mandado de Segurança, a Lei do Mandado de Injunção,
entre outras, autoriza a impetração do writ na modalidade coletiva.
3. No âmbito supranacional, o art. 25, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos,

garante o emprego de um instrumento processual simples, rápido e efetivo para tutelar a
violação de direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela Lei ou pela citada
Convenção.
4. Anoto, ainda, que, diante dos novos conflitos interpessoais resultantes da sociedade
contemporânea – "sociedade de massa” imprescindível um novo arcabouço jurídico
processual que abarque a tutela de direitos coletivos, também no âmbito penal.
9. Busca-se, neste habeas corpus coletivo, a soltura de todos os presos do estado do

Espírito Santo que tiveram o deferimento da liberdade provisória condicionada ao
pagamento de fiança, o que se faz com fulcro na Recomendação nº 62/2020 do CNJ.
10. Não se pode olvidar que o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação nº
62/2020, em que recomenda aos tribunais e magistrados a adoção de medidas
preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus – Covid-19 no âmbito dos
sistemas de justiça penal e socioeducativo.
11. Nesse contexto, corroborando com a evidência de notória e maior vulnerabilidade do

ambiente carcerário à propagação do novo coronavírus, nota técnica apresentada após
solicitação apresentada pela Coordenação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais no
Distrito Federal – IBCCrim/DF, demonstra que, sendo o distanciamento social tomado
enquanto a medida mais efetiva de prevenção à infecção pela Covid-19, as populações
vivendo em aglomerações, como favelas e presídios, mostram-se significativamente mais
sujeitas a contrair a doença mesmo se proporcionados equipamentos e insumos de
proteção a estes indivíduos.
12. Por sua vez, a Organização das Nações Unidas (ONU), admitindo o contexto de maior
vulnerabilidade social e individual das pessoas privadas de liberdade em
126 Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/SiteAssets/documentos/noticias/14102020%20HC-568.693.pdf. Acesso em:

03/02/2021.

estabelecimentos penais, divulgou, em 31/3/2020, a Nota de Posicionamento –

Preparação e respostas à Covid-19 nas prisões. Dentre as análises realizadas, a ONU
afirma a possível insuficiência de medidas preventivas à proliferação da Covid-19 nos
presídios em que sejam verificadas condições estruturais de alocação de presos e de
fornecimento de insumos de higiene pessoal precárias, a exemplo da superlotação
prisional. Assim, a ONU recomenda a adoção de medidas alternativas ao cárcere para o
enfrentamento dos desafios impostos pela pandemia aos já fragilizados sistemas
penitenciários nacionais e à situação de inquestionável vulnerabilidade das populações
neles inseridas.
13. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) igualmente afirmou, por

meio de sua Resolução nº 1/2020, a necessidade de adoção de medidas alternativas ao
cárcere para mitigar os riscos elevados de propagação da Covid-19 no ambiente
carcerário, considerando as pessoas privadas de liberdade como mais vulneráveis à
infecção pelo novo coronavírus se comparadas àquelas usufruindo de plena liberdade ou
sujeitas a medidas restritivas de liberdade alternativas à prisão.
14. Por essas razões, somadas ao reconhecimento, pela Corte, na ADPF n. 347 MC/DF, de
que nosso sistema prisional se encontra em um estado de coisas inconstitucional, é que
se faz necessário dar imediato cumprimento às recomendações apresentadas no âmbito
nacional e internacional, que preconizam a máxima excepcionalidade das novas ordens
de prisão preventiva, inclusive com a fixação de medidas alternativas à prisão, como
medida de contenção da pandemia mundialmente causada pelo coronavírus (Covid-19).
15. Nos casos apresentados pela Defensoria Pública do Espírito Santo, a necessidade da
prisão preventiva já foi afastada pelo Juiz singular, haja vista não estarem presentes os
requisitos imprescindíveis para sua decretação. Diante de tais casos, o Juiz deliberou pela
substituição do aprisionamento cautelar por medidas alternativas diversas, optando,
contudo, por condicionar a liberdade ao pagamento de fiança.
16. Nos termos em que preconiza o Conselho Nacional de Justiça em sua Resolução, não
se mostra proporcional a manutenção dos investigados na prisão, tão somente em razão
do não pagamento da fiança, visto que os casos – notoriamente de menor gravidade –
não revelam a excepcionalidade imprescindível para o decreto preventivo.
17. Ademais, o Judiciário não pode se portar como um Poder alheio aos anseios da
sociedade, sabe-se do grande impacto financeiro que a pandemia já tem gerado no
cenário econômico brasileiro, aumentando a taxa de desemprego e diminuindo ou, até
mesmo, extirpando a renda do cidadão brasileiro, o que torna a decisão de condicionar a
liberdade provisória ao pagamento de fiança ainda mais irrazoável.
18. Por fim, entendo que o quadro fático apresentado pelo estado do Espírito Santo é
idêntico aos dos demais estados brasileiros: o risco de contágio pela pandemia do
coronavírus (Covid-19) é semelhante em todo o país, assim como o é o quadro de
superlotação e de insalubridade dos presídios brasileiros, razão pela qual os efeitos desta
decisão devem ser estendidos a todo o território nacional.
19. Ordem concedida para determinar a soltura, independentemente do pagamento da

fiança, em favor de todos aqueles a quem foi concedida liberdade provisória
condicionada ao pagamento de fiança no estado do Espírito Santo e ainda se encontram

submetidos à privação cautelar de liberdade em razão do não pagamento do valor, com

determinação de extensão dos efeitos desta decisão aos presos a quem foi concedida
liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança, em todo o território nacional.
Nos casos em que impostas outras medidas cautelares diversas e a fiança, fica afastada
apenas a fiança, mantendo as demais medidas. Por sua vez, nos processos em que não
foram determinadas outras medidas cautelares, sendo a fiança a única cautela imposta, é
necessário que os Tribunais de Justiça estaduais e os Tribunais Regionais Federais
determinem aos juízes de primeira instância que verifiquem, com urgência, a
conveniência de se impor outras cautelares em substituição à fiança ora afastada.
Oficiem-se os Presidentes dos Tribunais de todos os estados da Federação e os
Presidentes de todos os Tribunais Regionais Federais para imediato cumprimento.
Foi necessária uma Pandemia para reconhecer uma tese tão óbvia. Na Tese 92 da DPE-SP que falamos
acima, os autores já estabeleciam com muita clareza:
(...) A prática de condicionar a soltura ao pagamento da fiança é ilegal e, a rigor, constitui

crime de abuso de autoridade, na medida em que se mantém uma pessoa presa
cautelarmente sem uma decisão judicial que reconheça a presença dos requisitos para
tanto e, assim, decrete a prisão. Ninguém pode permanecer preso cautelarmente sem
uma decisão judicial fundamentada que decrete a prisão. Isso contudo, é o que ocorre na
manutenção da prisão anômala daquele que não paga a fiança. Apenas para tornar o
raciocínio mais claro, vale relembrar que o artigo 5º, LXI, da Constituição da República
dispõe que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Assim, apenas duas são as
hipóteses de prisão legal: i) prisão em flagrante e ii) prisão por ordem judicial
fundamentada. No caso da pessoa presa pelo não pagamento da fiança, não há nem uma
coisa, nem outra.
Dando continuidade, é bom saber que o art. 322 prevê que a autoridade policial somente poderá conceder
fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
FIANÇA PELA AUTORIDADE POLICIAL FIANÇA PELA AUTORIDADE JUDICIAL

Infração cuja pena privativa de liberdade máxima não
seja superior a 4 (quatro) anos.
EXCEÇÃO: no crime de descumprimento de medida
protetiva de urgência (Lei Maria da Penha), apesar da
PPL superior a 4 anos, que decidirá em 48h.
pena máxima ser 2 anos, o art. 24-A da Lei nº
11.340/2006 prevê que na hipótese de prisão em
flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder
fiança.
CAIU NA DPU-CESPE-2015: “Júlio foi preso em flagrante pela prática de furto de um caixa eletrônico da CEF. Júlio
responde a outros processos por crime contra o patrimônio. A respeito dessa situação hipotética, julgue o seguinte
item. No caso de Júlio ter praticado furto simples, a própria autoridade policial poderia ter arbitrado a fiança com
relação a este crime”.127
127 Correto, pois a pena de furto é de reclusão, de um a quatro anos, e multa. Portanto, não suplanta 4 anos, sendo possível que o delegado
arbitre a referida fiança.

O art. 323 do CPP prevê que não será concedida fiança:
I - nos crimes de racismo;

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes
hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático;
Vejam que o CPP repete os crimes inafiançáveis previstos na CF!
CAIU NA DPE-MA-FCC-2018: “A fiança pode ser arbitrada, pelo juiz, nos crimes de roubo com utilização de faca”. 128
Nessa esteira, é importante lembrarmos que o art. 287 do CPP foi alterado pela Lei nº 13.964/2019 e agora
tem a seguinte redação:
Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso,
será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia.
Na verdade, apesar de não ter havido uma substancial alteração, o art. 287 apenas reforça que o juiz que
determinou a expedição do mandado de prisão cautelar deverá ser o responsável pela realização da audiência de
custódia do preso, encerrando o debate que existia sobre o preso cautelar precisar ou não se submeter à audiência
de custódia.
CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA E EQUIPARAÇÃO AO RACISMO:
Muito cuidado! Conforme o Informativo 944 do STF, o Plenário do STF, por maioria, julgou procedentes os pedidos
formulados em ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) e em mandado de injunção (MI) para
reconhecer a mora do Congresso Nacional em editar lei que criminalize os atos de homofobia e transfobia.
Determinou, também, até que seja colmatada essa lacuna legislativa, a aplicação da Lei 7.716/1989 (que define os
crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor) às condutas de discriminação por orientação sexual ou
identidade de gênero, com efeitos prospectivos e mediante subsunção. Assim, a conclusão é de que nos atos de
homofobia será inviável a fixação de fiança, tendo em vista a aplicação da Lei nº 7.716/1989, que define o crime e
Racismo.
Além desse rol que acabamos de ver (art. 323), o art. 324 aponta que não será, igualmente, concedida
fiança aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo
justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II - em caso de prisão civil ou
militar; IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva;
Continuando sobre fiança, como que o juiz fixa o valor referente à fiança?
O art. 325 sustenta que o valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
PPL não for superior a 4 (quatro) anos; De 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos.
PPL for superior a 4 (quatro) anos. De 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos.
128 Correto. O crime de roubo é afiançável, portanto, correta a questão.

Além disso, cuidado, pois se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I -
dispensada; (é aqui que entra o pedido do Defensor Público para dispensar do pagamento da fiança o assistido!) II -
reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
E para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as

condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade,
bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.
MUITO IMPORTANTE: o art. 330 traz uma importante previsão de que a fiança, que será sempre definitiva,
consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual
ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar. Muitas pessoas acham que a fiança só poderá ser em
dinheiro, o que é um erro.
Até quando poderá ser prestada a fiança?
ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO: “Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a
sentença condenatória”.
Veja como isso já caiu em prova:
CAIU NA DPE-CE-FCC-2014: “Em relação à prisão preventiva e às medidas cautelares diversas da prisão, é correto
afirmar, de acordo com o Código de Processo Penal, que a fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em
julgado a sentença condenatória”.129
DA PROVA PENAL
Ponto expresso no edital, com grandes detalhes e informações que COM CERTEZA estarão em sua prova,
como reconhecimento de pessoas, cadeia de custódia, busca e apreensão, etc.
Inicialmente, é preciso fazer uma distinção necessária entre prova e elementos informativos segundo o
professor Renato Brasileiro (2019, p. 606):
PROVAS ELEMENTOS INFORMATIVOS

A palavra “prova” só pode ser usada para se referir aos Elementos informativos são aqueles colhidos na fase
elementos de convicção produzidos, em regra, no curso investigatória, sem a necessária participação dialética
de processo judicial, e, por conseguinte, sob o crivo do das partes.
contraditório e da ampla defesa.
Além disso, o art. 155 do CPP assevera que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial (sistema do “livre” convencimento motivado), não podendo fundamentar sua
decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas.
CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo em nenhuma hipótese fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação”.130
129 CERTO.
130 ERRADO.

Aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do

PROVAS tempo, em relação às quais o contraditório será diferido.
CAUTELARES
Ex.: interceptação telefônica.
São aquelas que, uma vez produzida, é impossível ser coletada novamente, seja em razão de
destruição, desaparecimento ou até perecimento da fonte probatória.
PROVAS
Ex.: vítima de lesão corporal que precisa realizar imediatamente o exame de corpo de delito, sob
IRREPETÍVEIS
pena de, quando do processo judicial, não estarem mais presentes os vestígios da infração
penal.
Nesta modalidade, há contraditório JUDICIAL, só que em momento processual distinto daquele
legalmente previsto.
PROVAS
Ex.: Renato Brasileiro aponta o exemplo do depoimento ad perpetuam rei memoriam, previsto
ANTECIPADAS
no art. 225 do CPP. Neste caso, supondo que determinada testemunha presencial do delito
esteja em estado grave de saúde, é possível a tomada de seu depoimento de maneira
antecipada, antes do momento processual adequado para tanto.
Com a Lei nº 13.964/2019, o CPP ganhou o art. 3º-C, cujo § 3º aduz que os autos que compõem as
matérias de competência do juiz de garantias ficarão acautelados na secretaria do juízo, à disposição do Ministério
Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento,
ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de
provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado.
Recorde-se que compete ao juiz de garantias, segundo redação dada ao art. 3º-B, VII do CPP pela mesma
Lei nº 13.964/2019, decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não
repetíveis, assegurado o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral.
Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação
criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à
autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente:
VII - decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas

urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência
pública e oral;
Também não podemos confundir fonte de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova:
Segundo Brasileiro (2019), fonte de prova é utilizada para designar as pessoas ou

coisas das quais se consegue a prova, daí resultando a classificação em fontes
FONTE DE PROVA pessoais (ofendido, peritos, acusado, testemunhas), e fontes reais (documentos em
sentido amplo). Ex: a pessoa que se submete ao exame de corpo de delito é a fonte
de prova; o documento que é periciado é a fonte de prova.
“Meios de prova são instrumentos através dos quais as fontes de prova são
introduzidas no processo”.
Para Gustavo Badaró (apud Brasileiro), “a testemunha de um fato é a fonte de prova,
MEIOS DE PROVA enquanto suas declarações são o meio de prova. O documento é uma fonte de
prova, a sua incorporação ao processo é o meio de prova”.
Ex: o depoimento da testemunha, colhido em audiência, é o meio de prova,
enquanto a testemunha é a fonte de prova.

Os meios de obtenção de prova “referem-se a certos procedimentos (em regra,

extraprocessuais) regulados por lei, com o objetivo de conseguir provas materiais, e
podem ser realizados por outros funcionários que não o juiz (ex.: policiais)”.
Ex.: interceptação telefônica e infiltração de agentes.

MEIOS DE OBTENÇÃO DE
PROVA Ressalta-se que se o procedimento de obtenção da prova for violado, em regra,
haverá nulidade da prova produzida. Uma tese defensiva, p.ex., é que o
reconhecimento de pessoas deve seguir estritamente o procedimento do CPP, sob
pena de nulidade (Inclusive tem decisão recente do STJ afirmando que o
reconhecimento fotográfico e pessoal sem observância do procedimento legal, é
nulo).
Vocês saberiam, ainda, a diferença entre prova direta e prova indireta? #ANOTA
PROVA DIRETA PROVA INDIRETA

Aquela que permite conhecer do fato por meio de Na prova indireta, para se chegar à conclusão acerca do
uma única operação. fato que se quer provar, o magistrado se vê obrigado a
realizar pelo menos duas operações inferenciais.
Ex.: testemunha afirma que presenciou os fatos e viu a
agente disferindo socos na vítima. Um exemplo dado por Renato Brasileiro é o caso de a
testemunha dizer que, embora não tenha presenciado os
disparos de arma de fogo, esclarece que presenciou a
saída do acusado do local em que os disparos foram
efetuados, imediatamente após ouvir o estampido dos
tiros, escondendo a arma de fogo sob sua roupa, sujas de
sangue.
Dando continuidade, preciso que vocês entendam sobre a cadeia de custódia das provas, que “consiste, em
termos gerais, em um mecanismo para garantir a autenticidade das evidências coletadas e examinadas,
assegurando que correspondem ao caso investigado, sem que haja lugar para qualquer tipo de adulteração”.131
Um exemplo interessante trazido pela doutrina é o caso de alguém que foi flagrado vendendo determinado
entorpecente. Neste caso, incumbe às autoridades responsáveis pela persecução penal comprovar que, desde o
momento inicial em que a droga veio para a custódia dos órgãos de persecução penal, não houve a perda da
evidência e nenhum tipo de adulteração, seja por outros elementos, seja pelo próprio recipiente no qual a
substância foi armazenada. Daí porque a droga é embalada, etiquetada e lacrada.
Ainda no exemplo da venda de entorpecentes, imaginem que os policiais realizaram duas apreensões
distintas no mesmo dia. Por distração, os agentes colocaram os supostos entorpecentes das apreensões no mesmo
invólucro. Há clara quebra da cadeia de custódia nesse caso, violação da etapa de acondicionamento, tornando as
eventuais provas daí decorrentes ilícitas.
Segundo Brasileiro (2019), na eventualidade de haver algum tipo de QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DAS
PROVAS132 há de se reconhecer a inadmissibilidade dessa evidência como prova, assim como das demais provas
dela decorrentes (art. 157, parágrafo 1º, do CPP).
131
Idem.625.
132
O termo “quebra de cadeia de custódia” é muito importante, anote em seu caderno, pois com certeza ele será cobrado na sua prova, já
que a cadeia de custódia veio expressamente com a nova Lei Anticrime.

CAIU NA DPE-SP-2015-FCC: “Na defesa de um réu acusado da prática do crime de tráfico de drogas, a Defensora
Pública, ao preparar os memoriais, identificou no laudo toxicológico − juntado na data de audiência − a menção ao
fato de que a droga levada à perícia estava armazenada num saco transparente, fechado por grampos de papel, e
com o lacre rompido. Em suas alegações, a Defensora deverá sustentar a ilegitimidade da prova por conta da
quebra da cadeia de custódia”.133
Saibam, ainda, que o Capítulo II do Código de Processo Penal ganhou um novo nome:
CAPÍTULO II ANTES CAPÍTULO II DEPOIS

DO EXAME DE CORPO DE DELITO, E DAS DO EXAME DE CORPO DE DELITO, DA CADEIA DE CUSTÓDIA E
PERÍCIAS EM GERAL DAS PERÍCIAS EM GERAL
Dando continuidade, a Lei nº 13.964/2019 traz o conceito de “cadeia de custódia”134, nos termos do art.
158-A:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos

utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais
ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu
reconhecimento até o descarte.
No entanto, a partir de qual momento se dá o início da “cadeia de custódia”? A resposta está no § 1º do

art. 158-A:
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com

procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a

produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.
Já o § 3º do mesmo artigo traz o conceito de vestígio:
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido,

que se relaciona à infração penal.
ÔNUS DA PROVA
Segundo o art. 156 do CPP, a prova da alegação incumbirá a quem o fizer. Assim, diante desse dispositivo,
discute-se qual é o ônus da prova da acusação e da defesa no processo penal. Renato Brasileiro (2019, p.629)
aponta que existem, em resumo, duas teorias: a primeira trabalha com uma possível distribuição do ônus da prova
entre acusação e a defesa, e essa é a majoritária. E a segunda, embora minoritária, defende que no processo penal
o ônus é exclusivo da acusação. Essa é a corrente que devemos sustentar em provas abertas da Defensoria Pública,
apesar de minoritária.
133CERTO.
134Em 2015 o professor Aury Lopes Jr já escrevia sobre o tema: https://www.conjur.com.br/2015-jan-16/limite-penal-importancia-cadeia-
custodia-prova-penal. Acesso em: 04/02/2021.

O próprio Renato Brasileiro afirma que a segunda corrente é a mais acertada. O fundamento está no
princípio do in dubio pro reo, que é a regra de julgamento que vigora no campo processual penal, em que o
acusado jamais poderá ser prejudicado pela dúvida sobre um fato relevante para a decisão do processo.
Assim, sob uma lógica constitucional, a única interpretação possível que poderia ser dada a primeira
corrente é: se o MP apresenta uma prova, então a defesa passaria a ter o ônus de desqualificá-la, sob o risco de ver
a presunção de inocência enfraquecida. Pensar em distribuição do ônus da prova sob um prisma de que o acusado
deve provar sua inocência é totalmente violadora das garantias do processo penal.
SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA
Hoje há três principais sistemas de avaliação da prova: a) sistema da íntima convicção; b) sistema da prova
tarifada; e c) sistema da persuasão racional (convencimento motivado).
Para esse sistema, o juiz é livre para valorar as provas, inclusive aquelas que não se
encontram nos autos, não sendo obrigado a fundamentar seu convencimento.
Adotado na fase de Plenário do Tribunal do Júri.

ÍNTIMA CONVICÇÃO
Aqui uma outra obs.: como vocês sabem, quando o Conselho de Sentença
desclassifica o crime, a competência para o julgamento é do Juiz Presidente da
sessão. Nesse caso, NÃO APLICA a íntima convicção, pois o julgamento é feito por um
juiz togado.
Esse sistema trabalha com a ideia de que determinados meios de prova têm valor
probatório fixado (tarifado) em abstrato pelo legislador, cabendo ao magistrado tão
somente apreciar o conjunto probatório e lhe atribuir o valor conforme estabelecido
SISTEMA DA PROVA
pela lei. Não dispõe o magistrado de liberdade para valorar a prova.
TARIFADA
Ex.: art. 155, parágrafo único do CPP, o qual dispõe que “somente quanto ao estado
das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.
O magistrado tem ampla liberdade na valoração das provas constantes dos autos, as
CONVENCIMENTO quais têm, legal e abstratamente, o mesmo valor. Porém, é obrigado a fundamentar
MOTIVADO OU sua decisão.
PERSUASÃO RACIONAL
Adotado como regra geral pela Constituição Federal.
Dando continuidade ao estudo da prova, trataremos agora de diversos detalhes sobre dispositivos previstos
no CPP, tendo em vista que a maioria das questões de Processo Penal é elaborada a partir da própria lei.
O art. 155 informa que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos
na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, as quais já estudamos.
Além disso, como vimos, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de
ofício: a) ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e
relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; b) determinar, no curso da
instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Embora previsto no CPP, é certo que ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada
de provas consideradas urgentes e relevantes, viola claramente o sistema acusatório, tendo em vista que o juiz

passa ter o controle total sobre a produção da prova. No entanto, em provas objetivas geralmente cai o que está
previsto na Lei.
O art. 157 do CPP prevê que são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas,
assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. No entanto, precisamos distinguir o
que é prova ilegal, ilegítima e ilícita.
Recorde-se que o art. 157 ganhou um § 5º com a Lei nº 13.964/2019.
§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá

proferir a sentença ou acórdão. (Suspenso pelo Min. Fux na ADI 6305)
Primeiro, saibam que a prova ilegal é gênero e prova ilegítima e ilícita são espécies de prova ilegal. Para
Brasileiro, “a prova será considerada ilegal sempre que sua obtenção se der por meio de violação de normas legais
ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza material ou processual”.
Agora vamos entender as espécies.
PROVA ILÍCITA
A prova é considerada ilícita quando for obtida através de violação de regra de direito material (penal ou
constitucional). Por exemplo, imaginem uma prova obtida com violação à inviolabilidade do domicílio. Essa prova
será considerada ilícita, devendo ser desentranhada do processo, assim como todas que decorrerem dela (teoria
dos frutos da árvore envenenada).
PROVA ILEGÍTIMA
Diferentemente, a prova ilegítima é aquela obtida com violação à norma de direito processual. Ex.:
testemunha que presta depoimento sem que seja tomado o seu compromisso.
Qual a consequência dessa prova ilegítima? Precisa ser desentranhada dos autos? Não. De acordo com
Brasileiro, a prova ilegítima, isto é, que viola norma de direito processual, não precisa ser desentranhada, bastando
que seja repetida. Assim, no exemplo da testemunha, seria viável que seu depoimento fosse novamente prestado,
com a adequada tomada do compromisso.
PROVAS ILEGAIS
PROVA ILÍCITA - PROVA ILEGÍTIMA -

VIOLA DIREITO VIOLA DIREITO
MATERIAL PROCESSUAL
CAIU NA DPE-RS-2011-FCC: “A doutrina processual penal faz uma distinção conceitual entre a prova ilícita e a prova
ilegítima, sendo aquela a obtida com violação ao direito substantivo e esta a obtida com violação ao direito
adjetivo”.135
135 CORRETO.

Segundo o CPP, são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o
nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras. Trata-se da chamada teoria dos frutos da árvore envenenada; ou seja, se a árvore
(prova) está contaminada, os frutos (provas derivadas da prova originária) também estão, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma
fonte independente.
Em relação à ausência de nexo de causalidade e a prova obtida por fonte independente, atenção aos §§ 1º
e 2º do art. 157, CPP:
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem
ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e
de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato
objeto da prova.
No entanto, deveremos estar atentos também aos chamados “encontros fortuitos”, chamados de
serendipidade.
Para Renato Brasileiro, “a teoria do encontro fortuito ou casual de prova é utilizada nos casos em que, no
cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes
à outra infração penal (crime achado), que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação. Fala-
se em encontro fortuito de provas (ou serendipidade), quando a prova de determinada infração penal é obtida a
partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime. Nesses casos, a validade da prova
inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência: se houve desvio de finalidade,
abuso de autoridade, a prova não deve ser considerada válida; se o encontro foi casual, fortuito, a prova é
válida”.136
Há duas classificações para a serendipidade: em primeiro grau e em segundo grau.
A serendipidade de primeiro grau é considerada válida, pois a prova é obtida fortuitamente, mas guarda
relação com o crime que está sendo investigado.
CAIU NA DPE-MA-2018-FCC: “Sobre as provas é correto afirmar que é válida a prova obtida quando ocorrer a
serendipidade de primeiro grau”.137
Por outro lado, na serendipidade de segundo grau, a prova achada não guarda relação com o que se está sendo
investigado. Por isso, a prova obtida não será válida, mas será fonte de prova, ou seja, considerada “notitia criminis”
(notícia do crime). Em resumo:
SERENDIPIDADE DE PRIMEIRO GRAU SERENDIPIDADE DE SEGUNDO GRAU

Descoberta fortuita de uma nova infração penal que Descoberta fortuita de uma nova infração penal que
guarda relação com o que está sendo investigado. não guarda relação com a que está sendo investigada.
A prova é válida. Não serve como prova, apenas como fonte de prova
(“notitia criminis”).
136 Idem, 657.

137 CERTA.

Aprofundando, ainda há a serendipidade objetiva e subjetiva:
SERENDIPIDADE OBJETIVA SERENDIPIDADE SUBJETIVA

Surge indício de outro FATO criminoso, originariamente Surge notícia do envolvimento de outra PESSOA, que
não investigado. não a investigada.
Pessoal, quando se considera que a prova tem sua fonte independente?
Anotem essa: considera-se fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de
praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (§2º, art.
157)
OBS: Segundo Fabio Roque (Processo Penal Didático, 2020.), apesar do §2º do art. 157 trazer o conceito de
fonte independente acima transcrito, na verdade tal conceito diz respeito à teoria da descoberta inevitável.
De acordo com a teoria da descoberta inevitável (ou fonte hipotética independente), se a prova pode ser
descoberta de qualquer modo, com ou sem a prova ilícita anterior, não haverá contaminação alguma. Caso fique
comprovado que a prova, derivada da ilícita, seria obtida de qualquer forma, de acordo com os meios comuns de
investigação, não haverá ilegalidade na prova derivada obtida, a qual será considerada lícita.
O STF, corroborando esse entendimento, já admitiu a adoção da teoria da descoberta inevitável, com base
no art. 157, §2º. (Inq. 4.045/ES, Rel. Min. Dias Tóffoli, j. 09.03.2016).
No mesmo sentido, o STJ já teve a oportunidade de identificar e diferenciar as figuras dos §§1º e 2º do art.
157 do CPP. Para a Corte, o §1º trata da teoria da fonte independente, enquanto que o §2º trata da descoberta
inevitável (HC 152.250/SP, rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 20.05.2015).
Mais uma exceção à teoria dos frutos da árvore envenenada, é a Teoria da Tinta Diluída, ou da Mancha
Purgada, ou do Nexo Causal Atenuado. Segundo Brasileiro, não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o
nexo causal entre a prova primária e a secundária for atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias
supervenientes na cadeia probatória, da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em
colaborar com a persecução criminal. Nesse caso, apesar de já ter havido contaminação de um determinado meio
de prova em face da ilicitude ou ilegalidade da situação que o gerou, um acontecimento futuro expurga, afasta,
elide esse vício, permitindo-se, assim, o aproveitamento da prova inicialmente contaminada.
Há doutrina que defende a presença dessa teoria no §1º do art. 157 do CPP. O STJ já admitiu a teoria da
mancha purgada: AP 856/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.10.2017.
O STJ entendeu, no Informativo 659, que é ilícita a prova obtida por meio de revista íntima realizada com
base unicamente em denúncia anônima. REsp 1.695.349-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por
unanimidade, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019.
Resumo o julgado:
(...) De início, é inarredável a afirmação de que a revista íntima, eventualmente, constitui

conduta atentatória à dignidade da pessoa humana, em razão de, em certas ocasiões,
violar brutalmente o direito à intimidade, à inviolabilidade corporal e à convivência
familiar entre visitante e preso. Em verdade, a adoção de revistas íntimas vexatórias e
humilhantes viola tratados internacionais de Direitos Humanos firmados pelo Brasil e

contraria recomendações da Corte Interamericana de Direitos Humanos, das

Organizações das Nações Unidas e da Corte Europeia de Direitos Humanos. Para
compatibilizar os direitos e deveres envolvidos na questão relativa ao controle de ingresso
de visitantes em estabelecimentos penitenciários, existem, basicamente, duas correntes.
A primeira considera não ser possível a realização de revista íntima em presídios, por ser
ela vexatória e atentatória à dignidade da pessoa humana, valor básico ensejador dos
direitos fundamentais. Ainda, invoca a proibição constitucional de se submeter qualquer
pessoa a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III). Há, no entanto, uma segunda
corrente, para a qual é possível, sim, a realização de revista íntima em estabelecimentos
prisionais, com base em uma ponderação de interesses, pois existe a necessidade de
controlar a entrada de produtos proibidos nos presídios – armas, bebidas, drogas etc. –,
de forma que, por questão de segurança pública e em nome da segurança prisional,
estaria autorizada a medida (desde que, obviamente, fossem tomadas as cautelas
devidas, tais como a realização de revista em mulheres por agentes públicos do sexo
feminino). No caso, a acusada foi submetida à realização de revista íntima com base, tão
somente, em uma denúncia anônima feita ao presídio no dia dos fatos informando que
ela tentaria entrar no presídio com drogas, sem a realização de outras diligências prévias
para apurar a veracidade e a plausibilidade dessa informação. Portanto, se não havia
fundadas suspeitas para a realização de revista na acusada, não há como se admitir que a
mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista, justifique a medida, sob
pena de esvaziar-se o direito constitucional à intimidade, à honra e à imagem do
indivíduo.
DO EXAME DE CORPO DE DELITO E PERÍCIAS
Nos termos do art. 158 138 do CPP, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo
de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
IMPORTANTE SABER: A Lei nº 13.721/2018 determinou que será dada prioridade à realização do exame de corpo
de delito quando se tratar de crime que envolva: I - violência doméstica e familiar contra mulher; II - violência
contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.
Recorde-se que o exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador
de diploma de curso superior. No entanto, na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas
idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem
habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.
CAIU NA DPE-CE-2014-FCC: “O perito oficial que realizar exame de corpo de delito não precisa ser portador de
diploma de curso superior, bastando que tenha conhecimento técnico relacionado com a natureza do exame”. 139
Caso os peritos não sejam oficiais, prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.
Também serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao
acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.
CAIU NA DPE-RO-VUNESP-2017: “É correto afirmar sobre o exame de corpo de delito e das perícias em geral não
há previsão legal no Código de Processo Penal acerca da formulação de quesitos e indicação de assistente
técnico”.140
138 Gente,lembrem-se, como vimos, que com o Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019) fora acrescentado o art. 158-A-B, C, E e F, que cuidam
da cadeia de custódia e outros detalhes.
139 ERRADO.

Também é permitido às partes, quanto à perícia, requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou
para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas
sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo
complementar, nos termos do art. Art. 159, § 5º, I do CPP.
CAIU NA DPE-MT-2012-VUNESP: “Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia,
requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos”. 141
Ademais, imperioso lembrar que o assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a
conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.
IMPORTANTE: O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em
casos excepcionais, a requerimento dos peritos.
No que toca ao exame de corpo de delito, este será feito em qualquer dia e a qualquer hora.
CAIU NA DPE-CE-2014-FCC: “O exame de corpo de delito somente pode ser feito durante o dia”.142
Nos termos do art.159 § 7º, tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de
conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de
um assistente técnico.
CAIU NA DPE-CE-2014-FCC: “Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento
especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial”.143
IMPORTANTE: A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos
sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão nos autos.
Por outro lado, nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não
houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não
houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.
O art. 167 aduz que não sendo possível o exame de corpo de delito, por haver desaparecido os vestígios, a
prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame
complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério
Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. No entanto, no exame complementar, os peritos terão
presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo. Segundo o CPP, a falta de exame
complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.
Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará
imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus
laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos (art. 169, CPP).
140 ERRADO. Como vimos, o CPP prevê que o Ministério Público, o assistente de acusação, o ofendido, o querelante e ao acusado poderão
formular quesitos e indicar assistente técnico, conforme §3º do art. 159.
141 CERTO.
142 ERRADO.
143 CERTO.

Atente-se para o fato de que nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a
subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que
instrumentos, por quais meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.
DA CONFISSÃO
Nos termos art. 197 do CPP, o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros
elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo,
verificando se entre ela e estas existem compatibilidade ou concordância. Importante lembrar que o silêncio do
acusado não importará confissão, mas segundo o CPP, poderá constituir elemento para a formação do
convencimento do juiz, o que também merece ser alvo de críticas, já que no Estado Democrático de Direito o
silêncio de ninguém poderia ser interpretado de forma a prejudicá-lo, não valendo a máxima popular do “quem
cala consente”.
Além disso, no processo penal, diferente do processo civil, a confissão será divisível e retratável, sem
prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto. Anote-se ainda o novo
Enunciado de súmula do STJ, editado em 29/04/2019:
Enunciado 630 - A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes
exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para
uso próprio. (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019).
CAIU NA DPE-RS-FCC-2018: “A confissão do acusado supre a falta do exame de corpo de delito, ainda que da
infração penal tenham resultado vestígios”.144
CAIU NA DPE-SP-2019-FCC: Tício foi preso em flagrante delito, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
Na fase policial, ele usou do seu direito constitucional de permanecer em silêncio. Após ser denunciado, em seu
interrogatório judicial, alegou ser apenas usuário, relatando que estava no local para adquirir entorpecentes. Já os
Policiais Militares responsáveis pela prisão disseram que abordaram Tício porque ele estava em atitude suspeita,
mas esclareceram não terem visto qualquer ato de mercancia nem qualquer pessoa próxima a ele. Afirmaram,
ainda, que ficaram com dúvidas sobre a prática do crime de tráfico, pela pequena quantidade de droga apreendida,
porém, tendo em vista que Tício teria lhes confessado informalmente que estava traficando no local, tiveram
certeza sobre a sua responsabilidade penal, o que não foi relatado nos autos. Diante disso, o Magistrado que julgou
a causa condenou Tício, pela prática do crime de Tráfico de Entorpecentes, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses
de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, em razão da gravidade da conduta. A condenação
proferida está incorreta, uma vez que a confissão informal somente tem valor diante de sua formal introdução nos
autos, o que não ocorreu no caso citado. 145
DAS TESTEMUNHAS
Segundo o CPP, toda pessoa poderá ser testemunha, e o depoimento será prestado oralmente, não sendo
permitido à testemunha trazê-lo por escrito. No entanto, será permitido à testemunha realizar breve consulta a
apontamentos. Caso ocorra dúvida sobre a identidade da testemunha, o juiz poderá proceder à verificação pelos
meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo.
144 ERRADO. Art. 158, CPP. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não
podendo supri-lo a confissão do acusado.
145 CORRETA.

O art. 206 traz a regra de que a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão,
entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que
desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo,
obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “A pessoa está proibida de testemunhar em processo penal, quando deva guardar
segredo em razão de função, ministério, ofício ou profissão. A proibição restará superada quando desobrigada do
segredo pela parte interessada”. 146
Apesar de QUALQUER PESSOA poder ser testemunha, o art. 207 traz algumas proibições. Assim, são
proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo,
salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Além disso, o art. 208 esclarece que
não se deferirá o compromisso aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às
pessoas a que se refere o art. 206 (ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que
desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado).
O art. 221 traz uma informação muito importante e que já caiu em prova. Esse dispositivo permite que
algumas pessoas sejam inquiridas, como testemunhas, em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o
juiz. Lembre-se que o STJ já se manifestou (info 527) no sentido de que o art. 221 aplica-se quando a autoridade
está na condição de testemunha apenas, e não na condição de investigado. Vejam abaixo a lista de autoridades
que gozam desse direito:
“O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os

governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios,
os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos
Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos
em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz”.
Além disso, o Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara

dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em
que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. Para facilitar no
armazenamento desta informação, associem que as autoridades são todas aquelas na linha de sucessão
presidencial da república (presidente -> vice -> presidente da Câmara -> do Senado -> do STF).
Por fim, não esqueçam do art. 213, que inclusive já caiu em prova, que aduz que o juiz não permitirá que a
testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.
CAIU NA DPE-RO-2017-VUNESP: “Sobre os meios de prova, é correto afirmar que o juiz permitirá que a testemunha
manifeste suas apreciações pessoais se estas forem inseparáveis da narrativa do fato”. 147
DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS
Situada na parte referente às provas do Código de Processo Penal - CPP, mais precisamente nos artigos
226, 227 e 228, topograficamente localizados no Capítulo III, Título VII - Das Provas, o reconhecimento de pessoas
pode ocorrer tanto na fase pré-processual como na fase processual.
146 CERTO.
147 CORRETO.

O art. 226 do CPP prevê que quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa,
proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que
deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de

outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o
reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por
efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve
ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela

autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas
testemunhas presenciais.
O reconhecimento por fotografia, além de violar frontalmente a regra estabelecida pelo código, somente
deve ser utilizada como procedimento preparatório para o reconhecimento pessoal e, mesmo assim, é censurável
pela contaminação que pode gerar na vítima ou testemunha, em razão da deturpação e poluição que gera na
memória desses agentes. Ademais, costuma ser utilizada nas hipóteses em que o indiciado/réu se recusa a
participar do reconhecimento, violando o seu direito de não produzir provas contar si.
Vejam, portanto, que esse é o entendimento da DPE-SP através da sua tese 13:
TESE 13 DA DPE-SP: O reconhecimento fotográfico não pode ser admitido no processo penal, sobretudo sem a
observância do art. 226 CPP.
Em decisão importantíssima para nossas provas, a Sexta Turma do STJ, no HC 598886, impetrado pela
Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, em 27/10/2020, entendeu que o reconhecimento de pessoas deve
observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia
mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime, e que à vista dos efeitos e dos
riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna
inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se
confirmado o reconhecimento em juízo. Desta forma, entendeu o Relator Rogério Schietti Cruz que “o
reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo
procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento
pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.”148
Em dezembro de 2020, no RHC 133.408, a 6ª Turma do STJ entendeu que é preciso que o ato de
reconhecimento de pessoas seja corroborado por outros elementos de prova para justificar a imposição de prisão
cautelar. Com esse entendimento, a 6ª Turma deu provimento ao recurso em Habeas Corpus para revogar a prisão
preventiva de um réu por roubo cujo reconhecimento foi feito por fotografias, enviadas pelo aplicativo WhatsApp
às vítimas.
148
Ver decisão completa em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/SiteAssets/documentos/noticias/27102020%20HC598886-SC.pdf. Acesso
em: 04/02/2021.

Contudo, ainda há uma certa controvérsia sobre se o descumprimento das formalidades ao art. 226 do CPP
ensejaria, de fato, a nulidade do reconhecimento de pessoas. Há duas posições:
• NÃO. Posição pacífica da 5a Turma. As disposições contidas no art. 226 do CPP

configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta. Assim, é válido o ato
mesmo que realizado de forma diversa da prevista em lei. STJ. 5a Turma. AgRg no AREsp
1665453/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 02/06/2020.
• SIM. Há recente julgado da 6a Turma do STJ, que fixou as seguintes conclusões: 1) O

reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do
Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se
encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos
riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na
referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não
poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento
em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde
que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da
autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e
efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por
simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo
procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a
eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação
penal, ainda que confirmado em juízo. STJ. 6a Turma. HC 598.886-SC, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 27/10/2020 (Info 684). 149
Por fim, lembra Gustavo Henrique Badaró (2015, p. 609):150
(...) No caso de reconhecimento pessoal do acusado, a ser realizado pela vítima ou por
uma das testemunhas, o momento procedimental do ato deve ser alterado, isto é, no
caso da vítima, antes de que esta preste suas declarações. No caso de testemunhas,
antes de prestar o seu depoimento, posto que o acusado tem o direito de estar
presente a tais atos de produção da prova oral, como decorrência do seu direito à
autodefesa. Entretanto, se o sujeito que realizar o reconhecimento tiver contato visual
com o acusado, antes do ato de reconhecimento, e somente depois identificá-lo como
tal (por exemplo, por estar algemado, por estar com vestes típicas de presos
provisórios, ou mesmo porque o juiz informe que aquele é o acusado), o
reconhecimento estará irremediavelmente comprometido, por sugestionabilidade do
sujeito que o realizaria.
DOS INDÍCIOS
O art. 239 do CPP afirma que “considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação
com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.
149Disponível em: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/02/info-684-stj-resumido.pdf. Acesso em 25 de fevereiro de 2021.

150 Badaró, Gustavo Henrique Processo penal/Gustavo Henrique Badaró. - 3. ed. revi, atual., e ampl. - São Paulo; Editora Revista dos
Tribunais, 2015.

DA BUSCA E APREENSÃO
Segundo o Código de Processo Penal, a busca será domiciliar ou pessoal. Assim, proceder-se-á à busca
domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou
obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou
contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim
delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou
não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa
ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção.
Por outro lado, proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte
consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h acima. Prestem atenção porque a busca
pessoal exige uma FUNDADA SUSPEITA. A prática, ainda comum no Brasil, de se levar alguém para a delegacia para
“averiguação” sem um motivo claramente definido é um abuso claro do poder estatal.
Ressalte-se que quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca
domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado, podendo ser determinada de ofício ou a requerimento
de qualquer das partes.
Lembrem-se que o art. 243 traz os requisitos para o mandado de busca, que deverá I - indicar, o mais
precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador
(aqui que entra a discussão do famigerado mandado de busca e apreensão coletivo, um verdadeiro criminalizador
da pobreza); ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
II - mencionar o motivo e os fins da diligência; III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer
expedir.
Importante lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) recentemente referendou a tutela
provisória deferida pelo ministro Edson Fachin para suspender a realização de incursões policiais em comunidades
do Rio de Janeiro, enquanto perdurar o estado de calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19. As
operações permanecem restritas aos casos excepcionais e deverão ser informadas e acompanhadas pelo
Ministério Público estadual. A decisão foi tomada por maioria de votos, na sessão virtual concluída em 04 de
agosto de 2020, no julgamento de pedido de tutela provisória incidental apresentada dentro da Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 635. 151
Além disso, devemos ter cuidado com a expedição de mandados de busca e apreensão coletivos, que
violam a Constituição, a afetam exclusivamente comunidades carentes e favelas, jamais atingindo bairros de classe
alta.
A Defensoria Pública da União, através do Defensor Público Federal Gustavo de Almeida Ribeiro, impetrou
em 2019, o HC coletivo nº 154.118, tendo como paciente “Todo cidadão brasileiro, em especial aqueles moradores
de comunidades carentes, negros, pobres e marginalizados”.
Na inicial do HC, o Defensor pontuou:
“Um bairro de classe alta jamais seria objeto de um mandado de busca coletivo, não porque não ocorram crimes
em bairros nobres, mas porque pessoas com maior poder aquisitivo dificilmente são submetidas a abusos do
Estado sem que haja consequências para seus agentes, obrigando forças de segurança a fazer o que deveriam fazer
sempre: agir apenas dentro da lei. A título de exemplo, a maior apreensão de fuzis já registrada no Estado do Rio
151 Disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=448994&ori=1. Acesso em: 04/02/2021.

de Janeiro se deu em um imóvel localizado em bairro de classe média, no âmbito da operação Lume, que investiga
o assassinato da vereadora Marielle Franco e do motorista Anderson Gomes. Não houve registro de arrombamento
de portas dos apartamentos vizinhos, troca de tiros ou qualquer outra importunação resultante da operação.
No entanto, quando as operações ocorrem em regiões mais pobres, não raro há relatos e denúncias de ações
extremamente truculentas contra uma população já marginalizada e desassistida pelo Estado. Por fim, calha
destacar aspecto que importa a quem promove a persecução penal: o cuidado com a expedição de mandados de
busca e apreensão deve ocorrer não apenas para que não haja abuso contra cidadãos, mas até mesmo para se
evitar prejuízo para a acusação penal, visto que a consequência deverá ser a anulação das provas obtidas, quando
empregados meios que ofendam frontalmente as garantias constitucionais.” (GRIFOS NOSSOS).
No HC nº 435.934, em novembro de 2019, o STJ entendeu que é ilegal a decisão judicial que autoriza busca
e apreensão coletiva em residências, feita de forma genérica e indiscriminada. A decisão é da 6ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça ao anular a decisão que autorizou a medida em duas favelas do Rio de Janeiro.
Em seu voto, o Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR152 pontuou:
(...) Reitero, portanto, o meu entendimento de que não é possível a concessão de ordem
indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência. A
carta branca à polícia é inadmissível, devendo-se respeitar os direitos individuais. A
suspeita de que na comunidade existam criminosos e de que crimes estejam sendo
praticados diariamente, por si só, não autoriza que toda e qualquer residência do local
seja objeto de busca e apreensão.
(...) Assim, está configurada a ausência de individualização das medidas de apreensão a

serem cumpridas, o que contraria diversos dispositivos legais, dentre eles os arts. 240,
242, 244, 245, 248 e 249 do Código de Processo Penal, além do art. 5º, XI, da
Constituição Federal: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre,
ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Na minha
concepção, está, portanto, caracterizada a possibilidade concreta e iminente de ofensa
ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. Doutrina que trago sobre o tema
também entende indispensável que o mandado de busca e apreensão tenha objetivo
certo e pessoa determinada, não se admitindo ordem judicial genérica.
Dando continuidade ao estudo sobre mandado de busca e apreensão, precisamos saber que o art. 244 do
CPP aduz que “a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de
que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando
a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.
PROCEDIMENTO COMUM, ESPECIAL E TRIBUNAL DO JÚRI
Primeiro eu quero que vocês saibam que no Processo Civil há o procedimento comum (antes chamado de
ordinário), o sumaríssimo (juizados especiais) e os especiais. No Processo Penal é um pouquinho diferente.
Segundo o art. 394, caput do CPP, o procedimento será comum ou especial. Percebam, portanto, que
temos dois grandes gêneros: o procedimento comum e o especial.
152 Leia o voto completo em: https://www.conjur.com.br/dl/hc-stj-comunidades-pobres-rio.pdf. Acesso em: 04/02/2021.

Acontece que o § 1º do art. 394 prevê o seguinte:
§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo.
Ou seja, dentro do gênero procedimento comum há três espécies de procedimentos: 1) ordinário; 2)

sumário e 3) sumaríssimo.
A pergunta é: como eu sei a diferença entre eles? A resposta está nos incisos do § 1º do art. 394 do CPP,
que vou trazer agora em forma de tabela para facilitar o seu estudo:
PROCEDIMENTO ORDINÁRIO NO Quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou
PROCESSO PENAL superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade.
PROCEDIMENTO SUMÁRIO NO Quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4
PROCESSO PENAL (quatro) anos de pena privativa de liberdade153.
Para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.
De acordo com o art. 61 da Lei nº 9.099/95, consideram-se infrações penais de

PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO menor potencial ofensivo, as contravenções penais e os crimes a que a lei
NO PROCESSO PENAL comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com
multa.
Lembrem-se: TODAS as contravenções penais.
A regra é a de que se aplica a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário
do Código de Processo Penal ou de lei especial.
Nos processos de competência do Tribunal do Júri, há um procedimento especial estabelecido nos arts.
406 a 497 do Código de Processo Penal, que estudaremos mais adiante.
IMPORTANTE: Com a alteração trazida pela Lei nº 13.285/2016, foi inserido o art. 394-A no Código Penal, segundo
o qual os processos que apurem a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as
instâncias.
Veremos agora as hipóteses de rejeição da denúncia ou queixa, que estão previstas no art. 395 do Código
de Processo Penal:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal
Segundo o art. 396 do CPP, nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz,
se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á154 e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por
escrito, no prazo de 10 (dez) dias. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do
comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.
153 Lembre-se que no Processo Civil o procedimento sumário deixou de existir para novos processos. No Processo Penal existe normalmente.
154 O código adora usar mesóclise, aff! =)

ALERTA SANGUE VERDE: Percebam que a resposta à acusação, nos procedimentos ordinário e sumário, é ofertada
após o recebimento da denúncia, nos termos do art. 396 acima. Por outro lado, no art. 55 da Lei de Drogas (Lei nº
11.343/2006), há a chamada “defesa prévia”, ou “defesa preliminar”, segundo a qual oferecida a denúncia, o juiz
ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Na resposta,
consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de
defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5
(cinco), arrolar testemunhas. Segundo o art. 56 da Lei de Drogas, recebida a denúncia (portanto, após à defesa
preliminar), o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do
acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.
Nos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal, na resposta à acusação o acusado poderá arguir
preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
Importante mencionar que não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não
constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.
Lembrem-se que não é possível que o processo prossiga sem a existência da defesa.
MUITO IMPORTANTE: Um dos artigos mais importantes do mundo (sem exageros, rs), é o art. 366 do CPP. Certo.
Mas o que diz esse famosão? Gente, ele diz que se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto
no art.312.
Sobre esse o tema, Aury Lopes Jr (2019, p. 677/678 155) estabelece que o art. 366 somente tem incidência
quando, após a citação editalícia, o réu não comparece pessoalmente ou através de advogado constituído para ser
cientificado do inteiro teor da acusação. A expressão não comparecimento prevista nos arts. 366 e 367 deve ser
lida à luz das reformas levadas a cabo pela Lei nº 11.719/2008. Até então, o réu era citado para ser interrogado.
Agora, é citado para apresentar resposta à acusação. Logo, esse não comparecimento significa que, no prazo fixado
no edital, o réu não comparece no fórum para tomar ciência da acusação. Caso o imputado não compareça
pessoalmente, mas se fizer presente seu advogado, devidamente constituído através de instrumento procuratório,
haverá a citação e abertura do prazo de 10 dias para apresentação de resposta à acusação. Comparecendo
pessoalmente, deverá indicar seu defensor ou, se não tiver condições econômicas de constituir um advogado,
postular que lhe seja nomeado um defensor.
ATENÇÃO: em relação a esse ponto quero ressaltar que a Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98) tem um
dispositivo (de constitucionalidade duvidosa, aliás) que afasta a aplicação do art. 366, CPP.
O art. 2º, §2º informa que o art. 366 do CPP não é aplicável nos casos de lavagem; se, por acaso, o acusado não
comparecer e nem constituir defensor, aquele será citado por edital. Terminado o prazo, se ele mesmo assim não
comparecer, o processo prosseguirá com a nomeação de um defensor dativo.
Certo, professor. Isso aí eu já entendi, mas me diga uma coisa: essa suspensão (do prazo prescricional e do
processo) se dá por prazo indeterminado?
O STF, em sessão virtual realizada no dia 4 de dezembro de 2020, fixou, em sede de repercussão geral
(TEMA 438) a seguinte tese: "Em caso de inatividade processual decorrente de citação por edital, ressalvados os
crimes previstos na Constituição Federal como imprescritíveis, é constitucional limitar o período de suspensão do
155 Lopes Jr., Aury Direito processual penal/Aury Lopes Jr. – 16. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

prazo prescricional ao tempo de prescrição da pena máxima em abstrato cominada ao crime, a despeito de o
processo permanecer suspenso" (RE 600851).
O Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado de Súmula 415, com o seguinte verbete: O período de
suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.
Por fim, Norberto Avena (2018, p. 174) também esclarece de forma bastante elucidativa:
“Independentemente, deve-se alertar que, no âmbito do STJ firmou-se o entendimento

no sentido de que, muito embora o art. 366 do CPP não faça menção a qualquer lapso
temporal, a suspensão do prazo de prescrição não pode ocorrer por prazo
indeterminado, já que isto implicaria no estabelecimento de uma nova hipótese de
imprescritibilidade para além daquelas delimitadas expressamente na Constituição
Federal (art. 5º, XLII e XLIV). A partir desse raciocínio, passou o referido Tribunal a utilizar
o art. 109 do Código Penal como parâmetro para fixação do tempo de suspensão do
prazo prescricional. Na esteira desse entendimento, se o crime, em face de sua pena
máxima, prescreve, por exemplo, em 20 anos, este será o tempo pelo qual a prescrição
permanecerá suspensa aguardando a citação pessoal ou o comparecimento do acusado
em juízo. Decorrido tal lapso, iniciar-se-á a fluência da prescrição 21. Esta orientação
adotada no STJ foi concretizada por meio da Súmula 415 dessa Corte, dispondo que “o
período da suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.
E se o agente, ao tempo do fato, tinha menos de 21 anos de idade? Essa condição pessoal
reflete para fins de incidência da Súmula 415 do STJ? De acordo com a maioria, sendo
constatado que o indivíduo, na data do fato, possuía idade inferior a 21 anos, deve-se
aplicar, para a fixação do período máximo de suspensão do processo, o redutor do prazo
prescricional estabelecido no art. 115 do Código Penal”.156
Agora vamos dar continuidade...
Amigas e amigos, lembrem-se que após o cumprimento do disposto no art. 396-A157, o juiz deverá absolver
sumariamente o acusado quando verificar as seguintes situações: I - a existência manifesta de causa excludente da
ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente.
IMPORTANTE: O parágrafo único do art. 415, CPP, diz que NÃO se aplica a absolvição sumária ao inimputável do
art. 26, SALVO se a inimputabilidade for a única tese defensiva. Portanto, se a inimputabilidade for a única tese
defensiva, o juiz absolve sumariamente o inimputável e o submete a uma medida de segurança, o que é chamado
de ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA IMPRÓPRIA. Todavia, pode ser que além da inimputabilidade, a defesa alegue outra tese
defensiva, como a legítima defesa. Nesse caso, se o juiz não estiver convicto sobre a legítima defesa, ele deve
pronunciar o acusado e prosseguir com o processo, porque é melhor para o acusado, já que se ele provar a
legítima defesa, ele será absolvido propriamente, SEM a necessidade de imposição de medida de segurança. Por
outro lado, de acordo com entendimento do STJ, veiculado no Informativo nº 535, o juiz pode operar a absolvição
sumária imprópria do acusado inimputável, no caso em que, além da tese de inimputabilidade, a defesa sustenta
apenas, por meio de alegações genéricas, que não há provas da culpabilidade e do dolo do réu nos autos, sem
qualquer exposição dos fundamentos que sustentariam esta tese.
156AVENA, Norberto. Processo penal. – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: MÉTODO, 2018, p. 174.
157 Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e
justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Não confundam a absolvição sumária do art. 397 com a do art. 415, ambos do CPP. A primeira diz respeito
à absolvição sumária do procedimento comum, ao passo que a segunda diz respeito à absolvição sumária no
Tribunal do Júri.
A principal diferença é que no Tribunal do Júri, a absolvição sumária se dá após a conclusão da instrução
processual, no momento da sentença, ao passo que a absolvição sumária do procedimento comum ocorre após a
apresentação da resposta à acusação do réu, cabendo ao juiz decidir antes do início da instrução se absolve
sumariamente ou não o acusado.
Vejam as diferenças:
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA DO ART. 397 ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA DO ART. 415

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396- Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde
A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver logo o acusado, quando:
sumariamente o acusado quando verificar:
I – provada a inexistência do fato;
I - a existência manifesta de causa excludente da
ilicitude do fato; II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato;
II - a existência manifesta de causa excludente da III – o fato não constituir infração penal;
culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de
III - que o fato narrado evidentemente não constitui exclusão do crime.
crime; ou
IV - extinta a punibilidade do agente.
Continuando...
Segundo o art. 399 do CPP, recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência,
ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do
assistente. Estando o acusado preso, será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público
providenciar sua apresentação. É importante lembrar que na ADPF 395/DF e ADPF 444/DF, o STF declarou a não
recepção da condução coercitiva para o interrogatório, prevista no art.260 do CPP.
Segundo Márcio Cavalcante, do Dizer o Direito 158, “o STF declarou que a expressão “para o interrogatório”,
prevista no art. 260 do CPP, não foi recepcionada pela Constituição Federal. Assim, caso seja determinada a
condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tal conduta poderá ensejar: a) a
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade; b) a ilicitude das provas obtidas; c) a
responsabilidade civil do Estado.”
O entendimento exarado pela Corte é louvável, eis que se é garantia do acusado permanecer em silêncio, a
decisão daquele de não comparecer ao interrogatório é tão somente uma manifestação de tal garantia.
Modulação dos efeitos: o STF afirmou que o entendimento acima não desconstitui (não invalida) os interrogatórios
que foram realizados até a data do julgamento, ainda que os interrogados tenham sido coercitivamente
158CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Inconstitucionalidade da condução coercitiva para interrogatório. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em: https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1f74a54f39b3123ad272ca0a06e7463f. Acesso em:
12/02/2021.

conduzidos para o referido ato processual. STF. Plenário. ADPF 395/DF e ADPF 444/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgados em 13 e 14/6/2018 (Info 906).
Outro detalhe importante previsto no art.399, § 2º, é o princípio da identidade física do juiz, segundo o
qual o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
No tocante à audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias,
proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela
defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 do Código de Processo Penal, bem como aos
esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida,
o acusado. Vejam que o interrogatório do acusado é o último ato, a fim de que o exercício do contraditório e da
ampla defesa seja pleno.
No entanto, a Lei de Drogas (a Lei nº 11.343/2006), em seu art. 57, aduz o seguinte:
Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas,
será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para
sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.
Ou seja, de acordo com a Lei de Drogas o interrogatório do acusado é o primeiro ato da instrução,
diferente da regra prevista no art. 400 do CPP. Por razões óbvias esse artigo é muito prejudicial ao acusado, que
não tem a chance de se defender de todos os fatos, já que o interrogatório é o primeiro ato.
Em síntese, para que vocês entendam a diferença, vejam essa tabela:
CPP (ART. 400) LEI Nº 11.343/2006 (ART. 57)

Desde 2008 o interrogatório passou a ser feito depois Por outro lado, o art. 57 da Lei de Drogas traz o
da inquirição das testemunhas e da realização das interrogatório do acusado antes da inquirição das
demais provas, ou seja, o último ato da audiência de testemunhas. Ou seja, na Lei de Drogas o interrogatório é
instrução. o primeiro ato da audiência de instrução. Há, sem
dúvidas, violação à ampla defesa e ao contraditório.
O STF, no HC 127900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/3/2016 (Info 816) e o STJ. 6ª Turma. HC
403.550/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/08/2017, entenderam que o art. 400 do CPP se
aplica: a) aos processos penais militares; b) aos processos penais eleitorais e c) a todos os procedimentos penais
regidos por legislação especial (como é o caso da Lei de drogas). Assim, em resumo, o interrogatório deve ser
sempre o último ato da instrução, embora a Lei de Drogas diga o contrário. Cuidado com questões objetivas,
portanto, pois se o examinador perguntar “conforme a Lei de Drogas”, provavelmente ele quer saber a literalidade
do texto, mesmo sendo o dispositivo inconstitucional. ATENÇÃO ÀS PEGADINHAS.
Outra coisa, vocês lembram que ampla defesa e plenitude de defesa são coisas diferentes? Pois é, e isso já
caiu em prova oral! No âmbito do Tribunal do Júri vigora a plenitude de defesa, que possui maior abrangência do
que a ampla defesa. Isso porque na plenitude de defesa é possível utilizar-se, além de argumentos técnicos,
argumentos emocionais, literários etc., tendo em vista que os jurados se utilizam da íntima convicção para julgar.
Na ampla defesa, por outro lado, a defesa utiliza-se de argumentos jurídicos.

CAIU NA DPE-MA-2018-FCC: “Os dispositivos constitucionais da plenitude de defesa no Tribunal do Júri (art. 5º
XXXVIII, a, CF) e da ampla defesa para os processos em geral (art. 5º, LV, CF) possuem o mesmo significado e
conteúdo”. 159
Dando continuidade, ressalte-se que as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz
indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Os esclarecimentos dos peritos dependerão
de prévio requerimento das partes.
No tocante à instrução, segundo o art. 401 do CPP, poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas
arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa (no procedimento ordinário), mas nesse número não se
compreendem as que não prestem compromisso e as referidas160. No procedimento sumário esse número máximo
é de cinco (art.432) 161. Em síntese:
NÚMERO DE TESTEMUNHAS NO PROCESSO PENAL

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO SUMÁRIO TRIBUNAL DO JÚRI
Primeira fase: Até 8 162
Até 8 Até 5
Segunda fase: Até 5163
E no procedimento sumaríssimo?
Aí que está.
A Lei nº 9.099/95 não fala nada. Assim, surgiram algumas correntes.
AS FAMOSAS CORRENTES: A primeira aponta que o número máximo de testemunhas seria três (pela aplicação do
artigo 34 da Lei nº 9.099/95). Outra, no entanto, aduz que o número máximo é de cinco (aplicando-se o número
previsto para o rito sumário) ou oito (aplicando-se o número previsto para o rito ordinário). O posicionamento mais
firme, ao que parece, é o primeiro (o número máximo de 3), ante a celeridade, simplicidade e economia processual
inerentes ao Juizado especial.
Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o

acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.
Nos termos do art. 403, não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações
finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez),
proferindo o juiz, a seguir, sentença. Portanto, a regra é a de que as alegações finais sejam ofertadas oralmente.
Por outro lado, segundo o § 3º do art. 403, o juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o
número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de
memoriais. O prazo para a Defensoria Pública apresentar alegações finais por intermédio de memorial é de 10 dias,
pois conta-se em dobro.
Acrescente-se que, segundo o art. 404, caso seja ordenada diligência considerada imprescindível, de ofício
ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais. No entanto, realizada, em seguida,
159 ERRADO.
160 As testemunhas referidas são aquelas que inicialmente não são arroladas, mas ao decorrer do processo são mencionadas, e que s eu
depoimento certamente traria grande contribuição.
161 Art. 532. Na instrução, poderão ser inquiridas até 5 (cinco) testemunhas arroladas pela acusação e 5 (cinco) pela defesa.
162 O MP arrola até 8 testemunhas por FATO. A Defesa arrola até 8 testemunhas por RÉU.
163 Nesse caso, o número é menor. Também é importante lembrar que não há previsão sobre o assistente de acusação poder arrolar
testemunha.

a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por
memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença.
No procedimento sumário, não é prevista a conversão das alegações orais em memoriais escritos.
DO PROCEDIMENTO RELATIVO AOS PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI
Inicialmente, é bom lembrar que com a aprovação da Lei Anticrime (Lei nº 13.964/2019), houve a limitação
do efeito suspensivo nas apelações de condenações com mais de 15 anos de pena, o fim do livramento condicional
em algumas situações, o aumento das frações para progressão de regime, e a unificação de 40 anos.
Renata Tavares da Costa, Defensora Pública do Estado do Rio de Janeiro, inclusive examinadora da DPERJ,
em trabalho com o título “A atuação no Tribunal do Júri e a nova reforma anticrime: garantias pré-processuais e
defesa criminal pública no tribunal do júri”, lembra da importância de uma defesa criminal eficaz e diligente, ao
pontuar que a grande maioria dos casos que chegam à sessão plenária do Júri são da Defensoria Pública, sendo
indispensável uma avaliação séria sobre a atuação da defesa criminal desde os primeiros momentos do crime. 164
Portanto, em uma perspectiva voltada para a jurisprudência da Corte IDH, a estudiosa aponta que algumas
garantias pré-processuais devem ser observadas, entre elas:
• o direito à comunicação pormenorizada do processo, que inclui a descrição do fato e a descrição

jurídica, o direito à informação sobre assistência consular;
• o direito ao tempo e meios adequados para preparar sua defesa antes de sua primeira declaração;
• o direito de escolher o defensor de sua confiança em tempo razoável ou que o estado lhe nomeie um
que seja capacitado e autônomo para exercer uma defesa diligente e eficaz, capaz de resguardar os
interesses do acusado;
• o direito de não prestar declaração contra si mesmo, e caso haja uma confissão, que esta só poderá ser
considerada como válida se exercida sem coação, de preferência na presença de um defensor (público
ou privado).
Da Acusação e da Instrução Preliminar
Antes de entrar em maiores detalhes sobre o procedimento do Júri, saibam que nele há duas grandes
fases: 1ª fase: o sumário de culpa, também chamado de judicium accusationis, e a 2ª fase: juízo da causa ou
judicium causae.
1ª FASE – SUMÁRIO DE CULPA 2ª FASE – JUÍZO DA CAUSA

É a fase conduzida pelo juiz singular, com oferecimento É a fase conduzida pelo juiz presidente e pelo conselho
da denúncia, recebimento, resposta à acusação, e por de sentença (7 jurados que irão julgar o acusado). É, em
fim, uma decisão, que pode ser pronúncia, impronúncia, síntese, a fase de Plenário.
ou absolvição sumária. Caso haja pronúncia, haverá a
segunda fase do procedimento do Júri.
Vamos começar a comentar detalhadamente o procedimento, a fim de que vocês possam compreender de
verdade, já que há alta incidência em nossas provas.
Vamos lá.
164 SILVA, Franklyn Roger Alves. O Processo Penal Contemporâneo e a perspectiva da Defensoria Pública. Belo Horizonte. Editora CEI, 2020,
p. 393.

O art. 406 do CPP expõe que o juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para
responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Importante lembrar que esse prazo também é
contado em dobro para a Defensoria Pública.
RECADO DO CORAÇÃO <3: Esse prazo será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou do
comparecimento, em juízo, do acusado ou de defensor constituído, no caso de citação inválida ou por edital.
A acusação deverá arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), na denúncia ou na queixa. Na resposta,
o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e
justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e
requerendo sua intimação, quando necessário. Estamos ainda na primeira fase do procedimento do Júri.
Consoante previsão expressa do art. 408 do CPP, não apresentada a resposta no prazo legal, o juiz
nomeará defensor para oferecê-la em até 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos. Apresentada a defesa, o
juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias. Opa!
Perceberam alguma diferença do procedimento do Júri para o procedimento comum? Pois é; no júri existe essa
previsão legal de “réplica” da acusação, que poderá se manifestar acerca da resposta apresentada pelo acusado.
No entanto, ressalto que há certa impropriedade nesse dispositivo, pois se o processo penal é garantia do acusado,
como pode ser dada à acusação a possibilidade de se manifestar duas vezes? É necessário que vocês estimulem o
senso crítico, já que fazer prova para Defensoria é pensar fora do óbvio.
Seguindo.
Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição

das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos,
às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se
o debate. Percebam que aqui também o interrogatório do réu é o último ato da instrução.
Já os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento e de deferimento pelo juiz. Quanto
às alegações finais, estas serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo
de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez). Mas havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo previsto para
a acusação e a defesa de cada um deles será individual. Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação
deste, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.
Percebam que aqui também não há previsão de conversão das alegações finais orais em memoriais
escritos!
Nos termos do art. 412 do CPP, o procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias.
Da Pronúncia, da Impronúncia e da Absolvição Sumária
Após a instrução, o magistrado poderá tomar 4 decisões:
a) pronunciar o acusado, a fim de que este seja levado ao Plenário do Júri (recorrível por RESE);
b) impronunciar o acusado, caso não esteja convencido da materialidade do fato e da existência de indícios
suficientes de autoria ou de participação (recorrível por APELAÇÃO); ou
c) absolver sumariamente o acusado, nas situações previstas no art. 415 do CPP (recorrível por APELAÇÃO).

d) o juiz também poderá, além dessas três situações, desclassificar o crime, quando se convencer de que o
fato narrado não é um crime doloso contra a vida, mas sim um outro delito, devendo, então, remeter o processo
para o juízo competente.
Vamos entender cada uma dessas situações.
PRONÚNCIA
Segundo o art. 413 do CPP, o juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da

materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. Trata-se de decisão
interlocutória mista não terminativa. O mais importante vem agora.
É que, segundo o § 1º do art. 413 do CPP, a fundamentação da pronúncia se limitará à indicação da

materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar
o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de
aumento de pena. Vejam, portanto, que atenuantes, agravantes e causas de diminuição de pena não figuram na
decisão de pronúncia.
Um ponto que vocês precisam ter atenção é ao chamado “excesso de linguagem”, também chamado de
eloquência acusatória.
Percebam que o art. 413 do CPP afirma que a fundamentação da pronúncia deve limitar-se à indicação da
materialidade do fato e da existência de indícios de autoridade ou de participação. A ideia dessa decisão ser
“limitada”, é justamente pelo fato de o que o juiz singular não ter competência para julgar os crimes dolosos contra
a vida, mas sim o Conselho de Sentença formado pelos 7 jurados. Nesse caso, considerando que o art. 472,
parágrafo único do CPP informa que todos os jurados receberão cópia de decisão de pronúncia, eles inegavelmente
serão influenciados pela decisão.
Sobre o tema, veja as explicações do Márcio Cavalcante do Dizer o Direito165:
“A sentença de pronúncia deve ser fundamentada. No entanto, é necessário que o juiz utilize as palavras com
moderação, ou seja, valendo-se de termos sóbrios e comedidos, a fim de se evitar que fique demonstrado na
decisão que ele acredita firmemente que o réu é culpado pelo crime. Se o magistrado exagera nas palavras
utilizadas na sentença de pronúncia, dizemos que houve um “excesso de linguagem”, também chamado de
“eloquência acusatória”. Ex.: na sentença de pronúncia, o juiz afirma: “não tenho nenhuma dúvida de que o réu foi
o autor do homicídio da vítima Fulano. Na verdade, em todos os meus anos de magistratura, nunca vi um homicida
tão frio, cruel e desprezível, sendo esse um crime brutal que merece ser gravemente reprimido”. Ora, no caso
houve claramente excesso de linguagem por parte do juiz.”
Assim, percebendo o excesso de linguagem, a defesa deverá interpor recurso em sentido estrito contra a
referida decisão, a fim de que se anule e seja proferida uma nova decisão. Em outras palavras, reconhecido o
excesso de linguagem da pronúncia, causa de nulidade absoluta, cumpre ao Tribunal anulá-la, determinando-se
que outra seja prolatada, não sendo suficiente o desentranhamento e o envelopamento da decisão, em atenção ao
parágrafo único do artigo 472 do Código de Processo Penal e à vedação aos pronunciamentos ocultos.
Nesse sentido o STF:
165CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Anulação da pronúncia por excesso de linguagem. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/426f990b332ef8193a61cc90516c1245. Acesso em: 12/02/2021.

RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS – EXCESSO DE LINGUAGEM

NA PRONÚNCIA – ENVELOPAMENTO – INSUFICIÊNCIA. Reconhecido o excesso de
linguagem da pronúncia, causa de nulidade absoluta, cumpre anulá-la, determinando-se
que outra seja prolatada, não sendo suficiente o desentranhamento e o envelopamento
da decisão, em atenção ao parágrafo único do artigo 472 do Código de Processo Penal e à
vedação aos pronunciamentos ocultos. (RHC 127522, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 18/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 26-10-
2015 PUBLIC 27-10-2015)
Lembrem-se que contra a decisão de pronúncia é cabível recurso em sentido estrito, e contra impronúncia,
apelação.
PRONÚNCIA IMPRONÚNCIA
Cabível recurso em sentido estrito Cabível apelação
Contra as decisões do Júri (Plenário), segundo a Súmula 713-STF, cabe apelação, mas o efeito devolutivo é
adstrito aos fundamentos da sua interposição.
Súmula 713-STF: O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua
interposição.
Continuando...
Uma pergunta importante: como é feita a intimação da decisão de pronúncia?
Olha o que diz o art. 420 do CPP:
PESSOALMENTE Ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público.

PUBLICAÇÃO NO ÓRGÃO Ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público.
OFICIAL
EDITAL O acusado solto que não for encontrado.
Por fim, ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a
classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público.
CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “No procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri, a
intimação da decisão de pronúncia será feita pessoalmente somente ao166
A) Acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público.
B) Acusado que estiver preso, ao defensor nomeado e ao Ministério Público.
C) Defensor nomeado ou constituído e ao Ministério Público.
D) Acusado, ao defensor constituído e ao Ministério Público.
E) Defensor nomeado e ao Ministério Público.
Além disso, gostaria de comentar um detalhe importante, que nós que estudamos para Defensoria
precisamos saber: princípio do in dubio pro societate.
166 GABARITO: “A”, nos termos do art. 420, I do CPP.

O princípio do in dubio pro societate significa que, na dúvida, havendo indícios mínimos da autoria, deve-se
dar prosseguimento à ação penal, ainda que não se tenha certeza de que o réu foi o autor do suposto delito. Em
uma tradução literal, seria algo como “na dúvida, em favor da sociedade”. O princípio do in dubio pro societate
contrapõe-se ao princípio do in dubio pro reo (“na dúvida, em favor do réu”).167
Lembra Aury Lopes Júnior168 que “a presunção de inocência e o in dubio pro reo não podem ser afastados
no rito do Tribunal do Júri. Ou seja, além de não existir a mínima base constitucional para o in dubio pro societate
(quando da decisão de pronúncia), é ele incompatível com a estrutura das cargas probatórias definida pela
presunção de inocência. A questão foi tratada com muito acerto por RANGEL, que ao atacar tal construção, afirma
que o chamado princípio do in dubio pro societate não é compatível com o Estado Democrático de Direito, onde a
dúvida não pode autorizar uma acusação, colocando uma pessoa no banco dos réus. (...) O Ministério Público, como
defensor da ordem jurídica e dos direitos individuais e sociais indisponíveis, não pode, com base na dúvida, manchar
a dignidade da pessoa humana e ameaçar a liberdade de locomoção com uma acusação penal. Com razão, RANGEL
destaca que não há nenhum dispositivo legal que autorize esse chamado princípio do in dubio pro societate. O ônus
da prova, já dissemos, é do Estado e não do investigado. Por derradeiro, enfrentando a questão na esfera do
Tribunal do Júri, segue o autor explicando que, se há dúvida, é porque o Ministério Público não logrou êxito na
acusação que formulou em sua denúncia, sob o aspecto da autoria e materialidade, não sendo admissível que sua
falência funcional seja resolvida em desfavor do acusado, mandando-o a júri, onde o sistema que impera,
lamentavelmente, é o da íntima convicção. (...) A desculpa de que os jurados são soberanos não pode autorizar
uma condenação com base na dúvida. Outro momento em que o famigerado in dubio pro societate cobra seu
preço é na revisão criminal. É lugar-comum o discurso de que nessa ação (desconstitutiva) incumbe ao réu a prova
integral do fato modificativo sem que a revisão seja acolhida quando a questão não superar o campo da dúvida.
Essa problemática costuma aparecer quando o fundamento da revisão se situa na dimensão probatória (“evidência
dos autos”, “novas provas de inocência”, “depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos” etc.).”
Acrescenta ainda o autor, em duríssimas críticas ao instituto:
(...) Nesses casos, cumpre perguntar: a) onde está a previsão constitucional do tal in
dubio pro societate? b) em que fase do processo (e com base em que) o réu perde a
proteção constitucional? c) como justificar que, no momento da decisão (seja ela pelo
juiz ou tribunal), a dúvida conduza inexoravelmente à absolvição, mas essa mesma
dúvida, quando surgir apenas em sede de revisão criminal, não autorize a absolvição? d)
e se, quando da decisão de primeiro grau (ou mesmo em grau recursal, mas antes do
trânsito em julgado), existir um contexto probatório que permita afastar a dúvida e
alcançar um alto grau de probabilidade autorizador da condenação, mas, depois do
trânsito em julgado, surgir uma prova nova “x” que gere uma dúvida (em relação ao
suporte probatório existente), por que devemos afastar o in dubio pro reo? e) como
justificar que essa prova, se tivesse sido conhecida quando da sentença, implicaria
absolvição, mas agora, porque estamos numa revisão criminal, ela não mais serve para
absolver? Em suma, nossa posição é a de que a sentença condenatória só pode manter-
se enquanto não surgir uma prova que crie uma dúvida fundada. Logo, o in dubio pro reo
é um critério pragmático para solução da incerteza processual, qualquer que seja a fase
do processo em que ocorra!169
Ademais, segundo decisão do STF, “na fase de pronúncia deve-se adotar a teoria racionalista da prova, na
qual não deve haver critérios de valoração das provas rigidamente definidos na lei, no entanto, por outro lado, o
167 Disponível em: https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/0b7a9d54deeb611edc4540d286e9a042. Acesso em:

12/02/2021.
168 Lopes Jr., Aury Direito processual penal/Aury Lopes Jr. – 15. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 232/233.
169 Idem, p. 232/233.

juízo sobre os fatos deve ser pautado por critérios de lógica e racionalidade, podendo ser controlado em âmbito
recursal ordinário. Para a pronúncia, não se exige uma certeza além da dúvida razoável, necessária para a
condenação. Contudo, a submissão de um acusado ao julgamento pelo Tribunal do Júri pressupõe a existência de
um lastro probatório consistente no sentido da tese acusatória. Ou seja, requer-se um standard probatório um
pouco inferior, mas ainda assim dependente de uma preponderância de provas incriminatórias”. STF. 2ª Turma. ARE
1067392/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/3/2019 (Info 935). 170
Trago a ementa oficial abaixo:
Penal e Processual Penal. 2. Júri. 3. Pronúncia e standard probatório: a decisão de

pronúncia requer uma preponderância de provas, produzidas em juízo, que sustentem a
tese acusatória, nos termos do art. 414, CPP. 4. Inadmissibilidade in dubio pro societate:
além de não possuir amparo normativo, tal preceito ocasiona equívocos e desfoca o
critério sobre o standard probatório necessário para a pronúncia. 5. Valoração racional
da prova: embora inexistam critérios de valoração rigidamente definidos na lei, o juízo
sobre fatos deve ser orientado por critérios de lógica e racionalidade, pois a valoração
racional da prova é imposta pelo direito à prova (art. 5º, LV, CF) e pelo dever de
motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF). 6. Critérios de valoração utilizados no
caso concreto: em lugar de testemunhas presenciais que foram ouvidas em juízo, deu-se
maior valor a relato obtido somente na fase preliminar e a testemunha não presencial,
que, não submetidos ao contraditório em juízo, não podem ser considerados elementos
com força probatória suficiente para atestar a preponderância de provas incriminatórias.
7. Dúvida e impronúncia: diante de um estado de dúvida, em que há uma preponderância
de provas no sentido da não participação dos acusados nas agressões e alguns elementos
incriminatórios de menor força probatória, impõe-se a impronúncia dos imputados, o
que não impede a reabertura do processo em caso de provas novas (art. 414, parágrafo
único, CPP). Primazia da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF e art. 8.2, CADH). 8.
Função da pronúncia: a primeira fase do procedimento do Júri consolida um filtro
processual, que busca impedir o envio de casos sem um lastro probatório mínimo da
acusação, de modo a se limitar o poder punitivo estatal em respeito aos direitos
fundamentais. 9. Inexistência de violação à soberania dos veredictos: ainda que a Carta
Magna preveja a existência do Tribunal do Júri e busque assegurar a efetividade de suas
decisões, por exemplo ao limitar a sua possibilidade de alteração em recurso, a lógica do
sistema bifásico é inerente à estruturação de um procedimento de júri compatível com o
respeito aos direitos fundamentais e a um processo penal adequado às premissas do
Estado democrático de Direito. 10. Negativa de seguimento ao Agravo em Recurso
Extraordinário. Habeas corpus concedido de ofício para restabelecer a decisão de
impronúncia proferida pelo juízo de primeiro grau, nos termos do voto do relator. (ARE
1067392, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 01-07-2020 PUBLIC 02-07-2020).
IMPRONÚNCIA
Nos termos do art. 414 do CPP, não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios
suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. No entanto,
enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova
nova. Portanto, é de natureza meramente terminativa o pronunciamento do magistrado nesse sentido.
170CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Críticas ao princípio do in dubio pro societate na fase da pronúncia. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em: https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/0b7a9d54deeb611edc4540d286e9a042. Acesso em:
12/02/2021.

CAIU NA DP-MA-2018-FCC: Caso não se convença da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes
de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado, o que implicará em coisa
julgada formal e material.171
É bom lembrar que a impronúncia NÃO é sentença, porque NÃO há análise de mérito. Na verdade, como
dito na assertiva, a decisão de impronúncia é uma DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MISTA TERMINATIVA.
Primeiramente, ela é uma decisão interlocutória, porque, nela, o juiz não aprecia o mérito pra dizer se o acusado é
culpado ou inocente. Ademais, é mista, porque ela põe fim a uma fase procedimental e sempre que há
encerramento de uma fase procedimental, a decisão interlocutória é chamada de mista. Por fim, é terminativa,
porque acarreta a extinção do processo ANTES do final do procedimento. De se registrar que a decisão de
impronúncia SÓ faz coisa julgada FORMAL. Portanto, a partir do momento em que há uma alteração dos
pressupostos que levaram à decisão de impronúncia, como a descoberta de novas provas que substanciem a
materialidade e a autoria, pode ser proposta nova denúncia contra o acusado.
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA
Devemos lembrar que segundo o art. 415 do CPP, o juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o
acusado, quando:
I – provada a inexistência do fato;

II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato;
III – o fato não constituir infração penal;
IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.
CUIDADO: Não se aplica o disposto no inciso IV do caput do artigo 415 ao caso de inimputabilidade prevista no
caput do art. 26 do Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.
Contra a sentença que absolve sumariamente também cabe apelação.
Abaixo trouxemos uma tabela com as decisões do Júri e seus eventuais recursos172:
PRONÚNCIA IMPRONÚNCIA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

Cabível recurso em sentido estrito Cabível apelação Cabível apelação
Continuando nossos estudos sobre o Tribunal do Júri....
Segundo o art. 417 do CPP, se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não
incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao
Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 do CPP.173
171 ERRADO. Como vimos, não faz coisa julgada material.

172 Para facilitar a memorização, lembrem que o RESE, em regra, vai se aplicar para situações em que o magistrado profere uma decisão
interlocutória, enquanto a apelação fica para os casos em que há encerramento da demanda. Esse conceito não está tecnicamente correto,
é apenas para vocês associarem. É que na pronúncia se profere uma decisão interlocutória (ainda que de caráter misto não terminativo),
pois não há encerramento definitivo do processo; apenas passa-se do juízo de acusação para o juízo da causa; por outro lado, tanto na
impronúncia quanto na absolvição sumária (neste último caso operando-se coisa julgada material, inclusive) o processo penal é encerrado,
demandando, portanto, uma apelação.
173 Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar
diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o
juiz reputar conveniente a separação.

Lembre-se que segundo o CPP, o juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da
acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave (art. 418).
DESCLASSIFICAÇÃO
Sobre a desclassificação, segundo o art. 419 do CPP, quando o juiz se convencer, em discordância com a
acusação, da existência de crime diverso daqueles de sua competência (dolosos contra a vida 174) e não for
competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja.
Percebam que essa desclassificação é operada pelo juiz sumariante, durante a primeira fase do
procedimento do Júri.
Porém, a desclassificação também poderá ocorrer perante os jurados, na segunda fase.
A desclassificação perante os jurados ainda pode ser dividida em própria e imprópria.
DESCLASSIFICAÇÃO PRÓPRIA DESCLASSIFICAÇÃO IMPRÓPRIA

Ocorre quando os jurados consideram que o Ocorre quando os jurados reconhecem a sua incompetência
crime não é da competência do tribunal do júri, para julgar o crime, indicando qual teria sido o crime
sem especificar qual é o crime. praticado.
CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: “Manoel foi denunciado pela prática de homicídio doloso; o processo seguirá as
regras do rito do tribunal do júri. Considerando a situação hipotética precedente e acerca dos procedimentos
relativos a processos da competência do tribunal do júri, julgue o item seguinte. Se os jurados reconhecerem que
Manoel praticou crime de homicídio culposo, então, nesse caso, haverá o que se denomina desclassificação
imprópria: o juiz presidente passa a ser competente para o julgamento”.175
Lembrem-se ainda do Enunciado de Súmula Vinculante 45:
Súmula vinculante 45-STF: A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por
prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.
CAIU NA DPE-RS-2018-FCC: “A competência constitucional do Tribunal do Júri não prevalece sobre o foro por
prerrogativa de função, ainda que estabelecido este exclusivamente por Constituição Estadual”.176
Importa entender que a desclassificação não se confunde com a desqualificação. A primeira ocorre quando
o juiz entende que NÃO se trata de crime doloso contra a vida, remetendo os autos ao juízo comum ou ao Juizado
Especial. Já desqualificação é a exclusão de qualificadoras na pronúncia, quando o acusado foi denunciado por
homicídio qualificado, só que ao pronunciar o acusado, o juiz entende que as qualificadoras NÃO devem constar da
denúncia. Pois bem, os Tribunais Superiores entendem que essa desqualificação é uma medida
EXCPECIONALÍSSIMA, porque o juiz natural para decidir sobre a existência ou não das qualificadoras são os jurados.
No entanto, é possível sim o afastamento de qualificadora pelo juiz sumariante se for um caso teratológico, claro e
evidente, ou seja, se a qualificadora for manifestamente improcedente, totalmente destituída de amparo nos
elementos probatórios dos autos. Esse foi o entendimento exposto pelo Superior Tribunal de Justiça no Informativo
nº 537.
Da Preparação do Processo para Julgamento em Plenário
Agora daremos início à segunda fase do procedimento do Júri.
174 Recorde-se que nos termos da Súmula 603-STF: A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do
Tribunal do Júri. Isso porque o latrocínio é um crime patrimonial.
175 CERTO.
176 ERRADO.

Nos termos do art. 422, ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do
órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias,
apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que
poderão juntar documentos e requerer diligência.
Cuidado para não confundir com número de testemunhas na primeira fase, que são até 8.
TESTEMUNHAS NO JÚRI
PRIMEIRA FASE (SUMÁRIO DE CULPA) SEGUNDA FASE (PLENÁRIO)
Até 8 Até 5
DO DESAFORAMENTO
Para nossas provas da Defensoria Pública, é muito importante saber sobre o instituto chamado
“desaforamento”. Vocês já ouviram falar?
Vamos entender.
Ele está previsto no art. 427 do CPP e significa que se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver
dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério
Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá
determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles
motivos, preferindo-se as mais próximas. Neste caso o pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e
terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente. E sendo relevantes os motivos alegados, o
relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri.
VAI CAIR: Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se
admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a
realização de julgamento anulado.
Outra situação de desaforamento é a prevista no art. 428 do CPP, segundo o qual poderá ser determinado
em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não
puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia. Mas para
a contagem do prazo referido neste artigo, o CPP informa que não se computará o tempo de adiamentos,
diligências ou incidentes de interesse da defesa. Não havendo excesso de serviço ou existência de processos
aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri nas
reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata
realização do julgamento.
Em síntese, veja as situações (causas) que podem ensejar o desaforamento:
CAUSAS DE DESAFORAMENTO
1. Interesse da ordem pública.
2. Houver dúvida sobre a imparcialidade do júri.
3. Segurança pessoal do acusado.
4. Comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder
ser realizado no prazo de 6 (seis) meses.

Desta forma, o desaforamento pode ser determinado em razão de: i) Interesse da ordem pública: tem
fundamento na paz e na tranquilidade do julgamento, que NÃO podem ser comprometidos, como em casos de
convulsão social ou risco aos jurados; ii) Dúvida sobre a imparcialidade do júri: típico do crime que causa grande
comoção na localidade, influenciando sobremaneira no julgamento dos jurados de tal localidade; iii) Falta de
segurança pessoal dos acusados: se não houver segurança para os acusados, que poderiam até mesmo ser
linchados, é possível determinar o desaforamento; iv) Excesso de serviço: busca evitar o arrastamento do processo
e a violação à razoável duração do processo. Nesse sentido, estabelece o artigo 428 do CPP: O desaforamento
também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte
contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 meses, contado do trânsito em julgado da
pronúncia. Nessa hipótese (de excesso de serviço), a doutrina entende que o juiz NÃO pode solicitar o
desaforamento, cabendo somente às partes solicita-lo. Mas muito cuidado, esse prazo de 6 meses precisa vir
acompanhado pelo EXCESSO DE SERVIÇO, porque, segundo o art. 428, §2º, CPP, se não houver excesso de serviço,
o acusado, o MP, o assistente de acusação e o querelante podem pedir que seu processo seja julgado
imediatamente (ACELERAÇÃO DE JULGAMENTO): Não havendo excesso de serviço ou existência de processos
aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas
reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata
realização do julgamento.
REAFORAMENTO: O reaforamento seria o retorno do processo desaforado à comarca de origem, por terem
desaparecido as causas que justificaram o desaforamento. Contudo, o reaforamento NÃO é previsto em nossa
legislação, mesmo desaparecendo os motivos que justificaram o desaforamento. De qualquer forma, não obstante
o retorno à comarca de origem seja IMPOSSÍVEL, nada impede que o processo desaforado siga para uma nova
comarca, diferente da original. São situações distintas, admitindo-se esta e vedando-se aquela.
Por fim, só para fixar, quem pode requerer o/representar pelo desaforamento?
LEGITIMADOS A PROPOR O DESAFORAMENTO

1. Ministério Público,
2. Assistente,
3. Querelante,
4. Acusado ou
5. Mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para
outra comarca da mesma região. Atentem-se que o juiz não faz requerimento, mas sim REPRESENTAÇÃO;
isso porque quem faz requerimento no processo é parte (em sentido lato) e juiz, por óbvio, não é parte.
Enunciado 712-STF: É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do Júri sem
audiência da defesa.
CAIU NA DPE-MA-2018-FCC: “É nula a decisão que determina o desaforamento de processo de competência do

Tribunal do Júri sem audiência da defesa”.177
O STJ entendeu, em 23/03/2020, que a mera presunção de parcialidade dos jurados do Tribunal do Júri em
razão da divulgação dos fatos e da opinião da mídia é insuficiente para o desaforamento do julgamento para outra
comarca. HC 492.964-MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 03/03/2020, DJe
23/03/2020. 178
177CORRETO, Súmula 712 do STF.

178 Inf.668. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=INFJ&tipo=informativo&livre=@COD=%270668%27. Acesso em:
12/02/2021.

DA ORGANIZAÇÃO DA PAUTA
No tocante à organização da pauta do Júri, o art. 429 do CPP informa que, salvo motivo relevante que
autorize alteração na ordem dos julgamentos, terão preferência os seguintes processos:
PREFERÊNCIA NA ORGANIZAÇÃO DA PAUTA DO JÚRI

1) os acusados presos;
2) dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão;
3) em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados.
DO SORTEIO E DA CONVOCAÇÃO DOS JURADOS
Após a organização da pauta, o juiz presidente determinará a intimação do Ministério Público, da Ordem
dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pública para acompanharem, em dia e hora designados, o sorteio dos
jurados que atuarão na reunião periódica.
Recorde-se que o sorteio179 será presidido pelo juiz e far-se-á a portas abertas, cabendo-lhe retirar as
cédulas até completar o número de 25 (vinte e cinco) jurados, para a reunião periódica ou extraordinária. A
audiência de sorteio não será adiada pelo não comparecimento das partes. E o jurado não sorteado poderá ter o
seu nome novamente incluído para as reuniões futuras.
O art. 434 prevê que os jurados sorteados serão convocados pelo correio ou por qualquer outro meio hábil
para comparecer no dia e hora designados para a reunião, sob as penas da lei.
DA FUNÇÃO DO JURADO
Saibam que o serviço do júri é obrigatório. O alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 18

(dezoito) anos de notória idoneidade, e nenhum cidadão poderá ser excluído dos trabalhos do júri ou deixar de ser
alistado em razão de cor ou etnia, raça, credo, sexo, profissão, classe social ou econômica, origem ou grau de
instrução.
ATENÇÃO: A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos,
a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado.
Gente, há um rol de pessoas que estão isentas do serviço do Júri (art. 437 do CPP); vejam:
ESTÃO ISENTOS DO SERVIÇO DO JÚRI

I – o Presidente da República e os Ministros de Estado;
II – os Governadores e seus respectivos Secretários;
III – os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e das Câmaras Distrital e Municipais;
IV – os Prefeitos Municipais (vejam que em relação ao âmbito municipal, a lei nada dispôs acerca da dispensa dos
Secretários, ao contrário do âmbito federal – Ministro de Estado – e do âmbito estadual – Secretário Estadual);
V – os Magistrados e membros do Ministério Público e da Defensoria Pública;
VI – os servidores do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública;
VII – as autoridades e os servidores da polícia e da segurança pública;
VIII – os militares em serviço ativo;
IX – os cidadãos maiores de 70 (setenta) anos que requeiram sua dispensa;
X – aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento.
179 O sorteio será realizado entre o 15º (décimo quinto) e o 10º (décimo) dia útil antecedente à instalação da reunião.

Além disso, segundo o art. 438, a recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou
política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto
não prestar o serviço imposto.
Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial,

filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade
conveniada para esses fins.
O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de
idoneidade moral. Constitui também direito do jurado, preferência, em igualdade de condições, nas licitações
públicas e no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção
funcional ou remoção voluntária. Além disso, nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado
sorteado que comparecer à sessão do júri.
VAI CAIR: Ao jurado que, sem causa legítima, deixar de comparecer no dia marcado para a sessão ou retirar-se
antes de ser dispensado pelo presidente será aplicada multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do
juiz, de acordo com a sua condição econômica. Somente será aceita escusa fundada em motivo relevante
devidamente comprovado e apresentada, ressalvadas as hipóteses de força maior, até o momento da chamada dos
jurados.
DA COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI E DA FORMAÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA
No tocante à composição, o Tribunal do Júri é composto por 1 (um) juiz togado, que é o presidente desse
Tribunal do Júri, e por 25 (vinte e cinco) jurados que serão sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos quais
constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento. Portanto, TENHAM ATENÇÃO: o Corpo de
Jurados possui 25 membros, porém o CONSELHO DE SENTENÇA só possui 7 membros.
CORPO DE JURADOS CONSELHO DE SENTENÇA

25 membros 7 membros
O art. 448, por outro lado, traz uma lista de pessoas que são impedidas de servir no MESMO CONSELHO:
ART. 448. SÃO IMPEDIDOS DE SERVIR NO MESMO CONSELHO:

I – marido e mulher;
II – ascendente e descendente;
III – sogro e genro ou nora;
IV – irmãos e cunhados, durante o cunhadio;
V – tio e sobrinho;
VI – padrasto, madrasta ou enteado.
ATENÇÃO: O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham união estável reconhecida
como entidade familiar. Também será aplicável aos jurados o disposto sobre os impedimentos, a suspeição e as
incompatibilidades dos juízes togado.
Enunciado 206-STF: É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em
julgamento anterior do mesmo processo.
Já o art. 449 do CPP traz outra relação de pessoas que não poderão servir como jurados, e vale a pena
decorar:

ART. 449. NÃO PODERÁ SERVIR O JURADO QUE:

I – tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do
julgamento posterior;
II – no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentença que julgou o outro acusado;
III – tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado.
Art. 452. O mesmo Conselho de Sentença poderá conhecer de mais de um processo, no mesmo dia, se as partes o
aceitarem, hipótese em que seus integrantes deverão prestar novo compromisso.
DA REUNIÃO E DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DO JÚRI
Nos termos do art. 454 do CPP, até o momento de abertura dos trabalhos da sessão, o juiz presidente
decidirá os casos de isenção e dispensa de jurados e o pedido de adiamento de julgamento, mandando consignar
em ata as deliberações. Se o Ministério Público não comparecer, o juiz presidente adiará o julgamento para o
primeiro dia desimpedido da mesma reunião, cientificadas as partes e as testemunhas.
IMPORTANTE: Ausente o MP, se a ausência não for justificada, o fato será imediatamente comunicado ao
Procurador-Geral de Justiça com a data designada para a nova sessão. Mas se a falta, sem escusa legítima, for do
advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao
presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão. Neste caso,
o juiz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido,
observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias. Observem que esse prazo é MÍNIMO, de maneira que é a
complexidade da causa que definirá se o lapso temporal será MAIOR (jamais menor).
CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: “Caso o advogado particular de Manoel falte injustificadamente à sessão plenária de
julgamento do júri, o juiz nomeará imediatamente defensor público para promover a defesa técnica nessa mesma
sessão, sendo, em regra, vedado o seu adiamento nessa hipótese”.180
No entanto, não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado
ser julgado quando chamado novamente.
Os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser, salvo comprovado motivo
de força maior, previamente submetidos à apreciação do juiz presidente do Tribunal do Júri. Por outro lado, se o
acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião,
salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor.
CONDUÇÃO COERCTIVA DE TESTEMUNHA: Se a testemunha foi arrolada com cláusula de imprescindibilidade, e,

devidamente intimada, não comparecer, o juiz presidente suspenderá os trabalhos e mandará conduzi-la ou adiará
o julgamento para o primeiro dia desimpedido, ordenando a sua condução. Cuidado: Diferente do réu e do
investigado, a testemunha pode ser conduzida coercitivamente.
Comparecendo, pelo menos, 15 (quinze) jurados, o juiz presidente declarará instalados os trabalhos,
anunciando o processo que será submetido a julgamento.
IMPORTANTE SABER: Os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados para a constituição
do número legal.
180ERRADO. Justificativa da Banca: “Conforme a regra do artigo 456 do caso o advogado particular do réu falte injustificadamente à sessão
plenária de julgamento do júri, o juiz adiará a sessão e nomeará imediatamente defensor público para promover a defesa técnica”.

O juiz presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se
entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa.
Essa incomunicabilidade será certificada nos autos pelo oficial de justiça.
Segundo o art. 467 do CPP, verificando que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados
presentes, o juiz presidente sorteará 7 (sete) dentre eles para a formação do Conselho de Sentença.
CUIDADO: À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as lerá, e a defesa e, depois
dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até 3 (três) cada parte, sem motivar a recusa.
CUIDADO MASTER ULTRA: nesse momento das recusas imotivadas quem fala primeiro É A DEFESA.
Neste caso, o jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de
instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com os jurados
remanescentes.
ATENTE-SE: Se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderão ser feitas por UM só DEFENSOR.
Formado o Conselho de Sentença, o presidente, levantando-se, e, com ele, todos os presentes, fará aos
jurados a seguinte exortação:
“Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de
acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça.”
Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão:
“Assim o prometo.”
IMPORTANTE: O jurado, em seguida, receberá cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que
julgaram admissível a acusação e do relatório do processo.
DA INSTRUÇÃO EM PLENÁRIO
Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o
Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as
declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. Para a inquirição das
testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do
assistente.
Pessoal, durante a fase de plenário do Júri, são adotados dois sistemas a respeito da inquirição da
testemunha e do acusado; vejam:
SISTEMA PRESIDENCIALISTA SISTEMA CROSS EXAMINATION

As perguntas formuladas pelos jurados às testemunhas Por outro lado, as perguntas formuladas pelas partes às
ou e ao acusado passam pelo juiz. testemunhas ou ao acusado são feitas diretamente, sem
a intervenção do magistrado.
Adota-se, portanto, o sistema presidencialista. Adota-se, portanto, o sistema do cross examination.181
181De acordo com o art.212 do CPP, no procedimento comum também se adota o cross examination, segundo o qual as perguntas serão
formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com
a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Contudo, com relação ao interrogatório do acusado, prevalece que o art. 188 do

Segundo o art. 474, § 3º do CPP, não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que
permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das
testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.
CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “A utilização de algemas pelo acusado preso, durante o seu julgamento perante o
Tribunal do Júri, é medida excepcional, pois os jurados poderiam ser influenciados pelo fato de o acusado ter
permanecido algemado no transcurso do julgamento”.182
Anote-se, ainda, a existência do Enunciado de Súmula Vinculante 11:
SÚMULA VINCULANTE 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de
perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por
escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão
ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
CAIU NA DPE-RS-2018-FCC: “Se o réu responde ao processo preso preventivamente, é desnecessária a motivação,
nos termos da súmula vinculante nº 11 do STF, para a manutenção do uso de algemas durante a sessão de
julgamento perante o Tribunal do Júri”.183
Dos Debates
Encerrada a instrução, será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a acusação, nos limites da
pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência
de circunstância agravante. Recorde-se que o assistente falará depois do Ministério Público. No entanto, tratando-
se de ação penal de iniciativa privada, falará em primeiro lugar o querelante e, em seguida, o Ministério Público,
salvo se este houver retomado a titularidade da ação.
Encerrada a acusação, falará a defesa. Quando esta encerrar, a acusação poderá fazer RÉPLICA. Por sua
vez, a defesa poderá realizar TRÉPLICA, de maneira que, em regra, o último a falar no processo é sempre a defesa
(a menos que ela abra mão da tréplica). Ressalta-se que as testemunhas já ouvidas em plenário poderão ser
reinquiridas.
Certo, professor. Mas quanto tempo dura cada uma dessas sustentações? Simples; a acusação e a defesa
duram, NO MÁXIMO, 1 hora e 30 minutos. Já a réplica e a tréplica durarão, no máximo, 1 hora. Portanto, cada
parte pode falar nos debates por 2 horas e 30 minutos, durando o debate inteiro no máximo 5 horas (caso haja
apenas 1 acusado).
Se houver mais de 1 acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora
(passando a durar, portanto, 2 horas e 30 minutos) e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica (passando a durar,
portanto, 2 horas).
Ainda, havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do

tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o tempo
supramencionado.
CPP adotou o sistema presidencialista, cabendo ao juiz formular as perguntas ao réu primeiramente, e posteriormente intermediar as
perguntas feitas pelas partes.
182 CERTO.
183 ERRADO.

JURISPRUDÊNCIA: Segundo o STF, “é possível que o réu permaneça algemado durante o julgamento no Tribunal do
Júri caso existam nos autos informações fornecidas pela polícia no sentido de que o acusado integra milícia, possui
extensa folha de antecedentes criminais e foi transferido para presídio federal de segurança máxima justamente
em virtude da sua alta periculosidade. Não se pode desconsiderar o que está nos autos do processo e aquilo que
foi informado pela polícia. A questão da periculosidade, ou não, do réu é assunto de polícia e não de juiz. Se a
polícia informa que o réu é perigoso, o juiz que, normalmente, entra em contato com o réu pela primeira vez, tem
de confiar na presunção de legitimidade da informação passada pela autoridade policial. Fora dos casos de abuso
patente, é preciso dar credibilidade àquele que tem o encargo de zelar pela segurança pública, inclusive no âmbito
do tribunal. Em casos assim, a decisão do juízo que mantém as algemas não viola a súmula vinculante 11. STF. 1a
Turma. Rcl 32970 AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 17/12/2019 (Info 964). Dizer o Direito”.
Já art. 478 é muito importante para nossas provas, pois traz situações que, se ocorridas, poderão acarretar
nulidades.
ART. 478. DURANTE OS DEBATES AS PARTES NÃO PODERÃO, SOB PENA DE NULIDADE, FAZER REFERÊNCIAS:
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso
de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;
II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.
CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: “Na sessão de julgamento pelo plenário do júri, Manoel, estando presente, tem
direito de permanecer calado em seu interrogatório; no entanto, nos debates orais, o acusador poderá fazer uso
do argumento de que “Quem cala, consente!”.”184
VAI CAIR NA PROVA: Além disso, nos termos do art. 479, durante o julgamento não será permitida a leitura de
documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três)
dias ÚTEIS, dando-se ciência à outra parte.
Do Questionário e sua Votação
Segundo o art. 482, o Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve
ser absolvido. Nesse sentido, é importante acrescentar que os quesitos serão redigidos em proposições
afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e
necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões
posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes.
Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre:
I – a materialidade do fato;
II – a autoria ou participação;
III – se o acusado deve ser absolvido;
IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;
V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões
posteriores que julgaram admissível a acusação.
Atente-se para a existência do Enunciado de Súmula 156-STF, segundo o qual é absoluta a nulidade do
julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.
184 ERRADO, consoante previsão do art. 478, II do CPP. Justificativa da Banca: Se Manoel comparecer à sessão de julgamento em plenário do
júri, poderá permanecer calado em seu interrogatório (garantia constitucional previsto no art. 5º da CF). Entretanto, o acusador NÃO PODE
afirmar, nos debates orais, que "quem cala, consente.", pois não pode fazer referência ao silêncio do acusado em prejuízo deste, consoante
regra expressa no art. 478, II, CPP e na esteira do art. 186 do CPP.

Enunciado 156-STF: É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.
A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do
artigo acima, encerra a votação e implica a absolvição do acusado. Por outro lado, respondidos afirmativamente
por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do artigo acima, será formulado quesito com a
seguinte redação: “o jurado absolve o acusado”? É nessa hora, pessoal, que há a possibilidade de absolvição do réu
por clemência. Porque mesmo se reconhecida a materialidade e a autoria do delito, poderão os jurados absolver o
acusado.
Se, por outro lado, ao invés de absolverem por clemência, os jurados decidirem pela condenação, o
julgamento prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre:
I – causa de diminuição de pena alegada pela defesa;

II – circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões
posteriores que julgaram admissível a acusação.
CAIU NA DPE-RS-2018-FCC: “Nos julgamentos perante o Tribunal do Júri, ainda que a defesa tenha invocado em
plenário somente a tese de negativa de autoria, respondidos pelos jurados, afirmativamente, os quesitos
pertinentes à materialidade e à autoria do fato, será obrigatória a formulação do quesito previsto no art. 483, § 2º,
do CPP (“O jurado absolve o acusado?”), para fins de preservação da soberania do tribunal popular, que poderá
absolver o réu por clemência ou por argumentos diversos daqueles invocados pela defesa técnica.” 185
Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado
quesito a respeito, para ser respondido após o 2º (segundo) ou 3º (terceiro) quesito, conforme o caso.
Sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação
do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca destas questões, para ser
respondido após o segundo quesito.
IMPORTANTE: Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries
distintas.
Antes de proceder-se à votação de cada quesito, o juiz presidente mandará distribuir aos jurados pequenas
cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo 7 (sete) delas a palavra sim, 7 (sete) a palavra não.
Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já dadas, o presidente,
explicando aos jurados em que consiste a contradição, submeterá novamente à votação os quesitos a que se
referirem tais respostas.
Da sentença
Agora, por fim, vamos falar sobre a sentença do Júri. Embora saibamos que o veredito de condenação ou
absolvição seja do corpo de jurados, a sentença será elaborada pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri, nos termos
do art. 492 do CPP. Inclusive uma das fundamentações que pode embasar o recurso de apelação é justamente o
juiz ter formulado a sentença de forma contrária ao decidido pelos jurados.
185 CERTO.

NO CASO DE CONDENAÇÃO:
a) fixará a pena-base;
b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;
c) imporá os aumentos ou diminuições da pena, em atenção às causas admitidas pelo júri;
d) observará as demais disposições do art. 387 deste Código;186
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos
da prisão preventiva;
f) estabelecerá os efeitos genéricos e específicos da condenação;
Gente, a Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, modificou a redação da alínea “e”, que
comentaremos agora.
PACOTE ANTICRIME E A INCONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO OBRIGATÓRIA NO JÚRI
Como dito, o art. 492, I do CPP ganhou uma nova alínea 'e', que traz a determinação de execução
antecipada da pena em sentenças do Júri, quando a condenação for igual ou superior a 15 anos, vejam:
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:
I – no caso de condenação:
(...)
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se

presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual
ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas,
com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de
recursos que vierem a ser interpostos;
Segundo os professores Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa187, o legislador incorreu em grandes
equívocos, pois a referida alínea:
- viola a presunção constitucional de inocência, na medida em que trata o réu como

culpado, executando antecipadamente sua pena, sem respeitar o marco constitucional
do trânsito em julgado;
- se o STF já reconheceu ser inconstitucional a execução antecipada após a decisão de

segundo grau, com muito mais razão é inconstitucional a execução antecipada após uma
decisão de primeiro grau (o tribunal do júri é um órgão colegiado, mas integrante do
primeiro grau de jurisdição);
186 Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: I - mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal,
e cuja existência reconhecer; II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da
pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - aplicará as penas
de acordo com essas conclusões; IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos
sofridos pelo ofendido; V - atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título
Xl deste Livro; VI - determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a
publicação (art. 73, § 1o, do Código Penal).
187 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jan-31/limite-penal-prisao-obrigatoria-juri-vez-inconstitucional. Acesso em: 12/02/2021.

- da decisão do júri, cabe apelação em que podem ser amplamente discutidas questões
formais e de mérito, podendo haver novo júri tanto por reexame formal do procedimento
como também material, no reexame da decisão de mérito tomada pelos jurados;
- o tribunal poderá reavaliar a prova e a expressão contida no art. 593, III, "d" (ser a
decisão dos jurados manifestamente contrária às provas dos autos) é completamente
subjetiva, revelando-se uma cláusula aberta, para que o tribunal envie a novo júri quando
quiser;
- a decisão dos jurados é formada a partir da íntima convicção e (absurdamente) despida

de qualquer fundamentação.
- tanto a instituição do júri, como a soberania dos jurados, estão inseridos no rol de
direitos e garantias individuais, não podendo servir de argumento para o sacrifício da
liberdade do próprio réu;
- ao não se revestir de caráter cautelar, sem portanto analisar o periculum libertatis e a

necessidade efetiva da prisão, converte-se em uma prisão irracional, desproporcional e
perigosíssima, dada a real possibilidade de reversão já em segundo grau (sem mencionar
ainda a possibilidade de reexame e anulação do júri em sede de recurso especial e
extraordinário);
- a soberania dos jurados não é um argumento válido para justificar a execução

antecipada, pois é um atributo que não serve como legitimador de prisão, mas sim como
garantia de independência dos jurados;
- é incompatível com o disposto no art. 313, § 2º, que expressamente prevê que "não
será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de
cumprimento de pena”.
Portanto, finalizam os autores que “é claramente inconstitucional a execução antecipada da pena nos
julgamentos do Tribunal do Júri, sendo um grande erro do legislador dispor nesse sentido, muito mais jogo de cena
(...) Cabe ao Supremo Tribunal Federal garantir eficácia ao sistema recursal, direito de qualquer acusado,
independentemente da pena. Em todos os casos, cabe a análise dos requisitos concretos da prisão cautelar. Em
resumo e mais uma vez: prisão cautelar sempre pode ser decretada, antecipação da pena, nunca. Gasta-se tempo
do STF com reiterações, enquanto há temas relevantes e urgentes aguardando julgamento”. 188
O Pacote Anticrime também traz quatro novos parágrafos ao art. 492 (§ 3º, § 4º, § 5º e § 6º); vejamos:
§ 3º O presidente (do júri) poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a execução

provisória das penas de que trata a alínea e do inciso I do caput deste artigo, se houver
questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao qual competir o julgamento possa
plausivelmente levar à revisão da condenação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º A apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do Júri a uma pena

igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não terá efeito suspensivo. (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)
188 Idem, Conjur. Acesso em: 12/02/2021.

§ 5º Excepcionalmente, poderá o tribunal atribuir efeito suspensivo à apelação de que

trata o § 4º deste artigo, quando verificado cumulativamente que o recurso: (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - não tem propósito meramente protelatório; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - levanta questão substancial e que pode resultar em absolvição, anulação da sentença,

novo julgamento ou redução da pena para patamar inferior a 15 (quinze) anos de
reclusão.
§ 6º O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito incidentemente na

apelação ou por meio de petição em separado dirigida diretamente ao relator, instruída
com cópias da sentença condenatória, das razões da apelação e de prova da
tempestividade, das contrarrazões e das demais peças necessárias à compreensão da
controvérsia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Por fim, veremos agora as situações previstas no inciso II do art. 492 do CPP, referentes à absolvição.
NO CASO DE ABSOLVIÇÃO:
a) mandará colocar em liberdade o acusado se por outro motivo não estiver preso;
b) revogará as medidas restritivas provisoriamente decretadas;
c) imporá, se for o caso, a medida de segurança cabível (para os casos de absolvição imprópria);
Por fim, se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente
do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova
tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e
seguintes da Lei nº 9.099/1995.
ATENÇÃO: Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz
presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no §1º deste artigo.
NULIDADES
NULIDADES ABSOLUTAS
Vamos adentrar agora em outro tema super relevante para as provas!
As nulidades absolutas atentam contra o interesse público, razão pela qual suas principais características
são: a) prejuízo presumido; e b) arguição a qualquer tempo.
Nesse sentido, imperioso trazer uma importante decisão proferida pelo STF em 22.08.2019, na qual
entendeu-se que o reclamante (pois o caso trava-se de uma reclamação constitucional) fora submetido a
“entrevista” durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, razão por que houve violação do direito ao
silêncio e à não autoincriminação, estabelecidos nas decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, com a realização de
interrogatório forçado, travestido de “entrevista”, formalmente documentado durante o cumprimento de mandado
de busca e apreensão, no qual não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a seu
advogado e nem se certificou, no referido auto, o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo, nos
termos da legislação e dos precedentes transcritos. Assim, a Corte asseverou que a realização de interrogatório em
ambiente intimidatório representa uma diminuição da garantia contra a autoincriminação. Isso porque o fato de o

interrogado responder a determinadas perguntas não significa que ele abriu mão do seu direito. Por fim, as provas
obtidas através de busca e apreensão realizada com violação à Constituição não devem ser admitidas.
Nesses termos:
(...) Há a violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação, estabelecidos nas

decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, com a realização de interrogatório forçado,
travestido de “entrevista”, formalmente documentado durante o cumprimento de
mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou ao sujeito da diligência o
direito à prévia consulta a seu advogado e nem se certificou, no referido auto, o direito ao
silêncio e a não produzir provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos
precedentes transcritos 4. A realização de interrogatório em ambiente intimidatório
representa uma diminuição da garantia contra a autoincriminação. O fato de o
interrogado responder a determinadas perguntas não significa que ele abriu mão do seu
direito. As provas obtidas através de busca e apreensão realizada com violação à
Constituição não devem ser admitidas. Precedentes dos casos Miranda v. Arizona e Mapp
v. Ohio, julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Necessidade de consolidação
de uma jurisprudência brasileira em favor das pessoas investigadas. 5. Reclamação
julgada procedente para declarar a nulidade da “entrevista” realizada e das provas
derivadas, nos termos do art. 5º, LVI, da CF/88 e do art. 157, §1º, do CPP, determinando
ao juízo de origem que proceda ao desentranhamento das peças. (Rcl 33711, Relator(a):
Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-184 DIVULG 22-08-2019 PUBLIC 23-08-2019).189
Devemos saber ainda sobre dois importantes Enunciados de Súmula: a 707 e 708, ambas do STF.
Primeiro, olhem o que diz o Enunciado de Súmula 707 do STF:
Enunciado 707-STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso
interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.
A lógica é simples; se o MP interpôs o RESE contra a decisão que rejeitou a denúncia, então é necessária a
intimação da defesa para contra-arrazoar, haja vista a necessidade de haver o contraditório em relação aos
argumentos da acusação.
CAIU NA DPE-MS-VUNESP-2012: “De acordo com o Código de Processo Penal e o posicionamento sumulado pelo
Supremo Tribunal Federal, a nulidade no processo penal deverá ser obrigatoriamente declarada quando:
A) for reconhecida a mera deficiência de defesa técnica.
B) não for observada a regra de competência penal pela prevenção.
C) for constata a ilegitimidade do representante da parte independentemente de ratificação dos atos processuais
pelo representante legítimo.
D) for constatada a ausência de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da
rejeição da denúncia, mesmo no caso de ter sido realizada nomeação de defensor público para tal finalidade” 190.
Agora vejamos o Enunciado de Súmula 708 do STF:
189Se possível, assistam o filme “O caso Richard Jewell”. Essa obra, baseada em fatos reais, retrata perfeitamente o que é a “entrevista” feita
durante uma busca e apreensão, rechaçada pelo STF, bem como diversas outras nulidades ao longo de uma investigação criminal.
190 GABARITO: “D”. Súmula 707-STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso
interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

Súmula 708-STF: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor,
o réu não foi previamente intimado para constituir outro.
Em relação a esse enunciado, uma tese que rotineiramente aparece nas peças criminais é: o patrono do acusado
renuncia e o juiz de imediato abre vista para a DPE. Isso está ERRADO; primeiro é necessário intimar o acusado, pois
ele tem o direito de indicar o advogado que quiser. Somente se ele não indicar nenhum patrono, ou se o acusado
indicar necessitar da assistência da Defensoria Pública, é que o juiz deve mandar os autos para a DPE.
Feitos esses apontamentos, veremos as nulidades relativas.
NULIDADES RELATIVAS
As nulidades relativas, segundo Renato Brasileiro (2019), são aquelas que atentam contra norma
infraconstitucional que tutela interesse preponderante das partes. As suas principais características são: a)
comprovação do prejuízo e b) arguição no tempo certo, sob pena de convalidação.
Segundo o art. 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa. É o chamado princípio do prejuízo, também chamado de “pas de nullité sans grief191”.
O art. 564 traz as hipóteses de nulidades. E eu quero que vocês se liguem que com a Lei nº 13.964/2019
(Lei Anticrime) tivemos uma pequena e sutil alteração neste artigo (foi acrescentado o inciso V).
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de

prisão em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte
ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação
e à defesa;
f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos
perante o Tribunal do Júri;
g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à
revelia;
191 Essa expressão costuma aparecer em provas objetivas.

h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;
i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;
m) a sentença;
n) o recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
V - em decorrência de decisão carente de fundamentação (Acrescentado pelo Pacote Anticrime – Lei nº

13.964/2019).
Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre
estas.
CAIU NA DPE-AC-2017-CESPE: “De acordo com a doutrina e o entendimento jurisprudencial dominantes, no

processo penal, constitui causa de nulidade relativa a decisão proferida por juiz incompetente em razão do
lugar”.192
Um exemplo de nulidade relativa na visão do STJ é o ato de deixar de comunicar ao interrogando sobre seu
direito ao silêncio, por exemplo.
Vejam:
(..) 1. O STJ, acompanhando posicionamento consolidado no STF, firmou o entendimento
de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em
silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do
prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 04/05/2016). (RHC 61.754/MS,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016,
DJe 07/11/2016)
Fiquem atentos ainda com relação ao Enunciado de Súmula 523-STF, pois a probabilidade de cair em
provas objetivas é MUITO alta:
Enunciado 523-STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o
anulará SE HOUVER PROVA de prejuízo para o réu.
192 CERTO. A incompetência em razão do lugar é relativa.

CAIU NA DPE-PE-2018-CESPE: “Intimado o defensor, a não apresentação de defesa escrita na primeira fase do
procedimento do júri não ensejará nulidade”.193
O Enunciado de Súmula 706 do STF também é importantíssimo:
Enunciado 706-STF: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.
CAIU NA DPE-PE-2018-CESPE: “A inobservância da regra de competência por prevenção gera nulidade absoluta por
ofensa ao princípio do juiz natural”. 194
Por fim, é bom recordar que é nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que
funcionou em julgamento anterior do mesmo processo, sendo exatamente esse o enunciado de Súmula do STF:
Enunciado nº 206 do STF: "É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em
julgamento anterior do mesmo processo".
CAIU NA DPE-PE-2018-CESPE: “A participação de pessoa como jurado em julgamento de processo no qual ela tenha
exercido essa mesma função anteriormente não gera nulidade”.
É importante notar que segundo o art. 565 do CPP, nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja
dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária
interesse. Também não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da
verdade substancial ou na decisão da causa.
Vimos que a incompetência do juízo é uma das causas de nulidade, prevista lá no art. 564, I do CPP. No
entanto, lembre-se que a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando
for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
CAIU NA DPE-MG-FUNDEP-2014: “Segundo o código de processo penal, a incompetência do juízo anula somente os
atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”. 195
Já no tocante às omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das
contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, estas poderão ser supridas a todo o tempo,
antes da sentença final.
Segundo o art. 570 do CPP, a falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada,
desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de
argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade
poderá prejudicar direito da parte.
193 CERTO. Súmula 523 STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver
prova de prejuízo para o réu. Há, ainda, um julgado relevante sobre o tema: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. ATUAÇÃO DA DEFENSORIA
PÚBLICA. GREVE DO ÓRGÃO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. POSSIBILIDADE. NÃO APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRÉVIA. CERCEAMENTO
DE DEFESA. DEFENSOR TIDO POR INERTE. PRAZO SUSPENSO EM DECORRÊNCIA DA GREVE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] é certo que,
nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, se devidamente intimada a Defesa, a não apresentação de defesa preliminar no
Tribunal do Júri, por si só, não constitui nulidade, pois pode indicar estratégia defensiva. [...] (grifo do autor) (STJ - HC: 124429 MG
2008/0281668-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 04/11/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 29/11/2010
194 ERRADO. Súmula 706-STF: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.
195CERTO. Art. 567, CPP. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade,
ser remetido ao juiz competente.

CAIU NA DPE-MG-2014-FUNDEP: “Segundo o código de processo penal, a falta ou a nulidade da citação, da

intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora
declare que o faz para o único fim de argui-la”.196
Lembre-se que segundo o art. 571 do CPP, as nulidades devem ser arguidas em um determinado momento;
vejam:
Art. 571. As nulidades deverão ser arguidas:

I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art.406;
II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os
dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;
III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois
de aberta a audiência e apregoadas as partes;
IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência;
V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes

(art. 447);
VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de
Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;
VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o
julgamento do recurso e apregoadas as partes;
VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.
Gostaria que vocês soubessem que segundo o Enunciado de Súmula nº 366 do STF, não é nula a citação por
edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos
em que se baseia.
CAIU NA DPE-AM-2011-INSTITUTO CIDADES: “É nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal a que
o acusado está sendo incurso, sem, no entanto, apresentar-lhe um resumo dos fatos pelos quais está sendo
acusado, porque viola o seu direito de defesa”.197
Por fim, não esqueçam que o Enunciado de Súmula 351 do STF ainda continua válido:
Enunciado 351-STF: É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a
sua jurisdição.
É bom lembrar, contudo, como bem alerta Márcio do Dizer o Direito 198, que essa súmula é bastante
criticada pela doutrina, que afirma que ela não mais deveria prevalecer em virtude do art. 360 do CPP, com
redação dada pela Lei nº 10.792/2003, e que assim prevê:
196 CERTO. Art. 570 do CPP, visto acima.

197 ERRADO. O enunciado contraria a Súmula 366 do STF. Súmula 366: Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal,
embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.
198 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Súmula 351-STF. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3eb414bf1c2a66a09c185d60553417b8. Acesso em: 12/02/2021.

Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.
Lembra o autor, ainda, que apesar disso a jurisprudência continua aplicando normalmente a súmula que,
portanto, encontra-se válida. Nesse sentido: STJ. 6ª Turma. HC 363.156/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em
20/09/2016.
RECURSOS NO PROCESSO PENAL
DOS RECURSOS EM GERAL
Agora vamos falar sobre recursos. Não quero perder tempo falando dos mesmos efeitos tratados nos
recursos cíveis (ex.: efeito suspensivo, interruptivo, etc.). Portanto, tratarei aqui apenas de assuntos que não sejam
idênticos aos do processo civil, para não haver “bis in idem” de conteúdo e perda de tempo, já que o seu tempo é
muito valioso e precisamos saber utilizá-lo bem.
Falaremos, inicialmente, sobre os princípios relativos aos recursos:
PRINCÍPIOS RELATIVOS AOS RECURSOS
TAXATIVIDADE
Segundo Gustavo Badaró (2015, Processo Penal, p. 803), o princípio da taxatividade determina que
somente podem ser utilizados os recursos expressamente previstos em lei e nos casos em que a lei os admite.
Assim, a lei deve estabelecer:
(1) o rol dos recursos utilizáveis e
(2) as hipóteses de cabimento dos recursos. Embora o rol de recursos e as hipóteses de recorribilidade
sejam taxativamente previstos em lei, é possível o emprego da INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA (CPP, art. 3º) quanto às
hipóteses de cabimento.
UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES
Lembra Badaró que “cada decisão corresponde a um único recurso. Uma única decisão não poderá ser
impugnada por mais de um recurso. Consequência de tal princípio é o art. 593, § 4º, do CPP, que veda a utilização
do recurso em sentido estrito, se da decisão couber apelação. No caso de decisões objetivamente complexas, com
capítulos distintos, pode ser cabível um recurso para cada capítulo. Assim, por exemplo, se o acórdão unânime do
Tribunal de justiça contiver uma parte que violou a lei federal e outra que contrariou a Constituição, contra a
primeira deverá ser interposto o recurso especial, enquanto a segunda será impugnada por meio de recurso
extraordinário”. (Badaró, 2015, p. 803).
FUNGIBILIDADE RECURSAL
O professor Aury Lopes Jr (2018, p. 619) ensina que:
(...) fungibilidade significa que o sistema recursal permite que um recurso (errado) seja
conhecido no lugar de outro (correto), a partir de uma noção de substitutividade de um
recurso por outro. Mas esse princípio não legitima o conhecimento de qualquer recurso
(errado) no lugar de outro, correto. Para isso, o art. 579 prevê que um recurso poderá ser

conhecido por outro, desde que afastada a má-fé do recorrente. O conceito de má-fé é
aberto, indeterminado, permitindo ampla manipulação conceitual. Tampouco soluciona o
problema invocar o “erro grosseiro” para caracterizar a má-fé, ou mesmo o “pacífico
entendimento jurisprudencial” sobre o cabimento de determinado recurso (haja vista que
a jurisprudência brasileira muitas vezes passa longe de ser pacífica em relação a diversos
entendimentos). Porém, em geral, é com base nesses dois fatores (erro grosseiro e
ausência de divergência jurisprudencial) que os tribunais pautam a aplicação da
fungibilidade. Em geral, tem-se admitido a fungibilidade entre Apelação e Recurso em
Sentido Estrito, porque nem sempre os casos de interposição de um e outro permitem,
sem sombra de dúvida, a escolha do recurso correto, mas, principalmente, porque é
possível a interposição do recurso “errado”, mas dentro do prazo de interposição do
correto.
Gustavo Badaró199 acrescenta que o princípio da fungibilidade recursal foi expressamente previsto no art.
579 do CPP, cujo caput dispõe: “Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um
recurso por outro”. A razão de ser de tal regra é, nas palavras de Frederico Marques, “evitar o formalismo excessivo
no conhecimento dos recursos e também as consequências iníquas e injustas muitas vezes daí advindas”.
PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS E A PERMISSÃO DA REFORMATIO IN MELLIUS
No processo penal, segundo Aury Lopes Jr (2018, p 621),
(...) está sempre permitida a reforma da decisão para melhorar a situação jurídica do réu,
inclusive com o reconhecimento de ofício e a qualquer momento, de nulidades
processuais que beneficiem o réu. Mas não pode o tribunal reconhecer nulidade contra o
réu que não tenha sido arguida no recurso da acusação (Enunciado de Súmula nº 160 do
STF). Assim, diante de um recurso do Ministério Público (sem recurso da defesa), o
tribunal pode acolher o pedido do MP, manter a decisão e denegar o pedido, ou ainda, de
ofício, negar provimento ao pedido do MP e melhorar a situação jurídica do réu, ainda
que ele não tenha recorrido. Por outro lado, está vedada a reforma para pior, ou seja,
diante de um recurso exclusivo da defesa, não pode o tribunal piorar a situação jurídica
do imputado. Portanto, lembra o autor, que diante de um exclusivo recurso da defesa, o
tribunal pode dar provimento no todo ou em parte, ou manter intacta a decisão de
primeiro grau. Em nenhuma hipótese pode piorar a situação do réu (exceto, é óbvio, se
também houver recurso do acusador).
Lembra o autor, ainda, que está proibida a reformatio in pejus indireta ou dissimulada:
(...) Também está vedada a reformatio in pejus indireta, dissimulada, como pode ocorrer
no seguinte caso: o juiz condena o réu a uma pena de 4 anos de reclusão por determinado
delito. Em grau recursal, o tribunal, acolhendo a apelação da defesa, anula a sentença por
ter-se baseado em prova ilícita, determinando o desentranhamento e a repetição do ato.
Na nova sentença, o réu é condenado a uma pena de 5 anos de reclusão. (2018, p. 621).
DISPONIBILIDADE
A interposição ou não do recurso é deixada à livre escolha da parte. Lembra Badaró (p. 808, 2015) “que os
recursos são meios voluntários de impugnação das decisões, razão pela qual a parte é livre para recorrer ou não. As
199 Idem, p. 803.

partes não têm um dever de recorrer. Ao contrário, os recursos configuram verdadeiro ônus processual das partes,
isto é, uma faculdade que, se não for exercida, poderá acarretar consequências desfavoráveis ou impedir a
obtenção de uma condição mais favorável”.
Anota o autor, ainda, nos seguintes termos:
(...) O Ministério Público, embora tenha o dever de propor a ação penal (CPP, art. 24), não
está obrigado a recorrer. Nada impede que, diante de uma absolvição, o Promotor de
justiça deixe de recorrer. Por outro lado, o Ministério Público não pode desistir do recurso
interposto (CPP, art. 576). Trata-se, porém, de regra que decorre do caráter indisponível
da ação penal (CPP, art. 42), não tendo qualquer relação com eventual obrigatoriedade do
recurso. Em suma, o Ministério Público pode recorrer ou não da decisão, mas, uma vez
que tenha recorrido, não poderá desistir do recurso interposto. A defesa não está
obrigada a recorrer, podendo deixar de recorrer ou renunciar ao recurso. Pode, também,
desistir do recurso interposto. (Badaró, Processo Penal, 2015, p. 808).
Visto isso, vamos continuar!
Segundo o art. 574 do CPP, os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que
deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:
I - da sentença que conceder habeas corpus;

II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o
réu de pena, nos termos do art. 411.
Trata-se do chamado “recurso de ofício”, ou remessa necessária no processo penal. Anote-se que, nos
termos do Enunciado de Súmula 423: Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que
se considera interposto ex lege.
No entanto, lembra Aury Lopes Júnior (2018, p. 615) que a esses dois casos deve-se acrescentar um
terceiro, que é o recurso de ofício da decisão que concede a reabilitação, como determina o art. 746 do CPP. Nesses
casos, enquanto não houver o reexame da decisão pelo respectivo tribunal, não há o trânsito em julgado da
decisão, sendo, portanto, uma condição de eficácia da sentença.
Portanto, quando o magistrado de primeiro grau concede HC, por exemplo, caso nenhuma das partes
recorra, mesmo assim os autos deverão ser encaminhados ao Tribunal. A mesma coisa acontece quando o acusado
é absolvido sumariamente na primeira fase do Tribunal do Júri com fundamento na existência de circunstância que
exclua o crime ou isente de pena. Percebam, no entanto, que só há previsão de remessa necessária no processo
penal quando o réu é beneficiado, o que é muito estranho. A estranheza deve-se principalmente ao fato de que o
Estado não precisa do processo penal para punir. A soberania estatal em relação ao ius puniendi pode, em tese,
fazer com que qualquer pessoa seja sancionada, independentemente do motivo. No entanto, isso é inerente aos
Estados totalitários e o processo penal é a forma de limitar essa força. Portanto, o processo penal foi, é e sempre
será garantia do investigado/acusado. Por isso que dogmaticamente não tem sentido “recurso ex officio” no
processo penal, SALVO se fosse para beneficiar a situação do investigado/acusado.
No entanto, é bom esclarecer que com o advento da CF/88 houve muito debate acerca da recepção ou não
deste art. 574. É que parte da doutrina acredita(va) que o referido artigo violaria o sistema acusatório (e com
razão), motivo pelo qual não estaria, portanto, recepcionado pela Constituição. Entretanto, o STF manifestou-se no
sentido de haver necessidade de mecanismos de controle da inércia ministerial, tal como ocorre, por exemplo, na
ação penal privada subsidiária de pública, entendendo pela sua recepção.

No entanto, Aury Lopes Jr traz à baila algumas críticas que vocês, futur@s Defensor@s precisam saber:
(...) Vejamos agora a crítica aos chamados recursos de ofício. Inicialmente, recordemos
que o conceito de recurso está vinculado à ideia de ser um remédio processual da parte
que sofreu o gravame; portanto, juiz não é parte e tampouco sofre gravame por sua
própria decisão. É manifesta a ilegitimidade e a falta de interesse do juiz em recorrer da
decisão que ele mesmo proferiu. Ademais, sequer recurso pode ser considerado.
Interessante reparar, também, como funciona um Código de matriz nitidamente
inquisitória e punitivista como o nosso: só existe recurso de ofício de decisões que
beneficiam o réu. Impressiona a escancarada forma de controle por parte dos órgãos
jurisdicionais superiores das decisões proferidas em primeiro grau que beneficiem o
imputado, pois é obrigatório submeter ao reexame do tribunal (enquanto isso não
acontecer não há trânsito em julgado, recordemos) as decisões que concedem habeas
corpus (mas não o são as que decretam a prisão temporária ou preventiva...), a que
absolve sumariamente o réu (mas não há reexame necessário da decisão de pronúncia,
nem da sentença condenatória) e a que concede a reabilitação. Estamos diante de um
ranço autoritário incompatível com o processo penal democrático, com a constitucional
independência dos juízes e até mesmo com o contraditório (pois estabelece uma forma
desigual de tratamento processual das partes). Também constitui uma indevida incursão
do juiz num campo que não lhe pertence, qual seja, da iniciativa acusatória. Se
considerarmos o recurso como uma extensão do direito de ação ou a continuidade do
exercício da pretensão acusatória, é manifesta a inconstitucionalidade do recurso de
ofício, na medida em que incompatível com o art. 129, I, da Constituição. Incumbe
privativamente ao Ministério Público promover a ação penal pública. Portanto, nessas
decisões, o recurso (da mesma forma que a ação penal pública) é de iniciativa privativa do
Ministério Público. Excepcionalmente poder-se-ia admitir que o assistente da acusação,
em caso de inércia do Ministério Público, recorresse da decisão que absolve
sumariamente o réu (das demais não há um interesse juridicamente tutelável), mas
jamais que o faça o juiz, de ofício (...)
Dando continuidade, é preciso saber que quanto à fundamentação do recurso, eles (recursos) podem ser
de fundamentação livre ou vinculada. A regra, entretanto, é que todos os recursos sejam de fundamentação livre,
ou seja, o recorrente possui uma ampla liberdade no tocante às matérias que serão alegadas no recurso (de fato ou
direito). A apelação é um exemplo clássico de recurso de fundamentação livre, salvo se tratar de Apelação no
procedimento do Tribunal do Júri (veremos abaixo).
Quanto aos recursos de fundamentação vinculada, o recorrente não pode alegar simplesmente o que
quiser, isso porque, como o próprio nome diz, a sua fundamentação está vinculada a algumas matérias previamente
estabelecidas na lei.
Um exemplo é o recurso especial/extraordinário, tendo em vista que a sua fundamentação está delimitada
na própria Constituição, sendo incabível a análise de novas provas nesses dois recursos, nos termos do Enunciado
de Súmula 279 do STF: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário e o Enunciado de Súmula 7
do STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
ATENÇÃO: A apelação contra decisões emanadas no Tribunal do Júri também são exemplos de recurso com
fundamentação vinculada, isso porque o conhecimento desta apelação está condicionado ao preenchimento de um
dos fundamentos delimitados pelo inciso III do art. 593 do CPP, quais sejam: a) ocorrer nulidade posterior à
pronúncia; b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c) houver erro ou

injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; d) for a decisão dos jurados manifestamente
contrária à prova dos autos.
CAIU NA DPE-MA-2011-CESPE: “No recurso de apelação contra decisões do júri, há ampla devolução do
conhecimento pleno da matéria ao órgão recursal, e não apenas dos fundamentos do recurso”. 200
Dando continuidade, é preciso lembrar que o art.575 do CPP aduz que não serão prejudicados os recursos
que, por erro, falta ou omissão dos funcionários, não tiverem seguimento ou não forem apresentados dentro do
prazo.
Além disso, o Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto. Trata-se do chamado
princípio da indisponibilidade. No entanto, você não pode confundir desistência com renúncia.
O MP pode renunciar o recurso, ou seja, pode optar por não recorrer.
Isso é renúncia.
Por outro lado, caso apresente o recurso, não poderá desistir.
Portanto, lembre-se: renúncia vem antes, desistência depois.
CAIU NA DPE-SC-FCC-2017: “O órgão do Ministério Público pode renunciar ao recurso de apelação, a despeito da
indisponibilidade da ação penal pública”.201
Sobre a legitimidade recursal, recorde-se que o recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, pelo
querelante, pelo réu, seu procurador ou seu defensor. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver
interesse na reforma ou modificação da decisão.
Ah, antes que eu esqueça, anotem em seus cadernos que o Ministério Público não goza de prazo em dobro
no âmbito penal.202
CAIU NA DPE-MA-2018-FCC: “A Defensoria Pública e o Ministério Público possuem prazo em dobro para interpor
recurso de apelação criminal, contado a partir da entrada do processo na respectiva repartição”.203
CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “O recurso, em sentido estrito, poderá ser interposto em 5 dias pelo Advogado
constituído e em 10 dias pela Defensoria Pública e pelo Ministério Público”.204
Nesse sentido, abro um parêntese para falar sobre o princípio do NON REFORMATIO IN PEJUS, também
chamado de efeito prodrômico da sentença.
Vamos entender.
200 ERRADO. Como vimos, a apelação contra decisões emanadas no Tribunal do Júri também são exemplos de recurso com fundamentação
vinculada.
201 CERTO. Renunciar pode, desistir não.
202 AgRg no HC 392.868/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 6/2/2018, DJe 15/2/2018.” (AgInt no REsp
1.658.578/MT, 5ª Turma, DJe 02/05/2018).

203 ERRADO. O MP não tem prazo em dobro no processo penal.
204 O prazo do RESE é de 5 dias, sendo 2 dias para suas razões, nos termos dos arts. 586 e 588. No entanto, como vimos acima, o STF se
manifestou no sentido de que o MP não possui prazo em dobro em matéria criminal.

A maioria de vocês deve saber que caso haja uma sentença condenatória e apenas o réu recorra, não é
possível que haja uma piora na sua situação. E é importante saber que não é apenas a pena que não poderá ser
agravada. Acontece às vezes de a pena ser até diminuída, mas ainda assim haver prejuízo ao réu.
Em resumo, veja o que diz Renato Brasileiro (2019, p. 1.691):
“A vedação da reformatio in pejus não está restrita à quantidade final de pena, porquanto
não se trata de mero cálculo aritmético, mas sim de efetiva valoração da conduta levada a
efeito pelo sentenciado. Portanto, a título de exemplo, haverá reformatio in pejus se, no
julgamento de um recurso exclusivo da defesa, o juízo ad quem afastar eventual
qualificadora do crime de furto tentado, acrescentando, porém, a causa de aumento de
pena do repouso noturno (CP, art. 155, §1º), ainda que a pena final do acusado (1 ano,
cinco meses e 23 dias de reclusão) fique aquém daquela fixada na primeira sentença (2
anos, 7 meses e 15 dias de reclusão)”.
Importante lembrar que não caracteriza reformatio in pejus a decisão de Tribunal de Justiça que, ao julgar
recurso de apelação exclusivo da defesa, mantém a reprimenda aplicada pelo magistrado de primeiro grau, porém
com fundamentos diversos daqueles adotados na sentença. Não viola o princípio da proibição da reformatio in
pejus a reavaliação das circunstâncias judiciais em recurso de apelação penal, no âmbito do efeito devolutivo, desde
que essa não incorra em aumento de pena. Não há falar em reformatio in pejus se os motivos expendidos pelo
julgador em sede de apelação exclusiva da defesa não representaram advento de situação mais gravosa para o réu.
STF. 1ª Turma. RHC 119149/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/2/2015 (Info 774). STF. 1ª Turma. HC
126457/PA, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 6/11/2018 (Info 922).
Esse é também o entendimento do STJ: STJ. 5ª Turma. HC 330.170/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
20/09/2016205.
Ademais, conforme o posicionamento do STF, é proibido que o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa,
corrija equívoco aritmético cometido pelo juiz na sentença e aumente a pena, vejam:
(...). Configura inegável reformatio in pejus a correção de erro material no julgamento da

apelação ainda que para sanar evidente equívoco ocorrido na sentença condenatória
que importa em aumento das penas, sem que tenha havido recurso do Ministério
Público nesse sentido. 6. Habeas corpus não conhecido, todavia, concedo a ordem, de
ofício, para restabelecer a pena fixada na sentença condenatória quanto ao ora
paciente, tendo em vista que a correção do erro material, da forma como operada pelo
Tribunal estadual, configurou reformatio in pejus. (HC 250.455/RJ, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016).
PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS DIRETA E INDIRETA
Já que estamos tratando sobre o tema, não é demais recordarmos dos conceitos aprofundados do non
reformatio in pejus direta e indireta. É bem simples.
A direta está relacionada à proibição do Tribunal proferir decisão maléfica ao acusado em recurso exclusivo
da defesa. Nesse sentido, importante é o Enunciado de Súmula 160 do STF:
205CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Inexistência de reformatio in pejus na manutenção da condenação, mas com base em fundamentos
diversos da sentença. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/310614fca8fb8e5491295336298c340f. Acesso em: 12/02/2021.

Enunciado 160, STF. É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da
acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.
CAIU NA DPE-MG-2014-FUNDEP: “De acordo com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, é nula
a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação ressalvados os casos
de recurso de ofício”.206
CAIU NA DPE-MG-2019-FUNDEP: “Considere que, insatisfeito com o veredicto absolutório, o Ministério Público
interpôs recurso de apelação, pretendendo exclusivamente a cassação do veredicto por manifesta contrariedade
com a evidência dos autos. Ao apreciar o recurso, o Tribunal reconheceu de ofício nulidade absoluta, anulando o
julgamento e determinando que outro fosse realizado. O Tribunal de Apelação não poderia conhecer de ofício
nulidade em prejuízo do acusado nem qualquer matéria que não foi expressamente impugnada em recurso de
apelação de decisão do Tribunal do Júri”. 207
No entanto, na vedação à reformatio in pejus INDIRETA, se a sentença impugnada for anulada em recurso
exclusivo da defesa (ou em Habeas Corpus), o magistrado que vier a proferir a nova decisão (que substituirá a
anterior) ficará vinculado ao máximo de pena imposta na primeira decisão, ainda que reconheça a prática de crime
ou circunstâncias diversas da primeira sentença, que poderiam, em tese, resultar em pena mais grave. Daí porque o
nome “indireta”.
NON REFORMATIO IN PEJUS DIRETA NON REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA

Proibição do Tribunal proferir decisão maléfica ao Se a sentença impugnada for anulada em recurso
acusado em recurso exclusivo da defesa. exclusivo da defesa (ou em Habeas Corpus), o
magistrado que vier a proferir a nova decisão (que
substituirá a anterior) ficará vinculado ao máximo de
pena imposta na primeira decisão.
O princípio da non reformatio in pejus, consagrado tanto na doutrina quanto na jurisprudência, consiste em
um limitador à amplitude do julgamento, impossibilitando o agravamento da situação penal do réu na hipótese de
recurso exclusivo da defesa.
Assim, em havendo recurso somente da defesa, sua reprimenda não poderá ser de qualquer modo
piorada, em detrimento do réu, evitando assim a intimidação ou o embaraço do condenado ao exercício da ampla
defesa. Vale dizer, o réu não pode ser tolhido no seu direito de ampla defesa por receio de ter sua situação penal
agravada no caso de julgamento de recurso somente por ele provocado. Da referida regra decorre o igualmente
célebre enunciado da vedação à reformatio in pejus indireta, segundo o qual deve se conferir à decisão cassada o
efeito de vedar o agravamento da reprimenda nas posteriores decisões proferidas na mesma ação penal, quando a
nulidade for reconhecida a partir de recurso defensivo exclusivo (ou em habeas corpus).
Em um caso submetido à apreciação do STJ, no Inf. 663, publicado em 14.02.2020, após a sentença
condenatória, houve recurso de apelação pela defesa, tendo o Tribunal de Justiça reduzido a pena para 5 anos e 10
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. Referida decisão transitou em julgado para ambas as partes,
sendo impetrado habeas corpus pelo réu junto a este Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi concedida para
cassar o decisório.
Com o novo julgamento da apelação, o Tribunal de origem novamente reduziu a reprimenda para o mesmo
patamar (5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto). Contra este segundo acórdão o Ministério
206CERTO. Súmula 160 do STF.

207CERTO. Súmula 160 do STF, segundo a qual “é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da
acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.

Público interpôs recurso especial, o qual foi provido para majorar a pena do réu para o patamar da sentença (8
anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado). Nesse diapasão, restou demonstrado que o julgado
proferido no recurso especial violou o enunciado que veda a reformatio in pejus indireta, ao colocar o sentenciado
em situação mais desfavorável do que aquela anterior à impetração do habeas corpus. O STJ, portanto, fixou a
seguinte tese:
TESE FIXADA: Ofende o enunciado do non reformatio in pejus indireta o aumento da pena através de decisão em
recurso especial interposto pelo Ministério Público contra rejulgamento de apelação que não alterou reprimenda
do acórdão anterior, que havia transitado em julgado para a acusação e que veio a ser anulado por iniciativa
exclusiva da defesa. RvCr 4.853-SC, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE),
Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019.
Dando continuidade ao tema, é importante anotar que o art. 578 do CPP expõe que o recurso será
interposto por petição ou por termo nos autos, assinado pelo recorrente ou por seu representante. Neste caso, não
sabendo ou não podendo o réu assinar o nome, o termo será assinado por alguém, a seu rogo, na presença de duas
testemunhas. Por fim, interposto por termo o recurso, o escrivão, sob pena de suspensão por dez a trinta dias, fará
conclusos os autos ao juiz, até o dia seguinte ao último do prazo.
Já o art. 579 traz uma importante previsão, vejamos: salvo a hipótese de má-fé, a parte não será
prejudicada pela interposição de um recurso por outro. O parágrafo único reforça que se o juiz, desde logo,
reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do
recurso cabível. Trata-se, como já vimos, do princípio da fungibilidade recursal.
Por fim, o art. 580 aduz que no caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso
interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará
aos outros (é o chamado efeito EXTENSIVO dos recursos criminais).208
CAIU NA DPE-RS-2018-FCC: “No caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se
fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros, o que se denomina
de efeito extensivo dos recursos”.209
No entanto, segundo o STF, há 2 situações nas quais não se aplica a regra do art. 580 do CPP, quais sejam:
(…) São duas as hipóteses de ordem objetiva que não legitimam a invocação do art. 580
do Código de Processo Penal: i) quando o agente que postular a extensão não participar
da mesma relação jurídica processual daquele que foi beneficiado por decisão judicial da
Corte, o que, estreme de dúvidas, evidencia a ilegitimidade do requerente; e ii) quando se
invoca extensão de decisão para outros processos que não foram objeto de análise pela
Corte, o que denuncia engenhosa fórmula de transcendência dos motivos determinantes
com o propósito de promover, diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, análise per
saltum do título processual, expondo a risco o sistema de competências
constitucionalmente estabelecido (…) (HC 137728 Extn, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,
Segunda Turma, julgado em 30/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 31-01-
2018 PUBLIC 01-02-2018)
Por fim, saibam que o posicionamento jurisprudencial do STJ é pela impossibilidade de recurso adesivo no
processo penal; vejam:
208 Efeito presente também em determinadas situações em que há concessão de Habeas Corpus.
209 CERTO.

3. RECURSO ESPECIAL ADESIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PROCESSUAL

PENAL. RECURSO ADESIVO DESCABIMENTO.
3.1 O Código de Processo Penal brasileiro não prevê o instituto do recurso adesivo, não
cabendo, ao intérprete, ampliar as modalidades recursais além daquelas previstas em
lei, em respeito ao princípio da taxatividade.
3.2 A defesa sempre pode peticionar provocando a ação do Tribunal, pela admissão da
reformatio in melius, não podendo, todavia, admitir-se a ampliação do limite recursal
após ter perdido o prazo. Ressalva do entendimento do Relator que entendia ser
possível, à defesa, a interposição de recurso adesivo em matéria penal.
3.3 A admissão do recurso adesivo não pode sequer ser discutida quanto ao
Ministério Público, pois representaria diretamente a reformatio in pejus (em sede de
recurso interposto exclusivamente pela defesa) e geraria indiretamente a revisão da coisa
julgada (já ocorrida) em favor da acusação.
4. Não conhecido o agravo em recurso especial de Túlio Antônio de Paiva Fagundes.
Conhecido parcialmente o recurso especial de Fábio Henrique de Góis Carvalho e, nessa
extensão, negado-lhe provimento. Não conhecido o recurso especial adesivo do
Ministério Público Federal. (REsp 1595636/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 30/05/2017)”
Agora vamos tratar dos recursos em espécie.
DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (RESE)
Recurso de extrema relevância para nossas provas de Defensoria Pública, e também uma aposta para a
DPE-RJ.
O caso mais clássico de cabimento deste recurso em nossas provas é a prevista no art. 581, IV do CPP, que
trata do recurso em sentido estrito contra decisão de pronúncia do réu no procedimento do Tribunal do Júri,
submetendo-o a julgamento pelo plenário. Também é importante lembrar que este recurso (contra a decisão de
pronúncia) suspenderá tão somente o julgamento.
Gente, antes de tudo, saibam que segundo o art. 586, o “rese”, como assim o chamamos, poderá ser
interposto no prazo de cinco dias (lembre-se que esse e todos os demais prazos são contados em dobro para
Defensoria, mas não para MP, e que no CPP os prazos são contados em dias corridos).
Cuidado, pois se este recurso tiver como objetivo IMPUGNAR ATO QUE INCLUIU JURADO NA LISTA GERAL
OU DESTA O EXCLUIR, O PRAZO SERÁ DE VINTE DIAS (no caso, 40 para a DP), contado da data da publicação
definitiva da lista de jurados. Essa diferenciação é importante e sempre aparece em provas.
O art. 588 traz o prazo para as razões, segundo o qual dentro de dois dias (em dobro para DP = 4), contados
da interposição do recurso, ou do dia em que o escrivão, extraído o traslado, o fizer com vista ao recorrente, este
oferecerá as razões e, em seguida, será aberta vista ao recorrido por igual prazo. Lembre-se que, diferente do
processo civil, no processo penal poderá ser apresentada a peça de interposição em uma data, e as razões em
outra.

Vejam no art. 581 o rol de situações cabíveis para o “rese” tendo cuidado para um detalhe: as decisões
proferidas pelo juízo da execução penal são passíveis de agravo em execução, ao qual é aplicável o procedimento
previsto para o rese.
Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

I - que não receber a denúncia ou a queixa;
II - que concluir pela incompetência do juízo;
III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;
IV – que pronunciar o réu; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou
revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; (Redação dada pela Lei nº 7.780, de
22.6.1989)
VI - (Revogado pela Lei nº 11.689, de 2008)
VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;
VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;
IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;
X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;
XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;
XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional;
XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;
XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;
XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta;
XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;
XVII - que decidir sobre a unificação de penas;
XVIII - que decidir o incidente de falsidade;
XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado;
XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra;
XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774;
XXII - que revogar a medida de segurança;

XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação;
XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão simples.
XXV - que recusar homologação à proposta de acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A desta Lei
(Acrescentado pela Lei nº 13.964/2019 – Pacote Anticrime).
Detalhe importantíssimo é que o Pacote Anticrime também trouxe ao art. 581 do CPP uma nova hipótese
de cabimento de recurso em sentido estrito, como vimos acima, qual seja: da decisão que recusar homologação à
proposta de acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A desta Lei.
CAIU NA DPE-PE-CESPE-2018: “Assinale a opção que apresenta a medida judicial cabível contra a decisão que,
reconhecendo a ilegitimidade do Ministério Público para ajuizar a ação penal, deixa de receber a denúncia e
extingue a punibilidade em face da decadência.
a) correição parcial
b) apelação
c) carta testemunhável
d) recurso em sentido estrito
e) recurso de ofício”210
Lembre-se que segundo o art. 583 do CPP, subirão nos próprios autos os recursos:
I - quando interpostos de ofício;

II - nos casos do art. 581, I, III, IV, VI, VIII e X; (I - que não receber a denúncia ou a queixa; III - que julgar procedentes
as exceções, salvo a de suspeição; IV – que pronunciar o réu VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro
modo, extinta a punibilidade; X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;)
III - quando o recurso não prejudicar o andamento do processo.
Além disso, o recurso da pronúncia subirá em traslado, quando, havendo dois ou mais réus, qualquer deles
se conformar com a decisão ou todos não tiverem sido ainda intimados da pronúncia.
De maneira geral, o recurso em sentido estrito não tem efeito suspensivo. No entanto, o próprio Código de
Processo Penal traz as situações em que haverá o efeito suspensivo, vejam:
Art.584. Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional
e dos incisos XV, XVII e XXIV do art.581.
Para melhor compreender os incisos acima (do art. 581 que se faz referência), o rese terá efeito suspensivo
nos seguintes casos:
1. Perda da fiança
2. Concessão de livramento condicional (vimos que neste caso, em vez de rese, caberá agravo em execução).
3. Que denegar a apelação ou a julgar deserta;
4. Que decidir sobre a unificação de penas; (vimos que neste caso, em vez de rese, caberá agravo em
execução).
210GABARITO: “D”. Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I - que não receber a denúncia ou a
queixa. É importante tentar decorar as situações que cabem o recurso em sentido estrito, pois como vimos, costumam cair.

5. Que converter a multa em detenção ou em prisão simples.
CAIU NA DPE-RO-VUNESP-2017: “Os recursos não terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança”.211
Segundo o art. 585 do CPP, o réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar
fiança, nos casos em que a lei a admitir. Esse artigo, no entanto, está tacitamente revogado, como aponta Gustavo
Henrique Badaró212:
(...) O art. 585, ainda formalmente em vigor, mas sem aplicação, diante da garantia
constitucional da presunção de inocência, dispõe que “o réu não poderá recorrer da
pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei a
admite”. Tais dispositivos que previam a prisão para recorrer, como fator impeditivo do
direito de recorrer, foram revogados com a reforma do CPP de 2008. O art. 3º da Lei nº
11.719/2008 revogou, expressamente, o art. 594 do CPP. Por outro lado, a Lei nº
11.689/2008, na nova disciplina da pronúncia, não mais prevê, como efeito automático
de tal decisão, que o acusado seja recomendado na prisão, ou se expeça mandado de
prisão. Ao contrário, o novo art. 413, § 3º. estabelece que “[...] o juiz decidirá,
motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou
medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto,
sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas
previstas no Título IX do Livro I deste Código.” Diante da mudança da sistemática dos
efeitos da pronúncia, é de reconhecer que o art. 585 do CPP foi tacitamente revogado.
Ainda, interessante anotar que no recurso em sentido estrito há o chamado juízo de retratação ou efeito
regressivo. Ele está previsto no art. 589 do CPP, segundo o qual, com a resposta do recorrido ou sem ela, será o
recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o
recurso com os traslados que Ihes parecerem necessários. Inclusive, em peças de 2ª fase vocês devem
expressamente falar do efeito regressivo, pois ele SEMPRE aparece no espelho do examinador. Uma passagem
simples na folha de interposição como “requer o recebimento do recurso e que o juízo proceda à realização do
efeito regressivo; caso não haja retratação, requer a remessa ao órgão competente para julgamento” basta.
Neste caso, se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer
da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso, independentemente de
novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado.
É importante acrescentar que o STJ tem posicionamento firme no sentido de que as hipóteses de
cabimento de recurso em sentido estrito, trazidas no art. 581 do Código de Processo Penal e em legislação especial,
são exaustivas, admitindo, contudo, a interpretação extensiva, mas não a analógica. Com isso, o ato de revogar
prisão preventiva, previsto expressamente no inciso V, é similar ao ato de revogar medida cautelar diversa da
prisão, o que permite a interpretação extensiva do artigo e, consequentemente, o manejo do recurso em sentido
estrito. Vejam:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ROL TAXATIVO.

APLICAÇÃO EXTENSIVA. ADMISSÃO. ANALOGIA. INVIABILIDADE. REVOGAÇÃO DE MEDIDA
CAUTELAR DIVERSA DA PRISÃO. CABIMENTO DE HIPÓTESE QUE GUARDA SIMILITUDE
COM O INCISO V DO ART. 581 DO CPP. 1. As hipóteses de cabimento de recurso em
sentido estrito, trazidas no art. 581 do Código de Processo Penal e em legislação especial,
211 ERRADO. Art. 584. Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional e dos ns. XV,
XVII e XXIV do art. 581.
212 Idem, p. 821.

são exaustivas, admitindo a interpretação extensiva, mas não a analógica. 2. O ato de

revogar prisão preventiva, previsto expressamente no inciso V, é similar ao ato de revogar
medida cautelar diversa da prisão, o que permite a interpretação extensiva do artigo e,
consequentemente, o manejo do recurso em sentido estrito. 3. Recurso especial provido
para determinar que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul prossiga na análise do
Recurso em Sentido Estrito nº 70067541250, nos termos do voto. (REsp 1628262/RS, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe
19/12/2016)
Por fim, para fixar os prazos do Recurso em Sentido estrito:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

INTERPOSIÇÃO 5 DIAS (dobro para DP: 10 dias)
RAZÕES 2 DIAS (dobro para DP: 4 dias)
CONTRARRAZÕES 2 DIAS (dobro para DP: 4 dias)
SE IMPUGNAR ATO QUE INCLUIU JURADO NA LISTA
20 DIAS (dobro para DP: 40 dias)
GERAL OU DESTA O EXCLUIR
DA APELAÇÃO
A apelação é outro recurso importantíssimo no processo penal, encontrando-se previsto no art. 593 e
seguintes do CPP. São menos hipóteses que as do recurso em sentido estrito, portanto uma dica é: decore as
situações em que caberá apelação, e na dúvida entre esta e recurso em sentido escrito, vá por exclusão: o que
sobrar é “rese”.
A interposição da apelação é cabível no prazo de 5 (cinco) dias, contados em dobro para Defensoria (10
dias, portanto).
É cabível apelação nas seguintes situações:
I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no
Capítulo anterior;
III - das decisões do Tribunal do Júri, quando
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança 213
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.214
Portanto, cuidado com um detalhe:
DECISÃO DE PRONÚNCIA DECISÃO DE IMPRONÚNCIA

Como vimos, a decisão de pronúncia é atacável por A decisão de impronúncia, por outro lado, é atacável via
recurso em sentido estrito. apelação.
213 Interposta a apelação com fundamento no nº III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena
ou da medida de segurança.
214 Se a apelação se fundar no nº III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente
contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo,
segunda apelação.

CAIU NA DPE-MA-2018-FCC: “Da decisão que pronunciar o réu caberá apelação”.215
Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte
da decisão se recorra. No tocante ao Júri, se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir
das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação.
Segundo o art. 596 do CPP, a apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto
imediatamente em liberdade. No entanto, a apelação não suspenderá a execução da medida de segurança aplicada
provisoriamente, pelo menos em regra.
Reza o art. 597 que a apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo a aplicação
provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão
condicional de pena.
Já nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta
apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art.31 216,
ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito
suspensivo (regra geral).
Cuidado, pois o prazo para interposição desse recurso será de quinze dias e correrá do dia em que terminar
o prazo do Ministério Público.
Dando continuidade, lembre-se que o art.600 do CPP traz o prazo para que sejam oferecidas as razões, se
não ofertadas em conjunto. Neste caso, assinado o termo de apelação, o apelante e, depois dele, o apelado, terão o
prazo de oito dias cada um para oferecer razões, salvo nos processos de contravenção, em que o prazo será de três
dias.
Em síntese:
APELAÇÃO
Interposição da apelação 5 dias (10 para DP)
10 dias
Apelação nos Juizados Especiais
(há divergência se aplica em dobro para DP)217
O ofendido ou o “CADI”218, mesmo que não seja 15 dias
assistente de acusação (30 se a DP estiver representando o ofendido)
8 dias
Razões de apelação
(dobro para DP: 16 dias)
3 dias
Razões em processos de contravenção
(dobro para DP: 6 dias)
CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: “Os irmãos José e Luís foram denunciados pela prática de contravenção penal de vias
de fato, em situação de violência doméstica, com pena de prisão simples de quinze dias a três meses ou multa, em
concurso de agentes, por terem puxado os cabelos da irmã Marieta. Após o recebimento da denúncia e várias
tentativas, sem sucesso, de citação pessoal dos réus, o juiz competente os citou por edital, seguindo, assim, as
215 ERRADO. Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: IV – que pronunciar o réu;
216 Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na
ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
217 Bheron Rocha defende que o prazo é em dobro. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-nov-20/tribuna-defensoria-prazo-
dobro-juizados-especiais-defensorias-publicas. Acesso em: 12/02/2021.

218 CADI: Cônjuge, Ascendente, Descendente ou Irmão.

regras do Código de Processo Penal. Diante dessa situação hipotética, julgue o item que se segue. Caso tenha
comparecido pessoalmente e posteriormente condenado, Luís poderá apelar no prazo de cinco dias, devendo
apresentar as razões recursais em oito dias”.219
Anote-se que a apresentação das razões recursais fora do prazo legal constitui mera irregularidade, que não
impõe seu desentranhamento.220 O que causa a intempestividade do recurso é a INTERPOSIÇÃO fora do prazo legal.
CAIU NA DPE-MA-2011-CEPSE: “A apresentação das razões de apelação fora do prazo legal constitui mera
irregularidade, não caracterizando a intempestividade do recurso”.221
Consoante previsão do art. 601, findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior,
com as razões ou sem elas, no prazo de 5 (cinco) dias, salvo no caso do art.603222, segunda parte, em que o prazo
será de trinta dias.
Percebam aqui que, diferentemente do CPC/15, a apelação no CPP continua tendo juízo de admissibilidade
perante o juízo de primeiro grau, para posterior remessa ao Tribunal ad quem.
DO PROTESTO POR NOVO JÚRI
Com a Lei i nº 11.689/2008, o recurso “protesto por novo júri” foi revogado.
CAIU NA DPE-RO-VUNESP-2017: “Por conta da última reforma do Código de Processo Penal, não há mais previsão
legal do recurso de carta testemunhável”.223
DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Os embargos declaratórios (ou de declaração) estão previstos no art. 619 do CPP, segundo o qual aos
acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos no prazo de dois dias (no
caso, 4 dias para Defensoria), contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade,
contradição ou omissão.
Nos Juizados Especiais, segundo a Lei nº 9.099/05, em seu art. 83, cabem embargos de declaração quando,
em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão. Essa redação foi dada pelo NCPC, beleza?
Neste caso (dos Juizados Especiais), os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo
de cinco dias, contados da ciência da decisão. A novidade é que os embargos de declaração interrompem o prazo
para a interposição de outros recursos. Até então (antes da modificação legislativa), os embargos de declaração no
âmbito do procedimento sumaríssimo “suspendia” o prazo para a interposição de outros recursos. Agora, no
entanto, igualou com os demais atos normativos, passando a “interromper” e não mais “suspender”.
2 dias
Embargos de declaração no CPP
(em dobro para DP)
Embargos de declaração na 5 dias
Lei nº 9.099/95 (há divergência se tem prazo em dobro para DP)
219 ERRADO. Justificativa da Banca: No caso da questão, trata-se de condenação à contravenção penal. Assim, o termo de interposição será
realizado dentro de 5 dias, e as razões no prazo de 3 dias, consoante art. 591 e 600 do CPP.
220 (STJ, AgRg no AREsp 157884/SP, DJ 11.09.2013).
221 CERTO.
222 Art. 603. A apelação subirá nos autos originais e, a não ser no Distrito Federal e nas comarcas que forem sede de Tribunal de Apelação,
ficará em cartório traslado dos termos essenciais do processo referidos no art. 564, nº III.
223 ERRADO. A questão tenta confundir o candidato, tendo em vista que o recurso “carta testemunhável” ainda existe. O que foi excluído foi
o “protesto por novo júri”, com veremos.

Por fim, lembrem-se que conforme posicionamento do STJ, em matéria penal, o prazo para a oposição dos
embargos de declaração é de 2 (dois) dias, de acordo com o art. 619 do Código de Processo Penal - CPP, sem
aplicação do novo CPC, uma vez que o prazo no processo penal possui disciplina própria.
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRAZO PREVISTO NO ART. 619 DO CPP.

INAPLICABILIDADE DAS DISPOSIÇÕES DO CPC/2015. INTEMPESTIVIDADE. 1. Em matéria
penal, o prazo para a oposição dos embargos de declaração é de 2 (dois) dias, de acordo
com o art. 619 do Código de Processo Penal - CPP, sem aplicação do novo CPC, uma vez
que o prazo no processo penal possui disciplina própria. 2. São intempestivos os
embargos de declaração opostos fora do prazo legal. Embargos de declaração não
conhecidos. (EDcl no AgRg no RE no AgRg no AREsp 759.484/PE, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/08/2017, DJe 07/08/2017).
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Outro recurso que muita gente deixa de lado são os embargos infringentes e de nulidade; no entanto, em
provas de Defensoria Pública sua importância é extrema. Na prova oral para Defensor Público do Maranhão, em
2019, realizada pela FCC, uma pergunta foi exatamente sobre os embargos infringentes e de nulidade (para falar
tudo que soubesse, além de reperguntas). Lembrem-se que, embora o NCPC tenha retirado os embargos
infringentes do rol dos recursos no Processo Civil, estes ainda existem no Processo Penal, portanto todo cuidado é
pouco. Vamos revisar tudo para DPE-RJ.
Ele está previsto no art. 609, parágrafo único do CPP nos seguintes termos: “quando não for unânime a
decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão
ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art.613. Se o desacordo for
parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência”.
Prestem atenção, pois a dicção do texto legal é clara e, nesse mesmo sentido, a jurisprudência e doutrina:
embargos infringentes e de nulidade são recurso EXCLUSIVO da defesa. A doutrina, aliás, até visualiza uma
possibilidade de o MP interpor esse recurso (ainda que remota), que é quando o MP objetiva uma melhora na
situação do acusado, nunca para piorar.
CAIU NA DPE-RS-2018-FCC: “Quando não for unânime a decisão de segunda instância, admitem-se embargos
infringentes e de nulidade, opostos pelo Ministério Público, em favor ou contra o interesse do réu, para que a
matéria seja reexaminada em órgão colegiado mais amplo (grupo de câmaras ou turmas), sendo o objeto dos
embargos restrito à matéria alvo de divergência”.224
Portanto, são recursos que tem como objetivo o reexame de decisões NÃO UNÂNIMES proferidas em
segunda instância e desfavoráveis ao acusado, a serem apreciados no âmbito do próprio tribunal julgador.
CAIU NA DPE-SC-2017-FCC: “É cabível a interposição de embargos infringentes e de nulidade em face de acórdão

não unânime que julga improcedente recurso em sentido estrito interposto pela defesa para reconhecer a extinção
da punibilidade do réu”.225
Um ponto importante é saber distinguir que embargos infringentes não são a mesma coisa que embargos
de nulidade, apesar do nome parecer que são uma coisa só.
224 ERRADO. O erro é afirmar que a decisão pode ser favorável ou contra o réu. Na verdade, só caberá embargos infringentes ou de nulidade
“quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu”.
225 CERTO.

Vejam:
Os embargos infringentes são cabíveis sempre que a divergência impugnada se tratar sobre o mérito,
enquanto os embargos de nulidade limitam-se à discussão de nulidades. Se houver divergência quanto ao mérito E
nulidades, o recurso será o de “embargos infringentes e de nulidade”, vejam:
EMBARGOS INFRINGENTES EMBARGOS DE NULIDADE

A divergência é no mérito A divergência limita-se às nulidades
No tocante à interposição, saliente-se que será feita por petição, acompanhada das razões, tendo o prazo
de 10 dias (o prazo conta-se em dobro para Defensoria, sendo, portanto, 20 dias), a contar da publicação do
acórdão.
CAIU NA DPE-MA-2018-FCC: “O prazo para o Ministério Público e Defensoria Pública oporem embargos
infringentes será de 10 dias, a contar da intimação pessoal do respectivo profissional”. 226
Para finalizar embargos infringentes e de nulidade, mentalizem esses três enunciados de súmula:
Enunciado 293, STF: São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional submetida
ao plenário dos tribunais.
Enunciado 455, STF: Da decisão que se seguir ao julgamento de constitucionalidade pelo Tribunal Pleno, são
inadmissíveis embargos infringentes quanto à matéria constitucional.
Enunciado 207, STJ: É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão
proferido no tribunal de origem.
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS
Em processo civil, o recurso ordinário pode ser interposto basicamente em três situações: 1) contra
acórdão em mandado de segurança; 2) contra acórdão em Habeas Corpus, em ambos os casos devendo se dar em
sede de competência originária, e quando denegatória a decisão; e 3) em processos em que forem partes, de um
lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no
País. A CF/88 também traz, em seu art. 101, III, “b”, recurso ordinário para julgamento do crime político.
Assim, segundo a Lei nº 8.038/1990, que institui normas procedimentais para os processos perante o
Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, em seu art. 30, caberá recurso ordinário para o Superior
Tribunal de Justiça, das decisões denegatórias de Habeas Corpus, proferidas pelos Tribunais Regionais Federais ou
pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, e será interposto no prazo de 5 dias, com as razões do pedido de
reforma.
Será aplicado, no que couber, ao processo e julgamento do recurso, o disposto com relação ao pedido
originário de Habeas Corpus.
226 Art. 609. Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos
infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o
desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
O art. 33 da mesma lei prevê que caberá recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, das decisões
denegatórias de mandado de segurança, proferidas em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais de Estados e do Distrito Federal, e será interposto no prazo de 15 dias, com as razões do pedido de
reforma.
Tenham cuidado com os prazos:
Recurso ordinário em HABEAS CORPUS 5 dias (dobro para DP: 10 dias)

Recurso ordinário em MANDADO DE SEGURANÇA 15 dias (dobro para DP: 30 dias)
DA CARTA TESTEMUNHÁVEL
Por fim, e não menos importante, precisamos falar da Carta Testemunhável, um recurso meio esquecido,
não é?
Pois bem; segundo o art.639 do CPP, será cabível carta testemunhável em duas situações: a primeira, da
decisão que denegar o recurso; a segunda, da que, embora admitindo o recurso, obsta à sua expedição e
seguimento para o juízo ad quem.
Assim, segundo o CPP, a carta testemunhável será requerida ao escrivão, ou ao secretário do tribunal,
conforme o caso, nas quarenta e oito horas seguintes ao despacho que denegar o recurso, indicando o requerente
as peças do processo que deverão ser trasladadas. O escrivão, ou o secretário do tribunal, dará recibo da petição à
parte e, no prazo máximo de cinco dias, no caso de recurso no sentido estrito, ou de sessenta dias, no caso de
recurso extraordinário, fará entrega da carta, devidamente conferida e concertada.
Lembra Aury Lopes Jr que o art. 639 lista os casos em que a carta testemunhável tem cabimento, “servindo,
basicamente, para permitir que o recurso seja finalmente enviado ao tribunal ad quem, seguindo lá sua tramitação.
Mas qual ou quais recursos? Apenas o recurso em sentido estrito e o agravo em execução. Isso porque a carta
testemunhável é um recurso subsidiário, somente podendo ser utilizado se não houver um recurso específico para a
decisão denegatória. Por exemplo: em se tratando de apelação, a denegação é impugnável por recurso em sentido
estrito (art. 581, XV); sendo denegada a subida de recurso especial ou extraordinário, caberá agravo de instrumento
a seguir explicado. No que se refere à forma de interposição, está disciplinado no art. 640 do CPP. Ainda que não
seja dito, entendemos que a carta testemunhável deverá ser requerida ao escrivão por escrito (logo, petição dirigida
ao escrivão, e não ao juiz), no prazo de 2 dias (ainda que o dispositivo estabeleça 48h, os prazos não são contados
em horas, portanto, vale a regra dos 2 dias), indicando as peças (formação do instrumento). Esse prazo é contado
da data da intimação da decisão que denegou o recurso ou obstou o seu seguimento”.227
CAIU NA DPE-RO-VUNESP-2017: “Por conta da última reforma do Código de Processo Penal, não há mais previsão
legal do recurso de carta testemunhável”.228
Por fim, segundo o art.646, a carta testemunhável não terá efeito suspensivo.
CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “A carta testemunhável somente terá efeito suspensivo quando o relator deferir o
efeito ativo”.229
227 Idem, p. 677.

228 ERRADO. Como já vimos, o recurso que foi excluído foi o “protesto por novo júri”.
229 ERRADO. A carta testemunhável não terá efeito suspensivo (art. 646 do CPP).

Agora trataremos de um assunto muito importante para nossas provas, que embora não seja recurso
(atenção à natureza jurídica dos institutos pois isso é sempre questionado, principalmente na prova oral), tem tudo
a ver com o tema, já que se trata de uma forma de impugnação autônoma.
REVISÃO CRIMINAL
Ponto expresso em nosso edital!
A revisão criminal é uma ação autônoma que tem como objetivo desconstituir a coisa julgada. Lembram
que no processo civil há a ação rescisória e a querela nulitatis? Pois é. No processo penal a ação que tem como
objetivo desconstituir a coisa julgada é a revisão criminal, que diferente da ação rescisória, não se submete a prazo
prescricional ou decadência. A lógica para isso é simples: como o processo penal trata de um direito basilar do
ordenamento jurídico, que é a liberdade, não há como impor um prazo para a revisão criminal. É inadmissível que
alguém, p.ex., fique preso porque, por questões processuais, o prazo para revisar a condenação injusta expirou.
Ainda que tratada pelo Código de Processo Penal juntamente com os recursos, é uma ação autônoma de
impugnação (e aqui reside a necessidade de cuidado maior com a natureza jurídica), de competência originária dos
tribunais. Ou seja: não é recurso. Trata-se de um meio extraordinário de impugnação, não submetida a prazos, que
se destina a rescindir uma sentença transitada em julgado, exercendo por vezes papel similar ao de uma ação de
anulação, ou constitutiva negativa no léxico ponteano, sem se ver obstaculizada pela coisa julgada (Aury Lopes Jr, p.
702).
Ela tem previsão no art.621 do CPP, segundo o qual a revisão dos processos findos será admitida em três
situações: I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;
III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que
determine ou autorize diminuição especial da pena.
CAIU NA DPE-MT-FCC-2009: “A revisão criminal será admitida quando, após a sentença, se descobrirem novas
provas de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena”230.
Uma importante percepção é feita por Gustavo Badaró (2015, p. 916), ao lembrar que atualmente:
(...) Não há vedação expressa na Constituição para a revisão criminal “pro societate”, isto
é, contra o acusado e “em prol da sociedade”. Lembra, todavia, que há um óbice ao
legislador infraconstitucional para a criação de revisão criminal das sentenças absolutórias
transitadas em julgado: a CADH, em seu art. 8.4, prevê entre as garantias processuais
mínimas, que “o acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser
submetido a novo processo pelos mesmos atos". Para o autor, permitir uma revisão
criminal que possa transformar uma absolvição passada em julgado em uma condenação
penal é submeter o acusado a um novo processo pelos mesmos fatos. Não se pode
considerar a vedação do bis in idem como limitada à repetição de ações penais
condenatórias idênticas. Uma ação condenatória que resulte em absolvição e uma revisão
criminal por societate pelo mesmo fato violam a garantia do art. 8.4 da CADH. Em suma,
além de ser um traço histórico do ordenamento brasileiro o cabimento da revisão
criminal apenas em favor do condenado, há também uma vedação, de status
constitucional, pela integração da CR com a CADH - ou supralegal, conforme se considere
230 CERTO.

a natureza dos tratados de direitos humanos impedindo a criação de revisão das

sentenças absolutórias transitadas em julgado.
Dando continuidade, é preciso lembrar que é possível que a revisão possa ser requerida a qualquer tempo,
antes da extinção da pena, ou após.
A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte
do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CADI).
CAIU NA DPE-ES-2016-FCC: “Ao contrário do habeas corpus, é necessária capacidade postulatória para a revisão
criminal”.231
CAIU NA DPE-CE-2008-CESPE: “A revisão criminal pode ser requerida pelo próprio réu, em qualquer tempo, antes
ou após a extinção da pena”.232
Pergunta interessante que surge é sobre a possibilidade de o MP ajuizar Revisão Criminal.
Aury Lopes Jr, em sua obra Direito Processual Penal, ao dissertar sobre o tema, sustenta que “para além da
polêmica doutrinária e jurisprudencial existente, pensamos ser uma patologia processual. Não se discutem aqui os
nobres motivos que podem motivar um promotor ou procurador a ingressar com a revisão criminal, senão que,
desde uma compreensão da estrutura dialética do processo (actum trium personarum) e do que seja um sistema
acusatório, é uma distorção total. Não vislumbramos como possa uma parte artificialmente criada para ser o
contraditor natural do sujeito passivo (recordemos sempre do absurdo de falar-se de uma parte-imparcial no
processo penal) ter legitimidade para a ação de revisão criminal, a favor do réu, para desconstituir uma sentença
penal condenatória que somente se produziu porque houve uma acusação (levada a cabo pelo mesmo Ministério
Público, uno e indivisível).” 233
Lembra o autor, ainda (2018, p. 708):
“(...) Não é necessário maior esforço para ver a manifesta ilegitimidade do Ministério
Público. Ainda que se argumente em torno da miserável condição econômica do réu,
nada justifica. O que sim deve ser feito é fortalecer-se a defensoria pública. Aqui está o
ponto nevrálgico da questão: para tutela do réu, deve-se fortalecer o seu lugar de fala,
potencializar a sua condição de obtenção da tutela jurisdicional, e não sacrificar o sistema
acusatório e a própria estrutura dialética do processo, legitimando que o acusador o
defenda... A nosso juízo, é manifesta a ilegitimidade do Ministério Público para ingressar
com a revisão criminal. Antes de analisar o procedimento, é necessário esclarecer que a
competência para o julgamento da revisão criminal é sempre dos tribunais, mais
especificamente do próprio tribunal que proferiu a última decisão naquele processo, mas
sempre por outro órgão.”234
Lembre-se que julgando procedente a revisão, o tribunal poderá:
a) alterar a classificação da infração;

b) absolver o réu;
231 ERRADO. Art. 623 CPP. A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do
réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
232 CERTO. Art. 622. A revisão poderá ser requerida EM QUALQUER TEMPO, antes da extinção da pena ou após.
233 Idem, 708.
234 Idem, 708.

c) modificar a pena; ou
d) anular o processo.
De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.
ALERTA SANGUE VERDE: a revisão criminal exige que a prova seja pré-constituída, razão pela qual, sob a égide do
CPC de 1973, a parte que quisesse tomar o depoimento de uma nova testemunha, por exemplo, ajuizava uma ação
chamada de “ação de justificação”, com o objetivo de colher essa determinada prova e instruir a revisão criminal.
No entanto, com o NCPC de 2015, a ação de justificação passa a ser condensada no procedimento especial de
“produção antecipada de provas”, previsto no art. 381, parágrafo 5º. Outra saída juridicamente possível é a “ata
notarial” prevista no art. 384 do NCPC, segundo a qual a existência e o modo de existir de algum fato podem ser
atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião, inclusive dados
representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar na referida ata. Nesse
sentido assevera Franklyn Roger: “Nessa esteira de ideias, parece-nos que a supressão da justificação, em verdade,
serviu de espaço para a utilização de dois outros institutos do CPC/2015. Consistiriam eles a ata notarial prevista no
artigo 384 e a produção antecipada de provas do artigo 381, parágrafo 5º, que assumiriam papel equivalente ao da
justificação, cuja aplicabilidade ao processo penal derivaria da norma constante do artigo 3º do CPP”235.
CAIU NA DPE-SC-2017-FCC: “Sobre a revisão criminal, é correto afirmar em caso de necessidade de produção de
nova prova testemunhal para subsidiar a revisão criminal, o ajuizamento de justificação criminal é o meio
adequado”236.
É preciso lembrar que caso o Tribunal absolva determinada acusado, isso implicará o restabelecimento de
todos os direitos perdidos em virtude da condenação, devendo o tribunal, se for caso, impor a medida de
segurança cabível.
MUITO IMPORTANTE: Gente, o art. 630 do CPP informa que o Tribunal, caso o interessado o requeira, poderá
reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos. Portanto, em peças de segunda fase, por
exemplo, caso seja uma revisão criminal, você deverá abrir um tópico para pedir expressamente uma justa
indenização. Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido
proferida pela Justiça Federal, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça. No entanto, o §2º do art. 630 traz
situações em que não são devidas indenizações, quais sejam: a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de
ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder; b) se a
acusação houver sido meramente privada.
CAIU NA DPE-ES-2016-FCC: “É vedada discussão sobre indenização por erro judiciário em sede de revisão criminal,
devendo ser proposta ação própria em caso de revisão procedente”237.
Lembre-se que art. 631 do CPP prevê que quando no curso da revisão falecer a pessoa cuja condenação
tiver de ser revista, o presidente do tribunal nomeará curador para a defesa.
Por fim, tendo em vista nosso excesso de zelo, gostaríamos de informar que no julgado noticiado no
informativo 656 do STJ (nº RvCr 4.944-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, por unanimidade,
235 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-set-06/tribuna-defensoria-revisao-criminal-produzir-prova-pre-constituida. Acesso em:

12/02/2021.
236 CERTO. A questão está correta, pois segundo o informativo 569 STJ, a justificação criminal é via adequada à obtenção de prova nova para
fins de subsidiar eventual ajuizamento de revisão criminal. No entanto, a meu ver passível de anulação, considerando que no NCPC não há
mais o procedimento de “justificação”, sendo este incorporado pelo procedimento de ação antecipada de provas.
237 ERRADO. Nos termos do art. 630 CPP, como vimos, o tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa
indenização pelos prejuízos sofridos.

julgado em 11/09/2019, DJe 20/09/2019), fora fixada a seguinte tese: É admissível a revisão criminal fundada no
art. 621, I, do CPP ainda que, sem indicar nenhum dispositivo de lei penal violado, suas razões apontem tanto a
supressão de instância quanto a ausência de esgotamento da prestação jurisdicional.
Segundo o STJ, a expressão "texto expresso da lei penal", contida no inciso I do art. 621 do CPP, não deve
ser compreendida apenas como a norma penal escrita, abrangendo, também, qualquer ato normativo que tenha
sido utilizado como fundamento da sentença condenatória (por exemplo, portarias, leis completivas empregadas na
aplicação de uma lei penal em branco, etc.), a norma penal processual, a norma processual civil (aplicável
subsidiariamente ao processo penal, na forma do art. 3º do CPP) e a norma constitucional. Nessa mesma linha, a
melhor exegese da norma indica que o permissivo de revisão criminal constante no inciso I do art. 621 do CPP
compreende, ainda, as normas processuais não escritas e que podem ser depreendidas do sistema processual
como um todo, como ocorre com o direito ao duplo grau de jurisdição, a proibição de supressão de instância e a
obrigação do julgador de fornecer uma prestação jurisdicional exauriente. Assim sendo, é admissível a revisão
criminal fundada no art. 621, I, do CPP ainda que, sem indicar nenhum dispositivo de lei penal violado, suas razões
apontem tanto a supressão de instância quanto a ausência de esgotamento da prestação jurisdicional como
consequência de error in procedendo do julgado que se pretende rescindir.
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA PENAL
Ponto expresso em nosso edital!
Como sabemos, mandado de segurança não é recurso. A sua natureza jurídica é de ação autônoma de
impugnação. E para não repetirmos as mesmas coisas vistas anteriormente neste material sobre o mandado de
segurança, eu queria tratar com vocês especificamente sobre o enunciado de súmula 604 do STJ, que tem o
seguinte teor:
Enunciado 604-STJ: O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal
interposto pelo Ministério Público. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 28/2/2018, DJe 5/3/2018.
Esse enunciado é interessante, por isso vamos comentar qual sua utilidade e o que ela quer dizer.
O recurso criminal, assim como o civil, pode ter alguns efeitos. Um deles é o feito suspensivo, que segundo
Renato Brasileiro “consiste na impossibilidade de a decisão impugnada produzir seus efeitos regulares enquanto
não houver a apreciação do recurso interposto.”238
Vamos a um exemplo.
Imaginem que Marcos requeira progressão de regime por intermédio da Defensoria Pública. Neste caso, o
juiz verifica que estão preenchidos os requisitos e logo defere o pedido.
O MP, por outro lado, entende que os requisitos subjetivos não estavam preenchidos, razão pela qual
interpõe agravo em execução, que como sabemos, é endereçado ao juízo da execução, e este poderá inclusive
exercer o juízo de retratação (efeito regressivo, lembram?). Pois é. Recordem-se, ainda, de um detalhe: o agravo em
execução, assim como o recurso em sentido estrito, não tem efeito suspensivo, pelo menos como regra. Por essa
razão, no nosso exemplo, o MP impetrou, paralelamente, um mandado de segurança no TJ, a fim de que o
Desembargador relator atribuísse efeito suspensivo ao agravo em execução.
Esse mandado de segurança terá a ordem concedida?
238 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3ª ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 1664.

A resposta é negativa, nos termos do enunciado de Súmula 604 do STJ.
DO HABEAS CORPUS
Ponto expresso em nosso edital.
De início, saibam que o art. 647 do CPP afirma que dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se
achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição
disciplinar. Neste caso, segundo o art.648, a coação considerar-se-á ilegal: I - quando não houver justa causa; II -
quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coação não tiver
competência para fazê-lo; IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V - quando não for alguém
admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI - quando o processo for manifestamente nulo; VII -
quando extinta a punibilidade.
Ensina Badaró (2015, p. 905), “que o habeas corpus não exige que o impetrante tenha capacidade
postulatória. O Estatuto da Advocacia exclui a impetração de habeas corpus das atividades privativas da advocacia.
Espínola Filho considera que “nem mesmo a capacidade civil é exigida; ao menor, ao surdo e mudo sem instrução,
ao interditado, se reconhece a qualidade de impetrante, desde que as suas condições pessoais lhes permitam a
manifestação de vontade”. Cuida-se, porém, de ampliar demasiadamente a legitimidade do habeas corpus que,
sem dúvida, trata-se de ação popular, cuja legitimidade para a ação é a mais ampla possível. No entanto, isso não
autoriza a dispensar a capacidade processual. Não se pode confundir legitimatio ad causam, que no habeas corpus
é geral (ação popular), com legitimatio ad processum, que exige ser o impetrante capaz para o exercício de direitos.
Por outro lado, tendo o impetrante capacidade processual, dispensa-se a capacidade postulatória”.
Importante lembrar que na prática, você, Defensora ou Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, se
deparará com situações em que poderá ser impetrado um HC e um recurso ao mesmo tempo. Não há nada de
errado. Neste caso, decidiu o STJ no Inf. 669 da seguinte forma:
“O habeas corpus, quando impetrado de forma concomitante com o recurso cabível

contra o ato impugnado, será admissível apenas se for destinado à tutela direta da
liberdade de locomoção ou se traduzir pedido diverso do objeto do recurso próprio e que
reflita mediatamente na liberdade do paciente.” HC 482.549-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, Terceira Seção, por maioria, julgado em 11/03/2020, DJe 03/04/2020.
IMPORTANTE: Nos termos do art. 653, ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, será
condenada nas custas a autoridade que, por má-fé ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coação. Neste
caso, será remetida ao Ministério Público cópia das peças necessárias para ser promovida a responsabilidade da
autoridade.
No tocante à legitimidade, registre-se que o habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em
seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.
CAIU NA DPE-PB-2014-FCC: “José, preso preventivamente pela prática do delito de tráfico de entorpecentes,
impetrou habeas corpus em causa própria no Tribunal local. Segundo o Código de Processo Penal, o Ministério
Público não poderia ter impetrado habeas corpus em favor de José”.239
Pergunta-se: o Delegado de Polícia poderá impetrar HC em favor do conduzido?
239 ERRADO. O MP tem legitimidade para impetrar HC.

Parte da doutrina entende que como cidadão, desvinculado do caso, é natural que possa exercer seu
direito constitucional de impetrar habeas corpus. Nessa ótica: “A legitimidade ativa no habeas corpus vai além dos
advogados, vai além da cidadania, vai além de qualquer do povo, porque é direito das gentes, pelo que não pode
ser negado ao Delegado de Polícia, como gente” (Maurício Henrique Guimarães Pereira, Habeas corpus e polícia
judiciária, p. 242). No mesmo sentido, Celso Delmanto, da impetração de habeas corpus por juízes, promotores e
delegados, p. 287. 240
HC DE OFÍCIO: Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando, no
curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.
Sobre esse tema, estabelece a doutrina241:
“É admissível que, tomando conhecimento da existência de uma coação à liberdade de ir

e vir de alguém, o juiz ou o tribunal determine a expedição de ordem de habeas corpus
em favor do coato. Trata-se de providência harmoniosa com o princípio da
indisponibilidade da liberdade, sendo dever do magistrado zelar pela sua manutenção.
Ex.: pode chegar ao conhecimento do magistrado que uma testemunha de processo seu
foi irregularmente detida pela autoridade policial, para complementar suas declarações a
respeito do caso. Pode expedir, de ofício, ordem de habeas corpus para liberar o sujeito.
Dessa decisão, recorrerá de ofício (art. 574, I, CPP)”.
Segundo o art. 664, parágrafo único do CPP, a decisão em HC será tomada por maioria de votos. Havendo
empate, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; caso contrário,
prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente.
CAIU NA DPE-PB-2014-FCC: “José, preso preventivamente pela prática do delito de tráfico de entorpecentes,
impetrou habeas corpus em causa própria no Tribunal local. Segundo o Código de Processo Penal, havendo empate
na votação, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate, ou, no caso
contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente”. 242
CAIU NA DPE-AP-2018-FCC: “Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é cabível habeas corpus para
aplicação de prisão domiciliar, mas vedado para afastar pena acessória de perda de cargo público”. 243
CAIU NA DPU-2015-CESPE: “Em relação a habeas corpus e revisão criminal, julgue o item a seguir. Se a defesa de
um indivíduo impetrar habeas corpus em tribunal regional federal para trancar ação penal contra ele proposta, e
esse tribunal denegar a ordem por maioria de votos, a defesa deverá manejar embargos infringentes". 244
CAIU NA DPE-RS-2014-FCC: “João foi denunciado pela prática do fato previsto no art. 121, § 2º, II, do Código Penal.
Apresentada resposta à acusação, inquiridas as testemunhas e realizado debate oral, restou pronunciado nos
240 Código de Processo Penal comentado/Guilherme de Souza Nucci. – 15. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 799.
241 Código de Processo Penal comentado/Guilherme de Souza Nucci. – 15. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 799.
242 CERTO.
243 CERTO.
244 ERRADO. "Conforme entendimento sedimentado nesta Corte e no Pretório Excelso e à luz do disposto no parág. único do art. 609 do CPP,
somente são admissíveis os Embargos Infringentes e de Nulidade na Apelação e no Recurso em Sentido Estrito, e não em sede de Habeas
Corpus." (STJ, HC 92.394/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe 22/04/2008). Em
suma, no caso narrado caberia recurso ordinário ao STJ, mas não caberia embargos infringentes por falta de previsão legal.

termos alinhados na denúncia. Inconformado com a decisão, querendo recorrer, poderá ele interpor habeas corpus,
com a finalidade de obstar o julgamento pelo Tribunal do Júri e a iminente violação de liberdade de locomoção. 245
Vejam abaixo as situações que cabem e as que não cabem HC, pois isso costuma despencar em provas
objetivas:
NÃO CABE HABEAS CORPUS CABE HABEAS CORPUS

• Não é cabível HC para requerimento de • É cabível HC contra instauração de IP ou indiciamento,
aditamento da denúncia a fim de incluir outro sem que haja justa causa para estes atos.
acusado. • É cabível HC contra a autorização judicial de quebra de
• Não é cabível HC contra a perda de direitos sigilos – bancário, fiscal, telefônico em procedimento
políticos. penal.
• Não se admite habeas corpus para se questionar • É cabível HC para questionar medidas protetivas de
nulidade cujo tema não foi trazido antes do urgência previstas na Lei Maria da Penha, desde que
trânsito em julgado da ação originária e restrinjam a liberdade de ir e vir.
tampouco antes do trânsito em julgado da • É cabível HC para análise de legalidade de prisão em
revisão criminal. punições disciplinares militares, como vimos na coluna
• O STF decidiu que não tem competência para anterior.
julgar habeas corpus cuja autoridade apontada • É cabível HC contra o indeferimento de prova de
como coatora seja delegado federal chefe da interesse do investigado ou acusado.
Interpol no Brasil. • É cabível HC para aplicação de prisão domiciliar.
• Não é cabível HC em favor de PJ, nem mesmo
para trancamento de IP sem justa causa no qual
se investiga crime ambiental.
• Não é cabível HC para trancamento de
persecução penal referente à infração penal à
qual seja cominada tão somente pena de multa.
• Não é cabível HC para discutir a reparação civil
fixada na sentença condenatória criminal.
• Não é cabível HC para discussão de mérito
administrativo de prisão em punições
disciplinares militares. No entanto, é cabível para
discutir a LEGALIDADADE.
• HC não é meio processual adequado para se
discutir direito de visita a preso.
• Não é cabível HC para trancar processo de
impeachment.
• Não é cabível HC de decisão monocrática de
Ministro do STF.
• Não é cabível HC contra decisão monocrática de
Ministro do STJ.
• Não é cabível HC quando já tiver havido o
cumprimento da PPL.
• Não é cabível HC contra exclusão de militar,
perda de patente ou de função pública.
• Não cabe HC contra o efeito extrapenal de perda
245 ERRADO. Neste caso é cabível o recurso em sentido estrito, no prazo de cinco dias a partir da efetiva intimação da pronúncia. A que stão
fala em “recorrer”, portanto HC já estaria descartado, considerando que não é recurso e sim ação autônoma de impugnação. Além disso, os
Tribunais Superiores não vêm aceitando HC substitutivo de recurso em sentido estrito.

do cargo advindo de sentença condenatória

transitada em julgado.
• Não cabe HC contra a apreensão de veículos.
Em suma, para facilitar na memorização,
observem que, na maior parte dos casos, o
direito tutelado não se referia à liberdade.
Tenham isso em mente: HC é para tutela da
LIBERDADE, seja direta ou indiretamente.
ENUNCIADOS DE SÚMULAS SOBRE HABEAS CORPUS
Enunciado 691-STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra
decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar.
Enunciado 694-STF: Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de
patente ou de função pública.
Enunciado 693-STF: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo
em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.
Enunciado 695-STF: Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.
Enunciado 395-STF: Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas,
por não estar mais em causa a liberdade de locomoção.
Enunciado 344-STF: Sentença de primeira instância concessiva de habeas corpus, em caso de crime praticado em
detrimento de bens, serviços ou interesses da união, está sujeita a recurso "ex officio".
Enunciado 606-STF: Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de turma, ou do plenário,
proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.
Enunciado 692-STF: Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato
ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.
CAIU NA DPE-AM-2013-FCC: “De acordo com entendimento sumulado, não cabe habeas corpus contra decisão
condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a
única cominada”.246
246 CERTO. STF Súmula 693: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por
infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

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Curso RDP

SISTEMAS PROCESSUAIS ....................................................................................................................................................7

SISTEMA PROCESSUAL INQUISITIVO ................................................................................................................................................ 7

LEI PROCESSUAL NO TEMPO ............................................................................................................................................ 10

CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO ................................................................................................................................................. 12

PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS .................................................................................................................................... 20

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU NÃO CULPABILIDADE .................................................................................................................. 20

GARANTISMO PENAL ...................................................................................................................................................... 25

GARANTISMO PENAL INTEGRAL .................................................................................................................................................... 25

QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES .............................................................................................................................. 28

2.5.5 PRINCÍPIO DA SUFICIÊNCIA DA AÇÃO PENAL ........................................................................................................................ 33

8.1 APORTES INICIAIS..................................................................................................................................................................... 64

AÇÃO PENAL .................................................................................................................................................................. 71

CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO ................................................................................................................................................. 71

A PROVISORIEDADE DAS PRISÕES CAUTELARES ............................................................................................................................ 84

DA PROVA PENAL ......................................................................................................................................................... 110

PROVAS ....................................................................................................................................................................................... 110

ÔNUS DA PROVA .......................................................................................................................................................................... 113

PROCEDIMENTO COMUM, ESPECIAL E TRIBUNAL DO JÚRI ............................................................................................... 125

DO PROCEDIMENTO RELATIVO AOS PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI ...................................................... 132

NULIDADES .................................................................................................................................................................. 151

NULIDADES ABSOLUTAS .............................................................................................................................................................. 151

RECURSOS NO PROCESSO PENAL ................................................................................................................................... 157

DOS RECURSOS EM GERAL........................................................................................................................................................... 157

PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS E A PERMISSÃO DA REFORMATIO IN MELLIUS ................................................................ 158

REVISÃO CRIMINAL ....................................................................................................................................................... 175

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA PENAL ............................................................................................................ 178

DO HABEAS CORPUS ..................................................................................................................................................... 179

SISTEMA PROCESSUAL INQUISITIVO

Portanto, as principais características do processo inquisitivo/inquisitório são:

CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO INQUISITÓRIO

SISTEMA PROCESSUAL ACUSATÓRIO

1 Ou então inconstitucional, se a previsão legal adveio após a CRFB/88.

Enunciado 7: A sistemática legislativa introduzida pelo juiz de garantias (artigo 3º-A, do

Mas vamos lá conhecer os detalhes da lei.

JUIZ DAS GARANTIAS – SUSPENSO PELO STF

Entre as principais características do sistema processual acusatório estão:

CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO ACUSATÓRIO

SISTEMA PROCESSUAL MISTO

“Primeiro, porque é reducionista, na medida em que atualmente todos os sistemas são

Quarto, a concepção de sistema processual não pode ser pensada de forma

Mas e agora: QUAL SISTEMA O BRASIL ADOTA?

LEI PROCESSUAL NO TEMPO

A lei processual penal no tempo é ponto expresso em nosso edital.

Aury Lopes Júnior traz uma importante distinção:

Leis penais puras Leis processuais penais puras Leis mistas/híbridas

Cuidado, pois cada classificação tem uma consequência distinta:

Entramos agora em outro tema expresso em nosso edital: investigação criminal.

MOTIVO 1: BUSCA DO FATO OCULTO

MOTIVO 2: FUNÇÃO SIMBÓLICA

MOTIVO 3: FILTRO PROCESSUAL

A autoridade pode agir, como regra, de ofício para iniciar as

ARQUIVAMENTO ANTES DO PACOTE ANTICRIME ARQUIVAMENTO APÓS O PACOTE ANTICRIME

Em resumo, teríamos o seguinte:

ANTES DEPOIS (AINDA SUSPENSO PELO STF)

Para a maioria da doutrina, caracteriza-se como inquisitivo o procedimento em que as atividades

INQUÉRITO DAS FAKE NEWS E VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO

Especificamente no que diz respeito à ameaça, exige-se seriedade, gravidade e

12 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-abr-18/opiniao-inquerito-aberto-toffoli-viola-sistema-acusatorio. Acesso em:

beneficiar agentes públicos que exercem o poder em nome do povo. A proibição do

O MP não tem exclusividade na investigação preliminar. Em regra, é a polícia judiciária

O Plenário discorreu, ainda, sobre a proteção do Estado de Direito e dos Poderes