Direito Penal Parte Geral Oficial

Curso Preparatório 1ª Fase VFK Educação
Concurso de Cartório Disciplina: Direito Penal
Direito Penal – Parte Geral – Para Concurso de Cartório
Sumário
1 Introdução ....................................................................................................................... 13
1.1 CONCEITO DE DIREITO PENAL .................................................................................................. 13
1.2 POSIÇÃO NA TEORIA GERAL DO DIREITO .................................................................................. 13
1.3 DIREITO CRIMINAL X DIREITO PENAL ........................................................................................ 13
1.4 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL....................................................................................... 14
1.5 O DIREITO PENAL É CONSTITUTIVO OU SANCIONADOR .............................................................. 14

1.6 FUNÇÕES DO DIREITO PENAL ................................................................................................... 14
1.7 A CIÊNCIA DO DIREITO PENAL.................................................................................................. 15
1.8 DIVISÕES DO DIREITO PENAL ................................................................................................... 16
1.8.1 Direito Penal complementar x Direito Penal fundamental: ...................................... 16

Pertence a: Eduardo Soares. Para uso pessoal e intransferível
1.8.2 Direito Penal comum x Direito Penal especial ........................................................... 16
1.8.3 Direito Penal geral x Direito Penal Local .................................................................... 16
1.8.4 Direito Penal objetivo x Direito penal subjetivo ......................................................... 17
1.8.5 Direito Penal material x Direito penal formal ............................................................ 17
1.9 FONTES DO DIREITO PENAL: CRIAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL ..................................... 17
1.9.1 Fonte material, substancial ou de produção: .............................................................. 17
1.9.2 Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento ......................................................... 17
1.10 INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL ................................................................................................. 19
1.10.1 Introdução .................................................................................................................... 19

1.10.2 Espécies de interpretação ............................................................................................ 19
2 Princípio do Direito Penal .............................................................................................. 21
2.1 PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL OU ESTRITA LEGALIDADE ............................................................ 21
2.1.1 Origem: nullum crime nulla pena siene legem .......................................................... 21
2.1.2 Previsão normativa e conceito ..................................................................................... 21
2.1.3 Fundamentos.................................................................................................................. 21
2.1.4 Princípio da reserva legal e medidas provisórias ....................................................... 22
2.1.5 Princípio da Reserva legal e princípio da legalidade ................................................. 24
2.2 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ................................................................................................. 25
1
2.2.1 Princípio da anterioridade e vacatio legis ................................................................... 25
2.3 PRINCÍPIO DA ALTERIDADE ....................................................................................................... 25
2.4 PRINCÍPIO DA LESIVIDADE OU OFENSIVIDADE............................................................................ 26
2.5 PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS ........................................................... 27
2.5.1 A espiritualização de bens jurídicos no Direito Penal (liquefação ou
desmaterialização de bens jurídicos) ........................................................................................................ 27
2.6 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ........................................................................................ 27
2.6.1 Denominação ................................................................................................................. 27
2.6.2 Dupla face do princípio da proporcionalidade: .......................................................... 28
2.6.3 Espécies de proporcionalidade:..................................................................................... 28
2.7 PRINCÍPIO DA CONFIANÇA ....................................................................................................... 28
2.8 2.8 PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PENAL PELO FATO ........................................................... 28
2.9 2.9 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA ................................................................................. 29
2.9.1 Divisões ........................................................................................................................... 29
2.10 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (CRIMINALIDADE DE BAGATELA)................................................ 30
2.10.1 Requisitos ...................................................................................................................... 30

2.11 PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO “BIS IN IDEM” .............................................................................. 34
3 A Evolução Doutrinária do Direito Penal ...................................................................... 36
3.1 FUNCIONALISMO PENAL .......................................................................................................... 36
3.1.1 Características fundamentais do funcionalismo penal .............................................. 36
3.1.2 Espécies do funcionalismo ............................................................................................ 36
3.2 DIREITO DE INTERVENÇÃO ........................................................................................................ 37
3.3 VELOCIDADES DO DIREITO PENAL............................................................................................. 37
3.4 DIREITO PENAL DO INIMIGO..................................................................................................... 38
3.4.1 Quem é o inimigo no Direito Penal? ........................................................................... 38
3.4.2 Efeitos da aplicação do Direito Penal do Inimigo ...................................................... 39
3.4.3 Direito Penal do Inimigo no Brasil ............................................................................... 40
3.5 QUARTA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL ................................................................................. 40
4 Lei Penal........................................................................................................................... 41
4.1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 41
4.2 CLASSIFICAÇÃO ....................................................................................................................... 41
4.2.1 Normas penais incriminadoras .................................................................................... 41
4.2.2 Não incriminadoras ....................................................................................................... 41
4.2.3 Completas ou perfeitas ................................................................................................. 43

2
4.2.4 Incompletas ou imperfeitas .......................................................................................... 43
4.3 CARACTERÍSTICAS DA LEI PENAL ............................................................................................... 43
4.4 TEMPO DO CRIME.................................................................................................................... 44
4.4.1 Teoria da atividade e a prescrição ............................................................................... 44
4.5 LUGAR DO CRIME..................................................................................................................... 45
4.6 LEI PENAL NO ESPAÇO ............................................................................................................. 47
4.6.1 Introdução ...................................................................................................................... 47
4.6.2 Extraterritorialidade ....................................................................................................... 47
4.6.3 Intraterritorialidade ....................................................................................................... 50
4.7 EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA ....................................................................................... 50
4.8 CONTAGEM DE PRAZO ............................................................................................................. 50
4.9 FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DA PENA ..................................................................................... 51

4.10 LEGISLAÇÃO ESPECIAL .............................................................................................................. 51
4.11 LEI PENAL EM BRANCO............................................................................................................. 51
4.11.1 Conceito ........................................................................................................................ 51
4.11.2 Espécies ......................................................................................................................... 51

4.11.3 Homogênea ou latu sensu: ......................................................................................... 51
4.11.4 Heterogênea, stricto sensu ou fragmentária: ............................................................ 54
4.11.5 Ao avesso/inversa: ....................................................................................................... 54
4.11.6 De fundo constitucional: ............................................................................................. 54
4.11.7 Ao quadrado................................................................................................................. 54
4.12 LEI PENAL NO TEMPO .............................................................................................................. 54
4.12.1 Conflito de Leis penais no tempo ............................................................................... 55
4.12.2 Lei penal benéfica: ....................................................................................................... 55
4.12.3 Pontos em comum ....................................................................................................... 57

4.12.4 Lei Penal “maléfica”..................................................................................................... 57
4.12.5 Novatio Legis in pejus: ................................................................................................ 57
4.12.6 Combinação de Leis penais (lex tertia)...................................................................... 58
4.12.7 Lei temporária e Lei excepcional ................................................................................ 58
4.12.8 Lei penal em branco e o conflito de Leis no tempo.................................................. 59
4.12.9 Conflito aparente de normas penais ......................................................................... 59
5 Teoria do Crime ............................................................................................................... 63
5.1 CONCEITO DE CRIME ............................................................................................................... 63
5.1.1 Material........................................................................................................................... 63
3
5.1.2 Legal ................................................................................................................................ 63
5.1.3 Conceito analítico de crime .......................................................................................... 65
5.2 SISTEMAS PENAIS .................................................................................................................... 66
5.2.1 Sistema clássico ............................................................................................................. 66
5.2.2 Sistema neoclássico (ou neokantista) .......................................................................... 67
5.2.3 Sistema finalista ............................................................................................................. 67
5.3 FATO TÍPICO............................................................................................................................ 69
5.3.1 Conceito .......................................................................................................................... 69
5.3.2 Elementos ....................................................................................................................... 69
5.3.3 Conduta .......................................................................................................................... 70
5.3.4 Resultado ........................................................................................................................ 74
5.3.5 Relação de causalidade (nexo causal) ......................................................................... 75

5.3.6 Tipicidade ....................................................................................................................... 79
5.3.7 Tipo Penal ....................................................................................................................... 82
5.3.8 Dolo ................................................................................................................................. 85
5.3.9 Culpa ............................................................................................................................... 89

5.3.10 Preterdolo ..................................................................................................................... 94
5.3.11 Iter Criminis .................................................................................................................. 99
5.3.12 Tentativa ..................................................................................................................... 103
5.3.13 Desistência voluntária e arrependimento eficaz .................................................... 107
5.3.14 Arrependimento posterior ......................................................................................... 110
5.3.15 Crime impossível ........................................................................................................ 112
5.4 ILICITUDE............................................................................................................................... 116
5.4.1 Conceito ........................................................................................................................ 116
5.4.2 Ilicitude Formal e Ilicitude Material ........................................................................... 116

5.4.3 Ilicitude ou Antijuridicidade ........................................................................................ 116
5.4.4 Ilicitude genérica e ilicitude específica ...................................................................... 116
5.4.5 Ilicitude penal e ilicitude extrapenal .......................................................................... 117
5.4.6 Causas de exclusão da ilicitude .................................................................................. 117
5.4.7 Previsão legal ............................................................................................................... 117
5.4.8 Elementos objetivos e subjetivos das excludentes de ilicitude ................................ 118
5.4.9 Causas supralegais de exclusão da ilicitude ............................................................. 119
5.4.10 Estado de Necessidade .............................................................................................. 120
5.4.11 Legítima defesa .......................................................................................................... 124
5.4.12 Estrito cumprimento do dever legal ......................................................................... 129

4
5.4.13 Exercício regular de um direito................................................................................. 130
5.4.14 Excessos nas excludentes de ilicitude ....................................................................... 133
5.5 CULPABILIDADE ..................................................................................................................... 134
5.5.1 Natureza Jurídica e conceito ...................................................................................... 134
5.5.2 Teorias da culpabilidade ............................................................................................. 134
5.5.3 Coculpabilidade ........................................................................................................... 135
5.5.4 Dirimentes .................................................................................................................... 136
5.5.5 Imputabilidade ............................................................................................................. 136
5.5.6 Inimputabilidade.......................................................................................................... 137
5.5.7 Emoção e paixão .......................................................................................................... 143
5.5.8 Embriaguez................................................................................................................... 146
5.5.9 Potencial consciência da ilicitude .............................................................................. 150

5.5.10 Exigibilidade de conduta diversa.............................................................................. 151
5.5.11 Erro de tipo ................................................................................................................. 156
5.5.12 Erro de proibição ........................................................................................................ 162
6 Concurso de Pessoas......................................................................................................168
6.1 CONCEITO............................................................................................................................. 168
6.2 REQUISITOS........................................................................................................................... 168
6.2.1 Pluralidade de agentes culpáveis ............................................................................... 169
6.2.2 Relevância causal das condutas ................................................................................. 170
6.2.3 Vínculo subjetivo .......................................................................................................... 170
6.2.4 Unidade de infração penal para todos os agentes ................................................... 170
6.2.5 Existência de fato punível ........................................................................................... 171
6.3 FORMAS DO CONCURSO DE PESSOAS: COAUTORIA E PARTICIPAÇÃO......................................... 172
6.3.1 Coautoria ...................................................................................................................... 172
6.3.2 Participação .................................................................................................................. 174
6.4 PARTICIPAÇÃO....................................................................................................................... 174
6.4.1 Modalidades de Participação...................................................................................... 174
6.4.2 Participação de menor importância .......................................................................... 175
6.4.3 Participação Impunível................................................................................................ 176
6.4.4 Participação por Omissão ........................................................................................... 176
6.4.5 Conivência .................................................................................................................... 177
6.4.6 Participação em cadeia (participação da participação) .......................................... 177
6.4.7 Teorias da acessoriedade: a punição do partícipe .................................................... 177
5
6.4.8 Cooperação dolosamente distinta ............................................................................. 178
6.4.9 Circunstâncias incomunicáveis .................................................................................. 178
6.4.10 Autoria colateral (também chamada de coautoria imprópria ou autoria parelha)

181
6.4.11 Autoria Incerta ........................................................................................................... 182
6.4.12 Autoria desconhecida ................................................................................................ 182
7 Extinção da Punibilidade ...............................................................................................183
7.1 PREVISÃO LEGAL .................................................................................................................... 183
7.2 MOMENTO DE OCORRÊNCIA DA CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE ........................................ 184
7.3 EFEITOS DAS CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE ................................................................. 184
7.4 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NOS CRIMES ACESSÓRIOS, NOS CRIMES COMPLEXOS E NOS CRIMES
CONEXOS 185
7.4.1 Crime acessório (também chamado de crime de fusão ou de crime parisitário): 185
7.4.2 Crimes complexos ........................................................................................................ 186
7.4.3 Crimes conexos ............................................................................................................ 187

7.5 MORTE DO AGENTE ............................................................................................................... 188
7.5.1 Princípio da personalidade da pena .......................................................................... 188
7.5.2 “Mors omnia solvit” ..................................................................................................... 188
7.5.3 Como deve ser interpretada na extinção da punibilidade ...................................... 188
7.5.4 A morte do agente é uma causa personalíssima de extinção da punibilidade ..... 188
7.5.5 Prova da morte do agente no Direito Penal ............................................................. 188
7.6 ANISTIA, GRAÇA E INDULTO .................................................................................................... 189
7.6.1 Anistia ........................................................................................................................... 189
7.6.2 Graça ............................................................................................................................. 190
7.6.3 Indulto ........................................................................................................................... 190
7.6.4 Perdão Judicial ............................................................................................................. 194
8 Prescrição Penal .............................................................................................................201
8.1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 201
8.2 CONCEITO............................................................................................................................. 201
8.3 NATUREZA JURÍDICA .............................................................................................................. 201
8.4 LOCALIZAÇÃO NA TEORIA GERAL DO DIREITO ......................................................................... 202
8.5 FUNDAMENTOS ..................................................................................................................... 202
8.6 IMPRESCRITIBILIDADE PENAL ................................................................................................... 202
8.7 DIFERENÇAS ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ...................................................................... 203

6
8.8 ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO ....................................................................................................... 204
8.8.1 Pretensão punitiva ....................................................................................................... 204
8.8.2 Prescrição da pretensão executória ........................................................................... 204
8.9 EFEITOS DA PRESCRIÇÃO ........................................................................................................ 205
8.10 PRESCRIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ...................................................................... 205
8.10.1 Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou prescrição da ação penal

205
8.10.2 Prescrição retroativa .................................................................................................. 214
8.10.3 Prescrição intercorrente ou superveniente (ou subsequente)................................ 215
8.10.4 Prescrição da pretensão executória ou prescrição da condenação ...................... 216
8.10.5 Prescrição virtual, antecipada, projetada, prognostical, ou retroativa em

perspectiva 218
8.11 PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA ........................................................................................... 219
8.12 PRESCRIÇÃO NO CONCURSO DE CRIMES .................................................................................. 220
9 Medidas de Segurança ..................................................................................................221

9.1 CONCEITO............................................................................................................................. 221
9.2 DISTINÇÕES ENTRE PENA E MEDIDA DE SEGURANÇA ................................................................. 221
9.2.1 Finalidades.................................................................................................................... 221
9.2.2 Pressuposto................................................................................................................... 221
9.2.3 Duração ........................................................................................................................ 222
9.2.4 Destinatários ................................................................................................................ 223
9.3 REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA ....................................................... 223
9.3.1 Prática de um fato típico e ilícito ............................................................................... 223
9.3.2 Periculosidade do agente ............................................................................................ 223
9.3.3 Não ter ocorrido a extinção da punibilidade ............................................................ 224
9.4 APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA.................................................................................. 225
9.4.1 Inimputáveis ................................................................................................................. 225
9.4.2 Semi-imputáveis .......................................................................................................... 225
9.5 ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA ...................................................................................... 226
9.6 EXECUÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA................................................................................... 227
9.7 EXISTE MEDIDA DE SEGURANÇA PROVISÓRIA OU PREVENTIVA ? ................................................. 228
9.7.1 Natureza do crime (não cabe em qualquer crime) .................................................. 229
9.7.2 Perícia ........................................................................................................................... 229
9.7.3 Risco de reiteração....................................................................................................... 229
7
9.8 DESINTERNAÇÃO PROGRESSIVA .............................................................................................. 229
9.9 CONVERSÃO DO TRATAMENTO AMBULATORIAL PARA INTERNAÇÃO .......................................... 229
10 Efeitos da Condenação ..............................................................................................231
10.1 CONCEITO............................................................................................................................. 231
10.2 PRESSUPOSTO ....................................................................................................................... 231
10.3 DIVISÃO DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO ................................................................................. 231
10.3.1 Efeito principal ........................................................................................................... 231
10.3.2 Efeitos secundários, mediatos, acessórios, reflexos ou indiretos: ......................... 232

10.3.3 Efeitos genéricos......................................................................................................... 235
10.3.4 Efeitos específicos ....................................................................................................... 237
11 Teoria Geral da Pena .................................................................................................239
11.1 SANÇÃO PENAL: CONCEITO E ESPÉCIES ................................................................................... 239
11.1.1 Sanção penal - Conceito ........................................................................................... 239
11.1.2 Espécies de sanção penal (sanção penal é gênero) ................................................ 239
11.1.3 Vias do Direito Penal................................................................................................. 239

11.2 PENA: TEORIAS E FINALIDADES ................................................................................................ 240
11.2.1 Teoria absoluta e finalidade retributiva .................................................................. 240
11.2.2 Teoria relativa e finalidades preventivas................................................................. 240
11.2.3 Teoria mista e dupla (ou tríplice) finalidade ........................................................... 241
11.2.4 Teoria agnóstica da pena (Zaffaroni) ...................................................................... 242
11.3 COMINAÇÃO DAS PENAS........................................................................................................ 242
11.3.1 Espécies de cominação .............................................................................................. 242
11.4 CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS .................................................................................................... 243
11.4.1 Critério adotado pelo Código Penal ........................................................................ 243
11.4.2 Critério constitucional ............................................................................................... 243
11.5 TEORIAS DAS JANELAS QUEBRADAS ......................................................................................... 244
11.6 TEORIA DOS TESTÍCULOS DESPEDAÇADOS: “BREAKING BALLS THEORY” ...................................... 244
11.7 ABOLICIONISMO PENAL.......................................................................................................... 244
11.8 JUSTIÇA RESTAURATIVA .......................................................................................................... 245
12 Aplicação da Pena .....................................................................................................246
12.1 CONCEITO............................................................................................................................. 246

12.2 PRESSUPOSTO PARA APLICAÇÃO DA PENA ............................................................................... 246
12.3 SISTEMAS OU CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DA PENA (MÉTODOS) .............................................. 246
8
12.3.1 Sistema trifásico ......................................................................................................... 246
12.3.2 Sistema bifásico ......................................................................................................... 247
12.4 APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ........................................................................ 248
12.5 SANÇÃO PENAL: CONCEITO E ESPÉCIES ................................................................................... 248
12.5.1 Sanção penal Conceito: ............................................................................................. 248
12.5.2 Fixação da pena base ................................................................................................ 249
12.5.3 2ª Fase de aplicação da pena: atenuantes e agravantes ...................................... 251
12.5.4 3ª Fase – causas de diminuição e de aumento da pena ....................................... 254
12.6 FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ............................................................................................. 254
12.6.1 Conceito ...................................................................................................................... 254
12.6.2 Fatores determinantes na fixação do regime inicial .............................................. 255
12.6.3 Competência para fixação do regime prisional...................................................... 255

12.6.4 Concurso de crimes.................................................................................................... 256
12.6.5 Regime nos crimes hediondos e equiparados ......................................................... 256
12.6.6 Pena de reclusão ........................................................................................................ 256
12.6.7 Pena de detenção ...................................................................................................... 257

12.6.8 Pena de prisão simples .............................................................................................. 257
12.6.9 Pena base no mínimo legal e regime mais gravoso .............................................. 257
13 Reincidência ...............................................................................................................258
13.1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 258
13.2 NATUREZA JURÍDICA DA REINCIDÊNCIA ................................................................................... 259
13.3 CONCEITO............................................................................................................................. 259
13.4 REQUISITOS........................................................................................................................... 259
13.5 PROVA DA REINCIDÊNCIA ....................................................................................................... 259
13.6 CRIME E CONTRAVENÇÃO PENAL ............................................................................................ 260
13.7 ESPÉCIES DE REINCIDÊNCIA ..................................................................................................... 260
13.8 VALIDADE DA CONDENAÇÃO PARA FINS DE REINCIDÊNCIA ....................................................... 261
13.9 CRIMES MILITARES E POLÍTICOS............................................................................................... 262
13.10 REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES ............................................................................... 262
13.11 TERMINOLOGIAS ............................................................................................................... 263
14 Pena de Multa ............................................................................................................264
14.1 CONCEITO............................................................................................................................. 264
14.2 FUNDO PENITENCIÁRIO .......................................................................................................... 264
14.3 CRITÉRIO ADOTADO PARA A PENA DE MULTA........................................................................... 264

9
14.4 MULTA INEFICAZ ................................................................................................................... 265
14.5 MULTA IRRISÓRIA .................................................................................................................. 265
14.6 PAGAMENTO VOLUNTÁRIO DA MULTA .................................................................................... 265
14.7 EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA............................................................................................... 266
14.7.1 Legitimidade para execução da pena de multa ..................................................... 267
15 Limite das Penas ........................................................................................................268
15.1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 268
15.2 FUNDAMENTOS ..................................................................................................................... 268

15.3 UNIFICAÇÃO DAS PENAS ........................................................................................................ 268
15.3.1 Competência para unificação das penas ................................................................ 269
15.3.2 Nova condenação e unificação das penas .............................................................. 269
16 Penas Restritivas de Direitos ....................................................................................270
16.1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 270
16.2 ESPÉCIES ............................................................................................................................... 270
16.3 NATUREZA JURÍDICA .............................................................................................................. 270

16.4 DURAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS ...................................................................... 272
16.5 REQUISITOS........................................................................................................................... 272
16.5.1 Objetivos ..................................................................................................................... 272
16.5.2 Requisitos subjetivos .................................................................................................. 273
16.6 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS ................................... 273
16.7 PENAS RESTRITIVAS E LEI MARIA DA PENHA ............................................................................ 273
16.8 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E CRIMES MILITARES............................................................... 274
16.9 REGRAS DA SUBSTITUIÇÃO ..................................................................................................... 274
16.9.1 Condenação igual ou inferior a um ano: ................................................................ 274
16.9.2 Condenação superior a um ano ............................................................................... 274
16.10 RECONVERSÃO OBRIGATÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE 274
16.11 RECONVERSÃO FACULTATIVA ............................................................................................. 275
16.12 INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS ...................................................... 275
16.13 PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ................................................................................................... 276
16.13.1 Conceito .................................................................................................................... 276
16.13.2 Forma de pagamento .............................................................................................. 276
16.14 PENA DE PERDA DE BENS E VALORES .................................................................................. 277
16.15 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE.......................................................................... 278
16.15.1 Conceito .................................................................................................................... 278

10
16.15.2 Aplicabilidade........................................................................................................... 278
16.15.3 Quem define o local de prestação de serviços? .................................................... 279
16.15.4 Modo de cumprimento ............................................................................................ 279
16.15.5 Execução da prestação de serviços à comunidade ............................................... 279
16.15.6 Prestação de serviços à comunidade e trabalhos forçados ................................. 279
16.16 PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ................................................................................................... 279
16.17 LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA ....................................................................................... 281
17 Concurso de Crimes ...................................................................................................282
17.1 CONCEITO............................................................................................................................. 282
17.2 ESPÉCIES ............................................................................................................................... 282
17.3 SISTEMAS DE APLICAÇÃO DA PENA NO CONCURSO DE CRIMES.................................................. 282
17.4 CONCURSO MATERIAL (OU REAL)............................................................................................ 283

17.4.1 Conceito e dispositivo legal ...................................................................................... 283
17.4.2 Espécies ....................................................................................................................... 283
17.4.3 Momento para a soma das penas............................................................................ 283

17.4.4 Imposição cumulativa de penas de reclusão e de detenção ................................. 283
17.4.5 Cumulação de pena privativa de liberdade e restritiva de direitos ...................... 283
17.4.6 Cumprimento sucessivo ou simultâneo de penas restritivas de direitos.............. 284
17.5 CONCURSO FORMAL (CONCURSO IDEAL DE CRIMES) ................................................................ 284
17.5.1 Conceito ...................................................................................................................... 284
17.5.2 Espécies de concurso material e aplicação da pena .............................................. 285
17.5.3 Teorias sobre o concurso formal .............................................................................. 285
17.5.4 Concurso material benéfico ...................................................................................... 285
17.6 CRIME CONTINUADO ............................................................................................................. 286
17.6.1 Conceito ...................................................................................................................... 286
17.6.2 Origem histórica ........................................................................................................ 286
17.6.3 Natureza jurídica ....................................................................................................... 286
17.6.4 Pluralidade de crimes da mesma espécie ............................................................... 287
17.6.5 Conexão temporal ..................................................................................................... 287
17.6.6 Conexão espacial ....................................................................................................... 287
17.6.7 Conexão modal .......................................................................................................... 287
17.6.8 Outras condições semelhantes: a conexão ocasional ............................................ 288
17.6.9 Exige-se unidade de desígnio?.................................................................................. 288
17.6.10 Espécies de crime continuado e dosimetria da pena ........................................... 288
11
17.6.11 Crime continuado e concurso material benéfico.................................................. 289
17.6.12 Crime continuado e crime habitual ....................................................................... 289
17.7 CONCURSO DE CRIMES E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO .......................................... 289
17.8 MULTA NO CONCURSO DE CRIMES ......................................................................................... 290
18 Suspensão Condicional da Pena ...............................................................................291
19 Do Livramento Condicional ......................................................................................293

12
1 Introdução
1.1 Conceito de Direito Penal
Conjunto de Normas (regras e princípios) destinados a combater o crime e a
contravenção penal (infração é gênero; crime e contravenção são espécies) mediante
a imposição de uma sanção penal (gênero que tem como espécies a pena e a medida
de segurança).
1.2 Posição na Teoria Geral do Direito

É um ramo do Direito Público, porque o Estado é o titular do jus puniendi
(direito de punir), funcionando como sujeito passivo em todos os crimes e em todas

as contravenções penais, como sujeito passivo imediato (crimes contra a administração
pública), ou, então, como sujeito passivo mediato, por ser responsável pela paz pública,
ordem social e segurança pública. Na ação privada o que se delega é o jus persequendi
(ação penal), não o direito de punir. É ramo do direito público porque é composto de
normas indisponíveis, e impostas com obrigatoriedade a todas as pessoas.
1.3 Direito Criminal x Direito Penal

A expressão Direito Criminal (coloca em destaque o crime) é mais abrangente
do que Direito Penal (coloca em destaque a pena). No Brasil, houve no 3 Códigos em
matéria penal:
a) Código Criminal do Império (1830);
b) Código Penal Republicano (1890);
c) Código Penal (Decreto Lei 2848 de 1940);
Hoje o correto é se falar em Direito Penal (Código Penal de 1940). A CF/88, no
art. 22, inciso I, estabelece que compete à União legislar sobre Direito Penal.
13
1.4 Características do Direito Penal

Magalhães Noronha: “Direito Penal é uma ciência cultural, normativa,
valorativa e finalista”.
a) Ciência – Dogmática Jurídica Penal;
b) Cultural – porque estuda o que “deve ser”;
c) Normativa – seu objeto de estudo é a norma penal em sentido amplo;
d) Valorativa – porque o Direito Penal tem a sua própria escala de valores de

acordo com os fatos;
e) Finalista – tem uma finalidade prática, visando a proteção de bens jurídicos.
1.5 O Direito Penal é constitutivo ou sancionador

Para Zaffaroni o “direito penal é predominantemente sancionador e
excepcionalmente constitutivo”. Não cria novos bens jurídicos, visando proteger os
bens jurídicos já previstos na legislação.
1.6 Funções do Direito Penal

a) Função de Proteção de Bens Jurídicos: função precípua do Direito
Penal (fundamental), sendo que o maior expoente é Claus Roxin. Bens
jurídicos são valores e interesses relevantes e importantes para a
manutenção e desenvolvimento do indivíduo e da sociedade. Nem todo
bem jurídico, contudo, merece ser protegido pelo Direito Penal, apenas
os mais relevantes, fazendo-se um juízo de valor positivo;
b) Função de Instrumento de controle social: alcança todas as pessoas,

embora somente uma parte delas se envolva com a prática de crimes e
contravenções penais. Visa a preservação da paz pública, da ordem e do
controle social;
14
c) Função Garantia: criação de Franz Von Liszt, quando diz “o Código Penal
é a magna carta do delinquente”. Antes de punir as pessoas, o Direito
Penal serve para protegê-las do arbítrio do Estado.
d) Função Ético-social do Direito Penal: criadora dos costumes ou

configuradora dos costumes, ajudando a preservar o mínimo ético que
deve existir numa sociedade, um efeito moralizador, revelando a ligação
que existe entre valores morais e Direito Penal;
e) Função simbólica: produz efeitos internos, que são aqueles que se

restringem às mentes dos governantes (eu fiz o meu papel) e às mentes
dos governados (falsa sensação de tranquilidade). Ex. Lei de Crimes
Hediondos;
f) Função motivadora: o Direito Penal, mediante uma ameaça de sanção

motiva as pessoas, intimidando-as, a não violar suas normas;
g) Função de redução da violência estatal: ideia do espanhol Silva

Sanchéz, a respeito do Direito Penal mínimo, porque representa uma

violência do Estado contra as pessoas em geral, devendo buscar diminuir
a violência estatal, reservado aos casos realmente necessários;
h) Função promocional: o Direito Penal deve ser um instrumento de

transformação social, promovendo melhorias na sociedade.
1.7 A Ciência do Direito Penal

Tem por escopo o estudo do crime, do criminoso, a sanção penal e da vítima
(enciclopédia das ciências penais), composta pela dogmática penal, pela política
criminal, pela criminologia e pela vitimologia.

Enquanto o Direito Penal se preocupa com as consequências do crime, a
criminologia preocupa-se com as suas causas.
15
1.8 Divisões do Direito Penal
1.8.1 Direito Penal complementar x Direito Penal fundamental:
a) Fundamental: normas gerais no Direito Penal, aplicáveis inclusive às Leis

Penais Especiais, salvo quando contenha alguma regra especial em
sentido contrário. Está contido, em regra, na parte geral do Código Penal.
Também existem normas gerais de Direito Penal na parte especial do
Código Penal (ex. conceito de funcionário público, contido no art. 327;
ex. conceito de domicílio, estabelecido no art. 150, §§4º e 5º):
Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais,
quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,
emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego
ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de
atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983,
de 2000)
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos
crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em
comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da
administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública
ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799,
de 1980)
b) Complementar: leis extravagantes.
1.8.2 Direito Penal comum x Direito Penal especial

a) Comum: aplicável a todas as pessoas (ex. Código Penal; Lei de crimes
hediondos);
b) Especial: aquele que se aplica somente a algumas pessoas, como o

Código Penal Militar, a Lei de abuso de autoridade;
1.8.3 Direito Penal geral x Direito Penal Local
a) Geral: produzido pela União e aplicável em todo o território nacional;
b) Local: aquele produzido pelos estados, como autoriza o art. 22, p. único,
da CF/88;
16
1.8.4 Direito Penal objetivo x Direito penal subjetivo
a) Objetivo: conjunto de leis penais em vigor;
b) Subjetivo: direito de punir do Estado, genérico e abstrato, concretizado

quando alguém viola a Lei Penal.
1.8.5 Direito Penal material x Direito penal formal
c) Material: substantivo;
d) Formal: direito adjetivo, direito processual.
1.9 Fontes do Direito Penal: criação e aplicação do Direito Penal
1.9.1 Fonte material, substancial ou de produção:

A União, de acordo com o art. 22, inciso I, da CF/88; os Estados não podem
legislar em matéria de Direito Penal, como regra, entretanto, o art. 22, p. único, da
CF/88, estabelece a possibilidade em se tratando de uma questão específica de
interesse local, bem como autorização da União por Lei complementar.
1.9.2 Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento
Dizem respeito à aplicação do Direito Penal, se subdividem em dois grupos: I
– imediatas; II – mediatas.
1.9.2.1 Fonte formal imediata
A Lei, pois é o único veículo capaz de criar crimes e cominar penas (princípio
da reserva legal), de acordo com o art. 1º, do Código Penal, bem como art. 5º, inciso
XXXIX da CF/88:
Anterioridade da Lei:
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal;
17
1.9.2.2 Fonte formal mediata
a) a CF/88;
b) a jurisprudência (decisões reiteradas de um Tribunal em um determinado

sentido – art. 927 do CPC e súmulas vinculantes);
c) Doutrina (não pode ser fonte);
d) Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (desde que

estejam incorporados ao Direito Interno);
e) Os costumes (reiteração de um comportamento, sua repetição [elemento

objetivo], em face da crença/convicção [subjetivo] de sua
obrigatoriedade), podem ser:
i) Secundum legem [interpretativo];
ii) Negativo [contra legem] chamado de desuetudo, contrariando uma

Lei Penal, não a revogando;
iii) Integrativo [praeter legem], que são aqueles que suprem a lacuna
de alguma Lei:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado
de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de
resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos
extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em
matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem
vinculados.
§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art.
489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.
§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou
em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de
audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades
que possam contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do
Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela
oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação
dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
18
§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência

pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos
observará a necessidade de fundamentação adequada e específica,
considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da
confiança e da isonomia.
§ 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-
os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente,
na rede mundial de computadores.
f) Princípios gerais do Direito;
g) Atos administrativo e Atos da Administração Pública: funcionam como

complementos das normas penais em branco heterogêneas.
1.10 Interpretação da Lei Penal
1.10.1 Introdução
Interpretação é a atividade mental que procura identificar a vontade da Lei

(não do legislador). A ciência que estuda a interpretação das Leis é chamada de
hermenêutica, que não se confunde com exegese.

Hermenêutica: é a ciência que estuda a interpretação da Lei Penal;
Exegese: é a atividade prática, em outras palavras, a hermenêutica colocada
em prática (exegeta: aquele que interpreta);
1.10.2 Espécies de interpretação

a) Quanto ao sujeito: autêntica (legislativa: pode ser contextual e posterior),
judicial (jurisprudencial, efetuada pelos magistrados, aplicando a Lei ao
caso concreto) ou doutrinária;
b) Quanto aos meios ou métodos: gramatical e lógica;
c) Quanto ao resultado: declaratória, extensiva ou restritiva;
d) Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva: aquela que busca

adaptar uma Lei editada há bastante tempo à realidade atual;
19
e) Interpretação analógica ou intra legem: quando a Lei penal traz uma

fórmula casuística seguida de uma fórmula genérica. Paga e promessa
de recompensa são motivos torpes (ou motivo torpe); diferença de
analogia. Integração do Direito Penal.
20
2 Princípio do Direito Penal

Princípios são valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção de
valores fundamentais (aplicação do Direito).
Seja o legislador constituinte, seja o legislador ordinário, preveem princípios
por meio de normas expressas. Existem princípios, por outro lado, que não foram
positivados pelo legislador, decorrendo da lógica e da completude do ordenamento

jurídico.
2.1 Princípio da Reserva Legal ou Estrita Legalidade
2.1.1 Origem: nullum crime nulla pena siene legem

A Lei tem o monopólio, a exclusividade na criação de crimes e na cominação
de penas; a Lei é a fonte formal imediata do Direito Penal.
1215 – Magna Carta, do Rei João sem-terra.
2.1.2 Previsão normativa e conceito

A Lei é a fonte formal imediata do Direito Penal, com exclusividade para criar
crimes e cominar penas.
Está previsto no art. 1º, do Código Penal:
Anterioridade da Lei
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal;
2.1.3 Fundamentos
a) Jurídico: aquilo que se denomina como taxatividade, certeza ou

determinação: A lei deve descrever com precisão o conteúdo mínimo da
conduta criminosa. Os crimes culposos, tipos penais abertos e normas
penais em branco seriam inconstitucionais, daí a necessidade de
21
descrever o conteúdo mínimo (não o conteúdo completo). O

desdobramento lógico é a proibição da analogia em malam partem;
b) Político: proteção do ser humano contra a ingerência indevida do Estado

na sua vida, trata-se de direito fundamental de 1ª geração (ou dimensão);
c) Democrático: é a chamada dimensão democrática do princípio da reserva

legal. O povo, por seus representantes, define os crimes e as penas que
devam existir.
2.1.4 Princípio da reserva legal e medidas provisórias
Para criar crimes e cominar penas, jamais pode se utilizar medidas provisórias,
pois há necessidade de Lei.

Polêmica: a MP pode ser utilizada em favor do agente?
a) Sim, ganhou espaço e tem sido inclusive adotada pelo STF. Ex. estatuto
do desarmamento, deu prazo para que quem tivesse armas ilegais as
entregasse ao Estado, que foi prorrogado, posteriormente, por medidas

provisórias, criando o que o STF chamou de atipicidade temporária;
b) Não, medidas provisórias não podem ser utilizadas no Direito Penal, seja
para prejudicar o réu, seja para favorecê-lo.
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República

poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo
submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e
direito eleitoral; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de
2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e
a garantia de seus membros; (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 32, de 2001)
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos
adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;
22
II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou

qualquer outro ativo financeiro; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)
III - reservada a lei complementar; (Incluído pela Emenda
IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional
e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de
impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só
produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido
convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.
§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12
perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no
prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por
igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto
legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (Incluído pela
§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida
provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do
Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32,
de 2001)
§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional
sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio
sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.
§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco
dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência,
subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional,
ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais
deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.
§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de
medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua
publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do
Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32,
de 2001)
§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos
Deputados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as
medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem
apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas
do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de
2001)
§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida
provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia
23
por decurso de prazo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32,

de 2001)
§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até
sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória,
as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados
durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. (Incluído
§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original
da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que
seja sancionado ou vetado o projeto. (Incluído pela Emenda
2.1.5 Princípio da Reserva legal e princípio da legalidade
O princípio da reserva legal se relaciona à estrita legalidade. Por outro lado, o
princípio da legalidade está encartado no inciso II (II - ninguém será obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;), do art. 5º, da CF/88,
consistindo em legalidade em sentido amplo. Se tivessem o mesmo conteúdo estariam
no mesmo dispositivo.
Pelo princípio da legalidade basta uma lei em sentido amplo (todo e qualquer
comando estatal), ao passo que no princípio da reserva legal reclama-se uma lei em
sentido estrito (em sentido formal e material).
2.1.5.1 Mandados de criminalização e suas espécies
São as ordens emitidas pela Constituição Federal ao legislador ordinário, no
sentido da criminalização de determinados comportamentos. Podem ser:

a) Expressos: são aqueles em que a ordem está explícita no texto
constitucional. Ex. Art. 225, §3º, da CF/88:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
[...]
§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos
causados.
24
b) Tácitos: está implícita no texto constitucional, sendo extraída dos vetores da

Constituição Federal, como exemplo o combate à corrupção pública. Ex.
previsão a respeito da república; ofensa aos princípios administrativos
previstos no texto constitucional.
2.2 Princípio da anterioridade

Mesma previsão legal do princípio da reserva legal.
Por esse princípio, a lei penal deve ser anterior ao fato que se pretende punir,
cujo efeito automático é a impossibilidade de que a lei penal retroaja, salvo para
favorecer o réu, de acordo com o inciso XL, do art. 5º.
A decorrência lógica é o princípio da irretroatividade da lei penal:
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
2.2.1 Princípio da anterioridade e vacatio legis

Com relação ao fato praticado durante a vacância (lei publicada que ainda não
entrou em vigor) da Lei, há crime? Não há crime quando o fato é praticado durante o
período de vacância da Lei. Tecnicamente falando, não basta que a Lei exista para se
atender o princípio da irretroatividade, sendo imprescindível que esteja em vigor.
2.3 Princípio da Alteridade

É uma criação de Claus Roxin, significando que não há crime na conduta que
prejudica somente quem a praticou. Para se falar em crime é necessário que a conduta
transcenda (ultrapasse) a conduta do agente.
Stuart Mill: “Nenhuma lei criminal deve ser usada para obrigar as pessoas a
atuar em seu próprio benefício; o único propósito para o qual o poder público pode
exercitar-se com direito sobre qualquer membro da comunidade civilizada, contra sua
própria vontade, é para prevenir danos a outros. Seu próprio bem, seja físico ou moral,
não é uma razão suficiente”.
Ex. art. 28 da Lei de Drogas:
25
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou

trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido
às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal,
semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena
quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência
física ou psíquica.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local
e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais
e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão
aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do
caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez)
meses.
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em
programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais,

hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins
lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do
consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se
refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse
o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do
infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente
ambulatorial, para tratamento especializado.
Não há crime na conduta que prejudica somente quem a praticou. Quem

utiliza drogas prejudica somente a própria saúde.
2.4 Princípio da Lesividade ou Ofensividade

Não há crime na conduta que não seja capaz de lesionar ou pelo menos de
colocar em perigo de lesão um bem jurídico tutelado pela Lei Penal.
Funciona como um fator de delimitação do Direito Penal.
26
Se não representar sequer um risco ao bem jurídico o crime será ilegítimo.
Dirige-se ao legislador, bem como também para o aplicador do Direito Penal.
2.5 Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos

O papel do Direito Penal é proteger bens jurídicos, sem qualquer vinculação
ideológica, política e religiosa.
Bem jurídico: são valores ou interesses relevantes para a manutenção do

desenvolvimento do indivíduo e da sociedade. Todo bem jurídico pode ser também
tutelado pelo Direito Penal? Não, nem todo bem jurídico é abrangido pelo Direito
Penal, apenas os mais relevantes, merecedores de tutela.
A criação de crimes e a cominação de penas só é uma atividade legítima
quando se tutela, resguarda e se protege um bem jurídico consagrado na Constituição
Federal (Teoria Constitucional do Direito Penal).

2.5.1 A espiritualização de bens jurídicos no Direito Penal (liquefação ou
desmaterialização de bens jurídicos)
No começo do Direito Penal somente havia preocupação com os crimes de
dano, contra bens jurídicos individuais.

Com a evolução da humanidade, passou-se a punir bens jurídicos difusos e
coletivos (crimes de perigo, antecipando a tutela penal, prevenindo o dano a bens
individuais). Ex. porte ilegal de arma de fogo.

Ou seja: Direito Penal preventivo.
2.6 Princípio da Proporcionalidade
2.6.1 Denominação
Aparece também como razoabilidade (Italiano), como convivência das
liberdades públicas (EUA).
27
2.6.2 Dupla face do princípio da proporcionalidade:
Não tem uma definição exata, de um lado o princípio significa a proibição do
excesso (não se pode punir mais do que o necessário para a proteção do bem jurídico).
De outro lado, prestigia a proibição da proteção deficiente de bens jurídicos (não se

pode punir menos do que o necessário para a proteção do bem jurídico).
Garantismo Penal: Direito e Razão (Luigi Ferrajoli), nada mais é do que o
respeito aos direitos e garantias previstos na CF/88 e nas Leis em geral.
O garantismo integral é caracterizado pelo garantismo negativo somado ao
garantismo positivo. O garantismo não pode ser monocular (olha apenas para um dos
lados da relação jurídica).
2.6.3 Espécies de proporcionalidade:
a) Legislativa ou abstrata;
b) Judicial ou concreta;
c) Executória ou prática.
2.7 Princípio da Confiança

Surge na Espanha, para os crimes de trânsito.
É pautado pelas máximas da experiência. Aqui se relaciona ao que geralmente
acontece na sociedade.
2.8 2.8 Princípio da responsabilidade penal pelo fato

Responsabilidade pelo fato típico e ilícito praticado pelo agente.
O agente somente pode ser responsabilizado pelo fato que ele praticou e não
por ser quem ele é.
Direito Penal do autor (rotular um grupo de pessoas) x Direito Penal do Fato:

no primeiro há a preocupação com o sujeito, ao passo que no segundo o foco está no
fato típico e ilícito.
28
Direito Penal do inimigo é uma das modalidades de Direito Penal do autor.
A reincidência (agravante genérica) é um resquício do Direito Penal do autor?
Não, inclusive o STF firmou essa posição, pois a finalidade da pena não foi atingida, já
que o agente voltou a delinquir.
2.9 2.9 Princípio da Intervenção mínima

Surge na França, na revolução francesa, em 1789. Também chamado de
princípio da necessidade da pena ou necessidade do Direito Penal. A Lei deve prever
as penas estritamente necessárias. Surge do Direito Penal mínimo.

Conceito: o Direito Penal somente é legítimo quando o bem jurídico não puder
ser protegido pelos demais ramos do Direito ou outros meios de controle social.
Destinatários e finalidade: (reforço ao princípio da reserva legal): o primeiro é
o legislador e o segundo o aplicador prático do direito penal.

2.9.1 Divisões
O princípio da intervenção mínima do Direito Penal se subdivide em outros
dois:
a) Fragmentariedade: plano abstrato, também chamado de caráter

fragmentário do Direito Penal e estabelece que este ramo do Direito é a
última etapa de proteção do bem jurídico, em outras palavras, o Direito
Penal somente pode entrar em cena se os demais ramos não
conseguirem proteger o bem jurídico. Nem tudo que é ilícito é ilícito
penal; todo ilícito penal, contudo, é ilícito nas demais áreas do Direito. É
abstrato porque se dirige ao legislador.
b) Fragmentariedade às avessas: o crime existia, entretanto, com as

mudanças da sociedade a previsão típica não é mais necessária, surgindo
a abolitio criminis.
c) Subsidiariedade: princípio da intervenção mínima no plano concreto, e

tem como destinatário o aplicador do Direito, sendo que o legislador já
29
rompeu essa barreira. O Direito Penal é a última ratio, funcionando como

executor de reserva.
2.10 Princípio da Insignificância (Criminalidade de Bagatela)

Surge no Direito Romano, com o brocardo “de minimus non curat praetor”. No
Direito Penal é trazido na década de 1970 por Claus Roxin. A conduta não tem
capacidade, por ser tão ínfima, de ofender o bem jurídico, e, dessa forma, não há crime
na conduta insignificante.
A finalidade é levar a uma interpretação restritiva da norma penal.
Pontes de Miranda: a natureza jurídica é um grupo, a natureza ou classe
(família) que pertence um instituto jurídico. O Princípio da insignificância é uma causa

supralegal de exclusão da tipicidade.
A tipicidade moderna é a tipicidade penal = tipicidade formal (juízo de

adequação – subsunção entre o fato e a norma) + tipicidade material ou substancial (é
a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico). Dessa forma, no princípio da
insignificância falta a tipicidade material, já que a tipicidade formal resta observada.
2.10.1 Requisitos
2.10.1.1 Objetivos: ligados ao fato
a) Mínima ofensividade da conduta;
b) Ausência de periculosidade social da ação;
c) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
d) Inexpressividade da lesão jurídica.
MARI – mnemônico.
Política criminal: filtro entre a letra fria da Lei e a realidade social. O princípio
da insignificância está ligado a um movimento de funcionalismo penal (flexibilidade na
30
aplicação do Direito Penal).
2.10.1.2 Subjetivos: ligados ao agente e à vítima do fato:
a) Condições pessoais do agente: com relação ao reincidente existe

divergência sobre a possibilidade de aplicação da insignificância, sendo
que o STJ entende ser possível, ao passo que o STF se divide com relação
ao tema, se há ou não reincidência específica. Criminoso habitual (faz do
crime um meio de vida): não há polêmica alguma, sem possibilidade de
aplicação da insignificância. Militares: a jurisprudência, de forma
unânime, no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância
aos crimes praticados por militares, em razão da hierarquia e disciplina.
b) Condições da vítima: primeiro deve se olhar a extensão do dano (qual o

tamanho do dano causado à vítima). Num primeiro momento se avalia a
extensão do dano. O valor sentimental também é levado em conta, com
relação à coisa.
2.10.1.3 Aplicabilidade e inaplicabilidade do princípio da insignificância
É aplicável a todo e qualquer crime que seja com ele compatível e não somente
aos crimes patrimoniais.
Inaplicabilidade: crimes contra a vida; contra a dignidade pessoal; roubo;
extorsão; crimes hediondos e equiparados;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou

anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-
los, se omitirem;
Nos crimes contra a administração pública: a súmula 599 do STJ estabelece
que:
SÚMULA n. 599
O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a
administração pública.
*Em situações excepcionalíssimas pode se pensar na aplicação nos crimes contra a

administração pública.
31
Importante também a análise da súmula 589 do STJ:
Súmula 589: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou

contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das
relações domésticas.
2.10.1.4 Princípio da insignificância e o acordo de não persecução penal
Criado legislativamente pelo pacote anticrime, previsto no art. 28-A:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado

confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal
sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro)
anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução
penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e
alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade
de fazê-lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo
Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período

correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a
dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma
do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código
Penal); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45
do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a
entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da
execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens
jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;
ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo
Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a
infração penal imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(Vigência)
§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere
o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e
diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019) (Vigência)
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes
hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais
Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(Vigência)
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios
que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional,
32
exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela

Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao
cometimento da infração, em acordo de não persecução penal,
transação penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou
familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo
feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(Vigência)
§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e
será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e
por seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será
realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade,
por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua
legalidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as
condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os
autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de
acordo, com concordância do investigado e seu defensor. (Incluído
§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o

juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua
execução perante o juízo de execução penal. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019) (Vigência)
§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender
aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que
se refere o § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(Vigência)
§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério
Público para a análise da necessidade de complementação das
investigações ou o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019) (Vigência)
§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não
persecução penal e de seu descumprimento. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019) (Vigência)
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de
não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo,
para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo
investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como
justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão
condicional do processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(Vigência)
33
§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução

penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto
para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela
§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o
juízo competente decretará a extinção de punibilidade. (Incluído pela
§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o
acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a
remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.
2.10.1.5 Valoração pela autoridade policial
O Judiciário é autorizado a aplicar. A questão é: o Delegado de Polícia pode
aplicar a insignificância? O STJ, quando se manifestou, realçou que somente o judiciário

pode fazê-lo.
2.10.1.6 Insignificância imprópria e bagatela imprópria
Não tem previsão legal, é uma criação doutrinária da Alemanha, e tem como
grande nome Claus Roxin.
Insignificância própria: exclui a tipicidade, e não se instaura a persecução

penal.
Insignificância imprópria: aqui o fato é típico e ilícito, o agente é culpável,
havendo a instauração de uma ação penal contra o agente. Durante o processo penal
se verifica que o agente, no caso concreto, assume condições pessoais que tornam a
pena desnecessária, inclusive socialmente falando. Funciona como uma causa
supralegal de extinção da punibilidade. O Estado perde o seu direito de punir em razão

da desnecessidade da pena.
2.11 Princípio da proibição do “Bis in idem”

“Non bis in idem”: de acordo com esse princípio, não se admite a dupla
punição pelo mesmo fato. No plano normativo está previsto no art. 8º, 4, do Pacto de
São José da Costa Rica, incorporado pelo Decreto 678/1992:
34
4. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá

se submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
No mesmo sentido a súmula 241 do STJ:
SÚMULA N. 241
A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância
agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
35
3 A Evolução Doutrinária do Direito Penal

3.1 Funcionalismo Penal
É um movimento doutrinário, que surge na Alemanha, na década de 1970.
Existem diversos funcionalistas, dependendo do ponto de vista do autor.
a) Funcionalismo de Claus Roxin:
b) Funcionalismo de Gunther Jakobs:
3.1.1 Características fundamentais do funcionalismo penal
a) Proteção do bem jurídico: o Direito Penal só é legítimo quando protege

o bem jurídico e na medida exata do bem jurídico;
b) Flexibilização do direito penal: a letra da lei pode ser flexibilizada, quando

não se exige tamanha proteção do bem jurídico (informalidade). A lei é
um ponto de partida para a aplicação da Lei Penal, podendo o intérprete

flexibilizá-la quando se mostrar exagerada à proteção do bem jurídico;
c) Prevalência do jurista sobre o legislador.
*Retratado no princípio da insignificância (criação do funcionalismo).
3.1.2 Espécies do funcionalismo
a) Funcionalismo moderado, dualista ou de política criminal (Claus Roxin):

é moderado porque o Direito Penal deve observar os limites impostos
pelo próprio Direito Penal, pelos demais ramos do Direito e pela própria
sociedade. É mais um instrumento que a sociedade dispõe para ajudar
no enfrentamento dos seus problemas (O Direito Penal é escravo da
sociedade). Também chamado de funcionalismo funcional - teleológico;
b) Funcionalismo radical, monista ou sistêmico (Gunter Jakobs): o Direito

Penal só deve observar os limites impostos pelo próprio Direito Penal. É
monista porque o Direito Penal é um sistema próprio de regras e valores
que independe dos demais ramos do Direito.
36
*Direito Penal: sistema autônomo (tem as suas próprias regras e valores),

autorreferente (todas as definições e conceitos que o Direito Penal precisa estão
nele próprio) e autopoiético (se renova e se atualiza por conta própria).
Para Jakobs, a função do direito penal é a proteção da norma (âmbito de
proteção da norma). “Não é o direito penal que deve se adaptar à sociedade, mas sim
a sociedade que deve se adaptar ao direito penal”.
3.2 Direito de intervenção

Winfried Hassemer: visa diminuir a intervenção do Estado no Direito Penal. Ele
diz que o Direito Penal está sobrecarregado (inchado), porque conforme os problemas
da sociedade foram surgindo o Direito Penal foi convocado para solucionar os temas,
criando-se crimes e cominando penas.
Desse modo, o Direito Penal tem um núcleo (crimes de dano e de perigo

concreto), contra bens individuais. Todos os demais crimes que estão no Direito Penal,
como os de perigo abstrato, devem sair desse ramo do direito, sendo deslocado ao
Direito de Intervenção (o Direito de Intervenção visa esvaziar o Direito Penal).
Se aproxima do Direito Administrativo sancionador: o Direito de Intervenção
passa ser aplicado pela Administração Pública.
3.3 Velocidades do Direito Penal

Proposta de Jesús-Maria Silva Sanchéz. As velocidades têm mais a ver com
processo penal. O Direito Penal sempre se desenvolveu em duas velocidades:
a) 1ª Velocidade: é o chamado Direito Penal da prisão: são os poucos crimes

que levam seu responsável à perda da sua liberdade, o delinquente é
inevitavelmente levado ao cárcere. É lento, devendo ser extremamente
garantista, já que a liberdade da pessoa é o objeto do processo.
b) 2ª Velocidade: é o chamado Direito Penal sem prisão: são os crimes nos

quais, mesmo se o sujeito não for condenado não irá perder a sua
liberdade, aparecendo os institutos despenalizadores. É rápido, porque a
37
liberdade não está em jogo, sendo possível uma flexibilização dos

direitos e garantias do ser humano, como ocorre no Termo
Circunstanciado e no acordo de não persecução penal.
O Direito de Intervenção se aproxima do Direito Administrativo

Sacionador, e será aplicado pela Administração Pública, ao passo que
a teoria das velocidades, em especial a segunda, é aplicada pela justiça
penal.
c) 3ª Velocidade: Direito Penal do Inimigo:
d) 4ª Velocidade: chamado Pan Penalismo.
3.4 Direito Penal do Inimigo

Sistematizado por Gunter Jakobs.
Contexto histórico = muro de Berlim.

A teoria foi inspirada no medo alimentado entre os dois lados do muro de

Berlim (Alemanha Ocidental com medo da Alemanha Oriental), e escrita na década de
1980.
Após, o retorno na década de 1990 o autor volta a falar a respeito do tema,
que passa a se reforçar em 11 de setembro de 2001. Nesse ponto, se questionava se o
Direito Penal tradicional seria capaz de enfrentar os atentados que passaram a ocorrer
no mundo todo.
Base filosófica: Rosseau; Kant; Hobbes (contrato social – autor do leviatã).
3.4.1 Quem é o inimigo no Direito Penal?
O inimigo é a antítese do cidadão. Todos nascem com status de cidadão.

O cidadão pratica um crime grave (não se torna inimigo), reitera o crime mais
grave (permanece não sendo inimigo), e, mesmo se tornando um criminoso habitual
(aquele que faz da prática de crimes o seu meio de vida – nem nessa situação será
considerado um inimigo).
Entretanto, quando ingressa é uma organização criminosa (estrutura própria
38
de poder que atua paralelamente ao Estado, que tenta se sobrepor ao Estado). A lei
assim a define:
Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a

investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais
correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou
mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de
tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de
infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro)
anos, ou que sejam de caráter transnacional.
O terrorista também é considerado inimigo, seja agindo em grupo ou de forma

solitária, intimidando o Estado e a coletividade.
3.4.2 Efeitos da aplicação do Direito Penal do Inimigo
Jakobs constrói dois Direitos Penais: de um lado o Direito Penal do Cidadão, e

de outro lado o Direito Penal do Inimigo.

Direito Penal do Cidadão: se baseia no Garantismo Penal (respeito à
Constituição e às Leis). Além disso, é um Direito Penal retrospectivo, porquanto está
calcado na culpabilidade (juízo de reprovabilidade sobre o fato típico e ilícito). Por isso,
é considerado também um Direito Penal do Fato (desconsiderando o autor).
Direito Penal do Inimigo: é autoritário, visando punir, unicamente. É

prospectivo, na medida em que se fundamenta na periculosidade, sendo também
considerado Direito Penal do Autor, porque pouco importa o que o sujeito fez ou
deixou de fazer, mas ser ele quem é (o inimigo), devendo ser derrotado a qualquer
custo e a qualquer preço. Há um juízo cognitivo seguro e o inimigo é alguém que
afronta a própria estrutura do Estado, sendo privado de seus próprios direitos (duplo
grau, ampla defesa). Aqui é proposta a chamada antecipação da tutela penal (Direito
Penal preventivo), que significa não se considerar a conclusão de que o Direito Penal
incide a partir da execução do fato criminoso, mas a punição a partir de atos

preparatórios.
Com relação às provas que norteiam o processo penal, no Direito Penal do
39
Inimigo o principal meio de prova é a confissão, sendo utilizada a tortura para obter a
prova em questão, chamada por Jakobs de “interrogatório severo”.
Também prega o fortalecimento e a ampliação dos poderes da Polícia, bem
como um Direito Penal célere, admitindo-se a pena de prisão indeterminada.
3.4.3 Direito Penal do Inimigo no Brasil
Não há como aplicar no Brasil o Direito Penal do Inimigo, em razão do princípio

da isonomia previsto na Constituição Federal. No Brasil, a Lei antiterrorismo traz o
crime relativo a atos preparatórios visando o cometimento atos terroristas.
Informalmente existe o Direito Penal do Inimigo no Brasil? Existe, a exemplo

dos grupos de extermínio, combate aos ataques do PCC em 2006.
Consiste na 3ª velocidade do Direito Penal.

3.5 Quarta velocidade do Direito Penal

Daniel Pastor apresenta a ideia de neopunitiviso, ou ainda o panpenalismo: no
sentido de um Direito Penal absoluto e tal, mais autoritário que o Direito Penal do
Inimigo. Viola o próprio sistema acusatório, o princípio da reserva legal
40
4 Lei Penal
4.1 Introdução
A Lei penal, somente ela, pode criar crimes e cominar penas. É estruturada da
seguinte forma:
a) preceito primário: definição da conduta criminosa (ex. matar alguém);
b) preceito secundário: a pena, reclusão de 6 a 20 anos.
A Lei penal é descritiva, pois descreve uma conduta proibida ou uma conduta
permitida, seguindo o modelo de Karl Binding, na chamada teoria das normas, se

filiando ao sistema da proibição indireta. Indiretamente o tipo penal proíbe a conduta.
4.2 Classificação
4.2.1 Normas penais incriminadoras

São aquelas que criam crimes e cominam as respectivas penas, previstas na
parte especial do Código Penal e na legislação extravagante.
4.2.2 Não incriminadoras
a) Permissivas: autorizam a prática de determinados fatos típicos, de

determinadas condutas, são as chamadas causas de exclusão da ilicitude.
Existem na parte geral do Código Penal, na parte especial, bem como na
legislação extravagante.
b) Exculpantes: excludentes da culpabilidade (imputabilidade e coação

moral irresistível), assim como aquelas que preveem a impunidade de
certos delitos (retratação no falso testemunha; reparação do dano no
peculato culposo; escusas absolutórias nos crimes contra o patrimônio
sem violência ou grave ameaça);
c) Interpretativas: o art. 327 do Código Penal; o art. 13;
41
d) De aplicação, finais ou complementares: fixam o campo de validade das

Leis penais, como o art. 5º das Leis Penais;
e) Diretivas: art. 1º do Código Penal;
f) Integrativas, complementares ou de extensão: são aquelas que

complementam a tipicidade, nos crimes omissivos impróprios (art. 13,
§2º), na tentativa (art. 14, inciso II) e na participação (art. 29, caput):
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente

é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Superveniência de causa independente (Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a
imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores,
entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
Relevância da omissão (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a

quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do
resultado. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Crime consumado (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua
definição legal; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
Pena de tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa
com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a
dois terços.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
TÍTULO IV
DO CONCURSO DE PESSOAS
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas
penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
42
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser

diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave,
ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade,
na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação
4.2.3 Completas ou perfeitas
Apresentam a definição completa da conduta criminosa, como exemplo o

furto;
4.2.4 Incompletas ou imperfeitas

Aquelas que precisam ser complementadas por uma Lei, um ato administrativo
ou por um juízo de valor. Quando é complementada por Lei o Ato administrativo é
denominada norma penal em branco, quando o complemento se dá por força de juízo

de valor é chamado de tipo penal aberto.
4.3 Características da Lei Penal

a) Exclusividade: somente a norma penal incriminadora pode criar crimes e
cominar as respectivas penas;
b) Anterioridade: a lei penal deve ser anterior ao fato que pretende punir;
c) Imperatividade: o descumprimento da Lei Penal acarreta a imposição de

uma sanção penal, seja uma pena ou uma medida de segurança;
d) Generalidade: a lei penal se dirige a todas as pessoas, indistintamente;
e) Impessoalidade: a Lei penal é impessoal, qualquer um que a violar

submete-se aos seus efeitos. Duas exceções: a Lei de Anistia e Lei de
“abolitio criminis”;
43
4.4 Tempo do Crime
Mnemônico: LUTA (Lugar=Ubiquidade; Tempo=Atividade).
O art. 4º do Código Penal estabelece o tempo do crime:
Tempo do crime
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou
omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 1984)
O Código Penal adotou claramente a teoria da atividade. Importa, acima de
tudo, na imputabilidade penal, como se vê do art. 26 do CP:
Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Ou seja: tanto no tempo do crime e na imputabilidade penal, o Código Penal

adota a teoria da atividade.
4.4.1 Teoria da atividade e a prescrição
Para fins de prescrição o Código Penal, no entanto, adota, como regra geral, a
teoria do resultado, nos termos do art. 111:
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,

começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento
do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. (Redação
V - nos crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência
contra a criança e o adolescente, previstos neste Código ou em
legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito)
44
anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

(Redação dada pela Lei nº 14.344, de 2022) Vigência
Para o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva o CP adota a teoria do
resultado.
Ainda, importante analisar a súmula 711 do STF:
Súmula 711 do STF

A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade
ou da permanência.
*Crime permanente: aquele cuja consumação se prolonga no tempo pela vontade

do agente, que mantém a situação contrária ao Direito Penal (Ex. extorsão mediante
sequestro). Prisão em flagrante a qualquer tempo (o crime está se consumando), e
a PPP só começa a fluir a partir da data que cessar a permanência. Aplica-se a pena
mais grave, caso a permanência cesse após a entrada em vigor da lei mais grave.
*Crime continuado: art. 71 do Código Penal:

Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de
tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os
subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe
a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes,
cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz,
considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se
diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art.
70 e do art. 75 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Aplica-se a Lei mais grave para a toda a série continuada.
4.5 Lugar do crime

O Código adota a teoria da ubiquidade (ou mista), de acordo com o art. 6º:
Lugar do crime (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

45
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a

ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu
ou deveria produzir-se o resultado. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 1984)
É considerado tanto o local da ação quanto aquele onde se produziu o
resultado. A teoria da ubiquidade somente se aplica aos crimes à distância (ou crimes
de espaço máximo), que ocorrem em países diversos. Quando a conduta e o resultado
ocorrem em países diversos.
Crimes à distância (soberania) x Crimes plurilocais: nos crimes plurilocais,

conduta e resultado ocorrem em comarcas diversas, mas dentro do mesmo país.
Importante analisar o art. 70, do CPP:
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que

se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for
praticado o último ato de execução.
§ 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se
consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em
que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.

§ 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território
nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora
parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
§ 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições,
ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou
tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-
se-á pela prevenção.
§ 4º Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal), quando praticados mediante
depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de
fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou
mediante transferência de valores, a competência será definida pelo
local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a
competência firmar-se-á pela prevenção. (Incluído pela Lei nº 14.155,
de 2021)
Art. 71. Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada
em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á
pela prevenção.
No Tribunal do Juri, no entanto, prevalece o local da ação para se fixar a
competência.
46
4.6 Lei Penal no Espaço
4.6.1 Introdução
Basicamente se estuda o campo de validade da Lei Penal. A regra elencada
pelo Código Penal é a territorialidade, que comporta exceções, na forma do art. 5º do

Código Penal:
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados

e regras de direito internacional, ao crime cometido no território
nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do
território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza
pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se
encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente,
no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 1984)
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo
de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada,
achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no

espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do
Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
O princípio da territorialidade é a regra no Direito brasileiro. Por admitir
exceções se fala em territorialidade mitigada.
Conceito de território: é o espaço em que o Estado exerce sua soberania

política (um dos elementos do Estado).
Território por extensão: embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza

pública ou a serviço do governo brasileiro, bem como as embarcações e aviões
brasileiros, mercantes ou privados, que estejam no espaço área respectivo ou em alto-

mar.
Embaixada e consulado: não se enquadram no conceito de território brasileiro
por extensão.
4.6.2 Extraterritorialidade
Aplicação da lei penal brasileira a crimes praticados no exterior.
47
Extraterritorialidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no
estrangeiro: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
I - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República
(incondicionada); (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de
Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de
economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público
(incondicionada) ; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço
(incondicionada); (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil (incondicionada); (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
II - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir
(condicionada); (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) praticados por brasileiro (condicionada); (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 1984)
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou
de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não
sejam julgados (condicionada). (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira,

ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.(Incluído pela Lei nº
7.209, de 1984)
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do
concurso das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de
1984)
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira
autoriza a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí
cumprido a pena; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo,
não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por
estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições
previstas no parágrafo anterior (condicionada) – (princípio da
personalidade passiva): (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 1984)
b) houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 1984)
48
4.6.2.1 Extraterritorialidade incondicionada
As hipóteses do art. 7º, inciso I, do CP;
4.6.2.2 Extraterritorialidade condicionada
A personalidade ou nacionalidade do agente ou da vítima influenciam na

territorialidade.
a) Personalidade ativa: um brasileiro praticou crime no exterior, nesse caso

o agente é punido de acordo com a Lei brasileira, independentemente
da nacionalidade da vítima e do bem jurídico ofendido (crimes de
genocídio quando o agente for brasileiro; crimes praticados por
brasileiro embora cometidos no estrangeiro);
b) Personalidade passiva: crime praticado no estrangeiro contra vítima

brasileira, fora do Brasil, por meio de requisição do Ministro da Justiça;
c) Princípio do domicílio: o agente deve ser julgado de acordo com a Lei do

país em que for domiciliado, pouco importando a sua nacionalidade. Por

exemplo, crimes de genocídio, quando o agente for domiciliado no Brasil;
d) Princípio da defesa, real ou da proteção: defesa do bem jurídico

brasileiro, quando o delito é praticado no estrangeiro, pouco importando
a nacionalidade do agente ou o delito. Nesse caso, os crimes cometidos
contra a vida ou a liberdade do presidente da república, contra o
patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, dos Estados e
dos municípios;
e) Princípio da Justiça Universal (ou Justiça cosmopolita; Justiça da

competência universal; jurisdição universal ou mundial; da repressão
mundial; universalidade no direito de punir): por exemplo os crimes pelos
quais os países assinaram tratados ou convenções internacionais visando
a sua repressão, que serão punidos no Brasil
f) Princípio da representação (da bandeira; da substituição; do pavilhão;

subsidiária): aplica-se a Lei brasileira a aeronaves ou embarcações
privadas brasileiras que se se encontrem em território estrangeiro, e o
crime não é punido na localidade onde cometido;
49
4.6.3 Intraterritorialidade
Aplicação da Lei estrangeira ao crime praticado no Brasil. Agente diplomático
que comete crime no Brasil
4.7 Eficácia da sentença estrangeira

A sentença é um ato de manifestação da soberania de um país. Necessária a
análise do art. 9º, do CP:
Eficácia de sentença estrangeira (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)
Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira
produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada
no Brasil para: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros
efeitos civis; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - sujeitá-lo a medida de segurança.(Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Parágrafo único - A homologação depende: (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;

b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o
país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de
tratado, de requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
4.8 Contagem de prazo

Os prazos de Direito Penal são contados na forma do art. 10, do Código Penal:
Contagem de prazo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se
os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
No processo penal não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se,
porém, o do vencimento. O calendário comum é o gregoriano.
50
4.9 Frações não computáveis da pena

Importante a análise do art. 11, do Código Penal:
Frações não computáveis da pena (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)
Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas
restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações
de cruzeiro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Devem ser desprezadas as frações de dia e de real, na imposição das penas.
4.10 Legislação especial

Com relação ao tema, dispõe o art. 12, do Código Penal:
Legislação especial (Incluída pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos
incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.
4.11 Lei Penal em branco
4.11.1 Conceito
Fran von Liszt expressa que norma penal em branco são “corpos errantes em
busca de alma”. Norma penal em branco é uma lei incompleta, que depende de uma
complementação.
Preceito primário: definição da conduta criminosa = aqui reside a norma penal

em branco, aqui se dá a incompletude. Enquanto não há o complemento a norma não
pode ser aplicada (ato administrativo ou outra lei).
Preceito secundário: definição da conduta criminosa.
4.11.2 Espécies
4.11.3 Homogênea ou latu sensu:
O complemento é efetivado por outra lei. O complemento tem a mesma
natureza jurídica da norma penal a ser complementada. Se subdivide em duas:
51
a) Homovitelina: a norma penal e o seu complemento estão contidos no

mesmo diploma legislativo. Ex. art. 304 do Código Penal (crime de uso
de documento falso):
Uso de documento falso

Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a
que se referem os arts. 297 a 302:
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.
Falsificação de documento público
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar
documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o
emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível
por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o
testamento particular.
§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído

I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja
destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não
possua a qualidade de segurado obrigatório;(Incluído pela Lei nº 9.983,
de 2000)
II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em
documento que deva produzir efeito perante a previdência social,
declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído
III – em documento contábil ou em qualquer outro documento
relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência
social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.
(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos
mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a
remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de
serviços.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Falsificação de documento particular (Redação dada pela Lei nº
12.737, de 2012) Vigência
Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou
alterar documento particular verdadeiro:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Falsificação de cartão (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012)
Vigência
52
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a

documento particular o cartão de crédito ou débito. (Incluído pela
Lei nº 12.737, de 2012) Vigência
Falsidade ideológica
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que
dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou
diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar
obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público,
e reclusão de um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco
contos de réis, se o documento é particular. (Vide Lei nº 7.209, de
1984)
Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de
assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.
Falso reconhecimento de firma ou letra
Art. 300 - Reconhecer, como verdadeira, no exercício de função pública,
firma ou letra que o não seja:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público;
e de um a três anos, e multa, se o documento é particular.
Certidão ou atestado ideologicamente falso
Art. 301 - Atestar ou certificar falsamente, em razão de função pública,
fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público,

isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra
vantagem:
Pena - detenção, de dois meses a um ano.
Falsidade material de atestado ou certidão
§ 1º - Falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar
o teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova de fato ou
circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de
ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem:
Pena - detenção, de três meses a dois anos.
§ 2º - Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se, além da
pena privativa de liberdade, a de multa.
Falsidade de atestado médico
Art. 302 - Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso:
Pena - detenção, de um mês a um ano.
Parágrafo único - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se
também multa.
b) Heterovitelina: a norma penal e o seu complemento estão conditos em

diplomas legislativos diversos. Ex. art. 169, par. Único, inciso I, do CP: crime
de apropriação de tesouro;
53
4.11.4 Heterogênea, stricto sensu ou fragmentária:
A norma penal é complementada por um ato administrativo (portaria,
resolução, decreto, etc.). O complemento tem natureza jurídica diversa da norma penal
a ser complementada.
Ofende o princípio da reserva legal? Não, de acordo com esse fundamento
jurídico, com essa taxatividade, a Lei Penal deve descrever com precisão o conteúdo
mínimo da conduta criminosa. Por ex. os crimes da Lei de Drogas. Ex. portar arma de
fogo.
4.11.5 Ao avesso/inversa:
Nessa espécie de norma penal o preceito primário é completo, o secundário
(cominação da pena) é incompleto, devendo a complementação atingir essa última
parte. Aqui o complemento sempre vai ter que ser uma Lei. Ex. Genocídio. Mesmo
quando o genocídio repousa na conduta de matar, não é crime de competência do

Tribunal do Júri.
4.11.6 De fundo constitucional:
É aquela cujo complemento da norma penal em branco está em algum
dispositivo constitucional. Ex. homicídio contra agentes de segurança, cujo preceito

descreve os agentes dos artigos 142 e 144 da CF/88;
4.11.7 Ao quadrado
É aquela que depende de um complemento, mas o seu complemento também
depende de complementação. Ex. Art. 38, da lei nº 9.605/1998.
*Norma estadual pode complementar Lei Penal em branco. Ex. pandemia.
4.12 Lei Penal no Tempo

Aqui se está falando do prazo de validade da Lei Penal. Depois de entrar em
vigor, quando superadas as fases do processo legislativo, a Lei vigora até ser revogada.
54
Lei somente pode ser revogada por outra Lei. Um costume por mais arraigado
que seja, não revoga a Lei, assim como o desuso, a decisão judicial também não tem
essa força.
A revogação é a retirada da vigência de uma Lei, e pode ser total (ab-rogação)

ou parcial (derrogação).
4.12.1 Conflito de Leis penais no tempo

Ocorre quando uma nova Lei entra em vigor, revogando a anterior.
Direito Penal Intertemporal: Conjunto de regras e princípios que solucionam
o conflito de Leis no tempo. Nesse conflito de Leis no tempo, há uma regra geral, que
é “tempus regit actum” (aplica-se a Lei Penal que estava em vigor na data em que o
fato é praticado).
4.12.2 Lei penal benéfica:

Ultratividade e retroatividade = se aplicando para fatos pretéritos

(retroatividade) e também mesmo depois de revogada (ultratividade – aplicada mesmo
após a sua revogação). Espécies:
4.12.2.1 Abolitio criminis
É a nova Lei que torna atípico um fato até então considerado criminoso. Está
prevista no art. 2º, caput, do CP:
Lei penal no tempo

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos
penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Depende de dois requisitos: 1) revogação formal do tipo penal; e 2) a
supressão material do fato criminoso. Tanto pelo dispositivo revogado, quanto por
qualquer outro da legislação. Ex. crime de adultério.
Pode ocorrer a revogação formal do tipo penal, porém não ocorrer a supressão
material do fato criminoso. Aqui não há abolitio criminis, havendo manifestação do
55
princípio da continuidade normativa (ou da continuidade típico-normativa). Há um
mero deslocamento geográfico do tipo penal, que passa a ser tratado por outro
dispositivo legal.
Também é possível a chamada abolitio criminis temporária. Nessa

circunstância o crime deixa de existir por um determinado período.
A abolitio criminis tem previsão no par. único, do art. 2º, do CP:
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o

agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
Os efeitos extrapenais subsistem intactos.

Natureza jurídica da abolitio criminis: é uma causa extintiva da punibilidade,
consoante art. 107, do CP:
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209,

de 11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como
criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes
de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto,
elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se
estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um
deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante
da conexão. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
4.12.2.2 Novatio legis in mellius
É a nova Lei que de qualquer modo favorece o agente. O crime continua
existindo, mas a situação do agente é de qualquer modo melhorada. Deve ser

interpretado da melhor forma possível.
É possível aplicar uma Lei benéfica que está no período de vacância? Não, deve
56
entrar em vigor.
4.12.3 Pontos em comum
Retroatividade benéfica: é automática, independe de causa expressa. Além
disso, o trânsito em julgado da condenação não impede a retroatividade benéfica.

A Constituição garante a coisa julgada, como resolver esse ponto? Não há
qualquer imbróglio, já que a retroatividade benéfica é um comando constitucional,

contido no art. 5º, XL, da CF/88:
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
Quem aplica a Lei Penal benéfica: depende do momento em que a Lei Penal
se encontra. Pode ser o juiz de primeiro grau ou o Tribunal. Quando transitada em
julgada a sentença condenatória, compete ao Juiz da execução, independentemente
da origem da condenação.
4.12.4 Lei Penal “maléfica”
4.12.4.1 Novatio legis incriminadora (neocriminalização):
A Lei que cria novo crime até então inexistente;
4.12.5 Novatio Legis in pejus:

É a nova Lei que, de qualquer modo, prejudica o agente;
Ambas as hipóteses levam à aplicação da nova Lei apenas com relação aos
fatos praticados após a entrada em vigor da Lei, sempre têm eficácia para o futuro,
nunca retroagindo.
4.12.5.1 Lei Penal Intermediária
Nesse caso três Leis incidem sobre o mesmo fato. O STF, no RE 418.876 decidiu
que nesse caso pode haver retroatividade e ultratividade, a depender da influência no
caso, a beneficiar o réu.
57
4.12.6 Combinação de Leis penais (lex tertia)
Lei A é revogada pela Lei B. Alguns pontos da Lei A são mais favoráveis, ao
passo que noutros pontos a Lei B é mais favorável do que aquela revogada. O Juiz
pode combinar Leis Penais?

a) 1ª posição: não, de acordo com Nelson Hungria, em razão do princípio
constitucional dos poderes, já que o Juiz deixa de julgar e passa a ser
considerado legislador, chamada de teoria unitária global (ou aplica uma
ou outra). Historicamente o STF sempre se filiou a essa posição;
b) 2ª posição: sim, é possível a combinação de Leis penais, podendo o Juiz

utilizar partes da Lei Nova e partes da Lei velha, em suas decisões,
posição defendida por José Frederico Marques, não existindo violação ao
princípio da separação dos poderes, nominada de teoria da ponderação
diferenciada. Nesse sentido a súmula 501 do STJ:
É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado

da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o
advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.
4.12.7 Lei temporária e Lei excepcional

a) Lei temporária: aquela que tem prazo de validade. Um grande exemplo é o
art. 36, da Lei nº 12.663/2012:
Art. 36. Os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência até o
dia 31 de dezembro de 2014.
b) Lei excepcional: é aquela cuja vigência se restringe a uma situação de

anormalidade, é aquela que tem a sua vigência restrita a uma situação de
anormalidade.
Ambas têm seus efeitos previstos no art. 3º, do Código Penal:
Lei excepcional ou temporária (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período
de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram,
aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 1984)
58
4.12.7.1 Características principais
a) são leis autorrevogáveis, por isso são também chamadas de Leis Penais
intermitentes;
b) são dotadas de ultratividade, que significa ser a Lei aplicável mesmo

depois de revogada. Desse modo, a lei temporária e a lei excepcional
continuam aplicáveis mesmo depois de revogadas.
4.12.8 Lei penal em branco e o conflito de Leis no tempo
Na Lei penal em branco o preceito primário depende de um complemento
(seja por outra Lei ou por um Ato administrativo). A alteração ou revogação do

complemento da norma penal em branco exclui o crime? Ex. durante o trâmite da ação
penal a maconha é retirada do rol de drogas proibidas no Brasil. Qual conduta o juiz
deve tomar nesse caso? Sim, deverá absolver.

4.12.9 Conflito aparente de normas penais
4.12.9.1 Conceito
É o instituto que se verifica quando, ao fato praticado pelo agente, duas ou
mais normas penais se revelam como aparentemente aplicáveis;
4.12.9.2 Alocação
Esse tema deve ser estudado no bloco da Lei Penal. Deve ser estudado para a
interpretação e para a aplicação da Lei Penal;
4.12.9.3 Requisitos
Depende de três requisitos cumulativos:
a) Unidade de fato; aqui há a diferença entre o conflito aparente de normas

e o concurso de crimes (porque no concurso o agente deve praticar dois
ou mais crimes);
b) Duas ou mais normas penais aparentemente aplicáveis;
59
c) Vigência simultânea de todas as normas. Aqui reside a distinção com o

conflito de leis no tempo.
4.12.9.4 Finalidades
a) Evitar o bis in idem;
b) Manter a unidade e a coerência lógica (racional) do sistema penal. O

objeto é evitar a antinomia e superá-la, uma vez que o sistema não tem
lacunas.
4.12.9.5 Solução do conflito aparente: princípios
4.12.9.5.1 Especialidade (unânime)

Surgiu no Direito Romano, e por ele a norma especial exclui a aplicação da
norma geral; não revoga! Há necessidade de identificar qual é a norma especial e qual
a norma geral. Norma especial = Norma Geral + Elementos especializantes.
Comparam-se as normas no plano abstrato, pouco importa qual é a norma mais grave
ou menos grave (irrelevante), aplicando-se a norma especial. Podem ser previstas no
mesmo diploma legislativo ou em diplomas legislativos diversos.
4.12.9.5.2 2) Subsidiariedade (unânime)

A norma primária exclui a aplicação da norma subsidiária. Exclui a aplicação,
não há revogação também. A norma primária é aquela que prevê o crime mais grave,
ao passo que a norma subsidiária é aquela é prevê o crime menos grave. Trata-se de
um princípio com efeitos concretos, aplicado no plano concreto. Pode ser de duas
espécies:
a) expressa: a própria norma penal se declara subsidiária. Ex. art. 163, p.

único, inciso II, do CP:
Dano
Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Dano qualificado
Parágrafo único - Se o crime é cometido:
I - com violência à pessoa ou grave ameaça;
II - com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não
constitui crime mais grave
60
III - contra o patrimônio da União, de Estado, do Distrito Federal, de

Município ou de autarquia, fundação pública, empresa pública,
sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços
públicos; (Redação dada pela Lei nº 13.531, de 2017)
IV - por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima:
Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena
correspondente à violência.
b) tácita: a norma penal não se declara subsidiária, mas esta característica e

extraída do confronto/cotejo com outra norma penal no caso concreto. Ex.
roubo, num primeiro momento, que se enquadra em furto posteriormente.
4.12.9.5.3 Consunção ou da absorção (unânime):

A norma consuntiva exclui a aplicação (não revoga) da norma consumida; a
norma consuntiva é aquela que prevê o fato mais amplo (Todo), ao passo que a norma
consumida é aquela que prevê o fato menos amplo (parte). Quando se pune o todo,
também está se punindo a parte (que não pode ser punida duas vezes, como
integrante do todo e separadamente).

Hipóteses:
a) Crime progressivo: crime mais grave que, para ser cometido, o agente
deve praticar, necessariamente, um crime menos grave. Delito de ação
de passagem: o agente passa por um crime menos grave para chegar
num crime mais grave. Ex. homicídio: não há como matar sem ferir a
vítima, passando o agente necessariamente por uma lesão corporal. Não
há como praticar o crime mais grave sem praticar o crime menos grave.
b) Progressão criminosa: se caracteriza por uma alteração do dolo. Aqui o

agente primeiro queria praticar um crime menos grave, entretanto muda
o dolo e decide praticar um crime mais grave.
c) Fatos impuníveis: são aqueles crimes que deixam de ser punidos em

razão de um crime principal (relação entre crime-meio e crime-fim). Fato
impunível: anterior ou prévio, é o chamado “ante factum” impunível. Aqui
é possível praticar o crime fim sem praticar o crime meio. Dá para praticar
o furto sem violação de domicílio. Ex. furto praticado por pessoa
convidada a entrar numa residência. Também abrange o fato impunível
61
ou simultâneo ou concomitante impunível. Está englobado também o

chamado “pos factum impunível”.
Ex. Súmula 17 do STJ:
SÚMULA N.17
Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade
lesiva, é por este absorvido.
4.12.9.5.4 Alternatividade (polêmico – a doutrina descarta esse princípio)

Pode ser:
a) Própria: Se aplica aos tipos mistos alternativos: o tipo penal contém dois ou
mais núcleos contra o mesmo objeto material, sendo que se o agente
praticar mais de um núcleo será considerado autor de um único crime.
Crítica: aqui não existe um conflito aparente de normas, mas um conflito
dentro da norma penal, sendo mais fácil solucionar por meio do princípio
da consunção;
b) Imprópria: a mesma conduta criminosa é disciplinada por dois ou mais tipos

penais. Aqui, a lei posterior revoga a anterior.
62
5 Teoria do Crime
Crime: o conceito de crime varia em conformidade com o critério adotado para
defini-lo.
5.1 Conceito de Crime

Não há um único conceito de crime, que depende do critério que se adota
para sua definição.
5.1.1 Material
É a ação ou omissão humana (e também da pessoa jurídica nos crimes
ambientais) que lesa ou expõe a perigo de lesão, bens jurídicos penalmente tutelados;
está de acordo com o princípio da ofensividade; serve como fator de legitimação do

Direito Penal;
5.1.2 Legal
De acordo com esse critério, crime é o que a Lei define como tal. Está contido
na Lei de Introdução ao Código Penal:
Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de

reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal
a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa,
ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Aqui existe o gênero que é a infração penal, que abarca duas espécies, de um
lado crime e de outro a contravenção penal.
Crime e contravenção penal: para diferenciar há o sistema dicotômico (ou

dualista) e o sistema tricotômico.
Sistema dicotômico: a infração penal abrange o crime e a contravenção penal;
no Brasil o crime é sinônimo de delito; a diferença entre crime e contravenção penal é

meramente qualitativa (está na qualidade das penas cominadas) e quantitativa (a
quantidade de pena nos crimes é maior do que nas contravenções penais).
63
Contravenção penal é a espécie de infração penal a que a lei comina prisão simples
e/ou multa. Entre crime e contravenção não há diferença ontológica (de estrutura, de
natureza jurídica), uma vez que são modalidades de infração penal,
Crime liliputiano: é o crime pequeno, e consiste na contravenção penal (crime

anão; crime vagabundo). A justiça federal não tem competência para processar e julgar
as contravenções penais, mesmo quando ofendam bem da União. Isso porque o art.
109, inc. IV, expressamente excluiu as contravenções penais da competência da Justiça
Federal. Julga em um caso: quando quem pratica a contravenção tem foro por
prerrogativa de função (Juiz Federal que pratica contravenção – competência em razão

da pessoa).
Sistema tricotômico: a infração penal é gênero que se divide em três espécies.
Crimes são as infrações penais mais graves, delito a infração intermediária e a
contravenção penal a mais leve, menos grave.

Em algumas ocasiões, a legislação brasileira utiliza a palavra delito como
sinônima de infração penal. Ex. Art. 5º, inciso XI, da CF/88, que trata da inviolabilidade
domiciliar. Ex.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial; (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)
Quando a Lei de drogas entrou em vigor duas posições sobre a natureza
jurídica do art. 28: 1ª) não é crime, mas um ilícito penal sui generis; 2ª) o STF entende
que é crime; a lei trouxe um conceito especial de crime, que continua sendo pautado
pela regra geral. O Supremo diz que quase houve uma descriminalização, o que existe
é a despenalização, no tocante à privação da liberdade.
64
5.1.3 Conceito analítico de crime
5.1.3.1 Teoria quadripartida
O crime é composto de quatro elementos que são:
a) fato típico;
b) ilicitude;
c) culpabilidade;
d) punibilidade.
Seus criadores são Bettiol e Battaglini (italianos). No Brasil foi defendida por
Basileu Garcia. Crítica: a punibilidade não é elemento estrutural do crime, mas sim
efeito e reflexo da conduta criminosa, pois, com a prática do crime nasce para o Estado
a punibilidade (direito de punir do Estado);
5.1.3.2 Teoria tripartida

O crime é composto de três elementos:

a) Fato típico;
b) Ilicitude;
c) Culpabilidade.
Os clássicos e os finalistas adotam essa teoria. Quem é clássico
obrigatoriamente é tripartido. Os finalistas, por outro lado, podem ser tripartidos ou

bipartidos. O sistema finalista (Hans Welzel) criou o finalismo numa vertente tripartida.
5.1.3.3 Teoria bipartida

a) Fato típico;
b) ilicitude;
c) culpabilidade: não integra o conceito de crime, é pressuposto para/de

aplicação da pena.
Quem é bipartido é obrigatoriamente finalista. O finalismo bipartido é uma
criação brasileira. Damásio de Jesus e Mirabete. O Código Penal divide a teoria do

65
crime em: “Do Crime” e “Da Imputabilidade”, assuntos tratados de forma separada, a
partir da reforma de 1984.
5.2 Sistemas Penais

Dizem respeito à evolução do Direito Penal ao longo da história, mais
especificamente, a evolução da teoria do crime. Os sistemas penais se baseiam,
fundamentalmente, em cima da conduta e da culpabilidade.
5.2.1 Sistema clássico
Teve como principais nomes Liszt, Beling e Radbruch.
Fato típico Ilicitude Culpabilidade
Conduta Imputabilidade
Resultado Dolo (normativo) ou a
Relação de causalidade culpa
Tipicidade
Na conduta se adotava uma teoria mecanicista ou causal: para a conduta aqui,

na teoria causalista (naturalística, causalista ou mecanicista), é o comportamento
humano voluntário que produz um resultado exterior.
A culpabilidade, por seu turno, seguia a teoria psicológica, que une um agente
imputável, mediante dolo e culpa, a um fato típico e ilícito por ele praticado. Vínculo
psicológico, representado pelo dolo ou pela culpa, que liga um agente imputável ao
fato típico e ilícito por ele praticado. O dolo normativo consiste na consciência da
ilicitude (atual), que traz no seu interior a consciência atual da ilicitude, sabendo que
aquilo é contrário ao Direito.
Quem é clássico tem que ser tripartido porque o dolo e a culpa estão na
culpabilidade.
66
5.2.2 Sistema neoclássico (ou neokantista)
Uma nova fase do sistema clássico: surge em 1907 na Alemanha, pelos estudos
Frank, desenvolvendo a Teoria da Normalidade das circunstâncias concomitantes. Se
estabelece que somente existe culpabilidade quando o agente imputável pratica o fato
típico e ilícito numa circunstância de normalidade. Permite a exclusão da culpabilidade
por meio de causas supralegais, como por exemplo a inexigibilidade de conduta
diversa.
Conduta Imputabilidade
Resultado Dolo (normativo) ou culpa
Relação de causalidade Exigibilidade de conduta
Tipicidade diversa
A culpabilidade passa a contar com um terceiro elemento, a exigibilidade de
conduta diversa, sendo que a teoria sobre a culpabilidade é chamada de teoria
psicológico-normativa.
5.2.3 Sistema finalista
Surge na Alemanha em 1930, com a obra de Hans Welzel (pai do finalismo
penal), chamada o “O Novo sistema jurídico-penal”. A teoria do crime e seu conceito

são assim desdobrados:
Conduta (dolo e culpa) Imputabilidade
Resultado
Relação de causalidade Potencial consciência da ilicitude
Tipicidade Exigibilidade de conduta diversa
67
Teoria finalista na conduta, porquanto o dolo e a culpa que antes estavam na
culpabilidade agora estão alocados no fato típico, em especial na conduta.
A potencial consciência da ilicitude substitui o dolo normativo, remanescendo
na culpabilidade, se transformando numa consciência da ilicitude potencial (e não real

e atual). Deixa de ser atual e se torna potencial.
A conduta é a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a um
fim. A causalidade é cega, não analisando o que o agente quer ou não fazer. A
finalidade por sua vez é guiada, vidente, pelo dolo e pela culpa, que vão direcionando
o agente.
Na culpabilidade é adotada a teoria normativa pura, porque os elementos
psicológicos não estão mais na culpabilidade, mas sim na conduta. No finalismo
existem dois lados importantes, uma culpabilidade chamada de vazia (porque ela foi
vazia no tocante aos elementos psicológicos, que são o dolo e a culpa), bem como a
expressão dolo natural (aquele que independe da consciência da ilicitude), que se
contrapõe ao chamado dolo normativo (traz em seu interior a consciência da ilicitude).
A culpabilidade no finalismo pode ser tratada como pressuposto para
aplicação da pena. O finalismo bipartido não caracteriza a chamada responsabilidade

penal objetiva.
A reforma da parte geral em 1984 transformou o Código Penal que era clássico
em finalista. Isso fica evidente a partir do art. 20, do Código Penal:
Erro sobre elementos do tipo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime
exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em
lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Descriminantes putativas (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação
legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o
fato é punível como crime culposo.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação
68
Erro sobre a pessoa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não
isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou
qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria
praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O Código Penal hoje é finalista.
A denominação mais adequada é ilicitude ou antijuridicidade? Não se deve
utilizar a expressão antijuridicidade. Isso porque os fatos jurídicos são todos os

acontecimentos que produzem efeitos jurídicos, que se subdividem em naturais (ou
involuntários) e os voluntários (dependem da intervenção humana). Os fatos jurídicos

voluntários se dividem em atos lícitos e atos ilícitos. Os atos ilícitos podem ser penais
(crimes e contravenções penais) ou extrapenais e, portanto, não há como estabelecer
ser o crime um ato antijurídico, porquanto é um fato jurídico.

5.3 Fato Típico
5.3.1 Conceito
Fato humano que se amolda aos elementos descritos no tipo penal, se

ajustando com perfeição a um modelo de crime previsto na Lei penal.
5.3.2 Elementos
a) Conduta
b) Resultado (naturalístico)
c) Relação de causalidade (ou nexo causal)
d) Tipicidade
Esses quatro elementos somente estarão todos presentes simultaneamente
nos crimes materiais consumados, porque nos demais crimes, os materiais tentados,
formais e de mera conduta, o fato típico só tem dois elementos: conduta e tipicidade.
Essa classificação leva em conta a relação entre conduta e resultado naturalístico.

69
a) Crimes materiais: são chamados de causais, e é aquele em que o tipo

penal contém conduta e resultado naturalístico, e depende (exige) deste
resultado para fins de consumação. Ex. homicídio. O STF também se
refere a esses crimes como os crimes “de resultado”.
b) Crimes formais, de consumação antecipada ou de resultado cortado: o

tipo penal contém conduta e resultado naturalístico, mas dispensa este
último para fins de consumação. O resultado naturalístico é prescindível
para fins de consumação, apesar de previsto na Lei Penal. Se consuma
com a prática da conduta. Ex. extorsão mediante sequestro.
c) Crimes de mera conduta ou de simples atividade: é aquele em que o tipo

penal se limita a descrever a conduta criminosa, não há resultado
naturalístico descrito. Ex. ato obsceno.
Qual a diferença entre crimes formais e crimes de mera conduta: os formais e
os de mera conduta têm um ponto comum: consumam-se com a conduta, contudo no

crime formal o resultado é dispensável para fins de consumação, entretanto poderá
ocorrer (ocorrendo se trata de exaurimento [instituto inerente aos crimes formais];

Zaffaroni chama o exaurimento de consumação material de um crime formal), ao passo
que nos crimes de mera conduta (ou de simples atividade) o resultado naturalístico
nunca vai ocorrer. Não existe, em ambos, relação de causalidade entre a conduta e o
resultado naturalístico, tendo como elementos apenas o fato típico e tipicidade.
*iter criminis: cogitação, preparação, execução e consumação.
5.3.3 Conduta
A conduta é um elemento do fato típico em todo e qualquer crime. Não existe
crime sem conduta. No finalismo, a grande transformação, foi levar o dolo e a culpa da
culpabilidade para o interior da conduta.
5.3.3.1 Conceito de conduta:
Ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a um fim.
A grande crítica é que a conduta na teoria finalista não consegue explicar os

70
crimes culposos, porque nessa modalidade o resultado é involuntário, enquanto a
conduta é voluntária.
O próprio Welzel criou a teoria cibernética: definindo a conduta como ação
biociberneticamente antecipada. Porque o finalismo leva em conta a finalidade, aqui

se leva em conta o controle da vontade. O próprio autor desconsiderou essa teoria.
Após, a teoria social da conduta: Johannes Wessels a criou, consistindo na
conduta num comportamento humano com transcendência social, elemento implícito
do tipo penal. Todo tipo penal para se caracterizar tem que apresentar um
comportamento humano com essas características, considerando-se como conduta

quando produzido um resultado socialmente relevante (impacto social).
5.3.3.2 Características da conduta
a) Não há crime sem conduta. O Direito penal moderno não admite os

chamados “crimes de mera suspeita” (aqueles em que o agente não
pratica uma conduta penalmente relevante, sendo punido pela suspeita

provocada pelo seu estilo de vida). No Brasil indicava-se o art. 25 da Lei
de Contravenções Penais, a qual o STF no RE 583.523 (info 722) declarou
não recepcionada pela Constituição Federal.
b) Somente a conduta voluntária interessa ao Direito Penal;
c) Atos projetados no mundo exterior: o direito penal não pune a mera

cogitação. Enquanto a vontade criminosa não é liberada do claustro
psíquico o Direito Penal não pode agir.
5.3.3.3 Formas de conduta
5.3.3.3.1 Comissiva
Crimes comissivos, o agente viola uma norma penal proibitiva;
5.3.3.3.2 Omissiva
Crimes omissivos, o agente viola norma penal preceptiva (impõe a prática de
um determinado comportamento). Ex. omissão de socorro, prevista no art. 135, do
Código Penal:
71
Omissão de socorro
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem
risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida
ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir,
nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão
resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
a) Omissivos próprios (puros): quanto ao sujeito ativo são crimes comuns

ou gerais, pois podem ser praticados por qualquer pessoa. Não admitem
tentativa, pois são crimes unissubsistentes (um único ato já consuma o
crime, não sendo possível repartir a execução do delito). Em regra, são
crimes de mera conduta, pois o tipo penal se limita a descrever uma
conduta, sem resultado naturalístico.
b) Omissivos impróprios, espúrios ou comissivos por omissão: o tipo penal

descreve uma ação, mas a inércia do agente que descumpre o seu dever
de agir (art. 13, parágrafo 2º, do Código Penal) leva à produção do
resultado naturalístico. Quanto ao sujeito ativo são crimes próprios
porque somente podem ser praticados por quem tenha o dever de agir
para evitar o resultado. Esses crimes admitem tentativa, pois são
plurissubsistentes (a conduta é composta de dois ou mais atos que se
unem e se somam para juntos produzirem a consumação). Em regra, são
crimes materiais, que se consumam com a produção do resultado
naturalísticos.
Relação de causalidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
11.7.1984)
de 11.7.1984)
72

pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Teorias da omissão:
a) a naturalística que estabelece a omissão como um agir, pois quem se

omite não faz o que deveria ser feito;
b) a teoria normativa, que diz ser a omissão não simplesmente um não fazer,
mas sim não fazer o que a Lei determina que seja feito.
5.3.3.4 Crimes de conduta mista
Aqueles que têm uma fase inicial praticada por ação e uma fase final praticada
por omissão, como por exemplo o crime de apropriação de coisa achada, na forma do
art. 169, inciso II, do CP:
Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da

natureza
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por
erro, caso fortuito ou força da natureza:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
Apropriação de tesouro
I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em
parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio;
Apropriação de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou
parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor
ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze
dias.
5.3.3.5 Exclusão da conduta
a) Caso fortuito e força maior: são acontecimentos imprevisíveis e

inevitáveis que escapam do controle da vontade humana. Caso fortuito
tem origem humana; a força maior tem origem na natureza (não há
conduta consciente e voluntária);
73
b) Atos ou movimentos reflexos: são reações corporais e fisiológicas a uma

determinada provocação e que independem da vontade humana. Ação
em curto-circuito: uma explosão repentina do agente com movimentos
de defesa. Também se diferencia dos atos habituais, que são os que a
pessoa faz em forma de repetição, de forma automática (não exclui o
crime);
c) Sonambulismo e Hipnose: como não existe vontade não há conduta;
d) Coação física irresistível (ou vis absoluta): o coagido é fisicamente

controlado pelo autor, excluindo a conduta, tornando o fato atípico. Não
pode ser confundido com a coação moral irresistível (vis cumpulsiva),
pois aqui existe vontade, já que o agente age, excluindo a culpabilidade,
em especial a exigibilidade de conduta diversa.
5.3.4 Resultado
a) Conceito: é o efeito da conduta, a consequência da conduta do agente.

b) Denominação: existem autores que chamam o resultado de “evento”.
c) Espécies de resultado:
i) Resultado jurídico (ou normativo): a mera violação da Lei Penal, uma

ofensa ao bem jurídico tutelado;
ii) Resultado material (ou naturalístico): é a modificação do mundo

exterior, provocada pela conduta criminosa, o que se pode perceber
no mundo real.
*Existe crime sem resultado? Depende de qual resultado se está falando, já que
todo crime tem resultado jurídico (normativo), posto não haver crime sem essa
espécie de resultado, uma vez que todo o crime viola uma lei penal e ofende um
bem jurídico. Agora, existem crimes sem resultado material ou naturalístico, pois
apenas os crimes materiais consumados têm resultado naturalístico e o nexo causal.
74
5.3.5 Relação de causalidade (nexo causal)
5.3.5.1 Conceito
Consiste no vínculo que se estabelece entre a conduta e o resultado
naturalístico, pelo qual se conclui que a conduta deu causa a este último;
5.3.5.2 Aplicabilidade
Somente nos crimes materiais consumados; nos crimes formais e de mera
conduta a consumação se dá com a prática da conduta, mesma situação relativa aos
crimes materiais tentados;
5.3.5.3 Teorias sobre a relação de causalidade

a) Equivalência dos antecedentes (ou “conditio sine qua non”; ou teoria da
condição generalizadora; teoria da condição simples; teoria da
equivalência das condições): essa teoria foi criada por Van Buri e Stuart
Mill, e diz que causa é todo e qualquer acontecimento sem o qual o

resultado não teria ocorrido, como ocorreu e quando ocorreu; é a regra
geral no Brasil, exposta no caput do art. 13 do CP, e nela tudo que
concorre para o resultado é causa dele, não havendo diferença entre
causa, condição e ocasião. Crítica: considera-se uma teoria cega, pois
permitiria o chamado regresso ad infinitum, nunca tendo fim. A relação
de causalidade não se esgota na mera causalidade física, pois reclama
também a causalidade psíquica, que exige a presença de dolo ou culpa.
Para identificar a causa a doutrina propõe o método da eliminação

hipotética, criado em 1894, por um sueco chamado Thyrén. Esse método
propõe um retorno ao tempo e hipoteticamente, de forma imaginária,
são eliminados os acontecimentos e, desaparecendo o crime, será esse
acontecimento considerado causa.
b) Causalidade adequada (ou teoria individualizadora): criada por Von Gries,

e estabelece que é causa todo e qualquer acontecimento eficaz à
ocorrência do resultado, extraído de acordo com um juízo estatístico;
75
c) Imputação objetiva: criada por Larenz, trazida para o Direito Penal por
Claus Roxin, no funcionalismo, trabalha com a ideia de risco proibido,
sendo necessário que a conduta crie um risco ou aumente um risco ao
bem jurídico protegido.
O Código Penal adota a teoria da equivalência dos antecedentes, no art. 13,
caput, do Código Penal:

Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Excepcionalmente adota a teoria da causalidade adequada, no parágrafo 1º,

do art. 13, do Código Penal:

11.7.1984)

de 11.7.1984)
5.3.5.4 Relevância da Omissão
Está prevista no art. 13, §2º, do Código Penal:

pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) – dever legal, que é aquele imposto por
lei a determinadas pessoas, como os pais em relação aos filhos
menores. A palavra lei foi utilizada em sentido amplo, seguindo a
chamada Teoria das Fontes, pois significa ordem jurídica em sua
totalidade.
(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) – de outra forma significa de
qualquer outra forma diversa da Lei. Aqui há o dever de garante (do
garantidor) da não produção do resultado. A figura do garantidor pode
decorrer de um contrato (ex. babá; enfermeira). Pode derivar também
de uma relação trabalhista, e quando assim o for, a responsabilidade
do garantidor subsiste enquanto ele continue no local de trabalho,
ainda que o horário de trabalho já tenha se encerrado.
76

resultado. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) – aqui há a chamada
ingerência, que é compreendida como a hipótese de dever de agir
prevista na Letra C, do dispositivo. Quem cria um perigo tem a
obrigação de evitar o resultado.
O dispositivo em questão somente se aplica aos crimes omissivos impróprios.
Isso porque nos omissivos próprios e impuros a omissão já está descrita no tipo penal,
sem necessidade, portanto, dessa norma de extensão penal.

Como é definido o dever de agir:
a) Legal: as hipóteses do dever de agir estão descritas na Lei (critério

adotado no Brasil);
b) Judicial: compete ao Juiz no caso concreto dizer se o dever de agir está

presente ou não;
c) Misto: a Lei fornece parâmetros mínimos e o Juiz no caso concreto é

quem dá a palavra final.
A Lei não pode obrigar, quem quer que seja, a adotar atitudes heroicas, até
mesmo um policial.
5.3.5.5 Concausas
5.3.5.5.1 Conceito
Concorrência de causas, há mais de uma causa contribuindo para a produção
do resultado. Há uma causa provocada pela conduta do agente e outra causa alheia à
conduta do agente que colabora também para o resultado final.
5.3.5.5.2 Concausa dependente

É aquela que precisa e depende da conduta do agente para produzir o
resultado.
5.3.5.5.3 Concausa independente

São aquelas que não precisam da conduta do agente para produzir o
resultado, pois têm força suficiente para produzir, por si sós, o resultado final. Podem
ser:
77
a) absolutas: são totalmente desvinculadas da conduta do agente, não

necessitando da conduta para se manifestar, com ou sem a conduta do
agente;
b) relativas: têm origem na conduta do agente, só se manifestam em razão

da conduta do agente; ambas (absolutas e relativas) são independentes,
e têm força, por si só, para produzir o resultado final.
5.3.5.5.4 Concausa absolutamente independente:

Essas concausas independentes rompem o nexo causal, e o agente somente
responde pelos atos praticados, não pelo resultado final.
Podem ser das seguintes espécies:
a) Preexistentes/estado anterior: são independentes porque podem produzir

o resultado por si só, absolutas porque não se relacionam à conduta do
agente e são preexistentes porque antecedem essa conduta. Ex. pessoa
gravemente ferida com um tiro, a vítima falece, mas é apontada como causa
da morte um envenenamento, porque havia sido envenenado horas antes.
b) Simultâneas: são aquelas que ocorrem simultaneamente,

concomitantemente à conduta do agente. Ex. disparo de arma de fogo
contra uma pessoa e, no mesmo instante que a bala atinge o corpo da vítima
ela também é atingida por um raio, tendo como causa da morte a descarga
elétrica.
c) Supervenientes: são as que ocorrem após a conduta do agente. Ex. pessoa

deitada num barco que toma um tiro de outra pessoa, na sequência uma
onda gigante (tsunami) afunda o barco, morrendo a vítima por afogamento.
5.3.5.5.5 Concausas relativamente independentes

Embora tenham força por si só para produzir o resultado final, a sua origem
está de algum modo ligado à conduta do agente. Se dividem em:
a) Preexistentes: pessoa hemofílica que toma um tiro de raspão, condição

que, associada ao ferimento leva ao óbito; efeito jurídico: aplicando a
teoria da equivalência dos antecedentes elas não rompem o nexo causal,
respondendo o agente pelo resultado;
78
b) Simultâneas: são aquelas concomitantes à conduta do agente. Ex. pessoa

que leva um tiro no joelho e cai numa determinada rua, num dia muito
frio, falecendo a pessoa congelada; efeito jurídico: aplicando a teoria da
equivalência dos antecedentes elas não rompem o nexo causal,
respondendo o agente pelo resultado;
c) Supervenientes: que não produzem por si sós o resultado (aqui se usa a

equivalência dos antecedentes, aplicando-se o art. 13, caput,
respondendo o agente pelo resultado) ou que produzem por si sós o
resultado (aqui o Código Penal adotou a teoria da causalidade adequada,
como exceção, em razão do §1º, do art. 13). Ex. imperícia médica, pessoa
ferida por tiro e na cirurgia o médico comete um erro grosseiro que leva
ao óbito da vítima; e infecção hospitalar, no mesmo exemplo com relação
a uma pessoa internada em razão de um tiro disparado (dois exemplos
de concausa relativamente independente superveniente que não
produzem por si sós o resultado). Ex. acidente de ambulância, pessoa
ferida que é transportada por uma ambulância que se envolve num

acidente levando a vítima ao óbito; Ex. incêndio no hospital, quando a
pessoa leva um tiro e o hospital é incendiado vindo a falecer em virtude
das queimaduras (dois exemplos de concausa relativamente
independente que produzem por si sós o resultado).
A teoria da causalidade adequada foi adotada somente para a causa
superveniente relativamente independente que produz, por si sós, o resultado.
5.3.6 Tipicidade
5.3.6.1 Conceito de tipicidade

É a tipicidade formal mais a tipicidade material.
a) Tipicidade formal: é o juízo de subsunção, se o fato praticado pelo agente

se amolda ao modelo de crime descrito na Lei;
b) Tipicidade material: é a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico (na

insignificância se exclui a tipicidade material, pois há tipicidade formal);
79
5.3.6.2 Evolução doutrinária
No Direito Romano não se falava em tipicidade, não se dividia o crime em
elementos. Nessa época o crime era o “Corpus Delicti”.
Na Alemanha, em 1906, Beling cria a fase de independência do tipo. O crime é

separado em elementos, colocando a tipicidade como elemento do fato típico.
Após, em 1915, também na Alemanha, Max Ernst Mayer cria a chamada fase
da ratio cognoscendi, conhecida como fase da tipicidade como indício da ilicitude,
chamada teoria indiciária do tipo penal. Todo fato típico se presume também ilícito.
Todo fato típico presume-se ilícito. É adotada inclusive no Brasil até os dias atuais. A
defesa, quando alega uma excludente ilicitude, deverá prová-la, não cabendo à
acusação esse exame probatório. O efeito prático é a inversão do ônus da prova no
tocante às excludentes da ilicitude.
Já em 1931, com Edmund Mezger, a tipicidade passa a ser da essência da

ilicitude, surgindo a ilicitude tipificada. Conceitua-se, nesse momento, o injusto penal
como o fato típico e ilícito. É chamada de “ratio essendi”.
Por outro lado, a teoria dos elementos negativos do tipo, de origem alemã
também, onde se cria o conceito de tipo total do injusto, e as excludentes de ilicitude

passam a figurar no tipo penal como seus elementos negativos, em seu interior. Não
foi adotada.
Existe também a teoria da tipicidade conglobante: Zaffaroni diz que tipicidade
conglobante é igual a tipicidade legal somada à antinormatividade. Não basta que o

fato viole a norma penal, devendo ser contrário ao ordenamento jurídico como um
todo (contrário ao Direito em sua totalidade).
5.3.6.3 Adequação típica
É a tipicidade formal colocada em prática. Se o fato praticado se amolda ao
modelo de crime descrito na Lei Penal. Se divide em:

a) Imediata (subordinação imediata): o fato se enquadra diretamente na
norma penal, em outras palavras, não há necessidade da utilização de
outra norma;
80
b) Mediata (também chamada de subordinação mediata, ampliada ou por

extensão): o fato praticado pelo agente não se enquadra diretamente na
norma penal, há necessidade da utilização de alguma outra norma,
denominadas de normas de extensão da tipicidade ou normas
complementares da tipicidade. Ex. crime tentado (norma de extensão
temporal da tipicidade):

[...]
de 11.7.1984)
Outro exemplo está contido no art. 29, caput, do Código Penal (norma de
extensão pessoal da tipicidade):

Outro exemplo é o contido no art. 13, §2º, do Código Penal (norma de extensão
da conduta):

Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
81
Amplia-se a própria conduta típica para quem tem o dever de agir.
5.3.7 Tipo Penal
5.3.7.1 Conceito
É o modelo genérico e abstrato previsto em Lei, e descritivo da conduta

criminosa ou da conduta permitida. Uma criação que resulta da imaginação do
legislador. É diferente da tipicidade, que consiste no juízo de subsunção pelo qual se
afere se aquela conduta praticada no mundo real se encaixa no modelo previsto pelo
legislador.
5.3.7.2 Espécies de tipo penal

a) Incriminador (também chamado de tipo legal): É aquele que descreve
uma conduta criminosa; estão previstos na parte especial do Código
Penal e também na legislação extravagante.
b) Permissivo (também chamado de justificador): É aquele que descreve

uma conduta permitida, autorizando a prática de um fato típico, que se
torna permitido pela Lei; são as causas de exclusão da ilicitude. Previstos
na parte geral do Código Penal, bem como na parte especial. Ex. art. 128,
do CP;
5.3.7.3 Funções do tipo penal
a) Garantia: somente se considera crime, um determinado fato, se houver

previsão legal como tipo penal;
b) Fundamentadora: a existência de um tipo penal fundamenta o direito de

punir do Estado; a justa causa parte da definição do tipo penal;
c) Seletiva: é usado, o tipo penal, para selecionar as condutas que merecem

ser tuteladas pelo Direito Penal;
d) Indiciário da ilicitude: a teoria indiciária da ilicitude estabelece que há

uma presunção de que o fato praticado, típico, é ilícito.
82
5.3.7.4 Estrutura do tipo penal
a) Núcleo: o dolo recai sobre o núcleo do tipo;
b) Elementares ou elementos: se dividem em três grandes grupos: I –

objetivos/descritivos (aqueles que exprimem e revelam um juízo de
certeza, que podem ser compreendidos por qualquer pessoa. Ex. matar
alguém); II – subjetivos: são aqueles que dizem respeito à esfera anímica
do agente, se referindo ao “especial fim de agir”. Ex. no crime de furto a
expressão para si ou para outrem, que é o ânimo de assenhoreamento
definitivo; além do dolo o furto reclama um fim subjetivo específico no
agir do agente e, por isso, o furto de uso não é crime no Brasil; III –
normativos, que reclamam um juízo de valor (uma valoração) no caso
concreto, que podem ser jurídicos (impróprios, pois a definição pertence
ao campo do Direito) ou extrajurídicos (morais ou culturais, sendo
aqueles cuja definição pertencem a outros ramos do conhecimento
humano que não o Direito. Ex. ato obsceno). Os elementos modais são
informações específicas relacionadas a tempo, local e modo de execução

do crime. Ex. de elemento modal: infanticídio, que deve ser praticado
durante o parto ou logo após.
c) Circunstâncias: são dados que se agregam ao tipo fundamental para

aumentar ou diminuir a pena. São, portanto, as qualificadoras.
*Tipo fundamental: quase sempre contido no caput;
*Tipo derivado: está contido nos parágrafos.
Existe algum tipo fundamental previsto fora do caput, nos parágrafos de algum
dispositivo? Sim, aquele contido no art. 316, §1º, do Código Penal:
Concussão
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação
dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
Excesso de exação
83
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou

deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio
vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela
Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada
pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que
recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
O excesso de exação não tem nada a ver com o caput, que prevê o crime de
concussão nesse caso.
5.3.7.5 Classificação doutrinária dos tipos penais
5.3.7.5.1 Tipo penal normal e tipo anormal

a) Tipo penal normal: traz apenas elementos objetivos;
b) Tipo penal anormal: é aquele que, além do núcleo e de elementos

objetivos, também tem elementos subjetivos e normativos; *para o
finalismo todo tipo é anormal, porquanto dolo e culpa estão na conduta,

no fato típico;
5.3.7.5.2 Tipo penal fechado e tipo penal aberto:

a) Tipo penal fechado: apresenta uma conduta completa, uma descrição
detalhada da conduta criminosa. Ex. furto;
b) Tipo penal aberto: é aquele que não apresenta uma descrição completa
e detalhada da conduta criminosa. O tipo aberto é complementado por
um juízo de valor do intérprete da norma, sendo aquele que contém
elementos normativos, dependendo de uma valoração para sua
aplicação. Qual a diferença entre tipo aberto para a norma penal em
branco? O tipo aberto é complementado por um juízo de valor do
intérprete, ao passo que a norma penal em branco é complementada por
uma Lei ou por um ato administrativo. Ex. crimes culposos.
5.3.7.5.3 Tipo simples e tipo misto

a) Tipo simples: aquele que contém um único verbo, descrevendo uma
única conduta. Ex. furto e homicídio;
84
b) Tipo misto: é aquele que contém dois ou mais núcleos, e pode ser de
duas categorias:
i) Tipo misto alternativo (crime de ação múltipla ou crime de conteúdo

variado): é aquele que prevê e contém dois ou mais núcleos, e se o
agente realizar mais de um núcleo contra o mesmo objeto material
responderá por um único crime. Ex. tráfico de drogas;
ii) Tipo misto cumulativo: é aquele que contempla dois ou mais núcleos,
e se o agente praticar dois ou mais núcleos irá responder por dois ou
mais crimes em concurso. Ex. Art. 242, do CP:
Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado

civil de recém-nascido
Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de
outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou
alterando direito inerente ao estado civil: (Redação dada pela Lei nº
6.898, de 1981)
Pena - reclusão, de dois a seis anos. (Redação dada pela Lei nº 6.898,
de 1981)
Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida
nobreza: (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)
Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a
pena. (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)
5.3.7.5.4 Tipo congruente e tipo incongruente

a) Tipo congruente: há uma identidade entre a vontade do agente e o
resultado produzido. Ex. os crimes dolosos consumados;
b) Tipo incongruente: é aquele em que não há identidade entre a vontade

do agente e o resultado produzido. Ex. crimes culposos. Ex. crimes
tentados.
5.3.7.5.5 Tipo penal preventivo:

É muito comum nos chamados crimes obstáculo (aquele em que o legislador
definiu o crime autônomo que isoladamente seria um ato preparatório para um outro
crime). Ex. associação criminosa. Ex. crime de petrechos para falsificação de moeda.
5.3.8 Dolo
No finalismo penal o dolo está alojado na conduta, funcionando como
85
elemento psicológico. Já no sistema clássico o dolo integrava a culpabilidade.
5.3.8.1 Teorias do dolo (o que precisa para configurar o dolo)
a) Teoria da Representação: basta a previsão do resultado, se o agente

previu o resultado já haverá dolo;
b) Teoria da Vontade: para existir o dolo é necessário que o agente queira

produzir o resultado;
c) Teoria do Assentimento (ou teoria do consentimento ou teoria da

anuência): existe dolo quando o agente assume o risco e aceita esse risco,
de produzir o resultado, não havendo necessidade de querer este
resultado.
O Código Penal adotou a teoria da vontade, bem como a teoria do
assentimento, como se infere do art. 18, inciso I, do diploma:

Crime doloso (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Crime culposo (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser
punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica
dolosamente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
A teoria da representação não foi aceita no Direito Penal brasileiro, e tem a ver
com a culpa consciente.
5.3.8.2 Elementos do dolo (elementos cognitivos e volitivos)
a) Cognitivo/Intelectual: é a chamada consciência;
b) Volitivo: vontade. O agente quer realizar os elementos do tipo. Tanto no

dolo direto quanto no dolo eventual.
86
5.3.8.3 Espécies de dolo
5.3.8.3.1 Dolo natural (incolor, valorativo ou acromático) e Dolo normativo

a) Dolo natural (incolor, valorativo ou acromático): é o dolo do finalismo,
desvinculado da consciência da ilicitude;
b) Dolo normativo (colorido ou valorado): é o dolo do sistema clássico, com

a consciência da ilicitude
5.3.8.3.2 Dolo direto e Dolo Indireto

a) Dolo direto (ou determinado; imediato; incondicional ou intencional):
aquele em que a vontade do agente se dirige à prática de um resultado
determinado.
b) Dolo indireto (Indeterminado): é aquele em que o agente quer produzir com

igual intensidade um ou outro resultado. Ex. tanto faz matar ou ferir a vítima.
i) Dolo alternativo: no dolo alternativo o agente sempre vai responder

pelo crime mais grave, consumado ou tentado;
ii) Dolo eventual: é aquele em que o agente não quer o resultado, mas
assume o risco de produzi-lo. O Código Penal se filiou à teoria positiva
do conhecimento, pela qual o agente pensa: seja como for, dê no que
der, de qualquer modo o agente não deixa de agir. Aqui o Código Penal
adota a teoria do consentimento.
Quando o crime é doloso, admite-se tanto o dolo direito quanto o dolo
eventual. Existem alguns crimes em que, por opção do legislador, somente se admite
o dolo direto.
5.3.8.3.3 Dolo de propósito e dolo de ímpeto

a) Dolo de propósito (ou refletido): é aquele que emana da reflexão do
agente acerca da conduta criminosa, e está presente nos crimes
premeditados;
b) Dolo de ímpeto (repentino): é aquele que deriva de uma explosão

emocional do agente.
87
5.3.8.3.4 Dolo genérico e dolo específico

a) Dolo genérico (deve ser chamado hoje apenas de dolo): consciência e a
vontade de realizar o tipo penal;
b) Dolo específico: hoje deve ser chamado de elemento subjetivo específico,

que nada mais é do que a finalidade específica do agente; vai além do
dolo, uma finalidade específica, como no furto: dolo de subtrair com a
finalidade de ter a coisa para si ou para outrem.
5.3.8.3.5 Dolo presumido

Dolo “in re ipsa”, aquele que não precisa ser provado no caso concreto. O dolo,
hoje, não se presume, precisa sempre ser provado. Trata-se de um resquício da
responsabilidade penal objetiva.
5.3.8.3.6 Dolo de primeiro grau e dolo de segundo grau.

Existe um dolo de terceiro grau?
a) Dolo de primeiro grau: é o dolo de produzir um resultado determinado,

utilizando para tanto o que for necessário para isso;
b) Dolo de segundo grau: também chamado de dolo de consequências

necessárias, assumindo o agente o risco de produzir outros resultados como
consequência necessária para alcançar aquele resultado principal. Ex.
bomba em avião, mas com o dolo de matar apenas uma pessoa, assumindo
o risco de matar toda e qualquer pessoa que esteja a bordo da aeronave.
c) – Dolo de terceiro grau: Ex. matar um desafeto, o criminoso se disfarça de

garçom, vai servir o desafeto e coloca veneno em todas as taças a serem
servidas, inclusive para as demais pessoas da mesa. Se na mesa há uma
mulher que está gravida, envenenando a gestante o agente assume o risco
de matar o feto (aqui o dolo de terceiro grau);
5.3.8.3.7 Dolo geral (dolus generalis) ou dolo por erro sucessivo

O agente pratica uma conduta e acredita ter alcançado o resultado desejado,
em seguida pratica uma nova conduta com finalidade diversa e, posteriormente, se
descobre que foi essa nova conduta que efetivamente produziu o resultado que o
agente acreditava já ter produzido. Ex. desafeto no alto de uma ponte, o agente de
88
carro saca sua arma e dispara seis vezes, sendo que a vítima cai no chão e o agente a
arremessa no mar. Causa da morte = asfixia. Nesse exemplo o agente responde por
homicídio consumado.
5.3.9 Culpa
A culpa, no finalismo penal, também está alocada na conduta. A culpa é o
elemento normativo da conduta. No sistema clássico a culpa estava na culpabilidade.

Se a culpa é o elemento normativo da conduta. Assim, os tipos culposos são previstos
em tipos penais abertos (que dependem da valoração do aplicador do direito).
Justamente porque a culpa é um elemento normativo da conduta. Ex. homicídio

culposo, quando deve se analisar se houve perícia, imperícia ou imprudência.
Existe algum crime culposo previsto em tipo fechado? Sim, aquele previsto no
art. 180, parágrafo 3º:

Receptação
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em
proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou
influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:
(Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Redação dada
Receptação qualificada (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
§ 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito,
desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer
forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade
comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela
Lei nº 9.426, de 1996)
§ 2º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo
anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive
o exercício em residência. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de
1996)
3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela
desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a
oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: (Redação
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.
89
§ 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de

pena o autor do crime de que proveio a coisa. (Redação dada
§ 5º - Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo
em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na
receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2º do art. 155.
§ 6o Tratando-se de bens do patrimônio da União, de Estado, do
Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública,
empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa
concessionária de serviços públicos, aplica-se em dobro a pena
prevista no caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº
13.531, de 2017)
5.3.9.1 Fundamento da culpabilidade
Com a escola positiva passou-se a punir o crime culposo por uma questão de
necessidade social e de interesse público (que não pode permitir que condutas
imprudentes, negligentes ou imperitas fiquem impunes). O crime culposo sempre tem

uma pena menor que o crime doloso.
No crime doloso e no crime culposo o desvalor do resultado é igual
(exatamente o mesmo), entretanto no crime culposo há um menor desvalor da
conduta.
5.3.9.2 Conceito de crime culposo
É aquele que se verifica quando o agente, deixando de observar o dever
objetivo de cuidado, por imprudência, negligência ou imperícia, realiza uma conduta
voluntária que produz resultado naturalístico não previsto nem querido, mas
objetivamente previsível, e excepcionalmente previsto e querido, o qual podia, com a
devida atenção, ter evitado.
5.3.9.3 Elementos do crime culposo
5.3.9.3.1 Conduta voluntária

O agente deseja, por exemplo, dirigir seu veículo acima da velocidade
permitida; não quer matar ninguém, e, desse modo, o resultado é involuntário. A
conduta, por si só, ou é penalmente irrelevante ou caracteriza um crime diverso. Ex. art.
311 do CTB;
90
5.3.9.3.2 Violação de um dever objetivo de cuidado

É aquele imposto a todas as pessoas para uma vida normal e regular em
sociedade. O agente viola esse dever objetivo de cuidado por meio da imprudência,
negligência ou da imperícia. Negligência, imprudência e imperícia são modalidades de
culpa (as formas pelas quais a culpa se revela e se exterioriza).

a) Imprudência: Culpa positiva, chamada também de culpa in agendo; o
agente faz algo que a prudência e cautela, ou o bom senso, não
recomendam. Se manifesta de modo simultâneo, ou seja, é paralela à
conduta do agente.
b) Negligência: Culpa negativa, também chamada de culpa in omitendo”, e

significa deixar de fazer o que a cautela recomenda; é anterior à conduta
do agente, ocorrendo previamente. Ex. esquecer arma de fogo municiada
na mesa da sala e uma criança a pega e mata outra criança.
c) Imperícia: também chamada de culpa profissional, e ocorre no

desempenho de uma arte de ofício, se verifica no contexto de uma

profissão que o agente está autorizado a exercer, entretanto não reúne
conhecimentos teóricos e práticos para tanto. O profissional também
pode ser negligente ou imprudente. Não é sempre que o crime no
contexto profissional, portanto, se encaixará na hipótese de imperícia.
Não se pode confundir a imperícia (a falha é do agente, se caracterizando
um crime culposo) com o erro profissional (a falha é da ciência, não se
falando em crime), que ocorre por falibilidade das regras científicas.
5.3.9.3.3 Resultado naturalístico involuntário

A conduta é voluntária, o resultado naturalístico é que é involuntário. Os crimes
culposos são materiais, já que a consumação depende do resultado naturalístico.
Também não admitem tentativa, porque ou o resultado se produz e o crime está

consumado ou o resultado não ocorre, não havendo crime. Tentativa = início da
execução de um crime que somente não se consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente (não há como porque o agente não tinha vontade de produzir o
resultado). Exceção: algum crime culposo admite tentativa? Culpa imprópria.
91
5.3.9.3.4 Nexo causal (relação de causalidade)

Existente entre a conduta e o resultado naturalístico;
5.3.9.3.5 Tipicidade
É elemento de todo e qualquer crime, sendo necessário que a conduta do
agente se enquadre e se amolde ao modelo de crime culposo previsto em Lei;
5.3.9.3.6 Previsibilidade objetiva

Quanto ao resultado naturalístico, e consiste na possibilidade de um homem
médio (ser humano de inteligência e prudência medianas; uma pessoa comum) prever
o resultado naturalístico; a previsibilidade não pode ser do agente, já que o elemento
deve ser dotado de objetividade e não subjetividade.
5.3.9.3.7 Ausência de previsão

O agente não prevê o resultado
5.3.9.4 Espécies de culpa

5.3.9.4.1 Culpa consciente e culpa inconsciente

a) Culpa consciente (ex lascívia): o agente prevê o resultado, mas acredita
sinceramente que ele não ocorrerá. Ex. entrevista de emprego marcada
para 14h00, agente atrasado que vira o seu carro na contramão
acreditando sinceramente que não irá atropelar ninguém.
b) Culpa inconsciente (ex ignorantia): o agente não prevê o resultado que

era objetivamente previsível ao homem médio.
O Código Penal equipara para fins de punição a culpa consciente e a culpa

inconsciente.
Culpa consciente x dolo eventual: a diferença está na chamada teoria positiva
do conhecimento. No dolo eventual o agente prevê o resultado e assume o risco de
produzi-lo, já na culpa consciente (teoria da representação) o agente assume o risco
de produzir o resultado, mas acredita sincera e honestamente que o resultado não

ocorrerá;
92
5.3.9.4.2 Culpa própria ou culpa imprópria

a) Culpa imprópria (culpa por extensão; por equiparação; ou por
assimilação): o agente prevê o resultado e quer produzi-lo, porque atua
com erro inescusável quanto à ilicitude do fato; o agente supõe uma
situação de ilicitude que não existe, porém se existisse a ação dele seria
legítima. A culpa imprópria é uma figura híbrida, pois na verdade é dolo
somado à culpa. Desse modo, a culpa imprópria admite tentativa.
b) Existe alguma hipótese em que um crime culposo admite tentativa? Sim,

somente na culpa imprópria.
c) Culpa própria: o agente não quer o resultado nem assume o risco de

produzi-lo;
5.3.9.4.3 Culpa mediata

É aquela em que o agente produz o resultado indiretamente, mediatamente,
reflexamente a título de culpa. Ex. mulher que se joga numa pista para fugir de um
estupro e é atropelada. O agente responde pelo estupro (dolo) e pela morte (culpa);
5.3.9.4.4 Culpa presumida (in re ipsa)

Não precisa ser provada no caso concreto, o Direito Penal moderno não a
admite, porquanto toda culpa deve ser provada pela acusação.
5.3.9.5 Graus de culpa no Direito Penal
No passado já chegou a se falar em culpa grave (era equiparada ao dolo), leve

(culpa propriamente dita) e levíssima (equiparada ao caso fortuito e à força maior)
(Direito Romano). Atualmente, no Direito Penal, culpa é culpa, sem distinção.

O Direito Penal não admite a compensação de culpas (instituto de Direito
Privado para excluir valor de uma eventual indenização). Não se pode confundir com
a culpa exclusiva da vítima; se a culpa é apenas da vítima, o agente não tem qualquer
culpa.
5.3.9.6 Concorrência de culpas
É possível a concorrência de culpas no Direito Penal: Ex. duas pessoas dirigindo
93
veículos distintos atropelam um pedestre por atos imprudentes. Na concorrência de
culpas não há concurso de pessoas, porque falta o vínculo subjetivo a um dos agentes,
em concorrer para o crime de terceiro.
5.3.9.7 Caráter excepcional do crime culposo

A regra é que os crimes em geral são dolosos, o tipo penal admite a
modalidade culposa quando ele for expressamente previsto em Lei, de acordo com o
art. 18, do CP:

Crime doloso (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Crime culposo (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser
punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica
dolosamente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
5.3.9.8 Exclusão da culpa
a) Caso fortuito e a força maior;
b) Erro profissional;
c) Princípio da confiança: principalmente nos crimes de trânsito, quem

respeita as regras do convívio social pode acreditar que as demais
pessoas também as respeitarão;
d) Risco tolerado: para a sociedade evoluir deve se admitir riscos tolerados.

Ex. piloto de teste de avião.
5.3.10 Preterdolo
“Praeter dolum”, que significa além do dolo. Há um crime doloso com resultado
agravador culposo, existindo dolo no antecedente e culpa no consequente. É
considerado uma figura híbrida (dolo e culpa).
94
a) Versari in re ilicita: aquele que se envolve com algo ilícito, tratando-se de

reminiscência da responsabilidade penal objetiva. A culpa, nesse caso, é
presumida.
No crime preterdoloso o resultado culposo tem que ser provado (não se

aplica mais esse aforisma).
b) Crimes qualificados pelo resultado
5.3.10.1 Conceito
Todo e qualquer delito acompanhado de um resultado agravador. O crime está
descrito na Lei com um resultado mais grave.
5.3.10.2 Espécies
5.3.10.2.1 Dolo na conduta antecedente + dolo no resultado agravador

Ex. Latrocínio, previsto no art. 157:
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante
grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por
qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa,
emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar
a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.
§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:
I – (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente
conhece tal circunstância.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser
transportado para outro Estado ou para o exterior; (Incluído
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua
liberdade. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que,
conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou
emprego. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)
VII - se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma
branca; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): (Incluído pela
Lei nº 13.654, de 2018)
95
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;

II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego
de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.
§ 2º-B. Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de
arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena
prevista no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
§ 3º Se da violência resulta: (Redação dada pela Lei nº 13.654,
de 2018)
I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito)
anos, e multa; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)
II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa.
*No roubo com resultado morte (latrocínio), a consequência (morte) pode ser tanto
de natureza dolosa quanto de natureza culposa.
5.3.10.2.2 Dolo na conduta antecedente somada à culpa no resultado agravador

Aqui há o crime preterdoloso. Todo crime preterdoloso é crime qualificado
pelo resultado, mas nem todo crime qualificado pelo resultado é crime preterdoloso.
Ex. lesão corporal com resultado morte, prevista no art. 129, do CP:
Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Lesão corporal de natureza grave
§ 1º Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
IV - aceleração de parto:
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
§ 2° Se resulta:
I - Incapacidade permanente para o trabalho;
II - enfermidade incuravel;
III - perda ou inutilização do membro, sentido ou função;
IV - deformidade permanente;
V - aborto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Lesão corporal seguida de morte
§ 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não
quís o resultado, nem assumiu o risco de produzí-lo:
96
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

Diminuição de pena
§ 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor
social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida
a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto
a um terço.
Substituição da pena
§ 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de
detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis:
I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;
II - se as lesões são recíprocas.
Lesão corporal culposa
§ 6° Se a lesão é culposa: (Vide Lei nº 4.611, de 1965)
Pena - detenção, de dois meses a um ano.
Aumento de pena
§ 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das
hipóteses dos §§ 4o e 6o do art. 121 deste Código. (Redação dada
pela Lei nº 12.720, de 2012)
§ 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121.(Redação
Violência Doméstica (Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004)
§ 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão,
cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido,

ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de
2006)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (Redação dada pela
Lei nº 11.340, de 2006)
§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as
circunstâncias são as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena
em 1/3 (um terço). (Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004)
§ 11. Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um
terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.
§ 12. Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos
arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional
e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou
em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, a pena é
aumentada de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)
§ 13. Se a lesão for praticada contra a mulher, por razões da condição
do sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro anos). (Incluído pela Lei nº
14.188, de 2021)
97
5.3.10.2.3 Crime culposo qualificado por um resultado agravador também culposo

Ex. art. 258, do CP:
Incêndio
Art. 250 - Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física
ou o patrimônio de outrem:
Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa.
Aumento de pena
§ 1º - As penas aumentam-se de um terço:
I - se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em
proveito próprio ou alheio;
II - se o incêndio é:
a) em casa habitada ou destinada a habitação;
b) em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de
assistência social ou de cultura;
c) em embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte
coletivo;
d) em estação ferroviária ou aeródromo;
e) em estaleiro, fábrica ou oficina;
f) em depósito de explosivo, combustível ou inflamável;
g) em poço petrolífico ou galeria de mineração;
h) em lavoura, pastagem, mata ou floresta.

Incêndio culposo
§ 2º - Se culposo o incêndio, é pena de detenção, de seis meses a
dois anos.
Formas qualificadas de crime de perigo comum
Art. 258 - Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal
de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de
metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se
do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se
resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo,
aumentada de um terço.
5.3.10.2.4 Crime culposo agravado por um resultado doloso

Ex. art. 303, do CTB:
Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo

automotor:
Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição
de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) à metade, se ocorrer
qualquer das hipóteses do § 1o do art. 302. (Renumerado do
parágrafo único pela Lei nº 13.546, de 2017) (Vigência)
§ 2o A pena privativa de liberdade é de reclusão de dois a cinco anos,
sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo, se o agente
conduz o veículo com capacidade psicomotora alterada em razão da
influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine
98
dependência, e se do crime resultar lesão corporal de natureza grave

ou gravíssima. (Incluído pela Lei nº 13.546, de 2017) (Vigência)
5.3.11 Iter Criminis
Iter = itinerário
Criminis = crime.
Trata-se do caminho do crime, compreendendo as fases de realização do
crime.
5.3.11.1 Fase interna
É composta pela cogitação, porquanto se limita à mente do agente;
Cogitação: nunca é punível, Nelson Hungria chama a fase da cogitação de
“Claustro psíquico”. Somente os atos projetados no mundo exterior ingressam no

conceito de crime. Não é punível porque não há sequer um risco ao bem jurídico
penalmente tutelado. Perversão = todo o ser humano tem direito de ser mau no seu
pensamento, e o Estado nada pode fazer.
Pode ser dividida em três momentos:

a) idealização (surge a vontade criminosa);
b) deliberação (prós e contras);
c) resolução (o agente decidiu praticar o crime).
5.3.11.2 Fase externa
a) Preparação
b) Execução
c) Consumação
O exaurimento não integra o iter criminis.
5.3.11.2.1 Preparação
O agente vai se equipar e se municiar com os instrumentos necessários para a
prática de um crime; o ato preparatório, em regra, não é punível. O Código Penal

vinculou a punibilidade de um crime à prática de atos de execução, nos termos do art.
99
14:

Crime consumado (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua
definição legal; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
de 11.7.1984)
A lei de terrorismo pune quem realiza atos preparatórios do crime de
terrorismo. Aplicação concreta do Direito Penal do Inimigo. Não se está punindo um
ato preparatório, pois foi transformado pelo legislador num crime autônomo.
5.3.11.2.2 Execução (atos executórios)

Ataque ao bem jurídico mediante a realização do núcleo do tipo.

O ato de execução tem duas características: precisa ser
a) 1) idôneo (aquele capaz de ofender o bem jurídico. Ex. disparo de arma

de fogo; não configura o disparo de arma de brinquedo) e
b) 2) inequívoco (é aquele que se dirige à lesão do bem jurídico).
5.3.11.2.3 Transição do ato preparatório para o ato executório

Teorias:
a) Teoria subjetiva: não há diferença alguma entre ato preparatório e ato

executório. Não foi adotada no Brasil.
b) Teoria objetiva: adotada no Brasil, e estabelece que o ato executório não

se esgota no mero querer interno do agente, que deve realizar o tipo
penal. A primeira teoria era chamada de hostilidade ao bem jurídico (ato
executório é aquele em que há um ataque ao bem jurídico, o que não
existe no ato preparatório, permanecendo-se inalterado o Estado de
paz); a segunda é a teoria objetivo-formal ou lógica-formal (e
estabelece que ato de execução é aquele em que o agente começa a
realizar o verbo da conduta típica) e é a teoria preferida pela
100
doutrina brasileira; a terceira teoria objetiva é a denominada teoria

objetivo-material, pela qual o agente começa a realizar o núcleo do tipo,
bem como os atos imediatamente anteriores, na visão de um terceiro
observador. Por último, a teoria objetivo-individual, segundo a qual o
agente realiza o núcleo do tipo, bem como os imediatamente anteriores,
de acordo com o plano concreto do autor.
5.3.11.2.4 Consumação
Há o crime consumado, também chamado de crime completo, crime pleno ou
crime perfeito.
O crime se consuma quando o agente realiza todos os elementos do tipo
penal, consoante as disposições do inciso I, art. 14, do CP.

Nos crimes materiais a consumação se dá com o resultado naturalístico, ao
passo que nos crimes formais e nos crimes de mera conduta a consumação se dá com
a prática da conduta prevista em Lei, independente da ocorrência do resultado

naturalístico.
5.3.11.3 Exaurimento e reflexos jurídicos
O Exaurimento também é chamado de crime exaurido ou crime esgotado, e
não integra o iter criminis.
Pode se definir exaurimento como o conjunto de efeitos posteriores à

consumação. É um instituto típico dos crimes formais (tecnicamente só ocorre em
crimes formais – o resultado naturalístico não precisa ocorrer para fins de consumação,
entretanto pode ocorrer; se ocorrer, se está diante do exaurimento). Por isso, Zaffaroni
chama o exaurimento de consumação material.
O exaurimento é penalmente irrelevante? Deve influir na dosimetria da pena

base, como circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59, do CP:
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime (exaurimento), bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
101
suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela

Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites
previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra
espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Da mesma forma o crime previsto no art. 329, do CP (exaurimento como
qualificadora):
Resistência
Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou
ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja
prestando auxílio:
Pena - detenção, de dois meses a dois anos.
§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa:
Pena - reclusão, de um a três anos.

§ 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das
correspondentes à violência.
Além disso, o exaurimento pode funcionar como qualificadora, como por ex.
corrupção passiva, nos termos do art. 317:
Corrupção passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas
em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal
vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da
vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar
qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício,
com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de
outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
102
5.3.12 Tentativa
5.3.12.1 – Conceito
Tentativa é o início da execução de um crime que somente não se consuma
por circunstâncias alheias à vontade do agente, na forma do inciso II, do art. 14, do CP.
Conatus: ou crime imperfeito; crime incompleto; crime manco (demais
nomes).
5.3.12.2 Elementos
a) Início da Execução do crime:
b) Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente;
c) Dolo do crime tentando: o agente queria consumar o crime, não

conseguiu o seu objetivo por circunstâncias externas.
5.3.12.3 Punibilidade da tentativa: teorias

a) Teoria subjetiva (monista ou voluntarística): para essa teoria leva-se em

conta a vontade do agente, punindo-se a tentativa de igual forma com
relação ao crime consumado.
b) Teoria sintomática: idealizada pela escola positiva, a prática de um crime

tentado é um sintoma, um indicativo da periculosidade do agente;
c) Teoria objetiva: objetivamente falando a pena do crime tentado tem que

ser menor do que a pena do crime consumado, porque o dano ao bem
jurídico tutelado pelo Direito Penal é menor.
O Código Penal adotou, como regra geral, a teoria objetiva. Nas exceções se
aplica a teoria subjetiva.
5.3.12.4 Diminuição da pena
O que vai nortear o juiz na diminuição da pena entre 1 e 2 terços é a menor
ou a maior proximidade com a consumação.
103
5.3.12.5 Espécies de tentativa
a) Tentativa branca (ou incruenta): aquela em que o objeto material não é

atingido, devendo a diminuição da pena incidir no percentual máximo;
b) Tentativa vermelha (ou cruenta): é aquela em que o objeto material é

atingido.
c) Tentativa perfeita (acabada ou crime falho): o agente esgota todos os

meios de execução que estavam à sua disposição e ainda assim o crime
não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade;
d) Tentativa imperfeita (inacabada ou propriamente dita): o agente não

esgota os meios de execução que estavam à sua disposição e o crime
não se consuma por circunstâncias alheias à vontade dele. Também
chamada de crime falho.
5.3.12.6 Admissibilidade e Inadmissibilidade da tentativa

A regra geral no Brasil é a de que os crimes admitem tentativa, desde que
sejam plurissubsistentes (aquele em que a conduta é composta de dois ou mais atos

que se unem, para juntos, produzirem a consumação). Os crimes formais e de mera
conduta admitem tentativa, desde que sejam plurissubsistentes. Ex. injúria por escrito,
a carta se extravia.
Exceções: crimes que não admitem tentativa:

a) Crimes culposos: não admitem tentativa, pois há uma incompatibilidade
lógica entre o crime culposo e a tentativa; exceção: a culpa imprópria,
que permite a tentativa.
b) Crimes preterdolosos: também não admitem tentativa;
c) Crimes unissubsistentes: a conduta é composta por um único ato,

suficiente para a consumação, não cabendo tentativa. Porque o agente
realiza a conduta e o crime já se considera consumado;
d) Crimes omissivos próprios ou puros: são crimes unissubsistentes, e, desse

modo, não admitem tentativa. Os omissivos impróprios, espúrios ou
comissivos por omissão admitem sim tentativa.
104
e) Crimes de perigo abstrato: praticada a conduta prevista em lei presume-

se em absoluto o perigo ao bem jurídico. Ex. porte ilegal de arma de fogo.
Não admitem tentativa porque são crimes unissubsistentes.
f) Contravenções penais: não cabe tentativa na contravenção, uma vez que

o art. 4º da LCP estabelece que:
Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.
g) Crimes condicionados: são aqueles em que a Lei condiciona a existência de

um delito à produção de um determinado resultado. Ex. crime de
participação em suicídio.
h) Crimes de atentando ou empreendimento: são aqueles em que a Lei

equiparou a tentativa à consumação (teoria subjetiva para punibilidade da
tentativa). Ex. art. 352, do CP:
Evasão mediante violência contra a pessoa

Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo
submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência

contra a pessoa:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena
i) Crimes subordinados a uma condição objetiva de punibilidade: se o próprio

crime não é punível sem a condição objetiva de punibilidade (circunstância
externa ao tipo penal, alheia, que precisa existir para que um fato possa ser
punido na esfera penal). Ex. crimes falimentares, nos termos do art. 180, da
LRF:
Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação

judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163
desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais
descritas nesta Lei.
Enquanto não for decretada a falência não se pode punir o crime falimentar,
mesmo que o empresário pratique atos fraudulentos;
j) Crimes habituais: são aqueles que dependem da reiteração de atos

indicativos do estilo de vida do agente. O agente adota como estilo de vida
aquela maneira contrária ao Direito. Ex. de crime habitual: exercício ilegal da
medicina. Firmou-se o entendimento de que os crimes habituais não
105
admitem tentativa, porque ou o agente reitera o estilo de vida contrário ao

direito ou ele não reitera e aí não haverá crime. Crítica: o crime habitual
pode sim admitir tentativa para a doutrina contemporânea. Ex. falso médico
pego antes de atender o primeiro paciente.
k) Crimes obstáculo: a Lei prevê que um ato preparatório é tratado como crime
autônomo. Ex. petrechos para falsificação de moeda. Não cabe tentativa;
l) Crimes com tipo penal composto de condutas amplamente abrangentes: Ex.

art. 50, inciso I, da Lei 6.766/79:
Art. 50. Constitui crime contra a Administração Pública.

I - dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou
desmembramento do solo para fins urbanos, sem autorização do
órgão público competente, ou em desacordo com as disposições desta
Lei ou das normas pertinentes do Distrito Federal, Estados e
Municipíos;
II - dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou
desmembramento do solo para fins urbanos sem observância das
determinações constantes do ato administrativo de licença;
III - fazer ou veicular em proposta, contrato, prospecto ou comunicação

ao público ou a interessados, afirmação falsa sobre a legalidade de
loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, ou ocultar
fraudulentamente fato a ele relativo.
Pena: Reclusão, de 1(um) a 4 (quatro) anos, e multa de 5 (cinco) a 50
(cinqüenta) vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Parágrafo único - O crime definido neste artigo é qualificado, se
cometido.
I - por meio de venda, promessa de venda, reserva de lote ou quaisquer
outros instrumentos que manifestem a intenção de vender lote em
loteamento ou desmembramento não registrado no Registro de
Imóveis competente.
II - com inexistência de título legítimo de propriedade do imóvel
loteado ou desmembrado, ou com omissão fraudulenta de fato a ele
relativo, se o fato não constituir crime mais grave.
III - com inexistência de título legítimo de propriedade do imóvel
loteado ou desmembrado, ressalvado o disposto no art. 18, §§ 4o e 5o,
desta Lei, ou com omissão fraudulenta de fato a ele relativo, se o fato
não constituir crime mais grave. (Redação dada pela Lei
nº 9.785, de 1999)
Pena: Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de 10 (dez) a 100
(cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Art. 51. Quem, de qualquer modo, concorra para a prática dos crimes
previstos no artigo anterior desta Lei incide nas penas a estes
106
cominadas, considerados em especial os atos praticados na qualidade

de mandatário de loteador, diretor ou gerente de sociedade.
5.3.12.7 Existem crimes punidos somente na forma tentada?
Previstos na Lei de Segurança Nacional (revogados):
Art. 9º - Tentar submeter o território nacional, ou parte dele, ao

domínio ou à soberania de outro país.
Pena: reclusão, de 4 a 20 anos.
Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir
país independente.
Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.
5.3.13 Desistência voluntária e arrependimento eficaz
5.3.13.1 Dispositivo legal
Estão tratados no art. 15, do Código Penal:
Desistência voluntária e arrependimento eficaz (Redação dada pela Lei

nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 15 - O agente que, 1) voluntariamente, desiste de prosseguir na

execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos
atos já praticados.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são chamados pela
doutrina de tentativa abandonada. A diferença é que na tentativa o crime não se
consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, e na desistência voluntária

e no arrependimento eficaz o agente não consumou o crime porque não quis (daí o
nome de tentativa abandonada).
5.3.13.2 Fundamento
É de política criminal, porque o legislador criou essas situações com a

finalidade de impedir que o agente prossiga na execução do crime para evitar a
consumação. Inspirado no Direito Premial. Dentro desse contexto, tanto o
arrependimento eficaz quanto a desistência voluntária são chamados de “ponte de
ouro” (ponte para voltar ao caminho da legalidade – ao agente que bate em retirada a
ponte de ouro para voltar do outro lado do rio) do Direito Penal.
Ponte de prata: é o arrependimento posterior do art. 16:
107
Arrependimento posterior (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem 1) violência ou grave ameaça à
pessoa, 2) reparado o dano ou restituída a coisa, 3) até o recebimento
da denúncia ou da queixa, 4) por ato voluntário do agente, a pena será
reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Ponte de bronze: atenuante do art. 65, III, b, do Código Penal:
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de
70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após
o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de

violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do
crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não
o provocou.
Ponte de diamante: acordo de imunidade da Lei do crime organizado,
quando é o primeiro a delatar o crime à autoridade pública.
5.3.13.3 Natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz

a) Causa pessoal de extinção da punibilidade:
b) Causa de exclusão da culpabilidade: como não há juízo de

reprovabilidade o agente não é punido;
c) Causa de exclusão da tipicidade: posição preferida pela doutrina

brasileira, e tem eco na jurisprudência, como decidido no HC
110.504/STJ.
5.3.13.4 Desistência voluntária
O agente interrompe a execução do crime, tendo mais atos executórios para

108
realizar. O processo de execução do crime não tinha se encerrado. A desistência
voluntária, em regra, se caracteriza por uma conduta negativa (uma omissão do
agente).
Excepcionalmente a desistência voluntária também pode se dar por uma

conduta positiva, nos crimes omissivos impróprios.
Nos crimes unissubsistentes: não se admite a desistência voluntária nos crimes
unissubsistentes, porque a consumação se dá com um único ato.
5.3.13.5 Arrependimento eficaz
Somente é possível nos crimes materiais, porquanto apenas nesses delitos o

resultado naturalístico é indispensável para a consumação.
5.3.13.6 Requisitos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz
a) Voluntariedade = livre de coação;

b) Eficácia = no sentido de impedir o resultado. Somente há a exclusão da

tipicidade se o resultado não se efetivar.
5.3.13.7 Motivos:
Pouco importam os motivos que levaram o agente a desistir da empreitada

criminosa, ou a se arrepender.
5.3.13.8 Incompatibilidade com os crimes culposos
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são incompatíveis com os

crimes culposos. Nos crimes culposos o resultado é involuntário, não tendo como se
arrepender ou se desistir de algo que não se quer.
5.3.13.9 Comunicabilidade da desistência voluntária e do arrependimento eficaz
a) Primeira posição: não, porque desistência voluntária e arrependimento

eficaz seriam institutos de caráter subjetivo;
b) Segunda posição: Sim, de acordo com Nelson Hungria, porque a

desistência voluntária e o arrependimento eficaz têm uma natureza
híbrida, objetiva e ao mesmo tempo subjetiva. Se todos que concorrem
109
para o crime respondem pelo mesmo crime, as causas em questão

devem se comunicar;
5.3.13.10 “Tentativa” qualificada
No bojo da desistência voluntária e do arrependimento eficaz já existe um
crime menos grave pelo qual o agente irá responder.
5.3.14 Arrependimento posterior

Está definido no art. 16, do CP:
Arrependimento posterior (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à
pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da
denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será
reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
5.3.14.1 Localização do instituto

Não se altera a tipicidade do fato. É tão somente uma causa de diminuição da
pena. O legislador se equivocou ao situar o arrependimento posterior na teoria do
crime, pois deveria estar na parte relativa à aplicação pena.
5.3.14.2 Natureza jurídica
É uma causa de diminuição da pena, incidindo, portanto, na terceira fase de

fixação da pena. “A pena será reduzida de um a dois terços”.
5.3.14.3 Fundamentos
a) Proteção da vítima;
b) Incentivo ao arrependimento por parte do agente;
O arrependimento posterior é aplicável para todo e qualquer crime que seja

com ele compatível e não somente aos crimes patrimoniais. Ex. peculato doloso. Ex.
110
crime contra a honra.
5.3.14.5 Requisitos
Da leitura do art. 16, do CP, são extraídos três requisitos cumulativos:
a) Natureza do crime: que deve ser praticado sem violência à pessoa ou grave
ameaça; violência contra a coisa não exclui o benefício.
E a violência culposa é compatível com o arrependimento posterior?

Prevalece que sim, como exemplo a lesão corporal culposa.
E a violência imprópria (ou depois de havê-la por qualquer meio reduzido a

impossibilidade de resistência – ex. sonífero para praticar um roubo)? Duas
posições: 1ª) não, posição majoritária, porque a violência imprópria também
é uma forma de violência; 2ª) sim, que cabe arrependimento posterior no
caso de violência imprópria, e se fundamenta na posição de que não cabe
analogia em “mallam partem”.
b) Reparação do dano: restituição da coisa; pagamento do dano provocado:

tem que ser voluntária, como aquela realizada sem qualquer tipo de coação,
física ou moral. Deve ser efetuada pessoalmente pelo agente. A reparação
do dano deve ser integral: a doutrina brasileira historicamente sempre
entendeu que a reparação do dano e a restituição da coisa de forma parcial
não caracterizam o arrependimento posterior. O STF admite, como o fez no
HC 98.658.
c) Limite temporal: deve ocorrer a reparação do dano ou a restituição da coisa,

nos crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, até o recebimento da
denúncia ou da queixa. Se providenciar após o recebimento da denúncia ou
da queixa será considerada causa de diminuição genérica da pena.
5.3.14.6 Comunicabilidade no concurso de pessoas

Aqui que é de um autor do crime se transmite aos coautores ou partícipes do
crime. O arrependimento posterior tem natureza objetiva, logo se comunica aos
demais coautores ou partícipes do crime.
111
5.3.14.7 Recusa do ofendido
O ofendido se recusa a receber a coisa a ser restituída. Nesse caso, se o
ofendido se recusar, o agente deve entregar a coisa à autoridade policial. A recusa,
desse modo, não impede a configuração do arrependimento posterior.
5.3.14.8 Dispositivos especiais acerca da reparação do dano
Como ocorre, por exemplo, no peculato culposo:
Peculato
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou
qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse
em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não
tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para
que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de
facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede
à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz
de metade a pena imposta.
Peculato mediante erro de outrem
Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no
exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa
Outro dispositivo é o art. 74, da Lei nº 9.099/95:
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e,
homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de
título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de
ação penal pública condicionada à representação, o acordo
homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou
representação.
A súmula 554 do STF é anterior à atual redação do art. 16, do Código
Penal:
Súmula 554
O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o
recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.
5.3.15 Crime impossível
O conceito está contido no art. 17, do CP:
112
Crime impossível (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do
meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível
consumar-se o crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Trata-se de uma causa de exclusão da tipicidade, porque no crime impossível
o fato é atípico. Crime impossível de crime só tem o nome; crime não é. É também
chamado de crime oco (tem aparência de crime, mas está oco por dentro)
Não há tentativa.
O crime impossível também é chamado de “tentativa inadequada”, “tentativa
impossível”; “tentativa inidônea”, “tentativa irreal”, “tentativa supersticiosa”.
5.3.15.2 Teorias sobre o crime impossível
a) Teoria subjetiva: no crime impossível nós devemos levar em conta a

vontade do agente, que é fator determinante;
b) Teoria sintomática: o crime impossível é uma manifestação da

periculosidade do agente;
c) Teoria objetiva: no crime impossível há necessidade de levar em conta a

inidoneidade da conduta do agente. A conduta do agente é inidônea a
ofender o bem jurídico tutelado pela norma penal. Se subdivide em: 1)
Teoria objetiva pura: existe crime impossível sempre que há uma
ineficácia do meio de execução ou uma impropriedade do objeto
material (crítica: confunde crime impossível com tentativa); 2) Teoria
objetiva intermediária ou temperada: só há crime impossível quando a
ineficácia do meio ou a impropriedade do objeto forem absolutas
5.3.15.3 Espécies de crime impossível

a) Crime impossível por ineficácia absoluta do meio (de execução): meio de
execução absolutamente ineficaz é aquele incapaz de ofender o bem
jurídico protegido pela Norma, circunstância que deve ser avaliada no
caso concreto. Ex. açúcar pode matar se a vítima for diabética (análise no
caso concreto);
113
b) Crime impossível por absoluta impropriedade do objeto (material):

objeto material é a coisa ou a pessoa sobre a qual recai a conduta
criminosa. Ex. objeto material absolutamente impróprio é aquele que não
existia ao tempo da conduta do agente. Ex. praticar aborto em uma
mulher que não está grávida. Ex. tentar matar pessoa que já está morta.
Súmula 567 do STJ:

Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por
existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por
si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.
5.3.15.4 Crime putativo por obra do agente provocador
A palavra putativo vem do latim e significa “putare”, consistindo no crime
imaginário, é o crime erroneamente suposto. Crime putativo é aquele que não tem
existência real, somente existe na mente do agente.
Dessa forma, é o que acontece de acordo com a súmula 145 do STF:
Súmula 145
Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna

impossível a sua consumação.
Existe um ato de indução e outro ato de impedimento (adotaram providências
para impedir a consumação).

É chamado também (o crime putativo) de crime de ensaio; crime de
experiência; hipótese de flagrante provocado.
5.3.15.5 Crime impossível e aspectos processuais
Seguir o procedimento previsto no inciso III, do art. 395, do CP, pois falta justa
causa à ação penal:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação

dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de
2008).
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação
penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído
pela Lei nº 11.719, de 2008).
Parágrafo único. (Revogado). (Incluído pela Lei nº 11.719, de
2008).
114
Assim, deverá levar à absolvição do réu, nos termos do art. 386, inciso III, do
CPP:
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte

dispositiva, desde que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato;
III - não constituir o fato infração penal;
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de
pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal),
ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela
Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:
I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;
II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente
aplicadas; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

III - aplicará medida de segurança, se cabível.
O crime impossível no rito do júri é uma causa de absolvição sumária, nos
termos do art. 415 do CPP:
Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado,

quando: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
I – provada a inexistência do fato; (Redação dada pela Lei nº 11.689,
de 2008)
II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato; (Redação dada
pela Lei nº 11.689, de 2008)
III – o fato não constituir infração penal; (Redação dada pela Lei
nº 11.689, de 2008)
IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste
artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo
quando esta for a única tese defensiva. (Incluído pela Lei nº
11.689, de 2008)
115
5.4 Ilicitude
5.4.1 Conceito
Deve ser definida como a relação de contrariedade entre o fato típico e o
ordenamento jurídico. O juízo da ilicitude é posterior ao juízo da tipicidade. Somente

se discute a ilicitude depois de reconhecido que o fato é típico.
5.4.2 Ilicitude Formal e Ilicitude Material
a) Ilicitude formal: é a contrariedade entre o fato praticado pelo agente e o

Direito. Essa mera relação.
b) Ilicitude material (substancial): é a denominada de “caráter material do

conteúdo”. Se o fato é contrário aos valores da sociedade. “Caráter
material do injusto”. Em decorrência disso, são admissíveis as causas
supralegais de exclusão da ilicitude (somente para quem defende a
existência da ilicitude material).
c) Concepção Unitária da ilicitude: além de se destacar a contrariedade ao

Direito, há necessidade de que a conduta ofenda valores sociais.
5.4.3 Ilicitude ou Antijuridicidade
Francesco Carnelutti foi o primeiro a fazer a distinção entre ilicitude e

antijuridicidade.
Dentro do universo dos chamados fatos jurídicos (aqueles que produzem
efeitos no campo jurídico), que podem ser naturais/involuntários (independem da

intervenção humana) e voluntários (aqueles que dependem da intervenção humana),
estes últimos divididos em atos lícitos e ilícitos, conforme estejam em conformidade

ou sejam contrários ao Direito.
5.4.4 Ilicitude genérica e ilicitude específica
a) Ilicitude genérica: aquela que se situa fora do tipo penal (externamente);

Ex. matar alguém.
116
b) Ilicitude específica: é aquela em que o tipo penal contém elementos

relacionados à ilicitude do fato. Ex. art. 151 do Código Penal:
Violação de correspondência
Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência
fechada, dirigida a outrem:
5.4.5 Ilicitude penal e ilicitude extrapenal
Princípio da fragmentariedade (caráter fragmentário no Direito Penal): o
Direito Penal é a última fase, a última etapa, de proteção do bem jurídico. Muitos ilícitos
se esgotam nos demais ramos do Direito. Para o Direito Penal só interessam os ilícitos
penais.
a) Ilicitude penal: ilícitos penais; os mais graves é que interessam ao Direito
Penal.
b) Ilicitude extrapenal: nem todo ilícito é ilícito penal.

5.4.6 Causas de exclusão da ilicitude
Na tipicidade a doutrina brasileira adota a teoria indiciária do tipo penal (teoria
da “ratio cognoscendi”) A tipicidade funciona como um indício de ilicitude. Inverte o
ônus da prova com relação às excludentes de ilicitude. A acusação tem que provar que
o fato é típico, apenas. Se a defesa invocar causa de exclusão da ilicitude deverá provar
a sua ocorrência.
Terminologias (outros nomes para causas de exclusão da ilicitude):

justificativas; causas de justificação; tipos penais permissivos; descriminantes (O que
descrimina); ezimentes. *não confundir ezimentes (causas de exclusão da ilicitude) com
as dirimentes (são as excludentes da culpabilidade):
5.4.7 Previsão legal
a) Genéricas: são aquelas previstas na parte geral do Código Penal e,

consequentemente, aplicáveis aos crimes em geral. Estabelecidas no art.
23:
117
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação

I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - em legítima defesa; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(Vide ADPF 779)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,
responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Incluído pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
b) Específicas: são aquelas previstas na parte especial do Código Penal e

aplicáveis apenas a determinados crimes. Por exemplo, aquela prevista no
art. 128:
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54)
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de

consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante
legal.
5.4.8 Elementos objetivos e subjetivos das excludentes de ilicitude
a) Elementos objetivos: para a teoria objetiva o reconhecimento da ilicitude

depende apenas dos requisitos previstos em Lei; Ex. pessoa atira em outra
que estava prestes a atirar num terceiro, estando caracterizada a legítima
defesa.
b) Elementos subjetivos: não bastam os requisitos previstos em Lei, é

necessário que o agente saiba e tenha consciência de que está atuando
acobertado por uma excludente de ilicitude. Ex. pessoa atira em outra,
simplesmente por querer matá-la, que estava prestes a atirar num terceiro,
aqui não há legítima defesa.
*No Brasil tem prevalecido a teoria subjetiva.
118
5.4.9 Causas supralegais de exclusão da ilicitude
São causas não previstas em Lei para a exclusão da ilicitude. Somente as
admitem quem adota a ilicitude na sua concepção material.
O consentimento do ofendido pode ser considerado uma causa supralegal de

exclusão da ilicitude? Nelson Hungria estabelece que o CP não tratou porque não era
necessário, em razão da obviedade. Doutrina e jurisprudência admitem o
consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão da ilicitude.
5.4.9.1 Aplicabilidade:
Quando o bem jurídico for disponível, como por exemplo, um furto no qual o
ofendido consente com a perda do objeto. Nesse ponto se exige:
a) Bens jurídicos disponíveis;
b) Titular do bem jurídico tutelado pela norma penal é uma pessoa, física
ou jurídica;
*Crimes vagos: aqueles que têm como sujeito passivo um ente despersonalizado,
como os cometidos contra a coletividade.
5.4.9.2 Requisitos para aplicação do consentimento do ofendido
a) O consentimento do ofendido deve ser expresso;
b) Em algumas situações o consentimento pode ser presumido (extraído

das peculiaridades do caso concreto);
c) Deverá, o consentimento, ser livre, não podendo ser obtido mediante

grave ameaça ou fraude;
d) Moral e de acordo com os bons costumes: deve ser concedido nesses

moldes;
e) Anterior à consumação do delito;
f) Emanado de pessoa capaz: o titular do bem jurídico tem que ser capaz,
para que o consentimento do ofendido seja considerado válido. Pode
ocorrer o consentimento do ofendido nos crimes contra a honra.
119
5.4.9.3 Consentimento do ofendido e causa de exclusão da tipicidade
Quando o dissenso da vítima integra o próprio tipo penal. Ex. crime de estupro,
porque se houver concordância com a relação sexual não se configura o estupro.
*Descriminante em branco (exclusão da ilicitude em branco): é aquela excludente

da ilicitude que depende de complementação, por uma Lei ou por um ato
administrativo, ou então uma súmula vinculante. Ex. policial que algema pessoa que
resiste à prisão (o estrito cumprimento do dever legal é complementado por uma
súmula vinculante). Súmula vinculante nº 11.
5.4.10 Estado de Necessidade
5.4.10.1 Previsão legal
Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato
para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem
podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício,

nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal
de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado,
a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
5.4.10.2 Natureza Jurídica
Causa legal de exclusão da ilicitude, expressamente prevista em Lei e genérica

(porque prevista na parte geral do Código Penal, sendo aplicável aos crimes em geral).
O estado de necessidade é um Direito ou uma faculdade? Nelson Hungria dizia
que o estado de necessidade é uma faculdade. Outra posição diz que o estado de
necessidade é um direito, de ter a exclusão da ilicitude reconhecida pelo Estado.
Entende-se que é um direito (o estado deve reconhecer caso o titular resolva exercê-
lo) e uma faculdade (o titular pode ou não dele se valer).
120
5.4.10.3 Teorias sobre o estado de necessidade
a) Teoria unitária: adotada pelo Código Penal. Há um contraste com o bem

jurídico preservado e do bem jurídico sacrificado. Preserva-se um bem
jurídico sacrificando outro bem jurídico. Por essa teoria, o estado de
necessidade sempre funciona como uma causa de exclusão da ilicitude,
desde que o bem jurídico preservado tenha valor igual ou superior ao
bem jurídico sacrificado. No §2º, do art. 24, o bem sacrificado tem valor
superior ao bem jurídico de valor inferior:
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado,

a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
b) Teoria diferenciadora: adotada pelo CPM, porque admite o estado de

necessidade ora como excludente da ilicitude ora como excludente da
tipicidade.
5.4.10.4 Estado de necessidade justificante x Estado de necessidade exculpante

Estado de necessidade exculpante: é o estado de necessidade que exclui a
culpabilidade, e ocorre quando o bem jurídico preservado tem valor inferior ao bem
jurídico sacrificado.
Estado de necessidade justificante: é o que exclui a ilicitude, e é aplicado
quando o bem jurídico preservado tem valor igual ou superior ao bem jurídico
sacrificado. Exclui a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.
5.4.10.5 Requisitos do Estado de necessidade

Extraídos do art. 24, caput e do seu parágrafo primeiro.
Cria-se a seguinte fórmula: de um lado uma situação de necessidade + fato

necessitado.
Situação de necessidade: é a caracterização do perigo
Fato necessitado: é o fato típico praticado no estado de necessidade.
121
5.4.10.5.1 Requisitos da situação de necessidade

a) Perigo (probabilidade de dano ao bem jurídico), que deve ser atual (é aquele
que está ocorrendo), com origem primeiro em um fato da natureza (ex.
tempestade), ou de um animal irracional (ataque de um cão), ou de uma
atividade humana, efetivo e real. O perigo iminente (aquele que está prestes
a ocorrer) autoriza o estado de necessidade? Prevalece que sim, uma vez
que o perigo iminente também autoriza o estado de necessidade. O perigo
futuro pode configurar o estado de necessidade? Não, porque no caso de
perigo futuro (remoto) há outras formas de proteger o bem jurídico
tutelado? O perigo passado (ou pretérito) autoriza o estado de
necessidade? Não autoriza, de igual forma, o estado de necessidade.
b) Perigo não provocado voluntariamente pelo agente: o Código Penal

estabeleceu que não pode ser protegido pelo estado de necessidade aquele
que provocou voluntariamente a situação de perigo.
5.4.10.5.2 Qual o alcance da palavra voluntariamente?

a) No dolo: quem cria voluntariamente uma situação de perigo não pode

invocar o estado de necessidade;
b) Na culpa: a doutrina se divide sobre o tema, a respeito da possibilidade

de se invocar o estado de necessidade. O CP estabelece que quem cria
situação de perigo tem o dever de agir para evitar o resultado. Se a
conduta voluntária (o resultado é involuntário nos crimes culposos) criou
o perigo não pode o agente alegar estado de necessidade.
c) Ameaça a direito próprio ou alheio (princípio da solidariedade): a

natureza do bem jurídico. Todo e qualquer bem jurídico deve ser
protegido pelo estado de necessidade. Exige-se apenas que esse bem
jurídico seja legítimo, ou seja, amparado pelo Direito.
d) Ausência do dever legal de enfrentar o perigo: quem tem o dever legal

de enfrentar o perigo não pode alegar estado de necessidade. Dever
legal? Além daquele imposto pela Lei em sentido estrito, prevalece o
entendimento que o dever legal deve ser interpretado como um dever
jurídico em sentido amplo. Ex. decisão judicial; contrato entre as partes.
122
5.4.10.5.3 Fato necessitado

a) Inevitabilidade do perigo por outro modo: o estado de necessidade tem
um caráter subsidiário, porque importa, necessariamente, o sacrifício de
um bem jurídico e, desse modo, se há um meio menos lesivo para
proteger o bem, deverá se valer dessa forma para tanto.
Comodos dicessus: meio mais cômodo para proteger o bem jurídico:

somente haverá o direito de sacrificar o bem jurídico alheio quando não
existir meio menos lesivo.
b) Proporcionalidade (razoabilidade)
É a comparação dos valores, o cotejo entre os bens jurídicos envolvidos no
estado de necessidade.
5.4.10.6 Espécies de estado de necessidade
5.4.10.6.1 Quanto ao bem sacrificado:

a) Exculpante: aquele estado de necessidade que exclui a culpabilidade;
b) Justificante: aquele em que o bem sacrificado tem valor inferior ou igual

ao bem preservado;
5.4.10.6.2 Quanto à titularidade do bem jurídico preservado

a) Próprio: se protege um bem jurídico pertencente ao autor do fato
necessitado;
b) De terceiro: o autor do fato necessitado protege um bem jurídico de um

terceiro (é expressamente admitido pelo art. 24, do CP, e tem como
fundamento o princípio da solidariedade humana)
5.4.10.6.3 Quanto à origem da situação de perigo

a) Estado de necessidade Agressivo: aquele em que o agente sacrifica um
bem pertencente a um terceiro inocente;
b) Estado de necessidade Defensivo: aquele em que o agente sacrifica um

bem pertencente ao causador do perigo.
123
5.4.10.6.4 Quanto ao aspecto subjetivo do agente

a) Estado de necessidade real: aquele no qual todos os requisitos do art. 24,
do Código Penal estão preenchidos, excluindo a ilicitude;
b) Estado de necessidade putativo (ou imaginário): não tem existência real,

somente existe na mente do agente, que acredita por erro que os
requisitos do art. 24, do CP, estão presentes no caso concreto. Aqui há a
figura da descriminante putativa, devendo ser tratado como tal.
5.4.10.7 Estado de necessidade recíproco
duas pessoas, uma contra a outra em estado de necessidade
Dois náufragos em alto-mar têm apenas uma boia para se salvar. Um mata o
outro, para se salvar. Já que o Estado não estava presente para salvar as duas pessoas,
quando necessário, não há aplicação da Lei Penal.
5.4.10.8 Comunicabilidade do estado de necessidade
Por ter natureza objetiva se comunica a todas as pessoas que colaboram para
a prática do ato em estado de necessidade.
5.4.11 Legítima defesa
5.4.11.1 Fundamento e natureza jurídica

É inerente à condição humana, acompanhando o homem, reconhecida por
todos os povos, por todas as nações, se concluindo que defender um direito próprio
contra uma agressão injusta é um direito natural. Seria aplicada mesmo se não
houvesse previsão no Código Penal.
Tem natureza jurídica de causa excludente da ilicitude.
5.4.11.2 Dispositivo legal
Prevista no art. 25, do Código Penal:
Legítima defesa
124
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando

moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual
ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984) (Vide ADPF 779)
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste
artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de
segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima
mantida refém durante a prática de crimes. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019) (Vide ADPF 779)
O parágrafo único do art. 25 traz hipótese de legítima defesa especial, que é
criticada pela doutrina.
5.4.11.3 Requisitos legais
5.4.11.3.1 Agressão injusta:

A agressão é necessariamente humana, e consiste na ação ou omissão humana
consciente e voluntária que lesa ou expõe a perigo de lesão um determinado bem
jurídico. Deve ser injusta, portanto, ilícita, contrária ao direito.

*A agressão injusta é necessariamente um crime? Não precisa ser crime, pode ser
um crime (geralmente é). É aquela agressão que o sujeito não está obrigado a
suportar. Um inimputável pode também ser o agressor nessas circunstâncias.
5.4.11.3.2 Agressão atual ou iminente:

Atual é a agressão presente (aquela que está acontecendo), ao passo que a
iminente é aquela que está em vias de acontecer. Na agressão futura ou remota não
cabe legítima defesa, já que o agente pode buscar a defesa do seu bem jurídico por
outros meios. Também não há legítima defesa na chamada agressão passada (a que já
se encerrou).
5.4.11.3.3 Agressão a direito próprio ou alheio

A legítima defesa de terceiro se baseia no princípio da legitimidade humana.
Qualquer bem jurídico pode ser protegido pela legítima defesa, não apenas a vida, a
integridade corporal ou o patrimônio. A honra pode ser protegida? Sim, é possível
(calúnia, injúria e difamação; não cabe no júri). O bem jurídico pode ser de uma pessoa
125
jurídica, ou então se viabiliza a legítima defesa do feto (ex. gestante impedida de
proceder a um autoaborto).
5.4.11.3.4 Reação com os meios necessários

Meios necessários são os que estão à disposição do agente quando a agressão
injusta for praticada. Se usar os meios desnecessários o agente responderá pelos

excessos. Na legítima defesa não se exige o chamado “commodus discessos”, não se
devendo observar questões relacionadas ao meio menos lesivo para proteger o bem
jurídico.
5.4.11.3.5 Uso moderado dos meios necessários

Complementa o requisito anterior (reação com os meios necessários), sendo
preciso que os meios necessários sejam utilizados de forma moderada. Ex. atirar no
braço em que o ofensor segura a faca. Se não houver moderação, o agente responderá
pelo excesso, a título de dolo e culpa.

5.4.11.4 Legítima defesa e vingança

A Legítima defesa reclama de quem se defende um propósito de se defender.
A vingança afasta a legítima defesa, desde que não estejam presentes os requisitos
para a legítima defesa, os quais, se verificados, levarão ao reconhecimento da causa
excludente da ilicitude em questão.
5.4.11.5 Legítima defesa e duelo
Não há o reconhecimento da legítima defesa caso se verifique em caso de

duelo ou desafio para uma luta.
5.4.11.6 Espécies de legítima defesa
5.4.11.6.1 Quanto à forma de reação

a) Legítima defesa agressiva ou ativa: nessa circunstância a reação
caracteriza um fato típico.
b) Legítima defesa defensiva ou passiva: é aquela em que a reação não

caracteriza um fato típico.
126
5.4.11.6.2 Quanto à titularidade do bem jurídico protegido

a) Legítima defesa própria: o agente defende um bem jurídico de sua
titularidade;
b) Legítima defesa de terceiro: o sujeito defende um bem jurídico

pertencente a outra pessoa;
*Para um policial quando vai ser legítima defesa ou estrito cumprimento do dever
legal? Sempre que um policial mata alguém para proteger um inocente vai ser caso
de legítima defesa de terceiro e não estrito cumprimento do dever legal, porque
não existe qualquer Lei ordenando a morte por Policiais.
5.4.11.6.3 Quanto ao aspecto subjetivo de quem se defende

a) Legítima defesa Real: a que em todos os requisitos do art. 25 do Código
Penal estão presentes;
b) Legítima defesa Putativa (descriminante putativa – o agente imagina uma

situação de agressão injusta que na verdade não existe);
c) Subjetiva ou excessiva: aquela em que existe um erro de tipo escusável

e, em razão dele, o agente excede os limites da legítima defesa.
5.4.11.6.4 Legítima defesa presumida

Não existe legítima defesa presumida, devendo ser provada no caso concreto.
Em razão da teoria indiciária do tipo penal.
5.4.11.6.5 Legítima defesa sucessiva

É a chamada reação ao excesso na legítima defesa. Ex. vítima de uma agressão
que está em legítima defesa (com soco) e, após, resolve matar o agressor primitivo que
reage ao excesso da vítima que se defendia e passa a ser considerada agressora.
5.4.11.6.6 Legítima defesa específica e vítima refém

Trata-se de hipótese de legítima defesa específica. Desnecessário porque
remete aos requisitos contidos no caput do art. 25.
5.4.11.7 Legítima defesa e “aberratio ictus”
Aberratio ictus é o chamado erro na execução, nos termos do art. 73, do CP:
127
Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução,
o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge
pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra
aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No
caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
A legítima defesa é perfeitamente compatível com o erro na execução.
5.4.11.8 Diferença entre legítima defesa e estado de necessidade
Pontos comuns: a natureza jurídica (como excludentes da ilicitude), além disso,
busca-se a proteção de um bem jurídico e, a diferença principal é de que a legítima
defesa pressupõe uma agressão injusta, ato exclusivo do ser humano, enquanto o
estado de necessidade revela uma situação de perigo, que pode advir de um fato da
natureza, de um animal irracional, ou, ainda, de uma conduta humana (não é uma
agressão injusta).
5.4.11.9 Simultaneidade da legítima defesa e do estado de necessidade

É possível combinar as hipóteses de exclusão da culpabilidade em questão. Por
ex. pessoa correndo de um agressor que se cansa e invade uma loja para furtar um
objeto e se defender com ele, o que de fato faz.
5.4.11.10 Legítima defesa e relação com outras excludentes: admissibilidade
5.4.11.10.1 Legítima defesa real x legítima defesa putativa

É possível que exista essa situação. A legítima defesa pressupõe uma agressão
injusta e, caso a legítima defesa putativa (irreal, presente apenas na mente do agente)
se torne uma agressão injusta poderá a vítima dela se defender, quando será
considerada em legítima defesa real.
5.4.11.10.2 Legítima defesa putativa recíproca

Os dois imaginam que estão em legítima defesa, mas nenhum deles realmente
está.
128
5.4.11.10.3 Legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva

O defendente se excede ao repelir a agressão (legítima defesa subjetiva),
cabendo legítima defesa real por parte do agressor inicial;
5.4.11.10.4 Legítima defesa real contra legítima defesa culposa

A legítima defesa culposa é fruto de uma agressão que resulta de negligência,
imprudência ou imperícia, que pode ser repelida por legítima defesa real;
5.4.11.10.5 Legítima defesa contra conduta amparada por causa excludente da

culpabilidade
Por exemplo um inimputável (embriaguez completa por fortuito acidental) que
ataca uma pessoa que poderá se valer da legítima defesa.
5.4.11.11 Legítima defesa e relação com outras excludentes: inadmissibilidade

a) Não é possível a chamada legítima defesa real recíproca: porque a
legítima defesa pressupõe uma agressão injusta e, quem reage a ela age
de forma justa. Assim, inviável porque falta a agressão injusta das duas
partes ao mesmo tempo;
b) Legítima defesa real contra outra excludente da ilicitude real
Não há como, da mesma forma, porque falta uma agressão injusta. Sem
agressão injusta não há legítima defesa.
5.4.12 Estrito cumprimento do dever legal

Excludente da ilicitude genérica, aplicável a todos os crimes.
5.4.12.2 Conceito
O Código Penal se limitou a indicar o estrito cumprimento do dever legal no
art. 23, inciso III. Pode ser conceituado como a causa de exclusão da ilicitude prevista
no art. 23, inciso III, do Código Penal, que consiste na prática de um fato típico quando
o agente cumpre um dever imposto pela Lei, de natureza penal ou de outra natureza
qualquer.
129
5.4.12.3 Fundamento
A coerência, o bom senso, a lógica, a razoabilidade. Seria incoerente se o
Direito admitisse um comportamento e o enquadrasse como crime.
5.4.12.4 Dever legal

É toda e qualquer obrigação direta ou indiretamente resultante da Lei. Abarca
decretos, portarias e decisões judiciais.
Não se pode falar em dever legal nos casos de dever moral, por exemplo, ou,
ainda, de dever religioso.
5.4.12.5 Destinatário
O funcionário público, que é protegido pela excludente. Pode ser aplicada ao
particular? Sim, também pode ser aplicada aos particulares.
5.4.12.6 Limites da excludente

Deve ser observado o estrito cumprimento do dever legal, e, havendo

excessos, o funcionário público irá responder por abuso de autoridade.
5.4.12.7 Incompatibilidade com os crimes culposos
O estrito cumprimento do dever legal é incompatível com os crimes culposos,
porque a Lei não pode obrigar, quem quer que seja, a ser imprudente, negligente ou
imperito. Aqui, soluciona-se o problema pelo estado de necessidade.
5.4.12.8 Comunicabilidade das excludentes
Se o dever é cumprido por duas ou mais pessoas a excludente se aplica a todos
elas.
5.4.13 Exercício regular de um direito
Excludente de ilicitude de natureza genérica aplicável aos crimes em geral.
130
5.4.13.2 Conceito
É a excludente da ilicitude prevista no art. 23, inciso III, do Código Penal, que
se verifica quando o sujeito se limita a exercer um direito que lhe é assegurado pelo
ordenamento jurídico. O Direito é uno, aqui, também, a questão é de lógica e de bom

senso, pois não é possível ao sujeito exercer um direito conferido pelo ordenamento
jurídico e ser punido por essa prática.
5.4.13.3 Limites para a excludente

Por exemplo, os pais têm o direito de corrigir os filhos, contudo, não podem
bater neles para tanto.
5.4.13.4 Costumes
Costume é a reiteração de um comportamento em razão da crença de sua
obrigatoriedade.
O costume depende de dois elementos:

a) Elemento objetivo
b) Elemento subjetivo
Se exclui a ilicitude quando um fato é praticado em razão do exercício regular
de um costume? A doutrina tem entendimento de que não, no entanto, José Frederico
Marques defendia a possibilidade de exclusão da ilicitude nessas circunstâncias, dando
como exemplo os trotes acadêmicos moderados (No caso dos trotes parcela da
doutrina entende que não há o dolo)
5.4.13.5 Lesões e práticas esportivas
Se a atividade esportiva é um direito das pessoas em geral, fomentado pelo
Estado, não pode se visualizar um crime no exercício regular de uma prática esportiva.
O excesso, no entanto, pode caracterizar um crime.
5.4.13.6 Intervenções médicas e cirúrgicas
Em primeiro lugar o médico não tem o dolo de ofender/prejudicar a saúde da
pessoa submetida ao procedimento. A doutrina aponta aqui também o exercício

131
regular de um direito, excluindo-se a ilicitude com base no art. 23, inciso III, do Código
Penal. Ex. testemunhas de Jeová submetidas a intervenções cirúrgicas.
5.4.13.7 Ofendículas (ou ofendículos/ofensáculos)
Conceito: são meios de defesa da propriedade e de outros bens jurídicos.

Trata-se de uma advertência contra o criminoso. Devem ser visíveis ao público em
geral.
Qual a natureza jurídica? Uma primeira posição estabelece ser o exercício

regular de um Direito. Outros, entretanto, consignam tratar se de uma legítima defesa
pré-ordenada.
5.4.13.8 Meios mecânicos predispostos de defesa da propriedade
Diferente dos ofendículos, os meios mecânicos predispostos são ocultos e,
muitas vezes, levam ao excesso. Se não houver o excesso pode se encaixar em exercício
regular de um direito ou legítima defesa pré-ordenada.
5.4.13.9 Distinções entre estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito
Distinções:
Distinções Estrito cumprimento de Exercício regular de

dever legal direito
Natureza Cumpulsória: o agente Facultativa: o

está obrigado a cumprir o ordenamento jurídico
mandamento legal autoriza o agente a atuar,

mas a ele pertence a
opção entre exercer ou
não o direito assegurado
Origem Na Lei, direta ou Na lei, em regulamentos,
indiretamente e, para parte da doutrina,

inclusive nos costumes
132
5.4.14 Excessos nas excludentes de ilicitude
O parágrafo único, do art. 23, do Código Penal, estabelece que o agente, em
qualquer das situações envolvendo a exclusão da ilicitude, responderá pelo excesso
doloso ou culposo.
Qual o alcance do excesso? Em qualquer das hipóteses do art. 23, ou seja, em
todas as situações envolvendo exclusão da ilicitude.
5.4.14.1 Espécies
a) Doloso (também chamado de consciente): é o excesso em que o agente
quer extrapolar os limites da excludente de ilicitude. O excesso doloso é
um crime autônomo devendo o agente responder pelos seus atos;
b) Culposo (inconsciente): emana da negligência, imperícia ou imprudência

do agente, que deverá responder pelo crime culposo praticado, quando
o crime admite a modalidade culposa.
c) Excesso fortuito: também chamado de acidental, e provém de caso

fortuito e força maior, que são acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis
que escapam do controle da vontade do agente.
d) Excesso exculpante: é aquele provocado pela perturbação de ânimo do

agente, resultante do medo e da aflição, e parte da doutrina estabelece
que exclui a culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa.
e) Excesso intensivo: também chamado de próprio, e é aquele que ocorre

num contexto em que estão previstos os motivos e os requisitos, da
excludente de ilicitude.
f) Excesso extensivo: chamado de impróprio, e é aquele em que o contexto

da excludente de ilicitude já se encerrou e, após, vem o excesso. Na
verdade, não é um excesso, mas um crime autônomo.
133
5.5 Culpabilidade
5.5.1 Natureza Jurídica e conceito
Qual a natureza jurídica da culpabilidade: depende do conceito analítico de
crime que se adota. Para quem adota o conceito tripartido a culpabilidade funciona
como elemento do crime, ao passo que, para os que adotam o conceito bipartido de
crime a culpabilidade é pressuposto para a aplicação da pena.
Conceito: é o juízo de reprovabilidade, o juízo de censura, que recai sobre a
formação e a manifestação de vontade do agente. É pela culpabilidade que se analisa
se a conduta da pessoa típica e ilícita deve ou não suportar uma pena. O envolvimento
engloba o autor, o coautor e o partícipe.
5.5.2 Teorias da culpabilidade
O Código penal adota a teoria normativa pura, e a culpabilidade abarca três

elementos:
a) imputabilidade;
b) potencial consciência da ilicitude;
c) inexigibilidade de conduta diversa.
Entende-se que a imputabilidade funciona como pressuposto da
culpabilidade. Se o agente for inimputável não se fala mais em potencial consciência
da ilicitude ou inexigibilidade de conduta diversa, e assim sucessivamente quanto aos
elementos.
A teoria normativa pura se subdivide em duas:
A estrutura da culpabilidade é exatamente a mesma, o que se altera é o
tratamento jurídico das descriminantes putativas.
a) Teoria normativa pura extremada:
b) Teoria normativa pura limitada:
134
5.5.3 Coculpabilidade
É um modelo teórico criado por Eugenio Raúl Zaffaroni. A palavra
coculpabilidade vem de concorrência de culpabilidades, sendo que outra culpabilidade
concorre com aquela do agente.

Nem todas as pessoas tiveram a mesma oportunidade iguais de vida. Algumas
sempre foram excluídas e marginalizadas na sociedade, na família e pelo próprio
Estado. Zaffaroni diz que essas pessoas não têm o direito de serem criminosas, só que,
quando praticarem crimes, a reprovabilidade é menor, porque o caminho do crime é
mais atrativo para tais pessoas.

Não tem previsão legal no Brasil, pode ser aplicada? A doutrina dizia que sim.
No art. 65 estão elencadas as atenuantes nominadas em rol não taxativo, que é
complementado pelo art. 66:

de 11.7.1984)
11.7.1984)
crime;
o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Contudo, parcela da doutrina entende que essa doutrina não pode ser adotada
no Brasil, inclusive agasalhada em entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como
135
decidiu no Agr no REsp 1.770.619, por ser uma teoria que fomenta a prática de crimes,
ainda que de forma reflexa.
5.5.3.1 Coculpabilidade às avessas e suas perspectivas fundamentais
Essa teoria não tem previsão legal e não é de Zaffaroni. Propõe um tratamento
penal mais severo àqueles que têm condições melhores de vida que os demais (ricos,
pessoas bem de vida).
a) 1ª) Perspectiva: propõe a identificação crítica da seletividade do sistema

penal com incriminação da vulnerabilidade. O direito penal seleciona as
pessoas mais desfavorecidas para serem punidas. Crimes de pobres e
miseráveis, deixando os crimes dourados de lado.
b) 2ª) Perspectiva: propõe a reprovação mais severa dos crimes cometidos

por pessoas de elevado poder econômico.
Não pode ser aplicada como agravante porque é algo prejudicial ao réu,
podendo ser utilizada como circunstância judicial desfavorável.
5.5.4 Dirimentes
São as causas de exclusão da culpabilidade.
*Não confundir com as ezimentes que são causas de exclusão da ilicitude.
5.5.5 Imputabilidade
Para alguns é o pressuposto da culpabilidade. O Código Penal não define

imputabilidade, definindo a inimputabilidade no art. 26, caput, sendo possível chegar
ao conceito de imputabilidade:
Inimputáveis
136
5.5.5.1 Conceito
Entender e querer. É a capacidade do agente de entender e querer. É a
capacidade de entendimento e de autodeterminação. É a capacidade do agente de
entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse

entendimento.
a) Entendimento = elemento intelectivo;
b) Autodeterminação = elemento volitivo.
No tocante à culpabilidade se adota um critério cronológico: o Direito
brasileiro presume que a partir do momento em que a pessoa alcança 18 anos de idade
será considerada imputável.
5.5.5.2 Momento para análise

Deve ser analisada ao tempo da conduta, da ação ou da omissão, como
desdobramento natural da teoria da atividade, adotada no art. 4º, do Código Penal, no

tocante ao tempo do crime:
Tempo do crime
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou
omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.(Redação dada
5.5.6 Inimputabilidade
Quando o Código Penal usa a expressão “É isento de pena” se refere a uma
excludente da culpabilidade.
5.5.6.1 Causas da inimputabilidade
a) Menoridade;
b) Doença mental;
c) Desenvolvimento mental incompleto;
d) Desenvolvimento mental retardado;
e) Embriaguez completa fortuita ou acidental
137
5.5.6.2 Sistemas para identificação da inimputabilidade
a) Biológico: causa mental deficiente;
b) Psicológico: basta que no momento da conduta a pessoa tenha uma

alteração em seu comportamento;
c) Biopsicológico: é uma junção do biológico e do biopsicológico. Para esse

sistema, primeiro o agente apresenta uma deficiência mental e, em razão
disso, no momento da conduta apresenta uma alteração de
comportamento, não entendendo o caráter ilícito do fato e
determinando-se de acordo com esse entendimento.
O Código Penal adota todos esses sistemas, sendo que o sistema
biopsicológico é a regra geral, prevista no art. 26, caput, do Código Penal. Nem tudo
segue o critério biopsicológico, como ocorre com os menores de 18 anos (sistema

biológico) e também a embriaguez completa, fortuita ou acidental (sistema
psicológico).
5.5.6.3 Menoridade
Aqui, como visto, se adota o sistema biológico. O menor de 18 anos é
inimputável, sem qualquer discussão, na forma do art. 27, do Código Penal:
Menores de dezoito anos

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente
inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação
especial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Trata-se de presunção absoluta de inimputabilidade.

Como a menoridade é provada? Deve obedecer ao disposto na súmula 74 do
STJ, não bastando a alegação da menoridade:
SÚMULA N. 74
Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer
prova por documento hábil.
Ainda, a capacidade civil não se confunde com a imputabilidade penal, em
outras palavras, mesmo emancipado o menor continuará a ser inimputável.
138
5.5.6.3.1 Crimes permanentes e superveniência da maioridade penal

Crimes permanentes são aqueles em que a consumação se prolonga no
tempo, mantida deliberadamente pelo agente a situação criminosa. Ex. numa extorsão
mediante sequestro a vítima é privada da liberdade antes de o agente completar 18
anos, durante o crime ele completa dezoito anos e a vítima é solta após essa data,
respondendo nesse caso pelo Código Penal a partir da data em que completou 18 anos
em diante.
5.5.6.3.2 Menoridade penal e crimes militares

No Código Penal Militar o maior de 16 anos pode responder se reveral
desenvolvimento psíquico suficiente, em seu artigo 50, regra não recepcionada pela
CF/88.
5.5.6.4 Doença mental
Deve ser interpretada no Direito Penal em sentido amplo, para abranger toda
e qualquer enfermidade congênita ou adquirida, de natureza permanente ou

transitória, que afeta e retira do agente a capacidade de entendimento e de
autodeterminação.
A doença mental pode ser transitória? Sim, pode durar inclusive horas. Ex.
delírios febris e tifoides.

A doença mental pode ter origem biológica ou toxicológica.
Doença mental e intervalos de lucidez? O doente mental que pratica um crime

num intervalo de lucidez é imputável ou inimputável? É imputável para fins penais,
porque é aplicado o sistema biopsicológico
5.5.6.5 Desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado
São pessoas maiores de 18 anos que ainda não atingiram a plena capacidade
mental.
139
*Indígenas: desenvolvimento mental incompleto. Podem ser inimputáveis. Deve ser

efetuado o exame antropológico com relação aos índios.
*Surdo-mudo: desenvolvimento mental retardado. Podem ser inimputáveis.
5.5.6.6 Perícia médica
A partir de quando todas as pessoas completam 18 anos de idade surge uma
presunção relativa de imputabilidade, juris tantum, pois cede em face de prova em

sentido contrário, que é exatamente a perícia médica.
A perícia, assim, é o meio legal de prova da imputabilidade.
Pode ser substituída por outra prova? Não. Deve ser instalado um incidente de
insanidade mental.
O CPP diz que o incidente pode ser instaurado tanto durante o inquérito penal
quanto na ação penal. O incidente pode ser instaurado de ofício pelo Juiz ou mediante
provocação de qualquer das partes. Não é porque existe pedido que o Juiz vai
determinar a instauração do incidente de sanidade mental, que pressupõe “fundada
suspeita” sobre a integridade mental do agente.

Quando o Juiz instaura o incidente baixa uma portaria, na qual apresenta
quesitos e abre oportunidades para que as partes também ofereçam seus quesitos. O
incidente deve ser processado em autos apartados, ficando suspensa a ação penal
enquanto não concluída a perícia, não suspendendo a prescrição. Não se trata,

portanto, de causa suspensiva ou interruptiva da prescrição. A conclusão do laudo do
perito vincula o Juiz? Não, de acordo com o art. 182, do CPP:
Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou

rejeitá-lo, no todo ou em parte.
Se o Juiz não acatar o laudo determinará a confecção de um novo. O Juiz não
pode se substituir ao perito.
5.5.6.7 Efeitos da imputabilidade
De um lado os menores de 18 anos e de outro os demais inimputáveis.
140
a) Menores de 18 anos: não se submetem à Justiça Penal, mas às regras do

ECA, respondendo por um procedimento relativo a ato infracional.
b) Demais inimputáveis: são processados e julgados pela Justiça Penal. A

sentença proferida contra o inimputável sempre será absolutória. Para
condenar somente quando o réu for considerado imputável.
A sentença absolutória do inimputável pode ser imprópria (o juiz absolve e não
aplica nenhuma sanção penal). Mas claro, pode ser uma sentença própria (absolvição
pura e simples), caso se reconheça qualquer das condições que levam à absolvição,
tudo isso nos termos do art. 386, parágrafo único, inciso III, do CP:

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal),
ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
Lei nº 11.690, de 2008)
5.5.6.8 Semi-imputabilidade
Está prevista no parágrafo único, do art. 26, do Código Penal:
Inimputáveis
Redução de pena
141
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o

agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era
inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
5.5.6.8.1 Terminologias
a) Imputabilidade diminuída;
b) Imputabilidade restrita;
c) Culpabilidade diminuída.
5.5.6.8.2 Conceito de semi-imputabililidade

É a redução da capacidade de entendimento e de autodeterminação do
agente, por desenvolvimento mental incompleto, por desenvolvimento mental
retardado ou por perturbação da saúde mental.
Na semi-imputabilidade há uma nova possibilidade que é a perturbação da

saúde mental, que também é saúde mental, sendo uma diferença de grau em relação
ao desenvolvimento mental incompleto e ao desenvolvimento mental retardado.
5.5.6.8.3 Natureza Jurídica da semi-imputabilidade

É uma causa de diminuição da pena, de 1/3 a 2/3, não excluindo a
culpabilidade nem isentando a pena. A diminuição da pena vai levar em conta o grau
de afetação da doença mental, quanto mais imputável e quanto mais inimputável.
5.5.6.8.4 Sistema adotada na semi-imputabilidade

O Código Penal adotou o sistema vicariante ou unitário. Vicariante é sinônimo
de substitutivo, significando que o semi-imputável cumpre pena reduzida de 1 a 2
terços ou medida de segurança, não cumprindo as duas jamais.

Antes da reforma de 1984 vigorava o sistema do duplo binário: o semi-
imputável cumpria primeiro pena e, após uma perícia, cumpria medida de segurança.
Binário significa trilho, sistema de duas vias ou de dois trilhos (outras nomenclaturas).
Todo semi-imputável é maior de 18 anos
142
5.5.6.8.5 Efeitos da semi-imputabilidade

Vão ser processados e julgados na Justiça Penal.
A sentença proferida contra o semi-imputável é condenatória. Em primeiro
lugar o Juiz condena, na segunda etapa diminui a pena de 1/3 a 2/3 e, em terceiro
lugar, avaliará a substituição da pena diminuída por medida de segurança.

Quando cumpre pena e quando cumpre medida de segurança? Para o
inimputável a periculosidade é ficta (ou presumida), por isso sempre cumpre medida
de segurança, porque a Lei presume que ele é dotado de periculosidade; por outro
lado, a periculosidade do semi-imputável é real ou concreta, não se presumindo,

devendo ser provada no caso concreto. Assim, quanto ao semi-imputável há
necessidade de o perito estabelecer a sua periculosidade e a imposição da medida de
segurança.
5.5.7 Emoção e paixão

5.5.7.1 Histórico
Código Criminal do Império; Código Penal republicano de 1890; Código Penal
de 1940. Antes do Código Criminal do Império vigoravam as ordenações manuelinas e
afonsinas.
No Código Penal republicano (1890) se estabelecia que a perturbação das

emoções excluía o crime.
Aqui se construiu a tese do homicida passional, bem como a legítima defesa
da honra.
Roberto Lyra foi responsável por romper com a tese da legítima defesa da
honra.
5.5.7.2 Emoção e paixão no Código Penal
Necessária a análise do art. 28, do Código Penal:
Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
143
I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)
A emoção e a paixão normais não excluem o crime. No entanto, a emoção ou
a paixão de natureza patológica podem sim excluir o crime, com supedâneo no art. 26,
caput, do Código Penal, equiparadas às doenças mentais.
5.5.7.3 Conceitos e distinções
Emoção: é a perturbação, o sentimento afetivo que perturba o aspecto

psicológico do ser humano, de forma transitória. A nota marcante da emoção é essa,
a transitoriedade. Ex. ansiedade; o medo; a alegria; o prazer erótico;
Paixão: perturbação do aspecto psicológico de natureza duradoura, não
necessariamente eterna. Ex. amor; inveja; ódio; ambição; fanatismo.
5.5.7.4 Disposições específicas sobre a emoção e a paixão
Homicídio privilegiado:
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante
valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em
seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de
um sexto a um terço.
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo
torpe;
II - por motivo futil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro
recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem
de outro crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da
Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força
144
Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em

decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: (Incluído
pela Lei nº 13.142, de 2015)
VIII - com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido:
Homicídio contra menor de 14 (quatorze) anos (Incluído pela Lei
nº 14.344, de 2022) Vigência
IX - contra menor de 14 (quatorze) anos: (Incluído pela Lei nº 14.344,
de 2022) Vigência
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino
quando o crime envolve: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
I - violência doméstica e familiar; (Incluído pela Lei nº 13.104, de
2015)
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. (Incluído
pela Lei nº 13.104, de 2015)
§ 2º-B. A pena do homicídio contra menor de 14 (quatorze) anos é
aumentada de: (Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022) Vigência
I - 1/3 (um terço) até a metade se a vítima é pessoa com deficiência ou
com doença que implique o aumento de sua vulnerabilidade;
(Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022) Vigência
II - 2/3 (dois terços) se o autor é ascendente, padrasto ou madrasta, tio,

irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou
empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade
sobre ela. (Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022) Vigência
Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965)
Pena - detenção, de um a três anos.
Aumento de pena
§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se
o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou
ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não
procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar
prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada
de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº
10.741, de 2003)
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar
a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de
forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído
pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime
for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de
serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela
Lei nº 12.720, de 2012)
145
§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade

se o crime for praticado: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;
II - contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos, com deficiência ou com
doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de
vulnerabilidade física ou mental; (Redação dada pela Lei nº 14.344,
de 2022) Vigência
III - na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da
vítima; (Redação dada pela Lei nº 13.771, de 2018)
IV - em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas
nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340, de 7 de agosto
de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.771, de 2018)
5.5.8 Embriaguez
5.5.8.1 Conceito
É a intoxicação aguda produzida no organismo humano pelo álcool ou por
substância de efeitos análogos.

5.5.8.2 Denominação e tratamento legal
Essa intoxicação é a chamada embriaguez aguda, fisiológica ou embriaguez
simples. Significa o excesso no consumo do álcool. O Código Penal, em seu artigo 28,
inciso II, estabelece que:
Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de
efeitos análogos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa,
proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou
da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por
embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía,
ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
146
A embriaguez crônica ou patológica pode sim excluir a imputabilidade legal,
não pelo art. 28, II, mas pelo art. 26, caput, do Código Penal. Se equipara, nesse caso,
às doenças mentais e ocorre: 1) com relação ao dependente do álcool; 2) algum
problema no organismo humano, quando não consegue processar e liberar os efeitos

do álcool (efeito esponja, porque a pessoa vive continuamente embriagada, mesmo
sem consumir mais álcool).
5.5.8.3 Fases (ou períodos/etapas) da embriaguez

a) Eufórica: Euforia, denominada fase do macaco, a pessoa se diverte,
conversa com todo mundo; o agente pode praticar crimes comissivos e
crimes omissivos;
b) Agitação: andar cambaleante, a pessoa fica facilmente irritada, envolve

crimes de agressões físicas e crimes sexuais; é chamada fase do Leão; o
agente pode praticar crimes comissivos e crimes omissivos também;
c) Fase comatosa: fase do coma, o sono vai se instalando progressivamente,

até que o ébrio entra em coma, sono profundo e apaga. É a fase do porco.
Nessa terceira fase, num primeiro momento, ainda quando acordado,
pode praticar crimes por ação e crimes por omissão, num segundo
momento apenas crimes omissivos (próprios e impróprios).
5.5.8.4 Espécies de embriaguez
5.5.8.4.1 Quanto à intensidade

a) Completa: também chamada de total/plena, é aquela que atingiu a
segunda ou terceira fase;
b) Incompleta: denominada também parcial, é aquela que se limita à

primeira fase (macaco/euforia);
5.5.8.4.2 Quanto à origem

a) Voluntária (intencional): o sujeito quer se embriagar;
b) Culposa: o agente não deseja se embriagar, queria consumir o álcool,

mas acaba sendo imprudente e exagerado nesse consumo e acaba
embriagado;
147
c) Preordenada ou dolosa: é aquela em que o sujeito quer se embriagar

para cometer um crime.
A embriaguez voluntária e a culposa não excluem a imputabilidade penal.
A preordenada não exclui a imputabilidade e, além disso, é considerada uma
agravante genérica, nos termos do art. 61, II, l), do Código Penal:
Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou
vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso
que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência
contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº
11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício,
ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher
grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer
calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
5.5.8.5 Embriaguez fortuita ou acidental
Emana de caso fortuito e força maior, acontecimentos imprevisíveis e

inevitáveis. Ex. pessoa que cai num tonel de aguardente e passa praticar crimes a partir
de então. Ex. pessoa tomando medicamento incompatível que o álcool que leva a
pessoa à embriaguez. Ex. pessoa forçada a consumir álcool.
Efeitos: se for completa isenta de pena, equiparando-se à inimputabilidade;

redução de um a dois terços se o agente não possuía a plena capacidade do fato ou
148
de determinar-se de acordo com esse entendimento.
5.5.8.6 Prova da embriaguez
A embriaguez admite qualquer meio de prova, sendo que os mais comuns são:
a) Exame clínico;
b) Exame de sangue e exame laboratorial: “Nemo tenetur se detegere” –

ninguém é obrigado não produzir prova contra si mesmo;
c) Crimes de trânsito: a impressão do agente pode fundamentar a

comprovação da embriaguez.
5.5.8.7 Teoria da actio libera in causa

Instituto ligado à culpabilidade, e dentro dela a imputabilidade que por sua
vez encampa a embriaguez.
Conceito: numa tradução literal, é a ação livre na causa. O agente se embriaga

visando cometer um crime, com essa finalidade.
Teoria criada na Itália para os crimes de embriaguez preordenada. A teoria

antecipa a análise da imputabilidade penal, estabelecendo que a imputabilidade nos
casos de crimes em estado de embriaguez preordenada não deve ser analisada quando
o crime foi praticado, estatuindo que tal análise retorna ao momento anterior em que
o agente livremente optou pelo consumo do álcool.

Quando o art. 28, inciso II, do Código Penal diz que a embriaguez não exclui a
imputabilidade penal, se estabelece que a teoria foi adotada no tocante à embriaguez
voluntária e à embriaguez culposa. O problema é que ao antecipar a análise da

imputabilidade nessas duas circunstâncias não há o dolo de cometer crimes, surgindo
posições a respeito dessa polêmica:
a) Responsabilidade penal objetiva: considera um resquício dessa teoria,

devendo não ser considerada;
b) É resquício da responsabilidade penal objetiva, entretanto deve ser

admitida em razão de interesse público; a legislação penal não pode dar
ao ébrio um cheque em branco;
149
c) Não é responsabilidade penal objetiva: a teoria da actio libera in causa é

desnecessária, porque se o ébrio conseguiu praticar um crime existe um
resquício de consciência, e assim há a vontade residual que é suficiente
para justificar a responsabilidade penal. Há muito tempo defendida por
Nelson Hungria.
Aplica-se a teoria da actio libera in causa no caso de crimes praticados pelo
agente em estado de embriaguez fortuita e acidental? Não se aplica, porque há uma
incompatibilidade com a embriaguez fortuita ou acidental.
Há uma ampliação para estender a teoria a crimes praticados em estado de

inconsciência, mesmo que não exista a embriaguez.
5.5.9 Potencial consciência da ilicitude
Como elemento da culpabilidade foi uma criação do finalismo penal. Aqui
passou a ser uma potencial consciência da ilicitude, deixando de ser uma consciência
atual.
É o segundo elemento da culpabilidade.
5.5.9.2 Valoração paralela da esfera do profano
Diz respeito à identificação da potencial consciência da ilicitude no Direito

Penal. São três critérios para tanto:
a) Critério formal: o agente deve conhecer a norma penal violada. Qual

norma penal ele violou? Essa a questão a ser feita, para identificação, o
que foi abolido há muito tempo no Direito Penal. Critério abolido.
b) Critério material: para se identificar a potencial consciência da ilicitude é

necessário que o agente conheça o caráter imoral, antissocial, injusto do
seu comportamento;
c) Critério intermediário: o sujeito deve saber (poder saber) que o

comportamento dele é contrário ao Direito Penal. Basta a possibilidade
150
de saber que o seu comportamento é contrário ao Direito Penal. É o

critério mais aceito.
d) Dentro desse critério intermediário é que surge a valoração paralela da

esfera do profano. Ex. pescador muito simples que é acusado da prática
de um crime ambiental, de pesca predatória. Há necessidade de se levar
as condições do agente paralelamente ao mundo em que ele vive. A
potencial consciência da ilicitude deve ser analisada paralelamente
enquanto uma pessoa comum (profano - leiga), não um juízo técnico.
5.5.9.3 Excludente: o erro de proibição inevitável
O Erro de proibição inevitável exclui a potencial consciência da ilicitude, e está
contido no art. 21, do Código Penal:
Erro sobre a ilicitude do fato (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a
ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá
diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se
omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível,
nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
É também chamado de erro de proibição invencível ou escusável.
5.5.10 Exigibilidade de conduta diversa

É o terceiro e último elemento da culpabilidade.
5.5.10.1 Conceito e evolução história
O primeiro sistema penal foi o clássico, e ele foi o primeiro a individualizar os
elementos do crime. Aqui, a culpabilidade era formada por imputabilidade + dolo
(normativo – consciência real e atual da ilicitude) ou culpa.

O sistema neoclássico mantém os preceitos do sistema clássico, inserindo na
culpabilidade a exigibilidade de conduta diversa, surgido, o sistema, na Alemanha em
1907. Teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes, também conhecida
151
como teoria da evitabilidade, não bastando o dolo normativo e a culpa, sendo culpável
quem pratica o fato típico e ilícito numa situação de normalidade, quando não se exige
uma conduta diversa. O agente livremente optou pelo crime. Surgimento da teoria
psicológico-normativa.
O Direito passa a enfrentar situações que não existiam, como a coação moral
irresistível, a obediência hierárquica e a inexigibilidade de conduta diversa.
A exigibilidade de conduta diversa contempla duas excludentes legais, ambas
no art. 22, do CP, que são a coação moral irresistível e a obediência hierárquica:
Coação irresistível e obediência hierárquica (Redação dada pela Lei nº

7.209, de 11.7.1984)
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita
obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior
hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. (Redação
5.5.10.2 Coação moral irresistível

Prevista no art. 22, do Código Penal. Quando cometido sob coação irresistível,
somente será punido o autor da coação. O art. 22 só fala em “coação irresistível”, assim,
por que se chega à conclusão de que essa coação é a moral irresistível? Por que não
se trata da coação física irresistível? 1º) excludente da culpabilidade é somente a

coação moral irresistível, porque na coação física irresistível se exclui a conduta e,
portanto, o fato típico; na coação moral irresistível há vontade, porém viciada pela
coação.
5.5.10.2.1 Fundamento
Em primeiro lugar, a inexigibilidade de conduta diversa, pois a coação moral
irresistível é uma hipótese legal que a exclui.
5.5.10.2.2 Requisitos (cumulativos)

a) Ameaça do coator: promessa de mal grave, iminente (em vias de
acontecer) e verossímil (possibilidade de concretização do mal);
152
b) Inevitabilidade do perigo por outro modo: não há como afastar esse

perigo a não ser cumprindo a ameaça do coator;
c) Caráter irresistível da ameaça;
d) Envolvimento mínimo de 3 pessoas: O coator, o coagido e a vítima do

crime. É possível coação com apenas duas pessoas? Sim, desde que o
coagido, de tão ameaçado, acaba cometendo o crime contra o próprio
coator.
5.5.10.2.3 Efeitos
a) Exclui a culpabilidade do coagido, somente o coator responde pelo
crime, ficando o coagido isento de pena;
b) Não há concurso de pessoas entre coator e coagido, pois falta o vínculo

subjetivo;
E se a coação for resistível:

Uma agravante para o coator e uma atenuante para o coagido, nos termos dos
artigos 62 e 65, do Código Penal:
Agravantes no caso de concurso de pessoas

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade
dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua
autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade
pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime,
depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido
período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de
153
prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer

revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. (Redação
de 11.7.1984)
11.7.1984)
crime;

o provocou.
5.5.10.2.4 Temor reverencial

É o receio de desagradar uma pessoa pela qual se nutre profundo respeito.
É equiparado para fins penais à coação moral irresistível? Se no Direito Civil
não se anula o negócio jurídico, no Direito Penal não se equipara à coação moral
irresistível, não possuindo o condão de excluir a culpabilidade;
5.5.10.3 Obediência hierárquica
Se o fato é cometido em estrita obediência a ordem, não manifestamente
ilegal, de superior hierárquico só é punível o autor da ordem.
5.5.10.3.1 Conceito
É a causa de exclusão da culpabilidade prevista no art. 22, do CP, que se verifica
quando, o funcionário público subalterno pratica o fato em cumprimento de ordem
não manifestamente ilegal emitida pelo superior hierárquico.

154
5.5.10.3.2 Fundamentos
a) A impossibilidade que tem o subalterno de conhecer a ilegalidade da
ordem no caso concreto;
b) Inexigibilidade de conduta diversa.
5.5.10.3.3 Requisitos
a) Ordem não manifestamente ilegal (conceito negativo):
b) Ordem emanada de autoridade competente: poderes para dar a ordem;
c) Relação de Direito Público: hierarquia como nota característica do Poder

Hierárquico, sobretudo nas relações militares;
d) Envolvimento mínimo de 3 pessoas: o superior hierárquico, o subalterno

e a vítima do crime (pessoa contra a qual o crime é praticado);
e) Cumprimento estrito da ordem.
5.5.10.3.4 Efeitos
Dependem da natureza da ordem (como excludente de culpabilidade):
A ordem pode ser:
a) Legal: de acordo com a Lei, com os ditames legais e aqui não responde
por qualquer crime, amparados por uma excludente da ilicitude que é o
estrito cumprimento do dever legal;
b) Ilegal (manifestamente): ambos respondem pelo crime, típico caso de

concurso de pessoas, com agravante prevista para o superior (art. 62,
inciso III, primeira parte) e para o subalterno uma atenuante genérica, na
forma do art. 65, inciso III;
c) Não manifestamente ilegal: não há concurso de pessoas, exclui-se a

culpabilidade do subalterno, respondendo apenas o superior
hierárquico. Ordem não manifestamente ilegal é a ordem ilegal, mas de
aparente legalidade. É aquela ilegal, mas aparentemente legal.
5.5.10.4 Causas supralegais de exclusão da culpabilidade

Causas de exclusão da culpabilidade não previstas em Lei.
Origem histórica: na Alemanha, no início do século XX, na jurisprudência da

155
Suprema Corte. Ex. Cavalo bravio; Ex. caso das parteiras dos mineradores. São situações
claras de inexigibilidade de conduta diversa, porque não se pode exigir um
comportamento diverso nessas situações.
A jurisprudência brasileira admite as causas supralegais de exclusão da

culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Ex. mulher com uma filha chega
em SP e vai procurar emprego, um dia ligaram para ela ir a uma entrevista e ela deixou
a criança em casa, ao chegar em casa a criança havia morrido por ter caído de um
armário, sua culpabilidade foi excluída pelo STJ, por inexigibilidade de conduta diversa.
A culpabilidade tem três elementos:

a) A imputabilidade;
b) A potencial consciência da ilicitude;
c) Exigibilidade de conduta diversa.
Os três elementos da culpabilidade admitem excludentes previstas em Lei.

Apenas a exigibilidade de conduta diversa admite as causas supralegais de exclusão
da culpabilidade.
5.5.11 Erro de tipo
5.5.11.1 Nomenclatura
O nome erro de tipo não existe no Código Penal, sendo uma criação
doutrinária acolhida pela jurisprudência. Observe-se a redação do art. 20, do Código

Penal:

11.7.1984)
11.7.1984)
156
Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação
O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime é chamado erro de

tipo essencial. Tipo legal = Tipo incriminador.
5.5.11.2 Conceito
Distinção entre erro e ignorância. Erro de tipo essencial
A palavra erro no Direito Penal engloba tanto o erro propriamente dito, como
também a ignorância. Deve ser interpretada em sentido amplo, para englobar o erro
strictu sensu, quanto a ignorância.
Erro propriamente dito: a falsa percepção do agente sobre algo.

Ignorância: completo desconhecimento do agente sobre algo.

Erro de tipo: recai sobre um ou mais elementos do tipo legal de crime. O
agente tem uma falsa percepção ou um falso desconhecimento de um ou mais
elementos do tipo incriminador.
Erro de tipo essencial: é aquele que recai sobre as elementares do crime, os
elementos do tipo legal de crime. Incide sobre os elementos constitutivos do crime, os

dados que formam a modalidade básica do crime.
5.5.11.3 Erro de tipo escusável e erro de tipo inescusável. Efeitos
O parâmetro de distinção é a figura do homem médio (que é objetivo, relativo
ao fato). É um instituto relacionado ao fato típico (objetivo), pois os dados pessoais do

agente são utilizados na culpabilidade.
a) Erro de tipo escusável, invencível ou inevitável (essencial): o agente errou,

mas o homem médio também erraria. Ex. pessoa que pega um celular de
outra pessoa imaginando ser o seu. Tem como efeitos a exclusão do dolo
e também da culpa.
157
b) Erro de tipo inescusável, vencível ou evitável: é aquele no qual o agente

errou, mas o homem médio, em seu lugar, não erraria. Tem como efeitos,
sempre, a exclusão do dolo. O erro de tipo é a cara negativa do dolo.
Aqui se exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo se
previsto em Lei.
*É possível que o erro de tipo seja inescusável e ainda assim o agente não responda
pelo crime? Sim excelência, quando o crime não admite a figura culposa.
*É possível que um erro de tipo seja escusável e o agente responda por algum
crime? Quando mesmo com um erro de tipo escusável opera-se no caso concreto
a desclassificação do fato para outro crime. Ex. pessoa que ofende outra (que não
está identificada) anotando a placa do seu carro, depois descobre-se funcionária
pública. Desclassifica-se de desacato à autoridade (elementar do crime =
funcionário público) para injúria.
5.5.11.4 Erro de tipo espontâneo e erro de tipo provocado

a) Erro de tipo espontâneo: o agente erra sozinho
b) Erro de tipo provocado: o Código Penal chama de erro determinado por

terceiro. Aqui responde pelo crime quem determina o erro (o terceiro).
Nesse caso não há concurso de pessoas, pois falta o vínculo subjetivo. E
se o agente percebeu as circunstâncias elementares relativas ao crime?
Nesse caso o erro deixa de existir, havendo concurso de crimes
5.5.11.5 Erro de tipo acidental

Incide sobre dados irrelevantes do crime no plano da tipicidade ou, ainda,
sobre as circunstâncias do crime. Circunstâncias são os dados que se agregam e se
somam ao tipo fundamental para aumentar ou diminuir a pena, formando o tipo

derivado (tipos derivados, como regra, estão nos parágrafos).
As circunstâncias indicam as figuras qualificadas, as privilegiadas, as causas de
aumento e de diminuição da pena.
O erro de tipo acidental se subdivide em seis espécies:
158
5.5.11.5.1 Erro sobra a pessoa

O agente confunde a pessoa contra quem queria praticar o crime com uma
pessoa diversa. No erro sobre a pessoa há uma vítima virtual, uma vítima real e a
confusão entre elas. A vítima virtual é a pessoa que o agente queria atingir, ao passo
que a real é a efetivamente atingida. Ex. filho que pretende matar o pai, mas acerta o
tio. O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena,
prevalecendo a teoria da equivalência do bem jurídico, conforme o §3º, do art. 20, do
CP, considerando as qualidades da pessoa contra quem o agente queria praticar o
crime:

O erro quanto à pessoa é irrelevante no plano da tipicidade, entretanto ele

produz efeitos no plano da aplicação da pena. No caso aplicar-se-ia a agravante
genérica, de crime praticado contra o pai (Para fins de aplicação da pena será
considerado como se tivesse matado o pai).
5.5.11.5.2 Erro sobre a coisa

O agente acredita que pratica o crime contra um determinado objeto, mas por
um erro atinge outra coisa. Da mesma forma é irrelevante para fins de tipicidade,
porque coisa é coisa. Ex. furto de uma réplica de um Rolex, pensando o agente tratar-
se de um relógio original. Não confundir com o princípio da insignificância, que tem
requisitos subjetivos e objetivos.
5.5.11.5.3 Erro sobre a qualificadora

Um dado que se agrega ao tipo fundamental para aumentar a pena. Nesse
caso, o agente desconhece a presença de uma qualificadora no caso concreto. Exclui-
se a qualificadora, mas o agente responde pelo crime, na sua modalidade base.
5.5.11.5.4 Erro sobre o nexo causal (“aberratio causae”)

O erro recai na relação de causalidade (na causa determinante do crime). Ex. o
159
agente quer matar o agente afogado, entretanto, antes de cair na água, a vítima bate
a cabeça numa pedra. É um erro de tipo acidental, não excluindo o crime, respondendo
o agente normalmente pelo crime praticado.
5.5.11.5.5 Erro na execução (“aberratio ictus”)

Está definido no art. 73, do CP, e é espécie de tipo acidental que se verifica
quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa:
Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução,
o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge
pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra
aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No
caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
É o erro de pontaria. Pessoa x pessoa. O agente queria atingir determinada

pessoa, mas por uma falha de pontaria, atinge outra pessoa diversa. Aqui também há
uma vítima real (pessoa efetivamente atingida) e uma vítima virtual (pessoa que o
agente queria atingir).
Existe diferença entre erro sobre a pessoa e erro na execução? Tanto o erro
sobre a pessoa como o erro na execução são espécies de erro acidental, com vítima
real e vítima acidental, no entanto, no erro sobre a pessoa o agente confunde a pessoa
pretendida (a vítima real não corria perigo algum), enquanto no erro na execução não
há qualquer confusão entre vítima real e a vítima virtual, havendo falha na execução
do crime, correndo a vítima virtual perigo (diferente do erro quanto à pessoa).
Pode ser:
a) Erro na execução com resultado único ou resultado simples: o agente
somente atinge pessoa diversa da desejada. Responde como se tivesse
ocorrido o erro sobre a pessoa, porque têm o mesmo tratamento, apesar
de se tratar de institutos diversos.
b) Erro na execução com resultado duplo ou unidade complexa: o agente

atinge a pessoa desejada e também pessoa diversa, respondendo pelos
160
dois crimes em concurso formal, consoante a parte final do art. 73 do

Código Penal. Só existe esse erro na execução (com resultado duplo ou
unidade complexa) quando o segundo crime é culposo.
5.5.11.5.6 Resultado diverso do pretendido (aberratio delicti)

O agente queria praticar um determinado crime, mas por erro acabou
praticando um crime diverso. A fórmula aqui é crime x crime. Necessária a análise do
art. 74, do Código Penal:
Resultado diverso do pretendido

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou
erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido,
o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo;
se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70
deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O resultado diverso do pretendido tem caráter residual frente ao erro na

execução. Ex. o agente joga uma pedra para quebrar uma vidraça mas acaba acertando
uma pessoa; o agente joga uma pedra para acertar uma pessoa mas acaba acertando
uma vidraça.
Espécies de resultado diverso do pretendido:
a) Resultado diverso do pretendido com unidade simples ou resultado

único: o agente praticou somente o crime diverso do desejado; responde
pelo crime efetivamente praticado.
b) Resultado diverso do pretendido com unidade complexa ou resultado

duplo: o agente pratica o crime desejado e também por erro o crime
diverso. Responde pelos dois crimes em concurso formal.
c) Crimes aberrantes? São os crimes nos quais há a aberratio, em qualquer

de suas modalidades (aberratio causae; aberratio ictus; e aberratio delicti)
5.5.11.6 Erro de tipo e crime putativo por erro de tipo

Embora os nomes sejam parecidos os institutos são opostos entre si.
a) Erro de tipo: o agente não sabe que pratica um fato definido como crime,
mas de fato o faz; no erro de tipo não há dolo.
161
b) Crime putativo (crime imaginário; ou crime erroneamente suposto) por

erro de tipo: o agente acredita que pratica um crime, mas não o faz, por
ausência de um ou mais elementos do tipo; Ex. agente que compra de
outro traficante, visando o tráfico, farinha de trigo, pensando ser cocaína.
5.5.12 Erro de proibição
5.5.12.1 Nomenclatura e previsão legal
O Código Penal fala em erro sobre a ilicitude do fato. Está previsto no art. 21,
do CP:
Erro sobre a ilicitude do fato (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a
ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá
diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se
omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível,

nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
5.5.12.2 Conceito
O desconhecimento da Lei se equipara ao erro de proibição?
Desconhecimento da Lei: é inescusável, de acordo com a redação do art. 21,
do CP, e do art. 3º, da LINDB. O desconhecimento da Lei é inescusável por questões
de segurança jurídica, porquanto existe uma presunção absoluta, decorrente de uma

ficção jurídica de que, quando uma Lei é publicada ela passa a ser do conhecimento
de qualquer pessoa.
No Direito Penal o desconhecimento da Lei produz dois efeitos:
a) em relação aos crimes em geral, o desconhecimento da Lei é uma

atenuante genérica, na forma do art. 65, II, CP;
b) o desconhecimento da Lei, nas contravenções penais, autoriza o perdão

judicial:
162
[...]
11.7.1984)
No erro de proibição o agente conhece a Lei, até porque o desconhecimento

da Lei é inescusável, desconhecendo, no entanto, o caráter ilícito do fato (o caráter
ilícito do fato diz respeito não à Lei em sentido amplo, mas ao seu conteúdo, em outras
palavras, não sabe que o fato por ele praticado se enquadra naquela Lei). Ex. homem
que mata um tatu para comer, não sabendo que o fato por ele praticado se enquadra
em um crime.
5.5.12.3 Erro de proibição inevitável (invencível ou escusável) e erro de proibição evitável
(vencível ou inescusável)
É um instituto ligado à culpabilidade, ao perfil subjetivo do agente,

especialmente à potencial consciência da ilicitude.
5.5.12.3.1 Erro de proibição inevitável (invencível ou escusável)

O agente errou e, com base nas condições pessoais dele agente (cultura,
educação e conhecimento), ainda que o agente se esforçasse no caso concreto o erro
teria ocorrido.
Tem como efeitos, na forma do art. 21, do CP, a isenção de pena, pois exclui a
culpabilidade, porque falta potencial consciência da ilicitude. É, assim, uma dirimente,

causa de exclusão da culpabilidade.
5.5.12.3.2 Erro de proibição evitável (vencível ou inescusável)

O agente errou, mas com base em suas condições pessoais, se tivesse se
esforçado no caso concreto o erro não teria ocorrido.
Tem como efeitos não isentar de pena, tão menos excluir a culpabilidade, mas
diminui a pena, de um sexto a um terço.
5.5.12.4 Erro de proibição direto, indireto e mandamental

a) Erro de proibição direto: é o erro de proibição propriamente dito.
163
b) Erro de proibição indireto: é o nome que se dá à descriminante putativa.
c) Erro de proibição mandamental: é aquele erro que recai sobre o chamado

dever de agir. Omissão penalmente relevante. O agente tem o dever de
agir para evitar o resultado, mas no caso concreto, por alguma razão
determinada, acredita estar liberado desse dever.
Os efeitos em todas essas situações são aqueles inerentes ao artigo 21, do CP
(erro de tipo evitável e erro de tipo inevitável)
5.5.12.5 Erro de proibição e crime putativo por erro de proibição
a) Erro de proibição: o agente não sabe que pratica um fato previsto em Lei
como crime, porque desconhece o caráter ilícito desse fato; o agente
sabe que pratica um fato, contudo não compreende seu caráter ilícito,
por desconhecê-lo.
b) Crime putativo (imaginário, erroneamente suposto; não tem existência

real, só existe na mente do agente) por erro de proibição: o agente

acredita que pratica um crime, mas não o faz, porque o fato que ele
pratica não é previsto no Brasil como crime. Ex. pai mantém relações
sexuais com a filha, maior de idade, plenamente capaz e com o
consentimento dela (síndrome de édipo), praticando na sua cabeça um
crime de incesto que não é previsto como crime no Brasil.
*Crime de alucinação ou crime de loucura? É um sinônimo de crime putativo por

erro de proibição.
5.5.12.6 Erro de tipo que recai sobre a ilicitude do fato
A regra no Brasil é que o erro sobre a ilicitude do fato é erro de proibição. Há
algumas situações, excepcionais, em que a ilicitude do fato integra o tipo penal e,
nesses casos, será considerada erro de tipo e não erro de proibição.
Ex. crime de divulgação de segredo. O agente acredita que há justa causa na

divulgação, será considerado erro de tipo, porque elementar:
164
Divulgação de segredo
Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento
particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou
detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa, de trezentos mil réis a
dois contos de réis. (Vide Lei nº 7.209, de 1984)
§ 1º Somente se procede mediante representação. (Parágrafo único
renumerado pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 1o-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas,
assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações
ou banco de dados da Administração Pública: (Incluído pela Lei nº
9.983, de 2000)
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela
Lei nº 9.983, de 2000)
§ 2o Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação
penal será incondicionada. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
5.5.12.7 Distinções entre erro de tipo e erro de proibição
Disposições legais distintas (art. 20 [erro de tipo] e art. 21 [erro de proibição]).

O erro de tipo está ligado ao fato típico (porque exclui o dolo ou a culpa, que
estão no fato típico).
Já o erro de proibição atinge o segundo elemento da culpabilidade, a potencial
consciência da ilicitude.
O erro de tipo era chamado de erro de fato, ao passo que o erro de proibição
era chamado de erro de direito. No erro de tipo ele diz respeito à realidade fática
(mundo fático em que o agente está inserido), enquanto no erro de proibição o agente
sabe o que faz, não sabendo, contudo, que o fato por ele praticado é contrário ao
Direito Penal.
5.5.12.8 Descriminantes putativas
5.5.12.9 Conceito
Descriminante é o que descrimina (o que exclui o crime), portanto são as

excludentes de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento
de um dever legal e exercício regular de um direito). Putativo é imaginária, aquilo que

decorre da teoria da aparência, que não tem existência real, existindo somente na
mente do agente (parece existir, mas na realidade não existe).
165
Descriminante putativa, portanto, são as causas excludentes da ilicitude
erroneamente imaginadas pelo agente.
5.5.12.10 Natureza jurídica das descriminantes putativas
a) Descriminantes são excludentes da ilicitude (causas de exclusão da

ilicitude);
b) Descriminante putativa é erro de tipo; o Código Penal fala em

descriminantes putativas no art. 20, §1º;
c) Varia em conformidade com a teoria da culpabilidade que se adota
O Código Penal é finalista e adota uma teoria normativa pura, que se subdivide
em outras duas: a teoria normativa extremada (extrema ou estrita) e de outro lado a
teoria normativa limitada (o que muda entre uma e outra é o tratamento jurídico das
descriminantes putativas, para quem adota a teoria normativa pura extremada a
descriminante putativa vai ser sempre erro de proibição indireto (teoria unitária do
erro), agora, para quem adota a teoria normativa pura limitada a descriminante
putativa ora pode ser erro de proibição na modalidade indireto ou, então, erro de tipo
permissivo.
Ex. legítima defesa putativa (erro na legítima defesa): o erro na legítima defesa
pode ocorrer em três situações:

a) Existência da legítima defesa: Ex. pessoa que encontra a mulher em
situação de adultério, pensa estar em legítima defesa e a assassina. Ex. a
honra pode ser defendida, aquela prevista no Código Penal e tutelada
pelo crime de injúria. Aqui se tem erro de proibição indireto (o agente
acreditava que o direito à legítima defesa existia no Direito daquela
forma). Resolve-se com o art. 21, do CP.
b) Limites da legítima defesa: Ex. pessoa que mata um menino que está
furtando roupas em sua casa, extrapolando os limites da legítima defesa
ao defender seu patrimônio. Erro de proibição indireto. Resolve-se com
o art. 21, do CP.
166
c) Pressupostos fáticos da legítima defesa: Ex. pessoa que pensa que a outra
vai sacar uma arma, situação que se mostra inverídica, dando ensejo ao
início de atos de legítima defesa. Ex. erro de tipo permissivo. Resolve-se
com o art. 20, §1º, do CP:

11.7.1984)
11.7.1984)
Qual teoria é adotada pelo Código Penal? A doutrina se divide, parcela
defende a teoria extremada enquanto outros defendem a teoria limitada. A exposição

de motivos do Código Penal indica a adoção da teoria limitada pela culpabilidade.

Ainda como argumento pela adoção da teoria limitada o Código Penal não precisaria
trazer o disposto no §1º, do art. 20.
167
6 Concurso de Pessoas
Está disciplinado nos artigos 29 a 31, do Código Penal:
TÍTULO IV
DO CONCURSO DE PESSOAS
11.7.1984)
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter
pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
Casos de impunibilidade
Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo
disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não
chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Também chamado de coautoria (o concurso de pessoas). Hoje o concurso de
pessoas é o gênero que tem como espécies a coautoria e a participação. Concurso de
pessoas é sinônimo de concurso de agentes.
6.1 Conceito
É a colaboração (concorrência/união de esforços) entre duas ou mais pessoas
para a realização de um crime ou de uma contravenção penal.
6.2 Requisitos
São cumulativos, pois a ausência de quaisquer desses requisitos descaracteriza
o concurso de pessoas, são eles: I – Pluralidade de agentes culpáveis; II – Relevância
168
causal das condutas; III – Vínculo subjetivo; IV – Unidade de infração penal para todos
os agentes; V – Existência de fato punível.
6.2.1 Pluralidade de agentes culpáveis
As condutas podem ser principais, hipótese de coautoria, ou acessórias,

quando surge a figura do partícipe.
Para o concurso de crimes como previsto na parte geral do Código Penal

(artigos 29 a 31) há necessidade de que todos os agentes sejam culpáveis.
a) Crimes unissubjetivos, unilaterais ou de concurso eventual: são os delitos

em regra praticados por uma única pessoa, entretanto pode haver o
concurso de pessoas:
b) Crimes plurissubjetivos, plurilaterais ou de concurso necessário: são

aqueles crimes em que o tipo penal reclama/exige/impõe a prática do
delito por dois ou mais agentes, em outras palavras, esse crime não pode
ser praticado por uma única pessoa. Ex. bigamia; rixa; associação
criminosa (art. 288); organização criminosa. O concurso de pessoas, aqui,
não é solucionado pelos artigos 29 a 31 do CP, sendo disciplinado pelo
próprio tipo penal, bastando que um dos agentes seja culpável.
c) Crimes acidentalmente coletivos, eventualmente coletivos ou

eventualmente plurissubjetivos: são os delitos que podem ser praticados
por uma única pessoa, mas a pluralidade de agentes faz surgir uma
modalidade mais grave do delito. Ex. furto. Ex. roubo. Aqui, não é
solucionado pelos artigos 29 a 31 do CP, sendo disciplinado pelo próprio
tipo penal, bastando que um dos agentes seja culpável.
*O concurso de pessoas do Código Penal (artigos 29 a 31, do CP) da parte geral

somente se aplica aos crimes unissubjetivos, unilaterais ou de concurso eventual. E
nesses crimes todos os agentes devem ser culpáveis, porque se um menor participa
de um crime pode haver, por exemplo, autoria mediata (um culpável utiliza e influir
para que um inimputável pratique o crime) que não configura concurso de pessoas.
169
6.2.2 Relevância causal das condutas
Dois ou mais agentes e todos eles concorrem de qualquer modo para o crime.
Não há concurso de pessoas na chamada participação inócua (ou ineficaz), que
é aquela que se verifica quando o agente quer concorrer para o resultado final, mas
objetivamente ele não concorre. Há uma colaboração subjetiva, mas no campo
objetivo (realidade fática) não existe essa colaboração. Não pode ser confundida com
a participação de menor importância, na qual existe concurso de pessoas.
6.2.3 Vínculo subjetivo
Liame psicológico ou concurso de vontades: é o propósito de colaborar com

o crime de terceiro, ainda que o terceiro desconheça essa colaboração. Não se
confunde com o prévio ajuste.
Vínculo subjetivo: é o menos, e consiste na vontade de colaborar para o crime
alheio, ainda que o terceiro desconheça essa colaboração.

Prévio ajuste: é o mais, na prática há sempre o prévio ajuste, que é o acordo
de vontades. Não é exigido.
No vínculo subjetivo todos os agentes devem apresentar vontade homogênea,
o que se denomina princípio da convergência no concurso de pessoas. Se o crime é

doloso, todos os agentes devem concorrer dolosamente para o crime. Não se admite
participação dolosa em crime culposo, tão menos participação culposa em crime
doloso.
Ausente o vínculo subjetivo surge a chamada autoria colateral. A falta do
vínculo subjetivo, portanto, descaracteriza o concurso de pessoas. Na autoria colateral
não há concurso de pessoas.
6.2.4 Unidade de infração penal para todos os agentes
O Código Penal, no art. 29, caput, adota como regra geral uma teoria unitária
ou monista no concurso de pessoas. Todos aqueles que concorrem para o crime

respondem pelo mesmo crime. Pluralidade de pessoas + unidade de crime.
A unidade de infração penal conduz automaticamente para a unidade de pena

170
para todos os agentes? Não, porque o Código Penal segue a risca o que se chama de
princípio da culpabilidade no concurso de pessoas, pois se respeita a reprovabilidade
(culpabilidade como juízo de reprovabilidade) inerente a cada um dos agentes.
Entretanto, a teoria unitária ou monista não impede as exceções pluralistas

(são situações que dois ou mais agentes contribuem para o mesmo resultado, contudo
respondem por crimes diversos) no concurso de pessoas, porque o legislador decidiu
criar crimes diversos para cada uma das condutas. Ex. gestante não quer mais o bebê,
desejando tirar o feto (aborto), procura o obstetra que pratica abortos, ela paga o
médico que efetua o aborto e, nesse caso, o médico e a gestante concorrem para o
mesmo resultado, respondendo a gestante pelo art. 124, do CP, ao passo que o médico
responde pelo previsto no art. 126:
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
provoque: (Vide ADPF 54)

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: (Vide
ADPF 54)
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não
é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o
consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência
6.2.5 Existência de fato punível
Princípio da exterioridade, porque o agente deve efetivamente praticar um
crime ou contravenção penal, na forma do art. 31, do CP:
11.7.1984)
O crime tem que ser praticado pelo menos na forma tentada.
171
6.3 Formas do Concurso de Pessoas: coautoria e participação
6.3.1 Coautoria
Ambos os agentes praticam condutas principais; nada mais é do que a
existência de dois ou mais autores, na prática e realização de um crime.

Autoria: quem é o autor no Direito Penal? Existem diversas teorias que tentam
explicar o conceito do autor no Direito Penal:
6.3.1.1 Teoria objetivo-formal
Pertence ao bloco das teorias restritivas, porque restringe o conceito de autor,
admitindo a figura do partícipe, e para essa teoria autor é quem pratica o núcleo do
tipo. O partícipe, por sua vez, é quem concorre de qualquer modo para o crime sem
executá-lo (executar o núcleo do tipo). Tradicionalmente sempre foi a teoria preferida
no Brasil.
Autoria mediata: o autor de trás – o autor se vale de pessoa sem culpabilidade

(doença mental o menor de idade) para executar o crime; o autor imediato é um
verdadeiro instrumento do crime, não fazendo diferença no plano da tipicidade; A
adoção da teoria objetivo-formal depende da complementação da autoria mediata.
Preferida no Estado de São Paulo.
6.3.1.2 Teoria do domínio do fato
Existe desde 1939, sendo intrinsecamente ligada ao finalismo penal,

estabelecendo que autor não é só quem realiza o núcleo do tipo, mas quem tem o
controle final do fato (senhor do fato), para a realização do crime. Ela ampliou o
conceito de autor, considerando-o como tanto o autor propriamente dito (quem
executa o núcleo do tipo), bem como o autor intelectual (mentor do crime, que planeja
toda a atividade criminosa, mas não o executa), também o autor mediato, que nessa
teoria é considerado autor, e, por fim, todo aquele que tem o controle final do fato
(domínio do fato);
Teoria do domínio do fato é aplicável a todo e qualquer crime? Apenas aos
172
crimes dolosos, porque não se pode dominar algo involuntário, que não se deseja.
A teoria do domínio do fato acabou com a figura do partícipe? Ao ampliar o
conceito de autor reduziu a figura do partícipe, que é compreendido como quem
concorre de qualquer modo para o crime sem executá-lo e sem ter o controle final do
fato. Ex. teoria é boa para organizações criminosas.
Qual teoria o Código Penal adota? Nenhuma, trata-se de discussão doutrinária.
6.3.1.3 Autoria de escritório e teoria do domínio da organização

Crimes praticados no âmbito de estruturas ilícitas de poder, que se formam
dentro de organizações criminosas e grupos terroristas.
6.3.1.3.1 Espécies de coautoria

a) Coautoria parcial: também chamada de funcional, e ocorre quando os
autores praticam atos diversos que somados levam ao resultado final;
b) Coautoria direta: os coautores praticam atos iguais que, somados, levam

à produção do resultado.
6.3.1.3.2 Coautoria e crimes próprios e de mão própria

a) Crimes próprios: são aqueles que o tipo penal reclama uma qualidade
fática ou jurídica diferenciada no tocante ao sujeito ativo. Ex. peculato,
pois o agente deve ser funcionário público. Os crimes próprios admitem
coautoria quanto a participação.
b) Crimes de mão própria: são também chamados crimes de atuação

pessoal ou de conduta infungível, e somente podem ser praticados pela
pessoa expressamente indicada no tipo penal. Ex. falso testemunho.
Tradicionalmente os crimes de mão própria não admitem coautoria, mas
apenas participação. Exceção: existe crime de mão própria que admite
coautoria? Sim, o crime de falsa perícia, quando dois peritos, de comum
acordo, subscrevam um laudo falso. Numa visão mais recente, se adotada
a teoria do domínio do fato, os crimes de mão própria passam a admitir
a coautoria.
173
*Executor de reserva? É o indivíduo que pode ser autor e pode ser partícipe,
dependendo da sua atuação no caso concreto. É aquele que presencia a execução
do crime e fica disponível para eventual intervenção. Caso a intervenção ocorra, ele
será considerado coautor, caso não ocorra será partícipe.
6.3.2 Participação
O autor pratica uma conduta chamada de principal e o partícipe pratica uma
conduta chamada acessória.

É a colaboração (concorrência/união de esforços) entre duas ou mais pessoas
para a realização de um crime ou de uma contravenção penal.
6.4 Participação
É uma figura acessória no concurso de pessoas, porque não existe sem o autor,
não porque tem menor importância. Como acessório somente existe caso exista o
principal (autor).
6.4.1 Modalidades de Participação
6.4.1.1 Moral
Fica no plano abstrato, se limita a ideias, conselhos e sugestões; plano
subjetivo, na mente do agente. Se divide em:
a) Induzimento: induzir é fazer nascer na mente de alguém a vontade

criminosa; fazer brotar na mente de alguém a vontade criminosa que até
então não existia;
b) Instigação: é reforçar a vontade criminosa já existente na mente do

agente;
O induzimento e a instigação devem ser dirigidos a uma pessoa

determinada/determinadas e a um fato determinado. Não existe participação
efetivamente relevante no induzimento e na instigação de natureza genérica, pois

inexistirá participação.
174
6.4.1.2 Material
Emprego de instrumentos, meios e objetos, se situando no plano objetivo, e
consiste no:
6.4.1.2.1 Auxílio
Também é chamado de cumplicidade, surge a figura do cúmplice. O auxílio
ocorre, via de regra, durante os atos preparatórios ou executórios do crime, não se
admite o auxílio posterior à consumação, salvo se ajustado previamente.
6.4.1.2.1.1 Auxílio posterior à consumação

a) Com ajuste prévio: a pessoa que auxilia é partícipe de um homicídio,
desde que concorde em ajudar anteriormente;
b) Sem ajuste prévio: uma pessoa se compromete a esconder a outra que

acabara de cometer um crime, sem qualquer ajuste; nesse caso responde
pelo crime de favorecimento pessoal, conforme art. 348, do Código
Penal:
Favorecimento pessoal
Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de
crime a que é cominada pena de reclusão:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.
§ 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão:
Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa.
§ 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou
irmão do criminoso, fica isento de pena.
6.4.2 Participação de menor importância

Trata-se da modalidade prevista no §1º, do art. 29, do Código Penal:

11.7.1984)
Tem característica de uma causa de diminuição da pena. Pode ser definida
como a colaboração criminosa de reduzida eficácia causal, contribuindo para o

resultado final, porém em menor grau. A pena deve ser diminuída de um sexto a um
terço, na terceira fase da dosimetria penal, de acordo com a efetividade de
175
concorrência do agente.
Essa participação diz respeito ao fato praticado pelo agente, pouco importam
as condições pessoais do agente.
A participação de menor importância também é chamada de participação

mínima e não se aplica ao coautor, abrangendo somente a participação.
6.4.3 Participação Impunível

Está prevista no art. 31, do CP:
11.7.1984)
Deixa claro o chamado caráter acessório da participação, já que o ajuste, a
determinação ou a instigação não são puníveis se o crime não chega sequer a ser
tentado. Ou seja, só se pune o partícipe se e quando o autor pratica um crime, pelo
menos na forma tentada, por força do chamado princípio da executividade da

participação.
Existem situações em que os ajuste/determinação/instigação/auxílio são
definidos por si só pelo legislador como crimes autônomos, como por exemplo aquele
do art. 288, do CP:
Associação Criminosa
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico
de cometer crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013)
(Vigência)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº
12.850, de 2013) (Vigência)
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é
armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.
(Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)
6.4.4 Participação por Omissão
Sim é possível quando quem se omitiu frente à conduta do autor tinha o dever
de agir para evitar o resultado:
176

Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
11.7.1984)
de 11.7.1984)
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O agente dolosamente se omite com relação ao seu dever de agir para evitar
o resultado.
6.4.5 Conivência
Também chamada de participação negativa, crime silente ou, ainda, concurso

absolutamente negativo. É a omissão de quem não tem o dever de agir para evitar o
resultado.
6.4.6 Participação em cadeia (participação da participação)
O “A” induz o “B” para que ele convença o “C” a matar outra pessoa.
A participação sucessiva é diferente da participação em cadeia. Ocorre a

participação sucessiva quando uma pessoa é induzida, instigada ou auxiliada por
pessoas diversas a cometer o mesmo crime.
6.4.7 Teorias da acessoriedade: a punição do partícipe
O que o autor precisa fazer para que o partícipe seja punível? A participação
somente é punível se houver ao menos um crime na forma tentada.
177
a) Acessoriedade mínima: fato típico, para se punir o partícipe basta que o

autor pratique um fato típico;
b) Hiperacessoriedade: é necessário que o autor pratique um fato típico,

ilícito, devendo ser culpado e efetivamente punido no caso concreto;
c) Acessoriedade limitada: para se punir o partícipe o autor deve praticar

um fato típico e ilícito; por muito tempo foi a teoria preferida no Brasil. É
incompatível com a autoria mediata.
d) Acessoriedade máxima ou extrema: para se punir o partícipe o autor deve

praticar um fato típico, ilícito e culpável. Única teoria que se sustenta com
relação à autoria mediata, portanto a adotada no Código Penal.
6.4.8 Cooperação dolosamente distinta
Também é chamada de desvios subjetivos entre os agentes e está prevista no
§2º, do art. 29, do Código Penal:


A e B convencionaram a prática de um furto. Chegando ao local do furto, após
o início da execução, A foge e B subtrai o bem e ainda mata a vítima. A responderá por
tentativa de furto (não consumou por circunstâncias alheias à vontade dele), enquanto
o B responde por latrocínio. Se o crime mais grave for previsível responderá por
tentativa de furto com aumento de metade da pena.

No §2º há uma mitigação à teoria unitária/monista no concurso de pessoas?
Não, nesse caso não há concurso de pessoas no tocante ao crime mais grave, pois falta
liame subjetivo.
6.4.9 Circunstâncias incomunicáveis
Importante a previsão contida no art. 30, do CP:
178
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter
pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
Aquilo que diz respeito a um dos agentes se comunica, se estende aos demais.
6.4.9.1 Elementares, circunstâncias e condições
6.4.9.1.1 Elementares
São os elementos do tipo, os dados que integram a modalidade básica do
crime, mais simples, e formam o tipo fundamental. Em regra, as elementares estão
previstas no caput dos tipos penais. Existem elementares que não estão no caput? Sim,
exemplo o excesso de exação, previsto no art. 316, do CP:
Concussão
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação

Excesso de exação
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou
deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio
vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela
Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada
pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que
recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
6.4.9.1.2 Circunstâncias
Estão nos parágrafos, incisos e alíneas e são dados que se agregam às
elementares para aumentar ou diminuir a pena. Se dividem em dois grandes núcleos:
a) Circunstâncias pessoais ou subjetivas: dizem respeito ao agente, como

por exemplo, os motivos do crime. Ex. motivo torpe; motivo de relevante
valor moral ou social;
179
b) Circunstâncias pessoais ou objetivas: dizem respeito ao fato, ao crime e

não ao agente. Ex. os meios de execução do crime, homicídio com
emprego de fogo, meio insidioso e cruel.
6.4.9.1.3 Condições
São dados que existem independentemente da prática do crime, e se dividem
em:
a) Condições pessoais ou subjetivas: são as que dizem respeito ao agente.

Ex. reincidência;
b) Condições reais ou objetivas: são as que dizem respeito ao fato praticado

pelo agente. Ex. a noite
6.4.9.1.4 Regras do art. 30

a) As elementares se comunicam no concurso de pessoas, desde que sejam
do conhecimento de todos os agentes; sempre se comunicam no
concurso de pessoas. Ex. pessoa que funcionária pública chama que não
é funcionária pública outra para subtrair um bem na sede do órgão

público na qual está lotada, o que de fato ocorre, e nesse caso o
funcionário público pratica peculato e o particular também responderá,
em princípio, por peculato, desde que conheça a posição de funcionário
público do outro agente. Serve para evitar a responsabilidade penal
objetiva (o fato de conhecer).
b) As circunstâncias pessoais ou subjetivas nunca se comunicam. Ex. pai que

contrata pistoleiro para matar o estuprador da filha mediante o
pagamento de certo valor em dinheiro. Ao pai se aplica o relevante valor
moral e ao pistoleiro a agravante relativa à paga promessa, circunstâncias
essas que não se comunicam;
c) As circunstâncias reais ou objetivas (dizem respeito ao fato, ao crime) se

comunicam, desde que sejam do conhecimento de todos os agentes. Ex.
a utilização da tortura ajustada entre os agentes. Desde que sejam do
conhecimento de todos os agentes;
d) As condições (existem independentemente da prática do crime, e são

objetivas) pessoais ou subjetivas nunca se comunicam, ou seja, a
180
reincidência, por exemplo, como agravante genérica somente se aplica

àquele que é reincidente, mesmo que o outro agente saiba desta
circunstância;
e) As condições (existem independentemente da prática do crime, e são

objetivas) reais ou objetivas se comunicam, desde que sejam do
conhecimento de todos os agentes. Ex. dois agentes combinam que um
deles invadirá um domicílio de terceiro, durante a noite, e, como
ajustaram previamente, haverá a comunicação.
6.4.9.1.5 Crime de infanticídio, estado puerperal e elementares personalíssimas

De acordo com a redação do art. 123, do CP:
Infanticídio
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho,
durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
Trata-se de crime próprio, que admite autoria e coparticipação. Ex. pai que
incentiva a mãe a matar o filho dos dois, caso o pai mate o bebê a pedido da mãe. A
mãe responde por infanticídio, enquanto o pai responderá também por infanticídio e
não por homicídio. Se o estado puerperal é uma elementar se comunica aos demais
agentes, desde que todos o conheçam.
6.4.10 Autoria colateral (também chamada de coautoria imprópria ou autoria parelha)
Conceito: dois ou mais agentes praticam atos de execução de um mesmo

crime, cada um desconhecendo a atuação do outro; Ex. duas pessoas que não se
conhecem atiram, no mesmo instante, em uma única pessoa, cada um desconhecendo

as condutas e a existência do outro. Não há concurso de pessoas, pois falta o vínculo
subjetivo. É possível identificar quem produziu o resultado final nesse caso, por meio
de perícia, respondendo um pelo crime consumado e o outro pela tentativa. Se em

razão de uma das condutas a outra se torne impossível ao resultado, tem-se a hipótese
de crime impossível. Ex. o primeiro tiro mata no mesmo momento e, caso outra pessoa
atire posteriormente não haverá crime.
181
6.4.11 Autoria Incerta
Pressupõe uma autoria colateral (duas pessoas praticam atos de execução de
um mesmo crime cada uma desconhecendo a vontade da outra), não sendo possível
identificar quem produziu o resultado. Ex. duas pessoas atiram para matar mas não é
possível identificar quem matou, nesse caso ambos irão responder por tentativa de
homicídio. Aplica-se o princípio do in dubio pro reu.
Se ambos os agentes praticaram atos de execução de um crime: tentativa para
os dois;
Se um praticou um ato de execução e outro praticou crime impossível: crime

impossível para os dois.
6.4.12 Autoria desconhecida
É fenômeno do Processo Penal. O inquérito policial não encontra qualquer
indício de autoria, devendo ser, portanto, arquivado.

182
7 Extinção da Punibilidade
O Direito de punir (“ius puniendi”) é um direito, mas não se limita a tanto, sendo
também um dever de punir de quem violou o Direito Penal, uma vez que é um Poder,
já que o Estado tem supremacia frente ao particular para exercê-lo.
O Direito de punir é genérico e abstrato, pois recai indistintamente sobre todas
as pessoas, entretanto, quando alguém viola o Direito Penal passa a ser específico. Não
é ilimitado, encontrando diversos limites, pois o Estado, como titular de um Direito,
pode perdê-lo caso não o exerça.
A punibilidade não é elemento do crime, mas efeito do crime, um reflexo seu,
já que uma vez praticado o crime aquele Direito genérico e abstrato se materializa.
Assim, a ocorrência de uma causa extintiva da punibilidade não exclui o crime, somente
retirando do Estado o Direito de Punir.

7.1 Previsão legal

Com relação ao tema, dispõe o art. 107, do Código Penal:
TÍTULO VIII
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como
criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes
de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
O rol é meramente exemplificativo, existindo diversas outras causas não

previstas no art. 107, do Código Penal, como, por exemplo, o cumprimento da pena.
183
Admitem-se, também, causas supralegais de extinção da punibilidade, como prevê a
súmula 554 do STF:
Súmula 554
O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o
recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.
É uma causa supralegal de extinção da punibilidade, assim como ocorre com

a bagatela imprópria.
7.2 Momento de ocorrência da causa extintiva da punibilidade

a) Pretensão punitiva: é o interesse do Estado em aplicar a pena a quem
violou a Lei penal e ocorre antes do trânsito em julgado da condenação
para ambas as partes. Existem causas da pretensão punitiva que atingem
somente a pretensão punitiva, que são a decadência, perempção,
renúncia ao Direito de queixa, o perdão judicial, a retratação e o perdão
do ofendido.
b) Pretensão executória: é o interesse do Estado no tocante ao

cumprimento da pena, em outras palavras, a pena já foi aplicada, e só
existe após o trânsito em julgado da condenação para ambas as partes.
Indulto e Graça atingem apenas a pretensão executória. O STJ tem
admitido o indulto na execução provisória da pena.
A morte do agente, a anistia, a abolitio criminis e a prescrição podem atingir

tanto a pretensão punitiva como a pretensão executória. Pela jurisprudência o indulto
pode ser alocado aqui também.
7.3 Efeitos das causas extintivas da punibilidade

a) Pretensão punitiva: as causas que atingem a pretensão punitiva são mais
amplas, extinguindo todos os efeitos penais e extrapenais de eventual
sentença condenatória já proferida.
184
b) Pretensão executória: as causas que extinguem a punibilidade que atinge

a pretensão executória eliminam apenas a pena, remanescendo todos os
demais efeitos da condenação, sejam penais, sejam extrapenais.
O STJ estabeleceu quanto ao indulto:
Súmula 631-STJ:
O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão
executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou
extrapenais.
7.4 Extinção da punibilidade nos crimes acessórios, nos crimes complexos
e nos crimes conexos
7.4.1 Crime acessório (também chamado de crime de fusão ou de crime parisitário):
É aquele que depende da prática de um crime anterior, não existindo por si só.
Ex. a receptação. Ex. a lavagem de capitais:

Receptação
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em
proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou
influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Redação dada
Receptação qualificada (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
§ 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito,
desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer
forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade
comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela
Lei nº 9.426, de 1996)
§ 2º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo
anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive
o exercício em residência. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de
1996)
§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela
desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a
oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: (Redação
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.
185
§ 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de

pena o autor do crime de que proveio a coisa. (Redação dada
§ 5º - Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo
em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na
receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2º do art. 155.
§ 6o Tratando-se de bens do patrimônio da União, de Estado, do
Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública,
empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa
concessionária de serviços públicos, aplica-se em dobro a pena
prevista no caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº
13.531, de 2017)
Receptação de animal
Art. 180-A. Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em
depósito ou vender, com a finalidade de produção ou de
comercialização, semovente domesticável de produção, ainda que
abatido ou dividido em partes, que deve saber ser produto de crime:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela
Lei nº 13.330, de 2016)
7.4.2 Crimes complexos
Aquele que resulta da fusão de dois ou mais crimes, como o roubo (furto +
ameaça).
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante
grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por
qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa,
emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar
a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.
§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: (Redação
I – (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente
conhece tal circunstância.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser
transportado para outro Estado ou para o exterior; (Incluído
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua
186
VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que,

conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou
emprego. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)
VII - se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma
branca; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): (Incluído pela
Lei nº 13.654, de 2018)
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;
II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego
de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.
§ 2º-B. Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de
arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena
prevista no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
§ 3º Se da violência resulta: (Redação dada pela Lei nº 13.654,
de 2018)
I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito)
anos, e multa; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)
II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa.
7.4.3 Crimes conexos
São aqueles de qualquer modo ligados entre si, apresentando alguns pontos
de ligação.
O art. 108 trata da extinção da punibilidade nos crimes acessórios, nos crimes
complexos e nos crimes conexos:
Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto,

elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se
estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um
deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante
da conexão. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Exemplo: furto praticado e consumado. Depois a coisa é recebida em
receptação. Prescrita a pena do furto, há qualquer comunicação à receptação? Não,
nos termos do art. 108.
Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede o

agravamento da pena.
187
7.5 Morte do agente

A morte do agente extingue a punibilidade pelos seguintes fundamentos:
7.5.1 Princípio da personalidade da pena
Na forma do art. 5º, XLV, da CF/88
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a

obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
7.5.2 “Mors omnia solvit”

A morte tudo apaga.
7.5.3 Como deve ser interpretada na extinção da punibilidade
Da forma mais ampla possível, atingindo o investigado, o suspeito, o indiciado,

o denunciado e o reeducando, abarcando qualquer momento da persecução penal.
7.5.4 A morte do agente é uma causa personalíssima de extinção da punibilidade
Extinguindo a punibilidade somente de quem faleceu, não se comunicando
aos demais agentes se houver concurso de pessoas. Jamais se comunica aos outros
agentes.
7.5.5 Prova da morte do agente no Direito Penal
Existe um único meio de prova da morte do agente no Direito Penal: a certidão

de óbito, conforme dispõe o art. 62, do CPP:
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da

certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará
extinta a punibilidade.
Nem a declaração de ausência do Direito Civil supre a falta da certidão de
óbito.
E se o agente se vale de certidão de óbito falsa? Depois do trânsito em julgado
o que pode se fazer?
188
a) Posição: processar o réu pelo falso, entretanto, quando ao crime cuja

extinção de punibilidade foi reconhecida não há o que se fazer, uma vez
que não se admite a revisão criminal “Pro societate”.
b) Posição: é caso de revogação da decisão judicial que declarou a extinção

da punibilidade, posição pacífica tanto no STF quanto no STJ, porque a
decisão judicial que se baseia num documento dolosamente falso é
inexistente, não podendo o agente se beneficiar da própria torpeza.
7.6 Anistia, graça e indulto
7.6.1 Anistia
É a exclusão por lei ordinária com efeitos retroativos de um ou mais fatos do
campo de incidência do Direito Penal; a anistia é veiculada em Lei Ordinária, então

trata-se de matéria do Congresso Nacional.
7.6.1.1 Espécies de anistia
a) Própria: anterior à condenação – antes da sentença condenatória;
b) Imprópria: posterior à sentença condenatória;
c) Condicionada: pode ser rejeitada pelo agente e se submete a condições;
d) Incondicionada: não se submete a qualquer condição para que seja

reconhecida;
e) Geral (absoluta): aquela conferida em termos gerais;
f) Parcial (relativa): faz exceções entre crimes e/ou pessoas.
7.6.1.2 Efeitos da anistia
A anistia tem eficácia ex tunc, atingindo fatos passados. Esses efeitos da anistia
são extremamente amplos, excluindo o crime do raio de ação do Direito Penal. Não é
a Lei que extingue a punibilidade, porquanto necessária uma decisão judicial.
189
7.6.1.3 Não cabe anistia nos crimes hediondos e equiparados
São insuscetíveis de anistia, conforme art. 5º, inciso XLIII, da CF/88:
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou

anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-
los, se omitirem; (Regulamento)
7.6.2 Graça
7.6.2.1 Conceito
Também chamada de indulto individual, é concedida por um decreto do
presidente da república e que alcança uma pessoa determinada ou pessoas
determinadas, destinada aos condenados por crimes comuns.

Tanto a anistia, quanto a graça quanto o indulto são formas de clemência
soberana, de perdão soberano, emanados de órgãos alheios ao Poder Judiciário.

7.6.2.2 Efeitos da graça
Atinge a pretensão executória, extinguindo o efeito principal da condenação,

qual seja, a pena.
7.6.2.3 Espécies de graça
a) Plena (ou total): aquela que extingue a punibilidade;
b) Parcial: não extingue a punibilidade, efetuando uma comutação da pena.

A graça parcial pode ser recusada pelo agente.
7.6.2.4 Crimes hediondos e equiparados
Também são insuscetíveis de graça, nos termos da Constituição Federal.
7.6.3 Indulto
7.6.3.1 Conceito
Indulto propriamente dito, chamado de indulto coletivo. Pode ser definido
com a forma de clemência soberana concedida espontaneamente pelo Presidente da
190
República a todos os condenados que preencham os requisitos exigidos pelo Decreto;
todos que preenchem os requisitos têm direito ao indulto.
7.6.3.2 Espécies de indulto
a) Parcial: não extingue a pena, levando à sua comutação;
b) Total: extingue a pena;
c) Condicionado: está sujeito a condições;
d) Incondicionado: não se sujeita a condições.
Não basta o decreto de indulto, devendo o juiz e a juíza aplicar o Decreto ao

caso concreto por meio de decisão.
7.6.3.3 Crimes hediondos e equiparados
A lei dos crimes hediondos proíbe tanto a anistia, quanto a graça e também o
indulto. O problema é que a CF/88 somente fala em anistia e graça. A posição que
prevalece é pela possibilidade, pois a Lei está em sintonia com a ordem constitucional,
e que tem sido preferida no STJ e no STF.
7.6.3.4 Indulto e prática de falta grave
Análise da súmula 535, do STJ:
Súmula 535
A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação
de pena ou indulto.
7.6.3.5 Abolitio criminis (já visto)
7.6.3.6 Prescrição, decadência e perempção
7.6.3.7 Renúncia ao direito de queixa ou o perdão aceito de forma expressa e tácita;
7.6.3.8 Retratação do agente, nos casos em que a lei a admite
Retratar-se é retirar o que foi dito, desdizer-se. É assumir que errou. Necessário
também, para a extinção da punibilidade, que a Lei indique a possibilidade de
191
retratação.
Hipóteses legais: o art. 143, do CP; é cabível a retratação nos crimes de calúnia
e na difamação (pois ofendem a honra objetiva por atribuírem um fato), na injúria
(menosprezo, atingindo a honra subjetiva) é incabível, por expressa disposição legal:
CAPÍTULO V
DOS CRIMES CONTRA A HONRA
Calúnia
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido
como crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a
propala ou divulga.
§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.
Exceção da verdade
§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido
não foi condenado por sentença irrecorrível;
II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do
art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi

absolvido por sentença irrecorrível.
Difamação
Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua
reputação:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Exceção da verdade
Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o
ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de
suas funções.
Injúria
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a
injúria;
II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua
natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena
§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a religião
ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência: (Redação dada
pela Lei nº 14.532, de 2023)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Redação dada
pela Lei nº 14.532, de 2023)
192
Disposições comuns
Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um
terço, se qualquer dos crimes é cometido:
I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo
estrangeiro;
II - contra funcionário público, em razão de suas funções, ou contra os
Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do
Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Lei nº 14.197, de
2021) (Vigência)
III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação
da calúnia, da difamação ou da injúria.
IV - contra criança, adolescente, pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou
pessoa com deficiência, exceto na hipótese prevista no § 3º do art. 140
deste Código. (Redação dada pela Lei nº 14.344, de 2022) Vigência
§ 1º - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de
recompensa, aplica-se a pena em dobro. (Redação dada pela
Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Se o crime é cometido ou divulgado em quaisquer modalidades
das redes sociais da rede mundial de computadores, aplica-se em triplo
a pena. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
Exclusão do crime
Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:
I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por

seu procurador;
II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo
quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em
apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do
ofício.
Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela
difamação quem lhe dá publicidade.
Retratação
Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente
da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.
Parágrafo único. Nos casos em que o querelado tenha praticado a
calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a
retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios
em que se praticou a ofensa. (Incluído pela Lei nº 13.188, de 2015)
Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia,
difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações
em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá
satisfatórias, responde pela ofensa.
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede
mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência
resulta lesão corporal.
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da
Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e
193
mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo

artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código.
(Redação dada pela Lei nº 12.033. de 2009)
*Lembrar que calúnia e difamação podem ser retratadas quando a ação for privada.
Outro exemplo é aquele contido no art. 342, parágrafo segundo:
Falso testemunho ou falsa perícia

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como
testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo
judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada
§ 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é
praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova
destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil
em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.
§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em

que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. (Redação
Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra
vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para
fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia,
cálculos, tradução ou interpretação: (Redação dada pela Lei nº 10.268,
de 28.8.2001)
Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa.(Redação dada pela Lei
nº 10.268, de 28.8.2001)
Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o
crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito
em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da
administração pública direta ou indireta. (Redação dada pela Lei nº
10.268, de 28.8.2001)
7.6.4 Perdão Judicial
7.6.4.1 Conceito
É o ato do Poder Judiciário pelo qual se deixa de aplicar a pena quando
atendidos os requisitos legais.
194
Causa extintiva da punibilidade, cabível somente nos casos expressamente
previstos em Lei e se presentes os requisitos exigidos.
Em concurso de crimes, praticados dois crimes, um admite perdão judicial e o
outro não, é possível o perdão? Sim, mas apenas para aquele que a Lei permite o
perdão judicial, não se estendendo ao que a Lei não prevê essa situação.
No Código Penal e na legislação penal, em regra, o perdão judicial é previsto
para crimes culposos, como no art. 121, §5º (a essência do legislador é que o próprio
crime praticado pelo agente representa a sua maior punição, razão pela qual a pena
estatal se mostra desnecessária, porque as consequências do crime já puniram o
agente):
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguem:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante
valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em
seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de
um sexto a um terço.
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo
torpe;
II - por motivo futil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro
recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem
de outro crime:
Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da
Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força
Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em
decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente
195
consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: (Incluído

pela Lei nº 13.142, de 2015)
VIII - com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido:
Homicídio contra menor de 14 (quatorze) anos (Incluído pela Lei
nº 14.344, de 2022) Vigência
IX - contra menor de 14 (quatorze) anos: (Incluído pela Lei nº 14.344,
de 2022) Vigência
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino
quando o crime envolve: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
I - violência doméstica e familiar; (Incluído pela Lei nº 13.104, de
2015)
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. (Incluído
pela Lei nº 13.104, de 2015)
§ 2º-B. A pena do homicídio contra menor de 14 (quatorze) anos é
aumentada de: (Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022) Vigência
I - 1/3 (um terço) até a metade se a vítima é pessoa com deficiência ou
com doença que implique o aumento de sua vulnerabilidade;
(Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022) Vigência
II - 2/3 (dois terços) se o autor é ascendente, padrasto ou madrasta, tio,
irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou
empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade

sobre ela. (Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022) Vigência
Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965)
Aumento de pena
§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se
o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou
ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não
procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar
prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada
de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº
10.741, de 2003)
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar
a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de
forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído
pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime
for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de
serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela
Lei nº 12.720, de 2012)
§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade
se o crime for praticado: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
196
I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;

II - contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos, com deficiência ou com
doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de
vulnerabilidade física ou mental; (Redação dada pela Lei nº 14.344,
de 2022) Vigência
III - na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da
vítima; (Redação dada pela Lei nº 13.771, de 2018)
IV - em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas
nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340, de 7 de agosto
de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.771, de 2018)
Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação
Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou a praticar
automutilação ou prestar-lhe auxílio material para que o faça:
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. (Redação dada pela
Lei nº 13.968, de 2019)
§ 1º Se da automutilação ou da tentativa de suicídio resulta lesão
corporal de natureza grave ou gravíssima, nos termos dos §§ 1º e 2º do
art. 129 deste Código: (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Incluído pela Lei nº 13.968,
de 2019)
§ 2º Se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta morte:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Incluído pela Lei nº 13.968,
de 2019)
§ 3º A pena é duplicada: (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
I - se o crime é praticado por motivo egoístico, torpe ou fútil; (Incluído
pela Lei nº 13.968, de 2019)
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a
capacidade de resistência. (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
§ 4º A pena é aumentada até o dobro se a conduta é realizada por meio
da rede de computadores, de rede social ou transmitida em tempo real.
§ 5º Aumenta-se a pena em metade se o agente é líder ou coordenador
de grupo ou de rede virtual. (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
§ 6º Se o crime de que trata o § 1º deste artigo resulta em lesão corporal
de natureza gravíssima e é cometido contra menor de 14 (quatorze)
anos ou contra quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem
o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer
outra causa, não pode oferecer resistência, responde o agente pelo
crime descrito no § 2º do art. 129 deste Código. (Incluído pela Lei nº
13.968, de 2019)
§ 7º Se o crime de que trata o § 2º deste artigo é cometido contra
menor de 14 (quatorze) anos ou contra quem não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa,
197
não pode oferecer resistência, responde o agente pelo crime de

homicídio, nos termos do art. 121 deste Código. (Incluído pela Lei nº
13.968, de 2019)
Nos dolosos o art. 140, §1º e no art. 29, §2º, da Lei de Crimes
ambientais:
Injúria
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a
injúria;
II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua
natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena
§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a religião
ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência: (Redação dada
pela Lei nº 14.532, de 2023)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Redação dada
pela Lei nº 14.532, de 2023)
Art. 29. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna
silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão,

licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo
com a obtida:
Pena - detenção de seis meses a um ano, e multa.
§ 1º Incorre nas mesmas penas:
I - quem impede a procriação da fauna, sem licença, autorização ou em
desacordo com a obtida;
II - quem modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro
natural;
III - quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em
cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes
da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e
objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou
sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade
competente.
§ 2º No caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada
ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias,
deixar de aplicar a pena.
§ 3° São espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às
espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou
terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo
dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais
brasileiras.
§ 4º A pena é aumentada de metade, se o crime é praticado:
198
I - contra espécie rara ou considerada ameaçada de extinção, ainda que

somente no local da infração;
II - em período proibido à caça;
III - durante a noite;
IV - com abuso de licença;
V - em unidade de conservação;
VI - com emprego de métodos ou instrumentos capazes de provocar
destruição em massa.
§ 5º A pena é aumentada até o triplo, se o crime decorre do exercício
de caça profissional.
§ 6º As disposições deste artigo não se aplicam aos atos de pesca.
O perdão judicial não se comunica no concurso de pessoas, é uma
circunstância pessoal subjetiva
7.6.4.4 Natureza da sentença que concede o perdão judicial

É a sentença condenatória ou absolutória? É declaratória da extinção da
punibilidade, nos termos da súmula 18, do STJ:
SÚMULAN.18.
A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da

punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório
*A sentença que concede perdão judicial não induz reincidência, conforme art. 120,
do CP:
Perdão judicial
Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será
considerada para efeitos de reincidência. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
7.6.4.5 Distinção entre perdão judicial e escusas absolutórias
As escusas absolutórias têm natureza objetiva (não há persecução penal),
enquanto o perdão judicial tem natureza subjetiva, sendo aplicado na sentença.
Escusas absolutórias previstas no art. 181 e ss., do CP:

CAPÍTULO VIII
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos
neste título, em prejuízo: (Vide Lei nº 10.741, de 2003)
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
199
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou

ilegítimo, seja civil ou natural.
Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime
previsto neste título é cometido em prejuízo: (Vide Lei nº 10.741,
de 2003)
I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:
I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja
emprego de grave ameaça ou violência à pessoa;
II - ao estranho que participa do crime.
III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior
a 60 (sessenta) anos. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003)
7.6.4.6 Perdão judicial e perdão do ofendido

O perdão judicial somente é aplicável nas hipóteses previstas em Lei e é ato
unilateral, e independe de aceitação do agente.
Já o perdão do ofendido é concedido pela vítima, somente cabível nos crimes

de ação privada, consistindo em ato bilateral, pois depende da aceitação do agente,
que pode ser expressa ou tácita.
200
8 Prescrição Penal
8.1 Introdução
A prescrição é uma causa da extinção do Direito de Punir de Estado, poder
esse que é genérico e abstrato. Quando alguém viola a Lei penal o Estado pode e deve
agir contra aquela pessoa. Há um Direito, um dever e um poder de Punir do Estado.
O Direito de Punir é limitado? Sim, possui limites materiais (princípio da

insignificância, por exemplo) e formais (devido processo legal; contraditório; respeito
ao duplo grau de jurisdição), e temporais, respeitados os prazos previstos em Lei para
tanto.
A prescrição funciona como um limite temporal ao Poder de Punir do Estado.
8.2 Conceito
É a perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória em face da inércia
do Estado diante de determinado prazo previsto em Lei.
Pretensão punitiva: é o interesse do Estado em aplicar a pena, a quem violou

a Lei penal; essa pretensão punitiva somente se manifesta antes do trânsito em julgado
da condenação para ambas as partes no processo penal, para a acusação e para a
defesa.
Pretensão executória: diz respeito ao cumprimento da pena, e é o interesse do
Estado em fazer com que uma pena que já foi aplicada venha a ser efetivamente
cumprida; somente se manifesta após o trânsito em julgado da condenação para
ambas as partes no processo penal.
8.3 Natureza Jurídica

É uma causa de extinção da punibilidade.
Em outras palavras, não elimina o crime, somente retira do Estado o Direito de

Punir.
O que prescreve não é o crime, mas sim a pena.

201
A pena do crime prescreve e não o delito propriamente dito.
8.4 Localização na Teoria Geral do Direito

É uma matéria de Direito Penal, porque indiscutivelmente produz efeitos no
processo penal, porque afeta diretamente o poder punitivo do Estado, retirando-o. Os
prazos prescricionais são improrrogáveis (não se prorroga ao primeiro dia útil
subsequente).
Ainda, inclui-se o dia do começo e exclui-se o dia do final.
Trata-se de matéria preliminar e de ordem pública, porque antecede o mérito

da ação penal. Deve ser decidida antes da análise do mérito. Quando se fala em matéria
de ordem pública, significa que a prescrição pode ser analisada independentemente
de provocação das partes.

8.5 Fundamentos
a) Segurança Jurídica: a certeza, a estabilidade nas relações jurídicas, a
principal finalidade que o Direito deve buscar;
b) Impertinência da sanção penal: Cesare Beccaria, a pena não alcança suas

finalidades, notadamente as produtivas, se tornando em mero
instrumento de vingança do Estado contra aquele que violou a Lei Penal.
c) Luta contra a ineficiência do Estado: a eficiência é um dos princípios

vetores da Administração Pública, e a prescrição colabora para evitar a
impunidade, porque o Estado trabalha para garantir que o seu Direito de
Punir não se esvaia em razão do decurso do tempo.
8.6 Imprescritibilidade penal

O Código Criminal do Império de 1830, em seu art. 65, dizia que as penas
impostas aos condenados não prescreviam em tempo algum.

Por outro lado, o Código Penal republicano de 1890 trouxe previsão a respeito
202
da prescrição, assim como o Código Penal atual, de 1940.
A regra no Brasil é a prescrição, inclusive os crimes hediondos e equiparados
(que também prescrevem).
Existem, contudo, exceções quanto à prescritibilidade dos delitos. Quais os

casos de imprescritibilidade penal:
Apontados no art. 5º, XLII e XLIV:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático;
Assim são:
a) Os crimes de racismo: estão na Lei nº 7.716/89.
b) A ação de grupos armados contra o Estado democrático de Direito: Lei

nº 14.197/2021
Podem ser criadas hipóteses de imprescritibilidade penal? Duas posições a
respeito:
a) O STF decidiu que sim, é possível a criação de novas hipóteses de

imprescritibilidade penal; o Tribunal Penal Internacional, incorporado
pelo Brasil, no artigo 29 do estatuto diz que os crimes do TPI nunca
prescrevem;
b) Não podem ser criadas novas hipóteses de imprescritibilidade penal,

porque é um direito fundamental do ser humano ser punido dentro de
prazos previamente fixados em Lei, e é atualmente a posição do STF, no
tema 438, da repercussão geral, afirmando-se que o rol da Constituição
é taxativo.
8.7 Diferenças entre prescrição e decadência

São hipóteses previstas no art. 107, inciso IV, do Código Penal, e consistem em
203
causas extintivas da punibilidade que ocorrem em razão da inércia do titular de um
direito durante um prazo previsto em Lei.
Diferenças
a) A prescrição atinge a pena de qualquer crime, salvo naqueles que a CF/88

elenca como imprescritíveis; a decadência somente é possível nos crimes
de ação privada e de ação pública condicionada à representação;
b) A prescrição pode ocorrer a qualquer tempo, antes da ação penal,

durante a ação penal e depois da ação penal, até mesmo após o trânsito
em julgado, enquanto a decadência somente ocorre antes da ação penal;
c) A prescrição atinge diretamente o direito de punir, ao passo que a

decadência atinge diretamente o Direito de ação e, indiretamente, o
direito de punir;
8.8 Espécies de prescrição

Prescrição é a perda da pretensão punitiva ou a perda da pretensão executória.
8.8.1 Pretensão punitiva
A nota marcante é que não há trânsito em julgado da condenação para ambas
as partes do processo penal e se subdivide em:

a) Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita: pode até ter uma
sentença condenatória, mas não há trânsito em julgado da acusação para
ninguém, nem para a defesa nem para a acusação;
b) Prescrição da pretensão punitiva retroativa: existe trânsito em julgado

para a acusação, mas não para a defesa,
c) Prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou superveniente: existe

trânsito em julgado para a acusação, mas não para a defesa,
8.8.2 Prescrição da pretensão executória
(também chamada de prescrição da condenação)
O que a caracteriza é o trânsito em julgado da condenação para ambas as

204
partes, havendo fixação de pena definitiva.
8.9 Efeitos da prescrição

a) Efeitos da prescrição da pretensão punitiva: impede o exercício da ação
penal, pois não haverá mais utilidade, extinguindo todos os efeitos da
sentença penal condenatória recorrível. Aqui, a competência para
reconhecer a prescrição da pretensão punitiva é do membro do Poder
Judiciário em que tramita a ação penal;
b) Prescrição da pretensão executória: a ação penal já acabou, havendo

pena fixada com trânsito em julgado para ambas as partes, e seu efeito
é eliminar e extinguir somente a pena (a pena é o efeito principal da
condenação). Todos os demais efeitos da condenação, penais e
extrapenais, permanecem. A competência é do juízo da execução.
8.10 Prescrição da pena privativa de liberdade
8.10.1 Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou prescrição da ação penal
Não há trânsito em julgado da condenação para ambas as partes. Está prevista
no art. 109, caput, do Código Penal:
Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,
salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo
máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,
verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e
não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e
não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não
excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo
superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
205
Por que é calculado com base na pena máxima em abstrato? Situação que seja
em tese a mais favorável ao Estado, que é exatamente a pena máxima cominada aos
delitos;
8.10.1.1 Cálculo da prescrição
Pena máxima em abstrato Prazo prescricional
Inferior a um ano 3 anos (único prazo prescricional ímpar)
– menor prazo prescricional previsto no
Código Penal para pena privativa de

liberdade;
Igual ou superior a 1 ano, até 2 anos 4 anos
Superior a 2 anos até 4 anos 8 anos

Superior a 12 anos 20 anos (maior prazo previsto)
O Código Penal adotou um critério lógico e objetivo, quanto mais grave o

crime maior é a pena e maior será o prazo prescricional.
3 anos não é o menor prazo prescricional previsto no Direito Penal Brasileiro.
A primeira exceção vem com relação à pena de multa, por força do art. 114, inciso I,
do CP:
Prescrição da multa
Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: (Redação dada pela
Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de
liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente
cominada ou cumulativamente aplicada. (Incluído pela Lei nº 9.268, de
1º.4.1996)
Outra exceção, está prevista no art. 30, da Lei de Drogas:
206
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das

penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos
arts. 107 e seguintes do Código Penal.
Os prazos prescricionais podem ser reduzidos na forma do art. 115, do
CP:
Redução dos prazos de prescrição
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o
criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou,
na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O art. 115, do Código Penal é aplicável a todas as espécies de prescrição.

Menoridade relativa: menor de 21 anos ao tempo do fato, pouco importa a
data da sentença e requer prova com documento hábil, não bastando simplesmente
alegar a idade dele.

Senilidade: maior de 70 anos ao tempo da sentença, pouco importando a data
do fato. A fragilidade do agente para cumprir uma pena.
Quando se fala em data da sentença, se refere também ao acórdão. Na data

da 1ª condenação é que se considera a idade. Para o STF aplica-se a redução caso ele
complete 70 anos até o trânsito em julgado da condenação (ou seja: pode completar
70 anos no acórdão).
E o Estatuto do Idoso? Somente vale para o maior de 70 anos, o estatuto do
idoso, que prevê a idade de 60 anos para os idosos, não alterou a sistemática do
Código Penal.
8.10.1.2 Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva

Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,

começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento
do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. (Redação
207
V - nos crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência

contra a criança e o adolescente, previstos neste Código ou em
legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito)
anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.
(Redação dada pela Lei nº 14.344, de 2022) Vigência
a) O código Penal adota a teoria do resultado como regra geral.
E se houver dúvida insanável quanto à data da consumação? Deve se levar em conta

a data mais distante, porque isso é mais favorável ao agente.
b) Tentativa: do dia em que cessou a atividade criminosa, quando praticado o

último ato de execução;
c) Crimes permanentes (aquele em que a consumação se prolonga no tempo

por vontade do agente): a prescrição começa a fluir da data em que cessar
a permanência;
d) Crimes de bigamia: a prescrição se inicia na data em que o fato se tornou

conhecido. Conhecido por quem tenha poderes para provocar a persecução

penal (STJ).
e) Crimes sexuais contra crianças e adolescentes: a partir de quando

completam 18 anos de idade.
A prescrição vai começar a fluir a partir da data da propositura da ação penal. Se foi
proposta a ação penal a prescrição começa a fluir a partir da data da consumação.
Se não foi proposta a ação penal, começa a correr a partir de quando?
*Não cabe analogia na interpretação das exceções quanto à aplicação da teoria do

resultado.
8.10.1.3 Interrupção da prescrição da pretensão punitiva
Deve se analisar o art. 117, do Código Penal:
Causas interruptivas da prescrição

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
208
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei

nº 7.209, de 11.7.1984)
II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação
dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) (PPE)
VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
(PPE)
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção
da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime.
Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-
se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste
artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da
interrupção. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Trata-se de rol taxativo. A interrupção da prescrição importa no recomeço da

contagem do lapso prescricional. Hipóteses:
8.10.1.3.1 Recebimento da denúncia ou da queixa

Interrompe-se a prescrição com a publicação do despacho inerente ao
recebimento da denúncia e da queixa; não se exige a publicação no diário oficial; a

rejeição da denúncia ou da queixa não interrompe a prescrição; a prescrição estará
interrompida na data da seção de julgamento pelo Tribunal que deu provimento ao
recurso do MP contra a decisão de rejeição da denúncia; se o despacho de recebimento
for posteriormente anulado, não se verificará a interrupção da prescrição; análise da

súmula 709, do STF:
Súmula 709
Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o
recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo
recebimento dela.
A incompetência absoluta do juízo não interrompe a prescrição, ao passo que
a incompetência relativa há a interrupção da prescrição (entendimentos do STJ). O
recebimento do aditamento da denúncia e da queixa interrompe a prescrição: sim, mas
apenas no tocante ao novo crime e ao novo agente, objeto do aditamento.

209
8.10.1.3.2 Pronúncia
É uma etapa processual exclusiva do rito de competência do Tribunal do Júri.
Pronúncia: é a decisão interlocutória mista não terminativa e depende de
indícios de autoria e de prova da materialidade de um crime doloso contra a vida,
submetendo o acusado a um julgamento pelo Tribunal do Júri. Ao final da primeira

fase do Júri existem quatro decisões possíveis: 1) pronúncia; 2) impronúncia; 3)
desclassificação; e a 4) absolvição sumária.
A única que funciona como causa interruptiva da prescrição é a pronúncia. A
partir da publicação há a interrupção da prescrição e, em regra, a pronúncia é proferida

em audiência. O provimento do recurso do MP quando interposto em face da decisão
de impronúncia/absolvição sumária/desclassificação em primeiro grau estabelece a
interrupção da prescrição na sessão de julgamento.
O Juiz pronunciou, e se interrompeu a PPP, entretanto, no julgamento no

plenário do Júri, os jurados desclassificaram o crime, a decisão de pronúncia nesse caso
continua valendo como causa interruptiva da prescrição? Continua valendo como
causa interruptiva da prescrição da pretensão punitiva, na forma da súmula 191, do
STJ:
SÚMULA N. 191
A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do
Júri venha a desclassificar o crime.
8.10.1.3.3 Decisão confirmatória da pronúncia

O juiz pronuncia, o réu interpõe recurso em sentido estrito e o Tribunal
confirma a decisão de primeiro grau. A interrupção se dá no dia da sessão de
julgamento.
Existe para evitar que manobras protelatórias levem à prescrição.
8.10.1.3.4 Publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis

Têm que ser condenatórios e recorríveis, ou seja, sentença e acórdão
absolutórios não interrompem a prescrição.

Acórdão condenatório: 1) a sentença foi absolutória, o MP recorre e o TJ dá
provimento ao recurso e condena o réu; 2) acórdão condenatório no caso de crimes

210
de competência originária dos Tribunais. E o acórdão confirmatório da condenação? O
plenário do STF pacificou a matéria, entendendo que no acórdão confirmatório a
confirmação interrompe a prescrição.
Acórdão do STF não é considerado causa interruptiva, porque não cabe

recurso.
Sentença nula ou acórdão anulado não interrompem a prescrição, porque o
que é nulo não produz efeitos jurídicos.
8.10.1.4 Comunicabilidade das causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva
Deve se analisar o art. 117, §1º, do CP:
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção

da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime
(comunicabilidade no concurso de pessoas). Nos crimes conexos, que
sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a
interrupção relativa a qualquer deles (comunicabilidade no concurso
de crimes). (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
8.10.1.4.1 Comunicabilidade no concurso de pessoas

A e B são acusados como coautores de um crime. No final, a sentença vem e
condena o A, absolvendo o B. Em tese a interrupção da prescrição ocorreu apenas para
o A, contudo o MP recorre objetivando a reforma da sentença para condenar também
o B. A causa interruptiva de um dos agentes se comunica ao outro.
8.10.1.4.2 Comunicabilidade no concurso de crimes

Jorge praticou furto e um homicídio: No final, o Tribunal do Júri condena por
homicídio e absolve pelo furto. O MP recorre pedindo a condenação pelo furto, a

sentença condenatória recorrível inerente ao homicídio se comunica ao furto,
interrompendo a prescrição quanto aos dois crimes.
8.10.1.5 Causas impeditivas e suspensivas da prescrição
O Código Penal nomina todas as hipóteses como causas impeditivas, em seu
art. 116:
211
Causas impeditivas da prescrição

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não
corre: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que
dependa o reconhecimento da existência do crime; (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - enquanto o agente cumpre pena no exterior; (Redação dada
pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos
Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; e (Incluído pela Lei
nº 13.964, de 2019)
IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não
persecução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença
condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o
condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
A mesma causa pode ser impeditiva e pode ser suspensiva. Será impeditiva
quando o prazo prescricional não se iniciou, e será suspensiva quando o prazo
prescricional já está fluindo.

Na causa suspensiva, portanto, computa-se o tempo de prescrição já

decorrido.
Existem causas impeditivas e suspensivas da prescrição fora do Código Penal,
como ocorre no art. 366, do CPP:
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem

constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das
provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão
preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada
pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
Outro exemplo, a suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89,
da Lei nº 9.099/95:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou
inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público,
ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por
dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado
ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais
requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77
do Código Penal).
212
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do

Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo,
submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes
condições:
I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II - proibição de freqüentar determinados lugares;
III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem
autorização do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades.
§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada
a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do
acusado.
§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário
vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo
justificado, a reparação do dano.
§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser
processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir
qualquer outra condição imposta.
§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a
punibilidade.
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do
processo.
§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o
processo prosseguirá em seus ulteriores termos.
Outra hipótese é o parágrafo 5º, do art. 53:
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente,

por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada
§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão
submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso
Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime
inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e
quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus
membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime
ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência
à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela
representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a
decisão final, sustar o andamento da ação. (Redação dada pela
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa
Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de
2001)
213
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o

mandato. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de
2001)
§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar
sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do
mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles
receberam informações. (Redação dada pela Emenda
§ 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores,
embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de
prévia licença da Casa respectiva. (Redação dada pela Emenda
§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o
estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois
terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados
fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com
a execução da medida. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
35, de 2001)
a) Enquanto não decididas as questões prejudiciais: por exemplo questões

relativas a um casamento pretérito (ação de nulidade ou anulatória
quanto ao primeiro casamento) no crimes de bigamia, ficando suspensa

a ação penal;
b) Enquanto o agente cumpre pena no exterior: para respeitar a soberania

entre os países;
c) Na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais

Superiores, quando inadmissíveis;
d) Enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução

penal: enquanto não cumprido estará suspensa a prescrição;
8.10.2 Prescrição retroativa
É uma espécie da prescrição da pretensão punitiva, porque não há trânsito em

julgado da condenação para ambas as partes. Instituto que só existe no Brasil e o prazo
prescricional é contado para trás.
Tem como pressuposto o trânsito em julgado para a acusação no tocante à
pena aplicada. É calculada com base na pena aplicada, porque existe no Brasil o
princípio da “Non reformatio in pejus”.
214
É espécie da prescrição da pretensão punitiva que é calculada da sentença
condenatória para trás. Está prevista no §1º, do art. 110:
Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença
condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos
fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o
condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em
julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-
se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por
termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada
pela Lei nº 12.234, de 2010).
§ 2o (Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).
Não existe mais a prescrição retroativa na fase investigatória, mas é
perfeitamente cabível a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita nesta fase.
8.10.2.1 Termo Inicial da prescrição retroativa

Ocorre a partir da publicação da sentença ou do acórdão condenatório

recorrível para trás, daí o nome retroativo.
8.10.2.2 Momento para o seu reconhecimento
Não pode ser reconhecido na própria sentença condenatória, porque falta
trânsito em julgado para a acusação. Se transitar em julgado para a acusação, o Juiz de

primeira instância poderá reconhecê-la? Prevalece que tanto o Juiz de primeiro grau
quanto o Tribunal podem reconhecer a prescrição da pretensão punitiva retroativa de
ofício, por economia processual e celeridade.
8.10.3 Prescrição intercorrente ou superveniente (ou subsequente)
8.10.3.1 Conceito
É a espécie da prescrição da pretensão punitiva que se verifica após a sentença
condenatória com trânsito em julgado para acusação;
215
8.10.3.2 Cálculo
Também é calculada com base na pena aplicada;
8.10.3.3 É espécie de prescrição da pretensão punitiva
Pois não há trânsito em julgado para ambas as partes, mas apenas para
acusação, no tocante à pena aplicada; o nome superveniente se refere ao cálculo para
frente a partir da sentença condenatória em diante;
8.10.3.4 Ocorre
Após a sentença com trânsito em julgado para a acusação, mas antes do
trânsito em julgado para a defesa, quando o réu interpõe recurso e o TJ demora a

julgá-lo;
8.10.4 Prescrição da pretensão executória ou prescrição da condenação
É o interesse do Estado em fazer com que uma pena aplicada seja efetivamente
cumprida. É a perda do direito/poder de fazer com que uma pena aplicada seja
cumprida, diante da inércia do Estado durante determinado prazo.
Aqui há o trânsito em julgado da acusação para ambas as partes, para
acusação e para a defesa, havendo uma pena definitiva.
É contada com base na pena concreta, enquadrando-a no art. 109, do Código

Penal.
8.10.4.1 Contagem
Na forma da súmula 604, do STF:
Súmula 604 do STF:

A prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão executória
da pena privativa de liberdade.
A reincidência aumenta de um terço somente o prazo da prescrição da
pretensão executória, não interferindo no caso da prescrição da pretensão punitiva. Há
uma súmula do STJ a respeito:
SÚMULA N. 220
216
A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.
No caso de evadir-se o condenado a prescrição segue as regras do art. 113, do
Código Penal:
Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do

livramento condicional
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o
livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta
da pena. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Esse dispositivo consagra um princípio segundo o qual, pena cumprida é pena
extinta.
8.10.4.2 Termo inicial

Só pode ser reconhecida a partir do momento em que há o trânsito em julgado
para ambas as partes, o termo inicial retroage à data do trânsito em julgado para
acusação (que é o trânsito em julgado para acusação).

Necessária a análise do art. 112, do CP:
Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível

Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a
correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a
acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o
livramento condicional; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da
interrupção deva computar-se na pena. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
8.10.4.3 Causas interruptivas da prescrição da pretensão executória
São três causas interruptivas nos termos do art. 117:
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação

dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
A reincidência aumenta de 1/3 o prazo da prescrição da pretensão executória.
E também interrompe a referida modalidade de prescrição.

Reincidência antecedente: que já existia ao tempo da condenação aumenta de
1/3 o prazo da prescrição da pretensão executória;
217
Reincidência posterior: interrompe a prescrição da pretensão executória;
As causas interruptivas da prescrição da pretensão executória são
incomunicáveis, tanto no concurso de pessoas quanto no concurso de crimes não se
comunicam. São incomunicáveis, as hipóteses dos incisos V e VI por serem

personalíssimas.
8.10.4.4 Causa impeditiva da prescrição da pretensão executória
Está prevista no parágrafo único, do art. 116, do CP:
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença

condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o
condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
8.10.5 Prescrição virtual, antecipada, projetada, prognostical, ou retroativa em
perspectiva
É uma criação doutrinária que posteriormente foi admitida pela jurisprudência.
Muito questionada e não admitida pela jurisprudência dos Tribunais
superiores.
Prescrição virtual: porque não tem previsão legal (virtual não tem existência
real);
Prescrição antecipada: situação em que a extinção da punibilidade é
decretada antes da efetiva ocorrência da prescrição;
Prescrição projetada ou prognostical: porque é calculada com base numa

projeção, num prognóstico, da pena que deve vir a ser aplicada no caso concreto.
Prescrição retroativa perspectiva: é decretada com a perspectiva de que a
prescrição retroativa acontecerá no caso concreto.
8.10.5.1 Fundamentos
Economia processual, celeridade e, sobretudo, a falta de interesse processual.

Interesse processual: NUA – necessidade, utilidade e adequação.
O Supremo Tribunal Federal não aceita mais essa modalidade de prescrição no
Direito Penal: 1) por falta de previsão legal; 2) ofende o princípio constitucional da

218
presunção de inocência; 3) durante a instrução pode surgir algum fato novo que
acarrete alteração da tipicidade.
Materializado o entendimento pela súmula 489 do STJ:
Súmula 489 -
Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as
ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.
8.11 Prescrição da Pena de Multa

Está disciplinada no art. 114, do Código Penal:
Prescrição da multa
Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: (Redação dada pela
Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de
liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente
cominada ou cumulativamente aplicada. (Incluído pela Lei nº 9.268, de
1º.4.1996)
O artigo 114 somente é aplicável à prescrição da pretensão punitiva da pena
de multa, antes do trânsito em julgado da condenação para ambas as partes.
Porque a prescrição da pretensão executória da multa (já transitou em julgado)

observa o art. 51, do Código Penal:
Conversão da Multa e revogação (Redação dada pela Lei nº 7.209,

de 11.7.1984)
Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será
executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida
de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda
Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas
da prescrição. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º - (Revogado pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
Suspensão da execução da multa
Art. 52 - É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao
condenado doença mental. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
A prescrição da pretensão executória da pena de multa se verifica no prazo de
cinco anos, aplicando-se a sistemática da dívida de valor, na forma do art. 51, do
219
Código Penal.
8.12 Prescrição no concurso de crimes

Importante as disposições do art. 119, do Código Penal:
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade

incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Tanto o concurso material como o concurso formal imperfeito adotam o

sistema do cúmulo material, aplicando as penas dos crimes separadamente e depois
somam-se todas elas.

Não se considera a pena total somada em razão do concurso, mas as penas de
cada um dos crimes cometidos isoladamente.
No concurso formal próprio ou imperfeito e no crime continuado deve ser

utilizado o sistema da exasperação, pautado pela pena do crime mais grave aumentada
na hipótese legal. Aqui a fração da pena aumentada deve ser desconsiderada para o
enquadramento no artigo 109, do Código Penal, considerando a pena do crime, sem
qualquer aumento em razão do concurso de crimes ou da continuidade delitiva,
consoante a súmula 497, do STF:
Súmula 497 do STF:

Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena
imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da
continuação.
A súmula também é aplicável ao concurso formal próprio ou perfeito, porque

cede ao sistema da exasperação.
220
9 Medidas de Segurança
9.1 Conceito
No Direito Penal há um gênero que é a sanção penal, que se divide em 1) pena
e 2) medida de segurança. Por isso Claus Roxin diz que o Direito Penal é um sistema
de dupla via (terceira via é a reparação do dano causado).
Medida de segurança é a espécie de sanção penal cuja finalidade consiste na

chamada prevenção especial (caráter terapêutico).
9.2 Distinções entre pena e medida de segurança

Existem quatro critérios diferenciadores entre a pena e a medida de segurança
(ponto em comum: são espécies de sanção penal).
9.2.1 Finalidades
a) A pena tem tríplice finalidade: (1 – retribuição; 2 – prevenção geral; 3 –

prevenção especial [voltada ao próprio condenado]) ou, ainda, dupla
finalidade (1 – retribuição; 2 – prevenção).
b) A medida de segurança tem como finalidade: tão somente a prevenção

especial (não é castigo, não tem finalidade retributiva; também não vale
como prevenção geral apta a inibir a coletividade). Quem recebe a
medida de segurança é quem tem doença mental, o doente não deve ser
punido, mas sim curado (aqui surge o caráter terapêutico, porque aquele
que recebe a medida de segurança é doente, tem alguma enfermidade
mental que deve ser tratada).
9.2.2 Pressuposto
a) Pressuposto da pena: é a culpabilidade, pois sem culpabilidade não se

aplica a pena;
b) Pressuposto da medida de segurança: é a periculosidade;
221
9.2.3 Duração
a) Duração da pena: sempre é aplicada por um prazo determinado
b) Duração da medida de segurança: tem um prazo mínimo e um prazo

máximo. O prazo mínimo da medida de segurança é determinado, e varia
de 1 a 3 anos; o prazo máximo da medida de segurança é indeterminado
(não se pode precisar com exatidão quando a medida de segurança será
extinta). Qual o prazo máximo? Três posições a respeito:
i) Código Penal: o prazo máximo da medida de segurança é

absolutamente indeterminado; dura enquanto durar a
periculosidade do agente; não é aceita pela doutrina e pela
jurisprudência. O CP partiu da premissa de que a pena é um mal,
enquanto a medida de segurança é um bem (e o bem pode ser
ilimitado);
ii) STF: o STF dizia que o prazo máximo da medida de segurança é de

30 anos (hoje 40 anos), pois aplicava analogicamente o art. 75, do

CP, que trata do limite da pena privativa de liberdade:
Limite das penas

Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade
não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. (Redação dada pela
Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade
cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas
para atender ao limite máximo deste artigo. (Redação dada pela
Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do
cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para
esse fim, o período de pena já cumprido. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
iii) STJ: para o STJ o limite de cumprimento da medida de segurança

corresponde à pena máxima em abstrato do crime (preserva a
isonomia e a igualdade). Nesse ponto o STJ editou a súmula 527:
Súmula 527
O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o
limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.
222
9.2.4 Destinatários
a) Destinatários da pena: os imputáveis e os semiimputáveis; para os

imputáveis somente se aplica a pena; não há pena para os inimputáveis
no Brasil; o semiimputável sem periculosidade cumpre pena;
b) Destinatários da medida de segurança: os inimputáveis e os

semiimputáveis; para os inimputáveis só se aplica medida de segurança;
não se aplica medida de segurança para imputáveis; o semiimputável
com periculosidade cumprirá medida de segurança.
9.3 Requisitos para aplicação da medida de segurança
9.3.1 Prática de um fato típico e ilícito
Se o agente estiver acobertado por uma excludente da ilicitude não se aplica

a medida de segurança; se o fato for típico, porém lícito, não será aplicada a MS;
Deve haver prova da autoria e da materialidade desse fato típico. Não se aplica
a medida de segurança se reconhecida a inexistência de autoria e de materialidade, ou
em caso de fragilidade probatória
9.3.2 Periculosidade do agente
Sem periculosidade não se aplica medida de segurança.
9.3.2.1 Conceito
Probabilidade de o agente voltar a delinquir. Não é a mera possibilidade.
9.3.2.2 Juízo de prognose x Juízo de diagnose

a) Juízo de prognose (prognóstico): acontece na medida de segurança,
consistindo no juízo efetuado pelo magistrado para aplicar a medida de
segurança; o Juiz tem um olhar para o futuro (o que é provável que o
agente faça no futuro);
b) Juízo de diagnose (diagnóstico): É o juízo que o magistrado faz para

aplicar uma pena; olhar para o passado;
223
9.3.2.3 Espécies de periculosidade
a) Periculosidade presumida ou ficta: é aquela dos inimputáveis, do art. 26,

caput, do CP; a periculosidade dos inimputáveis decorre da Lei e é uma
presunção absoluta de periculosidade; por isso o inimputável sempre
recebe medida de segurança; a perícia tem que comprovar a
inimputabilidade.
b) Periculosidade real ou concreta: é aquela dos semiimputáveis, do art. 26,

parágrafo único, do CP; com relação ao semiimputável a perícia tem que
comprovar a semiimputabilidade (que induz pena) somada à
periculosidade (provada por perícia para que cumpra medida de
segurança, caso contrário se submeterá a pena):
Inimputáveis

Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o
agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era
inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
9.3.3 Não ter ocorrido a extinção da punibilidade
Não se aplica a medida de segurança se já ocorreu a extinção da punibilidade,

pela prescrição ou por qualquer outra causa, nos termos do art. 96, do CP:
Espécies de medidas de segurança

Art. 96. As medidas de segurança são: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à
falta, em outro estabelecimento adequado; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
II - sujeição a tratamento ambulatorial. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de
segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
224
9.4 Aplicação da medida de segurança
9.4.1 Inimputáveis
A sentença é absolutória, como não tem culpabilidade é absolvido e está
prevista no art. 386, parágrafo único, inciso III, do CPP:

IV - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração
penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
V - existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts.
17, 18, 19, 22 e 24, § 1o, do Código Penal);
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração
penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
VI - não existir prova suficiente para a condenação.

pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou
mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação
Lei nº 11.690, de 2008)
II - ordenará a cessação das penas acessórias provisoriamente
aplicadas;
Observar também a súmula 422 do STF:
A absolvição criminal não prejudica a medida de segurança, quando
couber, ainda que importe privação da liberdade.
9.4.2 Semi-imputáveis
A sentença que aplica a medida de segurança é condenatória (natureza
jurídica), porque o acusado é parcialmente culpado. No segundo passo o Juiz reduz a

pena de um a dois terços, se a perícia indicar além da semi-imputabilidade o agente é
perigoso, há a substituição da pena por medida de segurança, nos termos do art. 98,
do CP:
225
Substituição da pena por medida de segurança para o semi-imputável

Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e
necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena
privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou
tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos,
nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
9.5 Espécies de medida de segurança

São duas:
a) Detentiva: é a chamada internação, em hospital de custódia e tratamento

psiquiátrico ou, em sua falta, em estabelecimento adequado; aqui há a
privação da liberdade = fato punido com reclusão;
b) Restritiva: é a denominada tratamento ambulatorial, não havendo

privação da liberdade = fato punido com detenção ou reclusão;
Ambas têm fundamento no art. 96, do CP:

Espécies de medidas de segurança
Art. 96. As medidas de segurança são: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à
falta, em outro estabelecimento adequado; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984) – (DETENTIVA)
II - sujeição a tratamento ambulatorial. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984) – (RESTRITIVA)
Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de
segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O Código Penal adotou um critério objetivo (simplista e injusto) quanto à
definição da medida de segurança.

Fato praticado pelo agente punido com reclusão: na sistemática do Código
Penal a internação será obrigatória;
Fato praticado pelo agente punido com detenção: o Juiz pode optar entre
medida de internação ou então tratamento ambulatorial.

Tanto o STJ quanto o STF sedimentaram entendimento que pode ser aplicado
tratamento ambulatorial quando o crime é punido com reclusão, se o caso concreto

226
assim recomendar. Fundamentos do entendimento = isonomia e proporcionalidade.
9.6 Execução da medida de segurança

Com a sentença ou acórdão o Juiz expede uma guia para iniciar o cumprimento
da medida de segurança;
Guia: formulário que contém os dados relativos à causa, ao agente etc.
Com a guia se inicia o cumprimento da medida de segurança.

Ao final do prazo mínimo o agente vai passar por uma perícia, que visa
constatar se está curado ou não e, também, com relação à periculosidade do agente.

Se a perícia concluir pela manutenção da periculosidade, subsiste a medida de
segurança e, cumprindo a medida, anualmente será submetido a nova perícia, para
constatar se a periculosidade permaneceu ou não. Se o Juiz da execução determinar, a
perícia pode ser realizada ano a ano.

Se a perícia concluir pelo fim da periculosidade, o Juiz vai determinar a
suspensão da execução da medida da segurança, com a desinternação ou a liberação
do tratamento ambulatorial.
O recurso cabível é o agravo do art. 197, da LEP (agravo em execução). O STF

estabelece que pela súmula 700 segue o rito do recurso em sentido estrito. Esse agravo
não tem efeito suspensivo.
Existe agravo com efeito suspensivo em execução penal? Sim, a hipótese do

art. 179, da LEP:
Art. 179. Transitada em julgado a sentença, o Juiz expedirá ordem para

a desinternação ou a liberação.
Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo,
sem efeito suspensivo.
A decisão do juiz de desinternação ou liberação do tratamento ambulatorial

serão sempre condicionadas e sempre serão precárias, porque a medida de segurança
será restabelecida se no prazo de um ano o agente praticar algum fato indicativo da
manutenção da sua periculosidade, conforme art. 178, da LEP:
227
Art. 178. Nas hipóteses de desinternação ou de liberação (artigo 97, §

3º, do Código Penal), aplicar-se-á o disposto nos artigos 132 e 133
desta Lei.
No prazo de um ano após a saída do estabelecimento o agente será chamado
de egresso.
9.7 Existe medida de segurança provisória ou preventiva?

O Código Penal não prevê medida de segurança provisória ou preventiva, e o
CPP passou a prever a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.403/2011:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições
fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando,
por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas

infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou
instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga
quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho
fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de
natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua
utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes
praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos
concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e
houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu
andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem
judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de
2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
228
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo

VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas
cautelares. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 320. A prisão decretada na jurisdição cível será executada pela
autoridade policial a quem forem remetidos os respectivos mandados.
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo
juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território
nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o
passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redação
Só existe internação provisória, não existe tratamento ambulatorial provisório.
A internação provisória depende de três requisitos:
9.7.1 Natureza do crime (não cabe em qualquer crime)

Somente tem lugar nos crimes praticados com violência ou grave ameaça;
9.7.2 Perícia
Exame pericial deve indicar e comprovar a inimputabilidade ou semi-
imputável;
9.7.3 Risco de reiteração
É a periculosidade do agente, que é presumida nos imputáveis ou que deve
ser provada no caso do semiimputáveis.
9.8 Desinternação progressiva

É pacificamente aceita tanto pelo STF como também pelo STJ.
A periculosidade diminuiu, houve o cumprimento do prazo mínimo, e nesse
caso, o juiz determina a desinternação convertendo-a em tratamento ambulatorial.
9.9 Conversão do tratamento ambulatorial para internação

É o contrário da desinternação progressiva, quando o juiz converte o
tratamento ambulatorial para internação, havendo previsão legal expressa no CP:
229
Imposição da medida de segurança para inimputável

Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação
(art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com
detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.
Prazo
§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo
indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante
perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá
ser de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Perícia médica
§ 2º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado
e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o
determinar o juiz da execução. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Desinternação ou liberação condicional
§ 3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional
devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do
decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua
periculosidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz
determinar a internação do agente, se essa providência for necessária

para fins curativos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Matéria também tratada pelo art. 184, da LEP:
Art. 184. O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em

internação se o agente revelar incompatibilidade com a medida.
Parágrafo único. Nesta hipótese, o prazo mínimo de internação será de
1 (um) ano.
230
10 Efeitos da Condenação
10.1 Conceito
Conceito (condenação definitiva): são todas as consequências, diretas ou
indiretas, que atingem a pessoa condenada por uma decisão transitada em julgado.
10.2 Pressuposto
Decisão condenatória com trânsito em julgado, de que não caiba mais recurso.
Quando aplicada para o semiimputável é condenatória a decisão e gera os
efeitos da condenação.
A sentença absolutória (inimputável), evidentemente não gerará efeitos da

condenação.
Sentença que decreta a extinção da punibilidade? Não é condenatória, então
não gera efeitos da condenação.
Transação penal gera efeitos da condenação (acordo de não persecução

penal)? Não gera, porque não há condenação, sendo meramente homologatória. Não
há sequer denúncia contra o acusado. O STF editou súmula vinculante (35):
Súmula Vinculante 35
A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei
9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas
cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao
Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante
oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.
10.3 Divisão dos efeitos da condenação
10.3.1 Efeito principal
O principal efeito da condenação é a imposição de uma pena ou uma medida
de segurança para o semiimputável (mesmo para o semiimputável o Juiz aplica uma
pena e a substitui quando o caso concreto assim o exige).
231
10.3.2 Efeitos secundários, mediatos, acessórios, reflexos ou indiretos:
São aqueles que derivam da sentença penal como fato jurídico. São todos
aqueles diversos da pena. Se subdividem em penais e extrapenais:
10.3.2.1 Penais: previstos tanto no Código Penal, ou fora dele
10.3.2.1.1 Caracterização da reincidência (art. 63)
Reincidência
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
10.3.2.1.2 Regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33, §2º)
Reclusão e detenção
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,
semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou
aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação

§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de
segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em
forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os
seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime
mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a
cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)
anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em
regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4
(quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-
se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
§4o O condenado por crime contra a administração pública terá a
progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à
reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito
232
praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de

12.11.2003)
10.3.2.1.3 Maus antecedentes (art. 59)
Fixação da pena
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
7.209, de 11.7.1984)
11.7.1984)
10.3.2.2 Extrapenais
10.3.2.2.1 Genéricos
Estão previstos no art. 91, do CP, e são aplicáveis aos crimes em geral.
Efeitos genéricos e específicos

Art. 91 - São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de
terceiro de boa-fé: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo
fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
§ 1o Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao
produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou
quando se localizarem no exterior. (Incluído pela Lei nº 12.694,
de 2012)
§ 2º Na hipótese do § 1o, as medidas assecuratórias previstas na
legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes
do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.
São automáticos porque não precisam ser decretados pelo Juiz na
sentença.
233
10.3.2.2.2 Específicos
Estão previstos no art. 92, do CP, e precisam ser declarados expressamente na
sentença condenatória, sob pena de não incidir no caso concreto:
Art. 92 - São também efeitos da condenação: (Redação dada pela

Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação
dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou
superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou
violação de dever para com a Administração Pública; (Incluído pela
Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior
a 4 (quatro) anos nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de
1º.4.1996)
II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da
curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos
contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra
filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado;
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para
a prática de crime doloso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são
automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.
O confisco alargado também se amolda nos efeitos específicos da sentença
penal:
Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei

comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser
decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens
correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do
condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito.
§ 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se
por patrimônio do condenado todos os bens: (Incluído pela Lei
nº 13.964, de 2019)
I - de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e
o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos
posteriormente; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante
contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal.
234
§ 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da

incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio.
§ 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente
pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com
indicação da diferença apurada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
§ 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença
apurada e especificar os bens cuja perda for decretada. (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por
organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em
favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a
ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas,
a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados
para o cometimento de novos crimes. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
10.3.3 Efeitos genéricos
10.3.3.1 Reparação do dano (inciso I, do art. 91)

An debeatur (obrigação sem valor devido): é a obrigação de reparar o dano.
Está previsto no art. 63, do CPP:
Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão

promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do
dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a
execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso
iv do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a
apuração do dano efetivamente sofrido. (Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).
O próprio CPC, no art. 515, define a sentença penal como título executivo
extrajudicial. Antes de executar deve ser definido o quantum debeatur (valor a ser
executado).
A sentença deve fixar o valor mínimo para indenização da vítima, na forma do
art. 387, do CPP:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº

11.719, de 2008)
I - mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas
no Código Penal, e cuja existência reconhecer;
235
II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que

deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o
disposto nos arts. 42 e 43 do Código Penal;
II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que
deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o
disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940
- Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
III – imporá, de acordo com essas conclusões, as penas, fixando a
quantidade das principais e a duração, se for caso, das acessórias;
III - aplicará as penas, de acordo com essas conclusões, fixando a
quantidade das principais e, se for o caso, a duração das
acessórias; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
III - aplicará as penas de acordo com essas
conclusões; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
IV – aplicará as medidas de segurança que no caso couberem;
IV - declarará, se presente, a periculosidade real e imporá as medidas
de segurança que no caso couberem; (Redação dada pela Lei nº
6.416, de 24.5.1977)
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela
infração, considerando os prejuízos sofridos pelo
ofendido; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
V - atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos
e medidas de segurança, ao disposto no Título Xl deste Livro;
VI - determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em
resumo e designará o jornal em que será feita a publicação ( art. 73, § 1o,
do Código Penal).
Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a
manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de
outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que
vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se
for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida
cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser
interposta. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)
§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de
internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de
determinação do regime inicial de pena privativa de
Fixa-se o valor mínimo, entretanto, deve ser buscado o valor justo em

liquidação.
10.3.3.2 Confisco
Está previsto no art. 91, inc. II, do Código Penal. Os instrumentos do crime são
perdidos em favor da União. O terceiro proprietário utiliza o pedido de restituição, para

não perder seus bens.
Perderá também os bens adquiridos com o valor decorrente do produto do
crime, uma vez que o crime não pode enriquecer o agente.

236
10.3.4 Efeitos específicos
Art. 92, do CP – não são automáticos, devem ser expressamente declarados na
sentença penal.
10.3.4.1 Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo

Segue o conceito de funcionário público do art. 327, do CP:
Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais,
quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,
emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego
ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de
atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983,
de 2000)
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos
crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em
comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da
administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública

ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799,
de 1980)
10.3.4.2 Crimes contra a administração
Igual ou superior a um ano nos crimes praticados com abuso de poder ou
violação de deveres contra a administração pública;
10.3.4.3 Demais crimes
Aplicação de pena superior a quatro anos.

Se o agente já se aposentou não perderá a aposentadoria (não leva à cassação
da aposentadoria).
O STJ diz que num primeiro momento o efeito da condenação é restrito ao
cargo no tempo da prática de um crime.
A perda do cargo e da função pública é definitiva, permanente. Uma vez
cumprida a pena, ele não volta a ocupar esse cargo, função pública ou mandado
eletivo. Nada impede que ele obtenha a reabilitação e preste novo concurso público.
237
10.3.4.4 Incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela
O crime deve ser doloso, sujeito à pena de reclusão, além de ser cometido
contra filho, tutelado e curatelado. Os efeitos podem ser estendidos a outros filhos,
outros tutelados e outros curatelados. Em relação à vítima do crime, esse efeito é

definitivo. Com relação aos outros filhos/tutelados/curatelados, pode ser restabelecido
o Poder Familiar.
10.3.4.5 Inabilitação para dirigir veículo

Quando o veículo é utilizado como meio para cometer crimes.
10.3.4.6 Confisco alargado ou ampliado

O objetivo é combater o enriquecimento ilícito.
Não é um efeito automático, ao contrário do confisco geral (previsto no art. 91
e que é automático).
A denúncia reclama uma imputação patrimonial para que seja determinado o

confisco alargado ou ampliado. O alcance do confisco sempre foi limitado aos
produtos do crime e seus instrumentos. Após a reforma, é possível que o confisco
abranja outros bens do condenado, desde que atendidos os requisitos do art. 91-A,
alcançando todos os bens de sua titularidade que sejam incompatíveis com seu
patrimônio, na data da infração penal ou recebidos posteriormente. Ainda, a Lei prevê
a inversão do ônus da prova, cabendo ao condenado comprovar a procedência lícita
do patrimônio, e o Estado não precisa comprovar a origem ilícitado patrimônio, e a
denúncia deve conter o pedido para tanto e a imputação patrimonial.

Na sentença condenatória ou no acórdão condenatório, o Juiz deve declarar o
montante da diferença comprovada entre os rendimentos lícitos do acusado e seu
patrimônio, especificando os bens cuja perda for decretada.
No caso de organizações criminosas e milícias: para sufocá-las
financeiramente, dificultando a manutenção das atividades ilícitas, os instrumentos por

elas utilizados para a prática de crimes deverão ser declarados perdidos em favor da
União ou do Estado, devendo ser decretado pelo magistrado nesses casos.
238
11 Teoria Geral da Pena

A história da pena se confunde com a própria história do Direito Penal (é dada
ênfase à pena). A própria CF/88 usa o rótulo Direito Penal.
11.1 Sanção Penal: conceito e espécies
11.1.1 Sanção penal - Conceito

É a resposta do Estado no exercício do ius puniendi e com respeito ao devido
processo legal ao responsável pela prática de uma infração penal.
11.1.2 Espécies de sanção penal (sanção penal é gênero)
a) Pena: imputáveis e semiimputáveis; 1ª via;

b) Medida de segurança: inimputáveis e semiimputáveis com

periculosidade. 2ª via do Direito Penal.
O Direito Penal é um sistema de dupla via: o Estado responde ora com pena,
ora com medida de segurança.
11.1.3 Vias do Direito Penal
O que se entende pela terceira via do Direito Penal? É a reparação do dano

causado à vítima. O Estado renuncia ao poder de aplicar uma pena em troca da
reparação do dano causado à vítima. O Direito Penal brasileiro consagra essa via? O
art. 74, da Lei nº 9.099/95:
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e,

homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de
título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de
ação penal pública condicionada à representação, o acordo
homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação
Da mesma forma o acordo de não persecução penal que prevê a reparação da
239
vítima como uma de suas condições. Trata-se de valorizar a vítima, por meio do Direito
Penal.
11.2 Pena: teorias e finalidades

Aquilo que é buscado pelo Estado quando aplica uma pena. As penas e suas
finalidades são analisadas por teorias diversas:
11.2.1 Teoria absoluta e finalidade retributiva
Para essa teoria a finalidade da pena é retributiva. Se esgota em si própria, a
pena se esgota por si só. A sua finalidade, portanto, é punir. O Estado aplica a pena
para castigar alguém. Não há nenhuma finalidade prática, a pena não visa prevenir
crimes tão menos ressocializar o criminoso. A pena é um mal justo, imposta pelo Estado
em retribuição ao mal injusto do crime, se falando no caráter expiatório da pena, em
resposta ao mal injusto do crime. A pena nada mais é do que um instrumento de

vingança do Estado contra quem violou a Lei penal. Pena de morte. Lei do Talião
(marco da proporcionalidade do Direito Penal).
11.2.2 Teoria relativa e finalidades preventivas
A finalidade da pena é a prevenção de novos crimes, o Estado, ao aplicar uma
pena, busca evitar a prática de novas infrações penais. O Estado não quer castigar,
expiar o condenado, mas sim evitar novos crimes. A prevenção se subdivide em geral
e especial:
11.2.2.1 Prevenção geral
É aquela que tem como destinatários os demais membros da sociedade. Se

subdivide em negativa e positiva:
a) Prevenção geral negativa: é a chamada intimidação coletiva e se

manifesta naquilo que se chama Direito do Medo (do terror), falando-se
em hipertrofia do Direito Penal; muitas vezes confere ao Direito Penal um
papel pedagógico. Leva também à instrumentalização do condenado,
com a finalidade de educar os demais membros da coletividade;
240
b) Prevenção geral positiva: é o que se denomina reafirmação do Direito

Penal, da paz pública e da tranquilidade social. O bem vence o mal, o
Estado prevaleceu sobre o criminoso. Tem muito a ver com funcionalismo
sistêmico, de Jakobs, que faz nascer e crescer depois o Direito Penal do
inimigo.
11.2.2.2 Prevenção especial
É aquela voltada ao próprio agente, ao condenado, punindo-se o agente para
que ele não volte a delinquir: se subdivide em negativa e positiva:
a) Prevenção especial negativa (ou mínima): é evitar a reincidência. Tem a

ver com as penas alternativas.
b) Prevenção especial positiva (ou máxima): trata-se da ressocialização, tão

buscada no Direito Penal. A finalidade ressocializadora da pena, e
também evitar que a pena seja dessocializadora;
11.2.3 Teoria mista e dupla (ou tríplice) finalidade

a) Retribuição + Prevenção (dúplice)
b) Retribuição + Prevenção geral + prevenção especial (tríplice)
O dispositivo que se enquadra na teoria é o art. 59, caput, do CP:
Fixação da pena
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
7.209, de 11.7.1984)
11.7.1984)
O STF diz que as finalidades da pena devem ser buscadas em igual intensidade
em primeiro lugar pelo Estado, mas também pelo condenado. A pena nunca vai ser
241
unicamente preventiva, porque a ideia de castigo é completamente inseparável da
ideia de pena. A pena tem um viés de justiça para quem sofre com o crime (as vítimas).
11.2.4 Teoria agnóstica da pena (Zaffaroni)
Nega as finalidades da pena, não acredita nas finalidades da pena, acaba

também negando essas finalidades. A função da pena é neutralizar o condenado, que
é retirado do convívio social.
11.3 Cominação das penas

É uma atividade em abstrato, dirigida ao legislador, devendo atender ao
princípio da proporcionalidade, e consiste na primeira fase da individualização da pena
(que se manifestam primeiro ao legislador no plano abstrato). A esse respeito, as
disposições do art. 53, do CP:

Penas privativas de liberdade

Art. 53 - As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos
na sanção correspondente a cada tipo legal de crime. (Redação
11.3.1 Espécies de cominação

a) Isolada: o legislador prevê com exclusividade uma única espécie de pena.
Ex. homicídio simples;
b) Cumulativa: o legislador prevê simultaneamente duas espécies de pena.

Ex. furto simples;
c) Alternativa: aqui o legislador coloca à disposição do magistrado duas

espécies de pena diversas e o julgador pode aplicar somente uma delas.
Ex. crime de divulgação de segredo;
d) Cominação paralela: o legislador prevê alternativamente duas espécies

da mesma pena e o juiz opta por uma delas. Ex. art. 235, §1º (é punido
com reclusão ou detenção); reclusão e detenção são espécies de pena
privativa de liberdade
242
11.4 Classificação das penas
11.4.1 Critério adotado pelo Código Penal
Segue-se a regra do art. 32, do CP:
CAPÍTULO I
DAS ESPÉCIES DE PENA
Art. 32 - As penas são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.
11.4.2 Critério constitucional
11.4.2.1 Permitidas: previsão contida no art. 5º, inciso XLVI
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras,

as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade; Qual a diferença entre privação
da liberdade e restrição da liberdade? Privação da liberdade o sujeito

perde o direito de locomoção, submetido à prisão; a restrição da
liberdade é uma limitação da liberdade, sem submetê-lo à prisão.
b) perda de bens; não pode se confundir a pena de perda de bens com
o confisco. O confisco é um empate, já na pena há a perda do
patrimônio lícito;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
O rol das penas permitidas é meramente exemplificativo. O legislador pode

criar novas modalidades de pena, desde que sejam compatíveis com o modelo
constitucional.
11.4.2.2 Proibidas
XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84,
XIX;
b) de caráter perpétuo; é regulamentado pelo art. 75, do CP, que impõe
os limites de cumprimento da pena privativa de liberdade, não
podendo passar de 40 anos; a pena foi aumentada em razão da nova
expectativa de vida dos brasileiros.
243
c) de trabalhos forçados; trabalho obrigatório é diferente de trabalhos

forçados. Trabalho forçado é aquele revestido de desumanidade;
d) de banimento; é a pena de degredo (ou de desterro), e consiste na
expulsão do brasileiro do território nacional;
e) cruéis; que recaem sobre a integridade física ou moral do
condenado; Ex. as penas corporais.
11.5 Teorias das janelas quebradas

Se desenvolve nos EUA, em 1969, na Universidade de Stanford. O fator
determinante para a prática de crimes não é a pobreza, mas sim o abandono do Estado.
A teoria propõe que o Estado deve punir todo e qualquer crime, independente de sua
gravidade. Ex. violência contra a mulher. Tolerância zero.
11.6 Teoria dos testículos despedaçados: “breaking balls theory”

Tem origem em Chicago e diz respeito à ostensividade das atividades policiais
para reprimir crimes e impedir que aconteçam.
11.7 Abolicionismo penal

Propõe a descriminalização da maioria das condutas e o que restar será
despenalizado.
Cifras negras (relacionados aos crimes de rua): Crimes praticados que não
chegam ao conhecimento do Estado e quando chegam não são investigados. O único

punido acaba virando bode expiatório. Revelam que, mesmo com a criminalidade o
Estado sobrevive, a vida continua e a sociedade se mantém, sendo melhor não gastar
tanto dinheiro com o Direito Penal. Ferrajoli diz que o abolicionismo penal não passa
de uma utopia.
Direito penal subterrâneo: cifras negras do Direito penal quando crimes são
praticados por agentes públicos (grupos de extermínio e milícias).
Cifras douradas do Direito Penal: dizem respeito à criminalidade econômica;

Cifras rosas: crimes envolvendo transfobia e de homofobia que foram
244
praticados e não chegaram ao conhecimento do estado.
11.8 Justiça restaurativa

São movimentos doutrinários que se contrapõem à chamada Justiça
Retributiva.
a) A justiça retributiva é um modelo, para essa vertente, tradicional do

Direito Penal. Todo e qualquer crime ofende um interesse do estado, e
nesse sistema o processo penal deve ser formal, rígido e inflexível. Daí
surge a teoria das nulidades, em razão dos procedimentos a serem
cumpridos. O Estado sempre deve estar presente na aplicação da Lei
penal.
b) Na Justiça restaurativa, nem todos os crimes ofendem interesses do

Estado. Existem crimes que ficam restritos ao interesse do agressor e da
vítima, não sendo necessário chamar o Estado a problemas que se
limitam entre o agressor e a vítima, com a participação da comunidade

onde vivem. O objetivo é restabelecer as relações entre agressor e vítima
por meio da interferência da comunidade.
Busca-se, em primeiro lugar, a assistência à vítima mediante a reparação do
dano que foi causado a ela e, depois, com o perdão do agressor (vítima perdoando o
agressor).
A Justiça restaurativa não visa a pena, sendo caracterizada por meios informais
e flexíveis, dispensando formalidades.
245
12 Aplicação da Pena
12.1 Conceito
A aplicação da pena é a atividade exclusiva do Poder Judiciário que consiste
em fixá-la em quantidade determinada na sentença ou no acórdão e com respeito ao
devido processo legal a pessoa a quem foi imputada responsabilidade por um crime
ou uma contravenção penal. O exercício do jus puniendi é concretizado pelo Poder

Judiciário, trata-se de atividade exclusiva e indelegável do Poder Judiciário.
É um ato discricionário juridicamente vinculado: a aplicação da pena não é uma
tarefa automatizada, pois cada caso terá uma pena diferente (princípio da
individualização da pena), tendo o magistrado liberdade para aplicar a pena no caso

concreto, de forma fundamentada, observando sempre os limites legais (juridicamente
vinculado).
*Teoria das margens:
12.2 Pressuposto para aplicação da pena

É a culpabilidade do agente, pois quando não existir a pessoa será absolvida,
não se falando em condenação, portanto. Para existir uma sentença condenatória é
indispensável a culpabilidade do agente.
12.3 Sistemas ou critérios para aplicação da pena (métodos)
12.3.1 Sistema trifásico

A pena é aplicada em 3 fases, e tem como defensor Nélson Hungria, previsto
no art. 68, do CP:
Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59
deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
246
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição

previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou
a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente
ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) 1ª Fase: pena base;
b) 2ª Fase: atenuantes e agravantes;
c) 3ª Fase: causas de diminuição e aumento.
12.3.2 Sistema bifásico
Será aplicada em duas fases; na pena de multa adota-se o sistema bifásico, nos
termos do art. 49, do CP:
Multa
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo
penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa.
Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e
sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser

inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao
tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos
índices de correção monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
a) 1ª Fase: determina o número de dias multa;
b) 2ª Fase: valor de cada dia multa.
Qual o sistema foi adotado no Brasil? No tocante à aplicação da pena privativa
de liberdade, o Brasil adotada o sistema trifásico, ao passo que, com relação às multas,
é adotado o sistema bifásico.
As penas restritivas de direitos são substitutivas à pena privativa de liberdade.
O Juiz primeiro aplica a pena privativa de liberdade, estando presentes os requisitos
legais, a substitui por pena restritiva de direitos.
247
12.4 Aplicação da pena privativa de liberdade

Critério trifásico: três fases distintas e sucessivas, e o juiz deve passar por cada
uma dessas etapas sucessivamente. O desrespeito ao critério trifásico leva à nulidade
da sentença, porquanto ofende o princípio da individualização da pena.
12.5 Sanção Penal: conceito e espécies
12.5.1 Sanção penal Conceito:
É a resposta do Estado no exercício do ius puniendi e com respeito ao devido
processo legal ao responsável pela prática de uma infração penal. Desse modo:
a) Pena-base
b) Atenuantes e agravantes
c) Causas de diminuição e aumento da pena

*Para quem adotava a teoria bifásica com relação à fixação das penas privativas de
liberdade, a primeira fase engloba as penas bases e as atenuantes e agravantes.
Cada uma das etapas deve ser fundamentada e justificada pelo magistrado.
No Brasil existe jurisprudência no sentido de que se a pena foi aplicada no
mínimo legal ela dispensa fundamentação, porque não há prejuízo ao réu. Segundo o
STF diz que se chegou no Brasil à cultura da pena mínima no Poder Judiciário, que é
rebatido pelo interesse público bem como pelo art. 93, inciso IX, da CF/88:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,

disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes
princípios:
[...]
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos,
e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a
lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse
público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 45, de 2004)
248
12.5.2 Fixação da pena base
O Juiz o fará levando em conta as circunstâncias judiciais ou inominadas do
art. 59, caput, do CP:
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à 1) culpabilidade, aos 2) antecedentes, à 3)
conduta social, à 4) personalidade do agente, aos 5) motivos, às 6)
circunstâncias e 7) conseqüências do crime, bem como ao 8)
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
7.209, de 11.7.1984)

11.7.1984)
O dispositivo trata da necessidade e da suficiência da pena como princípios
para a sua fixação.

Circunstâncias Judiciais: porque na segunda e terceira fases se levam em conta
as circunstâncias legais, e o fundamento do nome é a indefinição da Lei com relação
às circunstâncias em questão, devendo o Juiz defini-las.
Na primeira fase a pena não pode em hipótese alguma ultrapassar os limites

legais, se tudo for favorável não pode ir abaixo do mínimo e, se tudo for desfavorável
ao réu, a pena não pode ir acima do mínimo legal. Segue-se, assim, o princípio da
proporcionalidade.
As circunstâncias judiciais têm um caráter residual ou subsidiário, pois servem
para evitar o chamado bis in idem. A circunstância judicial somente poderá ser valorada
pelo magistrado se não constituir como elementar do crime.
Redimensionamento da pena: é uma atividade exclusiva da instância superior,
dos Tribunais, notadamente em grau de recurso, que corrige a pena aplicada de modo
249
excessivo pela instância inferior.
a) Culpabilidade: como circunstância judicial, do art. 59, caput, é a mesma

culpabilidade da teoria do crime? Não, quando o Código Penal fala em
culpabilidade deveria falar de grau de culpabilidade, ou seja, a ideia de
reprovabilidade, de censura, quando o agente é culpável receberá uma
pena maior ou menor a depender do grau de reprovabilidade do agente;
b) Antecedentes: bons antecedentes não existem (o agente não tem

antecedentes criminais). São os dados relacionados à vida pretérita do
réu em âmbito criminal, é a chamada vida pregressa. Somente se
reconhece um mau antecedente se ele estiver presente na folha dos
antecedentes. O que caracteriza os antecedentes:
Somente pode ser taxado antecedente o que gera uma condenação definitiva, com
trânsito em julgado, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade,
entendimento sumulado:
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso

para agravar a pena-base” (Súmula 444/ STJ)
Qual o prazo de validade da condenação anterior para fins de maus antecedentes?

Na reincidência o Código Penal adota um sistema da temporariedade. Quanto aos
maus antecedentes: 1ª Posição: cinco anos; 2ª Posição: a condenação anterior vale
para sempre, aplicando-se o sistema da perpetuidade (é a que prevalece).
c) Conduta social: tudo aquilo ligado à vida do réu, como por exemplo ter sido
preso por dívida alimentar ou ter sido demitido diversas vezes. Ou uma boa
conduta na sociedade, como ajudar em projetos sociais. É chamada de
antecedentes sociais, consistindo no estilo de vida do acusado, que pode
ser adequado ou inadequado, perante toda a sociedade; comprova-se por
testemunhas e entrevista psicológica. Conduta social não pode ser
confundida com antecedentes.
d) Comportamento da vítima: ou é favorável ao réu ou uma circunstância

judicial neutra (entendimento pacífico no STJ); tem muito a ver com
250
vitimologia, e consiste na atitude da vítima, que pode facilitar ou estimular

a prática do crime
12.5.3 2ª Fase de aplicação da pena: atenuantes e agravantes
Primeiro se atenua, depois serão aplicadas as agravantes
As agravantes genéricas (genéricas porque estão previstas na parte geral do
Código Penal) estão previstas nos artigos 61 e 62, do Código Penal:
Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou
vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso
que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência
contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº
11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício,
ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher
grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer
calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade
dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação
251
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua

autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade
pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Estão previstas em rol taxativo. São de incidência obrigatória, em outras
palavras, a presença de uma agravante impõe a elevação da pena pelo Juiz. Não pode
o Juiz reconhecer uma agravante e deixar de aplicar a pena, desde que não caracterize
bis in idem.
As atenuantes genéricas estão previstas nos artigos 65 e 66, do Código Penal,
em rol exemplificativo:
de 11.7.1984)

11.7.1984)
crime;
o provocou.
O art. 66 prevê as atenuantes inominadas, também chamadas de atenuantes

de clemência (atenuantes de clemência são as atenuantes inominadas, previstas no art.
66, do CP).
As atenuantes também devem ser aplicadas obrigatoriamente, desde que não
constituam causa privilegiada ou elementar do tipo penal.

252
Nessa segunda fase a pena não pode ultrapassar os limites legais, em outras
palavras, as atenuantes não podem trazer a pena abaixo do mínimo, as agravantes não
podem levá-la acima do máximo.
Atenuante inócua: quando a pena base foi aplicada no mínimo legal, mesmo
reconhecida pelo Juiz;
Agravante ineficaz: quando a pena foi aplicada no máximo legal.
A súmula nº 231 do STJ diz que:
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução

da pena abaixo do mínimo legal.
Qual o fundamento dessa súmula? Está no art. 2º, da CF/88:
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o

Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Se o Juiz extrapolar a pena está se arvorando na função de legislador, porque

não pode estabelecer as penas, o que é reservado à Lei.
Quanto as agravantes aumentam, quanto as atenuantes diminuem? A regra é
de 1/6, como definido pelo STF na AP 470, porque é o menor percentual previsto pelo
Código Penal para as causas de aumento e de diminuição da pena.
12.5.3.1 Concurso de agravantes e atenuantes
Nesse caso, a regra geral é a compensação, uma agravante atenua uma
agravante. Existem exceções, que são as circunstâncias preponderantes, que têm um

peso maior prevalecendo sobre as demais, de acordo com o art. 67, do CP:
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes,
entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes
do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
As circunstâncias preponderantes têm natureza subjetiva: 1) motivos do crime;

2) personalidade do agente; e 3) reincidência.
253
12.5.3.2 Concurso entre reincidência (agravante) e confissão espontânea (atenuante) –
ambas são preponderantes
Para o STJ elas se compensam. Para o STF a reincidência é mais preponderante.
12.5.4 3ª Fase – causas de diminuição e de aumento da pena

As causas de diminuição também são chamadas de minorantes e as causas de
aumento de majorantes.
As causas de aumento e de diminuição da pena incidem em percentual fixo ou
variável.
Se dividem em genéricas (previstas na parte geral do Código Penal e aplicáveis

aos crimes em geral) e específicas (aquelas previstas na parte especial do Código Penal
ou na legislação penal especial e aplicáveis somente a determinados crimes,
expressamente indicados).
Efeitos jurídicos das causas de aumento e de diminuição da pena: na terceira

fase a pena pode ultrapassar os limites legais.
Como se resolve quando há o concurso de causas de aumento ou de
diminuição? Aplica-se o art. 68, do Código Penal:
Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59
deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou
a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente
ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
12.6 Fixação do Regime prisional
12.6.1 Conceito
É o modo pelo qual se dá o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos
termos do art. 33, do CP:
254
Reclusão e detenção
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,
semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou
aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação
§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de
segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto (ou semi-fechado) a execução da pena em
colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em
forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os
seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime
mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a
cumpri-la em regime fechado (8 anos e um dia);
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)
anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em
regime semi-aberto (semi-fechado);
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4
(quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-
se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste
Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) – Se faz de
acordo com as circunstâncias judiciais ou inominadas.
§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a
progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à
reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito
praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de
12.11.2003)
12.6.2 Fatores determinantes na fixação do regime inicial

a) Reincidência ou primariedade;
b) Quantidade da pena aplicada; e
c) Circunstâncias judiciais.
Devem ser executadas de forma progressiva.
12.6.3 Competência para fixação do regime prisional

A competência é do Juízo de conhecimento, aquele que prolata a sentença ou
255
acórdão condenatório, como determina o art. 59, inciso II, do CP. No caso de
superveniência de novas condenações o juiz da execução as somará e aplicará o regime
cabível.
12.6.4 Concurso de crimes

Leva-se em conta a somatória total das penas para fixação do regime (utiliza-
se a pena final).
12.6.5 Regime nos crimes hediondos e equiparados
O Juiz pode aplicar qualquer dos regimes, fechado, semi-aberto ou até mesmo
o aberto.
No crime de tortura, equiparado aos hediondos, a lei continua a falar no
regime inicialmente fechado.

12.6.6 Pena de reclusão
Admite o regime fechado, semi-aberto e aberto.

Para o Código Penal o reincidente começa no regime fechado, pouco importa
a quantidade da pena aplicada. Entretanto, súmula 229, do STJ:
SÚMULA N. 269
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias
Para o primário o determinante é a quantidade da pena aplicada no caso
concreto, pouco importa a pena em abstrato.

O terceiro fator determinante são as circunstâncias judiciais previstas no art.
59, caput, do Código Penal. Se as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código
Penal, o Juiz pode fixar o regime prisional mais gravoso do que o correspondente à
pena a aplicada, se as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, forem desfavoráveis. A
respeito do tema duas súmulas do STF:
Súmula 718 do STF:
256
A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não

constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do
que o permitido segundo a pena aplicada.
Súmula 719 do STF:
A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea.
12.6.7 Pena de detenção

Na detenção não existe regime inicial fechado.
Admite-se o regime fechado para o cumprimento da pena de detenção? O
inicial fechado não é admitido, depois de iniciado o cumprimento poderá ser o
fechado, no caso de regressão de regime. Na pena de detenção são seguidos os

mesmos critérios: a) reincidente; b) primário; e c) circunstâncias judiciais.
12.6.8 Pena de prisão simples
Há necessidade de observar as disposições do art. 6º, da Lei de contravenções

penais:
Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor

penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão
comum, em regime semi-aberto ou aberto. (Redação dada
pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
§ 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos
condenados a pena de reclusão ou de detenção.
§ 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não excede a quinze
dias.
12.6.9 Pena base no mínimo legal e regime mais gravoso

Necessário observar a súmula 440, do STJ:
Súmula 440 -
Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de
regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
257
13 Reincidência
13.1 Introdução
É uma agravante genérica porque o condenado praticou um crime anterior e
pratica um novo crime. Ou seja, houve falha em duas finalidades da pena, em primeiro
lugar a retribuição. O castigo anterior foi insuficiente, tanto que o agente voltou a
delinquir. Falha também na prevenção especial, porquanto não evitou a reincidência

do agente, tão menos a finalidade ressocializadora.
Por isso a reincidência reclama um tratamento mais severo, para atingir as
finalidades da pena.
A reincidência é compatível com o Direito Penal do fato, porque o autor não é

punido simplesmente por ser reincidente, mas por ter praticado um novo crime. A
sentença estrangeira produz eficácia no Brasil, nos termos do art. 9º:

Eficácia de sentença estrangeira (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)
Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira
produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada
no Brasil para: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros
efeitos civis; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - sujeitá-lo a medida de segurança.(Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Parágrafo único - A homologação depende: (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o
país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de
tratado, de requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
A sentença condenatória gera reincidência e não precisa ser homologada pelo
STJ para tanto, bastando a prova de que ela existe.
258
13.2 Natureza jurídica da reincidência

É uma agravante genérica de natureza preponderante, incidindo na segunda
fase da dosimetria da pena.
13.3 Conceito
Contido no art. 63, do CP:
Reincidência
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Reincidência é a agravante genérica, prevista no art. 63, do Código Penal, que

se verifica quando o agente pratica novo crime, depois de ter sido definitivamente
condenado no Brasil ou no exterior por um crime anterior.

13.4 Requisitos
a) Prática de um crime, cometido no Brasil ou no estrangeiro;
b) Condenação definitiva por esse crime; e
c) Prática de novo crime.
Tudo isso deve ocorrer em ordem cronológica. A prática do crime deve ser
APÓS a condenação definitiva (a conduta deve ser após a condenação definitiva).
13.5 Prova da reincidência

a) 1ª Posição: precisa de certidão de inteiro teor (posição que durou muito
tempo);
b) 2ª Posição: basta a folha de antecedentes, documento público que tem

presunção de veracidade, contendo os dados da condenação anterior,
posição adotada pela súmula 636 do STJ:
259
SÚMULA N. 636. A folha de antecedentes criminais é documento

suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.
13.6 Crime e contravenção penal

Análise do art. 7º da Lei de contravenções e do art. 63, do Código Penal:
Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma

contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha
condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no
Brasil, por motivo de contravenção.
Reincidência
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Infração penal anterior Infração penal posterior Resultado
Crime Crime Reincidente

Contravenção penal Contravenção penal Reincidente
Crime Contravenção penal Reincidente
Contravenção penal Crime Primário
Existe uma lacuna legislativa, não sendo possível utilizar analogia em mallan
parten.
13.7 Espécies de reincidência

a) Reincidência real própria ou verdadeira: somente se fala em reincidência
após o agente ter cumprido integralmente a pena pratica novo crime;
b) Reincidência ficta, presumida, imprópria ou falsa: não precisa ter

cumprido a pena imposta pelo crime anterior, bastando a condenação
definitiva anterior.
c) Reincidência genérica: o crime anterior e o crime posterior não precisam

ser iguais; mesma consequência da reincidência específica;
260
d) Reincidência específica: quando o crime anterior e o crime posterior são

iguais; mesma consequência da reincidência genérica; em algumas
situações o reincidente específico tem um tratamento mais severo do
que o reincidente genérico, como consta do art. 44, §3º, do CP:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as

privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de
1998)
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o
crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou,
qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação
II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei
nº 9.714, de 1998)
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§ 1o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser
feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um
ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a
substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida
seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado
em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de
1998)
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade
quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta.
No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o
tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo
mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei nº
9.714, de 1998)
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro
crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo
deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena
substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
13.8 Validade da condenação para fins de reincidência

Está regulada no art. 64, do Código Penal:
Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209,

de 11.7.1984)
261
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do

cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido
período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de
prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer
revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação
O prazo de cinco anos começa a correr a partir da extinção da pena, pelo
cumprimento ou outro motivo qualquer
Sistema da temporariedade e período depurador da reincidência: também

chamado de caducidade da reincidência.
13.9 Crimes militares e políticos

Em regra, qualquer crime gera reincidência. Qualquer pena de crime anterior
gera a reincidência, e as exceções são os crimes militares próprios e os crimes políticos.
Crimes militares próprios: são aqueles tipificados exclusivamente no Código
Penal militar. Ex. deserção; insubordinação; indisciplina. O crime militar impróprio gera
reincidência.
Crimes políticos: são aqueles que ofendem a estrutura e a organização do
Estado.
13.10 Reincidência e maus antecedentes

Uma condenação definitiva: somente pode ser usada como agravante genérica
(condenação anterior à prática do crime) ou como mau antecedente (condenação
definitiva após a prática do crime), a depender das circunstâncias do caso, em razão
do bis in idem, entendimento sumulado pelo STJ:
Súmula nº 241:
A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância
agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
Havendo duas condenações definitivas é possível, utilizar uma como agravante
e outra como circunstância judicial desfavorável.

262
13.11 Terminologias
a) Reincidente: é aquele que pratica um novo crime depois de ser
definitivamente condenado por um crime anterior;
b) Primário: é obtido por exclusão, primário é todo aquele que não é

reincidente; conceito residual; regra do terceiro excluído;
c) Tecnicamente primário: é primário, e é aquele que ostenta uma

condenação definitiva, mas não é reincidente: 1ª) o agente pratica vários
crimes em sequência e é condenado de forma definitiva sucessivamente
por esses crimes, sem praticar qualquer crime após a condenação; 2ª) é
primário, mas tem mau antecedente (esse é o tecnicamente primário);
d) Multirreincidente: é reincidente, mas tem três ou mais condenações

definitivas; uma como agravante genérica e as demais como
circunstâncias judiciais desfavoráveis;
263
14 Pena de Multa
14.1 Conceito
É a espécie de sanção penal de natureza patrimonial, consistente em
pagamento em dinheiro em favor do fundo penitenciário.
14.2 Fundo penitenciário

Disciplinado pela Lei complementar 79/1994, as penas de multa são destinadas
ao fundo penitenciário nacional com a finalidade de melhorar o sistema.
Existem fundos penitenciários estaduais? Em São Paulo as multas vão para o
fundo penitenciário estadual.

14.3 Critério adotado para a pena de multa

O Código Penal brasileiro adotou o chamado sistema do dia-multa. Ao mesmo
tempo em que o tipo penal prevê a pena de multa, a parte geral traz parâmetros para
fixar a pena de multa.
A pena de multa é aplicada por meio de um sistema bifásico, nos termos do
art. 49, §1º:
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo

penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa.
Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e
sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser
inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente
ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos
índices de correção monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
a) 1ª Fase: o Juiz calcula o número de dias multa;
b) 2ª Fase: é calculado o valor de cada dia multa.
264
a) 1ª Fase: o número de dias-multa varia de 10 a 360. Como o juiz calcula

esse número? Levando em conta as circunstâncias judiciais, agravantes e
atenuantes e as causas de aumento de diminuição da pena;
b) 2ª Fase: valor de cada dia-multa, que não pode ser inferior a um trigésimo
do salário-mínimo nem superior a 5 vezes o salário-mínimo.
Esse procedimento bifásico permite a individualização da pena de multa. Para
calcular o valor do dia-multa o juiz leva em conta a situação econômica do réu.
14.4 Multa ineficaz

Deve se seguir, na aplicação da pena de multa, o art. 60, do Código Penal:
Critérios especiais da pena de multa

Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender,
principalmente, à situação econômica do réu. (Redação dada pela Lei

nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que,
em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada
no máximo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
14.5 Multa irrisória

É aquela de valor extremamente baixo, de valor reduzido. Deve ser cobrada
pelo Estado? 1ª Posição: estabelece que não, porque o que o Estado vai gastar para
cobrar a multa será superior ao seu valor; 2ª Posição: sim, que a multa deve ser cobrada
pelo Estado independentemente do seu valor, porque a multa é pena e é obrigatória,
impositiva.
14.6 Pagamento voluntário da multa

O pagamento deve ser efetivado em consonância com o art. 50, do Código
Penal:
265
Pagamento da multa
Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de
transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e
conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se
realize em parcelas mensais. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 1º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no
vencimento ou salário do condenado quando: (Incluído pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
a) aplicada isoladamente; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;
c) concedida a suspensão condicional da pena. (Incluído pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao
sustento do condenado e de sua família. (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
É possível o parcelamento da pena de multa, a partir de pedido do condenado.
Tanto a LEP quanto o CPP autorizam o desconto em folha, com relação ao pagamento
da multa, no máximo de ¼ da remuneração do condenado.

14.7 Execução da pena de multa

É a cobrança forçada da pena de multa, disciplinada no art. 51, do CP:
Conversão da Multa e revogação (Redação dada pela Lei nº 7.209,

de 11.7.1984)
Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será
executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida
de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda
Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas
da prescrição. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
Suspensão da execução da multa
Art. 52 - É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao
condenado doença mental. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Antes da reforma de 1996 no dispositivo, se o condenado não pagasse a pena

de multa havia a conversão para pena restritiva de liberdade (detenção). A lei nº
9.268/96, estabeleceu que a multa deve ser cobrada como dívida de valor. O processo
266
de execução tramita no juízo da execução penal responsável. Ainda tem natureza
jurídica de multa, segundo o STF, de acordo com as disposições da CF/88 (art. 5º, inciso
XLVI).
14.7.1 Legitimidade para execução da pena de multa

O Ministério Público promove a execução, na forma da nova redação do
dispositivo legal, não tendo mais efeito a súmula 521, do STJ:
Súmula 521: “A legitimidade para execução fiscal de multa pendente

de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da
Procuradoria da Fazenda Pública.”
267
15 Limite das Penas

15.1 Introdução
Os limites das penas estão previstos no art. 75, do CP, e no art. 10, da Lei de
Contravenções Penais:
Limite das penas

Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade
não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. (Redação dada pela
Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade
cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas
para atender ao limite máximo deste artigo. (Redação dada
pela Lei nº 13.964, de 2019)
nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 10. A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum,
ser superior a cinco anos, nem a importância das multas ultrapassar
cinquenta contos.
15.2 Fundamentos
Está na CF/88, no art. 5º, inciso XLVII, quando proíbe a pena de prisão perpétua.
A dignidade da pessoa humana também é um fundamento.

A ressocialização como finalidade da pena é mencionada, de igual forma,
como um dos fundamentos.

O que levou o legislador a alterar o limite de 30 para 40 anos? A expectativa
de vida do brasileiro, que aumentou. Também para preservar a isonomia, com relação
a quem comete mais crimes.
15.3 Unificação das penas

Diz o parágrafo primeiro, do art. 75, do CP:
§ 1º Quando o agente for condenado a penas privativas
268
de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem
elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.
Desse modo, as penas devem ser somadas. A respeito do tema, o STF editou a
súmula nº 715:
A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,

determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a
concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou
regime mais favorável de execução.
15.3.1 Competência para unificação das penas
É do Juízo da execução.
15.3.2 Nova condenação e unificação das penas
Regulamentada pelo §2º, do art. 75, do CP:


nº 7.209, de 11.7.1984)
269
16 Penas Restritivas de Direitos

16.1 Introdução
Estão previstas como modalidade de pena, tanto no Código Penal como na
Constituição Federal e, portanto, é pena.
Penas alternativas: são alternativas à prisão, com o objetivo de evitar as
consequências negativas relativas ao encarceramento.
16.2 Espécies
Estão previstas e delimitadas no art. 43, do CP:
Penas restritivas de direitos

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº
9.714, de 1998)
I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
III - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
V - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei nº 9.714, de
25.11.1998)
VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 9.714, de
25.11.1998)
Esse rol é taxativo, não podendo ser ampliado.
O réu não tem o direito subjetivo de escolher a pena aplicada, entretanto o

Juiz poderá atender a um direito seu.
16.3 Natureza jurídica

Características fundamentais: substitutividade e autonomia, consoante art. 44,
do CP:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as

privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de
1998)
270
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o

crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou,
qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação
II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei
nº 9.714, de 1998)
§ 1o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado
em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de
1998)

9.714, de 1998)
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro
crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo
deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena
substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
a) Substitutividade: no Código Penal os tipos secundários não preveem as

penas restritivas de direitos, cominando penas privativas de liberdade. O
Juiz aplica a pena privativa de liberdade e avalia os requisitos para
substituição pelas restritivas de direitos.
b) Autonomia: significa que o Juiz não pode aplicar, na sistemática do

Código Penal, cumulativamente, uma pena privativa de liberdade e uma
restritiva de direitos quanto ao mesmo crime; na legislação esparsa pode
haver previsão nesse sentido.
271
16.4 Duração das penas restritivas de direitos

Na forma do art. 55, do Código Penal:
Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e
VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade
substituída, ressalvado o disposto no § 4o do art. 46. (Redação dada
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao
condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55),
nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. (Incluído
O dispositivo não menciona a prestação pecuniária e a perda de bens e valores.
Têm natureza patrimonial, uma vez pagos os valores, não há que se falar em prazo de
cumprimento.
16.5 Requisitos
16.5.1 Objetivos
a) Natureza do crime e quantidade da pena aplicada aplicada pena privativa

de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
b) Natureza do crime: sem violência à pessoa ou grave ameaça. E se o crime

for praticado com violência imprópria? Aparece no roubo, por exemplo.
Grave ameaça é a promessa de um mal grave, verossímil e injusto;
violência à pessoa é emprego de força física contra a vítima, mediante
lesão corporal ou vias de fato; violência imprópria é aquela fórmula
genérica do roubo, significando qualquer outro meio que reduz a vítima
à impossibilidade de resistência. Ex. sonífero e de drogas. No roubo
praticado com violência imprópria cabe essa substituição? 1ª Posição:
não, porque a violência imprópria acaba sendo uma violência à pessoa;
2ª Posição: sim, porquanto o Direito Penal não admite analogia in mallan
partem. E nos crimes culposos praticados com violência ou grave
ameaça? Sim, nesses é cabível a substituição. Em infrações de menor
272
potencial ofensivo praticadas com violência ou grave ameaça? Ex. crime

de ameaça; lesão corporal leve; sim, é cabível a substituição.
c) Quantidade da pena aplicada: pouco importa a pena cominada, mas sim a

pena aplicada. Tem que ser respeitado o teto de quatro anos para os crimes
dolosos, nos culposos não há esse teto. No concurso de crimes? O total da
pena não pode ultrapassar quatro anos.
16.5.2 Requisitos subjetivos
16.5.2.1 Não ser reincidente em crime doloso como regra geral
A exceção está prevista no §3º, do art. 44:

seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha
operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei
nº 9.714, de 1998)
Não pode ser reincidente específico.
16.5.2.2 Princípio da suficiência
Previsto no inciso III, do mesmo dispositivo:

Deve se observar se a pena irá atingir a sua finalidade de prevenir crimes e

ressocializar.
16.6 Penas restritivas de direitos e crimes hediondos e equiparados

Em crimes de tráfico cabe a substituição, mesmo com a vedação legal.
16.7 Penas restritivas e Lei Maria da Penha

Nos termos da Lei Maria da Penha:
273
Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e

familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de
prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique
o pagamento isolado de multa.
Conclusão: não cabe nenhuma pena restritiva de direitos.
16.8 Penas restritivas de direitos e crimes militares

Entende-se que não cabe.
16.9 Regras da substituição
16.9.1 Condenação igual ou inferior a um ano:
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode

ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a
um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma

pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
16.9.2 Condenação superior a um ano

16.10 Reconversão obrigatória da pena restritiva de direitos em privativa
de liberdade
Acontece na hipótese do §4º, do art. 44, do CP:

9.714, de 1998)
274
Decorre das seguintes situações:
a) Conversão obrigatória: quando ocorrer o descumprimento injustificado

da restrição imposta; É um incidente da execução penal, necessário
observar o contraditório e a ampla defesa.
b) Prisão simples e saldo mínimo: a reconversão depende do saldo mínimo

de 30 dias de reclusão ou de detenção. E quando a pena for de prisão
simples? Destinada às contravenções penais, não havendo saldo mínimo
nessa hipótese.
c) Prestação pecuniária e perda de bens e de valores: não tem dilação

temporal, devendo ser pagas. Como não há identidade de prazo se adota
um critério similar.
16.11 Reconversão facultativa

Hipótese prevista no §5º, do dispositivo legal:
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por

outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão,
podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a
pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
No caso concreto o magistrado decide se dá para cumprir a privativa de
liberdade e a restritiva de direitos.

Se a condenação posterior for à pena de multa ou pela prática de contravenção
não será caso de reconversão nem obrigatória, tão menos facultativa.
16.12 Início da execução da pena restritiva de direitos

Disposição contida no art. 147, da LEP:
Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva

de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do
Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto,
requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou
solicitá-la a particulares.
275
16.13 Prestação pecuniária
16.13.1 Conceito
Contido no §1º, do art. 45, do CP:
Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior,

proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada
§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à
vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com
destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1
(um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta)
salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de
eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os
beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
Tem um caráter unilateral, impositivo e cogente, não podendo ser recusada
pela vítima.
*Indenização civil antecipada e despenalização? A pena pode caracterizar uma

indenização civil antecipada e também hipótese de despenalização, em razão da
parte final do §1º, do dispositivo legal mencionado. Pode servir como hipótese de
despenalização também.
16.13.2 Forma de pagamento
Segue o rito do §2º:
§ 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do

beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de
outra natureza. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
Regra: pagamento em dinheiro; se houver a aceitação da vítima o pagamento
pode consistir em prestação de outra natureza.
Quem fiscaliza o cumprimento da prestação pecuniária? É uma pena, assim

quem tem esse dever é o MP.
*Prestação pecuniária e reparação do dano, do art. 91, inciso I, do CP: a prestação

pecuniária é pena; a reparação do dano é efeito da condenação. Têm, portanto,
naturezas jurídicas distintas.
276
*Prestação pecuniária e penas de multa: distinções – a prestação pecuniária é pena

restritiva de direitos, enquanto a pena é de multa (espécie). A prestação pecuniária
tem destinação diversa daquela dada à pena de multa. Além disso, os valores são
distintos também com relação às duas modalidades. Ainda, a pena de prestação
pecuniária pode ser deduzida de eventual ação de reparação civil, se coincidente
os beneficiários, ao passo que na multa não há dedução alguma. A multa sempre
será paga em dinheiro, enquanto a prestação pecuniária como regra será paga
também em dinheiro, ou em prestação diversa aceita pela vítima.
16.14 Pena de perda de bens e valores

Espécie de pena restritiva de direitos, prevista no art. 42, §3º, do CP, que
consiste no perdimento de bens e valores pelo condenado em favor do fundo
penitenciário nacional:
§ 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-

á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário

Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante
do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por
terceiro, em conseqüência da prática do crime. (Incluído pela Lei nº
9.714, de 1998)
O destino é obrigatoriamente o fundo penitenciário nacional.

O teto é o montante do prejuízo causado ou o provento obtido pelo agente,
o que for maior.
Se refere ao patrimônio lícito do condenado (não tem a ver com produto do

crime).
Essa espécie de pena restritiva de direitos é inaplicável às contravenções
penais, incidindo somente aos crimes.
Princípio da personalidade da pena (intranscendência e intransmissibilidade):
a pena não pode passar da pessoa do condenado. Não pode ser transmitida aos
herdeiros (somente se transfere a obrigação de reparar o dano, porque é um efeito
extrapenal).
Tem conteúdo confiscatório? Tem natureza de confisco, mesmo assim é
277
constitucional, porque é expressamente prevista pelo art. 5º, XLVI, na CF/88. A perda
de bens e valores é uma pena restritiva de direitos, ao passo que o confisco é um efeito
da condenação; a perda de bens e valores recai sobre o patrimônio lícito do
condenado, enquanto o confisco recai sobre o patrimônio ilícito do condenado

(instrumentos do crime; produtos do crime);
16.15 Prestação de serviços à comunidade
16.15.1 Conceito
Está previsto no art. 46, §§ 1º e 2º, do CP:
Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da
liberdade. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. (Incluído

§ 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades
assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos
congêneres, em programas comunitários ou estatais. (Incluído pela Lei
nº 9.714, de 1998)
§ 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as
aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora
de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao
condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55),
nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. (Incluído
É a espécie de pena restritiva de direitos, disciplinada no art. 46, §§ 1º e 2º, do
CP, que consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, que dar-se-á em
entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos
congêneres.
16.15.2 Aplicabilidade
O próprio Código Penal entende que essa é a pena restritiva de direitos mais
gravosa de todas, de cumprimento mais moroso. Condenações superiores a seis meses

278
de privação da liberdade.
16.15.3 Quem define o local de prestação de serviços?
O Juiz da execução. As tarefas devem seguir as aptidões do condenado. Não
se admite atividade cruel, ociosa ou humilhante. A prestação de serviços à comunidade

não pode ser feita em igrejas, em templos religiosos ou qualquer lugar similar.
16.15.4 Modo de cumprimento

Devem ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação,
fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. O Código Penal se
filiou ao sistema da hora-tarefa.

Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir
a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de
liberdade substituída.
16.15.5 Execução da prestação de serviços à comunidade

A execução tem início a partir da data do primeiro comparecimento. Há
necessidade de ajustar à rotina de trabalho do condenado.
16.15.6 Prestação de serviços à comunidade e trabalhos forçados
A pena de trabalhos forçados é proibida pela Constituição Federal de 1988. A

prestação de serviços à comunidade não se encaixa, porque o próprio texto
constitucional admite expressamente essa modalidade de pena.
16.16 Prestação pecuniária

Estão previstas no art. 47, do CP:
Interdição temporária de direitos (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: (Redação

279
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem

como de mandato eletivo; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que
dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder
público;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
V – proibição de freqüentar determinados lugares. (Incluído pela Lei nº
9.714, de 1998)
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame
públicos. (Incluído pela Lei nº 12.550, de 2011)
Importante comparar com a suspensão condicional do processo:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou
inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público,
ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por
dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo
processado ou não tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão
condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do
Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo,
submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes

condições:
I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II - proibição de freqüentar determinados lugares;
III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização
do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades.
§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada
a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do
acusado.
§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário
vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo
justificado, a reparação do dano.
§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser
processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir
qualquer outra condição imposta.
§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a
punibilidade.
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do
processo.
§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o
processo prosseguirá em seus ulteriores termos.
280
16.17 Limitação de final de semana

Regulada no art. 48, do Código Penal:
Limitação de fim de semana

Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de
permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em
casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. (Redação
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao
condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades
educativas.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
281
17 Concurso de Crimes
17.1 Conceito
É o instituto que se verifica quando o agente mediante uma ou mais condutas
pratica dois ou mais crimes
Pode haver unidade ou pluralidade de condutas, mas sempre com pluralidade
de crimes.
17.2 Espécies
a) Concurso material: art. 69; - Regra geral no concurso de crimes;
b) Concurso formal: art. 70; exceção;
c) Crime continuado: art. 71. Exceção.

17.3 Sistemas de aplicação da pena no concurso de crimes

a) Cúmulo material: somam-se as penas de todos os crimes praticados pelo
réu, e é adotado no concurso material e no concurso formal impróprio
(ou imperfeito);
b) Exasperação: o Juiz aplica somente a pena de um dos crimes praticados

pelo réu, aumentado de determinado percentual; é aplicado no concurso
formal próprio ou perfeito e no crime continuado;
c) Absorção: aplica-se somente a pena do crime mais grave praticado pelo

réu, que absorve todas as demais. Não tem previsão legal, é aplicado pela
jurisprudência, criado na vigência do DL 7.661/45;
282
17.4 Concurso material (ou real)
17.4.1 Conceito e dispositivo legal
Disciplinado pelo art. 69, caput, do CP:
Concurso material
pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se
cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja
incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de
detenção, executa-se primeiro aquela. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
É uma espécie de concurso de crimes. No concurso material haverá pluralidade

de condutas + pluralidade de crimes. Aplicam-se cumulativamente as penas privativas
de liberdade em que haja incorrido (sistema do cúmulo material).
17.4.2 Espécies
a) Homogêneo: quando os crimes são idênticos;
b) Heterogêneo: quando os crimes são diversos.
17.4.3 Momento para a soma das penas
a) Conexos e unidade processual: no acórdão condenatório ou na sentença

condenatória. O Juiz aplica a pena dos crimes separadamente e depois
soma a pena de todas elas;
b) Não são conexos e objeto de ações penais diversas: a soma das penas
será efetuada pelo juízo da execução;
17.4.4 Imposição cumulativa de penas de reclusão e de detenção
Primeiro deverá cumprir toda a pena de reclusão, após deverá cumprir toda a
pena de detenção.
17.4.5 Cumulação de pena privativa de liberdade e restritiva de direitos
Deve ser seguido o §1º, do art. 69, do CP:
283
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada

pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os
demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.
Não suspensa: não se aplicou o sursis. Deve se analisar a pena privativa de
liberdade com a pena restritiva de direitos.
17.4.6 Cumprimento sucessivo ou simultâneo de penas restritivas de direitos
Será cumprida na forma do §2º, do art. 69, do CP:
§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o

condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre
si e sucessivamente as demais. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Se houver compatibilidade o condenado as cumprirá simultaneamente. Se não

houver o cumprimento será sucessivo entre elas.
17.5 Concurso formal (concurso ideal de crimes)
17.5.1 Conceito
É a espécie de concurso de crimes, disciplinada no art. 70, do CP, que se verifica
quando o agente mediante uma só ação ou omissão pratica dois ou mais crimes,
idênticos ou não:
Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das
penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em
qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se,
entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os
crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o
disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela
regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
284
17.5.2 Espécies de concurso material e aplicação da pena
a) Homogêneo: quando os crimes são idênticos;
b) Heterogêneo: quando os crimes são diversos;
c) Perfeito ou próprio: está previsto na parte inicial, do art. 70, caput, do

Código Penal. É aquele em que não há desígnios autônomos. Não há
dolo no tocante a todos os crimes. É o concurso formal entre um crime
doloso e um crime culposo (ou mais de um crime culposo) ou entre dois
ou mais crimes culposos. É adotado o sistema da exasperação, no qual o
Juiz aplica pena de um dos crimes, aumentada de um sexto até a metade.
Para o aumento leva-se em consideração o número de crimes praticados
pelo agente.
O concurso formal próprio ou perfeito é uma causa de aumento de pena,

incidindo na terceira fase de dosimetria da pena.
d) Imperfeito ou impróprio: é aquele em que a pluralidade de resultados

emana de desígnios autônomos. É o concurso formal entre crimes

dolosos. Adota-se o sistema do cúmulo material, devendo o juiz somar
as penas de todos os crimes praticados pelo réu.
17.5.3 Teorias sobre o concurso formal
a) Subjetiva: leva em conta a vontade do agente;
b) Objetiva: o CP adota a teoria objetiva, porque leva em conta o resultado

produzido, por admitir o concurso formal com desígnios autônomos, não
se exigindo a unidade de dolo do agente.
17.5.4 Concurso material benéfico
Também chamado de concurso material favorável. Trata-se da aplicação do

parágrafo único do art. 70, do Código Penal, e na prática, se o concurso formal for
prejudicial ao réu o Juiz deverá desconsiderar o sistema da exasperação e aplicar o
sistema do cúmulo material, somando-se as penas.
285
17.6 Crime continuado
17.6.1 Conceito
Também chamado de continuidade delitiva, previsto no art. 71, do Código
Penal:
Crime continuado
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de
tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os
subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe
a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação

11.7.1984)
É a espécie de concurso de crimes, prevista no art. 71, do CP, que se verifica
quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes
da mesma espécie, e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.
A fórmula aqui é a seguinte: Pluralidade de condutas + Pluralidade de crimes +

Requisitos específicos.
17.6.2 Origem histórica

Fracesco Carrara desenvolve a teoria da ficção jurídica: cria-se uma ficção para
se chegar à conclusão de que vários crimes devem ser considerados como apenas um.
17.6.3 Natureza jurídica
É uma espécie de concurso de crimes baseado numa ficção jurídica, surgindo
os crimes parcelares: são os vários delitos, autônomos, independentes, mas que, para
286
fins de aplicação da pena o Direito Penal brasileiro faz de conta de que se trata de um
crime só. A ficção tem validade apenas para a aplicação da pena.
Para fins de prescrição e nos termos da súmula 497 do STF, no concurso de
crimes será considerada a pena de cada um dos crimes continuados.
17.6.4 Pluralidade de crimes da mesma espécie
Diferente do concurso material, há a necessidade de que os crimes sejam da

mesma espécie.
Crimes da mesma espécie: duas posições a respeito:
a) São aqueles que apresentam características comuns entre si. Ex. furto
mediante fraude e estelionato; minoritária;
b) Para outra vertente, são aqueles previstos no mesmo tipo penal,

exigindo-se que ofendam os mesmos bens jurídicos. Devem possuir uma
estrutura jurídica semelhante.
17.6.5 Conexão temporal

É o que o Código Penal chama de condições de tempo.
O que se entende por condições de tempo? De acordo com a doutrina e a
jurisprudência, entre um crime parcelar e outro não pode haver intervalo de tempo
superior a trinta dias.
17.6.6 Conexão espacial

São as chamadas condições de lugar, entendendo-se que os crimes devem ser
praticados na mesma cidade ou, no máximo, em cidades contíguas, extremamente
próximas. São condições de espaço físico.
17.6.7 Conexão modal
Modo de execução semelhante, não necessariamente idêntico. Se refere à
maneira de execução do crime.
287
17.6.8 Outras condições semelhantes: a conexão ocasional
O crime posterior foi praticado em razão da facilidade, da oportunidade e da
ocasião proporcionada pelo crime anterior.
17.6.9 Exige-se unidade de desígnio?

Exige-se unidade de dolo? Deve ser fruto de um plano previamente elaborado
pelo agente? Duas posições a respeito:

a) Teoria objetiva pura ou puramente objetiva: o crime continuado não
exige unidade de desígnio. A caracterização do crime continuado
depende unicamente do preenchimento dos requisitos objetivos
previstos no art. 71, do Código Penal;
b) Teoria mista ou objetivo-subjetiva: além dos requisitos objetivos

indicados pelo art. 71, do Código Penal, o crime continuado também
depende de um requisito subjetivo, qual seja, a unidade de desígnios, ou
seja, objeto de um plano previamente engendrado pelo agente;
17.6.10 Espécies de crime continuado e dosimetria da pena
a) Crime continuado Simples: é aquele em que todos os delitos parcelares

têm as penas idênticas;
b) Crime continuado Qualificado: os delitos parcelares têm penas diversas.
O aumento de pena é de um sexto a dois terços, aplicando-se a pena do

crime mais grave ou de qualquer deles se idênticas. Pouco importa a
gravidade dos crimes, o aumento se baseia no número de crimes
praticados pelo agente.
c) Crime continuado específico: está previsto no parágrafo único, do art. 71,

do CP:

288

11.7.1984)
Nesse caso a pena é aumentada até o triplo. O STJ e o STF entendem que
esse aumento parte de 1/6 e vai até o triplo. De acordo com a súmula 605,
do STF:
Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.
A súmula está superada, porque perdeu eficácia. É anterior ao parágrafo único, do

art. 71, do Código Penal.
17.6.11 Crime continuado e concurso material benéfico
Se a pena resultante do crime continuado prejudicar o réu (sistema da

exasperação) o juiz deverá aplicar o sistema do cúmulo material (concurso material).
17.6.12 Crime continuado e crime habitual

Qual a diferença entre crime continuado e crime habitual? O crime continuado
é uma ficção jurídica, pois são vários crimes que compõem a série delitiva, e cada fato
isoladamente considerado tem relevância penal. O crime habitual é aquele composto
por uma reiteração de atos indicativos do estilo de vida do agente (cada ato
isoladamente considerado é penalmente irrelevante. Ex. exercício ilegal da medicina. A
reiteração de atos ao longo do tempo é o que caracteriza o estilo de vida do agente).
17.7 Concurso de crimes e suspensão condicional do processo

De acordo com a súmula 723, do STF:
Não se admite a suspensão condicional do processo por crime

continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o
aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.
Não pode ser superior a um ano para que seja aplicável.
289
17.8 Multa no concurso de crimes

A matéria é tratada pelo art. 72, do CP:
Multas no concurso de crimes

Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas
distinta e integralmente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
As penas de multa no concurso de crimes são somadas. No concurso de crimes
sempre se adota o sistema do cúmulo material. O STJ diz que o dispositivo é aplicável
ao concurso formal, não se aplicando ao crime continuado.

290
18 Suspensão Condicional da Pena

Requisitos da suspensão da pena
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2

(dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde
que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; (Redação
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade
do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a
concessão do benefício; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste
Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão
do benefício. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro
anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o
condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde
justifiquem a suspensão. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à
observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.
§ 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços
à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana
(art. 48). (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2° Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de
fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem
inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do
parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas
cumulativamente: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
a) proibição de freqüentar determinados lugares; (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização
do juiz; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
Art. 79 - A sentença poderá especificar outras condições a que fica
subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação
pessoal do condenado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 80 - A suspensão não se estende às penas restritivas de direitos
nem à multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Revogação obrigatória
291
Art. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o

beneficiário: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; (Redação
II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não
efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano; (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código. (Redação
Revogação facultativa
§ 1º - A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre
qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado,
por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade
ou restritiva de direitos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Prorrogação do período de prova
§ 2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou
contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o
julgamento definitivo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 3º - Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-
la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.
Cumprimento das condições
Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-

se extinta a pena privativa de liberdade. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
292
19 Do Livramento Condicional
Requisitos do livramento condicional
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado
a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde
que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for
reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; (Redação
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime
doloso; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - comprovado: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
a) bom comportamento durante a execução da pena; (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)
b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;
c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)
d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho
honesto; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano

causado pela infração; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação
por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for
reincidente específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela
Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará
também subordinada à constatação de condições pessoais que façam
presumir que o liberado não voltará a delinqüir. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Soma de penas
Art. 84 - As penas que correspondem a infrações diversas devem
somar-se para efeito do livramento. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
Especificações das condições
Art. 85 - A sentença especificará as condições a que fica subordinado
o livramento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Revogação do livramento
Art. 86 - Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a
pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível: (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
293
I - por crime cometido durante a vigência do benefício; (Redação dada

pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.
Revogação facultativa
Art. 87 - O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado
deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou
for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena
que não seja privativa de liberdade.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Efeitos da revogação
Art. 88 - Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido,
e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime
anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que
esteve solto o condenado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Extinção
Art. 89 - O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar
em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por
crime cometido na vigência do livramento. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
Art. 90 - Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-
se extinta a pena privativa de liberdade. (Redação dada pela Lei nº

7.209, de 11.7.1984)
294

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Curso Preparatório 1ª Fase VFK Educação

Concurso de Cartório Disciplina: Direito Penal

Direito Penal – Parte Geral – Para Concurso de Cartório

1.1 CONCEITO DE DIREITO PENAL .................................................................................................. 13

1.2 POSIÇÃO NA TEORIA GERAL DO DIREITO .................................................................................. 13

1.3 DIREITO CRIMINAL X DIREITO PENAL ........................................................................................ 13

1.4 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL....................................................................................... 14

1.5 O DIREITO PENAL É CONSTITUTIVO OU SANCIONADOR .............................................................. 14

1.7 A CIÊNCIA DO DIREITO PENAL.................................................................................................. 15

1.8 DIVISÕES DO DIREITO PENAL ................................................................................................... 16

1.8.1 Direito Penal complementar x Direito Penal fundamental: ...................................... 16

1.8.2 Direito Penal comum x Direito Penal especial ........................................................... 16

1.8.3 Direito Penal geral x Direito Penal Local .................................................................... 16

1.8.4 Direito Penal objetivo x Direito penal subjetivo ......................................................... 17

1.8.5 Direito Penal material x Direito penal formal ............................................................ 17

1.9 FONTES DO DIREITO PENAL: CRIAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL ..................................... 17

1.9.1 Fonte material, substancial ou de produção: .............................................................. 17

1.9.2 Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento ......................................................... 17

1.10 INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL ................................................................................................. 19

1.10.1 Introdução .................................................................................................................... 19

2 Princípio do Direito Penal .............................................................................................. 21

2.1 PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL OU ESTRITA LEGALIDADE ............................................................ 21

2.1.1 Origem: nullum crime nulla pena siene legem .......................................................... 21

2.1.2 Previsão normativa e conceito ..................................................................................... 21

2.1.4 Princípio da reserva legal e medidas provisórias ....................................................... 22

2.1.5 Princípio da Reserva legal e princípio da legalidade ................................................. 24

2.2 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ................................................................................................. 25

2.2.1 Princípio da anterioridade e vacatio legis ................................................................... 25

2.3 PRINCÍPIO DA ALTERIDADE ....................................................................................................... 25

2.4 PRINCÍPIO DA LESIVIDADE OU OFENSIVIDADE............................................................................ 26

2.5 PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS ........................................................... 27

2.5.1 A espiritualização de bens jurídicos no Direito Penal (liquefação ou

desmaterialização de bens jurídicos) ........................................................................................................ 27

2.6 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ........................................................................................ 27

2.6.1 Denominação ................................................................................................................. 27

2.6.2 Dupla face do princípio da proporcionalidade: .......................................................... 28

2.6.3 Espécies de proporcionalidade:..................................................................................... 28

2.7 PRINCÍPIO DA CONFIANÇA ....................................................................................................... 28

2.8 2.8 PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PENAL PELO FATO ........................................................... 28

2.9 2.9 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA ................................................................................. 29

2.9.1 Divisões ........................................................................................................................... 29

2.10 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (CRIMINALIDADE DE BAGATELA)................................................ 30

2.10.1 Requisitos ...................................................................................................................... 30

2.11 PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO “BIS IN IDEM” .............................................................................. 34

3 A Evolução Doutrinária do Direito Penal ...................................................................... 36

3.1 FUNCIONALISMO PENAL .......................................................................................................... 36

3.1.1 Características fundamentais do funcionalismo penal .............................................. 36

3.1.2 Espécies do funcionalismo ............................................................................................ 36

3.2 DIREITO DE INTERVENÇÃO ........................................................................................................ 37

3.3 VELOCIDADES DO DIREITO PENAL............................................................................................. 37

3.4 DIREITO PENAL DO INIMIGO..................................................................................................... 38

3.4.1 Quem é o inimigo no Direito Penal? ........................................................................... 38

3.4.2 Efeitos da aplicação do Direito Penal do Inimigo ...................................................... 39

3.4.3 Direito Penal do Inimigo no Brasil ............................................................................... 40

3.5 QUARTA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL ................................................................................. 40

4.1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 41

4.2 CLASSIFICAÇÃO ....................................................................................................................... 41

4.2.1 Normas penais incriminadoras .................................................................................... 41

4.2.2 Não incriminadoras ....................................................................................................... 41

4.2.3 Completas ou perfeitas ................................................................................................. 43

4.2.4 Incompletas ou imperfeitas .......................................................................................... 43

4.3 CARACTERÍSTICAS DA LEI PENAL ............................................................................................... 43

4.4 TEMPO DO CRIME.................................................................................................................... 44

4.4.1 Teoria da atividade e a prescrição ............................................................................... 44