DIREITO CONSTITUCIONAL

Curso Preparatório 1ª Fase VFK Educação
Concurso de Cartório Disciplina: Direito Constitucional
Direito Constitucional
Sumário
1 Constitucionalismo ................................................................................................................ 7
1.1 DEFINIÇÃO............................................................................................................................... 7
1.2 O CONSTITUCIONALISMO TEVE TRÊS FASES ................................................................................ 7
1.2.1 Constitucionalismo antigo (antiguidade até o século XVIII) ...................................... 7
1.2.2 Constitucionalismo moderno (final do século XVIII até a segunda guerra mundial)
8
1.2.3 Constitucionalismo Contemporâneo (da segunda guerra até os dias atuais) ........ 11
2 Poder Constituinte .............................................................................................................. 14
2.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ......................................................................................... 14
2.1.1 Natureza ........................................................................................................................ 14

Pertence a: Eduardo Soares. Para uso pessoal e intransferível
2.1.2 Características Essenciais ............................................................................................. 14
2.1.3 Limites Materiais ou Extrajurídicos ............................................................................. 15
2.1.4 Legitimidade ................................................................................................................. 15
2.2 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE (DECORRENTESTADO) ...................................................... 16
2.2.1 Natureza ........................................................................................................................ 16
2.2.2 Características (SELICON) ............................................................................................ 16
2.2.3 Fundamento Constitucional ........................................................................................ 17
2.2.4 Existe Poder Constituinte Decorrente no DF e nos municípios? ............................... 17
2.3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO ........................................................................................... 17
2.3.1 Espécies .......................................................................................................................... 17
2.3.2 Limitações ..................................................................................................................... 18
3 Estudo da Constituição ....................................................................................................... 23
3.1 FUNDAMENTO DA CONSTITUIÇÃO ........................................................................................... 23
3.1.1 Concepção Sociológica (Ferdinand Lassalle – fatores reais de poder): ................ 23
3.1.2 Jurídica (Hans Kelsen) .................................................................................................. 23
3.1.3 Constituição em sentido jurídico-positivo .................................................................. 24
3.1.4 Concepção política (Carl Schmitt, na Alemanha 1928) ............................................ 24
3.1.5 Concepção normativa (Konrad Hesse) ....................................................................... 24
1
3.1.6 Concepção Culturalista (Meirelles Teixeira) ............................................................... 25
3.2 CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ......................................................................................... 25
3.2.1 Quanto à Origem ......................................................................................................... 25
3.2.2 Quanto ao modo de elaboração: ................................................................................ 26
3.2.3 Quanto à identificação das normas Constitucionais ................................................ 26
3.2.4 3.2.4 Quanto á estabilidade, mutabilidade ou plasticidade ..................................... 26
3.2.5 Quanto à Extensão da Constituição ........................................................................... 27
3.2.6 Quanto á dogmática .................................................................................................... 28
3.2.7 Quanto à ontologia (ontológicas) (proposta por Karl Loewenstein) ........................ 28
4 Histórico das Constituições Brasileiras ............................................................................. 29
4.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS .................................................................................................... 29
4.1.1 Constituição Imperial 1824 (Constituição da Mandioca) ........................................ 29
4.1.2 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil 1891 (influência norte-
americana) 30
4.1.3 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1934) ............................. 31

4.1.4 Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1937)..................................................... 32
4.1.5 Constituição de 1946 ................................................................................................... 32
4.1.6 Constituição de 1967 ................................................................................................... 33
4.1.7 Constituição de 1969 ................................................................................................... 34
5 Hermenêutica Constitucional ............................................................................................ 35
5.1 CONTRIBUIÇÕES DA DOGMÁTICA ALEMÃ .................................................................................. 35
5.1.1 Métodos de interpretação constitucional (Bockenford) ............................................. 35
5.1.2 Princípios Instrumentais de Interpretação ................................................................. 39
5.2 CONTRIBUIÇÕES DA DOGMÁTICA NORTE-AMERICANA............................................................... 40
5.2.1 Interpretativismo e Não Interpretativismo ................................................................. 40
5.2.2 Teoria do “reforço da democracia” – (John Hart Ely) ................................................ 41
5.2.3 Minimalismo e Maximalismo (Carl Susteim) ............................................................. 41
5.2.4 Pragmatismo Jurídico (Richard Posner): .................................................................... 43
5.2.5 Leitura Moral da Constituição (Ronald Dworkin): ..................................................... 43
5.3 PREÂMBULO........................................................................................................................... 45
5.3.1 Natureza Normativa .................................................................................................... 45
5.3.2 II – Natureza não normativa ....................................................................................... 45
6 Normas Constitucionais ...................................................................................................... 46
2
6.1 ESPÉCIES NORMATIVAS........................................................................................................... 46
6.1.1 Princípios ....................................................................................................................... 46
6.1.2 Regras ............................................................................................................................ 47
6.1.3 Postulados Normativos ................................................................................................ 48
6.2 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO À SUA EFICÁCIA .............................. 48
6.2.1 Normas Constitucionais de Eficácia Plena ................................................................. 48
6.2.2 Normas de Eficácia Contida, Restringível ou Redutível ............................................ 49
6.2.3 Normas de Eficácia Limitada....................................................................................... 49
6.2.4 Outras Espécies de Classificação ................................................................................. 50
6.3 FENÔMENOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL .................................................... 50
6.3.1 Desconstitucionalização............................................................................................... 50
6.3.2 Teoria da Recepção ...................................................................................................... 50
6.3.3 Constitucionalidade superveniente ............................................................................. 51
6.3.4 Efeito Repristinatório Tácito ........................................................................................ 52
6.3.5 Mutação constitucional (tese de Laband e Jellinek) .................................................. 52
7 Controle de Constitucionalidade ....................................................................................... 54

7.1 TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ........................................................ 54
7.1.1 Supremacia constitucional ........................................................................................... 54
7.1.2 Parâmetro para o Controle de Constitucionalidade (Normas de Referência) ........ 54
7.2 FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE..................................................................................... 55
7.2.1 Quanto ao tipo de conduta praticada pelo poder público:....................................... 55
7.2.2 Quanto à norma constitucional ofendida .................................................................. 57
7.2.3 Quanto à extensão da lei ............................................................................................. 57
7.2.4 Quanto ao momento .................................................................................................... 58
7.2.5 Quanto ao prisma de apuração .................................................................................. 59
7.3 FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ................................................................. 60
7.3.1 Quanto ao momento em que o controle ocorre: ....................................................... 60
7.3.2 Quanto à competência jurisdicional .......................................................................... 61
7.3.3 Quanto à finalidade do controle jurisdicional ........................................................... 62
7.4 AÇÕES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO-ABSTRATO........................... 63
7.4.1 Aspectos Introdutórios .................................................................................................. 63
7.4.2 Legitimidade ativa ........................................................................................................ 64
7.4.3 Parâmetro (norma da CF violada) das Ações de Controle Abstrato Concentrado . 66
7.4.4 Objeto da ADI, ADECON (lei ou ato normativo impugnado) .................................. 66
3
7.4.5 Participação de órgãos e entidades dentro do controle concentrado-abstrato...... 69
7.4.6 Liminares ....................................................................................................................... 70
7.4.7 Decisão de Mérito ......................................................................................................... 72
7.5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO INCIDENTAL ..................................................... 76
7.5.1 Aspectos Gerais ............................................................................................................. 76
7.5.2 Efeitos da Decisão ......................................................................................................... 77
7.5.3 Cláusula de Reserva de Plenário ................................................................................. 77
7.5.4 Suspensão da execução de lei pelo senado ................................................................ 79
7.5.5 A ação civil pública como instrumento de controle .................................................. 80
7.5.6 Abstrativização do controle difuso de constitucionalidade ...................................... 80
7.6 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL

82
7.7 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA .................................... 83
7.7.1 Introdução ..................................................................................................................... 83
7.7.2 Representação interventiva federal: ............................................................................ 84
7.8 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELAS OMISSÕES CONSTITUCIONAIS .............................. 85

7.8.1 Finalidade ...................................................................................................................... 85
7.8.2 Tipo de pretensão deduzida em juízo: ........................................................................ 85
7.8.3 Competência ................................................................................................................. 85
7.8.4 Legitimidade ativa ........................................................................................................ 86
7.8.5 Legitimidade passiva .................................................................................................... 88
7.8.6 Parâmetro ..................................................................................................................... 88
7.8.7 Objeto ............................................................................................................................ 89
7.8.8 Liminar .......................................................................................................................... 89
7.8.9 Efeitos da Decisão de Mérito ....................................................................................... 90
8 Teoria dos Direitos Fundamentais .................................................................................... 93
8.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS .................................................................................................... 93
8.1.1 Aplicabilidade ............................................................................................................... 93
8.1.2 Localização Topográfica .............................................................................................. 93
8.2 CLASSIFICAÇÕES ..................................................................................................................... 93
8.2.1 CRFB/88: Título II (arts. 5 ao 17): ................................................................................ 93
8.2.2 Classificações Doutrinárias .......................................................................................... 94
8.2.3 Teoria do Status de George Jellinek ............................................................................ 94
8.3 CARACTERÍSTICAS ................................................................................................................... 95
4
8.3.1 Universalidade .............................................................................................................. 95
8.3.2 Historicidade ................................................................................................................. 95
8.3.3 Inalienabilidade, imprescritibilidade, indisponibilidade e irrenunciabilidade ........ 95
8.3.4 Relatividade (ou imutabilidade) .................................................................................. 96
8.4 EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................................. 96
8.4.1 Espécies de Eficácia ...................................................................................................... 96
8.4.2 Teorias da Eficácia Horizontal: .................................................................................... 97
8.5 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................. 98
8.5.1 Natureza ........................................................................................................................ 98
8.5.2 Extensão da dignidade da pessoa humana ................................................................ 99
8.6 DIMENSÃO OBJETIVA E DIMENSÃO SUBJETIVA ....................................................................... 100
8.6.1 Dimensão subjetiva .................................................................................................... 100
8.6.2 Dimensão Objetiva ..................................................................................................... 100
8.7 CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................................... 100
8.7.1 Objetivo ....................................................................................................................... 100
8.7.2 Delimitação do conteúdo essencial .......................................................................... 101

8.8 RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................................ 101
8.8.1 Formas de fixação dos limites ................................................................................... 101
8.9 LIMITES DOS LIMITES ............................................................................................................. 102
8.10 POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE................................................................................... 102
8.10.1 Nomenclatura ........................................................................................................... 102
8.10.2 Consagração Implícita ............................................................................................. 103
8.10.3 Máximas parciais ...................................................................................................... 103
8.10.4 Princípio da proibição da proteção deficiente (ou insuficiente) ........................... 104
9 Direitos Fundamentais em Espécie ................................................................................. 105
9.1 DESTINATÁRIOS.................................................................................................................... 105
9.1.1 Interpretação literal .................................................................................................... 105
9.1.2 Interpretação extensiva .............................................................................................. 105
9.1.3 Pessoas Jurídicas ......................................................................................................... 105
9.2 INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA, À IGUALDADE, À PRIVACIDADE, INVIOLABILIDADE DE
DOMICÍLIO. 106
9.2.1 Direito à vida .............................................................................................................. 106
9.2.2 Direito à Igualdade ..................................................................................................... 107
9.2.3 Direito à Privacidade .................................................................................................. 110
5
9.2.4 Inviolabilidade do domicílio ...................................................................................... 112
9.3 DIREITOS DE LIBERDADE........................................................................................................ 113
9.3.1 Dois conceitos de liberdade de Benjamin Constant ................................................ 113
9.3.2 Liberdade de Manifestação de Pensamento ............................................................ 113
9.3.3 Liberdade de Consciência, Crença e Culto ............................................................... 114
9.4 8.5 DIREITO À PROPRIEDADE ................................................................................................ 116
9.4.1 Âmbito de proteção .................................................................................................... 117
9.4.2 Restrições ..................................................................................................................... 117
9.5 GARANTIAS INDIVIDUAIS....................................................................................................... 121
9.5.1 Diferença entre Direitos e Garantias ........................................................................ 121
9.5.2 Princípio da legalidade .............................................................................................. 122
9.5.3 Princípio da reserva legal .......................................................................................... 122
9.5.4 Princípio da não retroatividade das leis ................................................................... 123
9.5.5 Habeas Data ............................................................................................................... 125
9.6 DIREITOS SOCIAIS................................................................................................................. 128
9.6.1 Previsão constitucional .............................................................................................. 128

9.6.2 Efetividade dos direitos sociais .................................................................................. 129
9.6.3 Críticas à adjudicação dos direitos sociais ............................................................... 130
9.6.4 Reserva do Possível..................................................................................................... 131
9.6.5 Mínimo existencial ...................................................................................................... 132
9.6.6 Vedação de retrocesso social ..................................................................................... 132
9.7 DIREITOS DE NACIONALIDADE............................................................................................... 133
9.7.1 Espécies ........................................................................................................................ 133
9.7.2 Conselho da república................................................................................................ 136
9.7.3 Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão .......................................... 136
9.7.4 Extradição .................................................................................................................... 137
9.7.5 Diferenças entre institutos assemelhados ................................................................ 138
9.7.6 Perda da nacionalidade ............................................................................................. 138
6
1 Constitucionalismo
1.1 Definição
Em sentido amplo, no qual ele corresponde à existência de uma Constituição
dentro do Estado. Esse sentido não é o utilizado, quando se refere a Constitucionalismo

quer se referir ao seu sentido estrito: No seu sentido estrito, o Constitucionalismo
envolve duas ideias centrais = garantia de direitos + limitação de poder.

Karl Loewenstein: a busca do homem político pela limitação do poder
absoluto.
Neste sentido, o Constitucionalismo se contrapõe aos Estados absolutistas,
pois exige que o poder seja limitado, por justificações espirituais, éticas e morais para
o exercício do Poder.
1.2 O Constitucionalismo teve três fases

1.2.1 Constitucionalismo antigo (antiguidade até o século XVIII)
Tem como principal característica a existência de Constituições

consuetudinárias. Limitação de poderes e garantia de direitos de forma ainda rasa.
O Estado hebreu foi a primeira experiência constitucional (era um Estado

teocrático) – Limitava-se o poder do soberano por dogmas religiosos.
A segunda experiência verificou-se na Grécia antiga, adotando-se a forma mais

avançada de governo, a chamada Democracia Constitucional.
Outra experiência foi a desenvolvida em Roma, onde se originou a ideia de Res

pública, além da ideia de liberdade (a forma mais perfeita segundo Ihering).
Uma quarta experiência que vale a pena ser mencionada é a inglesa, onde se
produziu documentos extremamente importantes, que influenciam o Direito
Constitucional até hoje. (Magna Charta (1215); Petition of rights (1628); Habeas Corpus
Act (1679); Bill of rights (1689); Act of settlement (1701). Não só na limitação do Poder,
mas sobretudo para garantir Direitos. Assim a Inglaterra viveu uma experiência
Constitucional mesmo antes do Constitucionalismo moderno.
7
1.2.2 Constitucionalismo moderno (final do século XVIII até a segunda guerra
mundial)
No final do século XVIII, com as revoluções liberais (francesa e norte
americana), surgem as constituições escritas, rígidas e formais (essa é a característica

principal que levou à transição entre as fases).
Nesse período houve duas fases:
1.2.2.1 Constituições Liberais:
Experiência estadunidense: Duas ideias sempre estiveram muito presentes na

evolução do Direito Constitucional, de um lado a ideia de supremacia da
Constituição (é uma ideia do constitucionalismo norte-americano), além da noção

de garantia jurisdicional desta supremacia (escolheram o Poder judiciário como esse
guardião). A constituição americana é sintética e concisa, e estabelece quem tem o

poder, como o exerce e até onde esse poder pode ir. Além disso foi a primeira
Constituição escrita da história, criada em 1787, rígida e dotada de supremacia.

Dessa característica, por consequência lógica, para assegurar essa supremacia, surge
o Controle de Constitucionalidade nos EUA – que não tem previsão na lei nem na
Constituição, ele é uma criação jurisprudencial -, adotando um modelo difuso de
Controle de Constitucionalidade, que surgiu em 1803, no caso Marbury vs. Madison,

decidido pelo Juiz John Marshall. Ainda, o presidencialismo como SISTEMA de
governo é uma criação norte-americana. Por fim, o modelo de federação criado

pelos Estados Unidos influenciou em muito os Estados Modernos (não foram eles
que inventaram a federação, há registros anteriores, como nos cantões suíços);

Experiência francesa: É muito diferente da experiência americana. Na França a
Constituição vista como um meio de interferência nos projetos políticos. Não existe
aqui a ideia de supremacia da Constituição, mas sim a de supremacia do parlamento.
O Controle repressivo de Constitucionalidade surgiu apenas em março de 2010. A

primeira contribuição trazida pela França foi uma Constituição prolixa. Também na
França que se distinguiu o Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte
Derivado, na teoria de Emanuel Joseph Syes, em sua obra “O que é o terceiro Estado?”.
8
Do direito francês surge também a noção de separação de poderes (já havia sido
adotada pela Constituição Americana), como mecanismo de limitação do Poder. “Toda

sociedade na qual não é assegurada a garantia de direitos nem determinada a
separação de poderes não tem uma verdadeira Constituição”.

Surge, nesse momento, um modelo de Estado diametralmente oposto ao
Estado de Polícia (absolutista): O Estado de Direito (Estado Liberal), Rule of Law e Etát
Legal, que foi superado pelo verdadeiro Estado de Direito.
Na França o que corresponde ao Estado Democrático de Direito é referido

como État du Droit, que surge com o Constitucionalismo moderno, passando a ter uma
sistematização coerente a partir das revoluções liberais.

Adam Smith (liberalismo econômico): Funções do Estado - Proteger a
sociedade contra agressões ou invasões estrangeiras; cuidar da administração da

justiça; se responsabilizar pelos bens e instituições que não são do interesse particular
(Estado Mínimo).
Característica do Estado de Direito nesse modelo:
a) Abstencionismo
b) Direitos Fundamentais = Direitos da burguesia (liberdade, igualdade formal,

e direito à vida)
c) Limitação do soberano (O Estado se submete ao Direito).
d) Princípio da legalidade da Administração Pública (a atuação é sublegal, só

pode agir quando a lei determina).
Karel Vazak; Norberto Bobbio; Paulo Bonavides: Criada por Karel, a ideia de
geração de direitos fundamentais, difundida por Norberto Bobbio mundialmente, e,
no Brasil, Paulo Bonavides a propalou. As gerações correspondem ao lema da
revolução Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade.

Primeira Geração de Direitos: Direitos Civis (Vida, Liberdade, Igualdade e
Propriedade): Esses direitos têm um caráter negativo, pois exigem do Estado não um
agir positivo, mas sim uma abstenção (Direitos de Defesa do indivíduo contra o
arbítrio do Estado); e Direitos Políticos (São considerados como Direitos de

9
Participação);
Todo direito fundamental tem um aspecto negativo, mas também um aspecto

positivo, o que diferencia um direito do outro é o grau de vinculação a uma ou outra
característica.
1.2.2.2 Constituições Sociais:
Essa segunda fase se inicia após o fim da primeira guerra. A crise econômica
ficou extremamente agravada, em virtude do final do conflito, momento no qual o
liberalismo entrou em crise, nascendo a ideia de que o Estado deve intervir para que
as pessoas tenham o mínimo de condições básicas de sobrevivência. Dessa forma, o
Estado deixa de ser apenas abstencionista para intervir na sociedade e promover a

igualdade.
Duas Constituições representam o marco desse movimento:

a) Constituição Mexicana 1917.
b) Constituição de Weimar 1919 (função social da propriedade);
Os direitos sociais já estavam previstos, de maneira tímida, em outras

Constituições. Entretanto, os dois documentos apresentam um novo modelo de
Constituição e por conseguinte um novo modelo de Estado.

Estado Social – Características
a) Intervencionista;
b) Papel decisivo na produção e na distribuição de bens;
c) Garantia de um mínimo de bem estar (uma de suas facetas é o Estado do

bem estar social).
Aqui nascem os direitos fundamentais de segunda geração:

Essa dimensão é marcada pelo nascimento da igualdade material (a igualdade
formal é característica dos Estados liberais). Exige, assim, uma atuação positiva do
Estado, para que as desigualdades no mundo dos fatos possam ser reduzidas.
São os direitos sociais, econômicos e culturais: São entendidos como
Direitos Prestacionais. Têm, por isso, uma efetividade menor do que a dos Direitos de
10
Defesa, por conta de necessidades orçamentárias.
É nesse período que surgem as garantias institucionais, chegando-se à

conclusão de que tão importante como proteger o indivíduo é necessário proteger as
instituições fundamentais da sociedade (imprensa livre, funcionalismo e família). É um

amálgama da experiência francesa com a experiência norte-americana.
1.2.3 Constitucionalismo Contemporâneo (da segunda guerra até os dias atuais)
1.2.3.1 Definição
É denominado por alguns como neoconstitucionalismo (expressão usada em

países latinos europeus e latino-americanos).
1.2.3.2 Características
a) Reconhecimento da força normativa das Constituições: No direito
americano sempre foi reconhecida essa característica, contudo, no direito
europeu a constituição era essencialmente um Direito político. Somente

após a segunda guerra mundial passou a força normativa ser reconhecida
no Direito Europeu (Contribuição de Konrad Hesse, com o livro “a força
normativa da Constituição”).
A partir de então tudo que está escrito na Constituição tem força normativa,
e são reconhecidos como consubstanciadores de normas jurídicas. Assim
ela não contém conselhos, avisos ou algo do tipo.
b) Rematerialização dos textos constitucionais: São textos que passam a ser

prolixos, e não mais concisos, abordando mais do que as matérias
materialmente constitucionais (que são direitos fundamentais, estrutura do
estado e organização dos poderes), sendo que as demais normas contidas
na Constituição mas que não tratem destes assuntos são matérias
formalmente constitucionais. “Ontem os Códigos, hoje as Constituições”.
Essa rematerialização deu suporte à centralidade das normas

constitucionais e à elevação da dignidade da pessoa humana, com três
características:
11
i) coloca em evidência a consagração de normas de outros ramos do

direito na Constituição Federal;
ii) além disso, a interpretação conforme à Constituição nasce desse novo

paradigma;
iii) eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais;
iv) fortalecimento do Poder Judiciário.
Após a segunda guerra mundial, nessa fase do Constitucionalismo, surge o
modelo de Estado Democrático de Direito (denominado por alguns como Estado

Constitucional Democrático).
O Estado de Direito passa a ter um novo paradigma que é a força normativa

da Constituição (noção do Estado Constitucional Democrático). Características:
a) Preocupação com os direitos fundamentais (efetividade/conteúdo);
b) Limitação do Poder Legislativo;

O Controle sai da ideia de formalidade para a de materialidade. Surge também
na Iugoslávia em 1979, o controle das omissões Constitucionais. Após, a Constituição

brasileira consagrou a ADO, mas também o mandado de injunção.
1.2.3.3 Democracia substancial

Supera a democracia meramente formal, como sinônimo de vontade da
maioria. A democracia substancial é um conceito mais amplo e abrangente, com a

proteção dos direitos das minorias.
1.2.3.4 Direitos Fundamentais de Terceira Geração (difusos)

a) Valor: fraternidade/solidariedade (dentro da ideia da revolução francesa);
b) Exemplos: Direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, de

autodeterminação dos povos; sobre o patrimônio comum da humanidade
e de comunicação; Outros: Consumidor, crianças e idosos.
12
1.2.3.5 Direitos Fundamentais de Quarta Geração
(democracia+informação+pluralismo)
A democracia, mesmo reconhecida antes do surgimento da segunda guerra
mundial, se transforma e ganha uma nova feição no segundo pós-guerra. Tem dois
aspectos:
a) nasce assim a ideia do sufrágio universal;
b) mecanismos de participação direta (1) plebiscito, 2) referendo e 3) iniciativa

popular).
O Direito à informação também está contido nessa dimensão de direitos:

a) Ele consiste no Direito a informar;
b) O Direito de se informar;
c) Além do Direito de ser informado (quarta geração).
Por fim, o pluralismo também está contido nessa dimensão de Direitos. É um

dos fundamentos da república federativa do Brasil, fazendo parte da estrutura do

Estado. Encampa a ideia do pluralismo político, o pluralismo religioso, cultural, de
orientações, exigindo um respeito geral à diversidade, nas diferenças entre as pessoas.

“Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos o
direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza”.

Outros, à exceção do Bonavides, falam sobre a biotecnologia (quarta
geração) como direito de quarta geração.
1.2.3.6 Direitos Fundamentais de Quinta Geração
Bonavides cita a paz (para Karel Waza é um direito de terceira geração).
13
2 Poder Constituinte
2.1 Poder Constituinte Originário
2.1.1 Natureza
Este é um poder de fato ou de direito? A resposta a essa pergunta depende da

concepção adotada. Se se adotar uma concepção jusnaturalista a natureza do Poder
Constituinte Originário, esse Poder é jurídico ou de direito, pois nesta concepção o

direito natural está situado acima do direito positivo, limitando, portanto, o Poder
Constituinte Originário, devendo observar determinados imperativos do Direito

Natural.
De outro lado, para os positivistas, o único direito existente é o posto pelo

Estado, assim, antes da Constituição não existe direito; o Poder Constituinte originário
não é limitado por nenhuma ordem, estando acima do Direito Positivo, sendo por isso
um Poder Político ou de fato.
No direito brasileiro a concepção majoritária é a concepção juspositivista.
2.1.2 Características Essenciais
Elas também variam conforme a concepção adotada.

Para os jusnaturalistas o Poder Constituinte Originário é:
a) Incondicionado juridicamente: Porque este Poder Constituinte Originário é

incondicionado pelo Direito Positivo, mas está, entretanto, limitado pelo
Direito Natural;
b) permanente: permanecerá após o seu exercício
c) Inalienável (Abade Sieyés). O titular é o povo ou a nação e não pode ser

transferida a ninguém.
Para os juspositivistas o Poder Constituinte Originário é (INAIN):

a) Inicial: Dá início ao ordenamento, antes ou acima dele não existe nenhum
outro poder;
14
b) Autônomo: Cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que prevalecerá

dentro do Estado (qual tipo de Estado será constituído);
c) Incondicionado: Não se submete a nenhum conteúdo (material) ou a

nenhum procedimento (formal).
Assim é soberano, independente e ilimitado. São características do Poder
Constituinte Originário numa visão positivista.
2.1.3 Limites Materiais ou Extrajurídicos
Eles só serão admitidos fora de uma concepção positivista de Direito –

Jusnaturalistas
a) Imperativos do Direito natural: aqueles que sustentam que acima do direito

positivo existe um conjunto de normas eternas, universais e imutáveis;
b) Valores Éticos e Sociais: é um poder surbordinado aos valores éticos e

sociais de uma dada sociedade;
c) Direitos fundamentais já consolidados de uma sociedade: Vedação ao

retrocesso, se relaciona a este limite material. É aplicada como limite ao
Poder Constituinte Originário bem como nos Direitos Sociais (aqui é
chamado de vedação de retrocesso social).
Efeito Cliquet: É um termo utilizado no alpinismo para designar um movimento no

qual o alpinista não pode retroceder na sua escalada, para evitar quedas: Trazendo
para o direito para designar essa vedação de retrocesso. Só atinge os direitos
fundamentais se houver um consenso profundo na sociedade.
d) Normas de Direito Internacional
2.1.4 Legitimidade
Pode ser analisada em dois vieses:

a) Subjetiva – A titularidade (que é do povo e a nação), além de se referir a
quem possa exercer o Poder Constituinte. O exercício se dá por meio de
representantes eleitos para especificamente elaborar a Constituição
15
Uma Constituição democrática é elaborada por uma assembleia nacional

constituinte
b) Objetiva – Sob o aspecto do conteúdo da Constituição, se é legítimo ou não.

Essa legitimidade depende da visão de Direito (jusnaturalista ou
juspositivista).
2.2 Poder Constituinte Decorrente (DecorrentEstado)
2.2.1 Natureza
Este poder está previsto dentro da Constituição Federal e retira sua força de
uma norma jurídica que é a norma Constitucional. Assim, não existe dúvidas de que
ele é um poder jurídico ou um poder de direito.

A questão a ser discutida aqui é se é, de fato, um Poder Constituinte ou não.
Existem três posicionamentos nesse sentido:
a) Constituinte, pois ele é responsável por estruturar e organizar o Estado

membro;
b) Derivado, de acordo com Celso Bastos (é a mais adotada no Brasil);
c) Raul Machado Horta, salienta que este Poder tem uma dupla natureza, pois
é ao mesmo tempo um Poder Originário em relação à CE, mas um poder
derivado em relação à CF.
2.2.2 Características (SELICON)
a) É um poder secundário: Ou seja, é um poder criado pela Constituição e pelo

Poder constituinte originário;
b) Limitado: Existe a determinação para que observe os princípios da

Constituição da República;
c) Condicionado: Encontra determinadas condições para ser exercido, sejam

formais, sejam materiais.
16
2.2.3 Fundamento Constitucional
Está fundamentado na parte permanente da Constituição, bem como na parte

transitória. O ADCT estabelece o prazo de um ano para que as CEs sejam elaboradas.
As normas de observância obrigatória são decorrência do princípio de simetria

(Processo legislativo e CPI; Tribunal de Contas da União segue-se o mesmo modelo
nos estados). Ele é extraído dos dispositivos que regulam a análise do Poder
Constituinte Decorrente.
2.2.4 Existe Poder Constituinte Decorrente no DF e nos municípios?

A lei orgânica do DF tem uma natureza híbrida por não possuir municípios e é
titular das competências próprias do Estados e dos municípios. Por isso é que a maioria
da doutrina assenta que no DF existe um Poder Decorrente.
No âmbito dos municípios, contudo, o entendimento dominante é de que não

há um Poder constituinte decorrente.
2.3 Poder Constituinte Derivado

O Poder Constituinte Decorrente (derivado decorrente) poderia ser aqui
colocado, pois a maioria da doutrina entende que ele é derivado.
2.3.1 Espécies
2.3.1.1 Poder constituinte derivado reformador (CF, art. 60)

É o poder responsável pela reforma Constitucional. Ele modifica a
Constituição de maneira ordinária. É a via ordinária de alteração da Constituição,
servindo, portanto, para modificações pontuais dela.
2.3.1.2 Poder constituinte derivado revisor (ADCT, art. 3)

Está previsto na parte transitória, e é responsável pela revisão constitucional.
É entendida como modo extraordinário de alteração da CF, com alterações amplas e
que exijam modificações em várias partes do texto. Foi realizado após cinco anos,
contados da promulgação da CF, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão unicameral.
17
2.3.2 Limitações
2.3.2.1 Temporais
Durante determinado período de tempo a Constituição não pode ser alterada:
a) Não existe quanto ao poder reformador;
b) quanto ao poder revisor, estabelece-se que a CF não pode ser alterada no

prazo de cinco anos.
2.3.2.2 Circunstanciais
Em determinadas circunstâncias não se pode modificar a Constituição durante

a vigência de situações excepcionais nas quais a livre manifestação do Poder possa
estar ameaçada.
a) Estado de Sítio;
b) Estado de Defesa;
c) Intervenção Federal.
2.3.2.3 Formais
São chamadas de implícitas, pois impõem formalidades a serem observadas

quando da alteração da Constituição. Ao impor certas formalidades elas proíbem que
outras sejam adotadas.
2.3.2.3.1 Poder revisor

Maioria absoluta dos membros do CONGRESSO NACIONAL em sessão
unicameral; não se pode fazer nova revisão por ser estabelecida através norma de
eficácia exaurida.
2.3.2.3.2 Poder reformador

a) Limitações formais subjetivas: A constituição pode ser emendada por
proposta
i) de um terço, no mínimo, dos membros da câmara dos deputados ou do

senado federal;
18
ii) Presidente da República (é a única participação que o presidente

pode ter no processo de elaboração de uma emenda, não existe
sanção de emenda pelo presidente; o presidente é o único que pode
propor emenda e lei);
iii) mais da metade (ASSIM, POR EXISTIREM 27 UNIDADES DA

FEDERAÇÃO, PELO MENOS 14 DEVEM PARTICIPAR DESTA
INICIATIVA) das assembleias legislativas da federação, manifestando-
se cada uma delas pela MAIORIA RELATIVA DE SEUS MEMBROS;
b) Limitações formais objetivas:
i) quórum de aprovação qualificado (dois turnos, em cada casa,

considerando-se aprovada quando houver o quórum de três quintos
pelo menos, dos membros de cada uma delas). Existe o interstício de no
mínimo cinco dias úteis para a votação nos turnos (disposição
regimental no Senado Federal);
ii) a promulgação é feita pelas mesas da câmara dos deputados e do senado

federal, conjuntamente, com o respectivo número de ordem; 3) a
matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de proposta na mesma sessão legislativa
– que é anual (NÃO SE TRATA DE UMA LIMITAÇÃO TEMPORAL, mas
formal objetiva).
2.3.2.4 Materiais
Na Alemanha as cláusulas pétreas são chamadas de intangíveis; no direito

norte-americano são chamadas de entrincheiradas ou cláusulas cravadas na pedra.
Constitucionalismo x Democracia: Muitas vezes existe um choque entre o conceito

de constitucionalismo e o de democracia formal, em virtude da proteção conferida
pelo constitucionalismo aos direitos das minorias.
2.3.2.4.1 Dificuldades das cláusulas pétreas:

a) Temporais: as opções constitucionais eleitas se enveredam pelo tempo e
tendem a se tornar envelhecidas;
19
b) Semânticas: Muitos dispositivos da CF são expressos em termos vagos e

imprecisos, o que denota uma margem muito grande de interpretação aos
juízes, que acabam dando conotações discrepantes dos representantes do
povo eleitos.
2.3.2.4.2 Teorias da Justificação

a) teoria do pré-comprometimento (John Elster): as constituições
democráticas são mecanismos de auto vinculação adotados pela soberania
popular, para se proteger de suas paixões e fraquezas. Por isso é que
existem constituições rígidas e cláusulas pétreas (a tendência é que a
maioria queira sempre maximizar seus interesses imediatos).
b) teoria da democracia dualista (Bruce Heckerman): Existem dois tipos de

política – a primeira é a política ordinária, que é feita pelos órgãos de
representação popular; - a segunda é a política extraordinária, que são
aquelas decisões tomadas pelo povo em momentos de grande mobilização
cívica e intensa manifestação da cidadania e, por estar acima da ordinária,
ela poderia impor limites a esta última.
2.3.2.4.3 Finalidades das Cláusulas Pétreas

a) Preservar a identidade material da Constituição;
b) Preservar os princípios e institutos essenciais;
c) Assegurar a continuidade do processo democrático.
d) Cláusulas Pétreas no texto Constitucional
e) Expressas: Estão previstas no artigo 60, parágrafo quarto da Constituição:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
I - a forma federativa de Estado (é consagrada desde 1891): O seu
núcleo essencial é a autonomia atribuída aos entes da federação;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico (o voto obrigatório
não é cláusula pétrea expressa [alguns dizem que é cláusula pétrea
implícita – minoritário];
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais (existe uma divergência na
doutrina brasileira sobre quais direitos estariam abrangidos por
esse preceito. Ingo Sarlet sustenta que todos os direitos
20
fundamentais devem ser considerados cláusulas pétreas; o

majoritário na doutrina hoje assenta que os direitos e garantias
individuais não se restringem ao artigo 5º da Constituição, estando
espalhados por todo o texto constitucional, a título de exemplo, o
artigo 16 que trata da anterioridade eleitoral – não surpresa aos
cidadãos eleitores, bem como o princípio tributário da
anterioridade, ADI 939).
O que a cláusula pétrea faz é proteger o núcleo essencial de certos princípios

e institutos nela consagrados; não significam, por isso, a intangibilidade completa do
dispositivo.
É possível que o Poder Reformador estabeleça novas cláusulas pétreas?
Prevalece que o por uma questão lógica não pode criar outras cláusulas pétreas
diferentes das já existentes.
O Rol de Direitos e Garantias Fundamentais pode ser ampliado por uma

emenda? Sim, pois se aumenta apenas o conteúdo de uma cláusula pétrea e não tem
por fim acrescentar uma nova modalidade de cláusula pétrea.

2.3.2.4.4 Cláusulas Pétreas Implícitas

a) O próprio artigo 60 da Constituição Federal é uma cláusula pétrea implícita,
por impor limitações ao Poder Reformador.
Pode haver uma emenda retirando um dos incisos do artigo 60 e depois

alterando a Constituição (Dupla Revisão; Dupla Reforma; Revisão em
dois Tempos): Primeiro se alteraria uma limitação ao poder reformador
para em seguida se alterar o conteúdo da Constituição. NÃO É ADMITIDA
NO BRASIL.
b) Titularidade do Poder Constituinte Originário e do Poder Constituinte

Derivado também são entendidos como cláusulas pétreas implícitas;
c) Sistema Presidencialista e forma republicana – Existem três

posicionamentos:
i) Pode haver alteração porque não existe vedação expressa;
ii) Não pode alterar, porque violaria o princípio da separação de poderes,

e num segundo momento, quando houve o plebiscito em 1993 o Poder
21
Constituinte originário delegou ao povo, naquele momento, decidir por

um novo sistema ou uma nova forma de governo, sendo que o povo
optou naquele momento, o que levou a se tornar cláusula pétrea;
iii) Pode alterar desde que haja uma nova consulta popular (novo
plebiscito e novo referendo).
22
3 Estudo da Constituição
3.1 Fundamento da Constituição
3.1.1 Concepção Sociológica (Ferdinand Lassalle – fatores reais de poder):
Na Prússia, em 1862, ele realizou uma conferência para intelectuais e operários.

Nela ele fez uma distinção entre dois tipos de Constituição:
a) Constituição Escrita (ou Jurídica): é a norma formalmente elaborada pela

Poder Constituinte; ao lado dela existe, entretanto outra Constituição, que
é para ele a:
b) Constituição Real (ou Efetiva): soma dos fatores reais de poder que regem
uma nação, segundo Lassale, é formada por aquele conjunto de forças
politicamente dominante em uma sociedade num dado período. A primeira
só tem força caso se relacione e tenha em conta a segunda. Se a
Constituição escrita não corresponder à Constituição real ou efetiva, essa

constituição escrita não vai passar de uma “folha de papel”, pois os fatores
reais de poder sempre vão prevalecer sobre aquilo que está escrito na
Constituição.
3.1.2 Jurídica (Hans Kelsen)
Na Áustria em 1925, sustenta que a Constituição não precisa buscar seu

fundamento na sociologia (lassale) nem na política (Carl Schmitt). O fundamento da
Constituição está no Direito, ele é, portanto, jurídico. A Constituição é uma norma

pura, e se realiza num dever-ser, sem descrever a realidade existente. Ele distingue dois
tipos de Constituição:
Constituição em sentido lógico-jurídico: é o que ele denomina de norma
fundamental hipotética, porque é o fundamento da Constituição em sentido jurídico

positivo; não é uma norma posta e sim pressuposta, é uma pressuposição da
sociedade para que o ordenamento jurídico possa ser respeitado. O conteúdo da

norma fundamental hipotética se resume a um dispositivo: Todos devem obedecer
23
a Constituição (norma hipotética – lógico jurídico) (justificativa para a pirâmide
normativa).
3.1.3 Constituição em sentido jurídico-positivo
É o próprio texto constitucional.
3.1.4 Concepção política (Carl Schmitt, na Alemanha 1928)
Para ele o fundamento da Constituição reside na “vontade política” que a

antecede, procedendo à uma distinção em dois tipos de Constituição:
Constituição propriamente dita: é aquilo que decorre de uma decisão

política fundamental, pois dentro de uma Constituição formal tem vários dispositivos,
mas nem todos decorrem de uma decisão política fundamental. O que decorre dessa
decisão política fundamental corresponde às denominadas matérias constitucionais ou
típicas da Constituição (Direitos Fundamentais; Estrutura do Estado e; organização

dos poderes; sigla DEO). A constituição propriamente dita é apenas o que decorre
dessa decisão e o restante seriam as:

Leis Constitucionais: São as demais normas atípicas presentes na Constituição
Federal, ou formalmente constitucionais.
3.1.5 Concepção normativa (Konrad Hesse)
Sustentada por ele em uma conferência em Freiburg (Alemanha), em 1959, e

contribuiu muito para que a Constituição fosse entendida como um fenômeno
normativo e jurídico. Ela se contrapõe diretamente à concepção sociológica de

Ferdinand Lassale. O papel do Direito Constitucional é conformar a realidade para
modificá-la e fazer com que a sociedade evolua, existindo um condicionamento

recíproco entre os dois modelos expostos por Lassale. A força normativa da
Constituição é capaz de modificar a realidade, embora não consiga realizar as coisas

por si só, pode impor tarefas para essa finalidade.
a) Vontade de Constituição: Aqueles que detêm o poder devem estar imbuídos
no espírito de que a Constituição seja observada.
24
b) Vontade de Poder: Não pode ser o fator fundamental para a observação das
normas constitucionais.
3.1.6 Concepção Culturalista (Meirelles Teixeira)
Todas as concepções anteriores têm algo de verdade. Não são antagônicas,

mas sim complementares, falando-se, assim, em Constituição total (1) social, 2) político,
3) jurídico e 4) normativo).
Dessa forma, a Constituição é um conjunto de normas fundamentais
condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionante desta, emanadas

da vontade existencial da unidade política, e reguladora da existência, estrutura e fins
do Estado e do modo de exercício e limites do Poder Político.
3.2 Classificação da Constituição
3.2.1 Quanto à Origem

O Critério utilizado se relaciona à força política responsável pelo surgimento
da Constituição
Espécies:
a) Outorgada: é imposta por aquele que detém o poder de fato (CF 1824; CF
1969);
b) Cesarista: Na verdade ela é outorgada, entretanto é submetida a uma

consulta popular com o intuito de aparentar legitimidade (há plebiscito ou
referendo), o que não tem o condão de retirar o caráter autoritário da
Constituição (Pinochet no Chile);
c) Pactuada ou Pactual: resulta do compromisso entre o soberano e a

representação nacional (Assembleia); Século XIX na Europa quando
houve a transição da monarquia absolutista para a monarquia
representativa (CF Francesa de 1830);
d) Democrática: (populares, votadas, democráticas ou promulgadas), é

elaborada por um órgão constituinte composto de representantes do povo
eleitos para essa finalidade específica (ANC). Os representantes devem
25
ser eleitos para exercer o Poder Constituinte originário especificamente (CF

brasileira de 1988 – alguns membros da assembleia que estavam exercendo
o mandato de senador e continuaram para compô-la – mesmo com essa
peculiaridade deve ser considerada uma Constituição Democrática).
3.2.2 Quanto ao modo de elaboração:
O critério utilizado é o surgimento da Constituição;
a) Histórica: Formada lentamente por meio da gradativa incorporação de

usos, costumes, precedentes e documentos escritos à vida estatal
(Exemplo: Constituição Inglesa);
b) Dogmática: Resulta dos trabalhos de um órgão constituinte sistematizador

das ideias e princípios dominantes em um determinado momento.
3.2.3 Quanto à identificação das normas Constitucionais
Critério utilizado e o modo de identificação.

a) em sentido material: conjunto de normas estruturais de uma determinada

sociedade política (Direitos Fundamentais; Estrutura do Estado; Organização
dos Poderes – DEO) – Exemplo Constituição Inglesa; é possível uma norma
materialmente Constitucional fora do texto Constitucional, que não
seja formalmente Constitucional? Ex. Voto de Liderança no Congresso
brasileiro (é um costume constitucional); Ex. Pacto de San José da Costa
Rica, pois o status dele é supralegal;
b) m sentido formal: conjunto de normas jurídicas formalizadas de modo

diverso do processo legislativo ordinário – não é o conteúdo da norma,
mas a maneira como elas foram elaboradas e formalizadas, qual o tipo de
procedimento utilizado para esse fim – Exemplo Constituição Brasileira de
1988. É possível uma norma formalmente constitucional fora do texto
da CF/88: Sim, a convenção internacional da pessoa com deficiência.
3.2.4 3.2.4 Quanto á estabilidade, mutabilidade ou plasticidade

Critério adotado dentro da classificação se refere à consistência das normas
constitucionais, e é analisada comparativamente com a legislação infraconstitucional
26
dentro do mesmo ordenamento jurídico.
a) Imutáveis (apenas valor histórico): São as leis fundamentais antigas criadas

com a pretensão de eternidade, tidas por imodificáveis sob pena da
maldição dos Deuses (Ex. Código de Hamurabi e a Lei das Dozes Tábuas);
b) Fixas (valor histórico): São aquelas alteráveis apenas pelo mesmo Poder
Constituinte responsável por sua elaboração, e existiram na época de
Napoleão I na França.
c) Rígidas: é aquela modificável mediante procedimentos mais solenes e

complexos do que o processo legislativo ordinário (Ex. CF/88). A cláusula
pétrea é fundamental para que a Constituição seja classificada como
rígida? Não, uma constituição pode ser rígida sem possuir cláusulas
pétreas, assim como pode ter cláusulas pétreas e não ser rígida;
d) Super-rígidas: Rígida + cláusulas pétreas (Alexandre de Moraes);
e) semirrígida ou semiflexível: contêm uma parte rígida e uma outra parte

flexível (Ex. A constituição imperial de 1824).
f) flexíveis ou plásticas: a mesma origem e formalidade da legislação ordinária

(Geralmente são as costumeiras e consuetudinárias).
3.2.5 Quanto à Extensão da Constituição
Critério é a amplitude das matérias tratadas no texto constitucional.
a) Concisa, Breve, sumária, sucinta, clássica ou básica: Aquela que tem

princípios gerais ou enuncia regras básicas de organização e funcionamento
do sistema jurídico estatal (Ex. Constituição Americana de 1797 – a
interpretação dos princípios gerais evoluiu com o passar dos anos, na
medida em que a sociedade progride no sentido atribuído a ela vai se
alterando a normas [criminalização de relações homoafetivas; segregação
racial]).
b) prolixas, analíticas ou regulamentares: São aquelas que consagram matérias

estranhas ao Direito Constitucional, ou contemplam matérias típicas de
legislação ordinária (Ex. CF/88).
27
3.2.6 Quanto á dogmática
O critério utilizado é a natureza ideológica das normas constitucionais.

a) ortodoxa: adota somente uma ideologia política informadora de suas
concepções (Constituições socialistas. Ex. Soviética);
b) Eclética, compromissória ou heterogênea: procuram conciliar ideologias

opostas (Ex. CF/88, a maioria das democráticas assim o são).
3.2.7 Quanto à ontologia (ontológicas) (proposta por Karl Loewenstein)
O critério utilizado é a correspondência entre o texto constitucional e a
realidade do processo de poder, podem ser:

a) normativa: aquelas que possuem normas capazes de efetivamente
dominar o processo político, para conformar a realidade social subjacente,
fazendo com que os poderes se submetam a ela, na medida sustentada por
Konrad Hesse;
b) nominal: embora tenha a pretensão de conformar a realidade, e seja válida

juridicamente, ela é incapaz de conformar o processo político às suas
normas, sobretudo em relação aos direitos econômicos e sociais, de forma
adequada e desejável.
c) semântica: utilizada como fachada, com objetivo de apenas legitimar

aqueles que já estão no Poder (Constituições napoleônicas).
A Constituição brasileira de 1988 pode ser classificada da seguinte maneira: quanto

à forma escrita; quanto à sistemática é codificada; quanto à origem ela é
democrática; quanto à estabilidade ela é rígida ou superrigída, quanto à
identificação de suas normas ela é uma constituição em sentido formal; quanto à
extensão ela é prolixa; quanto á dogmática ela é eclética; e quanto à ontologia,
existe uma divergência na classificação: para Pedro Lenza é normativa, e para
Bernardo Gonçalves seria uma constituição nominal, pois embora seja válida
juridicamente e consiga conformar o processo político na maioria das suas
normas, na parte da ordem econômica e social não tem uma força normativa
suficiente para conformar a realidade, se aproxima, assim, cada vez mais, para
se transformar em uma CONSTITUIÇÃO NORMATIVA.
28
4 Histórico das Constituições Brasileiras

4.1 Aspectos Introdutórios
Durante os dois séculos de história constitucional, sempre houve grande
instabilidade no Brasil, com o distanciamento entre o que estava escrito e a realidade.

A maioria dos textos foi incapaz de ter a força normativa para conformar o poder
político.
Houve uma constituição antes da independência em 1824. Foi a Constituição
de Cádiz, por decreto de Dom João (de 1821). Ela foi revogada no dia seguinte, teve a
vigência de apenas um dia.
Geralmente a primeira Constituição mencionada é a Imperial.

Houve sete Constituição no Brasil: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 (a
maior parte da doutrina diz que a forma foi de emenda mas que era uma autêntica
Constituição) e 1988.
4.1.1 Constituição Imperial 1824 (Constituição da Mandioca)

Os eleitores censitários deveriam provar renda de 150 alqueires de mandioca
para poderem votar: Inspirada no modelo francês, para conciliar valores liberais com
perspectiva conservadora. Foi a que mais tempo esteve em vigor e teve apenas uma
emenda durante a sua vigência.

Quanto à estabilidade foi uma Constituição semirrígida.
Foi também, quanto à sua extensão, uma Constituição prolixa (tinha 179
artigos).
Durante os 4 primeiros anos não se admitiu a modificação do texto

constitucional, para lhe dar uma estabilidade maior.
Estado: confessional; unitário – foi uma característica exclusiva desta

Constituição. O confessional tem a ver com a adoção de uma religião oficial; já o
unitário se relaciona com a federação, pois neste texto ela não foi implantada, o
que foi feito somente na CF/1891, existindo nessa época apenas províncias.
29
Poder: a divisão era quadripartite, a partir do modelo do Benjamin Constant,
pois além dos tradicionais, ela consagrava um quarto poder, chamado de “moderador”
que era exercido pelo imperador. Entretanto no Brasil o imperador também tinha o
Poder Executivo em suas mãos, por isso modelo foi adotado com modificações.
O governo era monárquico hereditário, constitucional e representativo
(somente durante esse período).

Inexistia o Controle de Constitucionalidade feito pelo Poder Judiciário. De
acordo com ela, o guardião da Constituição era o Poder Legislativo. A partir de 1891
foi (difuso) que se consagrou o controle de constitucionalidade exercido pelo
Poder Judiciário. Essa característica é marcante do modelo francês adotado.

Foram abolidas as penas cruéis, socorro público e instrução primária gratuita;
naturalização tácita; sufrágio restrito (censitário pois baseado na capacidade

econômica da pessoa – renda ou bens) e eleições indiretas.
4.1.2 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil 1891 (influência norte-
americana)
A ideologia marcante foi a de um liberalismo republicano e moderado.

Afastou todos os privilégios existentes no período monárquico.
Consagrou um Estado laico. Além disso, adotou-se o federalismo dualista

(existe uma repartição estanque de competências, que são nitidamente divididas, sem
competências comuns ou concorrentes como existe hoje).

Com relação ao poder, aboliu o poder moderador e adotou a clássica teoria
de Montesquieu, de tripardição dos poderes.

O sistema de governo adotado era o presidencialista.
Com relação ao controle de constitucionalidade ele foi introduzido com base

no modelo norte-americano, assim, difuso.
Quanto aos direitos fundamentais: aboliu as penas de galés, de banimento

judicial e de morte (salvo no caso de guerra); “Doutrina brasileira do Habeas Corpus”-
existiu apenas no Brasil, admitia-se o HC para qualquer tipo de ilegalidade ou abuso
30
de poder, e não só àqueles relacionados à liberdade de locomoção; adotou também a
naturalização tácita, estendendo a todos os estrangeiros e não apenas aos portugueses

aqui residentes; houve a extinção do sufrágio censitário.
4.1.3 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1934)

(UNICAMERALISMO E CONTROLE CONCENTRADO)
Quanto à ideologia rompeu com o modelo liberal, adotando um modelo de

democracia social, inspirado na Constituição de Weimar de 1919.
Adotou um federalismo cooperativo, que se caracteriza por competências

próprias da união e dos estados, mas por ter competências comuns ou concorrentes.
No que diz respeito ao Poder adotou um sistema de unicameralismo,

somente a Câmara exercia o poder legislativo, sendo que o senado apenas
colaborava com aquela em relação à algumas funções (1934).

Foram ampliadas as competências do presidente, mas a figura do vice-
presidente foi suprimida.

A inclusão do nome de Deus (1934) no preâmbulo começou nesse diploma.
A competência do Senado para sustar leis também foi introduzida nesse

diploma (1934).
O Supremo passou a ser chamado de Corte Suprema.

Foi introduzida a cláusula de reserva do plenário, além da introdução da
representação interventiva, que era proposta pelo PGR junto ao STF, quando
algum Estado violasse algum princípios constitucionais sensíveis (1934).
Surge o chamado controle concentrado de constitucionalidade (1934)

(CONCENTRADO).
Existe diferença entre controle concentrado x controle abstrato.

Com relação aos direitos e garantias fundamentais, além de manter o HC,
estabeleceu o MS (1934), e também a ação popular (1934). No âmbito dos direitos

políticos, incorporou as inovações trazidas pela reforma eleitoral de 1932, que
consagrou o escrutínio secreto e permitiu a participação das mulheres no
31
processo político.
4.1.4 Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1937)

Constituição Polaca – por ter sido inspirada no modelo semifascista
polonês.
A ideologia adotada foi a anticomunista/anti-democrática e liberal;
O caráter marcante dela foi semântico, pois não continha efetividade, já que
os direitos na verdade, na prática não eram efetivados, e instituições democráticas

eram negadas. Para alguns ela não tinha valor jurídico, pois o plebiscito previsto para
ser elaborado não o foi.

Embora a Constituição dissesse, na prática não era considerado uma
federação, pois o Estado era autoritário e corporativista.

No que se relaciona ao Poder, houve uma concentração excessiva de poderes
no poder executivo. Apesar de existir um parlamento, na realidade o legislativo foi

fechado durante o Estado Novo, e quem redigia as leis e as emendas à constituição
era Getúlio Vargas.

Existia o Estado de Emergência, no qual as decisões do executivo ficavam
imunes à apreciação judicial.

Outra característica marcante, algo semelhante ao que existe no Canadá, a
cláusula notwhithstand, a qual estabelece que quando o judiciário declara uma lei
inconstitucional a lei não deixa de ter validade imediatamente, será discutida
novamente no parlamento, e poderá continuar a ser aplicada caso o legislativo

discorde da declaração de inconstitucionalidade.
Direitos fundamentais: não contemplou direito adquirido, ato jurídico

perfeito, coisa julgada, além de ter excluído o mandado de segurança, e a ação
popular. Além disso, proibiu a greve, o lock-out dos empregadores e também os

partidos políticos.
4.1.5 Constituição de 1946

Com o fim da segunda guerra mundial houve uma onda global de
32
constitucionalismo, o que ocorreu, inclusive, em vários países da Europa (França,
Alemanha e Itália).
Surgiu dentro do contexto de respeito aos direitos humanos.
Ideologia: mesclou um liberalismo político, com a reintrodução da democracia

e consagração do Estado social.
Estado: Federativo, com ampla autonomia assegurada aos Estados membros

da federação. Foi um estado intervencionista (característica típica do mercado social).
Poder: Estabeleceu inicialmente o presidencialismo, todavia, através da

emenda 4/1961, introduziu no direito brasileiro, pela primeira vez na república,
o parlamentarismo, extinto por um plebiscito realizado em 1963, quando então

se voltou ao presidencialismo (EC 06/63) – dois anos de parlamentarismo.
No fim do regime se estabeleceu o controle concentrado de

constitucionalidade.
Direitos Fundamentais: retornou as liberdades públicas, ações constitucionais

(MS, HC e AP), direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada; inafastabilidade da
prestação jurisdicional; vedação de penas de morte (salvo guerra externa), manteve o

sufrágio direto e secreto e consagrou a OBRIGATORIEDADE do voto, além de
mencionar pela primeira vez na nossas Constituições os partidos políticos (1946).
Pretendia estabelecer no futuro um estado democrático, pois foi elaborada

pela ala mais amena do golpe de 1964.
Ideologia: social-liberal; ditatorial – havia uma concentração vertical de

poder na união, quanto uma concentração horizontal, no âmbito do legislativo,
executivo e judiciário, pois as forças armadas eram utilizadas para coagir estes dois
últimos. Foi discutida, aprovada e promulgada pelo parlamento, entretanto é
considerada OUTORGADA, pois o parlamento não podia mudar o projeto que veio do
executivo, que não poderia ser substituído por qualquer outro.
Estado: federalismo de integração, que se caracteriza por uma concentração
33
de poder na união, não existindo equilíbrio entre os entes federativos.
Poder: fortalecimento do poder executivo, que passou a editar decretos com

força de lei; previu também as eleições indiretas.
AI-7: suspendeu quaisquer eleições parciais para cargos executivos ou

legislativos da União, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios.
Os atos praticados pelo comando supremo da revolução de 1964 ficavam

excluídos da apreciação judicial.
Direitos fundamentais: embora houvesse um rol extenso na CF/1967, aqueles

direitos não eram observados, ou então não possuíam efetividade.

EC 1/1969: é considerada pela maioria da doutrina uma nova Constituição,
sobretudo em razão dos fundamentos invocados por ela para poder ter vigência (AI-5
e AI-6).
Basicamente manteve a estrutura da CF/1967; as alterações feitas, embora

profundas, foram pontuais.
Poder: ampliou os poderes do poder executivo, reduziu as imunidades
parlamentares e cuidou de instituir a perda de mandato por infidelidade
partidária; o MP foi colocado no capítulo referente ao Poder Executivo, até então era
previsto no capítulo referente ao poder judiciário.
Direitos fundamentais: uma série de retrocessos, condicionou o ingresso em
juízo ao prévio esgotamento da via administrativa; restringiu a liberdade de expressão
(censura), além de ter incorporado a pena de morte para outros casos além dos de
guerra externa.
Em 1985 elegeu-se a assembleia nacional constituinte, que trabalhou em 87
e 88 e promulgou a atual Constituição.
34
5 Hermenêutica Constitucional
5.1 Contribuições da dogmática alemã
5.1.1 Métodos de interpretação constitucional (Bockenford)
Esses métodos foram citados por Canotilho, não são, contudo, da prática
constitucional alemã, foram apenas condensados e compilados por Bockenford.
A razão de existir desses métodos é a dificuldade na interpretação, dentre elas

cite-se:
a) Tipologia das normas constitucionais: Definir os exatos conceitos de sua

definição;
b) Diversidade de objeto e eficácia das normas constitucionais;
c) Superioridade Hierárquica: A constituição orienta a interpretação dos

dispositivos constitucionais, não se pode interpretá-la, portanto, à luz destes

últimos;
d) Origem compromissória: Uma Constituição Democrática resulta de vários

pactos e de vários compromissos;
e) Carga moral e política: “A constituição é o estatuto jurídico do político” –

Canotilho. Isso gera ideologias, e esta carga, aliada à imprecisão dos
dispositivos, faz com que o aplicador do direito tenha uma margem de ação
muito grande para decidir, e a ideologia do intérprete afete o processo em
questão, sendo determinante para o resultado.
Para superar as dificuldades, existem métodos específicos de interpretação

constitucional, quais sejam:
5.1.1.1 Jurídico ou Hermenêutico Clássico (Ernst Forsthof)

ele não nega as características próprias da Constituição, mas isso não faz com
que tenha que ser interpretada de maneira diferente das leis. Ele parte da tese da
identidade (Constituição=Lei), porque sendo um conjunto de normas como as demais
não se pode exigir métodos diferentes daqueles existentes para as demais leis
35
(elementos tradicionais desenvolvidos por Savigny: 1) Gramatical, 2) Sistemático, 3)
Lógico (OU TELEOLÓGICO), 4) Histórico).

De acordo com este método a força normativa da Constituição estaria
assegurada pela dupla finalidade atribuída ao texto, sendo o ponto de partida da

interpretação além de limite à atuação do intérprete. A principal crítica é a de que estes
elementos tradicionais desenvolvidos por Savigny servem ao direito privado e, embora

sejam úteis na interpretação da constituição, são insuficientes;
5.1.1.2 Científico-espiritual (método integrativo ou valorativo) (Rudolf Smend)

É uma tradução imprecisa, outros termos são mais apropriados.
Utiliza uma série de elementos para a interpretação, o primeiro deles é o

elemento valorativo (alguns o denominam como método valorativo), porque
segundo ele, na interpretação da constituição um dos elementos fundamentais são os

valores subjacentes nas normas constitucionais (Na CF/88 estes valores estão
elencados no preâmbulo).
O segundo elemento é o integrativo (diretamente ligado ao efeito integrador),
a Constituição é o principal veículo de integração comunitária, devendo-se procurar,

assim, a unidade política e a unidade social, ao interpretar o texto.
O terceiro elemento é o sociológico, e significa que os valores extra-

constitucionais devem ser levados em conta na interpretação constitucional,
considerando-se a realidade social por detrás daquele texto e por ele

conformado.
As críticas feitas: a) falta de clareza quanto ao fundamento do método; b)

indeterminação e mutabilidade dos resultados. Valorativo; Integrativo e sociológico.
5.1.1.3 Tópico problemático (Theodor Viehweg)

Tópico porque ele se baseia no “topos”, que pode ser compreendido como um
esquema de pensamento, de argumentação, no qual são extraídos princípios gerais do

direito, do senso comum, ou da jurisprudência dominante.
Ele considera que em uma discussão em torno do problema, não prevalece o
36
argumento mais verdadeiro, mas sim aquele que for mais convincente à maioria,
baseando-se em argumentos favoráveis e contrários à solução.

Tem como ponto de partida a compreensão prévia tanto do problema
quanto da teoria do direito constitucional e tem como ponto de apoio o consenso

ou o senso comum.
Tem como utilidade complementar as lacunas do ordenamento jurídico e

colmata-la, além de comprovar os resultados obtidos através de outros métodos.
A principal crítica feita ao método é a de que ele parte do problema para a

norma, significando que ao invés de buscar a norma adequada para o problema, há
uma discussão em torno do problema para encontrar a solução para depois ir ao

ordenamento jurídico para alcançar uma norma que fundamente a discussão.
Ainda se diz que esse método faz uma investigação superficial da

jurisprudência como um “topos” a ser considerado, sendo que a investigação da
jurisprudência é fundamental para a segurança jurídica. Por fim, coloca-se como crítica
o casuísmo ilimitado que ele pode gerar.
5.1.1.4 Hermenêutico-concretizador (Konrad Hesse)

É importante porque utiliza as contribuições do método tópico-problemático
e corrige alguns problemas que ele possui. Existe um catálogo de princípios de

interpretação, criados por Viehwig e Luhman, (1 - integridade, 2 - unidade, 3 -
máxima efetividade e 4 - concordância prática). A interpretação da norma e a sua

consequente aplicação, consistem em um processo unitário, portanto, a norma
somente será interpretada se for para aplicá-la.

Assim, não se interpreta a norma sem um caso concreto. O ideal, em
virtude disso, é falar em concretização da norma e não em interpretação

isoladamente. Existem três elementos básicos nesse processo:
a) Norma: é necessário que exista um dispositivo de onde se extrairá a norma;
b) compreensão prévia: deve-se conhecer os instrumentos de interpretação e

de teoria da constituição;
37
c) problema a ser resolvido: O dispositivo deve ser interpretado para ser

aplicado ao caso concreto, e para isso deve existir um problema (questão
controversa).
Ao contrário do método anterior, há uma primazia da norma sobre o

problema (Hermenêutico-Concretizador).
5.1.1.5 Normativo-Estruturante (Friederich Muller)

Parte da ideia de que a concretização da norma deve ser feita em várias
etapas, através da qual gradativamente se chega ao resultado. O correto é falar
em concretização, e a interpretação é um dos elementos nesse processo
estruturante. O programa normativo é o texto da norma (o que está contido no
enunciado linguístico), existindo também o domínio normativo, que é realidade social
conformada pela norma e, somando os dois, chega-se à norma jurídica como resultado
obtido (texto+realidade social da norma). Possui uma série de elementos para
estruturar a norma concreta, dentre eles destaca-se:
a) metodológicos: teleológico, genético, os gerais estabelecidos por Savigny,

além dos específicos de interpretação constitucional;
b) dogmáticos: são extraídos da doutrina e da jurisprudência, sendo preciso

levar isso em consideração para concretizar a norma;
c) teóricos: são os elementos de teoria da constituição;
d) política constitucional: questões orçamentárias;
A crítica ao método advém da ideia de que os elementos mais próximos da

norma têm prevalência sobre os mais distantes. Entretanto, após se abrir para a
realidade, a sua última postulação é assentada numa postura limitativa ao intérprete,

por conta da hierarquia existente entre os métodos.
5.1.1.6 Método concretista da Constituição Aberta (Peter Harbele):

Sua preocupação não é com os instrumentos de interpretação da constituição,
mas sim com quem é o intérprete da constituição. Esta interpretação deve ser feita
não apenas por um círculo fechado de intérpretes oficiais (poderes públicos),
sendo necessário um alargamento desse rol, posto que todo aquele que vive a
constituição deve ser considerado seu legítimo intérprete, ainda que seja um
38
cointérprete. A obrigação de cumprir a constituição por todos os cidadãos (sociedade)

implica na necessidade de interpretar o texto (sindicatos, igrejas e etc.) Tenta trazer a
democracia não só para um momento anterior, mas também para um momento
posterior da elaboração da norma constitucional, de deliberação legislativa, e para isso
é necessário alargar o círculo de intérpretes. Alguns elementos na legislação
brasileira têm por fim tornar esse processo mais aberto e público (amicus curiae;
audiências públicas).
Críticas: Esse alargamento do círculo de intérpretes pode acabar causando a

quebra da unidade da Constituição (pois vários grupos sociais a interpretam de forma
diferente), além de enfraquecer também a força normativa da constituição.

Requisitos para aplicação do método (Paulo Bonavides):
a) sólido consenso democrático;
b) instituições fortes;
c) cultura política desenvolvida.

5.1.2 Princípios Instrumentais de Interpretação

Foram desenvolvidos por Konrad Hesse e por Friderich Muller.
a) Unidade da Constituição: Impõe ao intérprete o dever de harmonizar as

tensões e contradições existentes entre as normas da Constituição.
Constitui uma especificação da interpretação sistemática. Tese de hierarquia
entre normas constitucionais é afastada por esse princípio, não há
hierarquia entre dispositivos constitucionais (tese: Normas constitucionais
inconstitucionais? Otto Bahef) – um dispositivo da constituição, mesmo
quando feito pelo poder constituinte originário, pode ser inconstitucional,
quando violar normas de sobredireito [direito acima do direito positivo].
Ainda na mesma tese, sustentou a existência de normas inferiores e de
normas superiores [chegou a ser suscitada no Brasil, número de
parlamentares mínimos por estado; em relação à ADI 4097, ajuizada pelo
PSC, na qual se questionou a constitucionalidade do artigo 14, parágrafo
quarto da CF/88, que trata da inelegibilidade dos inalistaveis e os
analfabetos, foi monocraticamente julgada improcedente por
impossibilidade jurídica do pedido – Cezar Pelluso).
39
b) Efeito Integrador: Nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais

deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e
social, produzindo um efeito criador e conservador da unidade.
c) Concordância prática: Impõe ao intérprete o dever de coordenar e

combinar os bens jurídicos em conflito, realizando a redução
proporcional do âmbito de alcance de cada um deles;
5.2 Contribuições da dogmática norte-americana
5.2.1 Interpretativismo e Não Interpretativismo
5.2.1.1 Interpretativismo
Reúne várias correntes teóricas, com o ponto em comum de adotarem uma

visão mais conservadora da interpretação jurídica.
a) A primeira corrente é o Originalismo (Robert Bork): Os magistrados devem

seguir o entendimento original dos criadores da Constituição, em outras

palavras, do Poder Constituinte originário, por ser a vontade popular à
época – corresponde na teoria tradicional da interpretação à mens
legislatores, o que é relacionado à teoria subjetiva da interpretação (deve
buscar a vontade do sujeito);
b) A segunda corrente teórica é o chamado Textualismo: A interpretação deve

ser pautada pelos elementos contidos no texto constitucional. Prega, assim,
um respeito absoluto ao texto, não se busca a vontade de quem fez o texto,
mas o que as palavras lá contidas expressam – corresponde à mens legis,
se relacionado à teoria objetiva da interpretação (com base no objeto e
no texto).
Principais Diretrizes do Interpretativismo: Restrição da margem de ação judicial
e à promoção da democracia.
5.2.1.2 Não Interpretativismo
Caracteriza-se por uma visão mais progressista da interpretação. Cada geração

tem o direito de viver a Constituição ao seu modo. As gerações passadas, assim, não
40
teriam o direito de impor os seus valores para a geração atual. Cabe ao judiciário a
adaptação da Constituição à realidade vivida. O papel do juiz consiste na interpretação

conformadora da nova realidade social.
5.2.2 Teoria do “reforço da democracia” – (John Hart Ely)

É muita citada nos votos do Ministro Luís Roberto Barroso. O papel do juiz é
proteger os direitos indispensáveis ao bom funcionamento da democracia e de grupos

em situação de risco.
Quando o processo democrático é insuficiente para proteger os interesses de

determinados grupos, para proteger esses direitos daqueles que não conseguem se
representar de maneira democrática.

A função do Poder Judiciário é desobstruir os canais de mudança do processo
democrático:
a) Partidos políticos sufocam os canais de mudança para se manterem no
Poder;
b) Para proteção de direitos das minorias. O juiz age quando as regras do jogo
são violadas, não podendo interferir no resultado, nem substituir escolhas
políticas feitas pelo parlamento e pelo executivo.
Ela parte, assim, de uma visão democrática procedimental (desobstrução dos
canais democráticos).
5.2.3 Minimalismo e Maximalismo (Carl Susteim)
5.2.3.1 Minimalismo
A decisão deve ser voltada para resolver o problema concreto, é aquele caso
concreto que precisa ser resolvido, sem teorizações maiores, atendendo-se ao

estritamente necessário para resolver a controvérsia levada até ele.
As características marcantes são a superficialidade e a estreiteza.

Além disso, a decisão minimalista:
a) Casos maduros – se remete a este tipo de caso;
41
b) evita opiniões consultivas;
c) precedentes, deverão ser observados (Igual a Holdings; Ratio Decidendi) –

Não observa, entretanto, questões de passagem, que não foram
importantes para a decisão do caso concreto (questões “obiter dictum”);
d) “Virtude Passiva” – é o silêncio em relação às grandes questões cotidianas,

evitando o Tribunal se manifestar sobre temas polêmicos para os quais não
foi chamado.
Vantagens do Minimalismo – Promoção da democracia, pois reduz a

interferência judicial, deixando que as decisões polêmicas sejam tomadas no fórum
adequado. São as vantagens:

a) redução de encargos e redução de erros judiciários;
b) viabiliza que se chegue a um consenso sobre determinado assunto;
c) maior flexibilidade para decisões futuras do Tribunal (evita o engessamento

ou a contradição da jurisprudência do Tribunal.
5.2.3.2 Maximalismo
São decisões nas quais os juízes desenvolvem grandes teorias e teses na

justificativa de seus votos (maior parte das decisões do Supremo Tribunal Federal),
formulando regras gerais a serem observados em outros julgamentos.
Características: profundidade e amplitude das decisões.
Para Sustein, os juízes em regra devem ser minimalistas, mas em situações

excepcionais seria adequado o maximalismo, nos seguintes casos:
a) Inadequado funcionamento do processo democrático;
b) Desconfiança nas demais instituições;
c) planejamento antecipado (sinalizar o entendimento do Tribunal sobre

determinado assunto).
Vantagens do maximalismo:
a) Previsibilidade das decisões
b) redução de risco de decisões equivocadas em instâncias inferiores.
42
5.2.4 Pragmatismo Jurídico (Richard Posner):
Richard Posner é o jurista americano mais citado até hoje.

Tem como núcleo central a “adjudicação pragmática”: a decisão deve visar
o resultado mais razoável, levando em consideração as consequências (específicas e

sistêmicas).
Etapas de aplicação:
a) Definição do objetivo da norma (tanto no texto como na realidade
conformada por ela);
b) escolha do melhor resultado para alcançar aquele objetivo pretendido pela

norma.
Posner, ao contrário de Dworkin, admite a discricionariedade judicial, devendo
ser limitada, mas não absolutamente eliminada. Existirão sempre diferenças nas
decisões, pois os juízes são diferentes e conferirão pesos distintos nos julgamentos.
Possui três elementos centrais:

a) ênfase nas consequências da decisão (imediatas e futuras);
b) Razoabilidade (é o critério final do julgamento pragmático) – Sopesar as

vantagens e desvantagens da decisão;
c) Caráter Prospectivo – Enquanto as decisões passadas se preocupam com o

pedigree da norma (se emanaram de fontes legítimas por um órgão
competente para isso – formalismo jurídico), ao contrário, ele se volta – o
pragmatismo – para o futuro.
5.2.5 Leitura Moral da Constituição (Ronald Dworkin):

Primeiro, Dworkin diferencia direito e política (ao contrário do realismo), mas
não são mundos completamente separados, como pensa a teoria jurídica tradicional,
sendo uma relação muito próxima. Em alguma medida, questões políticas acabam
entrando na hora dos juízes decidirem, seja em um viés mais conservador ou
progressista, não existindo um método puramente neutro nessas questões.

A leitura moral não é proposta para interpretação de qualquer dispositivo
constitucional. Ela somente serve para julgamento de casos difíceis (Hard Cases),
43
devendo o julgador escolher a interpretação mais adequada: I – à luz da moral política;
II – da estrutura das instituições; III – das decisões da comunidade.

As convicções políticas (liberal ou social) não podem ser completamente
abandonadas nas decisões, sendo necessário que o julgador exponha essas convicções
de maneira clara e aberta (ai não serão nocivas às decisões). Um exemplo são as “ações
afirmativas” nos EUA, sobre o estabelecimento de cotas nas universidades:

Constitucionalidade da lei de Michigan, que estabeleceu a vedação às cotas, juízes
democratas e republicanos.
Existem limites para a atuação judicial, segundo a teoria de Dworkin:
a) Integridade do direito: exige que as normas da comunidade sejam criadas e

interpretadas de modo a expressar um sistema único e coerente de justiça
e equidade na correta proporção. A integridade tem três dimensões:
i) principiológica: as decisões judiciais devem ser pautadas por princípios,

não por acordos políticos ou diretrizes políticas;
ii) vertical: significa o respeito aos precedentes e as principais estruturas

do arranjo constitucional;
iii) horizontal: o juiz deve conferir ao princípio aplicado por ele a devida
importância quando julgar casos futuros.
Existe, segundo ele, a completude do material jurídico do Direito: princípios,

regras e diretrizes políticas (esse material é suficiente para qualquer tipo de
decisão). A discricionariedade para Dworkin é inadmissível.
Para todo caso existe uma única resposta correta: aquela cuja teoria pode
ser melhor justificada. Mesmo com várias respostas existe uma única
resposta correta. Para tanto ele utiliza um modelo contrafático de juiz: O
chamado Juiz Hércules (jusfilosofo onisciente), o próprio Dworkin reconhece
que esse julgador somente existe na teoria (perspicácia, conhecimento e
paciência sobrehumanos)
b) Aspectos Semânticos e Históricos.
44
Críticas à teoria do Dworkin: é uma teoria elitista e antidemocrática segundo

alguns (a questão dos valores dos juízes, pois eles pertencem à classe
média).
5.3 Preâmbulo
Teses em relação ao preâmbulo:
5.3.1 Natureza Normativa

Idêntica eficácia jurídica: não há diferença entre o preâmbulo e os demais
dispositivos, podendo ser invocado como parâmetro para o controle de
constitucionalidade (não é admitida pelo STF).
5.3.2 II – Natureza não normativa
Não tem valor normativo nem força cogente, não podendo ser invocado como
parâmetro para o controle de constitucionalidade e se desdobra em duas vertentes:
a) Irrelevância jurídica: não faz parte do direito mas sim da política e da

história;
b) Relevância interpretativa ou Jurídica específica ou Indireta: ele participa das

características jurídicas da Constituição, mas não tem uma função
normativa. Sua relevância é para servir como diretriz hermenêutica,
auxiliando na interpretação da Constituição, pois consagra os fins que
o intérprete deve buscar.
45
6 Normas Constitucionais
6.1 Espécies Normativas
A distinção feita atualmente não é aquela elaborada pela Distinção clássica
(tradicional): as diferenças eram medidas entre as regras e as normas. Ronald Dworkin

e Robert Alexy são os dois responsáveis pela distinção contemporânea, entre as
normas, como gênero, e as espécies, a regra e o princípio.
6.1.1 Princípios
Para Celso Antônio Bandeira de Mello: é um mandamento nuclear de um

sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre
diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata

compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere tônica e lhe dá sentido humano.

O que diferencia, nessa definição clássica, os princípios e as normas, é a função
fundamental do primeiro dentro do sistema. Não é mais utilizada pela doutrina

contemporânea.
Para Humberto Ávila, princípios são normas que estabelecem fins a serem
buscados (quanto à natureza do comportamento prescrito).
Para Hage e Peczenik, os princípios são normas que fornecem “razões

contributivas” para a decisão. (aquilo que está contido dentro de um princípio não é
determinante para a decisão, mas sim contribuem para a decisão a ser tomada –
diferença entre razão determinante x razão contributiva). Isso porque devem ser
analisados os princípios que gravitam em torno da questão debatida – ideia de

balanceamento de princípios.
De outro lado, para Dworkin, princípios são normas que trazem em si uma
“exigência de justiça, de equidade ou de alguma outra dimensão de moralidade”. São
os valores político-morais acolhidos por uma comunidade dentro de um determinado
contexto histórico.
46
Segundo Alexy, princípios são mandamentos de otimização: consistindo em
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das
possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Somente diante de um caso concreto é
que se determina qual dos princípios vai prevalecer diante do outro – no caso de
colisão. Isto significa que os princípios têm um mandamento “prima facie”, em
outras palavras, provisório, que poderá ou não, ser posteriormente imposto. Como
consequência, o mandamento pode ser aplicado com maior ou menor intensidade, a
depender do caso concreto. Ainda, na teoria de Alexy, os princípios têm um peso

relativo, a depender também das circunstâncias envolvidas.
Dentro disso tudo elaborou ele a ponderação: verificar, diante do caso

concreto, naquelas circunstâncias, qual dos dois princípios deve prevalecer, por conta
do peso que lhe for atribuído.
6.1.2 Regras
Para Humberto Ávila, as regras são normas imediatamente descritivas de

comportamentos (condutas a serem observadas), ou são normas atributivas de poder
(quando estabelecem competência).

Para Hage e Peczenik, consistem na razão contida na regra e é, portanto,
definitiva para o resultado a ser alcançado, determinado ele previamente.

Outra definição é dada por Alexy, que estabelece que as regras são normas
que sempre são satisfeitas ou não satisfeitas. Não é possível ponderação entre regras.
Portanto, as regras, dentro da teoria de Alexy, são mandamentos definitivos,
devendo ser cumpridos na medida exata de suas prescrições. Princípios obedecem a

lógica do “mais ou menos”, enquanto as regras a lógica do “tudo ou nada” (visão
também de Dworkin). A regra de aplicação obedece a subsunção (procedimento que

descreve como a regra será aplicada num caso concreto), onde existe a premissa
maior (norma regra), a premissa menor (fato previsto na norma), para ao final se
chegar à subsunção lógica. A norma sempre é resultado da interpretação do texto.
Existem, em algumas situações excepcionais, nas quais uma regra, mesmo
47
válida, em determinado caso concreto pode deixar de ser aplicada: consiste na
derrotabilidade (ou superabilidade), sendo a regra superada por princípios: Isso

ocorre em três situações:
a) Inconstitucionalidade em concreto: uma norma-regra válida, mas em um

caso concreto específico, para um tipo de situação específica, pode ser
considerada inconstitucional. Caso da lei que vedava a concessão de liminar
contra a fazenda pública, voto do Ministro Sepulveda Pertence;
b) quando houver manifesta injustiça: utiliza-se a fórmula de Radbruch (o

direito extremamente injusto não é direito);
c) situação excepcionalíssima na qual as questões que envolvem o caso

concreto não encontram amparo na norma, imprevisíveis ao legislador.
6.1.3 Postulados Normativos
São deveres de segundo grau que, situados no âmbito das metanormas

estabelecem a estrutura e aplicação e prescrevem modos de raciocínio e argumentação
no tocante a outras normas (Humberto Ávila). Metanorma é uma norma que trata da
aplicação de outra norma. Por isso é que se diz que são normas de primeiro grau. A
proporcionalidade é o principal postulado normativo no direito brasileiro, no

sentido do que segue o direito alemão, como norma que trata da aplicação de
outras normas.
6.2 Classificação das Normas Constitucionais Quanto à sua Eficácia
6.2.1 Normas Constitucionais de Eficácia Plena

Não depende de nenhuma outra vontade para ser aplicada ao caso concreto,
sendo, portanto, DIRETA. É também IMEDIATA, pois não depende de nenhuma

condição para ser aplicada. Por fim, aplica-se INTEGRALMENTE ao caso concreto, não
podendo o legislador criar leis para restringir a aplicação, entrando no âmbito de

proteção da norma. Pode ser, entretanto, regulamentada.
48
6.2.2 Normas de Eficácia Contida, Restringível ou Redutível
Sua aplicabilidade, de igual modo, é DIRETA, é também, da mesma forma,

IMEDIATA, mas sua aplicação POSSIVELMENTE NÃO É INTEGRAL. Por isso é que
Michel Temer e Maria Helena Diniz preferem falar em normas de eficácia restringível
ou eficácia restringida. O exemplo mais cobrado em concursos públicos é o elencado
no art. 5, inciso XIII, da Constituição Federal, que trata do livre exercício do trabalho.
Nesse caso, o próprio dispositivo permite que o legislador crie regras restritivas do
direito lá consagrado.
6.2.3 Normas de Eficácia Limitada
São antagônicas às anteriores. Dessa forma, são INDIRETAS pois dependem

de outra vontade para serem aplicadas. A aplicabilidade delas é MEDIATA, pois
existem condições para o seu implemento. Exemplos: art. 34 do ADCT, que trata da
postergação de aplicação do sistema tributário; art. 37, inciso VII, direito de greve dos
servidores públicos (aplicação INDIRETA), pela jurisprudência a lei em questão é

essencial para definir o direito de greve dos servidores públicos, e não restringível
desse mesmo direito.
6.2.3.1 Normas de Eficácia Limitada de Princípios Institutivo
De conteúdo eminentemente organizatório e regulatório, dependem de

intermediação legislativa para estruturar entidades, órgãos ou instituições
contempladas no texto constitucional. Institui órgão, entidade ou instituição, os quais,

para atuarem no plano concreto exige-se a intermediação do legislador. Ex. ADPF,
que somente pôde ser proposta perante o STF, após o legislador elaborar a lei
regulamentadora.
6.2.3.2 Normas de Eficácia Limitada de Princípio Programático

Fixam diretrizes indicativas de fins e objetivos a serem perseguidos pelos
poderes públicos. Ex. Art. 3, da CF, que estabelece os objetivos fundamentais da

República Federativa do Brasil.
49
6.2.4 Outras Espécies de Classificação
6.2.4.1 Normas constitucionais de eficácia absoluta (ou supereficazes)

Maria Helena Diniz: Não pode sofrer restrição nem por lei nem por emenda
constitucional. As normas de eficácia plena podem ser restringidas por emenda

constitucional. Ex. art. 14, que estabelece a soberania popular a ser exercida por
sufrágio universal, pelo voto direto e secreto com valor igual para todos.
6.2.4.2 Normas de Eficácia Exaurida ou Exaurível (Uadi Lamego Bulos)
As de eficácia exaurível são aquelas que terão a sua eficácia extinta após ser
aplicada a um caso concreto Ex. ADCT. A norma de eficácia exaurida ou esvaída é
aquela cuja eficácia já se extinguiu por ter sido aplicada num caso concreto Ex. revisão
constitucional após cinco anos.
6.3 Fenômenos de Direito Constitucional Intertemporal
6.3.1 Desconstitucionalização
Não é aceita no direito brasileiro. A CE/SP de 1967 adotou essa teoria, em seu
art. 147.
Definição: Quando do surgimento de uma nova constituição, ocorrem duas
situações distintas com as normas constitucionais anteriores:

a) A constituição propriamente dita fica inteiramente revogada;
b) As leis constitucionais, cujo conteúdo for compatível com a nova

constituição serão consideradas leis ordinárias.
6.3.2 Teoria da Recepção

Existe para evitar o vácuo legislativo.
Definição: quando do surgimento de uma nova Constituição ocorrem dois
fenômenos em relação às normas infraconstitucionais anteriores:

a) as que tiverem conteúdo compatível serão recepcionadas
50
b) as materialmente incompatíveis não são recepcionadas (alguns dizem

REVOGADAS).
Importa, para o aspecto da recepção, a materialidade da lei, a ser compatível

com a da Constituição, em virtude do princípio da unidade do ordenamento jurídico,
o qual não permite que seja recepcionada uma norma incompatível. A

incompatibilidade formal superveniente de uma norma, não impede a recepção – nova
roupagem (status). Exceção: o ente federativo menor pode recepcionar uma norma
federativa do maior, sendo que o contrário não pode acontecer (União recepcionar 27
leis estaduais).
Hipótese: Recepção material de normas constitucionais: Uma nova
constituição expressamente diz que vai recepcionar normas constitucionais anteriores,

mas, diferente da teoria da desconstitucionalização, serão admitidas com caráter
constitucional. Ex. Art. 34 do ADCT, que recepcionou o sistema tributário anterior.

6.3.3 Constitucionalidade superveniente
Definição: Ocorre quando uma norma originariamente inconstitucional é

constitucionalizada em razão do surgimento de uma nova constituição ou emenda.
A mudança de parâmetro:
Ato anulável (Kelsen) ou nulo (EUA)? – para Kelsen as normas inconstitucionais
que assim não foram declaradas continuam válidas, e com a mudança de paradigma
podem ser consideradas ainda válidas. Entretanto, se for entendida como nula (EUA)
e que a decisão tem meramente uma natureza declaratória, não é possível aceitar a
constitucionalidade superveniente, pois já nasce morta, não podendo ser considerada
válida.
No Brasil, a maioria da doutrina e a jurisprudência do STF, entendem que
a lei inconstitucional é nula. Por isso o STF não admite a constitucionalidade

superveniente. ADI 2158 e 2189 – PR, lei que criou a contribuição para os inativos,
que não pôde ser convalidada pela EC 41/2003, pois inconstitucional ao tempo de sua
edição.
51
6.3.4 Efeito Repristinatório Tácito
Definição (Repristinação): Consiste na restauração automática da vigência de

uma norma aparentemente revogada. Já a repristinação tácita consiste na restauração
automática de uma norma efetivamente revogada (a repristinação tácita em si é

vedada no direito brasileiro, art. 2, § 3, da LINDB).
No âmbito constitucional vale o mesmo raciocínio, não se admitindo a

repristinação tácita, mas somente a expressa, com fundamento baseado no princípio
da segurança jurídica bem como no da estabilidade das relações sociais.

Exemplos de aplicação do efeito repristinatório tácito:
a) Lei 9.868/99, art. 2: Trata da ADI e da ADECON - a concessão de medida

cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa
manifestação em sentido contrário;
b) Decisão de Mérito em ADI – Como a natureza do ato constitucional é a de

um ato nulo, já que prevalece a teoria norte-americana segundo o STF,
significa que a lei inconstitucional já nasceu com um vício de origem, não

podendo, portanto, ter revogado a lei subsequente. Ou seja,
aparentemente revogou, mas assim não ocorreu, em virtude do
mencionado vício. Pode ser que o STF module os efeitos, o que restringe
esse efeito repristinatório.
6.3.5 Mutação constitucional (tese de Laband e Jellinek)
A mudança das normas constitucionais exige procedimentos formais, para a
reforma se prevê uma série de procedimentos. Na mutação constitucional a

Constituição é alterada sem que haja uma reforma para isso.
Definição: são processos informais de alteração do conteúdo da

constituição sem modificação de seu texto.
O texto não se confunde com norma.

Mecanismos para a mudança:
a) através dos costumes constitucionais (mais comum no common law),

havendo uma mudança dessas premissas, existe a alteração da norma sem
alteração do texto. O único costume constitucional existente no Brasil é o
52
voto de liderança, como práxis existentes no congresso nacional sem

qualquer previsão legal, onde são decididas matérias nas quais existam
consenso a respeito do que está em debate;
b) interpretação, pois alterando a interpretação da CF muda-se o seu sentido.

O caso paradigmático no Brasil é o HC 82.959, no qual o STF alterou o seu
entendimento do art. 5, inciso 46, que trata da individualização da pena com
relação à lei dos crimes hediondos, passando a entender que o princípio
não admite a vedação da progressão do regime em abstrato.
Limites para a mutação constitucional: O primeiro é o programa normativo,

pois o texto deve comportar essa nova interpretação dada. Além disso, os princípios
estruturantes (Canotilho) servem como limite para que a mutação constitucional seja
legítima (princípios estruturantes: federação, separação de poderes e democrático),
pois são basilares e servem como estrutura para o ordenamento jurídico.

53
7 Controle de Constitucionalidade
7.1 Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade
7.1.1 Supremacia constitucional
A expressão “supremacia da constituição” pode ser utilizada em dois sentidos:

a) supremacia material: corolário do objeto clássico das assembleias
constitucionais – matérias clássicas das Constituições que fundamentam o
Estado de Direito, são elas: I – Direitos e Garantias Fundamentais; II –
Estrutura do Estado; III – Organização dos Poderes. A supremacia material
é, assim, um atributo de todas as constituições - DEO.
b) supremacia formal: ao contrário da material, ela é uma característica

exclusiva das constituições rígidas, pois a dificuldade em relação à alteração
constitucional faz com que a Constituição tenha uma supremacia formal em
relação às leis. Isso significa uma superioridade hierárquica das normas

constitucionais que se expressa de duas maneiras: em relação à forma
(modo com que a CF lida com o processo legislativo); e em relação à
materialidade da constituição (conteúdo da CF).
7.1.2 Parâmetro para o Controle de Constitucionalidade (Normas de Referência)
Relaciona-se com o que pode ser invocado para o Controle de
Constitucionalidade, a quais normas pode se referir. Segundo o entendimento pelo STF

é no sentido de que o preâmbulo da CF não tem caráter normativo, portanto não pode
ser invocado como parâmetro para o controle de constitucionalidade.

No que se relaciona à parte permanente (art. 1 ao 250) todas as normas, sem
exceção, são normas formalmente constitucionais, servindo assim como parâmetro

para o controle de constitucionalidade.
Por fim, as normas do ADCT (normas de eficácia exaurível e normas de eficácia

exaurida), segundo a jurisprudência do STF somente as normas de eficácia exaurível
servem como parâmetro, ou seja, aquelas que ainda não exauriram a sua eficácia.
Aquelas de eficácia exaurida não servem para tanto.
54
Assim podem ser utilizados como parâmetros:
a) Constituição formal (exceção: preâmbulo e normas do ADCT exaurido);
b) Princípios implícitos (ex. razoabilidade) – ordem constitucional global de

Canotilho;
c) Existem normas fora da CF/88 que sejam formalmente constitucional: sim,

os tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados na
forma estabelecida pelo art. 5, § 3, que podem também servir como
parâmetro.
Bloco de Constitucionalidade: Foi cunhada por um autor francês, chamado

Louis Favoreu, para denominar as normas francesas que têm status constitucional.
Bloco de Constitucionalidade em sentido amplo: abrange, inclusive, normas

vocacionadas a desenvolver a eficácia dos preceitos constitucionais, abarcando,
também, normas infraconstitucionais. Ex. Lei que fixa o salário-mínimo; Ex. Preâmbulo.
Ex. Pacto de San José da Costa Rica (que não foi aprovado com quórum especial).
Bloco de Constitucionalidade em sentido estrito: abrange, apenas, normas

de referência para o controle de constitucionalidade – assim é sinônimo ao parâmetro
de constitucionalidade. Nas palavras de Celso de Mello: a noção de bloco de

constitucionalidade, resultará, em última análise, o que venha a ser o paradigma de
confronto.
7.2 Formas de inconstitucionalidade
7.2.1 Quanto ao tipo de conduta praticada pelo poder público:

a) por ação: conduta comissiva contrária aos preceitos constitucionais;
b) por omissão: ocorre quando não adotadas (non facere ou non praestare) ou
quando adotadas de modo insuficiente medidas necessárias para tornar
plenamente aplicáveis normas constitucionais carentes de intermediação.
Ex. Salário mínimo fixado em lei de forma insuficiente. Pode gerar o
fenômeno da Erosão da Consciência Constitucional, quando o
55
parlamento se abstém do seu dever de legislar viola a constituição e

gera essa situação – Significa que a indiferença do Poder Público cria
uma espécie de atrofia na sociedade, que abandona a sua consciência
a respeito das normas constitucionais.
c) Estado de Coisas Inconstitucionais (Criada na Colômbia) – ADPF da crise do

sistema penitenciário brasileiro, se caracteriza tanto por conter condutas
omissivas quanto por condutas comissivas, gerando um conjunto de
ações ou omissões.
Ele exige os seguintes pressupostos:

a) Fático: violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais a afetar
um número elevado e indeterminado de pessoas;
b) Político: conjunto de ações e omissões reiteradas tendentes a perpetuar ou

agravar o quadro de inconstitucionalidade;
c) Pressuposto Jurídico: necessidade de adoção de medidas estruturais para a

superação das violações constatadas.
Medidas Judiciais quanto ao ECI: É necessário que sejam adotadas medidas

estruturais, voltadas à dimensão objetiva dos Direitos Fundamentais (e não a subjetiva)
significando a sua proteção sob a perspectiva individual, mas daquela que se relaciona
com a sociedade como um todo. Além disso, são medidas voltadas a resolver um litígio
estrutural, caracterizado pelo alcance a um número amplo de pessoas ou órgãos, e por

implicar ordens de execução complexa. Por fim, a atuação do judiciário é proativa,
formulando ordens flexíveis (balizas a serem seguidas) com monitoramento contínuo.

Críticas ao ECI: A mais contundente delas se relaciona com a ideia de separação
dos poderes.
Ex. ADPF 347 MC/DF: Presente o quadro de violação massiva e persistente de
direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas

e cuja modificação depende de medidas abrangentes, de natureza 1) normativa, 2)
administrativa e 3) orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser

caracterizado como estado de coisas inconstitucional.
56
7.2.2 Quanto à norma constitucional ofendida
7.2.2.1 formal (nomodinâmica) - se divide em três espécies:

a) Propriamente dita: violação de norma constitucional referente ao processo
legislativo – pode ser dividida em SUBJETIVA quando se relacionar ao
sujeito competente para tomar a iniciativa de lei; e também em OBJETIVA
é aquela que tem a ver com o procedimento previsto;
b) Orgânica: violação de norma definidora do órgão competente para tratar

de matéria;
c) Por violação a pressupostos objetivos: inobservância dos requisitos

constitucionalmente exigidos para elaboração de determinados atos
normativos. Ex. medida provisória que não seja relevante ou urgente.
7.2.2.2 material (nomoestática)
Verifica-se quando há uma ofensa a normas constitucionais de fundo, que não

estabeleçam procedimentos ou formas a serem observadas no processo legislativo,

mas sim a direitos e deveres. Decorre diretamente do princípio da unidade do
ordenamento jurídico, que não permite que normas incompatíveis com a CF

permaneçam em vigor.
7.2.3 Quanto à extensão da lei

a) total: quando atinge a lei, o ato normativo ou o dispositivo em sua
integralidade, não restando partes válidas a serem aplicadas
b) parcial: poderes públicos deixam de adotar medidas suficientemente

adequadas para tornar efetivas as normas constitucionais (omissão parcial)
ou parte da lei ou dispositivo legal afronta a Constituição.
Pode ser declarada a inconstitucionalidade parcial de um dispositivo para
abranger apenas uma palavra ou expressão? Não confundir declaração de

inconstitucionalidade parcial com o veto parcial (este deve abranger todo o artigo,
todo o parágrafo, toda a alínea e todo o inciso). Sim, a declaração pode abranger
uma palavra ou expressão do dispositivo legal, desde que não lhe modifique o
57
sentido. Aconteceu por exemplo na ADI 347, bem como na ADI/MC 2645.
7.2.4 Quanto ao momento
7.2.4.1 Originária
O surgimento da norma-objeto é posterior ao da norma-parâmetro

ofendida. A norma, aqui, é inconstitucional desde a sua origem e surgimento.
Norma-objeto: lei ou ato normativo que são impugnados pelo controle;
Norma-parâmetro: aquela que está supostamente sendo violada.
7.2.4.2 Superveniente
É aquela em que a existência da norma objeto é anterior à da norma de
referência e, embora originariamente constitucional, torna-se incompatível com o novo

parâmetro. Em regra, não é admitida no direito brasileiro. No brasil, neste caso, em
regra, é a hipótese de não recepção (ou revogação), Ex. ADPF 130 – Lei de Imprensa.
Existe, todavia, uma exceção à esta regra:
a) Mutação Constitucional: mesmo texto com novo sentido, nestes casos, o

mesmo dispositivo da CF, passando a ser interpretado de maneira diferente,
faz com que, por exemplo, uma lei editada em 1990 seja considerada
inconstitucional (a lei é posterior à CF, mas anterior à nova interpretação)
Ex. HC 82.959/SP embora a interpretação nova seja posterior pode ser
declarada a inconstitucionalidade;
b) Inconstitucionalidade progressiva: Existe uma situação intermediária

entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta,
entretanto, por conta de circunstâncias fáticas, é melhor mantê-la no
ordenamento jurídico naquele momento, até que, progressivamente, ela se
torne constitucional. Ex. lei de assistência judiciária gratuita que confere
prazo em dobro à defensoria pública (estrutura ainda precária da defensoria
pública que no momento impede a aplicação de prazos iguais a prestigiar a
isonomia com o MP) HC 70.514/RS. Ex. ação civil ex delicto, a ser proposta
pelo MP, no caso de pessoas comprovadamente pobres, tendo em vista que
a competência seria da defensoria pública, RE 135.328/SP.
58
7.2.5 Quanto ao prisma de apuração
7.2.5.1 Direta (imediata ou antecedente)

Resulta de violação frontal à constituição, ante a inexistência de ato normativo
interposto situado entre a norma-objeto e a norma-parâmetro.
7.2.5.2 Indireta (mediata)
Caracterizada pela interposição entre o ato impugnado e a CF, quando existe

um ato interposto, a título de exemplo, uma lei superior ao decreto que ofende o texto
constitucional. Ela tem duas subespécies, quais sejam:

a) Inconstitucionalidade consequente (=arrastamento): ocorre quando o
vício de uma norma atinge outra, dela dependente (por ser ela
inconstitucional, gera também a inconstitucionalidade de uma outra norma
que depende dela – Ex. Lei que viola a ADI, se o STF não mencionar a do
Decreto regulamentador, nesses casos, o decreto, mesmo que não
questionado na ADI, poderá ser declarado pelo Supremo inconstitucional –

técnica da INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO OU POR
ATRAÇÃO. O Arrastamento pode ser vertical (lei superior arrasta o decreto
inferior), ou horizontal (quando dois dispositivos da mesma lei se tornem
incompatíveis).
b) Reflexa (ou oblíqua): resulta de uma outra violação a normas

infraconstitucionais interpostas. Se um decreto é considerado ilegal,
indiretamente será considerado, de forma reflexa, inconstitucional. Porque,
se um decreto não regula fielmente a lei, diretamente é ilegal, reflexamente
atinge a CF, que obriga que eles sigam o que diz a lei. Detalhe importante:
mesmo quando o decreto vai além do conteúdo da lei, exorbitando os
limites da regulação legal, a violação é apenas indireta, reflexa ou
oblíqua, pois para ser direta é necessário que não exista o ato
interposto, caso do decreto autônomo. Se tratar de assunto que está na
lei, será sempre regulamentar, não podendo ser objeto de ADI, ADECON ou
ADPF.
59
7.3 Formas de Controle de Constitucionalidade
7.3.1 Quanto ao momento em que o controle ocorre:
7.3.1.1 Preventivo
É aquele realizado durante o processo legislativo, enquanto a lei está sendo
elaborada, com o objetivo de evitar ofensa à Constituição. É exercido pelo executivo e

pelo legislativo, e, excepcionalmente, pelo Poder Judiciário.
Através da CCJ (o projeto de lei deve passar por essa comissão, que tem o
poder de inclusive vetá-lo); através do Plenário; através também da delegação atípica
(art. 68, §3, aquela delegação na qual o projeto feito pelo presidente retorna ao
Congresso Nacional para sua apreciação, entendendo ser inconstitucional a lei assim
elaborada pode ser declarada inconstitucional). Também pode ser exercido pelo
Presidente, o qual tem o poder de veto (aqui chamado de veto jurídico) quando
entender existente a inconstitucionalidade. O veto também pode ocorrer quando o

projeto for contrário ao interesse público (aqui chamado de veto político). Somente o
veto jurídico é meio para controle de constitucionalidade.

O Poder Judiciário somente exerce o controle preventivo quando impetrado
mandado de segurança parlamentar, por inobservância do devido processo

legislativo constitucional. Se o mandato do parlamentar impetrante terminar, perde
a legitimidade para ação, sendo o MS extinto sem julgamento do mérito Ex. MS
27.971/DF que assim entendeu. Não confundir com a hipótese na qual os partidos
políticos podem ajuizar ADI, ADC e ADPF, pois nestes casos, quando o partido
perde representação a ação prossegue, na medida em que se no momento da

abertura existia a representação no congresso a ação continuará.
7.3.1.2 Repressivo
Realizado após a conclusão do processo legislativo com o objetivo de reparar
ofensa à Constituição. O controle repressivo somente pode ser inaugurado após a

promulgação ou a publicação? Somente após a publicação, quando o processo
60
legislativo se torna completo e acabado, antes o controle é repressivo. É exercido
pelo poder judiciário, embora, em situações excepcionais, o executivo e o legislativo

possam assim fazer.
O Poder legislativo pode realizá-lo em três situações:

a) Art. 49 da CF/88: sustar os atos normativos do Poder Executivo quando estes
atos exorbitarem o poder regulamentar ou os limites da delegação
legislativa. O decreto legislativo feito pelo congresso nacional para sustar o
ato normativo do poder executivo que extrapola o poder regulamentar ou
a delegação legislativa pode ser objeto de ADI, pois também é um ato
normativo.
b) medidas provisórias rejeitadas para reparar lesão contra a CF, pois elas têm
eficácia desde a sua edição.
c) súmula 347 do STF: O Tribunal de contas, no exercício da sua função, pode

analisar a constitucionalidade de leis e atos normativos. Como órgão
auxiliar do PL, pode exercer esse controle de constitucionalidade.
Já o poder executivo pode exercer o preventivo quando o chefe dá negativa
de cumprimento a uma lei considerada inconstitucional (existe controvérsia, em

virtude de o chefe do executivo poder ajuizar ADI com pedido liminar, alguns
sustentam a inviabilidade dessa medida – STF entende que pode, MC na ADI 221, e no
STJ, o Resp 23.121. Gilmar Mendes entende que deve ser simultaneamente ajuizada a
ADI). Ela tem determinados requisitos, quais sejam, motivação, publicidade e ausência
de declaração de inconstitucionalidade.
Por fim, o Poder Judiciário pode exercer de forma concentrada, bem assim de
forma difusa.
7.3.2 Quanto à competência jurisdicional

a) difuso ou aberto: Pode ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário,
é chamado de sistema norte-americano, inaugurado no caso Marbury vs.
Madison (John Marshall), decisão proferida em 1803, que é considerada o
paradigma para as bases teóricas do controle de constitucionalidade.
61
Precedentes também são o hayburns case (1792) e Hyltons Case (1976).

Pode ser citado também decisão proferida por Sir Edward Coke (1610), juiz
inglês que atuava na commom pleas. No direito brasileiro, o controle
difuso foi introduzido na Constituição de 1891.
b) concentrado ou reservado: é atribuído exclusivamente a um Tribunal

determinado. É conhecido como sistema austríaco ou europeu, por ter
sido criado por Hans Kelsen, que o introduziu na Constituição da Áustria
em 1920. No Brasil, foi introduzido pela CF/1934, existindo quem diga, de
forma errada, que foi inserido pela emenda 16/1965 (esta, na verdade,
introduziu o controle abstrato).
7.3.3 Quanto à finalidade do controle jurisdicional

a) concreto (incidental, por via de defesa, por via de exceção): a pretensão é
deduzida em juízo através de processo constitucional subjetivo, com
finalidade de proteger direitos subjetivos.
b) abstrato (por via de ação, por via direta ou por via principal): voltado,
precipuamente – NÃO EXCLUSIVAMENTE -, a assegurar a supremacia da
Constituição. É deduzido em juízo através de um processo constitucional
objetivo. Não existe aqui autor e réu. Foi introduzido, pela emenda 16/65,
que criou a representação de inconstitucionalidade. Embora se fale em
controle abstrato as questões fáticas podem influenciar no objeto do
controle, devendo ser elucidadas.
A regra no Brasil é o controle concentrado-abstrato e o controle difuso-

concreto. Existem, contudo, exceções no direito brasileiro, como alguns casos de
controle concentrado-incidental (Representação Interventiva; ADPF incidental; MS

impetrado por parlamentar); ao lado dessas existe uma hipótese de controle
difuso-abstrato (hipótese da cláusula de reserva de plenário).
62
7.4 Ações de Controle de Constitucionalidade Concentrado-Abstrato
7.4.1 Aspectos Introdutórios
A ADI e a ADC, têm a mesma natureza, com sinal distinto, e por conta disso é
que a elas o caráter conferido é dúplice. Este aspecto fica evidente pelo art. 24, da lei
9.868/99:
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a

ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a
inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou
improcedente eventual ação declaratória.
Quando uma mesma lei é objeto de ADI bem como de ADC, serão reunidas
para serem julgadas conjuntamente.

Alguns questionaram a criação da ADC por meio de emenda 3, em 1993, a
constitucionalidade de sua inclusão no texto, na medida em que existe uma presunção

de constitucionalidade das leis que estão em vigor. Entretanto, a presunção é relativa,
ainda, somente se justifica a atuação do Supremo se houver dúvidas sobre a

constitucionalidade da lei, por isso, se exige, como pressuposto da ADC, controvérsia
judicial relevante no âmbito do Poder Judiciário, segundo estabelece o art. 14 da

Lei 9.868/99:
Art. 14. A petição inicial indicará:

I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os
fundamentos jurídicos do pedido;
II - o pedido, com suas especificações;
III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da
disposição objeto da ação declaratória.
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de
procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em
duas vias, devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos
documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de
declaração de constitucionalidade.
No caso da ADPF, a lei 9.882/99, art. 4, §1, também exige um requisito para o
ajuizamento da ação, consistindo na subsidiariedade:
Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator,

quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito
63
fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for

inepta.
§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito
fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a
lesividade.
§ 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no
prazo de cinco dias.
Quando se quer questionar uma lei anterior à Constituição de 1988, o

instrumento adequado é a ADPF. Ex. ADPF lei de imprensa; ADPF aborto anencefalia e
acrania. Segundo o STF, meio eficaz é aquele que tem a mesma efetividade,
imediatidade e amplitude da ADPF. Não precisa ser, assim, uma ação direta de controle
concentrado.
Outro ponto importante quanto às três ações, diz respeito à fungibilidade
existente entre elas, salvo um erro grosseiro (Jurisprudência do STF: ADPF 132; ADI
4163/SP). Ainda, em hipóteses de omissão parcial, admite-se a fungibilidade entre
ADI e ADO. Por conta da fungibilidade o STF tem admitido a cumulação de pedidos
ou a cumulação de ações, existindo dois precedentes nesse sentido (ADI da PEC da
Bengala; ADPF 378 – também admitiu a cumulação de pedidos, entre ADI, ADO).
7.4.2 Legitimidade ativa

A legitimidade ativa é exatamente a mesma para as três ações. Antes da CF/88,
o PGR era o único legitimado para propor a representação de inconstitucionalidade. A
judicialização da política e dos direitos sociais teve como grande incentivo a ampliação
da legitimidade, a partir da CF/88, para propor ações constitucionais de controle
concentrado. O rol de legitimados, do art. 103, CF/88, deve ser interpretado de forma
fechada, pois é numerus clausus. Não se admite no âmbito dessas ações: I –
desistência; II – assistência; III – intervenção de terceiros (pode o amicus curiae –

existe divergência sobre ser ou não intervenção de terceiros):
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação

declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº
13.105, de 2015) (Vigência)
I - o Presidente da República (Universal);
64
II - a Mesa do Senado Federal (Universal);

III - a Mesa da Câmara dos Deputados (Universal);
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do
Distrito Federal (ativo especial); (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V - o Governador de Estado;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal (ativo
especial); (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da República (Universal);
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
(Universal);
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional
(Universal, desde que tenha representação no CN);
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional
(ativo especial).
Dentre os legitimados, o STF criou uma jurisprudência defensiva, para dividir

os legitimados a partir do que denominou de pertinência temática, existindo assim
duas espécies de legitimados; A mesa do congresso nacional não pode propor; A

legitimidade do partido político deve ser aferida no momento da abertura,
precedente AI/AI na ADI 2618.

a) legitimado ativo universal: pode questionar qualquer lei ou ato normativo,
sem ter que demonstrar nexo de causalidade entre o ato impugnado e o
interesse por ele representado;
b) legitimado ativo especial: precisa demonstrar o nexo entre o conteúdo do

objeto impugnado e suas finalidades e interesses (aqueles do legitimado).
Um governador pode discutir norma de outro Estado, desde que viole os
interesses do Estado do qual ele é chefe do Poder Executivo, ou seja, a
pertinência temática não exige que a lei seja do mesmo Estado.
O Vice-presidente tem legitimidade para ajuizar ADI, ADC e ADPF: depende,
caso esteja no exercício da função de presidente da república. As confederações têm

de representar uma categoria profissional ou econômica (CUT e CGT não podem
porque representam várias categorias profissionais; UNE também não porque

representa categoria SOCIAL – Marco Aurélio defende que seja ampliada para essa
espécie de categoria; A entidade de classe para ser considerada de âmbito nacional

65
deve estar presente em pelo menos um terço dos estados da federação – é a regra
contida na ADI 3850/AGR, entretanto, admite-se exceção, como na ADI 2866/MC (em
razão da relevância nacional da atividade foi admitida ADI pela ABERSal, que não
está presente em todos os estados). Por fim, diga-se que o STF não admitia
associações formadas por outras pessoas jurídicas, entretanto, alterou sua
jurisprudência para admitir.

Quais dos legitimados precisam ser representados por advogados para ADI,
ADC e ADPF? Apenas partidos políticos, confederações sindicais e entidades de

classe, não tendo capacidade postulatória, todos os demais podem propor
diretamente, sem auxílio de um advogado.
7.4.3 Parâmetro (norma da CF violada) das Ações de Controle Abstrato Concentrado
O pedido é a declaração de constitucionalidade da lei, sendo que a causa de

pedir, no controle abstrato é a violação de determinado dispositivo na Constituição.
Como a causa de pedir é aberta, nada impede que o STF entenda que a violação se
dá em relação a outro dispositivo do texto constitucional. Foi o que aconteceu na
ADI 3.756/RS.
A ADI e a ADC têm o mesmo parâmetro: Valem todas as disposições sobre o
parâmetro ou normas de referência. Assim, é qualquer norma formalmente

constitucional, que pode ser invocada como parâmetro.
A ADPF, por sua vez, se relaciona, quanto ao seu parâmetro, ao preceito

fundamental, sendo admitida apenas quanto às normas fundamentais presentes no
texto. É considerada uma norma imprescindível à identidade da Constituição e ao

regime por ela adotado. Ex. de preceitos fundamentais: título I da CF (arts. 1 ao 4);
Título II – dos direitos e garantias fundamentais; Princípios Sensíveis (art. 34, inciso VII);
as cláusulas pétreas.
7.4.4 Objeto da ADI, ADECON (lei ou ato normativo impugnado)

Quanto ao objeto, no pedido, o STF fica adstrito ao dispositivo (regra da
adstrição), impugnado, ele não pode analisar toda a lei (diferencia do parâmetro,
66
que constitui cláusula aberta). Essa é a regra, mas existem exceções: I –
Interdependência: Se um dispositivo depende do outro, não há sentido em um deles

ser invalidado e o outro, somente porque não houve provocação, continuar válido; II –
Inconstitucionalidade consequente: é questionada uma lei no STF, o decreto que a

regulamenta, por consequência, pode ser declarado inconstitucional, pela técnica de
julgamento da inconstitucionalidade por arrastamento (isso aconteceu na ADI 4451-

MC-REF).
A análise do objeto deve ser feita sob três perspectivas distintas:
7.4.4.1 Perspectiva material

ADC e ADI - lei ou ato normativo vigente e eficaz que viole diretamente a
Constituição. O STF, no início, não admitia que a lei de efeitos concretos (formalmente
lei com conteúdo de ato administrativo), contudo na ADI 4048 esse entendimento foi
alterado, admitindo-se qualquer tipo de lei, independente de conter efeitos
concretos ou não; já o ato normativo precisa ser geral e abstrato, se não o for, não
poderá ser objeto de ADI ou ADC, pois será um ato administrativo. Além disso, a
lei ou ato normativo devem ser vigentes e eficazes. Devem, também, violar
diretamente a Constituição. Nessa perspectiva não podem ser admitidos como objeto
dessas ações:
a) atos tipicamente regulamentares (o nome do ato não importa, pode ser
decreto, portaria, resolução ou instrução normativa – o que se analisa é a
existência de algum ato interposto entre o objeto e a CF, situação que
inviabiliza o controle concentrado. Caso não exista ato interposto, se
admite o controle por ADI e ADC);
b) Normas Constitucionais Originárias (princípio da unidade da constituição

afasta a tese de hierarquia entre normas constitucionais) Ex. ADI 4097;
c) Lei ou norma de efeitos concretos ou já exauridos (a eficácia deve ser

exaurida, não produzindo mais efeitos; exarando efeitos podem ser objeto
de controle concentrado);
d) Leis temporárias, tendo-se esgotado o prazo de vigência; existe, no

entanto, uma exceção, quando estiver no seu período de produção de
efeitos, e a ADI é proposta durante o prazo em que tem eficácia, é
possível o controle, mesmo que o prazo se finde posteriormente. Ex.
ADI 4426.
67
e) Normas revogadas – no entanto, o STF admite duas exceções à essa

hipótese: a) no caso de fraude processual (revoga-se a lei para que ela
produza efeitos, impedindo a declaração de inconstitucionalidade). Ex. ADI
3306; b) quando o STF faz o julgamento de mérito e não é notificado sobre
a revogação da lei ADI 951 – ED.
Perspectiva material da ADPF: Já o objeto da ADPF, na perspectiva material, é o ato

do poder público, que ofenda preceito fundamental de forma direta, segundo
prescreve o art. 1, da lei 9882:
Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal

será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto
evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do
Poder Público.
Não podem ser objeto de ADPF: os atos tipicamente regulamentares; normas

constitucionais originárias; súmulas comuns (ADPF 90 – AGR) ou vinculantes – por não
preencher o requisito da subsidiariedade, pois cabe pedido de revogação ou

cancelamento (ADPF 147 – AGR); a proposta de emenda à CF – pois não é um ato
do poder público; veto do presidente da república ADPF 1 e ADPF 73 - parlamento

pode derrubar; decisões judiciais já transitadas em julgado ADPF 288-MC – não
transitou em julgado pode ser objeto de ADPF, por exemplo a ADPF 101; leis revogadas
(?) existe uma divergência de entendimentos, na ADPF 49, Menezes de Direito, em
decisão monocrática de 2008 não admitiu ADPF contra lei revogada. Entretanto, voto
de Gilmar Mendes na ADPF 33 já admitiu.
7.4.4.2 Aspecto temporal:

Relaciona-se ao momento em que eles surgiram.
a) Na ADC a norma deve ser posterior ao parâmetro constitucional

invocado. É possível que atos anteriores à criação da ADC (emenda 3/93)
possam ser objeto desta ação? Sim, é possível, contra leis e atos normativos
anteriores, ex. ADC 01, na qual o STF admitiu uma lei complementar de 1991;
b) ADI, somente normas posteriores ao parâmetro constitucional, pois em

regra não se admite a inconstitucionalidade superveniente;
68
c) na ADPF, o objeto pode se referir a normas anteriores ou posteriores à

CF, pois ela é ação de descumprimento, termo este que é mais amplo do
que constitucionalidade/inconstitucionalidade. O parágrafo único, inciso I,
assim permite:
Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de

preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, incluídos os anteriores à Constituição;
7.4.4.3 Aspecto espacial
ADI lei ou ato normativo federal ou estadual; ADC lei ou ato normativo
federal (somente federal). Lei do DF pode ser impugnada por ADPF, por conta da
competência híbrida. Na hipótese de ADI, a lei do DF, se tiver conteúdo estadual, pode
ser objeto, nos termos do que estabelece a súmula 642 do STF.
7.4.5 Participação de órgãos e entidades dentro do controle concentrado-abstrato
7.4.5.1 “Amicus Curiae”

Numa tradução literal ele seria o amigo da corte, sendo alguém que vai
contribuir para a decisão a ser dada pelo Tribunal.
Seu papel é importante porque não existem partes no controle concentrado,
contribuindo para pluralizar o debate constitucional, assim como para conferir maior
legitimidade democrática à decisão. Está diretamente relacionado ao método
concretista da Constituição aberta de Peter Harbele, por conta exatamente da
democratização do debate, ampliando o círculo de intérpretes do texto.
Natureza do amicus curiae: essa questão é objeto de grandes divergências
doutrinárias. Fredie Didier sustenta que a sua natureza é a de auxiliar do juízo (não é
majoritário). Hoje, majoritariamente, entende-se que o amicus curiae seria uma
espécie de intervenção de terceiros, interpretação que é corroborada pela maioria
dos Ministros do STF. A previsão legal é só para a ADI, mas, por analogia, o STF
entende que também é cabível para ADC e ADPF.
A admissibilidade do amicus curiae pode ser solicitada pela própria entidade,
que será admitida ou não pelo relator, assim como o STF, de ofício, pode convidar à
participação.
69
Requisitos de admissão do amicus curiae:

a) Relevância da Matéria
b) Representatividade do postulante: o STF tem entendido, que no controle

abstrato, o requerente seja pessoa jurídica, ou algum tipo de órgão ou
instituição, não admitindo pessoas físicas no controle concentrado abstrato,
porque a lei expressamente fala órgãos ou entidades. Além disso, exige
também a pertinência temática, demonstrando que aquele conteúdo da lei
que está sendo impugnada afeta seu interesse. Sua manifestação é oral, ou
através de memoriais escritos.
7.4.5.2 Procurador Geral da República
A interpretação que o STF dá é a de que será chamado a se manifestar sobre

as matérias, que serão válidas a todos os outros processos.
Nesse controle pode propor a ação e participar de todos os processos (atua
como custus constituicionis).

7.4.5.3 Advogado Geral da União
A função do AGU é exercer uma função especial de defensor legis, defendendo

a presunção de constitucionalidade das leis, agindo como uma espécie de curador.
Está o AGU obrigado a defender também as leis estaduais? Cabe a ele defender
o ato impugnado na ADI, seja lei federal ou estadual, não importando a esfera de
onde emanou. Em algumas hipóteses, entende o STF, o AGU não estaria obrigado a
defender a lei ou o ato normativo impugnado, são eles:
a) tese jurídica inconstitucional;
b) ato contrário ao interesse da União;
c) ato cuja defesa seja inviável (impossibilidade de sanção)
7.4.6 Liminares
7.4.6.1 Quórum
Existem dois quóruns, o de presença e o de votação. Para instalar são
70
necessários 8 Ministros e 6 deles devem votar a favor da liminar, exige-se, assim, um
quórum absoluto.
Não existem hipóteses que justificam a concessão de liminar
monocraticamente pelo relator, na ADC (NA ADC NÃO TEM MEDIDA LIMINAR
CAUTELAR P/ A LEI PROPRIAMENTE DITA), pois a lei é presumidamente
constitucional, podendo conceder medida cautelar para suspender todos os

processos.
Já, quanto à ADI, pode ser concedida monocraticamente pelo presidente

(recesso) – art. 10, da lei 9868, bem como no caso de extrema urgência, o relator
da ação poderá conceder a liminar monocraticamente (ex. ADI 4368).

Na ADPF, existem três exceções previstas na lei: o presidente (recesso), relator
(extrema urgência e perigo de grave lesão).
7.4.6.2 Eficácia objetiva e subjetiva

Ela possui, para as três, efeitos erga omnes e eficácia vinculante.

Na ADC, o efeito da liminar é a suspensão do julgamento dos processos nos
quais a constitucionalidade daquela lei esteja sendo discutida. O prazo máximo de

suspensão, segundo a lei, é de 180 dias.
Na ADI, existem três posicionamentos na doutrina: I – para uns suspende a

vigência; II - para outros suspende a eficácia; III – por fim, alguns entendem que se
suspende a vigência e a eficácia. O STF, tem entendido, com aplicação analógica,

ser possível na ADI a suspensão de processos.
Na ADPF, podem ser suspensos a tramitação de processos, de efeitos de

decisões judiciais ou de medidas, salvo se decorrentes de coisa julgada. Não pode
ser concedida liminar contra decisões transitadas em julgado.
Kelsen: legislador negativo, quando suspende a eficácia o STF está legislando,

portanto, deve ser promovida a publicação da decisão liminar para conhecimento
de todos.
71
7.4.6.3 Eficácia temporal
No caso da ADC, não há que se falar em eficácia temporal, pois o efeito da

liminar é suspender os efeitos dos processos a partir daquele momento.
Na ADI, em regra, o efeito da decisão liminar se dá a partir de quando é

publicado o dispositivo no DOU ou no DJU, sendo, portanto, ex nunc. Existe uma
exceção, pois a lei 9.868 autoriza que o STF faça a modulação temporal dos efeitos da
decisão, segundo o art. 11:
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará

publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da
Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias,
devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado
o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na
Seção I deste Capítulo.
§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida
com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-
lhe eficácia retroativa.
§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação
anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido

contrário.
Em regra, quando a lei é suspensa liminarmente, a lei anterior volta a ter

eficácia, por conta do efeito repristinátorio tácito, quando não houver sido feita
qualquer menção expressa pelo STF a respeito da lei anterior.

Com relação à ADPF, mas por analogia se aplica o mesmo entendimento da
ADI.
7.4.7 Decisão de Mérito
7.4.7.1 Quórum
O mérito deve ser analisado pelo plenário do Tribunal. A única exceção a essa
regra ocorre quando o relator não admite a ação, decisão na qual cabe agravo para o
plenário do STF. Assim, o quórum de votação é de no mínimo 8 ministros presentes
(2/3), sendo que para a declaração da (in)constitucionalidade é necessário votos de

seis ministros (maioria absoluta).
ADI 4165 do DF: Foi julgada com um quórum baixo, e um dos dispositivos não
72
alcançou o quórum mínimo, atingindo apenas cinco votos. Nesse caso não se
proclamou a constitucionalidade nem a inconstitucionalidade, aí, outros juízes e

tribunais, com relação a esses dispositivos, poderão decidir de maneira diferente dos
ministros.
A decisão de mérito proferida em ADI, ADC e ADPF é uma decisão irrecorrível,
com exceção de um recurso: embargos declaratórios. Não cabe também, em relação

à essa decisão, ação rescisória.
7.4.7.2 Eficácia Objetiva e Subjetiva

Mesmo que não exista previsão na Lei e nem na CF, toda decisão de controle
abstrato terá uma eficácia contra todos (erga omnes) e isso é da própria natureza deste
tipo de decisão. Originariamente, a CF não previu o efeito vinculante, o que só passou
a ser admitido a partir da emenda 3/93 – que criou a ADC – evolução jurisprudencial
estendeu à ADI, que foi corroborada pela edição da Lei de ADI e da ADECON, e por
fim, a partir da emenda 45/2004, o efeito está previsto expressamente na Constituição

Federal, no art. 102:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a

guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações
declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e
efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal.
7.4.7.2.1 Eficácia Subjetiva

A lei fala que a vinculação se dá aos órgãos do Poder Judiciário, diferente do
que estabelece a CF, que propugna que serão vinculados os “demais órgãos do poder
judiciário”. Pergunta-se, o STF está vinculado à decisão?
O efeito vinculante se refere os poderes públicos, não atingindo diretamente

os particulares, os quais serão vinculados indiretamente, quando solicitarem a atuação
do Poder Público diretamente vinculado.
73
Já, quando se trata do poder vinculante das decisões, a CF e a lei falam “contra
todos”, atingindo todos indistintamente, tanto particulares quanto os poderes

públicos.
Dessa forma, todos os órgãos do Poder Judiciário, exceto o STF, que não fica
vinculado às suas próprias decisões. Isso não significa que os Ministros possam
individualmente divergir do que foi decidido em plenário. O que se permite é que, no

futuro, ao ser novamente provocado, pode o STF alterar a tese adotada em julgamento
anterior.
De outro lado, quanto ao Poder Legislativo, está ele vinculado à decisão? o
entendimento pacífico quanto à ADI e à ADC, e majoritário quanto à ADPF, é a de

que não existe vinculação. Entretanto, quando exerce funções atípicas, com funções
jurisdicionais (impeachment) e a administrativas (vedação ao nepotismo), fica

vinculado, isso porque, somente em relação à função legislativa é que o legislador
não se vincula à decisão do STF.

Por fim, o chefe do Poder Executivo não fica vinculado em relação à sua função
legiferante. Entretanto, se for quanto à jurisdicionalidade ou a administrativa, fica ele

vinculado ao que for decidido.
7.4.7.2.2 Eficácia Objetiva

Em relação à sentença proferida, o que alcança a eficácia erga omnes e o efeito
vinculante é a parte dispositiva da decisão. O debate a respeito disso surge com
relação à fundamentação, se é necessário que outros órgãos do Poder Judiciário
observem os fundamentos que a levaram a ser proferida. Inicialmente, o STF entendia,

por conta da teoria do efeito transcendente dos motivos determinantes (não apenas o
dispositivo é vinculante, mas também os motivos), que os motivos que levaram o

Tribunal a decidir também seriam alcançados por aqueles efeitos. Na fundamentação
existe a Ratio Decidendi – motivos que levaram à decisão (razões necessárias e

suficientes) -, bem como as questões obter dictum – questões de passagem, que não
foram determinantes à decisão. Atualmente, entretanto, o STF não adota mais esta
teoria, mas sim aquela chamada restritiva.
74
III – Eficácia Temporal:
A obrigatoriedade da decisão ocorre sempre da publicação da decisão (no

DJU e no DOU), isso porque, ao atingir a todos, elas são tidas por lei, sendo necessário
a sua publicação, motivo pelo qual Kelsen chamou os Tribunais que controlam a
constitucionalidade de legisladores negativos.
De outro lado, em regra, no direito brasileiro, por conta da teoria que considera
as leis inconstitucionais nulas (entendimento do STF), tendo um vício de origem, o
efeito da decisão que declare inconstitucionalidade é o retroativo até o momento de

elaboração da lei ou ex tunc.
Isso não impede, contudo, a modulação dos efeitos, que pode ser “ex nunc”
e “pro futuro” (modulação temporal dos efeitos da decisão), a qual exige dois
requisitos:
a) Quórum de 2/3 dos Ministros (o que equivale a oito ministros);
b) é necessário que o princípio da nulidade seja afastado por outros,

relacionados à segurança jurídica ou excepcional interesse social. Ex. ADI
1842/RJ – fala sobre o interesse social.
7.4.7.3 Técnicas de decisão

O STF se vale de diversas técnicas de decisão, no controle concentrado
abstrato, são elas:

a) Declaração de Inconstitucionalidade com redução parcial/total de texto: é a
mais conhecida e usual, sendo que para o Tribunal toda a lei
inconstitucional, ou reduz parcialmente o texto (não se confunde com o
veto parcial, podendo ser considerado inconstitucional apenas uma palavra
ou expressão, desde que não modifique o motivo do restante do
dispositivo, ex. ADI 508/MG).
b) Declaração de Inconstitucionalidade sem redução de texto: se declara

inconstitucional não o texto, mas sim uma determinada interpretação do
texto. O STF equipara essa técnica com a aquele chamada “interpretação
conforme a constituição”, mas somente no controle abstrato. No entanto,
elas têm pontos em comum, mas também distinções:
75
i) pontos em comum: as duas técnicas só podem ser utilizadas quanto a

normas plurissêmicas ou plurissignificativas (normas com mais de um
sentido possível); além disso há, nos dois casos, uma redução do âmbito
de aplicação do dispositivo; nos dois casos não há alteração do texto
normativo.
ii) Distinção: DNSRT é uma técnica utilizada apenas no controle

concentrado abstrato (não pode ser feito no difuso incidental, porque o
objeto do pedido não é a dec. de inconstitucionalidade, mas sim a
proteção de um direito subjetivo), já a IC pode ser utilizada no âmbito
dos controles difuso e concentrado (porque não é somente uma técnica
de decisão [aplicando-se assim, ao controle concentrado], mas também
um princípio de interpretação [podendo ser utilizado por qualquer
um]); em tese a DNSRT afasta um sentido de interpretação
(inconstitucional) e permite os demais, enquanto a IC confere um
sentido (constitucional) e afasta os demais;
c) Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade: ocorre por

conta da modulação dos efeitos “pro futuro”, e o seu objetivo é evitar que
o vácuo legislativo seja prejudicial, preferindo-se manter uma lei com vício
formal, para que sua inconstitucionalidade seja declarada no futuro, Ex. ADI
429/CE.
7.5 Controle de Constitucionalidade Difuso Incidental
7.5.1 Aspectos Gerais
O objeto principal não é a supremacia da CF, mas assegurar direitos subjetivos,

sendo que a inconstitucionalidade é uma questão “incidenter tantum”. Dessa forma,
qualquer órgão do Poder Judiciário pode exercer o controle difuso.

Tem como finalidade a proteção de direitos subjetivos (processo constitucional
subjetivo), discutindo-se a constitucionalidade incidentalmente, obedecendo-se as

regras comuns do processo.
O parâmetro de controle pode ser a respeito de normas em vigor ou normas
76
que já foram revogadas, ao contrário do que se define quando for a norma alvo de
controle concentrado abstrato. No controle difuso, portanto, importa a norma vigente

na época do fato.
Além disso, quanto ao objeto, não existe nenhuma regra específica, bastando
que seja um ato emanado dos poderes públicos consagrados Constituição.
7.5.2 Efeitos da Decisão

a) aspecto subjetivo: em regra, as decisões proferidas em controle difuso
incidental, mesmo que proferidas pelo STF, seus efeitos são inter partes.
Todavia, na Rcl 4335, o STF utilizou o termo caráter “expansivo da decisão”,
sendo que deverão, as decisões proferidas neste âmbito pelo STF, serem
observadas pelos tribunais.
b) quanto ao aspecto objetivo: a declaração de inconstitucionalidade é feita na

fundamentação, fazendo parte da causa de pedir – “incidenter tantum”.
c) quanto ao aspecto formal: aqui impera a mesma regra do controle

concentrado, sendo, portanto, dotada de efeitos retroativos (ex tunc), ao
momento em que a lei foi elaborada.
O STF, entretanto, tem modulado as decisões por ele proferidas neste controle.
Pode haver modulação dos efeitos de normas pré-constitucionais? RE 600.885/RS

– admitiu a modulação dos efeitos da não recepção.
7.5.3 Cláusula de Reserva de Plenário

Está prevista no art. 97 da CF/88, e reserva ao órgão especial ou ao plenário a
competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder

público. – é denominada no direito inglês de full bench (significa tribunal cheio ou
tribunal completo).
Não se faz distinção entre controle difuso ou concentrado, dessa forma deve
ser observada nos dois tipos. No controle difuso esta exigência só existe para a
declaração de inconstitucionalidade da lei, entretanto, no controle abstrato, essa
77
previsão vale não só para a declaração de inconstitucionalidade, mas também para a
declaração de constitucionalidade.
Tribunais com mais de 25 julgadores podem criar o denominado órgão
especial, o qual pode receber por delegações atribuições do plenário, tanto

jurisdicionais como administrativas. Ele deve ter no mínimo 11 membros e no máximo
25 – funções legislativas e políticas não podem ser delegadas. Nem juízes singulares
nem turmas recursais devem observar a cláusula de plenário, além disso, o STF, em
julgamento de RE, 361829 – ED, neste precedente adotou o entendimento de que não
estaria (STF) obrigado a observar, em sede de recurso extraordinário a cláusula de
reserva de plenário, podendo a própria turma declarar a inconstitucionalidade de

lei.
Para a declaração de constitucionalidade não há necessidade de submeter ao

plenário, da mesma forma que não é necessário para a declaração de não recepção
(normas pré-constitucionais), Ex. ARE 705.316 AgR/DF – matéria entretanto com

repercussão geral reconhecida no AI 838.188 RG/RS.
Por fim, no caso de interpretação conforme a constituição é necessário

observar a cláusula de reserva de plenário? – O STF, no julgamento do RE 759.721,
adotou o entendimento de que no caso da interpretação conforme há um juízo de
constitucionalidade, pois a lei é constitucional desde que interpretada num
determinado sentido, significando que não há necessidade de observar a cláusula

de reserva de plenário. É entendimento, contudo, anterior à edição da súmula
vinculante n. 10, prevalecendo, entretanto, a decisão proferida no RE. Segundo Marco

Aurélio, a edição da sumula vinculante n. 10 se deu para evitar a declaração de
inconstitucionalidade escamoteada (o tribunal não aplica a lei por entender ser

incompatível com a constituição, sem observar a cláusula de reserva de plenário).
Se a reserva de plenário não for observada, ela gera a nulidade absoluta da decisão
judicial, porque o órgão que a proferiu é incompetente para tanto.
78
7.5.4 Suspensão da execução de lei pelo senado
Esta hipótese foi introduzida no Brasil, mas não existe em nenhum outro
sistema do mundo. Isso porque, em decorrência da incorporação do controle difuso a
partir da teoria Constitucional norte-americana, não se importou o stare decisis, então

o STF poderia dar uma decisão em controle difuso que seria desconsiderada, assim
criou-se a suspensão da execução da lei pelo senado, para que todos a observem e a
cumpram.
Por conta disso, essa competência do Senado somente se aplica ao controle

difuso de constitucionalidade, e está inclusive prevista no regimento interno do STF,
no seu art. 178.

O ato de suspender é discricionário ou vinculado? Para Zeno Veloso sim, deve
o Senado suspender a execução, sendo, para ele, vinculado. Contudo, tanto o Senado
quanto o STF entendem que a suspensão da lei é competência discricionária, sendo
de competência dele decidir se suspenderá quando e como quiser, Ex. RE 150.764.

Além disso, o Senado pode suspender a lei no todo ou em parte, mas está
vinculado à decisão do STF, quando ele – STF - decida pela inconstitucionalidade no

todo ou em parte.
De outro lado, a CF fala em “lei”, surgindo dúvidas a respeito de se tratar

somente de lei em sentido estrito ou leis em geral, entretanto, quando a CF fala “lei”
quer tratar de lei em sentido amplo, podendo o Senado suspender leis ou atos
normativos, em qualquer espécie. Pode também suspender leis estaduais, distritais
e municipais, sendo que não há violação do princípio federativo, na medida em

que o Senado Federal não atua somente como órgão federal, mas também como
órgão de caráter nacional.

Diferença entre órgão federal x órgão nacional = Quando se fala em lei federal,
constituição federal ou órgão federal significa que estão eles tratando exclusivamente
de interesses da União, enquanto o órgão de caráter nacional, a lei de caráter nacional
ou a constituição nacional tratam não apenas de interesses da união mas também das
demais esferas legislativas (todos os entes da federação brasileira). Ex. 8112/90 – lei
79
exclusiva da união, por isso é considerada uma lei federal; já o CTN é uma lei nacional.
No caso, a legitimidade do senado advém de sua composição por membros dos

Estados, participando estes últimos da formação da vontade.
Outra dúvida, se relaciona com a possibilidade de suspensão da execução de

atos normativos anteriores à Constituição – o STF entende que por não haver a
expressão não recepção no texto, portanto, no caso de atos pré-constitucionais, não

há a possibilidade de suspensão por parte do Senado. Ex. RE 387.271.
Por fim, mencione-se que os efeitos da resolução são ex tunc ou ex nunc? José
Afonso da Silva entende que o efeito é ex nunc, pois só se pode suspender dali para
frente; Entretanto, Gilmar Mendes, em artigo doutrinário, assevera que o efeito da

decisão deve ser ex tunc, ou seja, retroativo, de acordo com eventual modulação
efetuada pelo STF, primeiro porque todos aqueles afetados deveriam recorrer ao
judiciário para fazer valer o seu direito, e segundo, ao obrigar as pessoas a recorrer ao
judiciário estaria se prejudicando os mais carentes.
7.5.5 A ação civil pública como instrumento de controle
Pode ser utilizada como instrumento de controle, se sim, em quais casos?

O entendimento que prevalece na jurisprudência é no sentido de que possa
ser utilizada, desde que seja como instrumento de controle incidental, significando
que para ser assim considerada a declaração de inconstitucionalidade não pode ser
objeto do pedido, devendo ser a causa de pedir (fundamento) ou questão

prejudicial de mérito. Se for utilizada como sucedâneo da ADI haverá uma usurpação
da competência do supremo. Ex. RE 424.933/DF. Resp 557.646/DF (explica a diferença

entre os efeitos da ACP e da ADI/ADC/ADPF). Ex. RCL 2.353/MT.
7.5.6 Abstrativização do controle difuso de constitucionalidade

Significa atribuir ao controle difuso os efeitos típicos do controle abstrato.
Common Law – Stare Decisis: relaciona-se com a observância dos precedentes,

tanto no critério horizontal (os próprios tribunais observam suas decisões), bem
80
como a eficácia vertical, devendo os tribunais inferiores observar os precedentes

dos tribunais superiores – este último chamado de “binding effect”.
A abstrativização somente é possível se os órgãos do Poder Judiciário
inferiores respeitarem as decisões dos órgãos superiores, bem como os seus próprios
precedentes. O início dessa aplicação se deu com a inclusão do art. 103-A na
constituição federal que inseriu a súmula vinculante (várias decisões de controle difuso
consolidadas) assim como a existência de repercussão geral (porque as partes devem
demonstrar, para conseguirem recorrer e fazer valer seus direitos subjetivos, um

interesse objetivo, através de repercussão social, econômica, política e jurídica).
Ex. art. 927 do CPC:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado
de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de

resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos
extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em
matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem
vinculados.
§ 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e noart.
489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo.
§ 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou
em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de
audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades
que possam contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do
Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela
oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação
dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência
pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos
observará a necessidade de fundamentação adequada e específica,
considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da
confiança e da isonomia.
§ 5o Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-
os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente,
na rede mundial de computadores.
81
Ex. art. 332 do CPC:
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz,

independentemente da citação do réu, julgará liminarmente
improcedente o pedido que contrariar:
I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justiça;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior
Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas
repetitivas ou de assunção de competência;
IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
§ 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido
se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
§ 2o Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em
julgado da sentença, nos termos do art. 241.
§ 3o Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.
§ 4o Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do
processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação,
determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo
de 15 (quinze) dias.
No âmbito jurisprudencial, cite-se a RCL 10.793.
7.6 Controle de Constitucionalidade Representação de
Inconstitucionalidade Estadual
Objeto: Leis ou atos normativos estaduais e municipais, dentro daquele
mesmo estado podem ser objeto de uma representação de inconstitucionalidade em
face da Constituição Estadual;

Em caso de simultaneidade de processos, tanto no TJ quanto no STF, o
processo que corre naquele deve ser suspenso até o julgamento por este último.
Dependendo da decisão do Supremo a decisão do TJ poderá variar:
a) declarando inconstitucional a lei, por conta do efeito erga omnes, o TJ não

poderá julgar a ADI suspensa, pois perdeu ela o objeto, pois foi declarada
inconstitucional (nula) pelo supremo;
b) Caso o STF julgue a ADI improcedente, esta decisão tem eficácia vinculante
e efeito erga omnes, o TJ pode decidir de forma diferente, pois quando o
STF analisou a ADI o parâmetro foi normas da Constituição da República, já
82
o TJ quando julgá-la tem como parâmetro a CE (salvo se for norma de

observância obrigatória). Ex. ADI 3482/DF.
Decisão de Mérito da Representação Estadual: a decisão do TJ produz

eficácia erga omnes, mesmo sem previsão na lei ou na constituição. O STF disse que a
disposição referente à suspensão da lei pela assembleia, deve ser interpretada no

sentido de que deverá dar publicidade à decisão proferida pelo TJ.
Existem duas hipóteses nas quais caberá RE ao STF tirado contra estas decisões
– I) Parâmetro inconstitucional (o TJ diz que não é a lei municipal que é inconstitucional,
mas sim o parâmetro do controle {constituição estadual}); II – o parâmetro foi

dispositivo interpretado contrariamente ao sentido de norma de observância
obrigatória. Nestes casos, o efeito do RE tem eficácia nacional, conforme

entendimento do STF. – Hipótese de transcendência dos motivos determinantes da
decisão. Ex. Rcl 383/SP; AI 694.299 AgR/RJ.

Outras ações de controle de constitucionalidade (ADO, ADC e ADPF) podem
ser previstas na CE? De maneira geral, prevalece o entendimento de que todas as ações
de controle concentrado abstrato podem ser previstas, inclusive, a ADO, é prevista em
26 estados. A divergência mais forte resta quanto à inserção da ADPF nas CEs, por
conta da abrangência da ADPF sobre todas as hipóteses.
Pode a assembleia legislativa declarar a suspensão de leis estaduais e

municipais? Tem-se no Brasil as duas possibilidades. Segundo o STF as duas são
compatíveis com a Constituição.
7.7 Controle de Constitucionalidade Representação Interventiva
7.7.1 Introdução
A base normativa é a CRFB/88, artigos 25, IV e 36, III; Lei n. 12.562/2011. Este
tipo de controle surgiu na CREUB/1934, art. 12, parágrafo segundo – momento em

que surge o controle concentrado de constitucionalidade.
Tem natureza de controle concentrado-concreto, pois se trata de um
processo constitucional subjetivo, com partes formais – U x E; E x M.
83
7.7.2 Representação interventiva federal:
a) Legitimidade ativa: o art. 36, inciso III, estabelece de maneira clara quem é
o legitimado ativo (o único legitimado para decretar a intervenção é o
presidente da república), dependendo de representação do Procurador
Geral da República, a ser provida pelo STF:
Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:

III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação
do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII
(princípios constitucionais sensíveis: a) forma republicana, sistema
representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c)
autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública,
direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante
de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências,
na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços
públicos de saúde), e no caso de recusa à execução de lei federal.
Qual a natureza da atuação do Procurador-Geral da República? Ele atua como

substituto processual, no interesse da coletividade.
b) Parâmetro: I – os princípios constitucionais sensíveis; II – recusa à

execução de lei federal (José Afonso da Silva a denomina de “ação de
executoriedade de lei”).
c) Liminar: nestas ações, a jurisprudência do STF não admitia o cabimento de

liminar. Com o advento da lei 12.562/2011, passou a existir a possibilidade:
o quórum é de oito ministros presentes, devendo 6 decidirem pela
liminar. Os efeitos são muito parecidos com a liminar proferida na ADPF,
a qual contém uma ressalva sobre a existência de coisa julgada, que não
está presente aqui.
d) Natureza da decisão de mérito: a natureza é político-administrativa,

conforme precedente do STF – AI 343.461 – AgR/MG.
e) Vinculação do Presidente da República ao provimento da representação

interventiva pelo STF: o ato do presidente da república é vinculado,
tendo em vista o que dispõe o art. 11, da lei 12.562/2011. A intervenção é
expedida por meio de um decreto (decreto de intervenção) nas outras
hipóteses, no caso de provimento pelo STF é dispensado o controle político
– análise pelo Presidente e pelo Senado - quando do decreto interventivo.
84
Ainda, o artigo 12 da lei estabelece que a decisão em representação

interventiva é irrecorrível, sendo insuscetível de impugnação por meio
de ação rescisória.
7.8 Controle de Constitucionalidade pelas Omissões constitucionais

Existem dois instrumentos de controle de constitucionalidade por omissões:
a) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão;
b) Mandado de Injunção (Lei n. 13.300/2016)
7.8.1 Finalidade
Na ADO, o objetivo é tornar efetiva norma constitucional, significando que esta

ação tem por finalidade principal proteger a ordem constitucional objetiva,
assegurando a supremacia da Constituição: É assim, uma ação de controle abstrato.

Já o MI tem por finalidade direta viabilizar o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais, bem como das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e

à cidadania, sendo, portanto, uma ação de controle concreto, pois visa proteger
direitos subjetivos.
7.8.2 Tipo de pretensão deduzida em juízo:
a) ADO – processo constitucional objetivo;
b) MI – processo constitucional subjetivo.
7.8.3 Competência
a) ADO – Controle concentrado (STF e TJ [alguns estados estabelecem])
b) MI – Controle difuso-limitado (porque não está aberto a todo e qualquer

órgão). A CF atribuiu competência ao STF, STJ, TSE.
A competência do Supremo é assim fixada:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a

guarda da Constituição, cabendo-lhe:
85
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma

regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do
Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal,
das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da
União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo
Tribunal Federal;
II - julgar, em recurso ordinário:
a) o 1) habeas corpus, o 2) mandado de segurança, o 3) habeas data e
o 4) mandado de injunção decididos em única instância pelos
Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;
De outro lado, a do STJ é assim determinada:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma
regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade
federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos
de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da
Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da
Justiça Federal;
Por fim, a CF atribui ainda competência ao TSE bem como ao TRE:
Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência

dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.
§ 4º - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá
recurso quando:
V - denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou
mandado de injunção.
No âmbito estadual cabe às CEs determinarem a competência para impetração

do mandado de injunção.
7.8.4 Legitimidade ativa

a) ADO - CRFB/88, art. 103; Lei 9.868, art. 12-A:
Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por

omissão os legitimados à propositura da ação direta de
inconstitucionalidade e da ação declaratória de
constitucionalidade. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
Aplicam-se todos os aspectos relativos à ADI e à ADC, no que diz respeito à
86
legitimidade ativa da ADO. Entretanto, a única ressalva diz respeito à

legitimidade daquele que tem competência para proceder à iniciativa do
projeto de lei, neste caso, não poderá ele ajuizar a ADO, em outras palavras,
o responsável pela omissão não poderá ajuizar a ação.
b) MI - aqui a legitimidade se divide em duas espécies: O MI individual pode

ser impetrado por qualquer um que tenha direito seu violado/suprimido
pela omissão constitucional, seja pessoa física ou pessoa jurídica. Está
especificada no art. 3, da Lei 13.300/2016:
Art. 3o São legitimados para o mandado de injunção, como

impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam (teoria
da asserção) titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas
referidos no art. 2o e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a
autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.
A legitimidade ativa do MI coletivo está prevista no art. 12, da mesma lei:
Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:

I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for

especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;
II - por partido político com representação no Congresso Nacional,
para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de
seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;
III - por organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um)
ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e
prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou
associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas
finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;
IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for
especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a
defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma
do inciso LXXIV do art. 5o da Constituição Federal.
Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas
protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes,
indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou
determinada por grupo, classe ou categoria.
A legitimidade do partido político não é universal, é necessário que haja

pertinência temática.
No caso do MS coletivo e do MI coletivo é dispensada a autorização dos
87
membros e associados, pois se trata de uma hipótese de substituição
processual ou legitimação extraordinária, já que a substituição é

autorizada pela própria constituição. É diferente do art. 5, inciso XXI, pois
neste dispositivo a associação é autorizada a representar, exigindo-se a

autorização, ainda que seja dada em assembleia.
7.8.5 Legitimidade passiva

O entendimento adotado em relação à ADO é o mesmo para o MI. O STF
somente tem admitido no polo passivo o órgão ou autoridade efetivamente

responsável pela omissão inconstitucional, que é quem irá figurar.
7.8.6 Parâmetro
a) ADO: Norma não autoaplicável – qualquer norma da constituição
formalmente constitucional não autoaplicável. A omissão só surge quando
a norma para ser aplicada ao caso concreto precise de regulamentação

(normas constitucionais de eficácia limitada – vontade intermediadora
para serem aplicadas ao caso concreto).
b) MI: Deve existir norma não autoaplicável (normas constitucionais de

eficácia limitada). A diferença é que o art. 5, inciso LXXI, exige que deve se
relacionar ao exercício de direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Celso
Bastos e José Afonso da Silva dizem que os direitos fundamentais como um
todo estão abrangidos pela proteção do mandado de injunção, englobando
todos os direitos e liberdades constitucionais, mas também os direitos
coletivos e sociais. Entretanto, o STF tem adotado o posicionamento de
Carlos Ari Sundfeld, que sustenta serem tuteláveis pela injunção não só
as prerrogativas do art. 5º, bem como aqueles estabelecidos no título
II (direitos sociais), mas também os previstos em qualquer dispositivo
da Constituição, ex. MI 361; ex. MI 284; ex. MI 232.
88
7.8.7 Objeto
a) ADO: Ausência total ou parcial de norma regulamentadora, prevista no

seguinte dispositivo da lei:
Art. 12-B. A petição indicará: (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento
de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência
de índole administrativa; (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
b) MI – art. 2 da lei 13.300/2016:
Art. 2o Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total

ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando
forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador
competente.
Princípio da proibição de proteção deficiente (faceta do princípio da

proporcionalidade), que permite o controle de constitucionalidade quando a
omissão for parcial.
7.8.8 Liminar
a) I – ADO: O STF dizia que em regra não cabia liminar para Ação Direta de
Constitucionalidade, conferindo ao mandado de injunção a insuficiência
legislativa àquela época, salvo excepcionalmente em hipótese de omissão
imparcial. Hoje, entretanto, o art. 12 - F e parágrafo primeiro, permite:
Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o

Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado
o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a
audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão
inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco)
dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
§ 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da
lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem
como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos
administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo
Tribunal. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
89
§ 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da

República, no prazo de 3 (três) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de
2009).
§ 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada
sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das
autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na
forma estabelecida no Regimento do Tribunal. (Incluído pela Lei nº
12.063, de 2009).
b) MI: no início não cabia em hipótese alguma, a lei que regulamenta o

procedimento não trouxe nenhum dispositivo a respeito, mantendo-se a
jurisprudência do STF. Assim, não cabe liminar em mandado de injunção,
ex. AC 124 AgR/PR.
7.8.9 Efeitos da Decisão de Mérito
7.8.9.1 ADO
O efeito é dar ciência ao poder competente para elaborar a legislação referente
à omissão constitucional, art. 12-H e §1:

Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com

observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder
competente para a adoção das providências necessárias. (Incluído
pela Lei nº 12.063, de 2009).
§ 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as
providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou
em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal,
tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse
público envolvido. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
§ 2o Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por
omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei. (Incluído
pela Lei nº 12.063, de 2009).
O STF, na ADI 3682, fixou um prazo de 18 meses para que a omissão fosse
suprida pelo Congresso Nacional, o que causou certo desconforto entre os poderes da
república. Gilmar Mendes, em carta endereçada, colocou a ideia de que o prazo
assinalado deveria ser entendido apenas a título sugestivo. Contudo, em 2017, na ADO
25/DF, fixou um prazo de 12 meses para suprir a mora legislativa e, em não sendo
elaborada a norma, impôs ao TCU a competência para a elaboração.
90
7.8.9.2 MI
A CF não trouxe os efeitos atinentes ao mandado de injunção. Como a lei

regulamentadora só foi editada em 2016, houve um lapso muito grande. A lei
13.300/2016 adotou as correntes concretistas; antes do seu advento, foram adotas as

seguintes correntes ao longo da jurisprudência do STF:
a) não concretista: Não era função do judiciário suprir a omissão para

concretizar a norma constitucional acerca da qual houve a omissão
regulamentadora. Assim, o STF daria ciência sem concretizar a legislação
pretendida;
b) concretistas: porque em todas elas o poder judiciário teria força para suprir
a omissão inconstitucional. São elas subdivididas em três espécies:
i) individual: o judiciário elaboraria a norma para a proteção única e

exclusiva dos impetrantes. Ex. MI 700 – nesta ação fora conferido apenas
efeitos inter-partes.
ii) geral: o STF supre a omissão não apenas para as partes envolvidas no
processo, mas para todos indistintamente, com efeitos erga omnes. Ex.
MI 708 – direito de greve dos servidores públicos estendido a todos eles,
e não só aos membros do sindicato impetrante.
intermediária: MI 232, é um meio termo entre a não concretista e a corrente
concretista, porque, num primeiro momento, o STF dá ciência ao poder competente

de sua omissão, fixando, entretanto, um prazo para que seja ela suprida. Se, dentro
deste prazo a omissão não for suprida pelo poder competente, na própria decisão já
se fixam as condições para o exercício do direito.
Quanto ao tipo de injunção, a lei 13.330 adotou, em regra, a corrente
concretista intermediária. Como exceção, adotou também a corrente concretista
direta, caso comprovado que o impetrado deixou de atender em mandado de injunção
anterior o prazo estabelecido para a edição da norma.
Quanto à eficácia subjetiva da decisão, a lei 13.300 adotou, em regra, a
corrente concretista inter-partes, e todo MI posterior que chegar ao STF, após o
trânsito em julgado, será aplicado ao caso pelo relator monocraticamente. Como
exceção, pode ser ultra partes (corrente concretista transindividual) – ou pode ser
91
concretista geral – desde que isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito,
da liberdade, ou da prerrogativa objeto da impetração.
Quanto ao aspecto temporal, a decisão proferida no MI, em regra, o efeito da
decisão será pro-futuro, após esgotado o prazo razoável para que o poder em mora
elabore a legislação. Como exceção, será ex nunc quando forem fixadas as condições
de exercício do direito de forma imediata.
Por fim, resta dizer que a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer
interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias fático-
jurídicas, desde que persista a mora legislativa. A norma regulamentadora
superveniente produzirá efeito ex nunc, salvo se a aplicação da norma editada for
mais favorável do que a decisão produzida.
92
8 Teoria dos Direitos Fundamentais

8.1 Aspectos Introdutórios
8.1.1 Aplicabilidade
A CRFB estabelece, no art. 5º, §1º, que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata. Não precisam, em tese, de uma
intermediação do legislador para serem aplicadas, contudo, muitas das vezes, exigem
a lei para que o direito possa ser exercido, como por exemplo, o inciso XXIX, que trata
dos direitos de propriedade autorais/patentes/nomes e marcas.

De acordo com Ingo Sarlet este dispositivo não consagra uma regra, mas sim
um princípio, dentro da distinção já estabelecida, sendo que as normas garantidoras

de direitos fundamentais têm a maior aplicação na medida possível (circunstâncias
fáticas e jurídicas).
8.1.2 Localização Topográfica
A identificação dos direitos fundamentais está relacionada ao seu conteúdo

(teoria material), e não pela forma como ele foi consagrado ou pelo local em que estão
localizados (teoria formal). A CF/88, segundo o art. 5º, §2º, adota uma teoria dos
direitos fundamentais.
8.2 Classificações
8.2.1 CRFB/88: Título II (arts. 5 ao 17):
a) Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Direitos Individuais de Expressão

Coletiva) – porque ligados a liberdades, mas não há como exercê-los
individualmente);
b) Direitos Sociais;
c) Direitos de Nacionalidade;
d) Direitos Políticos;
93
e) Partidos Políticos.
8.2.2 Classificações Doutrinárias
a) Unitária: De acordo com a classificação unitária, a profunda semelhança

entre todos os direitos fundamentais impede a sua classificação em
categorias estruturalmente distintas (Jairo Scheifer) – não prevalece na
doutrina brasileira.
b) Dualista: Os direitos fundamentais são divididos em direitos de defesa –

proteger o indivíduo contra o arbítrio do Estado (liberdades negativas, na
qual se incluem os direitos políticos) e os direitos prestacionais –
consagrando uma atuação positiva do Estado, que é obrigado a fornecer
prestações materiais (liberdades positivas).
c) Trialista: São divididos em direitos de defesa (status negativo) {existem

direitos prestacionais que são de defesa – AJG}, direitos a prestações (status
positivo) {existem direitos de defesa prestacionais} e direitos de participação
– permitem ao indivíduo participar da vida política do Estado, interferindo

nos seus rumos (status ativo).
8.2.3 Teoria do Status de George Jellinek
a) status passivo (ou subjetcionis): É aquele no qual o indivíduo é detentor de

deveres perante o Estado. Ex. o alistamento eleitoral – se refere a um dever,
por isto está fora da classificação trialista;
b) status ativo: o indivíduo possui competências para influenciar a formação

da vontade do Estado (são os direitos políticos), atribuindo ao indivíduo a
possibilidade de influenciar nos rumos do Estado;
c) status negativo: o indivíduo possui um espaço de liberdade no qual a

intervenção do Estado não é autorizada, concebidos como direitos de
defesa;
d) status positivo (ou civitatis): o indivíduo tem o direito de exigir uma

atuação positiva do estado, através de uma prestação material, a prestação
jurídica.
94
8.3 Características
8.3.1 Universalidade
A vinculação à liberdade e igualdade, valores diretamente ligados à dignidade

humana, conduz à universalidade dos direitos fundamentais. Um núcleo mínimo
desses direitos deve ser assegurado em qualquer sociedade em qualquer tempo.

Entretanto, a validade universal desses direitos não significa uniformidade. A
cultura de cada povo, sua história e características sociais serão determinantes para se
definir quais direitos fundamentais serão consagrados e de que forma serão tratados.
Existem também alguns direitos fundamentais cuja titularidade exige

determinados requisitos ou condições, por exemplo, os direitos de nacionalidade.
8.3.2 Historicidade
Surgiram em épocas diferentes, evoluindo com o passar do tempo. Os direitos
são conquistados pela sociedade conforme as demandas de cada tempo. O conteúdo

dele se modifica, a título de exemplo a evolução do direito à democracia e liberdade,
que saíram de um paradigma formal para um material.
8.3.3 Inalienabilidade, imprescritibilidade, indisponibilidade e irrenunciabilidade
Por terem fundamento na dignidade da pessoa humana e por serem

desprovidos, em sua maioria, de conteúdo patrimonial-econômico, parte da doutrina
considera os direitos fundamentais imprescritíveis, inegociáveis, indisponíveis e
irrenunciáveis. Essas características têm um viés jusnaturalista, sendo encontrada na

declaração universal dos direitos do homem e do cidadão (França 1789).
Não se pode confundir a renúncia a um direito fundamental com o uso

negativo de um direito. A renúncia consiste em abdicar, de um modo juridicamente
vinculativo e voltado para o futuro, a um determinado direito ou ao seu exercício. Já o

uso negativo de um direito é caracterizado pelo não exercício fático e atual de uma
posição jurídica por seu titular.
Não se admite a renúncia total e perpétua/irreversível (titularidade), mas,
95
contudo, se admite a renúncia parcial e temporária/reversível (exercício), por um
determinado período.
Por isso é que as características existem apenas num primeiro momento
(prima facie) que podem ser afastadas de acordo com as circunstâncias fáticas e
jurídicas existentes.
Pressupostos da renúncia:
a) espécie do direito fundamental envolvido;
b) vontade livre e autodeterminada;
8.3.4 Relatividade (ou imutabilidade)
Não existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros
direitos ou interesses coletivos também consagrados na constituição.

Excepcionalmente, para Norberto, alguns direitos fundamentais não têm
exceção, são eles:

a) Direito a não ser escravizado
b) Direito a não ser torturado
8.4 Eficácia dos Direitos Fundamentais
8.4.1 Espécies de Eficácia

a) Vertical: aplicação a relações entre o Estado e os particulares, de
subordinação.
b) Horizontal (externa; em relação a terceiros; privada): nada mais é do que a

aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares.
c) diagonal: em determinadas situações a relação entre dois particulares não

é de igualdade (a ensejar a eficácia horizontal), havendo um desequilíbrio,
onde um dos particulares se encontra, de certa forma, submetido ao outro.
Ex. relações de trabalho. Em relações diagonais a intensidade de aplicação
96
dos direitos fundamentais deve ser maior naquelas nas quais existe o
equilíbrio.
8.4.2 Teorias da Eficácia Horizontal:
a) teoria da ineficácia horizontal: Um dos únicos países onde é adotada é os

EUA, e nega a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Ela tem como
fundamentos (i) o liberalismo político; (ii) respeito à autonomia privada
(diretamente ligada ao liberalismo); (iii) interpretação do texto. Foi criada
assim a doutrina da “state action”, para contornar essa não aplicação dos
direitos fundamentais às relações privadas nos EUA; para ela a violação só
pode ocorrer por meio de uma ação estatal (pressuposto), e com base nesse
pressuposto a doutrina foi desenvolvida com a finalidade de afastar a
impossibilidade de aplicação e definir em que situações uma conduta
privada está vinculada a esses direitos, usando como artifício a equiparação
das condutas particulares aos atos estatais.
b) teoria da eficácia horizontal indireta (Alemanha, Gunter Durig): o ponto de

partida é a existência de um direito geral de liberdade, e parte da premissa
de que todos os sujeitos têm essa margem de liberdade. Você não aplica
uma norma direta da Constituição; a título de exemplo, uma norma de
direito civil intermedia a aplicação dos direitos fundamentais ao caso
concreto, sendo de suma importância essa matização legislativa. Existe
assim, uma relativização dos direitos fundamentais nas relações contratuais,
e essa mediação se dá através da lei. Para essa vertente, a aplicação direta
causaria uma desfiguração do direito privado, que se tornaria direito
público; de outro lado seria uma ameaça muito grave à autonomia privada;
por fim, existe a incompatibilidade com a aplicação de alguns princípios, v.g.
democrático, separação de poderes e segurança jurídica.
c) teoria da eficácia horizontal direta (drittwirkung): A intensidade na qual os

direitos fundamentais são aplicados entre particulares é onde reside a
diferença. Existe uma ponderação entre o direito fundamental e a
autonomia da vontade. Ex. ER 158.215/RS.
97
d) teoria integradora (Robert Alexy; Ernst-Wolfgang Bockenforde): Os direitos

fundamentais devem irradiar seus efeitos nas relações entre particulares por
meio de lei. Havendo omissão legislativa, excepcionalmente, poderão ser
aplicados diretamente.
8.5 Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais

Está prevista na Constituição no art. 1º, como um dos fundamentos da
república federativa do Brasil. Nesse contexto, a dignidade da pessoa humana é um
direito fundamental, por não estar descrita no título II? No Direito brasileiro, e no
comparado de maneira geral, o entendimento que prevalece é no sentido de que a
dignidade não é um direito fundamental, sendo sequer considerada um direito.

Não existe dignidade por conta da previsão no ordenamento jurídico, que não é
apto a conferir dignidade.

8.5.1 Natureza
Existem duas posições a respeito da natureza da dignidade da pessoa humana,

são elas:
a) Seria a dignidade um valor constitucional, o Estado existe para o ser

humano e não o contrário;
b) Outros sustentam que a dignidade consiste numa qualidade intrínseca do

ser humano, o simples fato de ser humano já faz com que a pessoa tenha
dignidade.
A dignidade da pessoa humana é absoluta, o que não significa dizer que

pode ser considerada um direito absoluto. Ser algo absoluto, significa que a pessoa
não tem mais ou menos dignidade em relação a outra pessoa, não se trata, destarte,
de uma questão de valor, de hierarquia, de uma dignidade maior ou menor. É por isso
que a dignidade do homem é um absoluto. Não existe, assim, dignidade maior ou

menor entre as pessoas.
Os direitos fundamentais surgem para proteger e promover a dignidade,
98
sendo ela um núcleo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais. Assim, é
possível falar em um sistema de direitos fundamentais proteção/promoção; derivações

de primeiro e segundo graus; a dignidade é o alfa e o ômega (origem e fim dos direitos
fundamentais). É também chamada de “protoprincípio”, pois dá origem a outros

princípios (expressão de Carlos Ayres Britto).
8.5.2 Extensão da dignidade da pessoa humana

Quais as consequências que decorrem da consagração da dignidade da pessoa
humana como um fundamento da RFB? Impõe três deveres diferentes:

a) Respeito: Tanto os poderes públicos quanto os particulares devem
respeitar a dignidade das demais pessoas. Por isso ele tem um caráter
negativo, para exigir uma abstenção do estado e dos particulares
(significando um não agir). – Fórmula do objeto (Kant – filosofia
desenvolvida por ele serve como base teórica sobre a noção e
universalização da dignidade) + “Expressão de desprezo” (TCF/ALE) = O

ser humano não deve ser tratado com um fim em si mesmo, se tratado
com objeto, sua dignidade será violada. Segundo Kant, o traço distintivo
do ser humano: existir com um “fim em si mesmo”; Diz ele também que
no reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. O segundo
imperativo categórico: “Age de tal forma que trates a humanidade, tanto
na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre também como
um fim e nunca unicamente como um meio”.
b) Proteção: O Poder Público tem que adotar medidas para a proteção dos
direitos públicos, através – a) Direitos Individuais; b) Políticas Públicas
(Poder Legislativo e Poder Executivo); c) Interpretação “Vetor
Interpretativo” (Poder Judiciário);
c) Promoção: O estado e os Poderes Públicos devem adotar também

medidas voltadas à promoção de condições dignas de existência,
ocorrendo, sobretudo, com os Direitos Sociais, concretizados através de
políticas públicas, as quais compõem o “mínimo existencial”.
99
8.6 Dimensão Objetiva e Dimensão Subjetiva
8.6.1 Dimensão subjetiva
Os direitos fundamentais são pensados sob a perspectiva dos indivíduos;
8.6.2 Dimensão Objetiva
Os direitos fundamentais também são juridicamente válidos do ponto de vista

da comunidade, como valores ou fins a serem realizados, em grande medida, através
da ação estatal. Se desdobram em três aplicações:

a) Atuam como normas de competência negativa: aquilo que está sendo
outorgado ao indivíduo em termos de liberdade para ação e em termos
de livre-arbítrio, em sua esfera, está sendo retirado se impondo ao estado
um dever objetivo de não interferência do Estado.
b) Atuam como pautas interpretativas e critérios para a configuração do

direito infraconstitucional: impõem que a legislação infraconstitucional

seja interpretada à luz dos direitos fundamentais (“interpretação
conforme”). ADI 4.277/DF.
c) Impõem o dever de proteção e promoção de posições jurídicas

fundamentais contra possíveis violações por terceiros, tornando-se
verdadeiros mandamentos normativos direcionados ao Estado.
8.7 Conteúdo Essencial dos Direitos Fundamentais
8.7.1 Objetivo
A identificação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, tem como
objetivo evitar que os Poderes Públicos, sobretudo o legislativo, quando

regulamentarem estes direitos ou regulamentá-los, impeçam a desconfiguração ou a
sua desnaturalização.
100
8.7.2 Delimitação do conteúdo essencial
8.7.2.1 Teoria Absoluta

a) conteúdo essencial: seria o núcleo duro do direito fundamental. É
definido de modo absoluto, através da interpretação do direito
fundamental, segundo esta teoria, há como delimitar, precisamente,
quais são os seus contornos.
b) periferia: é a parte periférica, passível de intervenção por parte do

legislador.
8.7.2.2 Teoria Relativa
Justificação das restrições aos direitos fundamentais mediante o recurso ao

princípio da proporcionalidade.
Essa análise, portanto, somente pode ser feita à luz do caso concreto. Não
existe assim, como na teoria absoluta, uma barreira intransponível. A definição do
âmbito de proteção depende das circunstâncias do caso concreto e das demais

normas aplicáveis.
8.8 Restrições aos direitos fundamentais
8.8.1 Formas de fixação dos limites
8.8.1.1 Teoria Interna

Costuma utilizar o termo limites: entende que os direitos fundamentais e seus
limites (imanentes) = um só objeto, pelo qual os limites seriam fixados a priori, por um
processo interno, através da interpretação. Nesta teoria todo direito fundamental tem
a estrutura de uma regra, não havendo colisão/ponderação – caráter do tudo ou

nada. Ex. ADI 3.510/DF (voto Min. Ayres Britto).
8.8.1.2 Teoria Externa

Utiliza o termo restrições – parte da premissa de que há dois objetos distintos,
sendo eles o direito fundamental em si e as restrições aos direitos fundamentais. Ela
101
se desdobra em duas etapas:
a) Identificação do conteúdo inicialmente protegido (direito “prima facie”

= princípio) – deve ser identificado da forma mais ampla possível.
b) definição dos limites externos (direito definitivo = regra).
8.9 Limites dos limites

A expressão foi cunhada por um autor alemão chamado Karl August Betterman
(1964), para se referir ao paradoxo dos direitos fundamentais. As limitações dos direitos
fundamentais precisam observar limites, a serem respeitados pelo estado, obedecendo
a determinados requisitos.
Assim, quando se fala em limites dos limites, devem ser observados requisitos
para determinar-se restrições aos direitos fundamentais:

a) legalidade – qualquer restrição será válida se for veiculada por lei;
b) não retroatividade – artigo 5º, inciso XXXVI: qualquer restrição só será

válida se criada dali por diante;
c) princípio da generalidade e abstração (isonomia) – todos devem ser

tratados da mesma maneira;
d) princípio da salvaguarda do conteúdo essencial/princípio da

proporcionalidade.
8.10 Postulado da proporcionalidade
8.10.1 Nomenclatura
A doutrina nomeia a proporcionalidade ora como princípio, ora como máxima,
ou também como postulado. Não pode ser considerada um princípio, pois não é
possível ponderá-la com outro princípio. Humberto Ávila a denomina de postulado
normativo ou metanorma. Já alexy prefere denominá-la como máxima. Nos EUA eles
costumam falar em razoabilidade, confundindo os dois termos.
102
Existe uma parte na doutrina que distingue razoabilidade e
proporcionalidade.
8.10.2 Consagração Implícita
Uma primeira posição estabelece que a cláusula está contida no devido

processo legal substantivo (CRFB/88, art. 5º, inciso LVI e LV) = EUA;
Outra posição estabelece que a proporcionalidade advém do Princípio do

Estado de Direito (CRFB, art. 1º) = Alemanha (é o mais cobrado em provas do CESPE).
Nenhuma conduta dos poderes públicos pode ser arbitrária ou desproporcional.

Uma terceira (Canotilho) destaca que a proporcionalidade advém do sistema
de direitos fundamentais, pois são eles elementos de contenção do arbítrio estatal.
8.10.3 Máximas parciais
Elas têm a estrutura de regra, não sendo ponderadas. Uma medida estatal
somente será legítima se for adequada, necessária e proporcional em sentido estrito.
8.10.3.1 Adequação
Envolve uma relação entre meio e fim: as medidas adotadas devem ser aptas
para fomentar os objetivos almejados.

Além disso deve existir um objetivo legítimo: Qual o objetivo perseguido com
a interferência? Ele se identifica exatamente com a situação fática? É juridicamente

admissível?
Meio legítimo: o meio empregado deve ser precisamente designado e

juridicamente avaliado. RE 603.583/RS (voto Min. Luiz Fux).
8.10.3.2 Necessidade
Havendo dois ou mais meios similarmente eficazes, deve-se optar pelo
menos oneroso possível. Também analisar o voto do Min. Luiz Fux no RE 603.583/RS.
8.10.3.3 Proporcionalidade em sentido estrito
Ela corresponde à Ponderação: o grau de satisfação do princípio
103
constitucional fomentado deve ser suficientemente forte para justificar a restrição do
princípio constitucional atingido.

Lei material do sopesamento: “quanto maior for o grau de não-satisfação ou
de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do

outro” (Robert Alexy).
Não havendo lei regulamentando se vai direto à ponderação, não sendo

necessária a análise dos dois passos anteriores.
8.10.4 Princípio da proibição da proteção deficiente (ou insuficiente)

Proibição do excesso: tem por finalidade evitar cargas coativas excessivas na
esfera jurídica dos particulares (menor ingerência possível). Os Poderes Públicos vão
além do necessário.
Proibição de insuficiência: exige dos órgãos estatais o dever de tutelar de

forma adequada e suficiente determinados direitos fundamentais consagrados na
Constituição. Os poderes públicos ficam aquém daquilo que é desejado.

Em ambos os casos estamos falando em proporcionalidade. É utilizada em
alguns casos pelo STF, por ex. RE 778.889/PE.
104
9 Direitos Fundamentais em Espécie

Os direitos e garantias individuais estão sistematizados no artigo 5º, da CF/88.
A expressão segurança referida no caput do art. 5º é a segurança jurídica e não a

segurança pública, que é direito social, também consagrada na CF/88, mas no artigo
6º.
9.1 Destinatários
9.1.1 Interpretação literal

Numa interpretação literal do dispositivo, somente poderia invocar os direitos
e garantias individuais os brasileiros (natos e naturalizados) – pessoas físicas e pessoas

jurídicas, bem como os estrangeiros, mas não todos, somente os residentes no país.
Para José Afonso da Silva esta é a melhor interpretação, para ele os estrangeiros
somente poderiam invocar direitos expressos em tratados, mas não no rol do art. 5º
(não prevalece).
9.1.2 Interpretação extensiva
A doutrina e a jurisprudência têm feito uma interpretação extensiva. Tem

fundamento no art. 1º, inciso III – dignidade da pessoa humana -, bem como na ideia
de primazia dos direitos humanos nas relações internacionais (CESPE já cobrou este
último fundamento). Na jurisprudência serve de exemplo o HC 94.016/SP.
Obs. Direitos sociais, de nacionalidade e políticos não podem ser invocados

pelos estrangeiros.
9.1.3 Pessoas Jurídicas
O entendimento hoje, inclusive na jurisprudência do STF é o de que qualquer
pessoa jurídica, inclusive as de direito público, pode invocar direitos e garantias

individuais (nem todas se aplicam, como liberdade de locomoção), desde que sejam
pertinentes, tais como as garantias procedimentais. Um exemplo de jurisprudência é
a AC – 2.395 MC/PB (A imposição de restrições de ordem jurídica pelo Estado, quer se
105
concretize na esfera judicial, quer se realize no âmbito estritamente administrativo
(como sucede com a inclusão de supostos devedores em cadastros públicos) requer

do poder público o respeito da garantia do “due process of law”, assegurada pela CF/88
à generalidade das pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direito público.
9.2 Inviolabilidade do Direito à Vida, à Igualdade, à Privacidade,
Inviolabilidade de Domicílio.
9.2.1 Direito à vida
9.2.1.1 Âmbito de proteção (bem jurídico protegido)

Protege a vida humana em seu sentido biológico (não inclui espiritual), e
abrange duas acepções diferentes:

a) negativa, que é o direito de permanecer viva, o que impede que o Estado e
outras pessoas possam agir de forma a intervir nesse direito (abstenção);
b) positiva, surge o direito de exigir do estado prestações materiais e jurídicas

para proteger e promover o direito à vida. Ex. a jurisprudência do STF não
admite a extradição quando o Estado requerente tenha sentenciado a
pessoa à pena de morte, exigindo a comutação da pena.
9.2.1.1.1 Dimensões
Além disso, possui uma dimensão subjetiva (o direito fundamental é pensado
sob o aspecto do indivíduo titular do direito) e uma dimensão objetiva (o direito

fundamental é pensado como valor importante para a comunidade) – TODOS OS
DIREITOS FUNDAMENTAIS POSSUEM ESSAS DUAS DIMENSÕES – ORDEM

OBJETIVA DE VALORES DO DIREITO ALEMÃO (DIMENSÃO OBJETIVA).
9.2.1.1.2 Diferença entre irrenunciabilidade e inviolabilidade

A Irrenunciabilidade protege o indivíduo contra o próprio titular do direito,
enquanto a inviolabilidade protege contra terceiros (Estado e outros particulares não
interferem no direito à vida, salvo justificativa constitucionalmente adequada). Ex.
Aquele que praticar eutanásia a pedido de outrem pratica homicídio privilegiado. Ex.
106
Testemunhas de Jeová, e sua interpretação sobre a recepção de sangue.
9.2.1.2 Restrições (intervenções legítimas = constitucionalmente fundamentadas)

a) A única restrição expressa no texto constitucional é a pena de morte no
caso de guerra declarada, é executada por fuzilamento, segundo art.
56 do Código Penal Militar.
b) Aborto:
i) a) aborto necessário (ou terapêutico): praticado por médico para

salvar a vida da gestante;
ii) b) sentimental: praticado por médico se resulta de estupro e o aborto

é precedido de consentimento da gestante.
c) STF HC 124.306/RJ – aborto no primeiro trimestre, a criminalização

viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como os direitos
da personalidade.
d) Anencefalia – antecipação da morte, julgada na ADPF 54, sendo que o

Brasil é uma república laica, neutro quanto às religiões, mostra-se
inconstitucional a interrupção de feto anencefálico ser conduta tipificada
no Código Penal como crime de aborto.
e) Pesquisa com células-tronco embrionárias;
f) lei do tiro de destruição – utilizado para aviões que não obedeçam aos
comandos da FAB – hipóteses de tráfico (não foi julgada ainda pelo STF).
Para alguns a lei seria inconstitucional.
9.2.2 Direito à Igualdade
9.2.2.1 Evolução Histórica

a) Antigo regime – Direitos e deveres dos indivíduos eram decorrentes do
grupo social ao qual pertenciam;
b) Revoluções liberais – Extirpou privilégios de origem estamental e afirmou a

igualdade de todos perante a lei (igualdade formal)
107
c) Estado social – Diferenciações arbitrárias e injustas = igualdade material:

conteúdo justo e redução das desigualdades existentes.
9.2.2.2 Terminologia
Existem várias nomenclaturas para se referir ao princípio da igualdade, sendo

que o uso destes termos não é uniforme.
a) Igualdade perante a lei e igualdade na lei:
b) Concepção Material (Estado social no início do século XX):
Princípio da igualdade jurídica: impõe o dever de tratar igualmente os iguais

e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Ex. quando a lei prevê
alíquotas diferentes para o pagamento do imposto de renda (preocupa-se com o

conteúdo justo da norma);
Princípio da igualdade fática: impõe aos poderes públicos o dever de adotar

medidas concretas para a redução ou compensação de desigualdades existentes no
plano dos fatos. Ex. sistema de quotas para pessoas carentes.

Robert Alexy se refere ao paradoxo da igualdade (conflito entre igualdade
jurídica e igualdade fática): quem quer promover a igualdade fática tem que estar
disposto a aceitar a desigualdade jurídica.
A Constituição consagra tanto a igualdade jurídica quanto a igualdade fática.
O caput do art. 5º menciona “Todos são iguais perante a lei” para depois mencionar
que se garante aos brasileiros a “igualdade”, como noções diferentes.
9.2.2.3 Âmbito de proteção e restrição
A igualdade não possui um âmbito material de proteção como os demais

direitos fundamentais.
9.2.2.3.1 conceito relacional

A igualdade pressupõe uma comparação entre indivíduos, situações, grupos e
coisas para verificar se ela é compatível ou não com a Constituição. Existe a
necessidade de se fazer uma relação entre o que se quer igualar. Assim, o que se analisa
é o critério adotado para desigualar.
108
9.2.2.3.2 intervenção
Ocorre quando há um tratamento igual a situações essencialmente desiguais
ou desigual a situações essencialmente iguais.

a) Legítima: justificação constitucionalmente adequada
b) Ilegítima: critérios arbitrários, preconceituosos, discriminatórios – neste

sentido a igualdade é tratada como “proibição do arbítrio”.
Critérios de distinção em concursos públicos: O STF exige três requisitos – I) lei
exigindo a discriminação (RE 307.112); II – Razoabilidade (Súmula 683 do STF); III) grau
mínimo de objetividade e publicidade
9.2.2.4 3 Destinatários do dever de igualdade

a) Igualdade perante a lei: a igualdade deve ser observada na aplicação da
lei = PE e PJ.
b) Igualdade na lei: igualdade deve ser observada na aplicação, quanto na

elaboração da lei = PE, PJ e PL.
Ex. AI 360.461 Agr/MG “O princípio da isonomia – que vincula, no plano
institucional, todas as instâncias de poder – tem por função precípua, consideradas as

razões de ordem jurídica, social, ética e política que lhe são inerentes, a de obstar
discriminações e extinguir privilégios, devendo ser examinado sob a dupla perspectiva
da igualdade na lei e da igualdade perante a lei”.
9.2.2.5 Ações afirmativas (discriminações positivas)

As ações afirmativas consistem em políticas públicas ou programas privados,
desenvolvidas, em regra, com caráter temporário, visando à redução de desigualdades

decorrentes de discriminações (raça, etnia) ou de hipossuficiência econômica (classe
social) ou física (deficiência), por meio da concessão de algum tipo compensatório de
tais condições.
Exemplos: sistema de cotas; bolsas de estudo; reforço escolar; programas
especiais de tratamento; cursinhos pré-vestibulares; linhas de crédito diferenciadas;
desconto de impostos. O STF no julgamento da ADPF 168 (Cotas – UNB) colocou que
109
o sistema de cotas prestigia o princípio da igualdade material.
9.2.3 Direito à Privacidade

O termo privacidade é utilizado como gênero, dentro do qual estariam
abrangidos a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem das pessoas. Está previsto
no Art. 5º, inciso X, da CF/88.
9.2.3.1 Grau de proteção

Quanto mais próxima a circunstância estiver das identidades do indivíduo mais
deverá ser protegida.

a) locais públicos e locais reservados: fatos ocorridos em local reservado o grau
de proteção deve ser muito maior do que um fato que ocorre num local
público;
b) pessoas públicas e comuns: Interesse público em informações privadas.

c) Teoria das esferas; tem origem alemã, se diferencia a intimidade em três

esferas distintas: 1) pública (fatos públicos e atos praticados em local
público com o desejo de torná-los públicos); 2) privada (compreende
relações com o meio social sem interesse na divulgação); 3) Íntima
(compreende as informações confidenciais e segredos pessoais).
d) Honra: pode ser tanto a honra subjetiva (visão de si mesmo) como a honra
objetiva (visão que a sociedade tem do indivíduo), súmula 222 do STJ,
pessoa jurídica pode sofrer dano moral;
e) imagem: STF ADI 4815: Adoção de critério da ponderação para

interpretação de princípio constitucional, proibição de censura (estatal ou
particular), garantia constitucional de indenização e de direito de resposta.
Declarou inexigível a autorização de pessoa biografadas.
9.2.3.2 8.2.3.1 Distinções Conceituais
9.2.3.2.1 interceptação ambiental

Definição: Consiste na captação de sinais eletromagnéticos, ópticos ou
acústicos, feita por terceiros, sem conhecimento de algum dos interlocutores.
110
Está prevista no art. 3º, da lei de organizações criminosas, como meio de prova.
Ilícita: é necessário analisar as circunstâncias fáticas e jurídicas. Será ilícita

quando violar 1) a expectativa de privacidade; 2) a confiança decorrente de relações
interpessoais ou profissionais.
9.2.3.2.2 Gravação clandestina

Definição: captação de uma conversa telefônica, pessoal ou ambiental feita por
um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais.

Será ilícita: a) quando utilizada sem justa causa; b) violar causa legal específica
de sigilo.
9.2.3.2.3 Quebra do sigilo de dados

Definição: Consiste no acesso a informações privadas contidas em transações
bancárias, declarações à receita federal, registros das operadoras de telefonia ou

arquivos eletrônicos.
Será ilícita: a) desprovida de justificação constitucional; b) autorizada por
autoridade incompetente.
Autoridades competentes: magistrados e CPIs – CPI municipal não pode
quebrar sigilo de dados. Excepcionalmente TCU e MP podem determinar. RE

601.314/SP, autorizou as autoridades fazendárias a solicitar dados a instituições
financeiras.
9.2.3.2.4 Interceptação das comunicações telefônicas

Definição - Intromissão em comunicação feita por terceiro, sem conhecimento
dos interlocutores (interceptação em sentido estrito (nenhum dos interlocutores sabe)

x escuta (um dos interlocutores tem conhecimento).
Envolve a proteção ao sigilo de correspondência, das comunicações

telefônicas, das comunicações e dados.
O princípio da reserva constitucional da jurisdição importa em submeter à

esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja
realização, por efeito de explícita determinação do texto da CF/88, somente pode
emanar de juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente
111
atribuído o exercício de poderes de investigação. Assim, CPI não pode determinar
quebra de sigilo telefônico, somente o juiz pode determinar.
9.2.4 Inviolabilidade do domicílio
Está prevista no art. 5º, inciso XI, da CF/88: “XI - a casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial; “.
9.2.4.1 Conceito de Casa (âmbito de proteção)

A palavra casa não é interpretada em seu sentido literal, no sentido de
abranger compartimentos habitados, mesmo aqueles onde a pessoa exerce a sua

profissão, neste sentido o HC 93.050/RJ:
FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - APREENSÃO DE LIVROS CONTÁBEIS E

DOCUMENTOS FISCAIS REALIZADA, EM ESCRITÓRIO DE

CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDÁRIOS E POLICIAIS FEDERAIS,
SEM MANDADO JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE - ESPAÇO PRIVADO,
NÃO ABERTO AO PÚBLICO, SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL
DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI) - SUBSUNÇÃO AO
CONCEITO NORMATIVO DE "CASA" - NECESSIDADE DE ORDEM
JUDICIAL - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA -
DEVER DE OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE SEUS ÓRGÃOS E AGENTES,
DOS LIMITES JURÍDICOS IMPOSTOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS
DA REPÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA
INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE
JURÍDICA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. ADMINISTRAÇÃO
TRIBUTÁRIA - FISCALIZAÇÃO - PODERES - NECESSÁRIO RESPEITO AOS
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE
TERCEIROS
O carro, em regra, não equivale a casa, a busca neste caso é equiparada pelo
STF à busca pessoal. No entanto, se for utilizado como moradia (motorhome) entra no
conceito de casa. STF RHC 117.767/DF.
112
9.2.4.2 8.2.4.2 Restrições
a) Flagrante delito, que exige uma justificação prévia, conforme determinou o

STF no RE 603.616/RO – deve-se amparar em fundadas razões, devidamente
justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação
de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal
do agente ou da autoridade de nulidade dos atos praticados;
b) desastre;
c) prestar socorro;
d) determinação judicial (cláusula da reserva de jurisdição) durante o dia

(critério cronológico considera como dia o período compreendido entre as
06h00 até as 18h00 – novo CPC mandado pode ser cumprido até as
20h00, mas sem invasão do domicílio-; critério físico astronômico –
considera como dia o período compreendido entre a aurora e o crepúsculo).
Segundo o STF se um fiscal fazendário tentar entrar em estabelecimento
sem consentimento do empresário as provas serão ilícitas, HC 103.325

MC/RJ.
9.3 Direitos de Liberdade
9.3.1 Dois conceitos de liberdade de Benjamin Constant
a) Liberdade negativa (liberdade civil ou liberdade dos modernos ou

liberdade de agir): situação na qual um sujeito tem a possibilidade de
agir sem ser impedido, ou de não agir sem ser obrigado por outros;
b) Liberdade positiva (liberdade política, liberdade dos antigos ou liberdade

de querer) situação na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar
seu próprio querer no sentido de uma finalidade sem ser determinado
pelo querer dos outros, fazer suas próprias escolhas sem ser determinado
por outros.
9.3.2 Liberdade de Manifestação de Pensamento

Está contida no art. 5, inciso IV, da CF/88: “é livre a manifestação do
113
pensamento, sendo vedado o anonimato”.
9.3.2.1 Âmbito de proteção

Não é somente a liberdade de pensamento (liberdade de formar pensamentos
e convicções), mas também a liberdade de expressar seu pensamento, é fundamental

porque permite a livre competição no “mercado de ideias”, perdurando somente as
ideias que tenham consistência.

O STF tem estabelecido “preferred position” – posição preferencial – que num
primeiro momento a liberdade de expressão tem preferência numa colisão com outros
direitos, antes de se fazer uma censura prévia – ADPF 130 – o interesse público na
divulgação de informações é presumido. Não significa, contudo, que é um direito

absoluto.
9.3.2.2 Restrições
Violação do anonimato: evitar manifestações abusivas (em regra se impede a
utilização de denúncias anônimas ou bilhetes apócrifos para instauração de inquérito

policial ou como prova processual ilícita é, no entanto, considerada indistintamente
das provas produzidas posteriormente, STF Inq .1.957).
9.3.3 Liberdade de Consciência, Crença e Culto
Está prevista no art. 5º, inciso VI e VII, da CF/88:
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo

assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma
da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência
religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
9.3.3.1 Âmbito de proteção
9.3.3.1.1 Definições
Liberdade de Consciência: faculdade de aderir a certos valores morais ou
espirituais independente de qualquer espírito religioso, ela abrange a liberdade de
crença;
114
Liberdade de Crença: faculdade de crer em conceitos sobrenaturais propostos
por alguma religião ou revelação (teísmo), de acreditar na existência de um Deus, mas

rejeitar qualquer espécie de revelação divina (deísmo) ou, ainda, de não ter crença em
Deus algum (ateísmo).- tem um aspecto positivo – acreditar em algo -, bem como um
aspecto negativo – de não acreditar em nada;
Liberdade de culto: exteriorização da liberdade de crença, podendo ser

exercida em locais privados e abertos ao público.
9.3.3.1.2 Objeção de consciência (escusa de consciência ou imperativo de consciência)

Está estabelecido no art. 5º, inciso VIII, da CF/88:
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa

ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-
se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação
alternativa, fixada em lei;
A prestação alternativa não é uma sanção, mas uma possibilidade de o sujeito

cumprir suas obrigações sem ofender a sua consciência.

Se o indivíduo se recusar a cumprir a obrigação legal imposta a todos bem
como a prestação alternativa pode ele sofrer uma sanção: está prevista no art. 15, inciso
IV, da CF/88:
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação

alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
Podem ser escusados o serviço militar obrigatório (somente pode ser
alegado em tempo de paz); exercício de provas e concursos em períodos de repouso

religioso (podem fazer em data alternativa desde que não prejudique os demais).
9.3.3.1.3 Dever de neutralidade do Estado

Na CF/1824, constituição imperial, havia uma mistura entre Direito e Estado.
Em 15 de novembro de 1891 foi estabelecida a república no Brasil, e na CF/1891 já

se previu a laicidade do Estado brasileiro.
A laicidade do Estado brasileiro está prevista, de forma expressa, no art. 19 da

Constituição:
115
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municípios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-
lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes
relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a
colaboração de interesse público;
Não se deve confundir, contudo, a laicidade com o laicismo e com o ateísmo.

Laicidade significa a neutralidade do Estado brasileiro em relação ao fenômeno
religioso, não se admitindo argumentos religiosos na esfera pública, enquanto o

laicismo é uma espécie de anti-religião, sendo um aspecto refratário da laicidade (o
Brasil não é um estado anti-religioso), o ateísmo, por fim, é a negação da existência de

Deus.
Símbolos religiosos colocados em lugares públicos: CNJ já decidiu que

crucifixos podem continuar afixados em tribunais do júri.
“Em uma sociedade secular tolerante o Estado não deve estar oficialmente
comprometido com o ateísmo nem com qualquer religião. Não deve tolerar qualquer
referência ou insinuação religiosa ou antirreligiosa em cerimônias oficiais ou em

declarações políticas [...] Não deve considerar ilegal símbolos religiosos, mas também
não deve instalar ou permitir que se instale tais símbolos em qualquer propriedade
pública” – Ronald Dworkin – Is democracy possible here?
9.4 8.5 Direito à Propriedade

O CF/88 garante, no art. 5º, inciso XXII e ss.:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por 1)
necessidade ou 2) utilidade pública, ou 3) por interesse social,
mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos
previstos nesta Constituição;
116
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente

poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário
indenização ulterior, se houver dano;
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento
de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei
sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;
9.4.1 Âmbito de proteção

Regime jurídico: é o regime de direito público, porque toda a estrutura deste
direito está prevista na Constituição (posição do José Afonso da Silva).

Dentro do âmbito de proteção a Constituição prevê a impenhorabilidade da
pequena propriedade rural.
9.4.2 Restrições
9.4.2.1 Função Social da propriedade

“A propriedade atenderá a sua função social”, essa a previsão da CF/88 logo
após garantir a proteção à propriedade. Assim, seria a função social um elemento ou

uma restrição?
José Afonso da Silva: considera a função social um elemento do direito de

propriedade, pois integra o núcleo desse direito, não sendo uma mera restrição, assim,
o direito à propriedade somente é protegido se atender à função social.
Daniel Sarmento: entende que a função social não é um elemento do direito
de propriedade, mas uma restrição a esse direito, ou seja, mesmo que não cumpra a
sua função social, ainda assim está ela protegida pela Constituição, mesmo
considerando-o uma garantia prima facie.

A propriedade urbana cumpre a sua função social quando atende as exigências
fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor – obrigatório em

municípios com mais de vinte mil habitantes (art. 182, §2º, CF/88).
Já quanto à propriedade rural, o art. 186, da CF/88:
117
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural

atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência
estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação
do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos
trabalhadores.
A sanção quanto ao não cumprimento da função social do imóvel urbano está
no art. 182, §4º, da CF/88:
§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica

para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do
proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não
utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena,
sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo
no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública

de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de
resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
No que diz respeito à propriedade rural, as sanções pelo não cumprimento da

função social estão previstas no art. 184, da CF/88:
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins
de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua
função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida
agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo
de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja
utilização será definida em lei.
§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.
§ 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins
de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de
desapropriação.
§ 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório
especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.
§ 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida
agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa
de reforma agrária no exercício.
118
§ 5º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as

operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de
reforma agrária.
9.4.2.2 Desapropriação e requisição

“A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou
utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em

dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta constituição” – Assim a CF/88 regula a
desapropriação no rol de direitos e garantias individuais.

Já a requisição é prevista no art. 5, inciso XXV, da CF/88:
“XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente

poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário
indenização ulterior, se houver dano;”
Desapropriação Requisição
Bens; Bens e serviços;

Aquisição da propriedade; Uso da propriedade;
Necessidades permanentes; Necessidades transitórias e urgentes;
Acordo/processo judicial Autoexecutoriedade
Indenização: Justa, prévia e, em regra, Indenização: posterior, só se houver

paga em dinheiro, salvo exceções – arts. dano, sempre em dinheiro.
182§4º, III e 184.
As operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma
agrária são isentas de tributos? Art. 184, §5º; CF/88 - São isentas de impostos federais,
estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma
agrária.
São imunes e isentas de IMPOSTOS e não de TRIBUTOS.

Admite-se a desapropriação de propriedade produtiva e de pequena e média
propriedade rural? Art. 185, CF/88:
Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma

agrária:
119
I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde

que seu proprietário não possua outra;
II - a propriedade produtiva.
Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade
produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos
a sua função social
Portanto, admite-se a desapropriação, desde que seja necessidade pública.

Somente não podem ser desapropriadas para fins de reforma agrária.
9.4.2.3 Expropriação sanção e confisco

A expropriação sanção e o confisco estão previstos no art. 243, da CF/88:
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País

onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a
exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e
destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem
qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções
previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido
em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da

exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo
especial com destinação específica, na forma da lei.
Não se confunde com a desapropriação sanção, pois nesta há o pagamento
de indenização.
O confisco vem previsto no parágrafo único do dispositivo.
É necessário algum requisito para que haja o confisco de bens? O STF, no RE

638.491/PR, adotou o entendimento de que é possível o confisco de todo e qualquer
bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a

necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal
finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do

acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos
expressamente no art. 243.

O STF entendeu também, com relação ao tipo de responsabilidade que o
proprietário possui, se de natureza objetiva ou subjetiva, em sede de repercussão geral,

que a responsabilidade no caso é subjetiva, havendo inversão do ônus da prova,
devendo o proprietário provar que não houve culpa, RE 635.336/PE.

120
9.4.2.4 Usucapião
A CF/88 estabelece usucapião especial, em seus artigos 183 e 191:
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e
cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e
sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família,
adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro
imóvel urbano ou rural. (Regulamento)
§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao
homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de
uma vez.
§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,
possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de
terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a
produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia,
adquirir-lhe-á a propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por
usucapião.
O STF já decidiu que a legislação municipal não pode inviabilizar a usucapião
especial urbano, determinando áreas maiores a construir.

A CF/88 não admite a usucapião de imóveis públicos, tanto os urbanos quanto
os rurais, de maneira expressa.
9.5 Garantias Individuais
9.5.1 Diferença entre Direitos e Garantias
As garantias são instrumentos de proteção dos direitos fundamentais. Os

direitos podem ser compreendidos como aqueles valores de uma determina sociedade
num determinado período e consagrados na Constituição. As garantias são

instrumentos voltados à proteção e à efetividade destes direitos, tendo, por isso, um
caráter INSTRUMENTAL, não sendo um fim em si mesmo (HC é um meio para

assegurar a liberdade de locomoção).
121
9.5.2 Princípio da legalidade
9.5.2.1 Objetivo
Protege vários valores consagrados na Constituição, principalmente a
liberdade, igualdade e a segurança jurídica. Seu principal objetivo, assim, é limitar o
Poder do Estado, impedindo medidas arbitrárias.
9.5.2.2 Duplo significado

De um lado protege o particular de possíveis desmandos, tanto do executivo
quanto do judiciário. Também tem por função conformar a atuação dos particulares.
Está consagrado no art. 5º, inciso II, da CF/88:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa

senão em virtude de lei;
O termo lei deve ser interpretado em sentido amplo, compreendendo a

Constituição e suas emendas, as leis ordinárias e complementares, medida
provisória,
9.5.2.3 Restrições expressas
O estado de defesa, além do estado de sítio, compreendidos também como

“Estados de legalidade extraordinária".
9.5.3 Princípio da reserva legal

Incide sobre campos materiais específicos, constitucionalmente submetidos ao
tratamento exclusivo pelo Poder legislativo (leis em sentido estrito).

a) Reserva legal absoluta: a Constituição exige a regulamentação integral
de sua norma por lei em sentido formal, toda a matéria deve ser tratada
por lei em sentido estrito; Ex. HC 74.109/SP;
b) Reserva legal relativa: Exige a edição de lei em sentido formal, mas

permite-se que esta apenas fixe os parâmetros de atuação a serem
complementados por ato infra-legal;
c) Reserva legal simples: a Constituição simplesmente exige que a matéria

seja tratada por lei, sem dizer o conteúdo e a finalidade da lei;
122
d) Reserva legal qualificada: as condições para a restrição vêm fixadas na

Constituição, que estabelece os fins a serem perseguidos e os meios a
serem utilizados. EX. STF – AC 2.695 MC/RS.
e) Reserva legal proporcional: compatibilidade da restrição com o princípio

da proporcionalidade, ou seja, a adequação entre os meios utilizados e
os fins perseguidos pelo legislador, a exigibilidade e proporcionalidade
em sentido estrito da medida adotada.
9.5.4 Princípio da não retroatividade das leis
9.5.4.1 Finalidade
Garantir e preservar a segurança jurídica. Preservar, assim, a incolumidade de
situações definitivamente consolidadas no ordenamento jurídico. A única CF que não
consagrou este princípio foi a de 1937, todas as demais assim o fizeram.
9.5.4.2 Diferenças importantes

Está consagrado tanto na CF/88, no art. 5º, inciso XXXVI e LINDB, art. 6º.
Existem, contudo, diferenças entre as situações, estando consagrado apenas na lei, não
obrigará o legislador, pois lei posterior revoga lei anterior, servindo neste caso apenas
ao intérprete, enquanto a previsão Constitucional obriga também o legislador:
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito

e a coisa julgada (DAC);
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº
3.238, de 1957)
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente
ao tempo em que se efetuou. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém
por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo
pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de
outrem. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não
caiba recurso.
9.5.4.3 A eficácia retroativa
a) é oponível a todas as leis (tanto de direito público quanto de direito

privado);
b) a eficácia retroativa jamais se presume;

123
c) deve ser sempre excepcional e emanar de disposição expressa;
d) não pode gerar lesão o AJP, DA e CJ.
Podem ter efeitos retroativos as leis interpretativas (uma interpretação autêntica e,

por isso, é considerada contemporânea à lei anterior). Ex. STF – ADI 605 MC/DF.
9.5.4.4 Direito adquirido – Jurisprudência do STF
a) Não cabe a alegação de direito adquirido contra a mudança de regime

jurídico (RE 957.768 AgR/PB;
b) a irredutibilidade de vencimentos é uma modalidade qualificada de

direitos adquiridos (não veda a redução de parcelas que componham os
critérios legais de fixação, desde que não se diminua o valor da
remuneração na sua totalidade). Ex. RE 364.317/RS;
c) Súmula 654 do STF - A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art.

5º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade

estatal que a tenha editado;
d) Súmula 473 do STF - A administração pode anular seus próprios atos,

quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se
originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos
os casos, a apreciação judicial;
9.5.4.5 e) Direitos adquiridos e normas constitucionais
a) Normas constitucionais originárias: Não se pode invocar direito

adquirido em face de uma nova constituição, entendimento consolidado
do STF.
b) Retroatividade mínima: automática, o fato ocorreu em um determinado

momento e posteriormente surge uma nova Constituição, não atingindo
os efeitos que ocorreram antes da sua revogação, sendo
automaticamente atingidos pela nova Constituição. Atinge efeitos
futuros de fatos que ocorreram no passado. Ex. RE 242/740/GO;
124
c) Retroatividade média e máxima: a Constituição deve prever

expressamente essas possibilidades. Ex. RE 168.618 – PR (retroatividade
média); art 231, §6º, da CF/88 (retroatividade máxima).
d) Emendas constitucionais: Existe divergência a respeito do termo “lei”

contido no art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88. Prevalece o entendimento, na
doutrina e na jurisprudência, de que a lei contida no dispositivo é uma
lei em sentido amplo, abrangendo, assim, emendas à constituição. Ex.
STF – ADI 2.356 MC/DF.
Isso não significa que a não retroatividade seja uma garantia absoluta.
Ato jurídico perfeito

O ato jurídico perfeito é oponível às leis de ordem pública? Segundo o STF a
CF/88 não faz qualquer distinção entre norma de ordem pública e norma de ordem
privada, portanto, o ato jurídico perfeito pode ser invocado mesmo se tratando de
leis infraconstitucionais de ordem pública. Ex. STF – Re 200.514/RS.
9.5.4.6 Coisa julgada

Tanto a coisa julgada formal quanto a material estão protegidas pela
CF/88. A coisa julgada administrativa, contudo, não está protegida pela CF/88,
Ex. Re 144.966.
a) Relativização: Manutenção de soluções divergentes enfraquece a força

normativa da constituição e contraria o princípio da máxima efetividade.
b) Súmula 343/STF: Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição
de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de
interpretação controvertida nos tribunais. – Não se aplica em matéria de
Constituição.
9.5.5 Habeas Data
9.5.5.1 Disposição
Está estabelecido no art. 5º, inciso LXXII, da CF/88:
125
LXXII - conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa
do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo;
9.5.5.2 Legitimidade ativa

A lei 9507/97 não faz qualquer menção à legitimidade ativa. De acordo com a
doutrina majoritária deve ser interpretada em sentido amplo, podendo ser impetrado
por qualquer pessoa, pessoas físicas ou pessoas jurídicas (inclusive de direito
público) e, ainda, pessoas estrangeiras. É uma ação considerada personalíssima,

apenas o próprio impetrante pode fazê-lo para obter informações a seu respeito.
Em hipóteses excepcionais, podem outros serem partes ativas. Ex. HD 147/DF

– admitiu que o cônjuge sobrevivente é parte legítima na defesa de interesses do
falecido.
O MP, tem legitimidade ativa restrita à obtenção de informações
relacionadas ao próprio órgão.
9.5.5.3 Legitimidade passiva
Órgão ou entidade (PJ) detentor da informação que se pretende obter,

certificar ou complementar, nos termos do art. 2º da lei 9507/97:
Art. 2° O requerimento será apresentado ao órgão ou entidade

depositária do registro ou banco de dados e será deferido ou
indeferido no prazo de quarenta e oito horas.
Parágrafo único. A decisão será comunicada ao requerente em vinte e
quatro horas.
O órgão ou entidade deve ter natureza pública? A doutrina entende que o
caráter público se refere aos dados, nos termos do art. 1º, da lei 9507/97:
Parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou

banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser
transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão
ou entidade produtora ou depositária das informações.
Não se refere à natureza da entidade em si, mas à natureza dos cadastros
126
(SPC, SERASA, Hospitais Particulares, Faculdades Particulares).
9.5.5.4 Objeto
A tutela do HD é em relação principalmente aos direitos fundamentais de
privacidade e o direito fundamental de acesso à informação.
9.5.5.5 Objetivo
Tem por objetivo assegurar o conhecimento a retificação ou a

complementação de informações pessoais constantes de registros de dados, sempre
que não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
9.5.5.6 Hipóteses de cabimento
Estão previstas no art. 7º, da lei 9507/97:
Art. 7° Conceder-se-á habeas data:

I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa
do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades
governamentais ou de caráter público;

II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo;
III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de
contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável
e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
A pretensão do impetrante, para obter certidão para o cômputo do adicional

por tempo de serviço, respeita ao direito de informação, cuja previsão encontra-se
prevista no art., 5º, XXXIII, deve ser pleiteado via MS 781.969/RJ – STJ.
Independe de qualquer motivação sobre o interesse do impetrante para
obter as informações. Deve o impetrante, no intento, conhecer previamente as

informações.
9.5.5.7 Interesse de agir

Está previsto no art. 8º, da lei 9507/1997:
Art. 8° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts.

282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias,
e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por
cópia na segunda.
127
Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:

I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez
dias sem decisão;
II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze
dias, sem decisão; ou
III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4°
ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.
Súmula 2/STJ: Não cabe o habeas data (cf, art. 5., LXXII, letra "a") se não houve
recusa de informações por parte da autoridade administrativa.
No mesmo sentido STF RHD 22/DF, RHD 24/DF
9.5.5.8 Liminar e decisão de mérito

Mesmo sem previsão expressa da lei pode ser dada decisão liminar, em razão
do poder geral de cautela.

A decisão de mérito está no art. 13, da lei 9507/97:
Art. 13. Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data

e horário para que o coator:
I - apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes
de registros ou bancos de dadas; ou
II - apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos
assentamentos do impetrante.
Existe divergência sobre a natureza jurídica da decisão de mérito: I) Natureza

constitutiva; II) Natureza mandamental; III) habeas data cognitivo (mandamental);
retificatório ou completivo (constitutiva).
9.6 Direitos Sociais
9.6.1 Previsão constitucional
Estão os direitos sociais previstos no art. 6º da CF/88:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o

trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência
social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição.
128
A constituição estabelece que são cláusulas pétreas os direitos e garantias
individuais. Por isso, para alguns autores, como Ingo Sarlet, todos os direitos
fundamentais são cláusulas pétreas.
Em outro posicionamento, sem determinados direitos sociais a liberdade fica

completamente esvaziada, nada adianta ter liberdade sem moradia, educação e saúde
confiáveis. Portanto, como alguns direitos sociais básicos são essenciais para o
exercício da liberdade, devem ser considerados como cláusulas pétreas, neste sentido,
“a liberdade é esvaziada quando não são asseguradas as condições materiais mínimas

para que as pessoas possam desfrutá-la de forma consciente” – Daniel Sarmento, bem
como “oferecer direitos políticos ou salvaguardas contra o estado a homens seminus,

analfabetos, subnutridos, doentes é zombar de sua condição: eles precisam de ajuda
médica ou de educação antes de poderem compreender ou aproveitar um aumento

em sua liberdade” – Isaiah Berlin.
9.6.2 Efetividade dos direitos sociais
Textura aberta – princípios – concretização: políticas públicas.
Os direitos sociais necessitam de densificação, diante de sua textura aberta, e

essas normas constitucionais exigem concretização dos poderes públicos, seja através
de legislação específica, ou também de políticas públicas
Direitos prestacionais – alto custo x limitações orçamentárias – escolha das

prioridades: PL e PE
Estas prestações têm um alto custo, fazendo com que estes direitos tenham
um problema com relação à sua efetividade, e a prioridade com relação a esses direitos
cabem aos representantes eleitos pelo povo.

Os direitos de defesa embora tenham custo, são, no entanto, menores.
129
Escolhas trágicas – Guido Calabrese e Philip Bobit.
9.6.3 Críticas à adjudicação dos direitos sociais
9.6.3.1 Separação dos poderes/legislador positivo

A intervenção do poder judiciário nos direitos sociais seria uma usurpação de
competências do poder executivo e do poder legislativo. A crítica remonta à separação
dos poderes de Montesquieu, na qual o juiz revela o que está contido na norma.
“Legislador negativo” – Hans Kelsen: o judiciário poderia atuar como legislador
negativo, pois ao declarar uma lei inconstitucional o Tribunal estaria exercendo uma
função de natureza legislativa, pois “revogaria” aquela lei, isto era admitido por Kelsen.
Não poderia, dentro da doutrina dele, atuar como legislador positivo, não podendo
criar normas. Contracrítica: a CF tem normatividade e supremacia, quando o judiciário
intervém nas políticas públicas aplica o texto constitucional.
9.6.3.2 Ausência de legitimidade democrática do poder judiciário

Argumento: é inadequado suprimir dos poderes legitimados pelo voto popular
a prerrogativa de decidir como devem ser gastos os recursos públicos. Os direitos

sociais são custeados por recursos públicos, que advêm de tributos pagos pelo povo,
logo cabe ao povo decidir onde esses recursos serão aplicados e não ao poder
judiciário.
Contracrítica: quando se fala em ausência de legitimidade democrática do PJ

a visão de democracia é meramente formal (vontade da maioria), no entanto, a
democracia é vista hoje substancialmente (democracia substancial) abrangendo não

só a vontade da maioria mas o respeito aos direitos básicos de todos, inclusive o
da minoria, e o poder judiciário tem um papel contramajoritário.
9.6.3.3 Desenho e capacidade institucionais
Aos poderes públicos foi atribuído o poder de efetivar os direitos sociais,

através de políticas. Argumenta-se ainda que o poder executivo e o poder legislativo
têm uma capacidade maior que o PJ para definir onde os recursos serão aplicados. O
judiciário não tem uma macrovisão do problema.
130
9.6.3.4 Acesso restrito ao poder judiciário
Apenas um pequeno percentual dos brasileiros (em torno de vinte por cento)
consegue ter acesso ao poder judiciário. Implementar políticas públicas através do
judiciário, assim, não atende aos mais necessitados, e não promove a redução das
desigualdades sociais, mas a sua ampliação. A atuação sem critério, dessa forma, acaba
prejudicando as pessoas que mais necessitam.
9.6.3.5 Custos dos direitos e reserva do possível
A tese de que somente os direitos sociais têm um custo é falaciosa (Stephen

Holmes e Carl Sustein – The cost of rights).
Escassez de recursos: decisões alocativas e desalocativas, o que gera o

problema da reserva do possível, e por isso não deveria o judiciário intervir a todo
tempo sem critérios e parâmetros em matéria de direitos sociais.

9.6.4 Reserva do Possível
Expressão que surgiu na Alemanha (decisão do TCF) julgado em 1972. Não se

pode obrigar o Estado a fazer algo impossível, fora das suas possibilidades
orçamentárias. Ela possui três dimensões:

a) Possibilidade fática: consiste na disponibilidade de recursos necessários à
satisfação do direito prestacional;
b) Possibilidade jurídica: existência de autorização orçamentária para cobrir as

despesas; competência;
c) Razoabilidade: o princípio da isonomia exige que a prestação seja razoável

não numa perspectiva individual, mas sob o aspecto coletivo.
A reserva do possível é matéria do Estado, cabe a ele o ônus de provar a reserva

do possível com relação ao orçamento. O argumento é sempre afastado pelo STF. Cite-
se ainda que, segundo o STF o direito à saúde é responsabilidade solidária de todos

os entes, STF RE 855.178.
131
9.6.5 Mínimo existencial
Também surgiu no direito alemão, no TFA, posteriormente incorporada ao TFC,

o Tribunal alemão abstraiu essa ideia da conjugação do DPH, liberdade material e
estado social.
9.6.5.1 Conceito
É o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida digna.
9.6.5.2 Quais direitos compõem o mínimo existencial
Ricardo Lobo Torres não se pode definir um conteúdo para o mínimo

existencial, pois ele irá variar de acordo com cada época assim como de acordo com
cada sociedade.
De outro lado, Ana Paula de Barcellos afirma ser importante densificar o
conceito, colocando dentro do mínimo existencial o direito à saúde, educação

fundamental, assistência aos desamparados (BPC LOAS), e ainda o acesso à justiça
(direito instrumental voltado a assegurar os direitos materiais).
9.6.5.3 Absoluto x Relativo
Daniel Sarmento sustenta que o mínimo existencial é um princípio e, portanto,

tem um caráter relativo devendo ser ponderado frente à reserva do possível, só que
ele tem um peso maior na ponderação em face da reserva do possível.

No entanto, tem prevalecido no Brasil o entendimento de que o mínimo
existencial é absoluto, trata-se de uma regra e não de um princípio e não deve

ser ponderado em face da reserva do possível, não se podendo alegar a reserva
do possível para que este direito não seja atendido. Ex. RE 482611/SC.
9.6.6 Vedação de retrocesso social
9.6.6.1 Nomenclatura
Expressões assemelhadas: proibição de retrocesso; vedação de retrocesso
social; efeito cliquet; proibição de contrarrevolução social; proibição de evolução
132
reacionária; eficácia vedativa/impeditiva de retrocesso; não retorno da
concretização.
9.6.6.2 Diferenças em relação à vedação de retrocesso ao Poder Constituinte
Neste caso o princípio atua como uma limitação ao poder constituinte

originário e aqui atua como um mecanismo limitador de atuação dos poderes
constituídos que, ao concretizar direitos sociais, devem ter cuidado para não retroceder
aos avanços obtidos.
9.6.6.3 Consagração constitucional

Princípio da segurança jurídica; a dignidade da pessoa humana; princípio da
máxima efetividade; princípio do Estado Democrático de Direito; Sistema internacional

de direitos humanos.
9.6.6.4 Definição
Consiste no impedimento, dirigido aos poderes públicos de extinguir ou
reduzir, de forma desproporcional e injustificada, o grau de concretização alcançado

por um direito fundamental prestacional.
Não significa que todo e qualquer aspecto de um determinado direito social

possa ser modificado, utilizando a regra do “CONSENSO PROFUNDO”, na sociedade
para que exista ou não a redução do campo de proteção. Ex. STF – ARE 639.337.
9.7 Direitos de Nacionalidade
9.7.1 Espécies
9.7.1.1 Originária/primária
Esta espécie de nacionalidade está prevista no inciso I, artigo 12, da
Constituição:
Art. 12. São brasileiros:

I - natos:
133
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais

estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro mãe brasileira, desde
que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira,
desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou
venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em
qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade
brasileira;
Adotou-se, inicialmente, um critério territorial, mesmo que os pais sejam

estrangeiros. Quando o cônjuge está apenas acompanhando outro que estivesse a
serviço de seu país, considera-se que ambos estavam trabalhando serviço do seu país.
Se um só ou outro estiverem a serviço do país não retira a condição de brasileiro
nato daquele que aqui nascer.
Assim chama-se critério “jus soli” – (menos) o critério funcional.
Quando o pai ou a mãe estiverem a serviço do Brasil, e não ambos como na

alínea anterior. Aqui o critério “jus sanguinis” está conjugado com o critério funcional.
Pode estar trabalhando para a União, Estado ou município.

O terceiro adota o critério “jus sanguinis” conjugado com registro na repartição
competente; a segunda hipótese adota o jus sanguinis conjugado com o jus domicili
mais opção.
ADOÇÃO: A CF não prevê a adoção como um critério para atribuição de

nacionalidade, assim, defende-se que não é possível atribuir nacionalidade
originária neste caso (Valério Mazzuoli). No entanto, existe outro posicionamento,
asseverando que, embora a CF/88 não preveja a adoção como critério para
atribuição de nacionalidade, poder-se-ia considerar o adotado como brasileiro
nato, nos termos do art. 227, §6º, da CF/88.
9.7.1.2 Adquirida/secundária
Naturalização tácita: não se confunde com a naturalização involuntária (a
pessoa mesmo contra a sua vontade adquire a nacionalidade do país), que é aquela
que a pessoa adquire sem manifestar expressamente sua vontade; foi adotada no Brasil
134
nas constituições de 1824 e 1891; a involuntária nunca foi consagrada.
Naturalização expressa: A pessoa manifesta vontade para adquirir a

nacionalidade.
Está prevista no art. 12, inciso II:
II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas
aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por
um ano ininterrupto e idoneidade moral – ordinária;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República
Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem
condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira
– extraordinária ou quinzenária.
É um ato de soberania estatal, que poderá ou não conceder a naturalização

(ato discricionário) – hipótese prevista na alínea a. Na hipótese da alínea b, para o
STF, quando a CF/88 menciona “desde que requeiram”, estabelece que é um direito
público subjetivo daqueles que a requeiram.
9.7.1.3 Quase nacionalidade

Está previsto no art. 12, §1º:
§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver

reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos
inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.
Quando o texto menciona “brasileiro” está falando do brasileiro NATO. O
português equiparado, assim, é igualado ao brasileiro naturalizado, já que este

também tem os direitos inerentes ao brasileiro nato, salvo os casos previstos na
Constituição.
9.7.1.4 Diferenças de tratamento entre natos e naturalizados
A lei não pode estabelecer qualquer tipo de distinção entre brasileiros natos e
naturalizados, salvo nos casos previstos na Constituição (a lei, assim, apenas

regulamenta aqueles casos).
I – Cargos privativos, nos termos do §3º, do art. 12:
§ 3º São privativos de brasileiro nato os cargos:
135
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;

II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática (segurança nacional);
VI - de oficial das Forças Armadas (segurança nacional).
VII - de Ministro de Estado da Defesa (segurança nacional)
Critérios: linha sucessória do presidente da república e segurança nacional.
* O Presidente do CNJ necessariamente deve ser brasileiro nato.
9.7.2 Conselho da república
Seis brasileiros natos devem compor o conselho, nos termos do art. 89:
Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do

Presidente da República, e dele participam:
I - o Vice-Presidente da República;
II - o Presidente da Câmara dos Deputados;
III - o Presidente do Senado Federal;

IV - os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados;
V - os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal;
VI - o Ministro da Justiça (participa nos dois);
VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos
de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois
eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados,
todos com mandato de três anos, vedada a recondução.
9.7.3 Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão
Nos termos do art. 222, da CF /88:
Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão

sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou
naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas
sob as leis brasileiras e que tenham sede no
País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36,
de 2002)
§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e
do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora
e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a
brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão
obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo
136
da programação. (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 36, de 2002)
§ 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção
da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou
naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação
social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36,
de 2002)
§ 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente
da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar
os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que
também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução
de produções nacionais. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 36, de 2002)
§ 4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas
de que trata o § 1º (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 36, de 2002)
§ 5º As alterações de controle societário das empresas de que trata o §
1º serão comunicadas ao Congresso Nacional. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)
9.7.4 Extradição
Não se concede extradição quando o indivíduo cuja extradição é solicitada ao

Brasil for brasileiro nato.
A jurisprudência do STF não admite a extradição de brasileiro nato, nem

mesmo se for titular de outra nacionalidade originária. Ex. STF – HC
83.113/MCDF.
Súmula 421 do STF: Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditado

casado com brasileira ou ter filho brasileiro.
Para extradição devem ser preenchidos os seguintes requisitos:

a) princípio da dupla punibilidade (o fato deve ser punível nos dois países);
b) vedação de duplo risco (a pessoa não pode responder nos dois países);
c) Não se extradita por crime político ou de opinião;
d) direitos fundamentais devem ser respeitados;
137
e) princípio da especialidade (não será efetivada a entrega do extraditando

sem que o estado requerente submeta-o a fato anterior ao pedido de
extradição).
f) pedido de extensão (o estado requerente pode solicitar ao STF para

julgamento de crimes anteriores à extradição), ex. Ext 943 Extn/ITA.
Nada impede que o tratado de extradição seja celebrado posteriormente à prática

do crime, Ex. Ext. 864/ita.
9.7.5 Diferenças entre institutos assemelhados
Expulsão: A expulsão consiste em medida administrativa de retirada

compulsória de migrante ou visitante do território nacional, conjugada com o
impedimento de reingresso por prazo determinado. Súmula 1 do STF – é vedada
a expulsão de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro,
dependente da economia paterna.
Deportação: Ocorre quando a pessoa entra de forma irregular no país. É
medida decorrente de procedimento administrativo que consiste na retirada

compulsória de pessoa que se encontre em situação migratória irregular em território
nacional.
Surrender/Entrega: é a hipótese do TPI, quando a pessoa é entregue para
responder perante o Tribunal Internacional, inclusive brasileiro nato.
9.7.6 Perda da nacionalidade
Nos termos do art. 12, §4º, da CF/88:
§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude
de atividade nociva ao interesse nacional;
II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (Redação
dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei
estrangeira; (Incluído pela Emenda Constitucional de
Revisão nº 3, de 1994)
b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro
residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em
seu território ou para o exercício de direitos civis;
138

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Curso Preparatório 1ª Fase VFK Educação

Concurso de Cartório Disciplina: Direito Constitucional

1.2 O CONSTITUCIONALISMO TEVE TRÊS FASES ................................................................................ 7

1.2.1 Constitucionalismo antigo (antiguidade até o século XVIII) ...................................... 7

2 Poder Constituinte .............................................................................................................. 14

2.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ......................................................................................... 14

2.1.1 Natureza ........................................................................................................................ 14

2.1.2 Características Essenciais ............................................................................................. 14

2.1.3 Limites Materiais ou Extrajurídicos ............................................................................. 15

2.1.4 Legitimidade ................................................................................................................. 15

2.2 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE (DECORRENTESTADO) ...................................................... 16

2.2.1 Natureza ........................................................................................................................ 16

2.2.2 Características (SELICON) ............................................................................................ 16

2.2.3 Fundamento Constitucional ........................................................................................ 17

2.2.4 Existe Poder Constituinte Decorrente no DF e nos municípios? ............................... 17

2.3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO ........................................................................................... 17

2.3.1 Espécies .......................................................................................................................... 17

2.3.2 Limitações ..................................................................................................................... 18

3 Estudo da Constituição ....................................................................................................... 23

3.1 FUNDAMENTO DA CONSTITUIÇÃO ........................................................................................... 23

3.1.1 Concepção Sociológica (Ferdinand Lassalle – fatores reais de poder): ................ 23

3.1.2 Jurídica (Hans Kelsen) .................................................................................................. 23

3.1.3 Constituição em sentido jurídico-positivo .................................................................. 24

3.1.4 Concepção política (Carl Schmitt, na Alemanha 1928) ............................................ 24

3.1.5 Concepção normativa (Konrad Hesse) ....................................................................... 24

3.1.6 Concepção Culturalista (Meirelles Teixeira) ............................................................... 25

3.2 CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ......................................................................................... 25

3.2.1 Quanto à Origem ......................................................................................................... 25

3.2.2 Quanto ao modo de elaboração: ................................................................................ 26

3.2.3 Quanto à identificação das normas Constitucionais ................................................ 26

3.2.4 3.2.4 Quanto á estabilidade, mutabilidade ou plasticidade ..................................... 26

3.2.5 Quanto à Extensão da Constituição ........................................................................... 27

3.2.6 Quanto á dogmática .................................................................................................... 28

3.2.7 Quanto à ontologia (ontológicas) (proposta por Karl Loewenstein) ........................ 28

4 Histórico das Constituições Brasileiras ............................................................................. 29

4.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS .................................................................................................... 29

4.1.1 Constituição Imperial 1824 (Constituição da Mandioca) ........................................ 29

4.1.3 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1934) ............................. 31

4.1.4 Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1937)..................................................... 32

4.1.5 Constituição de 1946 ................................................................................................... 32

4.1.6 Constituição de 1967 ................................................................................................... 33

4.1.7 Constituição de 1969 ................................................................................................... 34

5 Hermenêutica Constitucional ............................................................................................ 35

5.1 CONTRIBUIÇÕES DA DOGMÁTICA ALEMÃ .................................................................................. 35

5.1.1 Métodos de interpretação constitucional (Bockenford) ............................................. 35

5.1.2 Princípios Instrumentais de Interpretação ................................................................. 39

5.2 CONTRIBUIÇÕES DA DOGMÁTICA NORTE-AMERICANA............................................................... 40

5.2.1 Interpretativismo e Não Interpretativismo ................................................................. 40

5.2.2 Teoria do “reforço da democracia” – (John Hart Ely) ................................................ 41

5.2.3 Minimalismo e Maximalismo (Carl Susteim) ............................................................. 41

5.2.4 Pragmatismo Jurídico (Richard Posner): .................................................................... 43

5.2.5 Leitura Moral da Constituição (Ronald Dworkin): ..................................................... 43

5.3.1 Natureza Normativa .................................................................................................... 45

5.3.2 II – Natureza não normativa ....................................................................................... 45

6 Normas Constitucionais ...................................................................................................... 46

6.1 ESPÉCIES NORMATIVAS........................................................................................................... 46

6.1.1 Princípios ....................................................................................................................... 46

6.1.2 Regras ............................................................................................................................ 47

6.1.3 Postulados Normativos ................................................................................................ 48

6.2 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO À SUA EFICÁCIA .............................. 48

6.2.1 Normas Constitucionais de Eficácia Plena ................................................................. 48

6.2.2 Normas de Eficácia Contida, Restringível ou Redutível ............................................ 49

6.2.3 Normas de Eficácia Limitada....................................................................................... 49

6.2.4 Outras Espécies de Classificação ................................................................................. 50