Semana 01

SEMANA 01
PREPARAÇÃO EXTENSIVA
DELEGADO FEDERAL
SEMANA 01/42
Sumário
META 1 .............................................................................................................................................................. 7
DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS (PARTE I) ............................................................................... 7
1. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, OBJETO, FUNÇÕES E DIVISÕES DO DIREITO PENAL ..................................... 7
2. ENCICLOPÉDIA DAS CIÊNCIAS PENAIS ......................................................................................................... 11
2.1 Direito Penal X Criminologia X Política Criminal ..................................................................................................... 12
2.2 Seletividade - Criminalização Primária e Secundária (Zaffaroni) ............................................................................ 12
3. DIREITO PENAL DO AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO .............................................................................. 13
4. GARANTISMO PENAL (FERRAJOLI)............................................................................................................... 14
4.1 Conceito ................................................................................................................................................................. 14
4.2. Garantias primárias e secundárias ........................................................................................................................ 14
4.3 Máximas do garantismo ......................................................................................................................................... 14
5. DIREITO PENAL DO INIMIGO ....................................................................................................................... 15
5.1 Velocidades do Direito Penal (Jesús-Maria Silva Sánchez) ..................................................................................... 16
6. FONTES DO DIREITO PENAL ........................................................................................................................ 17
7. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL ................................................................................................................... 21
7.1 Princípios Relacionados com a Missão Fundamental do Direito Penal .................................................................. 21
7.1.1 Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos ........................................................................................... 21
7.1.2 Princípio da Intervenção Mínima ..................................................................................................................... 22
META 2 ............................................................................................................................................................ 25
DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS (PARTE II) ............................................................................ 25
7.1.3 Princípio da Insignificância ou da Bagatela ...................................................................................................... 25
7.2 Princípios Relacionados com o Fato do Agente ..................................................................................................... 37
7.2.1 Princípio da Ofensividade/Lesividade .............................................................................................................. 37
7.2.2 Princípio da Alteridade .................................................................................................................................... 39
7.2.3 Princípio da Exteriorização ou Materialização do Fato .................................................................................... 39
7.2.4 Princípio Da Legalidade Estrita Ou Reserva Legal ............................................................................................ 39
7.2.5 Princípio da Anterioridade ............................................................................................................................... 41
7.2.6 Princípio da Vedação ao Bis In Idem ................................................................................................................ 42
7.2.7 Princípio da Adequação Social ......................................................................................................................... 42
7.3 Princípios Relacionados com o Agente do Fato ..................................................................................................... 43
7.3.1 Princípio da Responsabilidade Pessoal / Da Pessoalidade / Da Intranscendência Da Pena ............................ 43
7.3.2 Princípio da Responsabilidade Subjetiva ......................................................................................................... 43
7.3.3 Princípio da Culpabilidade ............................................................................................................................... 44
7.3.4 Princípio da Proporcionalidade ........................................................................................................................ 44
7.3.5 Princípio da Limitação das Penas ou da Humanidade ..................................................................................... 44
7.2.6 Princípio da Confiança ..................................................................................................................................... 44
META 3 ............................................................................................................................................................ 46
DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA CONSTITUCIONAL (PARTE I)................................................................... 46
1. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO ..................................................................................................................... 46
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1.1 Concepções do Conceito de Constituição .............................................................................................................. 47

2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES ......................................................................................................... 53
3. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO .................................................................................................................. 58
4. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO: CONSTITUCIONALISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO ........................ 60
4.1. Constitucionalismo ................................................................................................................................................ 60
4.2 Neoconstitucionalismo ........................................................................................................................................... 62
4.3 O papel da Constituição em um Estado Democrático de Direito ........................................................................... 63
5. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS .................................................................................... 65
META 4 ............................................................................................................................................................ 69
DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA CONSTITUCIONAL (PARTE II).................................................................. 69
6. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS .................................................................................... 69
6.1. Hermenêutica x Interpretação Jurídica ................................................................................................................. 69
6.2 Interpretação Jurídica x Interpretação Constitucional ........................................................................................... 69
6.3 Correntes Norte-Americanas.................................................................................................................................. 70
6.4 Métodos de interpretação ..................................................................................................................................... 70
6.5 Regras, princípios e postulados normativos ........................................................................................................... 72
6.6 Princípios de interpretação Constitucional ............................................................................................................ 73
6.7 Técnicas de interpretação Constitucional .............................................................................................................. 77
7. PODER CONSTITUINTE ................................................................................................................................. 78
7.1 Espécies de Poder Constituinte Originário (também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º grau) .... 79
7.1.1 Limitações Materiais ........................................................................................................................................ 81
7.1.2 Titularidade do Poder Constituinte Originário................................................................................................. 82
7.1.3 Legitimidade .................................................................................................................................................... 82
7.2 Poder Constituinte Derivado (instituído, constituído, secundário, de segundo grau, remanescente) .................. 83
7.2.1 Reformador ...................................................................................................................................................... 83
7.2.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente ........................................................................................................ 85
7.2.3 Poder Constituinte Derivado Revisor ............................................................................................................... 87
7.3 Poder Constituinte Difuso ...................................................................................................................................... 87
7.4 Poder Constituinte Supranacional .......................................................................................................................... 88
8. CONSTITUIÇÕES NO BRASIL ......................................................................................................................... 91
8.1 Constituição de 1824 .............................................................................................................................................. 91
8.2 Constituição de 1891 .............................................................................................................................................. 92
8.3 Constituição de 1934 .............................................................................................................................................. 93
8.4 Constituição de 1937 .............................................................................................................................................. 94
8.5 Constituição de 1946 .............................................................................................................................................. 95
8.6 Constituição de 1967 .............................................................................................................................................. 96
8.7 EC n. 1/1969 ........................................................................................................................................................... 97
8.8 Constituição de 1988 .............................................................................................................................................. 98
META 5 .......................................................................................................................................................... 100
DIREITO ADMINISTRATIVO: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS ........................................................................ 100
1. ORIGEM, NATUREZA JURÍDICA E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................ 101
2. EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................... 101
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3. INFLUÊNCIAS DO DIREITO ESTRANGEIRO .................................................................................................. 102

4. CRITÉRIOS DA ADMINISTRAÇÃO ................................................................................................................ 102
5. SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO ................................................................................................................ 104
5.1 Administração Pública Extroversa e Introversa .................................................................................................... 105
6. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO..................................................................................................... 106
7. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................................................................... 108
8. SISTEMAS DE CONTROLE DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA ....................................................................... 109
9. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO ........................................................................................................ 109
9.1 Princípios x Regras ................................................................................................................................................ 110
9.2 Princípios Explícitos do Direito Administrativo .................................................................................................... 111
10. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................. 112
10.1 Legalidade (Juridicidade) .................................................................................................................................... 112
10.2 Princípio Da Impessoalidade .............................................................................................................................. 114
10.3 Princípio da Moralidade ..................................................................................................................................... 115
10.4 Princípio da Publicidade ..................................................................................................................................... 118
10.5 Princípio da Eficiência ......................................................................................................................................... 120
11. OUTROS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................ 121
11.1 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade ................................................................................................ 121
11.2 Princípio da Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado (Princípio da Finalidade Pública) ..................... 122
11.3 Princípio da Autotutela ou Sindicabilidade ........................................................................................................ 123
11.4 Princípio Da Continuidade Do Serviço Público ................................................................................................... 127
11.5 Princípio da Motivação ....................................................................................................................................... 131
11.6 Princípio da Ampla Defesa e Contraditório ........................................................................................................ 133
11.7 Princípio da Segurança Jurídica e Legítima Confiança ........................................................................................ 134
11.8 Princípio da Intranscendência Subjetiva das Sanções ........................................................................................ 135
META 6 – REVISÃO SEMANAL........................................................................................................................ 139
DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS ........................................................................................... 139
DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA CONSTITUCIONAL ................................................................................ 140
DIREITO ADMINISTRATIVO: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS ........................................................................ 141
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CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA SEMANA 01

META DIA ASSUNTO
1 SEG DIREITO PENAL: Noções Iniciais e Princípios (Parte I)
2 TER DIREITO PENAL: Noções Iniciais e Princípios (Parte II)
3 QUA DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria Constitucional (Parte I)
4 QUI DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria Constitucional (Parte II)
5 SEX DIREITO ADMINISTRATIVO: Noções Iniciais e Princípios
REVISÃO SEMANAL
6 SÁB
CADERNO DE JURISPRUDÊNCIA (Anexo)
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META 1
DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS (PARTE I)
TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA
CF/88
⦁ Art. 5º, II
⦁ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII
⦁ Art. 5º, XXXIX
⦁ Art. 5º, §3º
⦁ art. 7º, X
⦁ Art. 22, I e §único
⦁ art. 227, § 4º
CP
⦁ Art. 1º
⦁ Art. 59
⦁ Art. 71
OUTROS DIPLOMAS LEGAIS

⦁ Art. 8°, itens 2 e 5, CADH
⦁ Art. 8º, item 4 do Pacto de São José da Costa Rica
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER!
⦁ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII, CF/88

⦁ Art. 5º, XXXIX, CF/88
⦁ Art. 22, I e §único, CF/88
⦁ Art. 1º, CP
1. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, OBJETO, FUNÇÕES E DIVISÕES DO DIREITO PENAL
A) CONCEITO
Conjunto de normas que objetiva definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça
de imposição de pena ou medida de segurança, e a criar normas de aplicação geral. Segundo Cleber Masson
(2017, p. 3) é “o conjunto de princípios e regras destinados a combater o crime e a contravenção penal,
mediante a imposição de sanção penal”.
Importa salientar que “sanção penal” é gênero, do qual são espécies as penas e as medidas de
segurança.
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#DICA DD: Diz-se que a pena é a 1ª via do direito penal, a medida de segurança é a 2ª e a reparação do dano
é a 3ª.
Ainda sobre o conceito de direito penal:

● Aspecto Formal: o direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos
humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções as lhe serem aplicadas.
● Aspecto Material: o Direito Penal se refere a comportamentos considerados altamente reprováveis
ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria conservação e
progresso da sociedade.
● Aspecto Sociológico: o direito penal é mais um instrumento do controle social de comportamentos
desviados, visando a assegurar a necessária disciplina social.
B) CARACTERÍSTICAS
De acordo com Cleber Masson (2017, p. 5), o Direito Penal é uma ciência cultural, normativa,
valorativa, finalista, de natureza predominantemente sancionatória, e fragmentária. Esquematizando:
⦁ I – Ciência: suas regras estão contidas em normas e princípios que, por sua vez, formam a dogmática
jurídico-penal;
⦁ II – Cultural: o Direito Penal é uma ciência do “dever ser”, ao contrário das ciências naturais, que
cultuam o “ser”;
⦁ III – Normativa: o objeto principal é o estudo da lei penal (Direito positivo);
⦁ IV – Valorativa: sua aplicação não está pautada em regras matemáticas de certo ou errado, mas sim
em uma escala de valores que são sopesados a partir de critérios e princípios próprios do Direito
Penal. Dessa forma, esse ramo do direito valoriza hierarquicamente as suas normas;
⦁ V – Finalista: o objetivo do direito penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais, o que torna a
sua missão prática, e não simplesmente teórica;
⦁ VI – Sancionatória: o Direito Penal é predominantemente sancionador porque não cria bens
jurídicos, mas acrescenta proteção penal aos bens jurídicos disciplinados por outros ramos do
Direito. No entanto, é possível que ele seja também constitutivo, quando protege interesses não
regulados por outras áreas do Direito;
⦁ VII – Fragmentária: o Direito Penal não tutela todos os valores ou interesses, mas somente os mais
importantes para a manutenção e o desenvolvimento dos indivíduos e da sociedade.
C) OBJETO DE PROTEÇÃO DO DIREITO PENAL

O legislador seleciona os bens jurídicos a serem defendidos pelo Direito Penal. No entanto, NÃO se
pode falar em discricionariedade ampla e irrestrita, pois os bens jurídicos mais importantes são tratados na
Constituição. Logo, a Constituição possui a seguinte missão:
⦁ Orienta o legislador, ao eleger valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade;
⦁ Impede que o legislador viole direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana (Visão
Garantista Do Direito Penal).
D) FUNÇÕES DO DIREITO PENAL

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Na atualidade, a doutrina divide a missão do direito penal em duas, quais sejam:
a) Missão mediata:
● Instrumento de Controle Social ou de preservação da paz pública (Papel intimidador);
● Limitação ao poder de punir estatal ou Função de Garantia – garantia dos cidadãos contra o arbítrio
estatal, vez que só podem ser punidos por atos previstos como infração penal e por pena também
determinada em lei.
✔ Para Franz Von Liszt “o Código Penal é a Magna Carta do delinquente”.
Obs.: Se, de um lado, o Estado controla o cidadão, impondo-lhe limites para a vida em sociedade, de outro
lado, é necessário também limitar o seu próprio poder de controle, evitando a punição abusiva (fugindo da
hipertrofia da punição).
b) Missão imediata:
Aqui, é necessário lembrar do funcionalismo penal, que trará as duas correntes de mais destaque
acerca do tema (muita atenção):
● Funcionalismo teleológico (moderado) – Claus Roxin (Predomina)
⋅ A missão do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos mais relevantes;
⋅ Se a proteção de determinado bem jurídico não é indispensável ao indivíduo e à manutenção
da sociedade, não deve incidir o direito penal, mas outros ramos do direito;
⋅ Para Roxin, o Direito Penal não veio para trazer valores éticos, morais;
⋅ Ele entende que essa seria a função exclusiva;
⋅ É chamado teleológico porque busca a finalidade do direito penal.
● Funcionalismo sistêmico (radical) – Günter Jakobs

⋅ A missão do Direito Penal é assegurar a vigência do sistema, protegendo o império da
norma;
⋅ Ele discorda de Roxin por entender que, quando o indivíduo é punido pela infração penal
praticada, o bem jurídico já foi violado, ou seja, não está protegido, não sendo esta, portanto,
a função do direito penal. Sua função seria a de demonstrar que a norma continua vigorando
e deve ser obedecida;
⋅ Assim, “o bem não deve ser representado como um objeto físico ou algo do gênero, e sim,
como norma, como expectativa garantida”. (Direito Penal e Funcionalismo, 2005, p.33-34);
⋅ E, ainda, entende ele que quem deliberada e reiteradamente viola a lei penal, de forma grave
e duradoura, deve ser tratado como “não-cidadão”, como inimigo da sociedade, por não
cumprir sua função no corpo social, não fazendo jus às garantias previstas pela norma a qual
tal sujeito infringe;
⋅ Ao delinquente-cidadão, seria aplicado o direito penal do cidadão, ao passo que ao
delinquente inimigo, seria aplicado o Direito Penal do Inimigo (tópico específico mais à
frente).
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APROFUNDANDO: vamos a uma tabelinha com mais características das duas vertentes do
funcionalismo para fixar as diferenças?
FUNCIONALISMO PENAL
● Finalidade do Direito Penal: proteção de bens

jurídicos indispensáveis. Não veio para trazer
valores éticos, morais;
● Moderado: o direito penal tem limites impostos
FUNCIONALISMO pelo próprio direito penal e demais ramos do
TELEOLÓGICO direito;
(Características: Moderado, ● Dualista: convive em harmonia com os demais
dualista, de política criminal ramos do Direito. Reconhece o sistema jurídico em
ou racional teleológico) geral;
ROXIN ● De política criminal: aplica a lei de acordo com os
anseios da sociedade. Se adapta à sociedade em que
ele se insere;
● Racional teleológico: movido pela razão e em busca
de sua finalidade.
● Finalidade do Direito Penal: é a proteção das
normas penais, assegurar o império da norma. É
punir. Aplicar a lei;
● A sociedade que deve se ajustar ao Direito Penal;
● Para ele, o Direito Penal é:
FUNCIONALISMO SISTÊMICO - Radical: só reconhece os limites impostos por ele
(Características: mesmo;
Radical, monista e sistêmico) - Monista: é um sistema próprio de regras e de
JAKOBS valores que independe dos demais;
Direito Penal do Inimigo - Sistêmico: é autônomo (independe dos demais
ramos), autorreferente (todas as referências e
conceitos que precisa buscar do próprio direito
penal) e se autoproduz;
● Quem viola reiterada e deliberadamente a norma =
não-cidadão / inimigo = não tem direitos.
B) CLASSIFICAÇÕES DO DIREITO PENAL

1. Direito Penal Fundamental (Primário): é o conjunto de normas e princípios do Direito Penal
aplicáveis genericamente, inclusive às leis penais especiais. É composto pelas normas da Parte Geral
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do Código Penal e, excepcionalmente, algumas normas de amplo conteúdo previstas na Parte

Especial, como os conceitos de domicílio (art. 150, §§4º e 5º) e funcionário público (art. 327);
2. Direito Penal Complementar (Secundário): corresponde à legislação penal extravagante;
3. Direito Penal Comum: é o conjunto de normas penais aplicável indistintamente a todas as pessoas,
como o Código Penal;
4. Direito Penal Especial: é o conjunto de normas penais aplicável apenas a pessoas determinadas que
preencham certas condições legais. São exemplos o Código Penal Militar e o Decreto-lei nº 201/1967
(crimes de responsabilidade dos prefeitos);
5. Direito Penal Geral: é o conjunto de normas penais aplicáveis em todo o território nacional. Essas
normas são produzidas privativamente pela União (art. 22, I, da CF);
6. Direito Penal Local: é o conjunto de normas penais aplicáveis somente a determinada parte do
território nacional. A existência dessas normas somente é possível se houver autorização da União
por lei complementar para que os Estados legislem sobre questões específicas de Direito Penal (art.
22, parágrafo único, da CF);
7. Direito Penal Objetivo: é o conjunto de leis penais em vigor;

8. Direito Penal Subjetivo: é o direito de punir (ius puniendi), que pertence exclusivamente ao Estado
e nasce quando uma lei penal é violada;
9. Direito Penal Substantivo: é o direito penal material, propriamente dito. É o que consta no Código
Penal;
10. Direito Penal Adjetivo: também chamado de “formal” (grave as nomenclaturas), é o direito
processual penal.
2. ENCICLOPÉDIA DAS CIÊNCIAS PENAIS
O estudo do crime, do criminoso e da sanção penal é o objeto de várias ciências, tendo sido chamadas
por José Cerezo Mir de “enciclopédia de ciências penais”. A doutrina não é uníssona acerca de quantas ou
quais exatamente seriam elas, mas, para o nosso estudo, as mais importantes são a dogmática, a criminologia
e a política criminal.
I – DOGMÁTICA PENAL: tem por objetivo interpretar de forma sistemática o direito penal, entendendo o
sentido das normas e aplicando-o de forma lógico-racional (não emocional).
Obs.: Dogmática ≠ Dogmatismo: Dogmatismo é a aceitação cega de verdades tidas como absolutas e
imutáveis (deve ser desprezado). Se opõe à ideia de ciência, que admite flexibilização, na qual estaria
enquadrada a dogmática.
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II – CRIMINOLOGIA: A criminologia, de acordo com Luiz Flávio Gomes e Antônio Molina, é uma ciência
empírica (estuda o que “é”, ao contrário do direito penal, que estuda o que “deve ser” – caracterizando-se
como uma ciência valorativa e normativa) e interdisciplinar (observa diversos fatores: econômicos, políticos,
sociais, religiosos etc.), a qual estuda o crime, a vítima, o criminoso e o controle social. Suas constatações se
dão a partir da observação daquilo que acontece na realidade social, na experiência.
III – POLÍTICA CRIMINAL: trabalha com estratégias e mecanismos de controle social da criminalidade, para
que os bens jurídicos relevantes sejam protegidos. Possui a característica de vanguarda, pois orienta a criação
e a reforma das leis, a partir de uma análise crítica acerca destas estarem ou não cumprindo os fins a que se
propõem, considerando dados obtidos por outros ramos (como a criminologia).
Funciona como “filtro” entre a letra fria da lei e a realidade social. Revela as leis que “pegam” e as que não.
2.1 Direito Penal X Criminologia X Política Criminal
O ponto mais cobrado desse tópico é, sem dúvidas, a diferença entre direito penal, criminologia e
política criminal. Esquematizando:
DIREITO PENAL CRIMINOLOGIA POLÍTICA CRIMINAL

Ciência normativa e valorativa, que
Ciência empírica e
analisa os fatos humanos Trabalha as estratégias e meios
interdisciplinar, que estuda o
indesejados e define quais devem de controle social da
crime, o criminoso, a vítima e o
ser tipificados como crime ou criminalidade.
controle social.
contravenção.
Ocupa-se do crime enquanto Ocupa-se do crime enquanto Ocupa-se do crime enquanto
norma. fato. valor.
Ex.: Quais fatores contribuem Ex.: Estuda como diminuir os
Ex.: Define o crime de roubo.
para o crime de roubo. casos de roubo.
2.2 Seletividade - Criminalização Primária e Secundária (Zaffaroni)
Sobre a seletividade, define Zaffaroni:
“Ao menos em boa medida, o sistema penal seleciona pessoas ou ações, como
também criminaliza certas pessoas segundo sua classe e posição social. [...] Há
uma clara demonstração de que não somos todos igualmente ‘vulneráveis’ ao
sistema penal, que costuma orientar-se por ‘estereótipos’ que recolhem os
caracteres dos setores marginalizados e humildes, que a criminalização gera
fenômeno de rejeição do etiquetado como também daquele que se solidariza ou
contata com ele, de forma que a segregação se mantém na sociedade livre. A
posterior perseguição por parte das autoridades com rol de suspeitos
permanentes, incrementa a estigmatização social do criminalizado (ZAFFARONI;
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PIERANGELI, 2011, p. 73).” (Guarda relação com o movimento do labeling

approach/ teoria da reação social / da rotulação social / do etiquetamento social –
tema que deve ser estudado de modo mais aprofundado na matéria de
criminologia).
Nesse contexto, o processo de criminalização pode ser dividido em dois:

a) Criminalização primária: É a elaboração e sanção das leis penais, introduzindo formalmente no
ordenamento jurídico a tipificação de determinadas condutas.
b) Criminalização secundária: É a ação punitiva que recai sobre pessoas concretas. Quando recai sobre
o indivíduo a persecução penal após ser a ele atribuída a prática de um ato primariamente
criminalizado. É praticada pela Polícia e Poder Judiciário.
* ATENÇÃO: Além do momento da elaboração e aplicação da norma, a seletividade também vai se mostrar
presente no momento da execução da pena.
- #DICA DD: Você sabe o que é Direito Penal Subterrâneo e Direito Penal Paralelo? Referem-se aos sistemas
penais paralelos e subterrâneos. De acordo com Zaffaroni, “sistema penal é o conjunto das agências que
operam a criminalização primária e a criminalização secundária ou que convergem na sua produção”.
Direito Penal Paralelo: Como o sistema penal formal do Estado não obtêm êxito em grande parte da
aplicação e exercício do poder punitivo, outras agências apropriam-se desse espaço e o exercem de modo
paralelo ao estado (criando sistemas penais paralelos). Ex.:médico que aprisiona doentes mentais;
institucionalização pelas autoridades assistenciais dos morados de rua etc.).
Direito Penal Subterrâneo: ocorre quando as instituições oficiais atuam com poder punitivo ilegal,
acarretando abuso de poder. Ex.: institucionalização de pena de morte (execução sem processo),
desaparecimentos, torturas, extradições mediante sequestro, grupos especiais de inteligência que atuam
fora da lei etc.
3. DIREITO PENAL DO AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO
Direito Penal do Fato – Adotado pelo Ordenamento Penal Brasileiro – consiste que o direito penal
deve punir condutas, ou seja, fatos, praticados pelos indivíduos que sejam lesivas a bens jurídicos de
terceiros. Pune-se o fato. A base para esse princípio está no Estado de Direito.
Está atrelado ao Princípio da exteriorização ou materialização do fato, pelo qual o Estado só pode
incriminar condutas humanas voluntárias (fatos). Assim, ninguém pode ser castigado por seus pensamentos,
desejos ou meras cogitações ou estilo de vida.
O princípio da exteriorização serviu para o legislador acabar com as infrações penais que
desconsideravam esse mandamento. Ex: Mendicância (art. 60 L.C.P. – abolido), tal infração adotava o direito
penal do autor.
Por sua vez, o direito Penal do autor consiste na punição do indivíduo baseada em seus
pensamentos, desejos e estilo de vida, condições pessoais, do modo de ser, grau de culpabilidade
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(reprovabilidade), antecedentes do autor, está interligado ao Direito Penal do Inimigo. Aqui teríamos uma
inobservância do princípio da exteriorização do fato.
Obs.: Coculpabilidade e coculpabilidade às avessas (Zaffaroni)

COCULPABILIDADE é corresponsabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos, praticados
por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto,
principalmente no que se refere a condições sociais e econômicas do agente, o que enseja menor reprovação
social. Segundo o princípio da coculpabilidade, o Estado-juiz haveria de considerar como atenuante as
condições socioeconômicas do réu no momento na aplicação da pena. Veja que o artigo 66 do Código Penal
autoriza ao Juiz esse postulado, através da, chamada pela doutrina, atenuante inominada.
A outra face da teoria da coculpabilidade pode ser identificada como a COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS, por
meio da qual defende-se a possibilidade de reprovação penal mais severa no tocante aos crimes praticados
por pessoas dotadas de elevado poder econômico, e que abusam desta vantagem para a execução de delitos,
em regra, prevalecendo-se das facilidades proporcionadas pelo livre trânsito nos centros de controle político
e econômico.
4. GARANTISMO PENAL (FERRAJOLI)
4.1 Conceito
Para Ferrajoli, “o garantismo é entendido no sentido do ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO, isto

é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais imposto a todos os poderes na tutela dos direitos de
todos, representa o único remédio para os poderes selvagens”.
4.2. Garantias primárias e secundárias
O autor distingue as garantias em duas grandes classes: as garantias primárias e as garantias

secundárias:
● Garantias primárias – limites e vínculos normativos: Consistem nas proibições e obrigações, formais
e substanciais, impostos na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder;
● Garantias secundárias – diversas formas de reparação: Subsequentes às violações das garantias
primárias, diz respeito à anulabilidade dos atos inválidos e a responsabilidade pelos atos ilícitos.
- Ex.: a CF prevê como garantia primária que não haverá pena de banimento. O legislador não a
observa e comina tal pena a determinado crime. Neste caso, será utilizado o controle de
constitucionalidade, previsto na própria constituição como garantia secundária, julgando o ato nulo.
* ATENÇÃO: Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz não é um mero aplicador da lei, um mero executor da
vontade do legislador ordinário. Ele é, antes de tudo, o guardião de direitos fundamentais.
4.3 Máximas do garantismo
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● Nulla poena sine crimine: somente será possível a aplicação de pena quando houver, efetivamente, a
prática de determinada infração penal;
● Nullum crimen sine lege: a infração penal deverá sempre estar expressamente prevista na lei penal;
● Nulla lex (poenalis) sine necessitate: a lei penal somente poderá proibir ou impor determinados
comportamentos, sob a ameaça de sanção, se houver absoluta necessidade de proteger determinados
bens, tidos como fundamentais ao nosso convívio em sociedade, (direito penal mínimo);
● Nulla necessitas sine injuria: as condutas tipificadas na lei penal devem, obrigatoriamente, ultrapassar
a sua pessoa, isto é, não poderão se restringir à sua esfera pessoa, à sua intimidade, ou ao seu
particular modo de ser, somente havendo possibilidade de proibição de comportamentos quando
estes vierem a atingir bens de terceiros;
● Nulla injuria sine actione: as condutas tipificadas só podem ser exteriorizadas mediante a ação do
agente, ou omissão, quando previsto em lei;
● Nulla actio sine culpa: somente as ações culpáveis podem ser reprovadas;
● Nulla culpa sine judicio: é necessário adoção de um sistema nitidamente acusatório, com a presença
de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa;
● Nullum judicium sine accusatione: o juiz que julga não pode ser responsável pela acusação;
● Nulla accusatio sine probatione: fica a cargo do acusador todo o ônus probatório, que não poderá ser
transferido para o acusado da prática de determinada infração penal;
● Nulla probatio sine defensione: deve ser assegurada ao acusado a ampla defesa, com todos os
recursos a ela inerentes.
#ATENÇÃO! Em que consiste o GARANTISMO PENAL INTEGRAL?

O Direito penal deve se prestar a garantir não somente os direitos e garantias dos acusados, mas todos os
direitos e deveres previstos na Constituição. Em que pese não se possa tolerar violações arbitrárias e
desproporcionais aos direitos daquele sob o qual recai o jus puniendi estatal, não se pode também deixar de
proteger outros bens que também são juridicamente relevantes para a sociedade. Tudo isso deve passar pelo
crivo da proporcionalidade.
Desse modo, o garantismo divide-se em:
a) Garantismo negativo: visa limitar a função punitiva do Estado, que deve ser aplicada estritamente aos
casos necessários e em medida adequada, consistindo na proibição de excesso.
b) Garantismo positivo: busca evitar a impunidade e garantir que os bens jurídicos relevantes à sociedade
sejam efetivamente protegidos, caracterizando-se pela proibição da proteção insuficiente/deficiente.
Quando apenas o garantismo negativo é observado, surge o chamado “garantismo hiperbólico monocular”
(grave este nome). Hiperbólico: por ser aplicado de modo desproporcional e exagerado. Monocular: por
enxergar apenas um lado, opondo-se ao garantismo integral.
5. DIREITO PENAL DO INIMIGO
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a) Conceito: Aquele que viola o sistema deve ser considerado e tratado como inimigo. O
delinquente, autor de determinados crimes, não é ou não deve ser considerado como cidadão, mas como
um “cancro societário”, que deve ser extirpado (Munhoz Conde). Jakobs fomenta o Direito Penal do inimigo
para o terrorista, traficante de drogas, de armas e de seres humanos e para os membros de organizações
criminosas transnacionais (vide lei n. 12.850/2013).
b) Características do direito penal do inimigo:

● Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios: O legislador é impaciente, não
aguarda o início da execução para punir o agente);
● É um direito penal prospectivo e não retrospectivo, na medida em que se pune o inimigo pelo que
ele poderá fazer, em razão do perigo que representa;
● O inimigo não é visto como um sujeito de direitos, pois perdeu seu status de cidadão;
● Pune-se o inimigo pela sua periculosidade e não pela sua culpabilidade, como é no direito penal
comum;
● Criação de tipos de mera conduta;
● Previsão de crimes de perigo abstrato: normalmente, pode haver crimes de perigo abstrato, mas
sem abusos, flexibilização o princípio da lesividade;
● As garantias processuais aplicadas ao inimigo são relativizadas ou até mesmo suprimidas;
● Flexibilização do Princípio da Legalidade: é a descrição vaga dos crimes e das penas. A descrição
genérica de um crime permite a punição de mais condutas/comportamentos;
● Inobservância dos Princípios da Ofensividade: relação com a criação de crimes de perigo abstrato)
e da Exteriorização do Fato (relação com o direito penal do autor);
● Preponderância do Direito Penal do autor: Flexibilização do princípio da exteriorização do fato;
● Desproporcionalidade das penas;
● Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate”: Exemplo - Lei n. 8.072/90 e Lei n.
12.850/2013. Alguns doutrinadores sustentam que tais leis têm predicados de direito penal do
inimigo;
● Endurecimento da Execução Penal: O regime disciplinar diferenciado é um resquício do direito penal
do inimigo;
*ATENÇÃO: O Direito Penal do inimigo também é conhecido como a “terceira velocidade do Direito Penal”.
Isto porque se aplica a pena de prisão e também por ser extremamente célere, já que suprime direitos e
garantias.
5.1 Velocidades do Direito Penal (Jesús-Maria Silva Sánchez)
Segundo, Cleber Masson (2017, p. 111) a teoria das velocidades do direito penal “parte do
pressuposto de que o Direito Penal, no interior de sua unidade substancial, contém dois grandes blocos,
distintos, de ilícitos: o primeiro das infrações penais às quais são cominadas penas de prisão (direito penal
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nuclear), e o segundo, daqueles que se vinculam aos gêneros diversos de sanções penais (direito penal
periférico)”.
● Primeira velocidade: Direito Penal “da prisão”, aplicando-se penas privativas de liberdade como
resposta aos crimes praticados, com a rígida observância das garantias constitucionais e processuais.
Aplicada a delitos graves.
● Segunda velocidade: Direito penal reparador. São aplicadas aqui penas alternativas à prisão, como
restritivas de direitos ou pecuniárias, de forma mais rápida, sendo admissível, para tanto, uma
flexibilização proporcional dos princípios e regras processuais. Aplicável a delitos de menor
gravidade.
● Terceira velocidade: Novamente temos aqui a prisão por excelência. Contudo, difere-se da primeira
por permitir a flexibilização e até a supressão de determinadas garantias. Aplicada aos delitos de
maior gravidade. Remete ao direto penal do inimigo, já explicado acima.
● Quarta velocidade: Neopunitivismo. Ligada ao direito internacional. É o processamento e
julgamento pelo TPI de chefes de Estado que violarem tratados e convenções internacionais de tutela
de Direitos Humanos e praticarem crimes de lesa-humanidade, de modo que, por esta razão, se
tornarão réus perante o referido tribunal e terão, dentro do contexto, suas garantias penais e
processuais penais diminuídas.
● Quinta velocidade: hodiernamente, já se fala em Direito Penal de 5ª (quinta) velocidade, que trata
de uma sociedade com maior assiduidade do controle policial, o Estado com a presença maciça de
policiais na rua, no cenário onde o Direito Penal tem o escopo de responsabilizar os autores, diante
da agressividade presente em nossa sociedade de relações complexas e, muitas vezes,
(in)compreensíveis. #PERTINÊNCIATEMÁTICA
6. FONTES DO DIREITO PENAL
São as formas pelas quais o direito penal é criado e, posteriormente, manifestado.

a) Fonte Material: Diz respeito à criação do Direito Penal. Via de regra, é a União, art.22, I, da CF/88, pois
“compete privativamente à União legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário,
marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”.
*Atenção: O artigo 22, parágrafo único, CF/88, prevê que “Lei Complementar poderá autorizar os Estados a
legislar sobre questões específicas relacionadas neste artigo”, o que permite entender que abarca, inclusive,
o Direito Penal. Então podemos ter uma lei complementar autorizando o estado a legislar sobre questões
específicas de direito penal. É chamada DELEGAÇÃO EM PRETO – pois essa lei complementar não pode
delegar genericamente. Têm que ser pontos específicos/questões específicas.
Obs.: Medida provisória pode versar sobre direito penal?

R.: A EC 32/01 inseriu dispositivo expresso na CF/88 vedando a edição de medida provisória versando
sobre direito penal. Até 2001 não existia regra expressa na CF/88 vedando a edição de medida provisória
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DELEGADO FEDERAL
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sobre matéria penal. Tanto que o próprio STF, antes dessa EC 32, apreciou o RE 254.818/PR – 2000,
especificando que MP não poderia versar sobre direito penal, exceto se favorável ao réu.
Esse julgado (2000), anterior à EC 32/2001, que estabeleceu ser possível a edição de medida
provisória quando favorável ao réu, subsistiria após a EC 32/01, considerando que, com essa EC, passou-se a
vedar, de forma abstrata, a edição de medida provisória sobre matéria penal?
R.: A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que é possível a edição de medida
provisória versando sobre direito penal quando favorável ao réu, de modo que o entendimento exarado no
bojo do RE 254.818 subsistiria após a edição da EC 32/01.
Segundo explica o autor Cleber Masson, "É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a
Direito Penal (CF, art. 62, § 1.º, I, alínea b), seja ela prejudicial ou mesmo favorável ao réu. Nada obstante, o
Supremo Tribunal Federal historicamente firmou jurisprudência no sentido de que as medidas provisórias
podem ser utilizadas na esfera penal, desde que benéficas ao agente". (MASSON, Cleber. Direito Penal.
Parte Geral. Volume 1. 13ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 97).
b) Fonte Formal: Diz respeito à aplicação do Direito Penal. Esse ponto varia um pouco de doutrinador para
doutrinador.
DOUTRINA CLÁSSICA DOUTRINA MODERNA

Imediata: Imediata:
● Lei (Desdobramento do princípio da ● Lei
reserva legal, que prevê a criação de ● Constituição Federal
crime e cominação de penas como ● Tratados Internacionais de Direitos Humanos
um monopólio da lei. Aqui, estamos ● Jurisprudência
falando em lei ordinária). ● Princípios
● Atos administrativos (complementos de normas
penais em branco).
*Porém, até mesmo aqui, a única fonte formal que pode

criar tipos penais e culminar penas é a lei (reserva legal).
O restante é fonte não-incriminadora.
Mediatas: Mediatas:
● Costumes ● Doutrina
● Princípios gerais do Direito
● *Alguns colocam atos
administrativos.
Fonte informal:
● Costumes
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i. Lei - É o único instrumento normativo capaz de criar infração penal e cominar sanção penal (única
fonte formal imediata incriminadora).
ii. Constituição Federal – Não cria infração penal e não comina sanção penal (nem pena, nem medida
de segurança). Contudo, a Constituição Federal fixa alguns patamares abaixo dos quais a intervenção
penal não se pode reduzir. São os chamados “mandados constitucionais de criminalização”
(patamares mínimos). Exemplos de mandados constitucionais de criminalização: Art. 5º, XLI, CF, Art.
5º, XLII, CF, e Art.5º, XLIII, CF.
☞ Pergunta de Concurso: Existe mandado constitucional de criminalização implícito ou tácito?

R: De acordo com a maioria, existem mandados constitucionais de criminalização implícitos, com a
finalidade de evitar a intervenção insuficiente do Estado (imperativo de tutela). Por exemplo, a Constituição,
ao garantir o direito à vida, está, implicitamente, determinando a criminalização do homicídio (se todos
têm direito à vida, não se pode permitir que o homicídio não seja crime).
iii. Tratados Internacionais de Direitos Humanos (TIDH)

Como é sabido, os TIDH entram no ordenamento interno podendo ostentar 02 status:
⦁ Se recepcionados com quórum de emenda constitucional, têm status de emenda;
⦁ Se o TIDH for recepcionado com quórum comum, terá status infraconstitucional, porém supralegal.
ATENÇÃO: Os tratados internacionais podem ser classificados como fonte do direito penal apenas quando
incorporados ao direito interno. Se versar sobre direitos humanos e for aprovado seguindo o rito de
emendas constitucionais, terá força normativa de emendas constitucionais (art. 5º, §3°, CF). Caso não siga
tal rito, terá força de norma supralegal.
Contudo, antes do advento das Leis 12.694/12 e 12.850/13 (que definiram, sucessivamente, organização
criminosa), o STF já havia se manifestado pela inadmissibilidade da utilização do conceito de organização
criminosa dado pela Convenção de Palermo, trancando a ação penal que havia dado origem à impetração,
em face da atipicidade da conduta. HC nº 96.007/SP, rel. min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 12/06/2012.
No REsp 1.798.903/RJ (j. 25/09/2019), o STJ decidiu que o Estatuto de Roma, que conceitua os crimes contra
a humanidade, não tem efeitos penais no Brasil, onde impera o pressuposto da lei penal em sentido estrito
para a tipificação de crimes.
iv. Jurisprudência
Não cria crime; não comina pena. Mas, na prática, às vezes, a jurisprudência cria o direito penal.
Ademais, revela Direito Penal podendo inclusive ter caráter vinculante. Um exemplo disso é o caso do crime
continuado, em que a jurisprudência define o que são condições de tempo e lugar para fim de definição da
continuidade delitiva. A condição de tempo é de 30 dias de intervalo entre as infrações; a condição de lugar
também é definida pela jurisprudência.
Obs.: Súmulas vinculantes – Elas também são fontes do direito penal.
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a. Princípios - Não criam crime nem cominam pena. Mas vários são os julgados absolvendo ou
reduzindo pena com base em princípios. Ex.: Princípio da Insignificância – causa de atipicidade
material.
b. Atos administrativos - Fonte formal imediata quando complementam norma penal em branco. Ex.:
Lei de drogas é complementada por uma Portaria da ANVISA.
c. Doutrina: Para alguns autores, a doutrina não é fonte do direito penal por não ter força cogente, ou
seja, não ser revestida de obrigatoriedade.
d. Costumes
● Costume é a repetição de um comportamento (elemento objetivo) em face da crença na sua
obrigatoriedade (elemento subjetivo).
≠ de hábito, que consiste na mera repetição de comportamento (elemento
objetivo), mas sem a crença na sua obrigatoriedade.
● Costume não cria crime, não comina pena, só a Lei pode criar crimes e cominar penas, em razão do
princípio da legalidade (veda-se o costume incriminador).
Princípio da Legalidade x Costumes:

A lex scripta, uma das funções de garantia do princípio da legalidade proíbe que se utilize dos costumes
como fonte incriminadora do direito penal (impossibilidade de utilizar costumes para incriminar condutas
ou cominar penas). Portanto, os costumes não têm o condão de criminalizar condutas e nem cominar penas.
Qual a função dos costumes no direito penal?
De acordo com Nilo Batista e Zaffaroni, os costumes têm uma função integrativa ou integradora. Trata-se
de uma função interpretativa/hermenêutica. Por exemplo: Art. 233, CPP – crime de ato obsceno. Quem vai
determinar o sentido de ato obsceno? Vai ser determinado pelo sentido compartilhado pela sociedade, de
forma reiterada. É um conceito normativo porque exige um juízo de valor, e esse juízo de valor é um juízo
temperado e contextualizado de acordo com a prática social da comunidade. Portanto, a função integrativa
dos costumes atua de forma muito mais efetiva nos elementos normativos do tipo (que exigem valoração).
● Espécies de costumes:
i. Costume secundum legem (costume interpretativo): possui a função de auxiliar o intérprete
a entender o conteúdo da lei.
ii. Costume contra legem (costume negativo): é chamado de DESUETUDO. É aquele que
contraria uma lei, mas não a revoga. Ex.: Venda de CDs piratas.
iii. Costume praeter legem (costume integrativo): é aquele usado para suprir as lacunas da lei.
É válido, mas só pode ser usado no campo das normas penais não incriminadoras e apenas
para favorecer o agente. Ex.: a circuncisão em meninos de determinadas religiões não é
considerada crime.
#DICA DD: Existe costume abolicionista? PREVALECE que não existe costume abolicionista. Enquanto não
revogada por outra lei, a norma tem plena eficácia. É a que prevalece e está de acordo com a lei de introdução
às normas do direito brasileiro. Ex.: Jogo do bicho continua tipificado como contravenção penal, sendo
aplicável no caso concreto.
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* ATENÇÃO: Para aqueles que não adotam a tese do costume abolicionista, é possível o uso do costume
segundo a lei (costume interpretativo), que vai servir para aclarar o significado de uma palavra, de um texto.
7. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL
Princípios são os valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do sistema jurídico.
No caso dos princípios penais, eles vão orientar a atuação do legislador na elaboração da legislação penal e
do operador do direito em sua aplicação. A função dos princípios é limitar o poder de punir do Estado. Isso
porque, o Estado, por natureza, é arbitrário, pois invade a esfera de liberdade do indivíduo.
7.1 Princípios Relacionados com a Missão Fundamental do Direito Penal
7.1.1 Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos

O Direito Penal deve servir apenas e tão somente para proteger bens jurídicos relevantes (Roxin).
Ademais, nenhuma criminalização é legítima se não busca evitar a lesão ou o perigo de lesão a um bem
juridicamente determinado. Impede que o Estado utilize o Direito Penal para a proteção de bens ilegítimos.
Assim, não pode incriminar pensamentos ou intenções, questões morais, éticas, ideológicas,
religiosas ou finalidades políticas. Para a teoria constitucional do Direito Penal, aliás, a referida eleição de
bens jurídicos deve refletir os valores constitucionais, a exemplo do homicídio, que tutela o direito
fundamental à vida.
Dessa forma, o princípio da proteção aos bens jurídicos defende que o direito penal deve servir
apenas para proteger bens jurídicos relevantes, bens jurídicos indispensáveis ao convívio em sociedade.
Mas o que é bem jurídico?
R.: Trata-se de um tema extremamente controvertido, de modo que vamos tentar simplificá-lo de
forma objetiva para melhor compreensão:
Para Luiz Regis Prado, bem jurídico é um ente material ou imaterial, haurido do contexto social, de
titularidade individual ou metaindividual, reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento
do homem em sociedade.
Por sua vez, Luis Greco e Roxin se filiam ao mesmo conceito, mas usam expressões diferentes.
● Roxin – bem jurídico será a relação real da pessoa com um valor concreto, reconhecido pela
comunidade.
● Luís Greco – bem jurídico são dados fundamentais para a realização pessoal dos indivíduos ou para
a subsistência do sistema social nos limites da ordem constitucional.
Nesse sentido, para conceituar bem jurídico, é imprescindível levar 2 pontos em consideração:
1) Fundamento do bem jurídico: o conceito de bem jurídico tem que ter como ponto central,
como fundamento, a importância do bem àquela pessoa. Tem que ser um bem de
importância vital, fundamental, de modo que a existência dessa pessoa ou seu bem-estar
estejam ameaçados sem a criminalização daquela conduta.
2) Titularidade do bem jurídico: É importante saber quem é o titular desse bem jurídico. Para
quem o BJ tem essa importância fundamental?
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Obs. Espiritualização, desmaterialização ou liquefação dos bens jurídicos: é a inclusão no direito penal de
proteção a interesses metaindividuais e não apenas relativos ao ser humano. Por esta razão, a lei penal
passou a prever mais crimes de perigo nos últimos tempos, destinados a proteger bens metaindividuais. Ex.:
crimes ambientais (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado - Parte Geral. 14ª Ed. São Paulo: Método,
2020, p. 52).
7.1.2 Princípio da Intervenção Mínima
No art. 8º da Declaração dos direitos do homem e do cidadão (1789), tem-se a imposição de que o
direito penal deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias. Isso, de certa forma, traz a ideia
originária do princípio da intervenção mínima, pois o Direito Penal só deve intervir quando for estrita e
evidentemente necessária.
Em outras palavras: O direito penal em um Estado Democrático de Direito atua como última
ratio/ultima razão/ultima saída. O direito penal é o último grau de proteção jurídica.
Obs.: Trata-se de um princípio um implícito na CF/88, que pode ser retirado, principalmente, do
princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88).
a) Destinatários de finalidade: dois são os destinatários do referido princípio:

● Legislador (no plano abstrato);
● Aplicador do direito (no plano concreto).
Nessa linha, temos que a intervenção mínima deve ser observada tanto pelo legislador, no momento
de selecionar as condutas que passaram a ser tuteladas pelo Direito Penal, como também, deve ser
observado pelo aplicador do direito no caso em concreto.
b) Finalidade do princípio da intervenção mínima: trata-se de um reforço ao princípio da reserva legal,

posto que não é suficiente que tenha lei prevendo aquela conduta como criminosa, é necessário
ainda que a intervenção penal cominada pela lei seja efetivamente necessária.
Do princípio da intervenção mínima decorrem dois outros princípios:
7.1.2.1 Fragmentariedade
O direito penal é fragmentário pois é visto como um sistema descontínuo de ilicitudes. Ou seja: o
direito penal não pode e nem tem como criminalizar todas a condutas existentes, mesmo que sejam ilícitos
do direito (não só ilícitos penais, mas ilícitos civis também).
Nesse contexto, a fragmentariedade prevê que somente devem ser tutelados pelo direito penal os
casos de relevante lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos fundamentais para a manutenção e o progresso
do ser humano e da sociedade.
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O princípio da fragmentariedade deve ser utilizado no plano ABSTRATO, para o fim de permitir a criação de
tipos penais somente quando os demais ramos do Direito tiverem falhado na tarefa de proteção de um bem
jurídico. Refere-se, assim, à atividade legislativa.
#DICA DD: Em que consiste a fragmentariedade às avessas? Ocorre nas situações em que o direito penal
perde o interesse em uma determinada conduta, inicialmente tida por criminosa, por entendê-la
desnecessária, com a evolução da sociedade e modificação de seus valores, ocorrendo a abolitio criminis,
sem prejuízo de sua tutela pelos demais ramos do direito. É um juízo negativo, o crime existia e deixa de
existir. Ex.: Adultério, que era crime tipificado no art. 240 do CP e deixou de ser em 2005, quando a Lei nº
11.106 revogou o tipo penal.
7.1.2.2 Subsidiariedade
A subsidiariedade é corolário da intervenção mínima e está ligada à autonomia do Direito Penal.
Somente após se constatar que outros meios de solução social dos conflitos não são aptos a dirimi-los, é que
serão utilizados modelos coercitivos de que dispõe o Direito Penal.
Assim, a intervenção penal fica condicionada ao fracasso dos demais ramos do direito, funcionando
como um soldado de reserva.
Direciona-se ao aplicador do direito, no PLANO CONCRETO, devendo ser aplicado apenas quando
todos os demais ramos se revelarem impotentes. O crime já existe, mas precisamos saber se a aplicação da
lei penal é necessária no caso concreto.
Aprofundando...
Conflito aparente de normas: Segundo Rogério Greco, o conflito aparente de normas penais é aquele
que ocorre quando duas normas aparentam incidir sobre o mesmo fato. Ele é dito aparente, pois na verdade
não existe conflito algum – efetivamente, não existe um conflito ao se aplicar a norma ao caso concreto.
Existem princípios, capazes de solucionar os conflitos aparentes de normas penais:
a) Subsidiariedade - Temos uma norma subsidiária e uma norma primária, e só se aplica a norma
subsidiária caso a norma primária não possa ser aplicada, ou seja, uma norma menos grave
(subsidiária), que descreve um crime autônomo, e uma norma mais grave (primária), que descreve
uma segunda conduta e que prevalecerá sobre aquela.
b) Especialidade - Estaremos diante de dois tipos penais, um específico e um genérico, ambos
aparentemente adequados para o caso concreto. Entretanto, pela regra da especialidade,
prevalecerá o tipo penal específico.
c) Consunção - O princípio da consunção está diretamente relacionado com a absorção de um delito
por outro. Ou seja, existe uma relação de fins e meios (um delito é o meio para que se chegue ao
outro) ou mesmo de necessidade (um crime é uma fase para o outro, sendo necessária sua execução
para que se pratique o segundo tipo penal).
d) Alternatividade - Temos o chamado princípio da alternatividade, que, por sua vez, é bastante
simples. Aqui temos um tipo penal chamado de misto alternativo (cuja conduta possui várias formas,
ou seja, vários verbos). Nesses casos, mesmo que o agente pratique vários dos núcleos em um
mesmo contexto, responderá por apenas um crime.
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META 2
DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS (PARTE II)
7.1.3 Princípio da Insignificância ou da Bagatela
a) Introdução, Origem e Conceito
Inicialmente, cumpre destacar que o referido princípio não encontra previsão na legislação, mas
pacificamente admitido pela Jurisprudência do STF e do STJ.
Segundo Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado): “Em outras palavras, o Direito Penal não
deve se ocupar de assuntos irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico legalmente tutelado. Na década
de 70 do século passado, foi incorporado ao Direito Penal pelos estudos de Claus Roxin”.
Ressalta-se que o princípio da Insignificância decorre da fragmentariedade, de modo que o Direito
Penal só vai intervir nos casos de relevante lesão, quando for indispensável para a proteção de determinado
bem jurídico, e quando não houver como proteger o bem jurídico como os outros ramos do direito.
Nesse sentido, o princípio da insignificância traduz a ideia de que não há crime quando a conduta
praticada pelo agente é insignificante, não é capaz de ofender ou colocar em perigo o bem jurídico tutelado
pela norma penal.
b) Finalidade
O STF expressamente reconhece como finalidade desse princípio a “interpretação restritiva da lei
penal”, ou seja, o princípio da insignificância deve diminuir a intervenção penal, no sentido de ignorar as
condutas irrisórias que não se revelam capazes de ofender o bem jurídico tutelado pelo tipo penal.
c) Natureza Jurídica: Causa de Exclusão da tipicidade (atipicidade) material. Isto é: torna o fato atípico
por ausência de tipicidade material.
TRADUZINDO:
TIPICIDADE PENAL = tipicidade formal + tipicidade material.
Tipicidade formal: juízo de adequação do fato à norma (analisa se o fato praticado na vida real, se amolda,
se encaixa ao modelo de crime descrito na lei penal). Ex.: Sujeito subtrai um iogurte de um hipermercado.
Como subtraiu coisa alheia móvel, o fato se adequa ao tipo penal de furto.
Tipicidade material: é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido.
No exemplo acima, em que pese tenha havido a tipicidade formal, o ato praticado não foi capaz de causar
lesão relevante ao bem protegido, vez que o valor de um iogurte não faria a menor diferença no patrimônio
de um hipermercado, não havendo, portanto, tipicidade material.
Mas atenção: NÃO É SÓ O VALOR que deve ser analisado para que seja reconhecida a insignificância
da conduta! Existem outros requisitos que devem ser observados, conforme jurisprudência consolidada da
Suprema Corte.
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Ademais, valor insignificante e pequeno valor não são sinônimos. Por vezes, em casos de furto, por
exemplo, a questão apresenta um bem de um valor baixo, mas não irrisório/insignificante, que servirá apenas
para caracterizar a causa de diminuição de pena do furto privilegiado, mas não excluirá a tipicidade material,
seja pelo fato de o valor ser pequeno, mas não irrisório, seja por não preencher algum outro requisito.
Sobre os valores, não há nenhuma tese fixa sobre. É necessário analisar o contexto. Porém,
analisando as decisões proferidas, o STF tem aceitado como insignificantes normalmente valores que giram
em torno de 10% do salário-mínimo, com variações para mais e para menos (é só uma ideia). Já como
pequeno valor, para o privilégio, admite-se o valor de até 1 salário-mínimo integral (raciocínio aplicável aos
demais delitos que admitem o privilégio).
É inviável a aplicação do princípio da insignificância ao furto praticado quando,

para além do valor da res furtiva exceder o limite de 10% do valor do salário-
mínimo vigente à época dos fatos, o acusado é multirreincidente, ostentando
diversas condenações anteriores por crimes contra o patrimônio.Processo sob
segredo de justiça. Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, por unanimidade,
julgado em 14/11/2022, DJe 22/11/2022.
O STJ também foi questionado se no caso houver restituição do bem:
A restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo
suficiente para a incidência do princípio da insignificância. STJ. RMS 68.504-SC,
Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em
10/10/2023, DJe 16/10/2023. (Tema 1208) (Info 792)
ATENÇÃO! JURISPRUDÊNCIA EM TESES – EDIÇÃO nº 219 - PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA A aplicação do princípio da insignificância requer a presença
cumulativa das seguintes condições objetivas:
a) mínima ofensividade da conduta do agente;
b) nenhuma periculosidade social da ação;
c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente;
d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Vejamos algumas casuísticas importantes em relação ao princípio da insignificância:
a) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA x AGENTE REINCIDENTE

Em regra, o STF e o STJ afastam a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes
ou de habitualidade delitiva comprovada. Vale ressaltar, no entanto, que há julgados em que afirmam que
a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à
luz dos elementos do caso concreto
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DELEGADO FEDERAL
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Ao criminoso habitual, tanto o STF como o STJ, costumam negar a aplicação. Vale ressaltar, no
entanto, que há julgados em que afirmam que é aplicável o referido princípio se, analisando as
peculiaridades do caso concreto, entender que a medida é socialmente recomendável.
Vale o conhecimento da jurisprudência em Teses do STJ (ed. 47):
Tese 7: O princípio da insignificância deve ser afastado nos casos em que o réu
faz do crime o seu MEIO DE VIDA, ainda que a coisa furtada seja de pequeno
valor.
Ainda, na edição nº 219 - Jurisprudência em teses (STJ):
Tese 2: A reiteração delitiva, a reincidência e os antecedentes, em regra, afastam a aplicação do princípio da

insignificância, por ausência de reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente.
Tese 3: É possível aplicar, excepcionalmente, o princípio da insignificância, inclusive nas hipóteses de
reiteração delitiva, reincidência ou antecedentes, se as peculiaridades do caso concreto evidenciarem
inexpressividade da lesão jurídica provocada e reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento do
agente.
Pergunta: e ao MULTIRREINCIDENTE, é possível aplicação do princípio da insignificância? Em regra,

NÃO.
A multirreincidência específica somada ao fato de o acusado estar em prisão
domiciliar durante as reiterações criminosas são circunstâncias que inviabilizam
a aplicação do princípio da insignificância. REsp 1.957.218-M, G Rel. Min. Olindo
Menezes. Sexta Turma, por maioria, julgado em 23/08/2022.É certo que há
precedentes do Supremo Tribunal Federal em que se afasta a tipicidade material
da conduta criminosa quando o furto é praticado para subtrair objeto de valor
irrelevante, ainda que o paciente seja reincidente na prática delitiva. Entretanto, a
Corte também tem precedentes que apontam a relevância da análise da
reincidência delitiva para afastar a tipicidade da conduta, conforme se verifica no
julgamento do Habeas Corpus 123.108/MG, da Relatoria do Ministro Roberto
Barroso, no qual, o Plenário do STF decidiu, por maioria de votos, que a "aplicação
do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (conglobante), que vai
além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também
a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não
determinantes, devem ser considerados". Após a análise dos precedentes desta
Corte Superior e do STF, é razoável concluir que a reincidência não impede, por si
só, que se reconheça a insignificância penal da conduta à luz dos elementos do caso
concreto, mas pode ser um dos elementos que justificam a tipicidade material da
conduta. Informativo 746 (29/08/2022).
Mas há julgado do STJ permitindo excepcionalmente (19/05/22):

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A multirreincidência específica, via de regra, afasta a aplicação do princípio da

insignificância no crime de furto. Entretanto, em casos excepcionais, nos quais é
reduzidíssimo o grau de reprovabilidade da conduta, tem esta Corte Superior
admitido a incidência do referido princípio, ainda que existentes outras
condenações. (AgRg no AREsp 1899839/MG, Rel. Ministro OLINDO MENEZES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Rel. p/ Acórdão Ministra
LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 19/05/2022)
É possível a aplicação ao réu reincidente quando o crime anterior tutelava bem jurídico distinto patrimônio,
é o que o STF chamou de TEORIA DA REITERAÇÃO NÃO CUMULATIVA DE CONDUTAS DE GÊNEROS
DISTINTOS (*termo de prova).
Entendendo a fonte da expressão acima que foi utilizada no seguinte julgado do STF:
TURMA HABEAS CORPUS 114.723, MINAS GERAIS

RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI
FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. VALOR DOS BENS
SUBTRAÍDOS. INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO. CONTUMÁCIA DE INFRAÇÕES
PENAIS CUJO BEM JURÍDICO TUTELADO NÃO É O PATRIMÔNIO.
DESCONSIDERAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. (...) 4. À luz da teoria da reiteração não
cumulativa de condutas de gêneros distintos, a contumácia de infrações penais
que não têm o patrimônio como bem jurídico tutelado pela norma penal não
pode ser valorada, porque ausente a séria lesão à propriedade alheia
(socialmente considerada), como fator impeditivo do princípio da insignificância.
Ressalta-se ainda que, em 2018 e 2019, os Tribunais Superiores tinham encontrado uma espécie de
“meio termo” entre a aplicação do princípio da insignificância e a reincidência do agente.
Isso porque, no caso concreto, o juiz via que, pelo critério objetivo, o réu faria jus à insignificância,
mas que os critérios subjetivos não estariam preenchidos, em razão da reincidência. Então, considerando a
proporcionalidade, o STF criou um “meio termo”: ao invés de absolver por atipicidade material da conduta,
aplicou outros institutos mais benéficos, como a substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos, como nos informativos 913 e 938.
Justificativas
A favor da aplicação da insignificância ao reincidente/habitual: se a natureza jurídica é de causa de exclusão
de tipicidade, deve ser analisado o FATO e não os atributos do agente, sob pena de se utilizar o direito penal
do autor. O fato não poderia ser típico para uma pessoa e atípico para outra. Ou é típico ou não é. O momento
de analisar as condições pessoais do agente é apenas em eventual e futura fixação de pena.
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Contra a aplicação da insignificância ao reincidente/habitual: Se o agente é infrator contumaz, com

personalidade voltada a práticas delitivas, fazer uso da insignificância seria incentivá-lo ao contínuo
descumprimento da norma, fazendo do crime um meio de vida. O valor de um bem, isoladamente, até
poderia ser insignificante, mas o “todo” não seria e isso caracterizaria reprovabilidade e ofensividade. O
intuito do princípio não é legitimar esse tipo de conduta, mas afastar do campo de incidência do direito penal,
desvios mínimos e isolados.
b) INSIGNIFICÂNCIA x FURTO QUALIFICADO

STF/STJ: Via de regra, entendem não ser possível a aplicação do princípio da insignificância no furto
qualificado, pois falta o requisito do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. No entanto, o
Plenário do STF analisou a questão e entendeu que não há como fixar tese sobre isso, que também deve ser
analisado caso a caso (STF-HC 123108/MG).
c) INSIGNIFICÂNCIA x BENS JURÍDICOS DIFUSOS/COLETIVOS

Em regra, se o bem jurídico é difuso ou coletivo, os tribunais superiores vêm entendendo pela NÃO
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, pois se estaria atingindo a coletividade e, portanto, não
caberia a insignificância da lesão.
Além disso, normalmente os crimes contra bens jurídicos difusos/coletivos são crimes de perigo
abstrato, motivo pelo qual, de “perigo presumido” pelo legislador.
▪ Tráfico de drogas – não aplicação do princípio, por se tratar de crime de perigo abstrato (perigo
presumido, de acordo com a jurisprudência do STJ), sendo irrelevante a quantidade de droga
apreendida (HC 318926, STJ – 2015).
▪ A apreensão de munições em quantidade não considerada insignificante, aliada a condenação
concomitante pelo delito de tráfico de entorpecentes, impõe o afastamento da aplicação do princípio
da insignificância. REsp 1.978.284-GO, julgado em 14/06/2022.
▪ Porte de drogas para consumo pessoal – tema controvertido.
· Amplamente majoritário + jurisprudência do STJ – impossibilidade da insignificância em razão de se
tratar de crime de perigo abstrato. STJ, 6ª T, RHC 35920-DF (INFO 541)
· STF tem um precedente admitindo a aplicação da insignificância (o que não indica posição
consolidada do STF, pois O julgado foi decidido por EMPATE (2x), razão pela qual foi concedido o HC
(STF. 2ª Turma. HC 202883).
▪ Crime de moeda falsa: Inaplicabilidade do princípio, AINDA QUE SEJA 1 ÚNICA NOTA DE PEQUENO
VALOR, uma vez que se trata de crime contra a fé pública, havendo o interesse do Estado e da
coletividade em não ter a fé pública abalada por aquela falsificação. Considerando que se trata de
um bem jurídico coletivo difuso “fé pública”, não se leva em consideração somente o aspecto
material/patrimonial do bem falsificado, mas sim um bem coletivo. Essa argumentação se aplica aos
outros crimes contra a fé pública.
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Obs. EXCEPCIONALMENTE, admite-se o princípio da insignificância nos crimes contra a fé pública

(USO DE ATESTADO FALSO) em casos que o dolo do réu revela, de plano, "a mínima ofensividade da
conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada", a demonstrar
a atipicidade material da conduta e afastar a incidência do Direito Penal, sendo suficientes as sanções
previstas na Lei trabalhista (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1816993/B1, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
julgado em 16/11/2021).
▪ Crimes ambientais: Em regra, nos crimes com bem jurídico difuso/coletivo, não se aplica o princípio
da insignificância, pois a lesividade/exposição a perigo transcende o aspecto individual. No entanto,
nos crimes ambientais, essa regra é invertida, uma vez que os tribunais superiores adotam como
regra a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em crimes ambientais, devendo
ser analisadas as circunstâncias específicas no caso concreto para verificar a atipicidade da conduta
em exame/verificar se aquela conduta não gerou efetivamente um perigo ao meio ambiente (Info
816).
· Exceção à regra específica dos crimes ambientais: pela jurisprudência amplamente

dominante, não se pode aplicar o princípio da insignificância ao crime de pesca ilegal (STF, 1ª
TURMA, HC 122560/SC 2018 – Info 901).
Obs.: apesar de a redação utilizada no informativo original ter sido bem incisiva (“O princípio da bagatela
não se aplica ao crime previsto no art. 34, caput c/c parágrafo único, II, da Lei 9.605/98”), existem julgados
tanto do STF como do STJ aplicando, excepcionalmente, o princípio da insignificância para o delito de pesca
ilegal. Deve-se ficar atenta(o) para como isso será cobrado no enunciado da prova. Fonte: dizer o Direito
Veja as hipóteses em que a própria jurisprudência flexibiliza a exceção da pesca ilegal, como, por
exemplo:
● O STJ (Info 602 – 6ª Turma. RESP 1409051 – 2017) afirmou, de forma excepcional, pela aplicação do
princípio da insignificância no caso de pesca ilegal, na hipótese em que o indivíduo pescou 1 único
peixe e devolveu esse peixe vivo ao rio, não havendo um prejuízo efetivo ao meio ambiente.
● Se a pessoa é flagrada sem nenhum peixe efetivamente pescado, mas portando consigo
equipamentos de pesca, em um local onde essa atividade é proibida. Nessa hipótese
pontual/casuística, temos discussão nos tribunais superiores, pois há 2 julgados da mesma turma em
sentidos opostos:
· SIM (possibilidade de aplicação da insignificância) - STF (Info 816).
· NÃO (não pode aplicar) - STF (Info 845).
d) INSIGNIFICÂNCIA x CRIMES TRIBUTÁRIOS E DESCAMINHO
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Em regra, o princípio da insignificância se aplica aos crimes tributários federais e de descaminho

[também é um crime tributário] quando o crédito tributário não ultrapassar o limite de 20.000 reais, a teor
do disposto no art. 20 da Lei 10.522/02 com as atualizações efetivadas pelas portarias nº 75 e 130 do
Ministério da Fazenda.
Observações importantes:
1) O valor máximo para aplicar o princípio da insignificância é de 20 mil reais (STF e STJ).
Explicação para adotar o valor de 20 mil reais: (Fonte: Dizer o Direito)
⋅ Esse valor foi fixado pela jurisprudência tendo como base a Portaria MF nº 75, de 29/03/2012, na
qual o Ministro da Fazenda determinou, em seu art. 1º, inciso II, “o não ajuizamento de execuções
fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$
20.000,00 (vinte mil reais).”
⋅ Em outros termos, essa Portaria determina que, até o valor de 20 mil reais, os débitos inscritos como
Dívida Ativa da União não serão executados.
⋅ Com base nisso, a jurisprudência construiu o seguinte raciocínio: ora, não há sentido lógico permitir
que alguém seja processado criminalmente pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer
será cobrado no âmbito administrativo-tributário. Se a própria “vítima” não irá cobrar o valor, não
faz sentido aplicar o direito penal contra o autor desse fato.
⋅ Vale lembrar que o direito penal é a última ratio. Se a Administração Pública entende que, em razão
do valor, não vale a pena movimentar a máquina judiciária para cobrar a quantia, com maior razão
também não se deve iniciar uma ação penal para punir o agente.
2) O valor de 20 mil reais para aplicação do princípio da insignificância será somente aos crimes
tributários FEDERAIS!!! Não se aplica o parâmetro dos tributos federais aos crimes tributários estaduais,
devendo ser observada a lei estadual vigente em razão da autonomia do ente federativo (STJ. 5ª Turma.
AgRg-HC 549.428-PA. Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/05/2020).
Atenção! Edição 219º - Jurisprudência em teses (STJ):

Tese 5: Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito
tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20
da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da
Fazenda (Tese revisada sob o rito do art. 1.046 do CPC/2015 - TEMA 157).
Tese 6: É possível aplicar o parâmetro estabelecido no Tema n. 157/STJ, para fins de incidência do princípio
da insignificância no patamar estabelecido pela União aos tributos dos demais entes federados, quando
existir lei local no mesmo sentido da lei federal.
1) Em regra, não se aplica o princípio da insignificância ao crime de contrabando! (Aplica-se ao crime
de descaminho)
Não se aplica, em regra, porque o objeto sobre o qual recai a conduta proibida no crime de
contrabando é “mercadoria proibida”, e não a mera sonegação. Assim, o bem jurídico tutelado não é apenas
a questão financeira do ente estatal, mas também a saúde pública/incolumidade pública, uma vez que o
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DELEGADO FEDERAL
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estado, por motivos de saúde pública/incolumidade pública, proíbe a importação ou exportação de

determinada mercadoria. (Crime pluriofensivo):
Em regra, é inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando, uma

vez que o bem juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do
imposto elidido, alcançando também o interesse estatal de impedir a entrada e a
comercialização de produtos proibidos em território nacional. Trata-se, assim, de
um delito pluriofensivo. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1744739/RS, Rel. Min. Joel
Ilan Paciornik, julgado em 02/10/2018
ATENÇÃO! Existem exceções:

· O princípio da insignificância é aplicável ao crime de contrabando de cigarros quando a quantidade
apreendida não ultrapassar 1.000 (mil) maços, seja pela diminuta reprovabilidade da conduta, seja
pela necessidade de se dar efetividade à repressão a o contrabando de vulto, excetuada a hipótese de
reiteração da conduta, circunstância apta a indicar maior reprovabilidade e periculosidade social da
ação.STJ. REsp 1.977.652-SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. para acórdão Ministro Sebastião Reis
Junior, Terceira Seção, por maioria, julgado em 13/9/2023, DJe 19/9/2023 Tema 1143. (Info 787)
· Somente em situações excepcionais, como no caso da importação de medicamentos em pequena
quantidade e para uso pessoal, o tribunal admite a insignificância: Jurisprudências em teses (STJ) ed. 221
– Princípio da insignificância - 10) É possível, excepcionalmente, aplicar o princípio da insignificância aos
casos de importação não autorizada de pequena quantidade de medicamento para consumo próprio.
A importação de pequena quantidade de medicamento destinada a uso próprio
denota a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade
social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a
inexpressividade da lesão jurídica provocada, tudo a autorizar a excepcional
aplicação do princípio da insignificância STJ. 5ª Turma. EDcl no AgRg no REsp
1708371/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 24/04/2018.
INSIGNIFICÂNCIA x CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

● STF - Antes não admitia, mas possui decisões recentes admitindo, como por exemplo, em caso de
peculato.
● STJ – Possui entendimento sumulado negando a aplicação (súmula 599).
Súmula 599-STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração
pública.
Porém, STF e STJ admitem nos crimes contra a Administração Pública praticados por particulares, a
exemplo do descaminho, que, apesar de ser um crime tributário, topograficamente, estão inseridos no título
dos Crimes contra a Administração Pública, então cuidado em prova!
ATENÇÃO:
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DELEGADO FEDERAL
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Informativo 742 - Admite-se, excepcionalmente, a aplicação do princípio da

insignificância a crime praticado em prejuízo da administração pública quando for
ínfima a lesão ao bem jurídico tutelado. RHC 153.480-SP, Rel. Min. Laurita Vaz,
Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 24/05/2022, DJe 31/05/2022. Logo, em
determinadas hipóteses, nas quais for ínfima a lesão ao bem jurídico tutelado -
como na espécie -, admite-se afastar a aplicação do entendimento sedimentado na
Súmula n. 599/STJ, pois "a subsidiariedade do direito penal não permite tornar o
processo criminal instrumento de repressão moral, de condutas típicas que não
produzam efetivo dano".
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS:

1. STF/STJ: para aplicação do princípio da insignificância, considera-se a capacidade econômica da
vítima (STJ-Resp. 1.224.795).
2. STF/STJ: admitem a aplicação a atos infracionais.
2. STF: O princípio da insignificância pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado da
sentença condenatória (STF-HC 95570).
3. “Flanelinha” e exercício da profissão sem registro competente: STF admite a aplicação (Info. 699).
4. STF/STJ NÃO admitem o princípio da insignificância nos crimes contra a fé pública, mais
precisamente, nos crimes de moeda falsa (STF-HC105.829).
5. STF/STJ: Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos praticados em situação de violência
doméstica (STJ-HC 33195/MS; STF-RHC 133043/MT).
6. STF/STJ: Ao Tráfico internacional de armas e munições não se aplica o princípio da insignificância
(STF-HC 97777), de igual modo é inaplicável aos crimes de posse e porte de arma de fogo (STJ-HC
338153/RS). Obs.: É atípica a conduta daquele que porta, na forma de pingente, munição
desacompanhada de arma. (STF - HC 133984/MG)
7. Crimes contra a vida, lesões corporais, crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa,
crimes sexuais, tráfico de drogas – nenhum admite.
8. Porte de drogas para uso (art. 28 da LD) – Majoritariamente, o STF e o STJ não aplicam a
insignificância, nem mesmo em se tratando de quantidades ínfimas, pelo fato de ser crime de
perigo presumido e o bem tutelado ser a saúde pública. No entanto, há julgado isolado do STF
permitindo a aplicação.
9. Violação de direito autoral – não se aplica. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1380149/RS.
10. Apropriação indébita previdenciária:
ANTES: havia divergência entre o STJ e o STJ.
AGORA: tanto o STF como o STJ afirmam que é inaplicável o princípio da insignificância ao crime de
apropriação indébita previdenciária.
Não se aplica o princípio da insignificância para o crime de apropriação indébita
previdenciária. Não é possível a aplicação do princípio da insignificância aos
crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição
previdenciária, independentemente do valor do ilícito, pois esses tipos penais
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DELEGADO FEDERAL
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protegem a própria subsistência da Previdência Social, de modo que é elevado o

grau de reprovabilidade da conduta do agente que atenta contra este bem
jurídico supraindividual. O bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação
indébita previdenciária é a subsistência financeira da Previdência Social. Logo,
não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente
é de grau reduzido, considerando que esta conduta causa prejuízo à arrecadação
já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico
supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material nesses casos
implicaria ignorar esse preocupante quadro. STF. 1ª Turma. HC 102550, Rel. Min.
Luiz Fux, julgado em 20/09/2011. STF. 2ª Turma. RHC 132706 AgR, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgado em 21/06/2016. STJ. 3ª Seção. AgRg na RvCr 4.881/RJ,
Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 22/05/2019.
11. Crimes ambientais:
STJ: É possível a aplicação do princípio da insignificância aos crimes ambientais, devendo ser analisadas as
circunstâncias específicas do caso concreto para se verificar a atipicidade da conduta em exame (STJ AgRg
no AREsp 654.321/SC).
STF: Já negou em situação de pesca ilegal, a um indivíduo flagrado junto a outras três pessoas, POR TRÊS
VEZES CONSECUTIVAS, em embarcação motorizada, praticando pesca em local proibido e com redes de
arrasto de fundo (HC 137652).
- Já negou em caso de realização de pesca de 7kg de camarão em período de defeso com o uso de método
não permitido (HC 122560/SC).
- A partir do caso acima, publicou a seguinte redação no Info 901:: O princípio da bagatela não se aplica
ao crime previsto no art. 34, caput c/c parágrafo único, II, da Lei 9.605/98 (pesca ilegal).
- No entanto, existem julgados tanto do STF como do STJ aplicando, excepcionalmente, o princípio da
insignificância para este delito. Atente-se ao comando da questão!
12. É possível aplicar o princípio da insignificância para a conduta de manter rádio clandestina?
• No STJ: é pacífico que NÃO.
Súmula 606-STJ: não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina de
sinal de internet via radiofrequência que caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da lei
9.472/97.
• No STF: o tema ainda é controverso.
-1ª Turma do STF: é inaplicável o princípio da insignificância no crime de transmissão clandestina de
sinal de internet, por configurar o delito previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97, que é crime formal, e,
como tal, prescinde de comprovação de prejuízo para sua consumação. STF. 1ª Turma. HC 124795 AgR,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 23/08/2019.
-2ª Turma do STF: O princípio da insignificância também se aplica ao fornecimento clandestino de
internet tipificado no art. 183 da Lei nº 9.472/97 desde que (i) a conduta seja minimamente ofensiva
do agente, (ii) não haja risco social da ação, (iii) seja reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e (iv) inexpressiva a lesão jurídica. A expressividade da lesão jurídica deve ser
verificada in concreto à luz do alcance do alcance dos aparelhos consignado em laudo da autoridade
regulatória.Ausente laudo que ateste a expressividade concreta da lesão e havendo indícios de sua
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inexpressividade, deve incidir o princípio da insignificância, a autorizar a concessão da ordem. STF. 2ª

Turma. HC 161483 AgR, Rel. Edson Fachin, julgado em 07/12/2020. STF. 2ª Turma. HC 165577 AgR, Rel.
Min. Gilmar Mendes, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 08/09/2021.
13. STJ – Info 672/2020: Não se admite a incidência do princípio da insignificância na prática de
estelionato qualificado por médico que, no desempenho de cargo público, registra o ponto e se retira
do hospital.
Cinge-se a controvérsia a saber acerca da possibilidade do trancamento de ação
penal pelo reconhecimento de crime bagatelar no caso de médico que, no
desempenho de seu cargo público, teria registrado seu ponto e se retirado do
local, sem cumprir sua carga horária. A jurisprudência desta Corte Superior de
Justiça não tem admitido, nos casos de prática de estelionato qualificado, a
incidência do princípio da insignificância, inspirado na fragmentariedade do
Direito Penal, em razão do prejuízo aos cofres públicos, por identificar maior
reprovabilidade da conduta delitiva. Destarte, incabível o pedido de trancamento
da ação penal, sob o fundamento de inexistência de prejuízo expressivo para a
vítima, porquanto, em se tratando de hospital universitário, os pagamentos aos
médicos são provenientes de verbas federais. STJ. AgRg no HC 548.869-RS, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 12/05/2020,
DJe 25/05/2020.
14. Juris em teses ed. 219: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais
praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas (Súmula n. 589/STJ).
15. Juris em teses ed. 219: Os delitos de porte ou posse de munição, de uso permitido ou restrito, são
crimes de mera conduta e de perigo abstrato, em que se presume a potencialidade lesiva e, por isso, em
regra, não é aplicável o princípio da insignificância.
16. Juris em teses ed. 219: É possível aplicar o princípio da insignificância aos delitos de porte ou posse de
munição de uso permitido ou restrito, desde que a quantidade apreendida seja pequena e esteja
desacompanhada de armamento apto ao disparo e as circunstâncias do caso concreto demonstrem a
ausência de lesividade da conduta.
17. Juris em teses ed. 219: Não é possível aplicar o princípio da insignificância aos delitos de porte ou
posse de munição, de uso permitido ou restrito, ainda que em pequena quantidade e desacompanhada
de armamento apto ao disparo, se a apreensão acontecer no contexto do cometimento de outro crime.
#ATENÇÃO: Delegado pode aplicar o princípio da insignificância?

Para o STJ NÃO! Apenas o juiz pode. HC 154.949/MG. Assim, a autoridade policial estaria obrigada a
efetuar a prisão em flagrante, submetendo a questão à análise de autoridade judiciária.
No entanto, parte da doutrina, a exemplo de Cleber Masson, posiciona-se contra tal entendimento,
pelo fato de tratar a insignificância de afastamento da tipicidade do fato. E ora, se o fato não é típico para
o juiz, também não será para delegado!
Para esta segunda corrente, principalmente na análise da legalidade da prisão em flagrante, o
delegado não só poderia, como DEVERIA analisar a presença dos elementos que traduzem a insignificância,
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vez que não seria razoável ratificar a prisão de quem subtraiu um pão de queijo de uma padaria, por exemplo,
sob pena de inobservância de vários princípios, como lesividade, proporcionalidade, subsidiariedade,
intervenção mínima.
A solução para que você, caro aluno, resolva a questão, é analisar a forma como isso está sendo
questionado.
Para finalizar o estudo deste princípio, precisamos ainda fazer uma última diferenciação: BAGATELA
PRÓPRIA X BAGATELA IMPRÓPRIA, o que faremos com a ajuda do Dizer o Direito.
INFRAÇÃO BAGATELAR PRÓPRIA INFRAÇÃO BAGATELAR IMPRÓPRIA

= PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA = PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO
A situação nasce penalmente relevante. O fato é

A situação já nasce atípica. típico do ponto vista formal e material.
O fato é atípico por atipicidade material. Em virtude de circunstâncias envolvendo o fato e o
seu autor, consta-se que a pena se tornou
desnecessária.
O agente tem que ser processado (a ação penal

O agente não deveria nem mesmo ser processado deve ser iniciada) e somente após a análise das
já que o fato é atípico. peculiaridades do caso concreto, o juiz poderia
reconhecer a desnecessidade da pena.
Não tem previsão legal no direito brasileiro. Está previsto no art. 59 do CP, conforme a doutrina.
Enquanto para a infração bagatelar própria já nasce irrelevante por se tratar de conduta
materialmente atípica, “a infração bagatelar imprópria é aquela que nasce relevante para o Direito penal,
mas depois se verifica que a aplicação de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente
desnecessária” (GOMES, Luiz Flávio; Antonio Garcia-Pablos de Molina. Direito Penal Vol. 2, São Paulo: RT,
2009, p.305)”.
Segundo LFG, este instituto possui fundamento legal no direito brasileiro (porém, de forma implícita
e “genérica” – termos nossos). Trata-se do art. 59 do CP que prevê que o juiz deverá aplicar a pena “conforme
seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
Dessa forma, se a pena não for mais necessária, ela não deverá ser imposta (princípio da
desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do fato).
A bagatela imprópria foi acolhida, excepcionalmente, pela 5ª Turma do STJ, confirmando decisão da
1ª e 2ª instâncias judiciais no AgRg no AREsp 1423492 / RN (decisão publicada 29/05/2019):
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PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL

DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. CRIME SEM
VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. DELITO COMETIDO HÁ MAIS DE 12 ANOS.
INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA. REQUISITOS
PREENCHIDOS. DESNECESSIDADE DA PENA. REEXAME DO CONJUNTO
PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Entendo as instâncias ordinárias ser
desnecessária a punição do acusado, porque presentes os requisitos para a
aplicação do princípio da bagatela imprópria, para se concluir de forma diversa,
seria imprescindível o reexame do conjunto probatório dos autos, o que não é
viável em recurso especial. Incidente a Súmula n. 7/STJ. 2. Agravo regimental
desprovido.
SIMPLIFICANDO:
- Princípio da insignificância ou da bagatela própria – O fato já nasce atípico, por atipicidade material.
- Natureza jurídica bagatela própria: Causa Supralegal de extinção de tipicidade material, devendo ser
analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima.
- Princípio da insignificância imprópria: pressupõe uma análise do que ocorreu após a prática do crime até
o momento do julgamento. Exemplo: o réu se casou, teve filhos, tem uma empresa com mais de 50
funcionários. Nesses casos o juiz reconhece a existência do crime, mas conclui que a pena não é necessária.
Aqui não há causa supralegal de exclusão de tipicidade, há causa supralegal de extinção de punibilidade. O
Estado reconhece o crime, mas conclui pela desnecessidade da punição, ela não é mais vantajosa para a
sociedade.
A análise da pertinência da bagatela imprópria há de ser realizada, obrigatoriamente, na situação fática,
jamais no plano abstrato. Atente-se também para a necessidade de se observar que a bagatela imprópria
tem como pressuposto inafastável a não incidência do princípio da insignificância (próprio). Afinal, se o fato
não era merecedor da tutela penal em decorrência da sua atipicidade, descabe enveredar pela discussão
acerca da necessidade ou não da pena.
- Natureza jurídica bagatela imprópria: Causa supralegal de extinção de punibilidade. O estado reconhece o
crime, mas conclui pela desnecessidade da pena, a punição não é vantajosa para a sociedade.
7.2 Princípios Relacionados com o Fato do Agente
7.2.1 Princípio da Ofensividade/Lesividade

Não pode haver crime sem que haja conteúdo ofensivo a bens jurídicos. A doutrina mais
especializada aponta uma fundamentação implícita ao princípio da lesividade na ideia de dignidade da
pessoa humana, no sentido de que não se pode instrumentalizar ou objetificar o homem. Então, quando o
Estado criminaliza condutas sem que haja ofensa ou ao menos perigo de ofensa a um bem jurídico tutelado,
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está colocando o homem (que está recebendo aquela reprimenda) como instrumento para a consecução de
outra finalidade que não a proteção do próprio homem (ex.: um controle social que não é legítimo).
Nesse contexto, para que ocorra o delito, é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico tutelado.
Crime de dano: exige efetiva lesão ao bem jurídico. (Ex.: homicídio, exige a lesão morte).
Crime de perigo: contenta-se com o risco de lesão ao bem jurídico. (Ex. abandono de incapaz/omissão de
socorro).
a. crime de perigo concreto - o risco de lesão deve ser demonstrado.
b. perigo abstrato: o risco de lesão é absolutamente presumido por lei.
Há doutrina entendendo que o crime de perigo abstrato é inconstitucional, pois o perigo não pode ser
presumido, mas comprovado. Presumir-se prévia e abstratamente o perigo, significa, em última análise, que
o perigo não existe. Para os adeptos dessa corrente, os crimes de perigo abstrato violariam o princípio da
lesividade. Essa tese, no entanto, hoje não prevalece no STF. No HC 104.410, o Supremo decidiu que a
criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional, mas
proteção eficiente do Estado.
Ex.: Embriaguez ao volante – STF decidiu que o ébrio não precisa dirigir de forma anormal para configurar o
crime – bastando estar embriagado (crime de perigo abstrato).
Nesse sentido, considerando que o princípio da ofensividade exige que, do fato praticado, ocorra
lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, é certo concluir que o direito penal não deve se ocupar de
questões éticas, morais, religiosas, políticas, filosóficas. Assim, em razão do princípio da lesividade, PROÍBE-
SE:
⋅ A criminalização de pensamentos e cogitações (direito à perversão);
⋅ A criminalização de condutas que não tenham caráter transcendental (vedação à autolesão);
⋅ A criminalização de meros estados existenciais (criminalização da pessoa pelo que ela é – ex:
revogação da contravenção de mendicância).
Aprofundando...
O princípio da lesividade está diretamente ligado à ideia de bem jurídico, com a chamada teoria do bem
jurídico. Na vertente do funcionalismo teleológico e racional (Roxin), a teoria do BJ ganha um destaque muito
grande em toda a sistemática penal como uma forma de limitar o poder de punir do estado, ou seja, como
uma forma de limitar a incidência de tipos penais
São de 4 ordens/ funções e garantias do princípio da lesividade:
1) Proibição de incriminar uma atitude interna – motivo pelo qual não se pune a cogitação (fase interna do
iter criminis);
2) Proibição de incriminar condutas que não excedam o âmbito do autor – motivo pelo qual não se pune a
autolesão;
3) Proibição de incriminar simples estados ou condições existenciais - tendo em vista que nosso ordenamento
Jurídico adota o direito penal do fato – e não direito penal do autor;
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4) Proibição de incriminar condutas desviadas que não afetam qualquer bem jurídico - motivo pelo qual não
se pune o crime impossível e, em regra, os atos preparatórios.
7.2.2 Princípio da Alteridade
Subprincípio do princípio da lesividade. Dispõe que a conduta deve necessariamente atingir, ou

ameaçar atingir, bem jurídico de terceiro para ser criminalizada. Deve transcender a esfera do próprio
agente. Por isso, o direito penal não pune a autolesão. Ex.: o artigo 28 da Lei 11.343/06 NÃO tipifica o USO
de drogas porque apenas afetaria o usuário. Tipifica o porte ou similares (guardar, ter em depósito,
transportar etc.).
7.2.3 Princípio da Exteriorização ou Materialização do Fato
O Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias, fatos, atos lesivos. Ninguém pode ser
castigado por seus pensamentos, desejos ou meras cogitações ou estilo de vida. Esse princípio busca impedir
o direito penal do autor. Decorrência do princípio da lesividade.
7.2.4 Princípio Da Legalidade Estrita Ou Reserva Legal
Encontra previsão no art. 5º, XXXIX da CF/88 e no art. 1º do CP: “Não há crime sem lei anterior que
o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Assim, a lei em sentido estrito tem o monopólio na criação
de crimes e cominação de penas – que só serão aplicados a condutas posteriores à sua vigência, não podendo
haver criação de crimes e penas por costumes ou analogias, tampouco tipificação de condutas genéricas.
Ademais, a lei precisa ser anterior, escrita, estrita, certa (taxativa) e necessária.
A legalidade subdivide-se em:
o Legalidade formal: corresponde à obediência aos trâmites procedimentais previstos pela CF para
que determinado diploma legal possa vir a fazer parte do ordenamento jurídico.
o Legalidade material: pressupõe não apenas a observância das formas e procedimentos impostos
pela Constituição Federal, mas também, e principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se as suas
proibições e imposições para a garantia dos direitos fundamentais por ela previstos.
A doutrina trabalha com uma dupla face do princípio da legalidade. Ora legitimando o Estado, ora
limitando esse poder de punir. Veja:
1) Funções constitutivas - em que se garante ao Estado a possibilidade de criminalizar condutas e

cominar penas. Aqui trabalha-se com o plano da legalidade no sentido de legitimar o Estado a exercer
seu direito de punir através da criminalização de conduta e cominação de penas.
Quando se fala em legalidade na função constitutiva, abrange a legalidade não só na pena cominada,
mas na pena aplicada e pena executada também.
● Princípio da legalidade direcionado ao legislador – ao cominar as penas;
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● Princípio da legalidade direcionado ao aplicador do direito – quando o juiz veda que se aplique um
regime de cumprimento de pena mais severo do que o previsto pelo legislador, por exemplo;
● Princípio da legalidade direcionado à Administração Penitenciária - Os órgãos não podem executar
pena diversa daquela prevista em lei e aplicada pelo juiz.
Enunciado da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ

Enunciado 13: O princípio da legalidade impõe que se observe, quando da soma
das penas, o cálculo diferenciado para fins de progressão de regime.
2) Funções de garantia (face de garantia) – busca limitar o poder de punir do estado trazendo garantias
mínimas ao cidadão perante o estado. Exclui penas ilegais, por exemplo. Nesse ponto, o princípio da
legalidade se desdobra em 4 máximas:
I. Lex scripta: A lex scripta proíbe que se utilize dos costumes como fonte incriminadora do direito
penal;
II. Lex stricta: proibição do emprego da analogia in malan partem;
III. Lex Praevia: Representa o princípio da anterioridade penal: veda a criminalização ex post facto;
IV. Lex certa (aspecto material do princípio da legalidade): A lex certa materializa a proibição de o
legislador formular tipos penais genéricos, vazios, vagos etc. (Princípio da taxatividade).
Segundo o autor Masson, o princípio da reserva legal possui dois fundamentos, quais sejam:
- Fundamento jurídico: é a taxatividade, certeza ou determinação, pois implica, por parte do legislador, a
determinação precisa, ainda que mínima, do conteúdo do tipo penal e da sanção penal a ser aplicada, bem
como da parte do juiz, na máxima vinculação ao mandamento legal. Como desdobramento lógico da
taxatividade, o Direito Penal não tolera a analogia in malam partem.
- Fundamento político: é a proteção do ser humano em face do arbítrio do Estado no exercício do seu poder
punitivo. Enquadra-se, destarte, entre os direitos fundamentais de 1° geração (ou dimensão). (MASSON,
2017, p. 25).
* ATENÇÃO: os princípios da reserva legal (estrita legalidade) e o da legalidade são considerados como
sinônimos por parte da doutrina, enquanto outra corrente defende que se diferenciam nos seguintes
aspectos:
RESERVA LEGAL (estrita legalidade) LEGALIDADE

Art. 5°, XXXIX, CF, “não há crime sem lei Art. 5, II, CF, “ninguém será obrigado a fazer
anterior que o defina, nem pena sem prévia ou deixar de fazer alguma coisa senão em
cominação legal”. virtude de lei”.
Exige lei em sentido estrito (no caso do Exige lei em sentido amplo (abrange qualquer
direito penal, lei ordinária) - a lei deve ser espécie normativa, ou seja, lei delegada,
criada de acordo com o processo legislativo medida provisória, decreto, etc.).
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previsto na CF e deve tratar de matéria

constitucionalmente reservada à lei
7.2.4.1 Mandados de Criminalização e Reserva Legal

Em que pese a criação de crimes e cominação de penas seja exclusiva da lei em sentido estrito, a
Constituição Federal estabelece mandados explícitos e implícitos de criminalização, ou seja, situações em
que é obrigatória a intervenção do legislador penal.
Conforme já afirmado pelo STF, “A Constituição de 1988 contém significativo elenco de normas que,
em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º,
XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º)” (HC 102.087/MG).
Podem ser de duas espécies:
MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO EXPRESSOS MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO

IMPLÍCITOS/TÁCITOS
A ordem está explícita no texto constitucional. A ordem está implícita no texto constitucional. É
retirada da do “espírito” do texto da CF, de sua
interpretação sistemática.
Ex.: Art. 5º, XLII: “a prática do racismo constitui Ex: combate à corrupção no poder público.
crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena Embora a CF não tenha determinado
de reclusão, nos termos da lei”. expressamente a criminalização dessa conduta,
isso pode ser extraído dos valores que ela traz,
como por exemplo, do artigo 1º (por ser República,
que significa “coisa pública”) e do art. 37, dos
princípios da Adm. Pública (LIMPE).
#DICA DD: O que seria mandado de criminalização por omissão? Consiste na hipótese do art. 5º, XLIII da CF,
que determina que a omissão, nos casos de crimes hediondos e equiparados, deve ser punida.
A título de conhecimento, há ainda os “mandados internacionais de criminalização”, que também podem

ser expressos, quando essa “ordem” está presente em tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil,
e implícitos, quando advém de uma decisão/sentença de tribunal internacional.
7.2.5 Princípio da Anterioridade
Exteriorizado nos mesmos dispositivos que se pode extrair o princípio da reserva legal.
De acordo com o princípio da anterioridade, a lei penal apenas se aplica a fatos praticados após a sua
entrada em vigor.
Daí, por consequência lógica, deriva a sua irretroatividade, não se aplicando a fatos pretéritos, nem
mesmo os praticados durante a vacatio legis, SALVO se benéfica ao acusado.
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Nesse sentido, temos o art. 5º XL da CF, dispondo que “a lei penal não retroagirá, salvo para
beneficiar o réu”.
7.2.6 Princípio da Vedação ao Bis In Idem
Tem previsão no art. 8º, 4 do Pacto de São José da Costa Rica, incorporado ao nosso ordenamento
jurídico pelo Dec. 678/1992.
Proíbe que o agente seja punido duas vezes pelo mesmo fato, inclusive sopesando a mesma situação
ou circunstância para agravar a pena em mais de um momento da dosimetria. Como exemplo, temos a
Súmula 241 do STJ que proíbe o uso de uma única reincidência como circunstância judicial desfavorável e
como agravante, pois haveria violação a este princípio.
7.2.7 Princípio da Adequação Social
Idealizado por Hans Welzel, este princípio traz a ideia de que as condutas tidas por socialmente
adequadas não poderiam constituir delitos, pois o tipo penal implica em uma seleção de comportamentos
reprováveis cuja sociedade realiza um desvalor da ação e do resultado. Dessa forma, não caberia a
criminalização de comportamentos nos quais não há esse desvalor.
Comporta duas vertentes, reduzindo a abrangência do tipo penal.
1. Se o fato está de acordo com a norma, mas não está de acordo com o interesse social, a conduta
deverá ser tida como atípica.
2. Também deve ser direcionado ao legislador. Isso porque, se a conduta está de acordo com a
sociedade, o legislador não pode criminalizar esta conduta, orientando o parlamentar a como
proceder na definição dos bens jurídicos a ser tutelados.
Há 3 correntes sobre a natureza jurídica do princípio da adequação social:
1. Excludente da tipicidade (doutrina majoritária): A adequação social exclui a tipicidade material

da conduta, não seria crime uma vez que a conduta não é socialmente reprovável/é socialmente
adequada. De acordo com Toledo, "a adequação social exclui desde logo a conduta em exame
do âmbito de incidência do tipo, situando-a entre os comportamentos normalmente permitidos,
isto é, materialmente atípicos". O autor cita o exemplo de lesões corporais causadas por um
pontapé em partidas de futebol.
2. Excludente da ilicitude - Há doutrinadores minoritários dizendo que seria uma excludente da
ilicitude (no plano da ilicitude material). O problema é que hoje não se divide mais ilicitude
material e ilicitude formal. Então a tipicidade material da conduta acaba antecipando algumas
análises que seriam feitas na ilicitude.
3. Regra geral de hermenêutica/princípio geral de interpretação: A jurisprudência caminha de
forma tranquila e dominante no sentido de que a adequação social deve sofrer uma aplicação
restritiva no direito penal, comportando 2 vertentes:
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● 1ª vertente – voltada ao legislador (função seletiva) – vertente meramente

orientadora, pois busca orientar o legislador para que esse não selecione condutas
socialmente adequadas para serem criminalizadas.
● 2ª vertente – voltada ao intérprete (função interpretativa limitadora) – traduz uma
regra geral de hermenêutica/ princípio geral de interpretação. Assim, em havendo várias
interpretações possíveis, pela adequação social, exclui a incidência do tipo penal das
hipóteses que são socialmente adequadas.
Há forte crítica na doutrina acerca deste princípio, pelo fato de adotar um critério impreciso, inseguro
e relativo. Importante saber que, segundo o STJ, o princípio da adequação social não afasta a tipicidade da
conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas, como se verifica do enunciado da Súmula 502 do STJ: Súmula
502 - "Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2°,
do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas".
7.3 Princípios Relacionados com o Agente do Fato
7.3.1 Princípio da Responsabilidade Pessoal / Da Pessoalidade / Da Intranscendência Da Pena
De acordo com esse princípio, a responsabilidade penal é sempre uma responsabilidade pessoal, que
não pode ultrapassar a pessoa do autor do crime, motivo pelo qual se proíbe o castigo penal pelo fato de
outrem. Somente o condenado é que terá de se submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado.
No entanto, os efeitos secundários extrapenais da sentença penal condenatória (obrigação de
reparar o dano e decretação de perdimento de bens), podem se estender aos sucessores até o limite da
herança.
Desse princípio decorre:
● OBRIGATORIEDADE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA ACUSAÇÃO: É proibida a denúncia genérica, vaga ou
evasiva, embora nos Crimes Societários, os Tribunais flexibilizam essa obrigatoriedade;
● OBRIGATORIEDADE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
7.3.2 Princípio da Responsabilidade Subjetiva
Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, o agente somente pode ser
responsabilizado se o fato tiver sido querido, assumido ou previsto. Não há responsabilidade penal sem dolo
ou culpa.
● 1ª Embriaguez voluntária - Crítica: A teoria da actio libera in causa que permite a punição do agente
completamente embriagado, não sendo a embriaguez acidental, exige não somente uma análise
pretérita da imputabilidade, mas também da consciência e vontade do agente. Exige
responsabilidade subjetiva.
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● 2ª Rixa qualificada. *qualificado pela lesão grave e morte. Independentemente de quem tenha
causado a lesão ou morte, todos responderão pela rixa qualificada. Crítica: só responde pelo
resultado agravador, isto é, o crime de lesão, quem atuou com dolo, evitando-se responsabilidade
penal objetiva.
7.3.3 Princípio da Culpabilidade
Só pode o Estado impor sanção penal ao agente imputável (penalmente capaz), com potencial
consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer o caráter ilícito do comportamento), quando dele exigível
conduta diversa (podendo agir de outra forma).
7.3.4 Princípio da Proporcionalidade
Exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou
posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que alguém pode ser privado (gravidade da pena). Toda vez
que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, haverá desproporção. Ou seja, a pena deve ser
proporcional à gravidade do fato.
O presente princípio apresenta uma dupla face, pois de um lado proíbe o excesso (garantismo
negativo), enquanto de outro lado não admite a proteção insuficiente (garantismo positivo).
Ressalta-se que o princípio da proporcionalidade incide no plano legislativo, judicial e no da execução
da pena. Segundo tal princípio, a sanção penal deve ser vantajosa para o corpo social, e trazer mais vantagens
do que desvantagens (proporcionalidade em sentido estrito); além disso, deve ser adequada e necessária à
finalidade do direito penal.
7.3.5 Princípio da Limitação das Penas ou da Humanidade

Princípio da humanidade ou princípio da humanidade das penas, nada mais é do que o princípio da
dignidade da pessoa humana no Direito Constitucional. Este princípio é transportado para o Direito Penal, e
ganha uma nomenclatura diferente: humanidade.
Assim, a CF prevê, em seu art. 5º, XLVII, que não haverá penas de morte (salvo em caso de guerra
declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis.
A Constituição da República proíbe as penas de morte (salvo em caso de guerra declarada) e as consideradas
cruéis (art. 5º, inc. XLVII, alíneas ‘a’ e ‘e’, respectivamente), além de assegurar às pessoas presas o respeito à
integridade física e moral (art. 5º, inc. XLIX). Tais preceitos constitucionais expressam o princípio penal da
HUMANIDADE
7.2.6 Princípio da Confiança
O princípio da confiança, abordado por parte da doutrina, surgiu na Espanha, com aplicação inicial
aos crimes de trânsito. Segundo este princípio, quem atua observando as regras de trânsito, possui o direito
acreditar que as demais pessoas irão agir também de acordo com as normas. Assim, quando aquele que
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continua avançando no sinal verde e acaba colidindo com outro veículo que avançou no sinal vermelho, agiu
amparado pelo princípio da confiança, não tendo culpa, já que dirigia na expectativa de que os demais
respeitariam as regras de sinalização.
Atualmente é aplicado no Brasil para os crimes em geral.
Princípio da fraternidade
Com base nesse princípio, o STJ já determinou a progressão de pena (STJ HC 562.452) julgado em
23/04/2020: O princípio da Fraternidade foi usado como fundamentação para decidir pelo cômputo da pena
de maneira mais benéfica ao condenado que é mantido preso em local degradante. Pelo princípio da
fraternidade, foi considerado computar pena em dobro para os presos que estão em situação degradante.
STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, julgado em 15/06/2021.
Esse cômputo da pena em dobro se aplica para todo e qualquer crime? NÃO. O cômputo em dobro foi vedado
para os seguintes crimes: a) crimes contra a vida; b) crimes contra a integridade física; c) crimes sexuais.
“O Estado deverá arbitrar os meios para que, no prazo de seis meses a contar da presente decisão, se
compute em dobro cada dia de privação de liberdade cumprido no IPPSC, para todas as pessoas ali alojadas,
que não sejam acusadas de crimes contra a vida ou a integridade física, ou de crimes sexuais, ou não
tenham sido por eles condenadas, nos termos dos Considerandos 115 a 130 da presente resolução”. STJ.
5ª Turma. AgRg no RHC 136961-RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 15/06/2021, DJe
21/06/2021 (Info 701).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
- Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – 13ª edição – Cleber Masson;

- Sinopse nº1 – Direito Penal – Parte geral – 7ª edição – Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo;
- Aulas do módulo do professor Delegado de Polícia Marcus Montez;
- Dizer o Direito (https://www.dizerodireito.com.br/);
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META 3
DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA CONSTITUCIONAL (PARTE I)
TODOS OS ARTIGOS
⦁ Art. 3º do ADCT
⦁ Arts. 1º a 4º da CF/88 → saber na ponta da língua. Despenca em prova;
⦁ Art. 34, CF/88
⦁ Art. 60, CF/88 → saber na ponta da língua. Despenca em prova;
⦁ Arts. 136 e 137, CF/88
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO PODEM DEIXAR DE LER
⦁ Art. 34, inc. VII, CF/88

⦁ Art. 60, CF/88 (muito importante!)
1. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO
Conforme Bernardo Gonçalves, “estabelecer o conceito de Constituição é, sem dúvida, uma tarefa
árdua, pois, conforme iremos observar, o termo é multifacetado, não havendo uma linearidade e
univocidade em torno de sua base semântica.”
Existem várias concepções ou acepções a serem tomadas para definir o termo “Constituição”. Alguns
autores preferem a ideia da expressão tipologia dos conceitos de Constituição em várias acepções. Embora
existam várias acepções, basicamente os doutrinadores conceituam Constituição como:
(...) a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes: à

estruturação do Estado; à formação dos poderes públicos; forma de governo e
aquisição do poder de governar; distribuição de competências e; direitos, garantias
e deveres do cidadão.
(MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 8ª Ed. Editora Atlas, 2000, p. 34) e
(HOLTHER. Leo Van. Direito Constitucional. 4ª Ed. Jus Podivm. 2008, p. 34).
DICA: para não esquecer o conceito, lembrem-se dos objetivos das constituições,
começando pela limitação de poderes e estruturação do Estado.
O conceito moderno de Constituição abrange “ordenação jurídico-política plasmada num documento

escrito; declaração, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de
garantia; organização do poder político segundo esquemas tendentes a torná-lo um poder limitado e
moderado" (Gomes Canotilho, ob. cit., p. 52 e texto de José Miguel Garcia Medina).
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J. J. Canotilho formulou o chamado conceito ideal de constituição. Este conceito ideal identifica-se
fundamentalmente com os postulados político liberais, considerando-se como elementos materiais
caracterizadores e distintivos os seguintes:
(a) a constituição deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente

concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participação dos cidadãos nos
atos do poder legislativo através dos parlamentos);
(b) a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os
abusos dos poderes estaduais;
(c) a constituição deve ser escrita (documento escrito). (CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional. 6ª Edição Revista. Livraria Almedina. Coimbra, 1993, páginas 62 e 63).
1.1 Concepções do Conceito de Constituição
Este é um tema bastante recorrente nas provas de Delegado de Polícia Federal, então bastante
atenção às concepções de Constituição e seus respectivos autores.
Não há conceito único que defina o que é a Constituição. Por isso, cada doutrinador toma por base
um sentido com o fim de definir o termo “Constituição”.
a) Concepção SocioLógica (Ferdinand Lassale, em seu livro ¿Qué es una Constitución?): uma Constituição
só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder,
do contrário seria uma simples “folha de papel”. Portanto, a Constituição, segundo Lassale, seria a somatória
dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.
b) Concepção PolíTica (Carl SchimiTt): A Constituição seria a decisão política fundamental, emanada do
titular do poder constituinte, enquanto a lei constitucional representaria os demais dispositivos que estão
inseridos no texto constitucional e que não contém matéria de decisão política fundamental. Faz a distinção
entre Constituição (decisão política fundamental) e lei constitucional (lei formalmente constitucional).
Conforme Pedro Lenza, “pode-se afirmar, portanto, em complemento, que, na visão de Carl Schmitt, em
razão de ser a Constituição produto de certa decisão política, ela seria, nesse sentido, a decisão política do
titular do poder constituinte.”
c) Concepção Jurídica (Hans Kelsen): A Constituição é norma pura, dever-ser, dissociada de qualquer
fundamento sociológico, político ou filosófico (Constituição no mundo do dever-ser, e não no mundo do ser,
caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais). Kelsen dá dois sentidos
à palavra Constituição:
● SENTIDO LÓGICO-JURÍDICO – a Constituição é a NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, responsável
por dar sustentação ao sistema posto, e é o fundamento de validade de todas as outras leis.
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● SENTIDO JURÍDICO-POSITIVO - é a Constituição positiva, conjunto de normas que regulam a criação

de outras normas, da qual todas as outras normas infraconstitucionais extraem seu fundamento de
validade. Logo, a Constituição é a lei máxima do direito positivo e encontra-se no topo da pirâmide
normativa.
Esquematizando:
PLANO LÓGICO-JURÍDICO:
■ norma fundamental hipotética
■ plano do suposto
■ fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva
PLANO JURÍDICO-POSITIVO
■ norma posta, positivada
■ norma positivada suprema
d) Concepção Culturalista (Meirelles Teixeira e José Afonso da Silva): A Constituição é produto de um FATO
CULTURAL, produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir.
e) Constituição aberta: Para que possa permanecer dentro de seu tempo e, assim, evitar o risco de
desmoronamento de sua “força normativa”.
Como o tema foi cobrado nas últimas provas:

CESPE/CEBRASPE – 2021 – Delegado de Polícia Federal: Acerca dos sentidos e das concepções
de constituição e da posição clássica e majoritária da doutrina constitucionalista, julgue o item
que se segue. Sob a ótica da constituição política, um Estado pode ter uma constituição material
sem que tenha uma constituição escrita que descreva a sua organização de poder. Item correto.
No conceito político desenvolvido por Carl Schmitt, a Constituição é uma decisão política fundamental, um
conjunto de opções políticas de um Estado. Em sua obra, o jurista afirmou que o fundamento da Constituição
não está em uma norma jurídica precedente e nem em si mesma, mas na vontade política que a antecede.
Dessa feita, a decisão política tem existência autônoma e não se subordina à Lei organizadora do Estado.
CESPE/CEBRASPE – 2021 – Delegado de Polícia Federal: A exigência de poderes políticos limitados após a
manifestação do poder constituinte originário fundamenta tanto o sentido lógico-jurídico quanto o sentido
jurídico-positivo da Constituição. Item correto.
A questão aborda o sentido Jurídico de Hans Kelsen.
Sentido lógico-jurídico: a Constituição é a norma hipotética fundamental (não real, mas sim imaginada,
pressuposta) que serve como fundamento lógico transcendental da validade da Constituição em sentido
jurídico-positivo. Esta norma não possui um enunciado explícito, consistindo apenas numa ordem, dirigida a
todos, de obediência à Constituição positiva. É como se a norma fundamental hipotética dissesse o seguinte:
“Obedeça-se a constituição positiva!”.
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Sentido jurídico-positivo: a Constituição é a norma positiva suprema, que serve para regular a criação de
todas as outras. É documento solene, cujo texto só pode ser alterado mediante procedimento especial. No
Brasil, esta Constituição é, atualmente, a de 1988 (CF/88).
CESPE/CEBRASPE – 2018 – Delegado de Polícia Federal: A possibilidade de um direito positivo supraestatal

limitar o Poder Legislativo foi uma invenção do constitucionalismo do século XVIII, inspirado pela tese de
Montesquieu de que apenas poderes moderados eram compatíveis com a liberdade. Mas como seria possível
restringir o poder soberano, tendo a sua autoridade sido entendida ao longo da modernidade justamente
como um poder que não encontrava limites no direito positivo? Uma soberania limitada parecia uma
contradição e, de fato, a exigência de poderes políticos limitados implicou redefinir o próprio conceito de
soberania, que sofreu uma deflação.
Alexandre Costa. O poder constituinte e o paradoxo da soberania limitada. In: Teoria & Sociedade. n.º 19,
2011, p. 201 (com adaptações).
Considerando o texto precedente, julgue o item a seguir, a respeito de Constituição, classificações das
Constituições e poder constituinte.
A ideia apresentada no texto reflete a Constituição como decisão política fundamental do soberano, o que
configura o sentido sociológico de Constituição. Item errado.
A ideia apresentada no texto reflete a Constituição como decisão política fundamental do soberano, o que
configura o sentido POLÍTICO de Constituição e não sociológico.
CESPE/CEBRASPE – 2018 – Delegado de Polícia Federal: A concepção de “soberania limitada”, citada no

texto, implica a divisão da titularidade do poder constituinte entre o povo e a assembleia constituinte que o
representa. Item errado.
Partindo da premissa de que o povo sempre será titular do Poder Constituinte Originário, sendo a Assembleia
Consituinte a mera representação popular, a titularidade não será dividida ou compartilhada. Será sempre
exclusiva do povo.
CESPE/CEBRASPE – 2013 – Delegado de Polícia Federal: No sentido sociológico, a CF reflete a somatória dos
fatores reais do poder em uma sociedade. Item correto.
Segundo o sentido sociológico de Ferdinand Lassale, segundo a qual uma Constituição só seria legítima se
representasse o efetivo pode social, refletindo as forças sociais que constituem o poder, caso contrário, não
passaria de simples “folha de papel”.
Obs.: Folha de papel são palavras-chaves dessa concepção.
OUTROS SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO (Uadi Lammêgo BULOS, 2014, p. 104):
a) Constituição Jusnaturalista: Constituição concebida à luz dos princípios do direito natural, principalmente
no que concerne aos direitos humanos fundamentais.
b) Constituição Positivista: Constituição é o conjunto de normas emanadas do poder do Estado. Para os seus
defensores, basta recorrer ao Direito Constitucional posto pela ação do homem para sabermos o conceito
de constituição. Assim, para a compreensão da constituição, não seriam necessários critérios
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metanormativos (fatores sociais, políticos, econômicos, culturais, religiosos.

c) Constituição Marxista: Constituição é o produto da supra estrutura ideológica, condicionada pela
infraestrutura econômica. É o caso da constituição-balanço, que, conforme a doutrina soviética, prescreve e
registra a organização política estabelecida, ou seja, os estágios das relações de poder. A cada passo da
evolução socialista, existiria uma nova constituição para auscultar as necessidades sociais.
OBS.: Constituição-balanço é o inverso da constituição-garantia ou constituição-quadro. Esta última é aquela
que almeja garantir a liberdade limitando o poder.
d) Constituição Institucionalista: Constituição é a expressão das ideias fortes e duradouras, dos fins políticos,
com vistas a cumprir programas de ordem social.
e) Constituição Estruturalista: Constituição é o resultado das estruturas sociais, servindo para equilibrar as
relações políticas e o processo de transformação da sociedade. Assim, a constituição não seria apenas certo
número de preceitos cristalizados em artigos e parágrafos, e sim uma unidade estrutural, um conjunto
orgânico e sistemático de caráter normativo sob inspiração de um pensamento diretor.
f) Constituição Biomédica/biológica (bioconstituição): É a constituição que consagra normas assecuratórias
da identidade genética do ser humano, visando reger o processo de criação, desenvolvimento e utilização de
novas tecnologias científicas. Visa assegurar a dignidade humana, salvaguardando biodireitos e biobens.
OBS.: A quarta revisão constitucional da Carta portuguesa de 1976, realizada em 1997, consagrou o sentido
biomédico de constituição.
Sobre esse tema, confira a dica da Professora Thaianne:
https://youtu.be/03f0hXZ3R_U
g) Constituição Compromissória: É a constituição que reflete a pluralidade das forças políticas e sociais.
Típica da sociedade plural e complexa em que vivemos, ela é fruto de conflitos profundos. O procedimento
constituinte de elaboração das constituições compromissórias é tumultuado pelas correntes convergentes e
divergentes de pensamento, mas que ao fim encontram o consenso (compromisso constitucional).
OBS.: A Constituição brasileira de 1988 e a portuguesa de 1976 são constituições compromissórias.
h) Constituição Suave: É aquela que não contém exageros. Ao exprimir o pluralismo social, político e
econômico da sociedade, não consagra preceitos impossíveis de realização prática. A constituição suave não
faz promessas baseadas na demagogia política.
Obs.: A Carta dos Estados Unidos de 1787 é exemplo de constituição suave.
i) Constituição em Branco: É a constituição que não consagra limitações explícitas ao poder de reforma
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constitucional. O processo de sua mudança subordina-se à discricionariedade dos órgãos revisores, que, por
si próprios, ficam encarregados de estabelecer as regras para a propositura de emendas ou revisões
constitucionais.
j) Constituição Plástica (Raul Machado Horta): É aquela que apresenta uma mobilidade, projetando a sua
forçam normativa na realidade social, política, econômica e cultural do Estado. Qualifica-se de plástica
porquanto revela uma maleabilidade. Maleabilidade porque permite a adequação de suas normas às
situações concretas do cotidiano. Tanto as cartas rígidas como as flexíveis podem ser plásticas. O que
caracteriza a plasticidade é a adaptação das normas constitucionais às oscilações da opinião pública.
Normalmente, as constituições plásticas consagram preceitos de eficácia limitada, porque deixam a cargo do
legislador ordinário a complexa tarefa de preenchimento das normas constitucionais.
As constituições plásticas pretendem fazer coincidir o “dever ser” de seus preceitos com a realidade social.
Nesse particular, interligam-se ao fenômeno da mutação constitucional.
Obs.: A Constituição brasileira de 1988 é rígida e plástica. Já a Carta da Inglaterra é flexível e plástica.
k) Constituição Empresarial: É o conjunto de normas cujo conteúdo estabelece a organização jurídica de uma
dada comunidade, num período histórico determinado. É uma espécie de constituição programática. Quando
os franceses, holandeses e portugueses estiveram no Brasil-colônia, chegaram a vigorar constituições
empresariais, elaboradas por empresas exploradoras da atividade comercial da época.
l) Constituição Oral: É aquela em que o chefe supremo de um povo proclama, de viva voz, o conjunto de
normas que deverão reger a vida em sociedade. Exemplifica-a a Carta da Islândia do século IX, quando os
vikings instituíram, solene e oralmente, o primeiro parlamento livre da Europa.
m) Constituição Instrumental: É aquela em que suas normas equivalem a leis processuais. Seu objetivo é
definir competências, para limitar a ação dos Poderes Públicos.
Obs.: Grande parte dos constitucionalistas contemporâneos não aceitam essa ideia de constituição.
n) Constituição como Estatuto do Poder: Constituição que equivale a um mecanismo para legitimar o poder
soberano, segundo certa ideia de direito, prevalecente no seio da sociedade. O texto constitucional,
enquanto estatuto do poder, seria o pressuposto lógico do próprio Estado de Direito, servindo para balizar a
conduta de governantes, verdadeiros prepostos da sociedade política, e a conduta dos governados, os quais
devem se submeter ao poder de direito, juridicizado e racionalizado por meio de normas constitucionais.
SENTIDOS CONTEMPORÂNEOS DE CONSTITUIÇÃO (Uadi Lammêgo BULOS, 2014, p. 109):
a) Constituição Dirigente (J. J. Gomes Canotilho): Constituição que pretende dirigir a ação governamental
do Estado. Propõe que se adote um programa de conformação da sociedade, no sentido de estabelecer uma
direção política permanente. Significa que o texto constitucional seria uma lei material, para preordenar
programas a serem realizados, objetivos e princípios de transformação econômica e social. A ideia de
constituição dirigente diverge daquela visão tradicional de constituição, que a concebe como lei processual
ou instrumento de governo, definidora de competências e reguladora de processos.
No sentido dirigente, a constituição é o “estatuto jurídico do político”, o plano global normativo de todo o
Estado e de toda a sociedade, que estabelece programas, definindo fins de ação futura.
OBS.: A constituição brasileira de 1988 e a portuguesa de 1976 são exemplos de constituições dirigentes.
b) Constituição como instrumento de realização da atividade estatal: O texto maior é uma ordenação global
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do Estado e da sociedade, ao mesmo tempo que é um projeto de determinação de sua identidade. As

constituições são ordens fundamentais que contêm, no âmbito da historicidade que as subjaz, programas de
ação que as identificam com ordenamentos político-sociais tendentes a um processo de realização concreto.
Esse pensamento nutre forte semelhança com a tese da constituição dirigente, pois propõe o
estabelecimento de metas para dirigir a atividade estatal.
c) Constituições subconstitucionais (subconstituições): Conjunto de normas que, mesmo elevadas
formalmente ao patamar constitucional, não o são materialmente, pois que limitadas nos seus objetivos.
Demonstram preocupações momentâneas, interesses esporádicos, próprios do tempo em que foram
elaboradas. Em geral, as subconstituições não servem para o futuro, pois já nascem divorciadas do sentido
de estabilidade e perpetuidade que deve encampar o ato de feitura dos documentos supremos que
pretendem ser duradouros. Revelam uma espécie de constituição de necessidade, algo contrário àqueles
documentos normativos que consagram um poder geral em branco, responsável pela adaptação dos
problemas concretos ao “dever ser” das prescrições supremas do Estado, sem a necessidade de se
explicitarem as autorizações constitucionais.
As subconstituições decorrem da praxe de incluir uma gama infindável de matérias nas constituições
(totalitarismo constitucional), a ponto de se falar em constituição econômica, constituição social etc.
d) Constituição como documento regulador do sistema político (Niklas Luhmann): A Carta Magna é um
instrumento funcional que serve para reduzir a complexidade do sistema político. Nesse contexto, propicia
a reflexão da funcionalidade do Direito, abandonando o exame isolado da relação de hierarquia das normas
constitucionais. Conforme Luhmann, urge banir a mera visão negativa da análise dos problemas
constitucionais. Não basta perquirir o vínculo de conformidade ou desconformidade das leis e atos
normativos com a constituição. É imperioso que se busque a lógica do sistema político. As constituições não
servem, somente, para emitir juízos de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. Constituem algo
maior, visto que estão inseridas no campo da contingência de auto fixação do sistema político.
e) Constituição como processo público (Peter Haberle): Compreende o texto constitucional como
documento de uma sociedade pluralista e aberta, como obra de vários partícipes, como uma ordem jurídica
fundamental do Estado e da sociedade. Para essa corrente, as constituições não são atos voluntarísticos do
poder constituinte, porque dizem respeito à evolução social da comunidade. Assim, o texto constitucional é
o reflexo de um processo interpretativo aberto e conduzido à luz da força normativa da publicidade.
f) Constituição como meio de resolução de conflitos: É uma constituição processual. Essa constituição não
é um meio de resolver problemas, e sim um simples instrumento pelo qual podemos eliminar conflitos. Isso
porque as constituições consagram processos de decisão que não podem ser impostos, pois servem de
parâmetro de resolução de casos concretos perante circunstâncias particulares, a fim de possibilitar soluções
ótimas.
g) Constituição como garantia do status econômico e social: É um sistema de artifícios técnico-jurídicos,
com vistas à racionalização e garantia do status quo, consistindo num mecanismo formal de garantia,
despojado de qualquer conteúdo social, material ou econômico. Objetiva, apenas, manter o coeficiente de
juridicidade e de estadualidade do ordenamento jurídico.
h) Constituição.com (crowdsourcing): É aquela cujo projeto conta com a opinião maciça dos usuários da
internet, que, por meio de sites de relacionamento, externam seus pensamentos a respeito dos temas a
serem constitucionalizados.
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Obs.: Foi a Islândia que, pioneiramente, fez no ano de 2011 uma “constituição.com”.
CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA (Marcelo Neves)
O doutrinador Marcelo Neves entende que a ideia de legislação ou de constituição simbólicas advém da
hipertrofia da função simbólica da atividade legiferante e do seu produto, a lei, em detrimento da função
jurídico-instrumental, ou seja, é valorizar mais uma construção legislativa sem efetividade do que dar
possibilidade de a legislação se tornar efetiva.
O simbolismo se verifica por três mecanismos:
● A Constituição serve tão-somente para confirmar valores sociais: legislador assume uma posição
em relação a determinado conflito social. Se posiciona de um lado, dando uma vitória legislativa
para um determinado grupo social, em detrimento da eficácia normativa da lei;
● A Constituição apenas demonstra a capacidade de ação do Estado (legislação álibi): busca-se
aparente solução para problemas da sociedade, ainda que mascare a realidade. Só cria a imagem
de um Estado que responde rapidamente aos anseios sociais. Introduz um sentimento de bem-estar
na sociedade.
● Adiamento da solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios: transfere a solução
de conflitos para um futuro indeterminado.
2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
a) Quanto à origem ou positivação:

● Outorgada, não democrática ou imposta: impostas pelo detentor do poder de forma unilateral
(adverte-se que as os diplomas que dão início a uma ordem constitucional de maneira arbitrária e
imposta, isto é, sem participação da população, é denominada de “CARTA”);
Obs. No Brasil, as Constituições outorgadas foram as de 1824 (Império), 1937 (inspirada em modelo
fascista, extremamente autoritária — Getúlio Vargas), 1967 (ditadura militar), sendo que alguns
chegam inclusive a mencionar como exemplo de outorga a EC n. 1/69 (apesar de tecnicamente
impreciso).
● Promulgada, democrática, votada ou popular: nascem de debates políticos;
● Cesarista ou plebiscitárias (ou bonapartistas) : as constituições outorgadas submetidas a plebiscito
ou referendo na tentativa de aparentarem legitimidade são denominadas de constituições cesaristas
(NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2009, 3ª ed. p. 108). Em
outras palavras, cesarista é a constituição em que a participação popular se restringe a ratificar a
vontade do detentor do poder. Veja que a participação popular, nesses casos, não é democrática,
pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder.
● Pactuada (ou dualistas): é a Constituição elaborada em decorrência de pacto realizado entre os
vários titulares do Poder Constituinte que, em conjunto, elaboram a Constituição.
Conforme Pedro Lenza, qual a diferença entre “Constituição” e “Carta”? De modo geral,
Constituição é o nomen juris que se dá à Lei Fundamental promulgada, democrática ou popular, que teve a
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sua origem em uma Assembleia Nacional Constituinte. Já Carta é o nome reservado para aquela Constituição
outorgada, imposta de maneira unilateral pelo agente revolucionário mediante ato arbitrário e ilegítimo.
b) Quanto à forma:
● Escritas ou instrumental: é a Constituição sistematizada por procedimento formal;
● Não escritas ou consuetudinária: resultante das práticas costumeiras.
Como o tema foi cobrado (CESPE/2022/PC-RJ/Delegado de Polícia):

O triunfo do liberalismo, movimento econômico, político e filosófico surgido durante o século XVIII, inspirado
no Iluminismo, levou a uma significativa alteração nas feições do modelo estatal absolutista até então em
vigor. Em especial no campo econômico, passou-se a difundir a não intervenção do Estado (laissez-faire),
além de, na seara política, considerá-la como necessária, devendo o poder ser repartido e limitado com o
objetivo de evitar quaisquer abusos em seu exercício. A respeito das diversas fases na evolução do
constitucionalismo, assinale a opção correta.
d) A Revolução Francesa pode ser considerada uma referência para o surgimento das constituições escritas,
ao ter defendido, de maneira expressa, que o Estado estivesse formalizado em um documento escrito que
previsse a separação do poder estatal e uma declaração de direitos do homem.
c) Quanto à mutabilidade/alterabilidade/estabilidade/consistência:
● Rígidas: o processo de alteração da Constituição é mais difícil e solene do que o processo de
formação das leis;
● Flexíveis ou Plásticas: a Constituição é alterada pelo mesmo processo utilizado para as leis ou até
mais simples;
Atenção: NÃO necessariamente as Constituições costumeiras serão plásticas.
● Semirrígida: é a Constituição que exige que apenas uma parte do seu texto seja alterado por processo
legislativo diferenciado e mais dificultoso. Quanto ao restante do texto, é possível a alteração pelo
procedimento ordinário;
● Super-rígidas (Maria Helena Diniz): o processo de alteração da Constituição é mais dificultoso e
solene do que o processo de formação das leis, possuindo pontos imutáveis;
● Imutáveis: a Constituição não admite alteração do seu texto;
● Fixa: somente o Poder Constituinte Originário pode alterar o texto constitucional.
A classificação mais comum das constituições que leva em conta o grau de dificuldade de seu
processo de reforma diferencia as constituições em rígidas, semirrígidas e flexíveis. As primeiras são aquelas
cuja reforma exige um procedimento especial, mais rigoroso do que o aplicável às leis ordinárias. As flexíveis
são pouco comuns e caracterizam-se por poderem ser alteradas pelos mesmos procedimentos empregados
para as leis ordinárias. As semirrígidas têm natureza híbrida, com uma parte rígida e outra flexível, segundo
o que se explicou. BARCELLOS, Ana Paula de. Curso de direito constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2022. Livro eletrônico, p. 35 e s., item 1.3 [Constituição e classificações].
d) Quanto ao conteúdo:
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● Formais: constituição é tudo aquilo que está inserido no texto elaborado pelo Poder Constituinte,
por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene do que o processo
de formação das demais leis que compõem o ordenamento jurídico. Dessa forma, como não importa
o conteúdo da norma, será constitucional tudo que constar do texto da Constituição, mesmo que
não se trate de assunto relevante para o Estado e a sociedade;
Conforme Lenza, “Formal, por seu turno, será aquela Constituição que elege como critério o processo
de sua formação, e não o conteúdo de suas normas. Assim, qualquer regra nela contida terá o caráter de
constitucional. A brasileira de 1988 é formal!”
● Materiais: leva em consideração o conteúdo da norma para defini-la como constitucional, que será
toda aquela que define e trata das regras estruturais da sociedade e de seus alicerces fundamentais.
Assim, podem existir normas constitucionais em textos esparsos, fora da Constituição. Ou seja, o
núcleo ideológico constitutivo do Estado e da Sociedade.
De acordo com Lenza,
Materialmente constitucional será aquele texto que contiver as normas
fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e
garantias fundamentais. Como exemplo podemos citar a Constituição do Império
do Brasil, de 1824, que, em seu art. 178, prescrevia ser constitucional somente o
que dissesse respeito aos limites e atribuições respectivos dos poderes políticos e
aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não fosse constitucional
poderia ser alterado, sem as formalidades referidas (nos arts. 173 a 177), pelas
legislaturas ordinárias.
Toda constituição escrita é formal? NÃO, porque a constituição formal vai muito além de ser escrita,
exigindo supralegalidade/supremacia e procedimentos especiais para modificação. Logo, é possível uma
constituição escrita (textos constitucionais) que não seja formal (não goza de processo legislativo especial
para sua alteração).
e) Quanto à sistemática (Pinto Ferreira):

● Reduzidas: materializam-se em um único documento sistemático;
● Variadas: é a Constituição que está espalhada por vários documentos legislativos).
f) Quanto à ideologia:
● Ortodoxas: elaboradas em uma única linha ideológica;
● Ecléticas: elaboradas com várias linhas ideológicas, a exemplo da CF/88.
Nas palavras de Canotilho, “numa sociedade plural e complexa, a Constituição é sempre um produto
do ‘pacto’ entre forças políticas e sociais. Através de ‘barganha’ e de ‘argumentação’, de ‘convergência’ e
‘diferenças’, de cooperação na deliberação mesmo em caso de desacordos persistentes, foi possível
chegar, no procedimento constituinte, a um compromisso constitucional ou, se preferirmos, a vários
‘compromissos constitucionais’.
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g) Quanto à eficácia (Karl Lowenstein) – Classificação ontológica/essência, pois analisa o MODO DE SER das
Constituições, conforme adequação à realidade social e política (o critério utilizado é a forma de
correspondência recíproca entre a norma da constituição e o poder político do Estado -processo de poder).
● Normativas (máxima eficácia, regulando todos os aspectos da vida social): são aquelas em que o
poder estatal está de tal forma disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder
subordinam-se às determinações do seu conteúdo e do seu controle procedimental. Se adequa à
realidade, eis que pretende e consegue guiar o processo político. O texto se alinha com a realidade
política;
● Nominalistas: visa limitar a atuação dos detentores do poder econômico, político e social, mas essa
limitação NÃO se efetiva. Não corresponde à realidade, já que, apesar de pretender regular o
processo político, NÃO consegue fazê-lo. Não conseguem ser implementadas pois em descompasso
com a realidade política;
● Semânticas (existe só no papel, não sendo adequada à realidade social): a Constituição serve de
manutenção do poder pela classe dominante, mas NÃO objetiva alterar coisa alguma. Não tem por
fim regular a vida política do Estado, busca somente formalizar e manter o poder político vigente.
Segundo Pinto Ferreira, “as Constituições normativas são aquelas em que o processo de poder está
de tal forma disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder subordinam-se às determinações
do seu conteúdo e do seu controle procedimental. As Constituições nominalistas contêm disposições de
limitação e controle de dominação política, sem ressonância na sistemática de processo real de poder, e com
insuficiente concretização constitucional. Enfim, as Constituições semânticas são simples reflexos da
realidade política, servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem
limitação do seu conteúdo”. Isso quer dizer que da normativa à semântica percebemos uma gradação de
democracia e Estado Democrático de Direito para autoritarismo. Enquanto nas Constituições normativas a
pretendida limitação ao poder se implementa na prática, havendo, assim, correspondência com a realidade,
nas nominalistas busca-se essa concretização, porém, sem sucesso, não se conseguindo uma verdadeira
normatização do processo real do poder. Nas semânticas, por sua vez, nem sequer se tem essa pretensão,
buscando-se conferir legitimidade meramente formal aos detentores do poder, em seu próprio benefício
(Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Editora Saraiva).
h) Quanto à extensão:
● Constituição Sintética (concisas, breves, sumárias, sucintas, básicas): é Constituição reduzida,
sucinta, a exemplo da norte-americana;
● Constituição Analítica (amplas, extensas, largas, prolixas, longas, desenvolvidas, volumosas,
inchadas): é Constituição extensa e prolixa, a exemplo da CF/88.
i) Quanto às opções políticas (Manoel Gonçalves Ferreira Filho)

Outra classificação opõe as constituições-garantia (estatutárias ou liberais) às constituições
programáticas (ou dirigentes), conforme a margem de opções políticas que deixam ao alvedrio dos Poderes
Públicos que instituem.
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As constituições-garantia, tendem a concentrar a sua atenção normativa nos aspectos de estrutura

do poder, cercando as atividades políticas das condições necessárias para o seu correto desempenho.
Aparentemente, não fazem opções de política social ou econômica.
As constituições dirigentes não se bastam com dispor sobre o estatuto do poder. Elas também
traçam metas, programas de ação e objetivos para as atividades do Estado nos domínios social, cultural e
econômico.
De toda sorte, associa-se a constituição-garantia a uma concepção liberal da política, enquanto a
constituição programática remete-se ao ideário do Estado social de direito.
A Constituição brasileira de 1988 tem induvidosa propensão dirigente.
CESPE/CEBRASPE – 2021 – Delegado de Polícia Federal: A Constituição Federal brasileira pode

ser considerada uma constituição-garantia, pois regulamenta, de forma analítica, os assuntos
mais relevantes à formação, à destinação e ao funcionamento do Estado. Item errado.
Constituição garantia é a que tem o propósito de limitar uma ação do Estado em face dos
indivíduos e de restringir, por meio de sua força normativa, a ação de poderes atuantes no Estado. São
constituições sintéticas, materiais, preocupadas em organizar apenas a estrutura básica do Estado e a
restringir a sua atuação em face dos direitos do povo – daí o nome garantia (garantia da liberdade individual).
Por outro lado, a Constituição dirigente (programática) define fins e programas de ação futura, manifestando
preocupação com a evolução política do Estado. Não se restringe só à organização presente do Estado, mas
também se preocupa com um ideal futuro, a fim de condicionar os órgãos estatais à satisfação de tais
objetivos. É Constituição analítica, formal. A Constituição Federal de 1988 é dirigente.
A banca CESPE/CEBRASPE também cobrou o tema na prova da PCAL – 2023:

A ideia de constituição dirigente representa a concepção de que a constituição de um país deve ser
instrumento de transformação da realidade social e econômica. Item correto.
Em suma: A Constituição garantia busca garantir a liberdade, limitando o poder; a balanço reflete
um degrau de evolução socialista e a dirigente estabelece um projeto de Estado (ex.: portuguesa).
CLASSIFICAÇÃO DA CF
Origem Promulgada (Popular)
Forma Escrita
Extensão Analítica (Prolixa)
Conteúdo Formal
Modo de elaboração Dogmática (Codificada)
Alterabilidade Rígida*(para alguns autores ela é super-
rígida, em razão do art. 60, § 4°, da CR/88)
Sistemática Reduzida (unitária)
Dogmática Eclética
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BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
De acordo com o professor Lenza, a brasileira de 1988, em um primeiro momento, como aponta Pinto
Ferreira, seria reduzida, codificada ou unitária. Contudo, especialmente diante da ideia de “bloco de
constitucionalidade”, parece caminharmos (de maneira muito tímida, ainda) para um critério que se
aproxima de Constituição esparsa (legal ou escrita não formal — escrita e que se apresenta fragmentada em
vários textos), especialmente diante da regra contida no art. 5.º, § 3.º, que admite a constitucionalização dos
tratados ou convenções internacionais de direitos humanos que forem incorporados com o quórum e
procedimento das emendas constitucionais.
Ainda, existem vários artigos de emendas constitucionais que não foram introduzidos no “corpo” da
Constituição e, permanecendo como artigo autônomo das emendas, sem dúvida, têm natureza
constitucional e, portanto, eventual lei que contrarie artigo de emenda constitucional poderá ser declarada
inconstitucional, servindo a emenda como paradigma de confronto. Outro exemplo interessante é a EC n.
91/2016, que, sem introduzir qualquer artigo, seja no corpo ou mesmo no ADCT, alterou regra sobre perda
do mandato eletivo por infidelidade partidária, estabelecendo a possibilidade, excepcional e em período
determinado, de desfiliação, sem prejuízo do mandato.
Cabe alertar, contudo, que apesar dessa percepção, de modo geral, as provas de concursos vêm definindo a
brasileira de 1988 como reduzida.
j) Outras terminologias:
Constituição moldura (que Canotilho prefere chamar de Constituição-quadro): para Marcelo
Novelino tal concepção é “utilizada metaforicamente para designar a constituição que serve apenas como
limite à atuação legislativa. A lei fundamental atua como uma espécie de moldura dentro da qual o
legislador pode atuar, preenchendo-a conforme a oportunidade política. À jurisdição constitucional caberia
apenas controlar ‘se’ (não ‘como’) o legislador atuou dentro da moldura estabelecida”.
As Constituições fixas foram exemplos de constituições em branco. Constituições fixas são aquelas
que não estabelecem, expressamente, o procedimento para sua reforma. Logo, somente podem ser
alteradas por um poder de competência igual àquele que as criou, isto é, poder constituinte originário. Ex.:
Estatuto do Reino da Sardenha de 1848.
Conforme observa Canotilho, entre as novas avançadas sugestões da moderna teoria da Constituição
está a denominada por Zagrebelsky Constituição dúctil ou maleável, suave (Costituzione mite), “para
exprimir a necessidade de a Constituição acompanhar a perda do centro ordenador do estado e refletir o
pluralismo social, político e econômico. Neste sentido, a uma Constituição caberá a tarefa básica de assegurar
apenas as condições possibilitadoras de uma vida em comum, mas já não lhe pertence realizar diretamente
um projeto predeterminado dessa vida comunitária. As Constituições concebem-se, pois, como plataformas
de partida para a realização de políticas constitucionais diferenciadas que utilizem em termos inventivos os
‘vários materiais de construção’ semeados nos textos constitucionais”. (LENZA, Pedro)
3. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO
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Conforme classificação elaborada por José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser
diferenciadas em elementos, considerando-se estrutura normativa e conteúdo:
● Elementos orgânicos: regulamentam a estrutura do Estado e do Poder;
● Elementos limitativos: limitam a atuação do poder estatal, a exemplo dos direitos e garantias
fundamentais;
● Elementos socioideológicos: identificam a ideologia adotada pelo constituinte;
● Elementos de estabilização constitucional: asseguram a vigência das normas constitucionais em
situação de conflito, garantem a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas;
● Elementos formais de aplicabilidade: estabelecem regras de aplicação da Constituição. Ex:
Preâmbulo, ADCT.
Temos como exemplos, na CR/88:

São as normas que regulam a a) Título III (Da organização do Estado);
ELEMENTOS ORGÂNICOS estrutura do Estado e do Poder. b) Título IV (Da organização dos Poderes
e do Sistema de Governo)
c) Capítulos II e III do Título V (Das Forças
Armadas e da Segurança Pública); d)
Título VI (Da Tributação e do Orçamento);
São normas que compõem o Temos como exemplos, na CR/88:
catálogo de direitos e garantias Título II (Dos Direitos e Garantias
individuais (direito individuais e Fundamentais, exceto o Capítulo II dos
ELEMENTOS LIMITATIVOS suas garantias, direitos de Direitos Sociais).
nacionalidade e direitos
políticos e democráticos) e que
estabelecem limitações aos
Poderes Públicos.
São normas que guardam Temos como exemplos, na CR/88:
relação com o compromisso da a) Capítulo II do Título II (Dos Direitos
ELEMENTOS Constituição e se situam no Sociais);
SOCIOIDEOLÓGICOS limiar entre o Estado b) Título VII (Da ordem Econômica e
individualista e o Estado financeira);
intervencionista. c) Título VIII (Da Ordem social).
São normas destinadas e Temos como exemplos, na CR/88:

direcionadas a assegurar a a) Da Intervenção Federal nos Estados e
resolução de conflitos no DF e dos Estados nos Municípios nos
constitucionais, a defesa da artigos 34/36;
ELEMENTOS DE Constituição, do Estado e das b) Processo de Emendas à Constituição
ESTABILIZAÇÃO instituições democráticas. no art.60;
CONSTITUCIONAL c) Defesa do Estado e das Instituições
Democráticas especificamente no
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Capítulo I do Título V (Estado de sítio e

Estado de defesa);
d) Ação Direta de Inconstitucionalidade
do art. 102, I, a.
São as normas que estabelecem Temos como exemplos, na CR/88:
ELEMENTOS FORMAIS DE as regras de aplicação das a) preâmbulo;
APLICABILIDADE Constituições. b) disposições constitucionais
transitórias, entre outras, além do§ 1° do
art. 5° de nossa atual Constituição;
c) art. 5.º, § 1.º, quando estabelece que
as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
4. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO: CONSTITUCIONALISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO
4.1. Constitucionalismo
O constitucionalismo é o movimento a partir do qual emergem as Constituições. Parte da noção de

que todo Estado deve possuir uma Constituição. A ideia é GARANTIR DIREITOS para LIMITAR O PODER
ESTATAL. Contrapõe-se ao absolutismo.
“As Constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização

de seus órgãos, o modo e aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites
de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime
político e disciplinar os fins socioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos
dos direitos econômicos, sociais e culturais”. SILVA, José Afonso da. Curso de
direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2005.
CESPE/CEBRASPE – 2021 – Delegado de Polícia Federal: Quanto ao objeto das constituições, são
exemplos tradicionais o estabelecimento do modo de aquisição do poder e a forma de seu
exercício. Item correto.
A questão abordou justamente o conceito trazido pela doutrina de José Afonso da Silva.
FASES:
a) CONSTITUCIONALISMO ANTIGO: é o da Antiguidade Clássica, com a ideia de garantir direitos para limitar
o poder, evitar o arbítrio.
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● Hebreus: estabelecimento no estado teocrático de limitações ao poder político através da

legitimidade dos profetas para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites
bíblicos.
● Idade Média: Carta Magna de 1215 – estabelece a proteção a direitos individuais.
b) CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO (LIBERAL): século XVIII

● Surge a 1ª geração de direitos fundamentais (liberdade): direitos civis e políticos. Exigem abstenção
do Estado.
● Separação de Poderes.
● CF rígida e supremacia da CF.
● O Poder Judiciário é o principal encarregado de garantir a supremacia da CF Surgem as primeiras
Constituições escritas.
Quadro europeu: o reconhecimento do valor jurídico das Constituições tardou na Europa. Os

movimentos liberais (século XVIII) enfatizam o princípio da supremacia da lei e do parlamento. A Constituição
NÃO era norma vinculante, embora esse entendimento já começasse a ser desenvolvido nos EUA.
Nessa fase, há uma diferença entre o quadro europeu e o americano:
QUADRO EUROPEU QUADRO AMERICANO

Supremacia da lei e do parlamento Supremacia da Constituição
O Judiciário NÃO pode controlar a legitimidade Para acentuar a supremacia do Poder Constituinte,
constitucional das leis, limitando-se a ser a “boca da adotou-se procedimento mais dificultoso e solene
lei” (Supremacia do parlamento) de mudança da Constituição.
A primazia da Constituição só ocorreu a partir do Para garantir a efetiva supremacia da Constituição,
fim da 2ª guerra mundial (redemocratização). cresceu o papel do controle judicial: ao Judiciário
Supremacia do Poder Constituinte. cabe fazer a interpretação final e aplicar a
Constituição (judicial review).
c) CONSTITUCIONALISMO MODERNO (SOCIAL): após o fim da 1ª Guerra Mundial até o início da segunda.
● Exigem atuação positiva do Estado (Estado Social, intervencionista, prestador de serviço público).
● Crise do liberalismo diante das demandas sociais que abalaram o século XIX. O abstencionismo
estatal não garantia a igualdade essencial para a existência de igualdade de competições.
● Consagração dos direitos fundamentais de 2ª dimensão: gravitam em torno do valor IGUALDADE,
mas não meramente formal e sim a IGUALDADE MATERIAL (direitos sociais, econômicos e culturais).
Possuem um caráter positivo: exigem uma prestação do Estado. Surgem garantias institucionais.
● Adoção do Estado Social: o Estado transforma-se em prestador de serviços, intervindo no âmbito
social, econômico e laboral.
d) CONTEMPORÂNEO: após o fim da 2ª Guerra Mundial.

● Surgem os direitos fundamentais de 3ª geração (fraternidade): direitos transindividuais, como meio
ambiente, comunicação, consumidor.
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●Alguns o chamam de neoconstitucionalismo. Outros diferenciam:

∘ No constitucionalismo contemporâneo, a hierarquia entre Constituição e lei é apenas formal:
o foco é a limitação do poder estatal.
∘ No neoconstitucionalismo, a hierarquia é de grau e axiológica (tem que observar espírito e
valores da CF): o foco é a concretização dos direitos fundamentais.
Caracteriza-se pelas Constituições garantistas, que tem como pilar a defesa dos direitos
fundamentais.
Período marcado pelas CONSTITUIÇÕES DIRIGENTES, que prescrevem programas a serem
implementados pelos Estados, normalmente por meio de normas programáticas.
4.2 Neoconstitucionalismo
A doutrina passa a desenvolver, a partir do pós-2ª Guerra Mundial, uma nova perspectiva em relação
ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns, constitucionalismo pós-
moderno, ou, ainda, pós-positivismo. Busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o
constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, buscar a eficácia da Constituição.
“O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das
prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para
a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser
considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas
principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização
de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das
regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado;
e) desenvolvimento da justiça distributiva". (Lenza, Pedro. Direito constitucional
esquematizado. 23. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019).
MARCOS DO NEOCONSTITUCIONALISMO (LUÍS ROBERTO BARROSO):

1) Marco histórico: a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo
das décadas finais do século XX;
2) Marco filosófico: o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação
entre Direito e ética; e
3) Marco teórico: o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão
da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação
constitucional.
CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO:
● BUSCA EFICÁCIA DA CF E CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS;
● PÓS-POSITIVISMO: o positivismo tinha permitido barbáries com base na lei. Veio, então, o pós-
positivismo (o direito deve ter um conteúdo moral, vai além da legalidade estrita. Não basta apenas
respeitar a lei, tem que observar os princípios da moralidade e da finalidade pública);
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● NORMATIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição Federal era documento político. Com o

neoconstitucionalismo, passa a ser documento JURÍDICO, com força vinculante;
● FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: as normas constitucionais têm aplicabilidade direta (conforme
sua densidade jurídica), os direitos irradiam da CF;
● CENTRALIDADE DA CONSTITUIÇÃO: a CF é o epicentro do ordenamento jurídico. Tem supremacia formal
e material. Consequências:
o Constitucionalização do direito: normas de outros ramos do direito estão na Constituição Federal
e há releitura dos institutos previstos na legislação infraconstitucional à luz da Constituição;
o Filtragem constitucional: há interpretação da lei à luz da Constituição Federal. Segundo a
interpretação conforme a CF, passa a lei no filtro da CF para extrair seu sentido constitucional.
Para Luís Roberto Barroso, toda interpretação jurídica é uma interpretação constitucional. Nas
palavras do professor Marcelo Novelino: “na interpretação conforme, exclui-se uma
interpretação do dispositivo que seja possível, mas que, se empregada, violaria a Constituição.
Seria, no caso, um tipo de situação constitucional imperfeita (ADI 2415)”.
● REMATERIALIZAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES: surgem Constituições prolixas, com extenso rol de direitos
fundamentais;
● MAIOR ABERTURA NA INTERPRETAÇÃO: os princípios deixam de ser meras diretrizes e passam a ser
espécies de norma;
● FORTALECIMENTO DO JUDICIÁRIO: o Judiciário irá garantir a supremacia da Constituição Federal. É o
ativismo judicial, postura mais ativa do Judiciário na implementação dos direitos. O Judiciário passa a
atuar como legislador positivo.
4.3 O papel da Constituição em um Estado Democrático de Direito
Frequentemente se cogita qual seria o papel da Constituição em um Estado de Direito.
1) Para a teoria procedimentalista (Jürgen Habermas):

A Constituição deve se limitar à regulação formal do processo democrático, sem estabelecer de
antemão quais as metas ou valores substantivos a serem perseguidos por aquela sociedade. Para esta
concepção, uma vez assegurado um procedimento democrático, caberá à própria sociedade compreender
seus problemas e encontrar soluções, por meio de processos comunicacionais. De fato, para a “teoria do agir
comunicativo” de Habermas, o direito deve ser construído a partir desta interação intersubjetiva entre os
cidadãos na esfera pública, de modo que a legitimidade das normas repousaria no “princípio do discurso”,
isto é, na possibilidade de que todos seus destinatários com elas consintam.
2) Para a teoria substancialista:

Defende que a Constituição deve consagrar metas e valores a serem perseguidos por aquela
sociedade, traduzindo-se em uma Constituição dirigente, na expressão de Canotilho. Tal vertente critica,
ainda, a concepção liberal do Estado de Direito pregada pelo constitucionalismo clássico, que defendia que
a Constituição deveria se restringir à previsão de normas limitadoras do poder político. Tais normas
correspondem aos chamados “direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão”, tais como os
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direitos civis e políticos, que tinham como fundamento impor ao Estado um dever negativo, de abstenção e
não intervenção na esfera particular.
O mencionado viés liberal guarda estreita relação com a filosofia jus positivista, que encontrou seu
auge nos pensamentos de Hans Kelsen e a sua obra “Teoria Pura do Direito”. Para ele, a ciência do Direito
deve ser pura, isto é, abdicar de reflexões metajurídicas, tais como as relativas à ética, à moral e à justiça,
de modo que o objeto de estudo deve se limitar às normas estatais. A análise da validade de uma norma não
passaria, portanto, pela aferição de sua justiça ou aderência social, mas pela constatação da legitimidade de
seu processo criador e da sua conformidade com as normas hierarquicamente superiores. Isto porque o
ordenamento seguiria um escalonamento na forma de uma pirâmide, no topo da qual estariam as normas
constitucionais e, acima delas, uma norma fundamental hipotética, pressuposta. Seria um sistema fechado
de normas, portanto, e com pretensão à completude. Nesta configuração reducionista do fenômeno jurídico,
o juiz deveria se limitar a realizar um procedimento formal de subsunção do fato à norma, colocando-se em
posição de neutralidade axiológica. Ou seja, exerceria o papel de “boca da lei”, conforme expressão de
Montesquieu.
A História cuidou de mostrar as falhas conceituais do juspositivismo. Fenômenos como o nazismo e
o apartheid, desenrolados sob o manto da estrita legalidade, evidenciaram que a pretensa neutralidade do
discurso jurídico e seu divórcio de reflexões éticas criaram ambiente fértil para a barbárie, a injustiça e a
intolerância.
O fracasso do juspositivismo, tal como concebido originalmente, suscitou reflexões sobre a
necessidade de trazer as discussões sobre ética, moral e justiça para o interior da ciência jurídica. A este
ideário difuso se convencionou chamar de pós-positivismo. Os seus reflexos no campo constitucional
formam o assim denominado neoconstitucionalismo. Para esta concepção, a Constituição, longe de apenas
limitar o poder político, deve ter como foco a concretização de direitos fundamentais (efeito expansivo dos
direitos fundamentais). Não basta prevê-los, como meras aspirações. Deve-se ultrapassar a retórica, pois a
Constituição tem força normativa e deve ser implementada.
Portanto, para esta concepção, as normas se dividem entre regras e princípios, pois estes não são
meras aspirações sem caráter vinculativo.
● Regras: são as normas com conteúdo menos abstrato, que já estabelecem, de antemão, soluções
pré-definidas para cada situação. Sua aplicação se dá, portanto, pelo juízo de “tudo ou nada”
(expressão de Ronald Dworkin): em um caso concreto, ou serão satisfeitas ou não serão. Por isso,
Robert Alexy as reputa “mandados de definição”. Sua aplicação se dá por subsunção.
● Princípios: são os vetores axiológicos que fundamentam o ordenamento jurídico, tendo, por isso,
caráter nomogenético. Têm certa abstração e alta carga axiológica, não precisando estar
positivados para terem força normativa, vinculativa. É por meio deles que a ética e a moral ingressam
no ordenamento. Alexy os reputa “mandados de otimização”, porque, em caso de conflito entre
eles, cada um deverá ser satisfeito no maior grau possível, pela técnica da
ponderação/sopesamento, fundada na proporcionalidade.
Superando a antiga visão do discurso jurídico como uma racionalidade neutra, objetiva, imparcial,
asséptica, visão esta que apenas se presta à conformação ao status quo e à manutenção das desigualdades,
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cabe ao juiz promover uma interpretação prospectiva da norma, que olhe para o futuro, e dela extrair seu
potencial transformador. Uma interpretação, portanto, que concretize os valores consagrados pelo texto
constitucional, para que não sejam “promessas constitucionais inconsequentes” (feliz expressão do Ministro
do STF Celso de Mello), normas meramente programáticas, retóricas.
Faz-se necessário, portanto, desenvolver uma compreensão crítica do direito e da realidade,
desconstruindo a pretensa neutralidade do discurso jurídico, para reconstruí-lo como ferramenta de
emancipação.
Dessa forma, o Judiciário atenderá à sua missão constitucional de concretização de seus vetores
axiológicos e exercerá papel ativo na construção de uma sociedade tal qual prometida pelo Texto Maior:
fraterna, justa, igualitária. Enfim, uma sociedade que realize a finalidade por excelência de um Estado de
Direito: a dignidade da pessoa humana.
Nesse contexto, em que o Poder Judiciário passa a ser coparticipante do processo constitucional,
questiona-se acerca da legitimidade do chamado “ativismo judicial” na consecução de políticas públicas,
já que os membros do Poder Judiciário não são eleitos pela vontade da maioria.
Para ser legítimo, o ativismo judicial deve ser excepcional (observar a separação de poderes) e
condicionado (observar o dever de argumentação). A partir dos requisitos para legitimidade do ativismo
judicial, é possível que o advogado público erija tese em sentido contrário, defendendo que a atuação
judicial, na espécie, é ilegítima, por:
1) violar o postulado da Separação dos Poderes;
2) não se sustentar em norma constitucional ou legal;
3) ser casuística; ou
4) descambar em problema ainda maior do que o veiculado na lide.
Consignadas tais limitações, vê-se, portanto, que o ativismo judicial não pode descambar para o
arbítrio judicial, que, a pretexto de imprimir juridicidade às normas constitucionais, especialmente os
princípios, finda por relegar a um segundo plano a segurança jurídica e a democracia.
Segundo Daniel Sarmento, “no Brasil, uma crítica que tem sido feita à recepção do
neoconstitucionalismo – eu mesmo a fiz em vários textos, bem como outros autores, como Humberto Ávila
e Marcelo Neves – é a de que ele tem dado ensejo ao excessivo arbítrio judicial, através do que chamo de
“carnavalização dos princípios constitucionais” (guarde essas expressões).
5. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Segundo o Doutrinador José Afonso da Silva, as normas Constitucionais podem possuir eficácia plena,
contida ou limitada:
● Normas Constitucionais de eficácia Plena: são as que não necessitam de complementação para que
possam produzir efeitos, tais normas possuem aplicabilidade imediata e integral;
● Normas Constitucionais de eficácia contida (ou prospectiva): são as que também possuem
aplicabilidade imediata e integral, por não necessitarem de complementação, no entanto podem ter
sua abrangência reduzida por norma infraconstitucional. São autoaplicáveis, mas se inserem na
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discricionariedade do legislador. Exemplos: os artigos: 5º, incisos XIII (sobre a regulamentação de

profissões) e VIII (escusa de consciência):
Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Art. 5º, VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal
a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
● Normas Constitucionais de eficácia Limitada: são as que necessitam de integração por norma
infraconstitucional para que possam produzir efeitos jurídicos.
São normas que têm aplicabilidade apenas indireta ou mediata, pois dependem de complementação
infraconstitucional para possuírem aplicabilidade direta.
No entanto, mesmo sem sua regulamentação, tais normas produzem, mesmo que de forma mínima,
efeitos jurídicos, como o de vincular o legislador.
José Afonso da Silva entende que há dois tipos de normas limitadas:
∘ Normas de princípio institutivo ou organizativo: contém o início ou esquema de
determinado órgão, entidade ou instituição, deixando a efetiva criação e estruturação a
cargo de lei ordinária ou complementar. Exemplos: art. 18, §2º da CF e art. 25, §3º da CF.
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil

compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos
autônomos, nos termos desta Constituição.
§ 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em
Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que

adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§ 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões
metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por
agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o
planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.
∘ Normas de princípio programático: normas através das quais o constituinte, ao invés de

regular direta e imediatamente determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os
princípios a serem cumpridos pelos seus órgãos. – Tais normas NÃO dispõem de
aplicabilidade imediata, mas possuem carga eficacial, ante o princípio da força normativa
da Constituição. Exemplos: artigos 196; 205; 217; 218 todos da CF/88.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos
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e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção

e recuperação.
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será

promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho.
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais,

como direito de cada um, observados:
I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua
organização e funcionamento;
II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto
educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;
III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;
IV - a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.
Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a

pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação
CESPE/CEBRASPE – 2018 – Delegado de Polícia Federal: A respeito dos direitos fundamentais e

do controle de constitucionalidade, julgue o item que se segue.
Em relação aos estrangeiros, a norma constitucional que garante o acesso a cargos, empregos e
funções públicas é de eficácia contida. Item errado.
O Art. 37, inciso I da CRFB/88 dispõe que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros
que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.
O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o art. 37, inc. I, da Constituição tem eficácia
condicionada à edição de lei regulamentadora (norma de eficácia limitada).
Nesse sentido: “O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o artigo 37, I, da
Constituição do Brasil consubstancia, relativamente ao acesso aos cargos públicos por estrangeiros, preceito
constitucional dotado de eficácia limitada, dependendo de regulamentação para produzir efeitos, sendo
assim, não auto-aplicável.” (RE 544.655-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJE 10.10.2008)
Obs.: Não confunda com a situação do brasileiro, para o qual a norma é de eficácia contida (art. 5º, inciso
XIII, da CRFB/88 - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer).
ATENÇÃO - CLASSIFICAÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ: a autora incluiu mais uma espécie na classificação
acima apontada, afirmando a existência de normas constitucionais de eficácia absoluta ou super eficazes,
que são as cláusulas pétreas, ou seja, aquelas normas que não podem ser retiradas nem mesmo por emenda
constitucional.
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Cláusulas pétreas são normas constitucionais com proteção adicional além das demais normas de
uma constituição rígida. Caracterizam-se por imutabilidade ou semi-imutabilidade. No caso brasileiro, as
cláusulas pétreas não são imutáveis, mas não podem ser objeto de emenda constitucional que tenda a aboli-
las, como dispõe o art. 60 da Constituição, ou seja, seu núcleo essencial precisa ser preservado. Para ser
classificada como rígida, uma constituição não precisa de cláusulas pétreas, pois basta que tenha processo
especial de reforma para ser considerada dessa espécie. As cláusulas pétreas são uma opção adicional que o
constituinte originário adota na proteção de certos tópicos constitucionais. BARCELLOS, Ana Paula de. Curso
de direito constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. Livro eletrônico, p. 35 e s., item 1.3
[Constituição e classificações].
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META 4
DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA CONSTITUCIONAL (PARTE II)
6. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
6.1. Hermenêutica x Interpretação Jurídica
Hermenêutica: é o domínio da ciência jurídica que se ocupa em formular e sistematizar os princípios

que subsidiarão a interpretação;
Interpretação: atividade prática que se dispõe a determinar o sentido e alcance dos enunciados
normativos. Cumpre à interpretação construir a norma. Envolve duas atividades:
o Desvendar/ construir o sentido do enunciado normativo;
o Concretizar o enunciado.
É importante compreender a hermenêutica constitucional porque, segundo o autor Pedro Lenza,
As Constituições devem ser interpretadas, função essa atribuída ao exegeta, que
buscará o real significado dos termos constitucionais. Tal função é extremamente
importante, na medida em que a Constituição dará validade para as demais normas
do ordenamento jurídico (Kelsen). Assim, devemos decifrar o seu verdadeiro
alcance, a fim de sabermos, por consequência, a abrangência de uma norma
infraconstitucional.
O hermeneuta, dessa forma, levando em consideração a história, as ideologias, as
realidades sociais, econômicas e políticas do Estado, definirá o verdadeiro
significado do texto constitucional.
6.2 Interpretação Jurídica x Interpretação Constitucional
A interpretação jurídica é gênero do qual a interpretação constitucional é espécie.

A interpretação constitucional tem por objeto a compreensão e aplicação das normas
constitucionais, razão pela qual se serve de princípios próprios que lhe conferem especificidade e autonomia,
sendo informada por métodos e princípios específicos e adequados ao seu objeto.
Enquanto as normas legais possuem um conteúdo material fechado, as normas constitucionais
apresentam um conteúdo material aberto e fragmentado, circunstância que justifica e reivindica a
existência de uma interpretação especificamente constitucional.
Além de superiores, as normas constitucionais normalmente veiculam conceitos abertos, vagos e
indeterminados, que conferem ao intérprete um amplo espaço de conformação, não verificável entre as
normas legais.
As normas constitucionais são ainda:
∘ Normas de organização e estrutura;
∘ Dotadas de forte carga política.
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6.3 Correntes Norte-Americanas
a) Corrente interpretativista: nega qualquer possibilidade de o juiz, na interpretação constitucional,

criar Direito, indo além do que o texto lhe permitir. O juiz deve apenas captar e declarar o sentido dos
preceitos expressos no texto constitucional, sem se valer de valores substantivos, sob pena de se substituir
as decisões políticas pelas judiciais.
b) Corrente não-interpretativista: defende um ativismo judicial na interpretação da Constituição,
proclamando a possibilidade, e até a necessidade, de os juízes invocarem e aplicarem valores substantivos,
como justiça, igualdade e liberdade. Assim, o juiz torna-se coparticipante do processo de criação do Direito,
completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações para conceitos jurídicos indeterminados e realizar
escolhas entre as soluções possíveis e adequadas.
6.4 Métodos de interpretação
Canotilho: leciona que a questão do “método justo” em direito constitucional é um dos problemas
mais controvertidos. Por isso, para ele, NÃO há apenas um método de interpretação constitucional,
podendo-se afirmar que, atualmente, a interpretação das normas constitucionais obtém-se a partir de um
conjunto de métodos distintos, porém complementares.
a) Método jurídico ou hermenêutico cláSsico [SAVIGNY]
Parte da consideração de que a Constituição é uma lei, de modo que a interpretação da Constituição
não deixa de ser uma interpretação da lei. => TESE DA IDENTIDADE DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E
INTERPRETAÇÃO LEGAL.
Com isso, para a interpretação da Constituição, deve o intérprete utilizar os elementos tradicionais
ou clássicos da hermenêutica, que remontam à Escola Histórica do Direito de Savigny:
● Elemento gramatical: também chamado de literal ou semântico, a análise se realiza de modo textual
e literal;
● Elemento histórico: análise o projeto de lei, a sua justificativa, exposição de motivos, pareceres,
discussões, as condições culturais e psicológicas que resultaram na elaboração da norma;
● Elemento sistemático ou lógico: busca a análise do todo;
● Elemento teleológico ou racional: busca a finalidade da norma;
● Elemento genético: busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo legislador;
● Elemento popular: a análise se implementa partindo da participação da massa, dos “corpos
intermediários”, dos partidos políticos, sindicatos, valendo-se de instrumentos como o plebiscito, o
referendo, o recall, o veto popular etc.
● Elemento doutrinário: parte da interpretação feita pela doutrina;
● Elemento evolutivo: segue a linha da mutação constitucional. Nesse método, o papel do intérprete
resume-se a descobrir o verdadeiro significado da norma, o seu sentido e, assim, atribui-se grande
importância ao texto da norma.
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A doutrina, de modo geral, NÃO repele a interpretação de tal método jurídico. No entanto, por outro
lado, a CF traz situações mais complexas cuja interpretação não se realiza com o emprego do método
tradicional. O método jurídico, portanto, é insuficiente e não satisfaz, por si só, a interpretação
constitucional.
b) Método Tópico-problemático [THEODOR VIEHWEG]
Theodor Viehweg – “Tópica e Jurisprudência”. Para o autor, a tópica seria uma técnica de pensar o
problema, ou seja, uma técnica mental que se orienta para a solução do problema. O método segue as
seguintes premissas:
● Caráter Prático da interpretação: toda a interpretação se destina a solucionar problemas práticos e
concretos;
● Caráter Aberto, fragmentário ou indeterminado das normas constitucionais, em razão de sua
estrutura normativo-material;
● Preferência pela discussão do problema em razão da abertura das normas constitucionais que não
permitem qualquer subsunção a partir delas próprias.
Conclusão: A interpretação constitucional leva a um processo aberto de argumentação entre os
vários partícipes ou intérpretes para se adaptar a norma constitucional ao problema concreto para, só ao
final, se identificar a norma adequada.
Parte-se do problema para a norma. Para este método, deve a interpretação partir da discussão do
problema concreto que se pretende resolver para, só ao final, se identificar a norma adequada. Parte-se
do problema (caso concreto) para a norma, fazendo caminho inverso dos métodos tradicionais, que
buscam a solução do caso a partir da norma. Canotilho critica esse método, ao fundamento de que a
interpretação NÃO deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas.
#DICADD: Para não esquecer o nome do criador do método na hora da prova, relacionar as iniciais: Theodor
– Tópico.
c) Método Hermenêutico-concretizador (Concretista) [HESSE]
Admite o primado da norma constitucional sobre o problema.

O método considera a interpretação constitucional como uma atividade de concretização da
Constituição, circunstância que permite ao intérprete determinar o próprio conteúdo material da norma.
Afasta-se do método tópico-problemático porque a interpretação, para ele, está limitada e se inicia
pelo texto, superando o problema da abertura e indeterminação dos enunciados normativos através da pré-
compreensão do intérprete.
Parte da ideia de que a leitura do texto, em geral, e da Constituição, deve se iniciar pela pré-
compreensão do seu sentido através de uma atividade criativa do intérprete. Ao contrário do método tópico-
problemático, que pressupõe o primado do problema sobre a norma, o método concretista admite o primado
da norma constitucional sobre o problema. Essa pré-compreensão faz com que o intérprete, na primeira
leitura do texto, extraia dele um determinado conteúdo, que deve ser comparado com a realidade existente.
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Desse confronto, resulta a reformulação, pelo intérprete, de sua própria pré-compreensão, no intuito
de harmonizar os conceitos por ele preconcebidos àquilo que deflui do texto constitucional, com base na
observação da realidade social. Essa reformulação e consequente releitura do texto, cotejando cada novo
conteúdo obtido com a realidade, deve repetir-se sucessivamente, até que se chegue à solução mais
harmoniosa para o problema. Impõe-se, assim, um "movimento de ir e vir", do subjetivo para o objetivo - e,
deste, de volta para aquele -, denominado "círculo hermenêutico” (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino).
#DICADD: É possível, igualmente, relacionar as iniciais para não esquecer: Hesse – Hermenêutico.
MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO MÉTODO CONCRETIZADOR

Parte do PROBLEMA para a NORMA. A Parte na NORMA para o CASO/PROBLEMA.
interpretação é feita partindo-se do
CASO/PROBLEMA.
d) Método científico-eSpiritual [Rudolf Smend]
A interpretação constitucional deve levar em consideração a compreensão da Constituição como

uma ordem de valores e como elemento do processo de integração. Deve o intérprete levar em consideração
o sistema de valores que é subjacente ao texto constitucional e à realidade da vida.
Idealizado por Rudolf Smend, este método dispõe que a interpretação constitucional deve levar em
consideração a compreensão da Constituição como uma ordem de valores e como elemento do processo de
integração. Assim, a interpretação deve aprofundar-se na pesquisa do conteúdo axiológico subjacente ao
texto, pois só o recurso à ordem de valores obriga a uma captação espiritual desse conteúdo axiológico último
da Constituição.
e) Método normativo-estruturante [FRIEDERICH MULLER]
Parte da premissa de que existe uma relação necessária entre o texto e a realidade. Foi idealizado
por Friederich Müller, que afirma que o texto é apenas a ponta do iceberg, não compreendendo a norma
apenas o texto, mas também um pedaço da realidade social. É um método também concretista,
diferenciando-se dele, porém, na medida em que a norma a ser concretizada não está inteiramente no texto,
sendo o resultado entre este e a realidade.
6.5 Regras, princípios e postulados normativos
As normas podem revelar-se sob a forma de princípios, regras ou postulados normativos. Normas e
princípios NÃO guardam hierarquia entre si, especialmente diante do princípio da unidade da Constituição.
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Segundo Canotilho, os princípios são fundamento das regras, ou seja, são normas que estão na base
ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética
fundamentante.
REGRAS PRINCÍPIOS
Grau de abstração reduzido. Grau de abstração elevado.
Suscetíveis de aplicação direta. Carecem de mediações concretizadoras.
Podem ser normas vinculativas com conteúdo São standards juridicamente vinculantes radicados
meramente funcional. nas exigências de justiça ou na ideia de direito.
Relatos descritivos de condutas a partir dos quais, A previsão dos relatos dá-se de maneira mais
mediante subsunção, chega-se à conclusão. abstrata, sem se determinar a conduta correta, já
que cada caso concreto deverá ser analisado para
que o intérprete dê o exato peso entre os princípios
em choque.
São mandamentos ou mandados de definição: são São mandados de otimização (Alexy): devem ser
sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas (tudo ou realizados na maior medida do possível. Podem ser
nada). satisfeitos em graus variados, a depender das
possibilidades jurídicas.
Uma das regras em conflito OU será afastada pelo A colisão resolve-se pela ponderação ou
princípio da especialidade, OU será declarada balanceamento de princípios.
inválida.
Postulados normativos ou metanormas: são normas sobre a aplicação de normas. Com o

reconhecimento da força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o pós
positivismo, houve o deslocamento da Constituição para todos os demais ramos do direito, dando origem a
uma FILTRAGEM CONSTITUCIONAL. Os postulados são denominados pela maioria da doutrina como
princípios, mas não têm a mesma função dos princípios. São normas de segundo grau utilizadas para se
interpretar os princípios e regras constitucionais (normas de primeiro grau).
6.6 Princípios de interpretação Constitucional
a) UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição é una e indivisível. Por isso, deve ser interpretada como um
todo, de modo a evitar conflitos, contradições e antagonismos entre suas normas. Em decorrência, não há
hierarquia entre normas constitucionais e não há normas constitucionais originárias inconstitucionais.
É usado no conflito ABSTRATO de normas constitucionais.
b) CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO: no caso de aparente conflito entre normas

constitucionais, devem ser harmonizadas ao caso concreto, respeitando ambas. Não pode haver sacrifício
total de um em relação ao outro, faz uma redução proporcional (sem supressão), para harmonizá-los. Há
uma ponderação de interesses, já que não há diferença de hierarquia ou de valor entre os bens
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constitucionais. E só NO CASO CONCRETO é que podemos dizer qual prevalece, já que não há hierarquia
entre normas constitucionais (unidade da Constituição).
Caiu em prova Delegado RJ/2022 (CESPE/CEBRASPE)! O estudo dos princípios que regem a interpretação
constitucional, em especial os da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelece que as normas da
Constituição Federal de 1988 devem ser analisadas e aplicadas de modo a permitir que os meios utilizados
estejam adequados aos fins pretendidos, devendo o intérprete buscar conceder aos bens jurídicos tutelados
uma aplicação justa. Considerando isso, assinale a opção correta: Em razão do que preceitua o princípio da
concordância prática, pode-se dizer que, na ocorrência de conflito entre bens jurídicos garantidos por normas
constitucionais, o intérprete deve priorizar a decisão que melhor os harmonize, de forma a conceder a cada
um dos direitos a maior amplitude possível, sem que um deles acabe por impor a supressão do outro.
Em suma, o princípio da concordância prática objetiva, diante da hipótese de colisão entre direitos
fundamentais, impedir o sacrifício total de um em relação ao outro, estabelecendo limites à restrição imposta
ao direito fundamental subjugado, por meio, por exemplo, da proteção do núcleo essencial.
c) EFEITO INTEGRADOR: o intérprete deve preferir a interpretação que gera mais paz social, reforço da
unidade política, integração da sociedade. O princípio do efeito integrador, no bojo da hermenêutica
constitucional, diz respeito ao fato de que na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se
primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade
política. Nesse sentido, extrai-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal exemplos notórios desses
tipos de integração.
Um dos exemplos de integração política é a definição pelo Pretório Excelso da competência comum dos
entes federativos para estabelecer ações de combate à pandemia da COVID-19 (2020). Noutro giro, cita-se,
com exemplo de integração social a deliberação a respeito do casamento homoafetivo e sua compatibilidade
com a Constituição Federal de 1988.
d) MÁXIMA EFETIVIDADE: deve preferir a interpretação que dê mais eficácia e aplicabilidade aos direitos
fundamentais.
e) FORÇA NORMATIVA: na aplicação da Constituição, deve ser dada preferência às soluções concretizadoras
de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. A principal função desse princípio tem sido para
afastar interpretações divergentes. Segundo o STF, quando se tem interpretações divergentes sobre a
Constituição, estas enfraquecem a sua força normativa.
OBS: o da Força Normativa serve para todas as normas constitucionais; já o da Máxima Efetividade,
serve especificamente para os direitos fundamentais.
f) JUSTEZA OU CONFORMIDADE FUNCIONAL: tem por finalidade impedir que os órgãos encarregados da
interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-
funcional estabelecido pela Constituição. É um princípio de competência constitucional. Em outras palavras,
prescreve o referido princípio que, ao intérprete, é defeso modificar a repartição de funções fixadas pela
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própria Constituição Federal. Assim, revelam-se incompatíveis, de acordo com essa diretriz interpretativa, as
propostas de mutação constitucional promovidas pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que, com esse
fenômeno, há verdadeira alteração da norma constitucional sem que haja qualquer modificação no seu texto
o que, de certa forma, acaba por usurpar a competência legislativa do Congresso Nacional.
g) PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE OU CONVENIÊNCIA DAS LIBERDADES PÚBLICAS: não existem direitos

absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos ou em interesses coletivos também consagrados
na Constituição. De acordo com Bobbio, teriam caráter absoluto o direito a não ser torturado e o direito a
não ser escravizado.
h) INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO: no caso de normas plurissignificativas (vários

significados), deve-se preferir aquela que mais se aproxime da Constituição. Aqui não há declaração de
inconstitucionalidade. Pelo contrário, busca-se preservar a constitucionalidade da norma de modo a evitar
que ela seja expurgada do Ordenamento Jurídico.
Nas palavras do professor Marcelo Novelino: “na interpretação conforme, exclui-se uma
interpretação do dispositivo que seja possível, mas que, se empregada, violaria a Constituição. Seria, no caso,
um tipo de situação constitucional imperfeita (ADI 2415)”.
São, portanto, consequências da interpretação conforme:
✔ O dispositivo permanece válido no sistema normativo;
✔ Não há declaração de nulidade da norma (pois, se houvesse, deveria ser declarada
inconstitucional);
✔ A interpretação escolhida obriga todos a segui-la (pois afasta todas as demais incompatíveis);
✔ Faz surgir uma situação constitucional IMPERFEITA.
Conforme o professor Pedro Lenza:
Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma
interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição
e, portanto, que não seja contrária ao texto constitucional, daí surgirem várias
dimensões a serem consideradas, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência,
destacando-se que a interpretação conforme será implementada pelo Judiciário
e, em última instância, de maneira final, pela Suprema Corte:
■ prevalência da Constituição: deve-se preferir a interpretação não contrária à
Constituição;
■ conservação de normas: percebendo o intérprete que uma lei pode ser
interpretada em conformidade com a Constituição, ele deve assim aplicá-la para
evitar a sua não continuidade;
■ exclusão da interpretação contra legem: o intérprete não pode contrariar o texto
literal e o sentido da norma para obter a sua concordância com a Constituição;
■ espaço de interpretação: só se admite a interpretação conforme a Constituição
se existir um espaço de decisão e, dentre as várias a que se chegar, deverá ser
aplicada aquela em conformidade com a Constituição;
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■ rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais: uma vez realizada a

interpretação da norma, pelos vários métodos, se o juiz chegar a um resultado
contrário à Constituição, em realidade, deverá declarar a inconstitucionalidade da
norma, proibindo a sua correção contra a Constituição;
■ intérprete não pode atuar como legislador positivo: não se aceita a
interpretação conforme a Constituição quando, pelo processo de hermenêutica, se
obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela
contraditória, em seu sentido literal ou objetivo. Deve-se, portanto, afastar
qualquer interpretação em contradição com os objetivos pretendidos pelo
legislador.
A Lei nº 9.868/1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de
inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal,
dispõe expressamente sobre a interpretação conforme. Veja:
Art. 28, parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a
declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia
contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública federal, estadual e municipal.
Alguns exemplos da interpretação conforme:
✔ Interpretação conforme e determinação aos cidadãos que se submetam, compulsoriamente, à
vacinação contra a Covid-19. O STF julgou parcialmente procedente ADI, para conferir interpretação
conforme à Constituição ao art. 3º, III, “d”, da Lei nº 13.979/2020 - ADI 6586.
✔ Interpretação conforme e a competência comum dos entes federativos para estabelecer ações de
combate à pandemia da COVID-19 - ADI 6341.
✔ Interpretação conforme e a inconstitucionalidade de norma de Constituição estadual que amplia o
rol de autoridades sujeitas à fiscalização pelo Poder Legislativo e à sanção por crime de
responsabilidade - ADI 6640/PE e ADI 6645/AM.
✔ Interpretação conforme e as regras do Estatuto da Advocacia que tratam sobre a relação de
emprego, salário, jornada de trabalho e honorários que se aplicam aos advogados de empresas
estatais que atuam no mercado em regime concorrencial - ADI 3396/DF.
✔ Interpretação conforme e a deliberação a respeito do casamento homoafetivo e sua compatibilidade
com a Constituição Federal de 1988 - ADI 4277.
Caiu em prova Delegado RJ/2022 (CESPE/CEBRASPE)! O direito constitucional reclama a existência de

princípios específicos, que compõem a denominada metodologia constitucional, para que a Constituição
Federal de 1988 seja interpretada. Um dos referidos princípios prevê que, sempre que possível, deve o
intérprete buscar a interpretação menos óbvia do enunciado normativo, fixando-a como norma, de modo a
salvar a sua constitucionalidade. Trata-se do princípio de: interpretação conforme a Constituição.
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Caiu em prova Delegado RJ/2022 (CESPE/CEBRASPE)! Em recente julgamento nos autos da ADPF n 132, o
Supremo Tribunal Federal, diante da possibilidade de duas ou mais interpretações razoáveis sobre o art.
1.723 do Código Civil, que trata sobre a união estável entre homem e mulher, reconheceu a união
homoafetiva como família. Nesse caso, é correto afirmar que a técnica de interpretação utilizada foi:
interpretação conforme.
Fundamentação: Como visto, a interpretação conforme a Constituição é aplicável diante de normas que
possuam mais de um significado, como no caso do termo “família”. Nesse contexto, o STF adotou a
interpretação que mais se aproximava da Constituição, ou seja, aquela que reconhece a união homoafetiva
como família.
i) PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE: significa justiça, bom senso, moderação. É para evitar

interpretações absurdas, podendo ser dividida em três subprincípios:
● Adequação: os meios usados têm que ser aptos a atingir os fins. Aptidão entre meio e fim.
● Necessidade: o meio deve ser o menos gravoso possível. Jellinek: não se pode abater pardais com
canhões.
● Proporcionalidade em sentido estrito: ponderação entre o custo e o benefício da medida. Para ser
proporcional, a medida tem que trazer mais benefícios do que custos.
6.7 Técnicas de interpretação Constitucional
O movimento doutrinário chamado de moderna hermenêutica constitucional diz que toda a tarefa
de interpretação da CF deve estar voltada para um único objetivo: concretizar os direitos fundamentais.
Dentre essas modernas técnicas, estão previstas:
a) Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade: o Tribunal reconhece a

inconstitucionalidade da norma, porém NÃO a tira do ordenamento jurídico, com a justificativa de que a sua
ausência geraria mais danos do que a presença da lei inconstitucional. É possível, também, que se opere a
suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até que o legislador, dentro de prazo razoável, venha
a se manifestar sobre a situação inconstitucional.
b) Declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador: nessa técnica de interpretação, "busca-se

não declarar a inconstitucionalidade da norma sem antes fazer um apelo vinculado a "diretivas" para obter
do legislador uma atividade subsequente que torne a regra inconstitucional harmônica com a Carta Maior.
Incumbe-se ao legislador a difícil tarefa de regular determinada matéria, de acordo com o que preceitua a
própria Constituição".
A técnica possui relevância no caso da ação de inconstitucionalidade por omissão, em que o Tribunal
se limita a constatar a inconstitucionalidade da omissão, exortando o legislador a abandonar o seu estado de
inércia, possuindo a decisão um cunho mandamental.
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c) Interpretação conforme a Constituição: o Órgão Jurisdicional declara qual das possíveis interpretações se
mostra compatível com a Lei Maior. É princípio que se situa no âmbito do controle de constitucionalidade, e
não simples regra de interpretação.
No caso de normas plurissignificativas (vários significados), deve-se preferir aquela que mais se
aproxime da Constituição. Aqui, não há declaração de inconstitucionalidade. Pelo contrário, busca-se
preservar a constitucionalidade da norma de modo a evitar que ela seja expurgada do Ordenamento Jurídico.
Nas palavras do professor Marcelo Novelino: “na interpretação conforme, exclui-se uma interpretação do
dispositivo que seja possível, mas que, se empregada, violaria a Constituição. Seria, no caso, um tipo de
situação constitucional imperfeita (ADI 2415)”.
São, portanto, consequências da interpretação conforme:
● O dispositivo permanece válido no sistema normativo;
● Não há declaração de nulidade da norma (pois, se houvesse, deveria ser declarada
inconstitucional);
● A interpretação escolhida obriga todos a segui-la (pois, afasta todas as demais incompatíveis);
● Faz surgir uma situação constitucional IMPERFEITA.
INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO
ADI é julgada parcialmente procedente ADI é julgada parcialmente procedente
Técnica de interpretação Técnica de aplicação (Lei “i” NÃO se aplica à hipótese
“H”)
É imprescindível que haja mais de uma interpretação Expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de
possível determinada hipótese de aplicação sem alteração do
(André Ramos Tavares: “O Tribunal NÃO declara que texto legal. É mais incisiva do que a interpretação
todas as demais interpretações são conforme.
inconstitucionais”) Ex. Mostra-se inconstitucional interpretação de a
interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser
conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos
I e II, do Código Penal.
7. PODER CONSTITUINTE
Segundo Canotilho, o Poder Constituinte se revela como uma questão de “poder”, “força” ou
“autoridade” política que, em uma situação concreta, pode criar, garantir ou eliminar uma Constituição
entendida como lei fundamental da comunidade política. A doutrina aponta a existência de três poderes
constituintes: originário, derivado e difuso.
1. Poder Constituinte Originário:
O Poder Constituinte é responsável pela escolha e formalização do conteúdo das

normas constitucionais. O adjetivo “originário” é empregado para diferenciar o
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poder criador de uma nova constituição daqueles instituídos para alterar o seu
texto (Poder Constituinte Derivado) ou elaborar as constituições dos Estados-
membros da federação (Poder Constituinte Decorrente). O Poder Constituinte
Originário pode ser definido, portanto, como um poder político, supremo e
originário, responsável por estabelecer a constituição de um Estado. (NOVELINO,
2017, p. 71).
O Poder Constituinte Originário instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a
ordem jurídica precedente e possui como características:
● Inicial: inaugura toda a normatividade jurídica;
● Autônomo: não convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia;
● Incondicionado (juridicamente): não se sujeita a nenhuma outra norma jurídica;
● Ilimitado;
● Latente: é atemporal, contínuo, pois está pronto para ser acionado a qualquer momento;
● Poder de fato e poder político, podendo, assim, ser caracterizado como uma energia ou força social,
tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com
a sua manifestação, e não antes dela.
Canotilho observa que o poder constituinte “... é estruturado e obedece a padrões e modelos de
conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta
medida, considerados como ‘vontade do povo’”. Fala, ainda, na necessidade de observância de princípios de
justiça (suprapositivos e supralegais) e, também, dos princípios de direito internacional (princípio da
independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos — neste último
caso de vinculação jurídica, chegando a doutrina a propor uma juridicização e evolução do poder
constituinte)
7.1 Espécies de Poder Constituinte Originário (também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º
grau)
I- Quanto ao modo de deliberação constituinte:

a) Poder Constituinte Concentrado (ou demarcado): o surgimento da constituição resulta da
deliberação formal de um grupo de agentes, como no caso das constituições escritas;
b) Poder Constituinte Difuso: a constituição é resultante de um processo informal em que a criação de
suas normas ocorre a partir da tradição de uma determinada sociedade, como ocorre com as
constituições consuetudinárias. Também é chamado de mutação constitucional. Em outras palavras,
consiste na alteração de sentido de um dispositivo constitucional, de modo informal, ou seja,
considerando vários elementos, dentre eles, contexto de aplicação da norma, efeitos, aspectos
culturais, entre outros. É dizer, é realizada uma reinterpretação da norma constitucional, sem
alteração formal.
II- Quanto ao momento de manifestação:
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a) Poder Constituinte Histórico (ou fundacional) : responsável pelo surgimento da primeira

constituição de um Estado (exemplo: constituição brasileira de 1824);
b) Poder Constituinte Revolucionário: elabora as constituições posteriores a partir de uma revolução
(constituição brasileira de 1937) ou de uma transição constitucional (constituição brasileira de 1988).
HIATO CONSTITUCIONAL (Ivo Dantas)
O hiato constitucional, também chamado pelo autor de revolução, verifica-se quando há um choque (ou
“divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade
social ou sociedade.
Conforme o autor Pedro Lenza, tomando por base essa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza
verdadeira lacuna, intervalo, interrupção de continuidade, entendemos que vários fenômenos poderão ser
verificados, destacando-se:
■ convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição;
■ mutação constitucional;
■ reforma constitucional;
■ hiato autoritário.
A partir da quebra do processo constitucional, vale dizer, diante da não correspondência entre o texto
posto e a realidade social, poderá surgir espaço para o denominado “momento constituinte” democrático
e, assim, diante da manifestação do poder constituinte originário, a elaboração de novo documento que
encontre legitimidade social.
III- Quanto ao papel na elaboração do documento constitucional:

a) Poder Constituinte Material: é o responsável por definir o conteúdo fundamental da constituição,
elegendo os valores a serem consagrados e a ideia de direito que irá prevalecer. É o ato de criação
propriamente dito e que atribui a “roupagem” com status constitucional a um “complexo
normativo”;
b) Poder Constituinte Formal: formaliza no plano normativo as escolhas políticas do Poder Constituinte
Material.
Obs.: “O Poder Constituinte Material precede o Formal em dois aspectos: (I) logicamente, porque 'a ideia de
direito precede a regra de direito; o valor comanda a norma; a opção política fundamental, a forma que elege
para agir sobre os fatos; a legitimidade, a legalidade'; e (II) historicamente, pois o triunfo de certa ideia de
direito ou nascimento de certo regime ocorre antes de sua formalização” (NOVELINO, 2017, p. 72).
A NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE É JURÍDICA OU EXTRAJURÍDICA?
Existem duas correntes doutrinárias (NOVELINO, 2017, p. 73):
a) Positivistas (Carl Schmitt): o Poder Constituinte é anterior e se encontra acima de toda e qualquer norma
jurídica, devendo ser considerado um poder político (extrajurídico ou de fato) resultante da força social
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responsável por sua criação. Em razão de sua natureza essencialmente revolucionária, o Poder constituinte
estaria liberado de valores referentes à sua legitimidade. Por ter o seu sentido na existência política, o
sujeito do Poder Constituinte poderia fixar livremente o modo e a forma da existência estatal a ser
consagrada na constituição, sem ter que se justificar em uma norma ética ou jurídica.
Características essenciais sob a óptica positivista: I- inicial, por não existir nenhum outro antes ou acima
dele; II- autônomo, por caber apenas ao seu titular a escolha do conteúdo a ser consagrado na constituição;
e III- incondicionado, por não estar submetido a nenhuma regra de forma ou de conteúdo.
b) Jusnaturalistas (Abade Sieyès): o Poder Constituinte é um poder jurídico (ou de direito). Os defensores
da existência de um direito eterno, universal e imutável, preexistente e superior ao direito positivado,
sustentam que o Poder Constituinte, apesar de não encontrar limites no direito positivo anterior, estaria
subordinado aos princípios do direito natural.
Características essenciais sob a óptica jusnaturalista: I- incondicionado juridicamente pelo direito positivo,
mas submetido aos princípios do direito natural; II- permanente, por não se exaurir com a conclusão de sua
obra; e III- inalienável, devido à impossibilidade de transferência, pela nação, desta titularidade.
7.1.1 Limitações Materiais
A visão positivista de que o Poder Constituinte Originário tem plena liberdade para
definir o conteúdo a ser consagrado no texto constitucional é refutada com base
no argumento de que, fora do direito positivo interno, existem limitações materiais
a serem observadas. (NOVELINO, 2017, p. 74).
Existem três categorias de limites materiais:
I- Limites Transcendentes: são aqueles que, advindos de imperativos do direito natural, de valores éticos ou
de uma consciência jurídica coletiva, impõem-se à vontade do Estado, demarcando sua esfera de
intervenção. Nesse sentido, parte da doutrina sustenta o dever de manutenção, imposto ao Poder
Constituinte Originário pelo princípio da proibição de retrocesso, dos direitos fundamentais objeto de
consensos sociais profundos ou diretamente ligados à dignidade da pessoa humana.
II- Limites Imanentes: estão relacionados à configuração do Estado à luz do Poder Constituinte material ou
à própria identidade do Estado de que cada constituição representa apenas um momento da marcha
histórica. Referem-se a aspectos como a soberania ou a forma de Estado.
III- Limites Heterônomos: são provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos como, por
exemplo, as obrigações impostas ao Estado por normas de direito internacional. A globalização e a crescente
preocupação com os direitos humanos são fenômenos que têm contribuído para relativizar a soberania do
Poder Constituinte. Sob essa perspectiva, seria vedado às futuras constituições brasileiras consagrar a pena
de morte para além dos casos de guerra externa, antes o disposto na Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, que veda o restabelecimento da pena de morte nos Estados que a hajam abolido.
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7.1.2 Titularidade do Poder Constituinte Originário
Segundo Marcelo Novelino (2017, p. 73), para a doutrina majoritária, a titularidade do poder
constituinte reside sempre na soberania do povo. Essa posição deve ser defendida nas provas.
Obs.: Em sua obra clássica “O que é o Terceiro Estado?”, Joseph Sieyès sustentava que o Terceiro Estado
seria a nação, titular do poder constituinte.
7.1.3 Legitimidade
Segundo Marcelo Novelino (2017, p. 75), a análise da legitimidade do Poder Constituinte Originário
pode ser feita sob dois prismas distintos:
I- Subjetivo: a legitimidade está relacionada à titularidade e ao exercício do poder. Para ser considerado
legítimo, o Poder Constituinte deve ser exercido por representantes do povo eleitos especificamente para
esse fim e nos limites da delegação.
II- Objetivo: o Poder Constituinte deve consagrar na constituição um conteúdo valorativo em conformidade
com determinadas limitações materiais e/ou correspondente aos anseios de seu titular. Nesse contexto,
Canotilho afirma que o critério da legitimidade do Poder Constituinte não é a mera posse do poder, mas a
conformidade do ato constituinte com a ideia de justiça e com os valores radicados na comunidade em um
determinado momento histórico. A consagração de uma justa ordenação dos interesses e forças sociais das
quais a Constituição se originou é fator indispensável para sua legitimidade.
Ademais, Canotilho afirma que “poder constituinte significa, assim, poder constituinte do povo”, e
que deve ser concebido “como uma ‘grandeza pluralística’ (Peter Häberle), ou seja, como uma pluralidade
de forças culturais, sociais e políticas tais como partidos, grupos, igrejas, associações, personalidades,
decisivamente influenciadoras da formação de ‘opiniões’, ‘vontades’, ‘correntes’ ou ‘sensibilidades’ políticas
nos momentos preconstituintes e nos procedimentos constituintes”. Veja:
Art. 1.º da CF/88: “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”
(democracia semidireta ou participativa — cf. cap. 17).
É aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica
precedente. O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado,
diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente. Em suma: se o
poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência aos
valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações.
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7.2 Poder Constituinte Derivado (instituído, constituído, secundário, de segundo grau, remanescente)
Pode ser poder constituinte decorrente inicial (“instituidor” ou “institucionalizador”): responsável

pela elaboração da Constituição estadual; e poder constituinte decorrente de revisão estadual (“poder
decorrente de segundo grau”): tem a finalidade de modificar o texto da Constituição estadual,
implementando as reformas necessárias e justificadas e nos limites colocados na própria constituição
estadual (nesse sentido, por derivar de um poder que já derivou de outro, caracteriza-se como de segundo
grau) e na federal.
Decorre do poder constituinte originário e da constituição e possui como características:
● Subordinado hierarquicamente em plano inferior, ou seja, está abaixo do Poder Constituinte
Originário. Conforme o professor Pedro Lenza, em relação à capacidade de auto-organização,
prevista no art. 25, caput, da CF/88, foi categórico o poder constituinte originário ao definir que “os
Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios
desta Constituição”. Esta última parte do texto demonstra, claramente, o caráter de derivação e
vinculação do poder decorrente em relação ao originário
● Condicionado ou limitado: só pode ser exercitado nos casos previstos pelo Poder Constituinte
Originário.
O Poder Constituinte Derivado possui três subespécies:

1) Poder Constituinte Derivado Reformador;
2) Poder Constituinte Derivado Revisor;
3) Poder Constituinte Derivado Decorrente.
7.2.1 Reformador
Tem o poder ou competência para modificar a Constituição por meio de um procedimento específico,
estabelecido pelo Poder Constituinte Originário. Ao contrário deste, que é um poder político, o Poder
Constituinte Derivado Reformador tem natureza jurídica, pois deve obedecer às limitações impostas pelo
Originário.
Em princípio, o Poder Constituinte de Reforma NÃO pode criar cláusulas pétreas: somente o Poder
Constituinte Originário pode fazê-las. No entanto, pode ampliar o catálogo dos direitos fundamentais criados
pelo Poder Constituinte Originário.
Limites ao poder constituinte derivado reformador – art. 60, CF/88:
a) Temporais: não previstos na CF/88;

b) Circunstanciais: estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal;
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal,
de estado de defesa ou de estado de sítio.
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c) Materiais: excluem determinadas matérias do Poder Constituinte derivado reformador. Os limites podem
ser EXPRESSOS ou IMPLÍCITOS;
● Expressos: são as cláusulas de intangibilidade ou cláusulas pétreas do art. 60, § 4º da CF. Tutela-se
a proposta tendente a ABOLIR. Impede-se que haja a DELIBERAÇÃO da emenda. O STF entende
possível a impetração de MS por parlamentar (controle de constitucionalidade preventivo judicial);

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
● Implícitos: limitações que decorrem do núcleo de identidade da CF. Tudo aquilo que formar o núcleo
de identidade da CF é limitação implícita ao poder de reforma, é intangível.
⮚ Impossibilidade de alterar o titular do PCO e o titular do PC derivado.

⮚ Os limites explícitos ao poder de reforma são limites implícitos.
· Não se pode admitir que o poder derivado possa alterar seus próprios limites de atuação
estabelecidos pelo poder originário a quem está condicionado e limitado.
· Impossibilidade de se operar a dupla revisão: primeiro se alteram as limitações
expressas, para depois, promover as alterações desejadas.
d) Formais:
● Subjetivos: Iniciativa para a propositura de uma proposta de emenda constitucional (art. 60, I, II e III
da CF):

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
● Objetivos:
· Art. 60, §2º
· Art. 60, §3º
· Art. 60, §5º
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§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em

dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos
votos dos respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
ATENÇÃO: O DIREITO ADQUIRIDO é oponível à Constituição quando o preceito constitucional for

fruto do Poder Constituinte derivado reformador, já que o direito adquirido é cláusula pétrea, insuscetível
de qualquer proposta de emenda para aboli-lo. Quanto ao poder constituinte originário, NÃO se pode
invocar direito adquirido.
É admitido o controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder

constituinte originário?
Em virtude do princípio da unidade normativa e do caráter rígido da Constituição brasileira, admite-
se no Brasil o controle de constitucionalidade apenas das normas constitucionais que foram inseridas na
Constituição pela via das emendas constitucionais.
O STF não admite a tese das normas constitucionais inconstitucionais, ou seja, de normas
contraditórias advindas do poder constituinte originário. Assim, se o intérprete da Constituição se deparar
com duas ou mais normas aparentemente contraditórias, deverá compatibilizá-las, de modo que ambas
continuem vigentes. Isso porque o princípio da unidade da Constituição afasta a tese de hierarquia entre os
dispositivos da Constituição.
CESPE/CEBRASPE – 2004 – Delegado de Polícia Federal: No caso brasileiro, o poder constituinte

derivado possui limitações temporais, materiais e circunstanciais, expressas no texto
constitucional, e limitações implícitas, relativas à titularidade dos poderes constituintes
originário e derivado. Item errado.
Cuidado! A CRFB/88 não prevê limitações temporais ao poder constituinte derivado reformador e, embora
haja doutrina que sustente que a revisão constitucional prevista no art. 3º da ADCT (norma de eficácia
exaurida, uma vez que a revisão ocorreu em 1993) seja um exemplo de limitação temporal, a banca
CESPE/CEBRASPE filia-se ao entendimento de que não existe limitação temporal ao poder constituinte
derivado.
7.2.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente
Assim como o reformador, também é jurídico e limitado pelo originário. Possui o objetivo de
estruturar a constituição dos Estados-membros, em decorrência da capacidade de auto-organização
estabelecida pelo originário. Tal capacidade consta artigo 25 da CF/88, o qual dita que:
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Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que

adotarem, observados os princípios desta Constituição
A doutrina aponta que os princípios que devem ser seguidos pelos Estados-membros são:
a) Princípios sensíveis: essência da organização constitucional da Federação brasileira - art. 34, VII da CF - se
violados ensejam intervenção federal;
☠ Foi objeto da prova oral do concurso de Delegado de Polícia de Minas
Gerais em 2018.
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento
do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
b) Princípios constitucionais estabelecidos: regras previstas para outros entes que, por consequência, veda
a atuação do Estado naquela matéria e;
c) Princípios constitucionais extensíveis: normas organizatórias da União aplicadas aos estados pelo
princípio da simetria, e podem ser expressos ou implícitos. Ex.: sistema eleitoral, imunidades e impedimentos
dos Deputados.
Há poder constituinte derivado decorrente nos Municípios?

● 1ª Corrente: há quem compreenda que as leis orgânicas são efetivo exercício do poder constituinte
derivado decorrente.
● 2ª Corrente (MAJORITÁRIA): inexiste tal poder no âmbito dos municípios, pois estes submetem-se
a um poder de terceiro grau, na medida em que devem observância a CF/88 e a respectiva
Constituição Estadual. Entende-se que o poder derivado decorrente somente existe em face do
segundo grau, ou seja, quando extrai seu fundamento de validade da própria constituição. Isso
porque o poder constituinte decorrente, conferido aos Estados-membros e ao Distrito Federal, não
se faz na órbita dos Municípios.
Obs. Igualmente aos Territórios Federais (que hoje não mais existem, mas poderão vir a ser criados),
de acordo com o art. 18, § 2.º, integram a União, não se falando em autonomia federativa, e,
portanto, não se cogitando em manifestação de poder constituinte derivado decorrente.
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7.2.3 Poder Constituinte Derivado Revisor
Também é condicionado e limitado às regras do originário. Tal manifestação ocorreu cinco anos após
a promulgação da atual Constituição, por determinação do artigo 3º do ADCT.
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da
promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Sobre o tema, confira a Dica da Professora Thaianne:
https://youtu.be/fPDIdkxJYzE
7.3 Poder Constituinte Difuso
É um poder de fato manifestado por mutação constitucional. Trata-se de mais um mecanismo de

mudança da Constituição.
Se por um lado a modificação introduzida pelo Poder Constituinte Derivado Reformador é formal,
por intermédio de emenda constitucional, a modificação realizada pelo Poder Constituinte Difuso se
instrumentaliza de modo informal e espontâneo, como verdadeiro poder de fato, que modifica a
Constituição sem alterar o seu texto. Pelo Poder Constituinte Difuso, a interpretação do texto constitucional
é alterada.
Leciona, Luís Roberto Barroso:
“EXEMPLO EMBLEMÁTICO DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL POR INTERPRETAÇÃO
JUDICIAL OCORREU EM RELAÇÃO AO DENOMINADO FORO POR PRERROGATIVA
DE FUNÇÃO, critério de fixação de competência jurisdicional previsto
constitucionalmente. Por muitas décadas, inclusive sob a vigência da Constituição
de 1988, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o foro privilegiado subsistia
mesmo após o agente público haver deixado o cargo ou função, tendo inclusive
consolidado esse entendimento no enunciado n. 394 da Súmula da Jurisprudência
Dominante. Em 1999, todavia, a Corte alterou sua linha de entendimento e
cancelou o verbete da Súmula, passando a afirmar que a competência especial
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somente vigoraria enquanto o agente estivesse na titularidade do cargo ou no

exercício da função. Nesse exemplo, como se constata singelamente, atribuiu-se ao
mesmo dispositivo – o art. 102, I, b, da Constituição – sentidos diametralmente
opostos ao longo do tempo, sem qualquer alteração de seu texto. A interpretação
do sentido e alcance do foro privilegiado voltou a sofrer nova mutação. A prática
tem demonstrado que o Supremo Tribunal Federal, como corte suprema, não é um
tribunal vocacionado para o processamento de ações penais originárias. De fato, a
inadequação da Corte para atuar como jurisdição penal de 1o grau, associada ao
relevante volume de processos em curso, tem resultado em uma demora excessiva
na tramitação desses feitos, na prescrição das ações e, portanto, em impunidade,
comprometendo a imagem do Tribunal. O julgamento de ações dessa natureza
afasta a Corte, ainda, da sua missão primordial de guarda da Constituição e do
equacionamento das grandes questões nacionais. Por isso mesmo, em julgamento
encerrado em 3 maio 2018, o Tribunal decidiu restringir o foro por prerrogativa
de função apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e
limitadamente a atos relacionados às funções desempenhadas por seus
ocupantes. Decidiu, igualmente, que a competência para processar e julgar as
ações penais não seja mais alterada, após o final da instrução processual, em
razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o que ocupava”.
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL REFORMA CONSTITUCIONAL

As mutações, por seu turno, não seriam alterações Seria a modificação do texto constitucional,
“físicas”, “palpáveis”, materialmente perceptíveis, mediante mecanismos definidos pelo poder
mas sim alterações no significado e sentido constituinte originário (emendas), alterando,
interpretativo de um texto constitucional. suprimindo ou acrescentando artigos ao texto
A transformação não está no texto em si, mas na original
interpretação daquela regra enunciada.
O texto permanece inalterado.
Conforme o autor Pedro Lenza, as mutações constitucionais, portanto, exteriorizam o caráter

dinâmico e de prospecção das normas jurídicas, por meio de processos informais. Informais no sentido de
não serem previstos dentre aquelas mudanças formalmente estabelecidas no texto constitucional.
Por fim, ressalta-se que a mutação e a nova interpretação não poderão afrontar os princípios
estruturantes da Constituição, sob pena de serem inconstitucionais.
7.4 Poder Constituinte Supranacional
Segundo Marcelo Novelino (2017, p. 92), a ruptura das tradicionais premissas de organização dos
Estados deu origem à ideia de existência de um Poder Constituinte pautado na cidadania universal, no
pluralismo de ordenamentos jurídicos e em uma visão remodelada de soberania.
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Trata-se de um poder destinado a elaborar uma constituição supranacional, apta a vincular os

Estados ajustados sob o seu comando e fundamentada na vontade do povo-cidadão universal, seu verdadeiro
titular. Este poder é considerado constituinte por ter a força de criar uma ordem jurídica de cunho
constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados que aderem ao direito
comunitário e submete as constituições nacionais ao seu poder supremo.
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O SUPREMO

Poder constituinte estadual. Autonomia (ADCT, art. 11). Restrições jurisprudenciais inaplicáveis ao caso. É da
jurisprudência assente do Supremo Tribunal que afronta o princípio fundamental da separação e
independência dos Poderes o trato em constituições estaduais de matéria, sem caráter essencialmente
constitucional – assim, por exemplo, a relativa à fixação de vencimentos ou à concessão de vantagens
específicas a servidores públicos –, que caracterize fraude à iniciativa reservada ao Poder Executivo de leis
ordinárias a respeito: precedentes. A jurisprudência restritiva dos poderes da assembleia constituinte do
Estado-membro não alcança matérias às quais, delas cuidando, a Constituição da República emprestou
alçada constitucional. Anistia de infrações disciplinares de servidores estaduais: competência do Estado-
membro respectivo. Só quando se cuidar de anistia de crimes – que se caracteriza como abolitio criminis de
efeito temporário e só retroativo – a competência exclusiva da União se harmoniza com a competência
federal privativa para legislar sobre direito penal; ao contrário, conferir à União – e somente a ela – o poder
de anistiar infrações administrativas de servidores locais constituiria exceção radical e inexplicável ao dogma
fundamental do princípio federativo – qual seja, a autonomia administrativa de Estados e Municípios – que
não é de presumir, mas, ao contrário, reclamaria norma inequívoca da Constituição da República
(precedente: Rp 696, 6-10-1966, rel. p/ o ac. min. Aliomar Baleeiro). Compreende-se na esfera de autonomia
dos Estados a anistia (ou o cancelamento) de infrações disciplinares de seus respectivos servidores, podendo
concedê-la a assembleia constituinte local, mormente quando circunscrita – a exemplo da concedida pela
Constituição da República – às punições impostas no regime decaído por motivos políticos.
[ADI 104, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 4-6-2007, P, DJ de 24-8-2007.]
O poder constituinte outorgado aos Estados-membros sofre as limitações jurídicas impostas pela
Constituição da República. Os Estados-membros organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que
adotarem (CF, art. 25), submetendo-se, no entanto, quanto ao exercício dessa prerrogativa institucional
(essencialmente limitada em sua extensão), aos condicionamentos normativos impostos pela CF, pois é nessa
que reside o núcleo de emanação (e de restrição) que informa e dá substância ao poder constituinte
decorrente que a Lei Fundamental da República confere a essas unidades regionais da Federação.
[ADI 507, rel. min. Celso de Mello, j. 14-2-1996, P, DJ de 8-8-2003.]
= ADI 2.113, rel. min. Cármen Lúcia, j. 4-3-2009, P, DJE de 21-8-2009
O poder constituinte dos Estados-membros está limitado pelos princípios da Constituição da República, que
lhes assegura autonomia com condicionantes, entre as quais se tem o respeito à organização autônoma dos
Municípios, também assegurada constitucionalmente. O art. 30, I, da Constituição da República outorga aos
Municípios a atribuição de legislar sobre assuntos de interesse local. A vocação sucessória dos cargos de
prefeito e vice-prefeito põe-se no âmbito da autonomia política local, em caso de dupla vacância. Ao
disciplinar matéria, cuja competência é exclusiva dos Municípios, o art. 75, § 2º, da Constituição de Goiás
fere a autonomia desses entes, mitigando-lhes a capacidade de auto-organização e de autogoverno e
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limitando a sua autonomia política assegurada pela Constituição brasileira.

[ADI 3.549, rel. min. Cármen Lúcia, j. 17-9-2007, P, DJ de 31-10-2007.]
Art. 90, § 3º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Disponibilidade remunerada dos servidores
públicos. (...) A imposição do prazo de um ano para aproveitamento do servidor em disponibilidade ofende
materialmente a Carta Federal, pois consiste em obrigação criada pelo Poder Legislativo que não decorre
direta ou indiretamente dos pressupostos essenciais à aplicação do instituto da disponibilidade definidos na
Constituição da República (art. 41, § 3º), e, principalmente, porque não condiz com o postulado da
independência dos Poderes instituídos, ainda que em sede do primeiro exercício do poder constituinte
decorrente. O art. 41, § 3º, da CF, na sua redação originária, era silente em relação ao quantum da
remuneração que seria devida ao servidor posto em disponibilidade. Esse vácuo normativo até então
existente autorizava os Estados a legislar sobre a matéria, assegurando a integralidade remuneratória aos
seus servidores. Contudo, a modificação trazida pela EC 19/1998 suplantou a previsão contida na Carta
estadual, pois passou a determinar, expressamente, que a remuneração do servidor em disponibilidade seria
proporcional ao tempo de serviço.
[ADI 239, rel. min. Dias Toffoli, j. 19-2-2014, P, DJE de 30-10-2014.]
A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de
"originário") não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque
provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador,
essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a
necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas.
[ADI 2.356 MC e ADI 2.362 MC, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, j. 25-11-2010, P, DJE de 19-5-2011.]
As cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas
constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê
apenas como limites ao poder constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo
poder constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio poder
constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e,
portanto, possam ser emendadas.
[ADI 815, rel. min. Moreira Alves, j. 28-3-1996, P, DJ de 10-5-1996.]
As cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas
constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê
apenas como limites ao poder constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo
poder constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio poder
constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e,
portanto, possam ser emendadas.
[ADI 815, rel. min. Moreira Alves, j. 28-3-1996, P, DJ de 10-5-1996.]
O poder constituinte derivado não é ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no art. 60, §§
2º e 3º, da CF, bem assim aos limites materiais, circunstanciais e temporais dos §§ 1º, 4º e 5º do aludido
artigo. A anterioridade da norma tributária, quando essa é gravosa, representa uma das garantias
fundamentais do contribuinte, traduzindo uma limitação ao poder impositivo do Estado.
[RE 587.008, rel. min. Dias Toffoli, j. 2-2-2011, P, DJE de 6-5-2011, Tema 107.]
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Vide ADI 939, rel. min. Sydney Sanches, j. 15-12-1993, P, DJ de 18-3-1994

Art. 85 da Constituição do Estado de Rondônia, que elevou para treze o número de desembargadores do
Tribunal de Justiça. Ofensa manifesta ao princípio da iniciativa privativa, para o assunto, do Tribunal de
Justiça, consagrada no art. 96, II, b, da CF, de observância imperiosa pelo poder constituinte derivado
estadual, como previsto no art. 11 do ADCT/1988.
[ADI 142, rel. min. Ilmar Galvão, j. 19-6-1996, P, DJ de 6-9-1996.]
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 3.279/1999 do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe sobre o
cancelamento de multas de trânsito anotadas em rodovias estaduais em certo período relativas a
determinada espécie de veículo. Inconstitucionalidade formal. (...) O cancelamento de toda e qualquer
infração é anistia, não podendo ser confundido com o poder administrativo de anular penalidades
irregularmente impostas, o qual pressupõe exame individualizado. Somente a própria União pode anistiar ou
perdoar as multas aplicadas pelos órgãos responsáveis, restando patente a invasão da competência privativa
da União no caso em questão. [ADI 2.137, rel. min. Dias Toffoli, j. 11-4-2013, P, DJE de 9-5-2013.]
A providência imposta pela lei estadual é inadequada porque a simples presença de um empacotador em
supermercados não é uma medida que aumente a proteção dos direitos do consumidor, mas sim uma mera
conveniência em benefício dos eventuais clientes. Trata-se também de medida desnecessária, pois a
obrigação de contratar um empregado ou um fornecedor de mão de obra exclusivamente com essa
finalidade poderia ser facilmente substituída por um processo mecânico. Por fim, as sanções impostas
revelam a desproporcionalidade em sentido estrito, eis que capazes de verdadeiramente falir um
supermercado de pequeno ou médio porte. Procedência da ação, para declarar a inconstitucionalidade da
Lei 2.130/1993, do Estado do Rio de Janeiro.
[ADI 907, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 1º-8-2017, P, DJE de 24-11-2017.]
8. CONSTITUIÇÕES NO BRASIL
8.1 Constituição de 1824
Denominada Constituição Política do Império do Brasil, foi outorgada em 25 de março de 1824. Sob
forte influência da Constituição francesa de 1814, foi a constituição que durou mais tempo.
Características relevantes:
 Constituição semirrígida.
 Contava com importante rol de Direitos Civis e Políticos – apesar de a escravidão ter sido
mantida até 13 de maio de 1888.
 Tutela da liberdade de locomoção (art. 179, VI, VIII e IX) e vedação da prisão arbitrária.
Atenção! A Constituição de 1824 NÃO previa a garantia do “habeas corpus”.
 Forte centralismo administrativo e político.
 Unitarismo e absolutismo.
 Governo monárquico, hereditário e representativo.
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 Poder moderador - o art. 10 da Constituição do Império de 1824 estabelecia que “os Poderes
Políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são quatro: o Poder Legislativo,
o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial”.
Obs.1: De acordo com o Professor Pedro Lenza: O Imperador, que exercia o Poder
Moderador, no âmbito do Legislativo, nomeava os Senadores, convocava a Assembleia Geral
extraordinariamente, sancionava e vetava proposições do Legislativo, dissolvia a Câmara dos
Deputados, convocando imediatamente outra, que a substituía. No âmbito do Executivo,
nomeava e exonerava livremente os Ministros de Estado. E, por fim, no âmbito do Judiciário,
suspendia os Magistrados.
Obs.2: função executiva era exercida pelo Imperador (Chefe do Executivo), através dos
Ministros de Estado. Contudo, em 1841 foi instituído o parlamentarismo monárquico
(reinado de Dom Pedro II).
 Eleições para o Legislativo eram feitas de forma indireta.
 Sufrágio: pautado nas condições econômico-financeiras dos titulares (tanto para votar
quanto para ser votado).
 Órgão de cúpula do Judiciário: Supremo Tribunal de Justiça.
Promulgada em 24 de fevereiro de 1891, sob forte influência da Constituição norte-americana de

1787, consistiu na primeira Constituição da REPÚBLICA do Brasil e vigorou até 1930 – tendo sido reformada
em 1926.
 Constituição rígida.
 Estabelecimento das seguintes cláusulas pétreas: forma republicano-federativa e igualdade
da representação dos Estados e Senado.
 Expressa previsão do “habeas corpus”.
 Aboliu as penas de banimento e de morte (com ressalva das disposições da lei militar em
tempo de guerra).
 Consagrou o sistema de governo presidencialista.
 Consagrou o Estado federal.
 A forma de governo republicana substitui a monárquica.
 Declaração da união perpétua e indissolúvel das antigas Províncias, vedando-se, portanto, a
secessão.
 EXTINÇÃO do Poder Moderador e adoção da teoria tripartida de Montesquieu.
 Poder Legislativo exercido pelo CN, com sanção do PR, composto por duas Casas (fixa-se o
bicameralismo federativo).
 Poder Executivo: exercido pelo PR, eleito através de sufrágio direto, para mandato de 4 anos,
vedada a reeleição para o período subsequente.
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Obs.: o Professor Pedro Lenza alerta que “nos termos do art. 1.º das Disposições Transitórias
da Constituição de 1891, muito embora a previsão e conquista das eleições diretas, que a
primeira eleição da República foi indireta, pelo Congresso Nacional, elegendo-se o Presidente
Marechal Deodoro da Fonseca e o Vice-Presidente dos Estados Unidos do Brasil Marechal
Floriano Peixoto”.
 Ministros de Estado eram nomeados e exonerados de forma livre (“ad nutum”).
 Poder Judiciário: órgão máximo denominado Supremo Tribunal Federal.
 A reforma ocorrida em 1926 centralizou o poder e restringiu a autonomia dos Estados.
• GOVERNO PROVISÓRIO
Atenção! O fim da denominada “República Velha” se dá com a Revolução de 1930, onde foi instituído
o Governo Provisório (exercido até a promulgação do texto de 1934) – com Getúlio Vargas no poder.
Tal governo foi instituído pelo Decreto 19.398 de 11 de novembro de 1930, sendo pertinente
destacar o seguinte:
Art. 1º O Governo Provisório exercerá discricionariamente, em toda sua plenitude,

as funções e atribuições, não só do Poder Executivo, como tambem (sic) do Poder
Legislativo, até que, eleita a Assembléia (sic) Constituinte, estabeleça esta a
reorganização constitucional do país;
Parágrafo único. Todas as nomeações e demissões de funcionários ou de
quaisquer cargos públicos, quer sejam efetivos, interianos (sic) ou em comissão,
competem exclusivamente ao Chefe do Governo Provisório.
Além disso, houve a dissolução do CN, das Assembleias Legislativas dos Estados,
Câmaras/Assembleias Municipais e demais órgãos legislativos ou deliberativos “existentes nos Estados, nos
municípios, no Distrito Federal ou Território do Acre, e dissolvidos os que ainda o não tenham sido de fato”
(art. 2º).
Destaca-se ainda a nomeação de um Interventor federal para cada Estado, com controle também
sobre os Municípios. Os atos do Governo Provisório eram materializados através de decretos expedidos pelo
Chefe do Governo e subscritos pelo ministro respectivo (art. 17).
Por outro lado, durante o Governo Provisório foi decretado o Código Eleitoral (e instituída a Justiça
Eleitoral), onde adotou-se o voto feminino e o sufrágio universal, direto e secreto (previstos em Decreto,
ainda não constitucionalizados).
Fortemente influenciada pela Constituição de Weimar (Alemanha), verificou-se destaque para os

direitos humanos de 2ª geração e a perspectiva de um Estado social de direito. A Constituição de 1934
perdurou por curto espaço de tempo (até 1937).
 Constituição rígida.
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 Mantidas a República, a federação, a tripartição de poderes, o presidencialismo e o regime

representativo.
 Forma republicana federativa fixada como cláusula pétrea.
 Constitucionalização do voto feminino e do voto secreto.
 Prestigiou a legislação trabalhista e a representação classista.
 Passou a prever o mandado de segurança e a ação popular.
 A Constituição ganhou novos títulos como, por exemplo, a ordem econômica e social; família;
educação e cultura; e segurança nacional.
 Passou-se a admitir o casamento religioso com efeitos civil e facultou-se o ensino religioso
nas escolas públicas.
 Previsão de “Deus” no preâmbulo (apesar da inexistência de religião oficial).
 Rompimento do bicameralismo rígido/paritário, estabelecendo-se um bicameralismo
desigual (ou unicameralismo imperfeito) uma vez que o Senado atuava como mero
colaborador da Câmara dos Deputados.
 O professor Pedro Lenza destaca a influência do facismo na Constituição de 1934,
mencionando que “a Câmara dos Deputados compunha-se de representantes do povo,
eleitos mediante sistema proporcional e sufrágio universal, igual e direto, e de
representantes eleitos pelas organizações profissionais na forma que a lei indicasse
(representação corporativa de influência fascista)”.
 O Presidente da República exercia o Poder Executivo, com auxílio dos Ministros de Estado.
Obs.: os Ministros passaram a ter responsabilidade pessoal e solidária com o Presidente da
República.
 Órgãos do Poder Judiciário: Corte Suprema; Juízes e Tribunais federais; Juízes e Tribunais
militares; Juízes e tribunais eleitorais.
Marcada por ideais autoritários e fascistas, instalou a ditadura no país (Estado Novo), apelidada de
“Polaca”.
 O Parlamento foi fechado e o Governo manteve controle (domínio) do Judiciário.
 Enfraquecimento dos direitos fundamentais.
 Extinção da Justiça Eleitoral e dissolução dos partidos políticos (pelo Decreto-lei 37, de
02.12.1937).
 Nacionalização formal da economia - Estado centralizador atuando diretamente na
economia (apesar disso houve crescimento no setor).
 Consolidação das Leis do Trabalho e direitos sociais (ex.: salário mínimo). Apesar disso, a
greve e o “lockout” foram proibidos.
 República como forma de governo, e a forma de Estado é federal, mantida a divisão política
e territorial.
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 O país segue sendo laico, contudo, deixa de ser invocada a “proteção de Deus” na
Constituição (preâmbulo).
 Mantida, em tese, a tripartição de poderes. Contudo, houve o esvaziamento dos poderes
Legislativo e Judiciário.
 O Senado Federal deixou de existir, sendo o Parlamento Nacional composto pela Câmara
dos Deputados e pelo Conselho Federal.
 Conforme menciona o Professor Pedro Lenza:
“Cabe alertar, no entanto, que, segundo o art. 178, foram dissolvidos a Câmara dos
Deputados, o Senado Federal, as Assembleias Legislativas dos Estados e as Câmaras
Municipais, marcando-se eleições futuras para o novo Parlamento. Enquanto não
se reunisse o Parlamento nacional, o Presidente da República tinha o poder de
expedir decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União.
Na prática, o Legislativo nunca chegou a se instalar”.
 Presidente da República era a autoridade suprema do Estado.

 Órgãos do Poder Judiciário (que, repita-se, foi esvaziado): Supremo Tribunal Federal; Juízes
e Tribunais dos Estados, do DF e dos Territórios; e Juízes e Tribunais Militares.
 Restrição da manifestação do pensamento (censura prévia).
 Admitida a pena de morte para crimes políticos e homicídio “cometido por motivo fútil e
com extremos de perversidade”.
 Declaração do estado de emergência (revogado apenas em 1945) e a consequente suspensão
de direitos e garantias individuais.
 Utilização da tortura como instrumento de repressão.
 Possibilidade de declaração do “estado de guerra”.
Getúlio Vargas foi expulso do poder (deposto pelas Forças Armadas), pelos Generais Gaspar Dutra e
Góis Monteiro. Entre 29.10.1945 e 31.01.1946 o exercício do Poder Executivo ficou a cargo do Ministro
Presidente do STF, José Linhares. Após, e mediante eleição (voto direto), o General Gaspar Dutra assumiu a
Presidência da República.
O texto constitucional, promulgado em 18.09.1946, visava a redemocratização do País, inspirando-
se “nas ideias liberais da Constituição de 1891 e nas ideias sociais da de 1934. Na ordem econômica, procurou
harmonizar o princípio da livre-iniciativa com o da justiça social” (Lenza).
 Forma de governo republicana e forma de Estado federativa.
 País continuou leigo, mas houve menção à expressão “Deus” no preâmbulo.
 Restabelecida a teoria da tripartição dos Poderes.
 Ressurge o bicameralismo, sendo o Poder Legislativo exercido pelo CN (CD + SF).
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 Constitucionalização dos partidos políticos, vedada a organização, registro ou

funcionamento quando contrariassem o regime democrático.
 Estrutura do Poder Judiciário: Supremo Tribunal Federal; Tribunal Federal de Recursos; Juízes
e Tribunais militares; Juízes e Tribunais eleitorais; Juízes e Tribunais do trabalho.
 Restabelecidos o mandado de segurança e a ação popular.
 Consagrado o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
 Vedação às penas de morte (salvo previsão na legislação militar, em tempo de guerra),
banimento, confisco e a pena de caráter perpétuo.
 Reconhecido o direito de greve.
 Parlamentarismo foi aprovado pelo CN em 02.09.1961 mas, após referendo realizado em
06.01.1963 retornou-se ao presidencialismo.
• GOLPE MILITAR DE 1964

O movimento militar de 1964 derrubou Jango da Presidência da República. Com isso, conforme
leciona a doutrina, a Constituição de 1946 foi suplantada pelo Golpe Militar uma vez que existia formalmente,
mas o país era governado pelos Atos Institucionais e Complementares.
Obs.1: O AI 1 teve como auto Francisco Campos (que também elaborou a Constituição de 1937).
Obs.2: O CN foi fechado no ano de 1966 e reaberto para aprovação da Constituição de 1967 (AI 4/66).
Há discussão em sede doutrinária se a Constituição de 1967 foi outorgada ou promulgada. Conforme

lição do Professor Pedro Lenza:
“(...) preferimos dizer que o texto de 1967 foi outorgado unilateralmente (apesar
de formalmente votado, aprovado e “promulgado”) pelo regime ditatorial militar
implantado”.
 Alta concentração de poder no âmbito federal, com esvaziamento dos Estados e Municípios.
 Forte preocupação com a segurança nacional.
 Forma de governo republicana e forma de Estado federativa. Crítica: “o que se percebeu foi
um duro “golpe” no federalismo, mais se aproximando de um Estado unitário centralizado
do que federativo” (Lenza).
 País continuou leigo, mas houve menção à expressão “Deus” no preâmbulo.
 Mantida a tripartição dos Poderes (em tese) mas as competências estavam concentradas no
Poder Executivo.
 Poder Legislativo composto pela CD + SF – em que pese a diminuição de competências.
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 Presidente da República legislava através de decretos-leis, podendo ser editados em

situações de urgência ou interesse público relevante – desde que não resultassem em
aumento de despesa sobre segurança nacional ou finanças públicas.
Obs.: os decretos-lei, uma vez publicados, deveriam ser aprovados em 60 dias pelo CN (não
sendo possível a emenda do texto). Contudo, se não fosse apreciado no prazo mencionado,
haveria aprovação por decurso de prazo.
 Composição do Poder Judiciário:
- Poder Judiciário da União: Supremo Tribunal Federal; Tribunal Federal de Recursos e
Juízes Federais; Tribunais e Juízes Militares; Tribunais e Juízes Eleitorais; Tribunais e Juízes
do Trabalho.
- Havia previsão de Justiça Estadual.
 Possibilidade de suspensão de direitos políticos por 10 anos.
 Possibilidade de perda da propriedade para fins de reforma agrária, mediante pagamento
de indenização com títulos da dívida pública.
➔ O AI-5, de 13.12.1968 perdurou até 17.10.1978 (revogado pela EC n. 11). Quando o AI-5 foi
baixado (por Costa e Silva), o CN foi fechado e assim ficou por mais de 10 meses.
8.7 EC n. 1/1969
Foi baixada por Militares e é considerada a manifestação de um novo poder constituinte originário,
uma vez que “constitucionalizada a utilização dos Atos Institucionais”, mantendo todos em vigor. Além disso,
o mandato do PR foi aumentado para 5 anos e foi mantida a eleição indireta.
INÍCIO DA REDEMOCRATIZAÇÃO
• Apenas com o pacote de junho de 1978 o AI-5 foi totalmente revogado e suspensas as
medidas que, com base em tais disposições, cassaram direitos políticos. Além disso, passou-
se a prever a impossibilidade de suspensão do Congresso Nacional pelo PR.
• Lei da Anistia – Lei 6.683/1979 – concedeu anistia para aqueles que, entre 02.09.1961 e
15.08.1979 cometeram crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que
tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta,
de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e
Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento
em Atos Institucionais e Complementares.
• Reforma Partidária – Lei 6.767/1979 – regulamentação do pluripartidarismo (fim do
bipartidarismo).
• Primeiro governo civil após o movimento militar de 1964: em 1985 Tancredo Neves foi
eleito (por voto indireto) ao cargo de Presidente da República. No entanto, veio a falecer
antes de sua posse, de modo que o Vice-Presidente José Sarney assumiu a Presidência
(15.03.1985 a 15.03.1990).
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Apelidada “Constituição Cidadã”, em virtude da participação popular notória durante a sua

elaboração, foi promulgada em 5 de outubro de 1988.
 Constituição rígida
 Ampliação do pluripartidarismo.
 Erradicação da censura à imprensa.
 Consolidação do sindicalismo e grandes centrais (CUT e CGT). Além disso, houve ampliação
dos direitos dos trabalhadores.
 Manutenção da república constitucional e do sistema presidencialista de governo (via
plebiscito do art. 2º ADCT).
 Fortemente influenciada pela Constituição portuguesa de 1976.
 Forma de Estado: Federação, com ampliação da autonomia administrativa e financeira dos
entes.
 Brasil é um país laico, em que pese a expressão “Deus” no preâmbulo.
 Adoção da teoria tripartida de Montesquieu e da técnica dos freios e contrapesos
(diminuindo a supremacia do Poder Executivo).
 Bicameralismo no Poder Legislativo – CD (representantes do povo) + SF (representantes dos
Estados-Membros e do DF).
 Executivo é exercido pelo PR e Vice, com auxílio dos Ministros de Estado.
 São órgãos do Poder Judiciário: o Supremo Tribunal Federal; o Conselho Nacional de Justiça;
o Superior Tribunal de Justiça; o Tribunal Superior do Trabalho; os Tribunais Regionais
Federais e Juízes Federais; os Tribunais e Juízes do Trabalho; os Tribunais e Juízes Eleitorais;
os Tribunais e Juízes Militares; os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e
Territórios.
Obs.: a CF/88 criou o STJ com o fim de uniformizar e interpretar lei federal em todo o país,
consistindo em órgão de convergência da Justiça comum.
 Tornou o racismo e tortura como crimes inafiançáveis.
 Controle das omissões legislativas pela primeira vez: MI no controle difuso e ADI por omissão
no controle concentrado.
 Introduziu-se a ADPF.
 Previsão, pela primeira vez, do mandado de segurança coletivo e do “habeas data”.
 Previsão, pela primeira vez, de um capítulo sobre “meio ambiente”.
 Separação (desvinculação) da Ordem Econômica e da Ordem Social.
Referência Bibliográficas:
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Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado.

Marcelo Novelino. Curso de Direito Constitucional.
Dirley da Cunha Junior. Curso de Direito Constitucional.
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META 5
DIREITO ADMINISTRATIVO: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS
CRFB/88
⦁ Art. 5º, X, XXXIII e LX
⦁ Art. 5º, LV
⦁ Art. 37, caput e §1º
⦁ Art. 37, VII
⦁ Art. 93, IX
⦁ Art. 41
⦁ Art. 169, §3º

⦁ Art. 11, IV, Lei 8429/92
⦁ Art. 6º, 32 e 37 da lei 8987/95
⦁ Art. art. 5º e 104 da Lei 14133/21
⦁ Art. 2º, 50, 53 e 54 da Lei 9784/99

⦁ Art. 37, caput e §1º, CF/88 (importantíssimo!)
⦁ Art. 5º, LV e LX
⦁ Art. 6º, §1º e §3º lei 8987/95
⦁ Art. 2º, caput da Lei 9784/99 (análise comparativa com o art. 37, caput, da CF/88 e art. 5º da Lei
14133/21)
⦁ Art. 53 da Lei 9784/99
SÚMULAS RELACIONADAS AO TEMA

Súmula 633-STJ: A Lei nº 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão
de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma
subsidiária, aos Estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria.
Súmula vinculante 13-STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou
por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão
ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer
dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante
designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
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Súmula 473-STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Súmula 346-STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
1. ORIGEM, NATUREZA JURÍDICA E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O Direito Administrativo compõe o ramo do Direito Público, pois tem como características e
princípios marcantes a supremacia do interesse público (relações jurídicas verticalizadas), a
indisponibilidade do interesse público e a legalidade.
Segundo a autora Maria Sylvia Zanella di Pietro, o Direito Administrativo nasceu no fim do século
XVIII e início do século XIX, não significando que inexistia, anteriormente, normas administrativas, uma vez
que, onde quer que exista o Estado, há órgãos encarregados do exercício de funções administrativas.
Rafael Carvalho aponta que o nascimento do Direito Administrativo se relaciona diretamente à
consagração dos ideais da Revolução Francesa de 1789 e ao surgimento do Estado de Direito. A partir dos
ideais liberais revolucionários da burguesia (separação de poderes, princípio da legalidade e Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão), o poder estatal é limitado e o Direito Administrativo é concebido como
ramo especial do Direito, ao lado do Direito Privado, regulador das relações envolvendo o Estado e o exercício
das atividades administrativas.
Nesse sentido, o Estado é pessoa jurídica de direito público, ainda quando atue na seara do direito
privado. Logo, o Estado pode atuar tanto no direito público quanto no direito privado, no entanto, sempre
ostenta a qualidade de PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO.
O Direito Administrativo tem por objeto as relações por ele disciplinadas, a saber:
a) relações internas entre órgãos e entidades administrativas;
b) relações entre a administração e seus agentes;
c) relações entre a administração e os seus administrados;
d) atividades administrativas exercidas por prestadores de serviços públicos.
2. EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
● Administração Patrimonialista: Não havia diferença entre os interesses pessoais dos agentes
públicos e os interesses da própria administração.
● Administração Burocrática: Superou o patrimonialismo ao adotar o princípio da impessoalidade.
Foram criados rígidos controles sobre a atuação dos agentes públicos. Formou-se a burocracia, em
que os agentes públicos devem obedecer aos procedimentos determinados, à rígida hierarquia e à
separação de funções.
● Administração Gerencial: É o modelo adotado na Administração moderna. Busca superar o modelo
burocrático por meio da adoção do princípio da eficiência, que tem as seguintes consequências
principais:
∘ Utilização do controle de resultados substituindo o controle de meios;
∘ Maior autonomia dos agentes/órgãos/entidades públicas;
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∘ Serviço orientado para o cidadão;

∘ Utilização de indicadores de desempenho.
Administração Pública Dialógica: Segundo Ronny Charles, Administração pública dialógica é uma tendência
identificada em algumas atividades administrativas, notadamente na prestação de serviços públicos e
contratações de grandes empreendimentos, que consiste na abertura de diálogo com os administrados,
permitindo que eles colaborem para o aperfeiçoamento ou a legitimação da atividade administrativa.
3. INFLUÊNCIAS DO DIREITO ESTRANGEIRO
Como é um tema que, às vezes cai em prova e ajuda a resolver determinadas questões, é importante
abrir um tópico rápido acerca das influências do direito estrangeiro no direito administrativo brasileiro.
● Direito alemão - o direito administrativo brasileiro herdou a inspiração para aplicação do princípio da
segurança jurídica, especialmente sob o aspecto subjetivo da proteção à confiança.
● Direito francês - herdou o conceito de serviço público, a teoria dos atos administrativos com o atributo
da executoriedade, as teorias sobre responsabilidade civil do Estado, o princípio da legalidade, a teoria
dos contratos administrativos, as formas de delegação da execução de serviços públicos, a ideia de que
a Administração Pública se submete a um regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante
do direito comum, que abrange o binômio autoridade/liberdade.
● Direito italiano - recebeu o conceito de mérito, o de autarquia e entidade paraestatal (dois vocábulos
criados no direito italiano). Os autores italianos (ao lado dos alemães) também contribuíram para a
adoção de um método técnico-científico.
● Direito inglês (sistema da common law) - o direito administrativo brasileiro herdou o princípio da
unidade de jurisdição, o mandado de segurança e o mandado de injunção, o princípio do devido
processo legal, inclusive, mais recentemente, em sua feição substantiva, e que praticamente se
confunde com o princípio da razoabilidade. No fim do século XX, também herdou do sistema common
law o fenômeno da agencificação e a própria ideia de regulação.
4. CRITÉRIOS DA ADMINISTRAÇÃO
O direito administrativo é ramo jurídico, e como tal, se dedica ao estudo das regras e normas, sendo
caracterizada como ciência normativa e impositiva, que define os limites dentro dos quais a gestão pública
pode ser executada. Várias foram as correntes/teorias que buscaram definir o direito administrativo. Nessa
linha, vejamos as principais delas:
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a) Corrente Legalista/Exegética/Empírica: O direito administrativo seria o conjunto da legislação

administrativa existente no país. Limitava-se a fazer compilação de leis que tratassem da função
administrativa e desconsiderava doutrina e jurisprudência.
Crítica: A grande crítica do critério legalista foi desconsiderar a carga normativa dos princípios. Dessa forma,
só era valorado o que estivesse em lei.
b) Critério do Poder Executivo/Italiano/Subjetivista: O Direito Administrativo seria um complexo de leis

disciplinadoras da atuação do poder executivo. Assim, o objeto do direito administrativo seria toda
atuação do Poder Executivo.
Crítica: O Direito Administrativo não se resume à disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes
administram, embora, para alguns, isso constitua missão atípica. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é
objeto do Direito Administrativo, a exemplo das funções de governo, regidas pelo Direito Constitucional.
c) Critério das Relações Jurídicas: O Direito Administrativo é a disciplina das relações jurídicas entre a
Administração e o particular. Assim, todas as relações entre o Estado e o administrado seriam função
administrativa.
Crítica: Outros ramos do direito, de igual modo, regulam a relação jurídica entre particular e Estado, por
exemplo, os contratos privados pactuados que são regidos pelo direito civil.
d) Critério do Serviço Público (França): O Direito Administrativo teria por objetivo a disciplina jurídica dos
serviços públicos. Ou seja, a função administrativa seria a instituição, organização e prestação do serviço
público. → Escola do Serviço Público (Leon Duguit).
● Sentido amplo (Leon Duguit): Inclui todas as atividades do Estado;
● Sentido estrito (Gaston Jeze): Inclui apenas atividades materiais (leia-se: aquelas de dentro para
fora, com a finalidade de satisfação das necessidades coletivas).
Crítica: O referido conceito é bastante restrito, porque, na atualidade, a ideia de prestação de serviço público
vem sofrendo restrições, de modo que a administração pública não se limita tão somente à execução dessa
prestação. O Estado faz muitas atividades além da mera prestação do serviço público, sendo este último
apenas uma das facetas. Por exemplo, atua na exploração de atividade econômica na busca do interesse
público.
e) Critério Teleológico ou Finalístico: O Direito Administrativo é sistema de princípios jurídicos que regula
as atividades do Estado para o cumprimento dos seus fins. Assim, o Direito Administrativo deve ser
conceituado como toda atuação do Estado com finalidade pública.
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Crítica: Essa posição apresenta-se como a mais correta, porém não consegue abranger integralmente o
conceito da matéria, de forma que não é adotada de forma majoritária.
f) Critério Negativista: Esse critério surgiu da dificuldade de identificar o objeto do Direito Administrativo.
Assim, o Direito Administrativo seria conceituado por exclusão, abrangendo tudo que não era função
legislativa e jurisdicional.
Crítica: Não é adequado definir algo pelo que ele não é. Embora não tenha um erro grosseiro, este critério
não pode ser usado como forma de conceituação do direito administrativo
g) Critério Funcional: O Direito Administrativo é ramo jurídico que estuda e analisa a disciplina da função
administrativa, esteja ela sendo exercida pelo Executivo, Legislativo, Judiciário ou por delegação estatal.
Segundo Hely Lopes Meirelles, o direito administrativo pode ser definido como conjunto harmônico
de princípios que regem os órgãos, os agentes e a atividade pública para realização dos fins desejados pelo
Estado de forma DIRETA, CONCRETA e IMEDIATA.
● Direta: Não se confunde com a função jurisdicional, que é indireta por depender de provocação.
Desse modo, ao se falar que a atuação é direta, quer-se dizer que ela atua de ofício, não dependendo
de provocação. Reitero: NÃO depende de provocação para que haja atuação administrativa, ela é
DIRETA.
● Concreta: Diferente da legislativa, que é geral e abstrata (não atinge pessoas específicas), a função
administrativa é concreta porque se materializa em casos concretos.
● Imediata: Realiza os fins do Estado (necessidades do Estado). Quem define os fins do Estado, por sua
vez, é o Direito Constitucional.
5. SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO
A expressão Administração Pública pode ser analisada sob seu aspecto formal/subjetivo/orgânico ou
sob seu aspecto material/objetivo/funcional.
a) Formal, Orgânico ou Subjetivo: É o conjunto de órgãos, agentes públicos e pessoas jurídicas no

exercício da função administrativa. Importa apenas quem realiza a atividade, sendo irrelevante qual
a atividade por eles desempenhada. É a máquina administrativa.
b) Material, Funcional ou Objetivo: Se confunde com função administrativa, sendo a atividade

administrativa exercida pelo Estado, designando a atividade consistente na defesa concreta do
interesse público.
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● A Administração Pública, em sentido amplo, objetivamente considerada, compreende a função

política + função administrativa. Já em sentido estrito, envolve tão somente a função administrativa
propriamente dita.
Como o tema foi cobrado

(CESPE/2011/PC-ES/Delegado de Polícia): Em sentido material ou objetivo, a administração pública
compreende o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas encarregadas, por determinação legal, do exercício da
função administrativa do Estado. Item errado.
(CESPE/2018/PC-PE/Delegado de Polícia): Considerando os princípios e fundamentos teóricos do direito

administrativo, assinale a opção correta.
A. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, se constituídas como pessoa jurídica de direito
privado, não integram a administração indireta.
B. Desconcentração é a distribuição de competências de uma pessoa física ou jurídica para outra, ao passo
que descentralização é a distribuição de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica, em razão da
sua organização hierárquica.
C. Em decorrência do princípio da legalidade, é lícito que o poder público faça tudo o que não estiver
expressamente proibido pela lei.
D. A administração pública, em sentido estrito e subjetivo, compreende as pessoas jurídicas, os órgãos e
os agentes públicos que exerçam função administrativa. (Item considerado correto).
E. No Brasil, por não existir o modelo da dualidade de jurisdição do sistema francês, o ingresso de ação judicial
no Poder Judiciário para questionar ato do poder público é condicionado ao prévio exaurimento da instância
administrativa.
TAREFAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

➢ Prestação de serviços públicos;
➢ Exercício do Poder de Polícia;
➢ Regulação de atividades de interesse público (fomento);
➢ Intervenção no domínio econômico e controle da atuação do Estado.
Resumindo...
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO
FORMAL, ORGÂNICO OU SUBJETIVO MATERIAL, FUNCIONAL OU OBJETIVO
Conjunto de órgãos e agentes no exercício da É a própria atividade administrativa
função administrativa. desempenhada pelo Estado.
5.1 Administração Pública Extroversa e Introversa
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O autor Diogo de Figueiredo Moreira Neto diferencia esses termos da seguinte forma:
I- Administração Introversa: corresponde à atividade-meio da Administração. É instrumental, atende
ao interesse público secundário e não atinge diretamente os cidadãos. Logo, envolve as relações entre a
Administração e seus agentes. Também é atribuída a todos os órgãos administrativos;
II- Administração Extroversa: corresponde à atividade-fim da Administração. É finalística, atende ao
interesse público primário e atinge diretamente os cidadãos. Logo, envolve as relações entre a Administração
e os particulares. É atribuída apenas aos entes políticos. Exemplo: poder de polícia.
6. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
A doutrina costuma apontar a existência de cinco fontes principais deste ramo do Direito, quais
sejam: a lei, a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais e os costumes.
▪ LEI – Fonte Primária – qualquer espécie normativa (lei em sentido amplo);

· A lei é a fonte primária do direito administrativo, pois inova no ordenamento jurídico. A
atuação administrativa tem que ser pautada pela lei, pois só existe a atuação do
administrador se houver permissivo legal nesse sentido (princípio da legalidade).
· Em se tratando de Direito Administrativo, a lei deve ser interpretada em sentido amplo, de
modo a abarcar não só a lei em sentido estrito, mas também as normas constitucionais, os
regulamentos administrativos e os tratados internacionais. O administrador público deve
obediência à lei e ao Direito (princípio da juridicidade).
▪ JURISPRUDÊNCIA – Fonte Secundária – julgamentos reiterados no mesmo sentido. Súmula é a

consolidação da jurisprudência.
· A jurisprudência se traduz na reiteração de julgados dos órgãos do judiciário, travando uma
orientação acerca de determinada matéria. Trata-se de fonte secundária do Direito
Administrativo, de grande influência na construção e consolidação desse ramo.
▪ DOUTRINA – Fonte Secundária – forma o sistema teórico de princípio aplicável ao Direito Positivo.
· É fonte secundária. Refere-se à lição dos mestres e estudiosos da matéria, ensejando a
formação de arcabouço teórico. É fonte interpretativa. Expõe uma interpretação sobre
determinada matéria ou lei, ao estabelecer o que provavelmente buscava, ou seja, sua
razão/sentido.
▪ PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO – estão na base da disciplina (alicerce). Ex..: Ninguém pode causar
dano a outrem. É vedado o enriquecimento ilícito. Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.
▪ COSTUMES – Práticas reiteradas da autoridade administrativa. Lembre-se que o costume não cria e
nem exime obrigação.
· Elementos do costume:
- Elemento objetivo: repetição de condutas;
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- Elemento subjetivo: convicção de sua obrigatoriedade.

· Espécies de costumes:
- Secundum legem: previstos ou admitidos pela lei;
- Praeter legem: preenchem as lacunas normativas, possuindo caráter subsidiário;
- Contra legem: se opõem à norma legal.
Obs.: Para o autor Rafael Carvalho, “ressalvado o costume contra legem, o costume é fonte
autônoma do Direito Administrativo. A releitura do princípio da legalidade, com a superação do positivismo,
a textura aberta de algumas normas jurídicas e a necessidade de consideração da realidade social na
aplicação do Direito demonstram que os costumes devem ser considerados como fontes do Direito
Administrativo”, pg. 25.
COSTUME SOCIAL COSTUME ADMINISTRATIVO

De acordo com o autor Matheus Carvalho, “os Na dicção do autor Matheus Carvalho: “o costume
costumes sociais se apresentam como um administrativo é caracterizado como prática
conjunto de regras não escritas, que são, reiteradamente observada pelos agentes
todavia, observadas de modo uniforme por administrativos diante de determinada situação
determinada sociedade, que as considera concreta. A prática comum na Administração Pública é
obrigatórias. Ainda considera-se fonte admitida em casos de lacuna normativa e funciona como
relevante do Direito Administrativo, tendo em fonte secundária de Direito Administrativo, podendo
vista a deficiência legislativa na matéria”. gerar direitos para os administrados, em razão dos
princípios da lealdade, boa-fé, moralidade
administrativa, entre outros”.
▪ PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS – Pressupõem a prática reiterada e uniforme de atos

administrativos em situações similares. A teoria dos precedentes administrativos é aplicada em
relações jurídicas que, apesar de distintas, apresentam identidade subjetiva e objetiva.
A força vinculante do precedente administrativo decorre da segurança jurídica, e pode ser afastada
pela Administração em duas situações em que se pode aplicar a TEORIA DO PROSPECTIVE OVERRULING:
● Quando o ato invocado pelo precedente for ilegal;
● Quando o interesse público, devidamente motivado, justificar a alteração do entendimento
administrativo.
O precedente administrativo, em princípio, só é exigível quando estiver em compatibilidade com a
legislação. Porém, excepcionalmente, mesmo em relação a atos ilegais, os precedentes administrativos
retiram a sua força vinculante dos princípios da legítima confiança, segurança jurídica e boa-fé.
Importante mencionar, quanto aos precedentes administrativos, o disposto no art. 30 da LINDB, com
a redação dada pela Lei 13.655/2018:
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Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica
na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas
administrativas e respostas a consultas.
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter
vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.
Resumindo...
FONTE PRIMÁRIA 1) Lei - em sentido material/amplo: qualquer espécie normativa
1) Jurisprudência
FONTES 2) Doutrina
SECUNDÁRIAS 3) Costumes - secundum legem e praeter legem
4) Princípios Gerais do Direito
1) Constituição
FONTES FORMAIS 2) Lei
3) Regulamento e outros atos normativos da Administração
Pública
5) Jurisprudência (sem efeito vinculante)
FONTES MATERIAIS 6) Doutrina
7) Costumes - secundum legem e praeter legem
8) Princípios Gerais do Direito
7. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
A interpretação do Direito Administrativo deve se pautar em 3 (três) pressupostos básicos, quais

sejam:
(1) Desigualdade entre a administração e o particular (desigualdade jurídica) - Toda vez que se
interpreta uma norma do direito administrativo, deve-se recordar que existe uma desigualdade
jurídica, visto que a Administração atua com supremacia em face ao particular (princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado).
(2) Presunção de legitimidade dos atos praticados pela Administração - Os atos praticados pela
Administração são presumivelmente legítimos, ou seja, presume-se que foram praticados em
conformidade com o ordenamento jurídico (lembre-se: a presunção de legitimidade e veracidade é
atributo do ato administrativo). Trata-se de presunção relativa.
(3) Necessidade de discricionariedade – A discricionariedade é indispensável para que o administrador
possa concretizar a norma geral e abstrata prevista. Contudo, é uma discricionariedade
regrada/mitigada, pois exercida dentro dos limites da lei.
Obs.: A analogia NÃO pode ser utilizada para fundamentar a aplicação de sanções ou gravames aos
particulares, especialmente no campo do poder de polícia e do poder disciplinar.
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* Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a analogia não é permitida no Direito Administrativo, em razão do
princípio da legalidade. Admitir a analogia seria permitir que a Administração impusesse uma obrigação não
prescrita em lei.
* Para Alexandre Santos de Aragão, é possível a utilização da analogia no Direito Administrativo quando a
aplicação da regra com base na analogia for suficiente para regular determinado caso concreto e ao mesmo
tempo atender às finalidades da Constituição. No entanto, a analogia com base em outra disciplina jurídica
não é possível, tendo em vista o princípio da legalidade.
8. SISTEMAS DE CONTROLE DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA
a) Sistema Francês (contencioso administrativo)

● Dualidade de jurisdição;
● Proíbe o conhecimento, pelo Poder Judiciário, de atos ilícitos praticados pela Administração, ficando
os atos sujeitos à jurisdição especial do contencioso administrativo.
b) Sistema Inglês (jurisdição única)

● Todos os litígios podem ser resolvidos na justiça comum;
● Sistema adotado pelo Brasil (princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, art. 5º, XXXV, da
CF/88). Obs. Já houve a previsão do tribunal constitucional de contencioso no Brasil na EC 7/77, mas
nunca foi implementado.
9. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO
É o conjunto de regras e princípios que regem a Administração Pública. O autor Celso Antônio
Bandeira de Mello defende a existência de verdadeiras “PEDRAS DE TOQUE” no Direito Administrativo, quais
sejam:
● Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado: Os interesses coletivos devem

prevalecer ao interesse particular;
● Princípio da indisponibilidade do interesse público: O interesse público não se encontra à livre
disposição do administrador.
Caiu em prova Delegado MS/2017! De acordo com o texto a seguir o direito público tem como objetivo
primordial o atendimento ao bem-estar coletivo.
[...] em primeiro lugar, as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual,
têm o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo. Além disso, pode-se dizer
que o direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do Direito
Civil (que durou muitos séculos) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive
a do Direito, substituiu-se a ideia do homem como fim único do direito (própria do individualismo) pelo
princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração em todas
as suas decisões [...].
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Dl PIETRO, Maria Sylvia Zaretla. Direito Administrativo. 30.ed. Sao Paulo: Atlas, 2017, p 96.
Diante disso, as "pedras de toque" do regime jurídico-administrativo são: a supremacia do interesse público
sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse público (item considerado correto).
Vamos aprofundar um pouco?

Conforme o doutrinador Rafael Carvalho, o fenômeno da constitucionalização do ordenamento jurídico
abalou alguns dos mais tradicionais dogmas do Direito Administrativo, a saber a redefinição da ideia de
supremacia do interesse público sobre o privado e a ascensão do princípio da ponderação de direitos
fundamentais. A partir dessa distinção, a doutrina tradicional sempre apontou para a superioridade do
interesse público primário (e não do secundário) sobre o interesse privado. Atualmente, no entanto, com a
relativização da dicotomia público x privado, a democratização da defesa do interesse público e a
complexidade (heterogeneidade) da sociedade atual, entre outros fatores, vem ganhando força a ideia de
“desconstrução” do princípio da supremacia do interesse público em abstrato. Portanto, não existe um
interesse público único, estático e abstrato, mas sim finalidades públicas normativamente elencadas que não
estão necessariamente em confronto com os interesses privados, razão pela qual seria mais adequado falar
em “princípio da finalidade pública”, em vez do tradicional “princípio da supremacia do interesse público”,
o que reforça a ideia de que a atuação estatal deve sempre estar apoiada em finalidades públicas, não
egoístas, estabelecidas no ordenamento jurídico. A atuação do Poder Público não pode ser pautada pela
supremacia do interesse público, mas, sim, pela ponderação e máxima realização dos interesses envolvidos.
Interesse público primário x Interesse público secundário

O interesse público primário é aquele relacionado à satisfação das necessidades coletivas (justiça,
segurança, bem comum do grupo social etc.), perseguido pelo exercício das atividades-fim do Poder Público,
enquanto o interesse público secundário corresponde ao interesse individual do próprio Estado, estando
relacionado à manutenção das receitas públicas e à defesa do patrimônio público, operacionalizadas
mediante exercício de atividades-meio do Poder Público (Ricardo Alexandre, 2018).
9.1 Princípios x Regras
a) Princípios: Hoje são considerados normas jurídicas primárias.

· Possuem grau de abstração maior do que as regras, pois admitem uma série indefinida de
aplicações.
· São mandamentos de otimização, que determinam a realização de algo na maior medida
possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, admitindo aplicação
gradativa.
· Colisão de princípios: ponderação de interesses no caso concreto.
· Condensam os valores fundamentais da ordem jurídica e se irradiam sobre todo o sistema
jurídico, garantindo-lhe harmonia e coerência.
· Categorias:
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✔ Princípios fundamentais: Representam decisões políticas estruturais do Estado,

servindo de matriz para todas as demais normas constitucionais.
✔ Princípios gerais: Em regra, são importantes especificações dos princípios
fundamentais, possuindo menor grau de abstração e irradiando-se sobre todo
ordenamento jurídico. Ex.: Princípio da isonomia e da legalidade.
✔ Princípios setoriais ou especiais: Aplicam-se a determinado tema, capítulo ou título
da Constituição. Ex: L.I.M.P.E – Art. 37 CF (princípios explícitos da Constituição/88).
b) Regras:
· Direcionam-se a situações determinadas.
· O conflito de regras é resolvido na dimensão da validade (“tudo ou nada”), ou seja, a regra é
válida ou inválida, a partir dos critérios de especialidade, hierarquia e cronológico (Dworkin).
· Em alguns casos, o conflito entre regras pode ser resolvido pela dimensão do peso e, não
necessariamente, pelo critério de validade. Ex: vedação à concessão de liminar contra a
Fazenda que esgote o objeto do litígio.
Como o tema foi cobrado

(CESPE/2022/PC-RJ/Delegado de Polícia): Os princípios constitucionais do direito administrativo:
A. podem ser aplicados diretamente pelo gestor público, mas não em sentido contrário à lei (contra
legem), ainda que o interesse público aponte neste sentido.
B. podem justificar decisões administrativas sem a intermediação da lei, tal como aconteceu com
a interpretação feita pelo Conselho Nacional de Justiça acerca de nepotismo. (Item considerado
correto).
C. são enumerados taxativamente no caput do art. 37 da CF, que define seus limites e possibilidades.
D. não se limitam à lista do art. 37 da CF, embora impliquem, ontologicamente, comandos genéricos
incapazes de vincular positivamente a ação administrativa.
E. são imponderáveis, porquanto enunciam máximas fundamentais para a compreensão do direito
administrativo.
*Atenção! O nepotismo traduz-se em prática vedada no âmbito da Administração Pública, por violar
os princípios da impessoalidade e moralidade administrativa. A vedação estabelecida pelo Poder
Judiciário na Súmula Vinculante nº. 13 não se fundou em previsão legal, haja vista que, à época,
inexistia disposição nesse sentido.
Obs: Atualmente, é possível dizer que há vedação legal expressa quanto à prática do nepotismo –
art. 11, inciso XI, da lei 8.429/92.
9.2 Princípios Explícitos do Direito Administrativo
São denominados de princípios explícitos do Direito Administrativo aqueles que constam

expressamente no art. 37 da CF/88. São eles: [LIMPE]
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● Legalidade
● Impessoalidade
● Moralidade
● Publicidade
● Eficiência
Obs.: Além dos princípios expressos pelo Direito Administrativo, existem princípios implícitos extraídos pela
interpretação sistemática e reconhecidos pela jurisprudência e doutrina.
PRINCÍPIOS EXPRESSOS PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS

● Legalidade ● Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade
● Impessoalidade ● Princípio da Supremacia do Interesse Público Sobre o
● Moralidade Privado (Princípio da Finalidade Pública)
● Publicidade ● Princípio da Autotutela ou Sindicabilidade
● Eficiência ● Princípio Da Continuidade Do Serviço Público
● Princípio da Motivação
● Princípio da Ampla Defesa e Contraditório
● Princípio da Segurança Jurídica e Legítima Confiança
● Princípio da Intranscendência Subjetiva das Sanções
10. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
10.1 Legalidade (Juridicidade)
Pelo princípio da legalidade, a atuação da administração pública subordina-se à lei, de modo que o
agente público somente poderá fazer o que proclama a lei. Assim, não havendo previsão legal, está proibida
a atuação do ente público e qualquer conduta praticada de forma arbitrária por ele.
Ressalta-se que a legalidade no âmbito do direito administrativo não se confunde com a legalidade
privada em que é permitido fazer tudo que não é proibido (autonomia privada). Ex.: O princípio da legalidade
veda à administração a prática de atos inominados, embora estes sejam permitidos aos particulares.
LEGALIDADE ADMINISTRATIVA LEGALIDADE PRIVADA

A atuação da administração pública subordina- Vigora a autonomia privada. Por isso, o particular
se à lei, de modo que o agente público somente pode fazer tudo aquilo que a lei não proibir. Só deve
poderá fazer o que proclama a lei. deixar de fazer se estiver expressamente proibido
em lei.
Note a flagrante diferença entre os regimes jurídicos de direito público e direito privado, uma vez
que, neste último, é possível realizar tudo o que a lei não proíbe, ao passo que, no primeiro, o administrador
somente pode atuar mediante prévia autorização legal.
O princípio da legalidade comporta dois desdobramentos:
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(1) Supremacia da lei: A lei prevalece e tem preferência sobre os atos da Administração.
· Relaciona-se com a doutrina da NEGATIVE BINDUNG (VINCULAÇÃO NEGATIVA), segundo a
qual a lei representa uma limitação à vontade do Administrador.
(2) Reserva de lei: o tratamento de certas matérias deve ser formalizado necessariamente pela
legislação.
· Relaciona-se com a POSITIVE BINDUNG (VINCULAÇÃO POSITIVA), que condiciona a validade
da atuação dos agentes públicos à prévia autorização legal.
Atualmente, prevalece a ideia da vinculação positiva da Administração à lei, ou seja, a atuação do
administrador depende de prévia habilitação legal para ser legítima.
Caiu em prova Delegado RJ/2022 (CESPE/CEBRASPE)! Os princípios constitucionais do direito administrativo

não se limitam à lista do art. 37 da CF, embora impliquem, ontologicamente, comandos genéricos incapazes
de vincular positivamente a ação administrativa (item considerado incorreto).
Considerações importantes:
● A legalidade deve ser reinterpretada a partir da constitucionalização do Direito Administrativo.
● Por ser submissa ao princípio da legalidade, a Administração não pode levar a termo interpretação
extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o prever de modo expresso.
● A legalidade encontra-se inserida no denominado PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE, que exige a
submissão da atuação administrativa à lei e ao Direito → Exige-se compatibilidade com o BLOCO DE
LEGALIDADE. Pelo princípio da juridicidade, deve-se respeitar, inclusive, a noção de legitimidade do
Direito.
ATENÇÃO AOS CONCEITOS:
I) Juridicidade: Compatibilidade com todo ordenamento jurídico;

II) Legalidade: Compatibilidade com as exigências formais ou padrões materiais da lei;
III) Legitimidade: É o ato que observa não só as formalidades prescritas ou não defesas em lei, mas se há
adequação aos princípios da boa administração, dentro de padrões razoáveis e morais, e aos princípios
constitucionalmente reconhecidos.
IV) Economicidade: Foco no binômio custo/ benefício em face do meio utilizado para satisfação social, junto
ao controle de eficiência da gestão financeira, para atingir melhor índice de resultado.
O que é o PRINCÍPIO DA RESPONSIVIDADE?

Consoante entendimento do autor Diogo de Figueiredo, a responsividade é um dos princípios modernos
que norteia a atuação da Administração Pública. Determina que, ao atuar, a Administração não obedeça
apenas à legalidade, mas também à legitimidade e ao princípio democrático, ou seja, que atue de modo a
atender os anseios da população. É, então, inegavelmente, um dever jurídico autônomo dos agentes do
Poder Público para, ao perfazerem suas escolhas discricionárias, observarem as demandas da sociedade.
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Há exceções ao princípio da legalidade administrativa?

Segundo o Prof. Celso Antônio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo, 26ª Ed., pág. 105
e 126-136), é possível apontar três restrições excepcionais ao princípio da legalidade:
a) Estado de defesa;
b) Estado de sítio e
c) Medida provisória.
Nesses três casos, deve a Administração atuar, mesmo que não haja lei regulamentando sua atuação,
o que revela a mitigação da obrigatoriedade do princípio da legalidade.
Caiu em prova Delegado RJ/2022 (CESPE/CEBRASPE)! Os princípios constitucionais do direito administrativo

podem justificar decisões administrativas sem a intermediação da lei, tal como aconteceu com a
interpretação feita pelo Conselho Nacional de Justiça acerca de nepotismo (item considerado correto).
10.2 Princípio Da Impessoalidade
Pelo princípio da impessoalidade, a atuação da administração pública deve ser imparcial, não visando
beneficiar ou prejudicar pessoa determinada, tendo em vista que a sua atuação está voltada à busca do
interesse público em geral.
Obs.: Para o professor Hely Lopes Meirelles (doutrina minoritária), o princípio da impessoalidade nada mais
é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para
atingir o objetivo indicado expressa ou virtualmente pela norma de direito, de forma impessoal. Cuidado!
Em que pese não ser a doutrina que prevalece atualmente, visto que a doutrina moderna entende que os
princípios da impessoalidade e da finalidade não se confundem (são autônomos), tal questão já foi cobrada
para prova de Delegado de Polícia, motivo pelo qual devemos ficar atentos.
O princípio da impessoalidade possui duas acepções:
i. Igualdade ou Isonomia: A Administração deve dispensar tratamento impessoal e isonômico aos

particulares para atender a finalidade pública, vedada a discriminação odiosa ou desproporcional.
Ex.: realização de concurso público é uma forma de observar o princípio da igualdade ou isonomia e
o princípio republicano*.
*APROFUNDANDO: Desde a edição da Constituição da República Federativa do Brasil, efetivou-se, dentro da

ordem constitucional jurídica vigente, o princípio republicano, que, no âmbito do concurso público, consagra
a igualdade de acesso aos cargos e empregos públicos a todos os brasileiros natos e naturalizados, bem como
aos estrangeiros na forma da lei, conforme dicção do art. 37, I, da CRFB.
ii. Proibição de promoção pessoal: Vedação do exercício da máquina pública para atingir interesses
particulares. Veja o art. 37, §1º da CF/88 (Atenção! Esse artigo despenca em prova!):
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“A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos

públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não
podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção
pessoal de autoridades ou serviços públicos”.
Sobre o tema, destaca-se a jurisprudência do STF:
O § 1º do art. 37 da CF/88 não admite flexibilização por norma infraconstitucional

ou regulamentar. Está em desconformidade com a Constituição Federal a previsão
contida na Lei Orgânica do Distrito Federal que autoriza que cada Poder defina, por
norma interna, as hipóteses pelas quais a divulgação de ato, programa, obra ou
serviço públicos não constituirá promoção pessoal. Essa delegação conferida viola
o § 1º do art. 37 da CF/88, que não admite flexibilização por norma
infraconstitucional ou regulamentar. É de se conferir interpretação conforme a
Constituição ao § 6º do art. 22 da Lei Orgânica do Distrito Federal para que a
divulgação de atos e iniciativas de parlamentares seja tida como legítima apenas
quando efetuada nos ambientes de divulgação do mandatário ou do partido
político, não se havendo de confundi-la com a publicidade do órgão público ou
entidade. STF. Plenário. ADI 6522/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em
14/5/2021 (Info 1017).
Obs.: Segundo Odete Medauar, os princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade têm ligação
profunda. Mais que isso, há uma instrumentalização recíproca. Dessa forma, a impessoalidade é considerada
um meio para atuações dentro da moralidade, enquanto a publicidade vai dificultar medidas contrárias à
moralidade e impessoalidade, além de a moralidade administrativa implicar observância da impessoalidade
e da publicidade.
10.3 Princípio da Moralidade
O princípio da moralidade traduz a ideia de honestidade, obediência a princípios éticos, boa-fé,

lealdade, boa administração, correção de atitudes. É diferente da moralidade comum (certo e errado do
convívio social) por ser mais rígida, exigindo a correção de atitudes e a boa administração. Trata-se, portanto,
da atuação segundo padrões éticos de probidade e decoro.
Nessa esteira, segundo o professor Matheus Carvalho (Manual de D. Administrativo, 2014), “trata-se
de princípio que exige a honestidade, legalidade, boa-fé de conduta no exercício da função administrativa,
ou seja, a atuação não corrupta dos gestores públicos, ao tratar com a coisa de titularidade do Estado”.
A prática do nepotismo na Administração Pública viola o princípio da moralidade?

R.: De acordo com o STF, o nepotismo é vedado em qualquer dos Poderes da República por força dos
princípios constitucionais da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade, independentemente de
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previsão expressa em diploma legislativo. Assim, o nepotismo não exige a edição de uma lei formal proibindo
a sua prática, uma vez que tal vedação decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da
CF/88 (STF Rcl 6.702/PR-MC-Ag).
No entanto, o STF tem afastado a aplicação da SV 13 (que veda o nepotismo) a cargos públicos de
natureza política. Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido
a permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática
não configura nepotismo. Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo, mesmo em se tratando de cargo
político, em 2 casos:
1) Caso fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de
qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado. STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min.
Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018.
2) Em casos de fraude à lei.
Súmula vinculante 13-STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em

linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,
chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança
ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em
qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal. (MUITO IMPORTANTE!)
Dissecando a Súmula Vinculante 13 para facilitar a memorização:
Quem não pode ser nomeado?

R: Cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive,
da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou
assessoramento.
Não haverá nepotismo se a pessoa nomeada possuir um parente no órgão, mas

sem influência hierárquica sobre a nomeação. A incompatibilidade da prática
enunciada na SV 13 com o art. 37 da CF/88 não decorre diretamente da existência
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DELEGADO FEDERAL
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de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor

público, mas de presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia
ou assessoramento tenha sido direcionado à pessoa com relação de parentesco
com quem tenha potencial de interferir no processo de seleção. STF. 2ª Turma. Rcl
18564/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado
em 23/2/2016 (Info 815).
Não pode ser nomeado para o quê?

R.: Para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração
Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
municípios.
Vamos relembrar...
CARGO EM COMISSÃO CARGO EM CONFIANÇA ou FUNÇÃO DE
CONFIANÇA
Cargo baseado na confiança, de livre Cargo também baseado na confiança,
nomeação e livre exoneração para atividades de direção, chefia e
(exoneração ad nutum), para assessoramento. No entanto, somente
atividades de direção, chefia e quem ocupa cargo efetivo pode ser
assessoramento. Pode ser ocupado por nomeado.
qualquer pessoa, mas deve ser
guardado um percentual para quem já
é de carreira.
CF, Art. 37, V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores

ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por
servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
E o nepotismo cruzado? Também é vedado?

A parte final da súmula proíbe o nepotismo no ajuste mediante designações recíprocas. Não pode
na mesma pessoa jurídica, mas também não pode trocar de parentes, não pode nepotismo cruzado. A União
concede um cargo comissionado para um primo do governador, e o governador para um irmão do
presidente. Designações recíprocas é o nepotismo cruzado, o que é vedado.
O STF tem afastado a aplicação da SV 13 a cargos públicos de natureza política,
como são os cargos de Secretário Estadual e Municipal. Mesmo em caso de cargos
políticos, será possível considerar a nomeação indevida nas hipóteses de
nepotismo cruzado; fraude à lei e inequívoca falta de razoabilidade da indicação,
por manifesta ausência de qualificação técnica ou por inidoneidade moral do
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nomeado. STF. 1ª Turma. Rcl 29033 AgR/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em
17/9/2019. (Info 952)
A Lei nº 14.230/2021, que alterou a Lei 8.429/92, passou a prever expressamente que a prática do
nepotismo configura ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração
pública:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de
honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das
seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
(...)
XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento,
para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função
gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste
mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
10.4 Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade impõe a divulgação e exteriorização dos atos do poder público,

guardando relação com o princípio democrático, ao possibilitar o controle social sobre os atos públicos. Em
outras palavras: a atuação da Administração pública deve ser sempre o mais transparente possível.
Ressalta-se, ainda, que a publicidade também representa condição de eficácia dos atos
administrativos, de modo que estes só começam a produzir efeitos a partir de sua publicidade. Assim,
enquanto o ato não é publicado, o particular não toma conhecimento deste, e sem tomar ciência, não pode
praticar e/ou observá-lo. Daí porque se fala que a publicidade é um pressuposto de eficácia.
Requisito de eficácia dos atos administrativos = capacidade de produção de seus efeitos
Excepcionalmente, é possível restringir a publicidade em determinados casos, conforme preceitua o

art. 5º da CF/88:
● Art. 5º, X (são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas). O
administrador não pode, com fundamento na publicidade, violar tais valores, sob pena de indenizar
os lesados.
X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;
● Art. 5º, XXXIII (segurança do Estado ou da sociedade).

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XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo
da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
● Art. 5º, LX (processos que correm em sigilo). Em processos tanto judiciais quanto administrativos.
Ex. Em processo administrativo no âmbito do CRM sobre erro médico, só há publicação quando se
tem o resultado.
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa
da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Frise-se que a Lei nº 12.527/11 (Lei de Acesso à informação) prevê a possibilidade de restrição ao
fornecimento de informações, se imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado.
Com fundamento no princípio da publicidade, o STF decidiu ser legítima a possibilidade de divulgação
de vencimentos dos servidores públicos com relação nominal. Veja:
STF (Info 782): É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela
Administração Pública, dos nomes de seus servidores e do valor dos
correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias. A divulgação dos
vencimentos dos servidores, a ser realizada oficialmente, constitui informação de
interesse público que não viola a intimidade e a segurança deles, uma vez que esses
dados dizem respeito a agentes públicos em exercício nessa qualidade.
Enunciado 15 da I Jornada de Direito Administrativo CJF/STJ: A administração

pública promoverá a publicidade das arbitragens da qual seja parte, nos termos da
Lei de Acesso à Informação.
O autor Mazza afirma que a publicidade dos atos administrativos tem a finalidade de: exteriorizar a
vontade da Administração Pública, divulgando seu conteúdo para conhecimento público; presumir o
conhecimento do ato pelos interessados; tornar exigível o conteúdo do ato; desencadear a produção de
efeitos do ato administrativo; dar início ao prazo para interposição de recursos; indicar a fluência dos prazos
de prescrição e decadência; impedir a alegação de ignorância quanto ao conteúdo do ato, e; permitir o
controle de legalidade do comportamento.
O STF decidiu que:
É nulo — por violar o princípio da publicidade, bem como por restringir o direito
à informação — ato público que estabelece, genericamente e sem
fundamentação válida e específica, que todos os processos do Sistema Eletrônico
de Informações da Polícia Federal (SEI-PF) sejam cadastrados com nível de acesso
restrito. STF. ADPF 872/DF, relatora Ministra Cármen Lúcia, julgamento virtual
finalizado em 14.8.2023. (Info 1103)
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Caiu em prova Delegado RJ/2022 (CESPE/CEBRASPE)! Determinada empresa de mídia solicita que o governo
do Estado do Rio de Janeiro forneça informações relacionadas a mortes registradas pela polícia em boletins
de ocorrência. No entanto, o governador do RJ se recusa a compartilhar as informações. Além disso, a
companhia de jornal informa que irá cobrir determinada manifestação a ser realizada em prol de maior
transparência e publicidade na administração pública. Acerca dessa situação hipotética, assinale a opção
correta. Resposta: Não cabe à administração pública analisar o uso que se pretende dar à informação de
natureza pública; a censura prévia inviabiliza até mesmo a apuração jornalística. Assim sendo, a recusa do
governador não se justifica. Fundamento: STJ. 2ª Turma. REsp 1.852.629-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado
em 06/10/2020 (Info 682).
Veja como o tema já foi exigido no concurso de Delegado da Polícia Federal:
CESPE/CEBRASPE – 2004 - Delegado de Polícia Federal: No que se refere a fontes e princípios

do direito administrativo, julgue os itens seguintes.
A veiculação do ato praticado pela administração pública na Voz do Brasil, programa de âmbito nacional,
dedicado a divulgar fatos e ações ocorridos ou praticados no âmbito dos três poderes da União, é suficiente
para ter-se como atendido o princípio da publicidade. Item errado.
A publicidade é requisito essencial de eficácia dos atos administrativos. Além disso, a publicidade não é
elemento formativo do ato. A publicação que produz efeitos jurídicos e atende ao princípio da publicidade é
aquela feita no órgão oficial da Administração, e não a divulgação pela imprensa particular, pela televisão ou
pelo rádio, ainda que em horário oficial. Esta não é capaz de conferir eficácia ao ato. Mesmo a divulgação na
“Voz do Brasil” não atende ao referido princípio, sendo apenas mais um meio de dar ampla publicidade aos
atos, não prescindindo, porém, da sua divulgação em Diário Oficial.
10.5 Princípio da Eficiência
O princípio da eficiência foi inserido pela EC 19/98 para substituir a Administração Pública burocrática
pela gerencial, tendo em vista a necessidade de efetivação célere das finalidades públicas elencadas no
ordenamento jurídico.
Nesse sentido, o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com
presteza, perfeição e rendimento funcional. Sua aplicação orienta e serve de fundamento para a construção
de uma concepção de Administração Pública Gerencial.
A eficiência ganhou roupagem de direito expresso, mas ela já era exigida como princípio implícito e
já existia de forma expressa no art. 6º da Lei 8987/95, que trata de serviço público. Esse art. 6º traz o conceito
de serviço adequado, exigindo a sua eficiência. Vejamos:
Art. 6º - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado

ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
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§1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,

eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas.
A concretização dos resultados deve ser realizada por:

(1) Planejamento: plano de ação, orçamento e prioridades;
(2) Execução: medidas concretas para satisfação dos resultados;
(3) Controle: órgãos controladores não devem se restringir à legalidade formal na análise da juridicidade
da ação administrativa, devendo levar em conta os demais princípios e alcance dos resultados.
Obs: trata-se de norma de aplicabilidade imediata.
Exemplos de aplicação determinando a observância da aplicação da eficiência: O art. 41 da CF

demonstra a exigência da eficiência na atividade administrativa, ao exigir avaliação especial de desempenho,
assim como a avalição periódica, que depende de regulamentação por lei, pendente ainda.
- avaliação especial de desempenho (art. 41, §4º): “como condição para aquisição da estabilidade, é
obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para esse fim”.
- avaliação periódica de desempenho (art. 41, III, da CF): “mediante procedimento de avaliação
periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa”.
- regra limitadora com gastos de pessoal (art. 169 da CF).
A concretização dos resultados, na medida do possível, deve ser realizada por meio de processo
político-participativo. A implementação da eficiência administrativa depende, por exemplo, da adoção de
medidas de desburocratização, de inovação, de transformação digital e da participação do cidadão, na forma
indicada na Lei 14.129/2021 que dispõe princípios, regras e instrumentos para o Governo Digital e para o
aumento da eficiência pública.
Lei nº 14.129/21: dispõe sobre princípios, regras e instrumentos para o aumento da eficiência da
administração pública, especialmente por meio da desburocratização, da inovação, da transformação digital
e da participação do cidadão.
Trata-se de legislação federal aplicável às administrações direta e indireta das três esferas da
federação, bem como os três poderes, incluindo Tribunal de Contas e Ministério Público. Não se aplica a
empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, que não prestem serviço
público.
11. OUTROS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS
11.1 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade
O princípio da razoabilidade surgiu no direito norte-americano a partir da evolução jurisprudencial

da cláusula do devido processo legal, a qual deixou de lado seu caráter apenas procedimental (procedural
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due process of law – garantias processuais do contraditório, ampla defesa etc.) para incluir seu caráter
substantivo (substantive due process of law – proteção das liberdades e direitos dos indivíduos contra abusos
do Estado).
A razoabilidade é a coerência, lógica, congruência, equilíbrio, tendo sempre por base o padrão do
homem médio. O administrador tem que agir com bom senso, com equilíbrio. Ela proíbe os excessos, mas
também veda a proteção deficiente.
Para os administrativistas, o princípio da proporcionalidade está embutido no princípio da
razoabilidade, pois prevalece a tese de fungibilidade dos princípios.
Obs.: Não se esqueça que estamos diante de um princípio implícito, muito embora, em âmbito federal,
constem do art. 2º da Lei 9.784/99 (regula o processo administrativo federal).
A proporcionalidade subdivide-se em 03 subprincípios:

i. Adequação ou idoneidade: o ato estatal deverá contribuir para a realização do resultado pretendido.
ii. Necessidade ou exigibilidade: caso existam duas medidas adequadas para alcançar o fim perseguido,
o Poder Público deve adotar a medida menos gravosa aos direitos fundamentais (ex. invalidade da
sanção de demissão ao servidor que pratica infração leve).
iii. Proporcionalidade em sentido estrito: é a ponderação, no caso concreto, entre o ônus imposto pela
atuação estatal e o benefício por ela produzido, razão pela qual a restrição ao direito fundamental
deve ser justificada pela importância do princípio ou direito que se quer efetivar.
ATENÇÃO!
O princípio da proporcionalidade é, ainda, um limite à discricionariedade do legislador, que, muitas vezes,
ultrapassa uma linha tênue e se torna arbitrariedade (a qual é vedada no ordenamento jurídico brasileiro).
Assim, mesmo que se trate de um ato administrativo discricionário, se tal ato não obedecer ao princípio da
proporcionalidade/razoabilidade, será possível a interferência do Poder Judiciário sem que isso acarrete
violação à Separação de Poderes. Isso porque tais princípios, embora implícitos, são princípios
constitucionais que decorrem do devido processo legal. Nesse caso, o Poder Judiciário realiza o controle de
legalidade em sentido amplo, isto é, o controle do ato em relação a leis infraconstitucionais e à própria CF.
Por esse motivo, a doutrina trata desses princípios como limitadores da liberdade e discricionariedade do
administrador.
11.2 Princípio da Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado (Princípio da Finalidade Pública)
O interesse público divide-se em (doutrina italiana):
i. Interesse público primário: Necessidade de satisfação das necessidades coletivas. É o interesse em

dar cabo às necessidades sociais;
ii. Interesse público secundário: É o interesse do próprio Estado, enquanto sujeito de direitos e
obrigações, ligando-se à noção de interesse do erário. É o interesse do Estado com si próprio, como
pessoa jurídica de direito público que é.
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Assim, pelo princípio, há uma primazia de soluções e decisões que atendam ao interesse coletivo, em
detrimento do interesse de um único indivíduo ou grupo seleto de indivíduos.
Parcela da doutrina sustenta a desconstrução do referido princípio pelos seguintes fundamentos: a)
a CF, em diversas passagens, protege a esfera individual (art. 1º, III), não sendo lícito afirmar que o interesse
público irá sempre prevalecer sobre o privado; b) “interesse público” é conceito indeterminado e abstrato;
c) o interesse público é indissociável do interesse privado, sendo ambos consagrados pela CF e incluídos nas
finalidades do Estado; d) incompatibilidade da supremacia do interesse público com postulados normativos
como o da proporcionalidade e o da concordância prática; e) não há um confronto dicotômico entre interesse
público e privado. A ponderação deve, portanto, ser sempre efetuada em concreto.
11.3 Princípio da Autotutela ou Sindicabilidade
Pelo princípio da autotutela, também denominado de sindicabilidade, a administração pública tem a

prerrogativa de rever os seus próprios atos independentemente de provocação, seja para revogá-los ou para
anulá-los. Este controle pode ser de legalidade ou de mérito. Quando ilegal, o ato será anulado; quando
inoportuno ou inconveniente, será revogado.
Ressalta-se que o princípio da autotutela não afasta a possibilidade de controle de legalidade pelo
Poder Judiciário, em razão do Sistema de Jurisdição Una.
- Ato ilegal → ANULAÇÃO → efeitos ex tunc;

- Ato inconveniente/inoportuno → REVOGAÇÃO → efeitos ex nunc;
Art. 53 da Lei 9.784/99: A Administração deve anular seus próprios atos, quando
eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Súmula 346 STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus
próprios atos.
Súmula 473 STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados
de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-
los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Enunciado 20 da I Jornada de Direito Administrativo CJF/STJ: O exercício da

autotutela administrativa, para o desfazimento do ato administrativo que produza
efeitos concretos favoráveis aos seus destinatários, está condicionado à prévia
intimação e oportunidade de contraditório aos beneficiários do ato.
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Caiu em prova Delegado RO/2022 (CESPE/CEBRASPE)! A administração pode anular seus próprios atos
quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos,
a apreciação judicial. O princípio da administração pública apresentado anteriormente, referente à Súmula
n.º 473 do Supremo Tribunal Federal (STF), é o da: autotutela (resposta correta).
Cuidado (1): Não confundir autotutela com autoexecutoriedade!

● Autotutela: Designa o poder-dever de corrigir ilegalidades e de garantir o interesse público dos atos
editados pela própria Administração;
● Autoexecutoriedade: Prerrogativa de imposição da vontade administrativa, independentemente de
recurso ao Poder Judiciário.
Cuidado (2): Não confundir autotutela com tutela!

● Autotutela: o princípio da autotutela autoriza a administração a realizar controle dos seus atos,
podendo anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de
decisão do Poder Judiciário.
● Tutela: pelo princípio da tutela, a administração exerce controle sobre pessoa jurídica por ela
instituída, com o objetivo de garantir a observância de suas finalidades institucionais. (= supervisão
ministerial = controle finalístico).
A Administração Pública deve observar algum requisito quando for anular atos ilegais?
O STF possui entendimento no sentido de que, a despeito deste poder-dever de anular os atos ilegais,
se a invalidação do ato administrativo repercutir no campo de interesses individuais, faz-se necessária a
instauração de processo administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa (Informativo
763 do STF).
A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando estes forem
ilegais. No entanto, se a invalidação do ato administrativo repercute no campo
de interesses individuais, faz-se necessária a instauração de procedimento
administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa. Assim, a
prerrogativa de a Administração Pública controlar seus próprios atos não
dispensa a observância do contraditório e ampla defesa prévios em âmbito
administrativo. STF. 2ª Turma. RMS 31661/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado
em 10/12/2013 (Info 732). STF. Plenário. MS 25399/DF, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgado em 15/10/2014 (Info 763).
Além disso, o art. 54 da lei 9.784/99 estipula que o direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários decai em 5 anos, contados da data em
que foram praticados, salvo comprovada má fé.
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Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que

decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da
data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
Trata-se, portanto, de um prazo para o exercício da autotutela. Ressalta-se que, em princípio, a Lei
nº 9.784/99 deveria regular apenas e unicamente o processo administrativo no âmbito da Administração
Federal direta e indireta. O processo administrativo na esfera dos Estados e dos Municípios deve ser tratado
por meio de legislação a ser editada por cada um desses entes, em virtude da autonomia legislativa que
gozam para regular a matéria em seus territórios.
No entanto, o STJ entende que, se o Estado ou o Município não possuir em sua legislação previsão
de prazo decadencial para a anulação dos atos administrativos, deve-se aplicar, por analogia integrativa, o
art. 54 da Lei nº 9.784/99. Essa conclusão é baseada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
O entendimento acima resultou na edição da Súmula 633 do STJ. Vejamos:
Súmula 633 STJ: A Lei 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo
decadencial para revisão de atos administrativos no âmbito da administração
pública federal, pode ser aplicada de forma subsidiária aos Estados e Municípios se
inexistente norma local e específica regulando a matéria.
Há, contudo, julgados que mitigam esse prazo decadencial de 5 anos, a exemplo:
Mesmo depois de terem se passado mais de 5 anos, a Administração Pública pode

anular a anistia política concedida quando se comprovar a ausência de
perseguição política, desde que respeitado o devido processo legal e assegurada
a não devolução das verbas já recebidas.
No exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os
atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria
1.104/1964, quando se comprovar a ausência de ato com motivação
exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento
administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.
Ex: 2003, João, ex-militar da Aeronáutica, recebeu anistia política, concedida por
meio de portaria do Ministro da Justiça. Em 2006, a AGU emitiu nota técnica
fazendo alguns questionamentos sobre a forma indevida pela qual estavam sendo
concedidas anistias políticas, dentre elas a que foi outorgada a João. Em 2011, o
Ministro da Justiça determinou que fossem revistas as concessões de anistia de
inúmeros militares, inclusive a de João. Em 2012, foi aberto processo administrativo
para examinar a situação de João e, ao final, determinou-se a anulação da anistia
política. Mesmo tendo-se passado mais de 5 anos, a anulação do ato foi possível,
seja por força da parte final do art. 54 da Lei nº 9.784/99, seja porque o prazo
decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica quando o ato a ser anulado
afronta diretamente a Constituição Federal. STF. Plenário. RE 817338/DF, Rel. Min.
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Dias Toffoli, julgado em 16/10/2019 (repercussão geral – Tema 839) (Info 956). É
possível a anulação do ato de anistia pela Administração Pública, evidenciada a
violação direta do art. 8º do ADCT, mesmo quando decorrido o prazo decadencial
contido na Lei nº 9.784/99. STJ. 1ª Seção. MS 19070-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, Rel. Acd. Min. Og Fernandes, julgado em 12/02/2020 (Info 668).
Ademais, o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica quando o ato a ser anulado
afronta diretamente a Constituição Federal. Veja:
Não existe direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório quando a

vacância do cargo ocorre na vigência da CF/88, que exige a submissão a concurso
público (art. 236, § 3º). O prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se
aplica quando o ato a ser anulado afronta diretamente a Constituição Federal. O
art. 236, § 3º, da CF é uma norma constitucional autoaplicável. Logo, mesmo antes
da edição da Lei 8.935/1994, ela já tinha plena eficácia e o concurso público era
obrigatório como condição para o ingresso na atividade notarial e de registro. STF.
Plenário. MS 26860/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/4/2014 (Info 741).
Além disso, o STF decidiu que, em regra, o prazo decadencial para que a Administração anule atos
administrativos inválidos é de 5 anos, aplicável a todos os entes federativos, por força do princípio da
isonomia, ou seja:
É inconstitucional lei estadual que estabeleça prazo decadencial de 10 (dez) anos

para anulação de atos administrativos reputados inválidos pela Administração
Pública estadual. STF. Plenário. ADI 6019/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do
acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 12/4/2021 (Info 1012).
Por fim, em decisão na qual se evidencie não acarretar lesão ao interesse público nem prejuízo a
terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria
Administração.
ATENÇÃO! Em 13/12/2023 o STJ aprovou o enunciado da súmula 665, que disciplina a extensão do
controle judicial, restringindo a análise da legalidade e impedindo a incidência sobre o mérito administrativo:
SUM 665: O controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar restringe-

se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos
princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo
possível incursão no mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses de flagrante
ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada.
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11.4 Princípio Da Continuidade Do Serviço Público
A atuação administrativa, buscando atender da melhor forma o interesse público, preconiza que a
atividade do Estado deve ser prestada de forma contínua, ou seja, sem interrupções, motivo pelo qual o
princípio da continuidade veda a interrupção na prestação dos serviços públicos.
Está expressamente previsto no art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95 (Lei de Serviços Públicos), e seu
fundamento reside no fato de a prestação de serviços públicos ser um dever constitucionalmente
estabelecido (art. 175 da CF/88), localizando-se, portanto, acima da vontade da Administração Pública, que
não tem escolha entre realizar ou não a prestação.
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado

ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas.
CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Entretanto, o art. 6º, § 3º, da Lei n. 8.987/95, de acordo com o entendimento doutrinário majoritário
e da jurisprudência do STJ, autoriza o corte no fornecimento do serviço em caso de emergência ou, após
prévio aviso, nas hipóteses de:
a) razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e
b) inadimplemento do usuário.
§3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em

situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
§4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo

não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou
no dia anterior a feriado. (Incluído pela Lei nº 14.015, de 2020)
Obs.: O aviso prévio dado através de comunicado em rádio de amplo alcance satisfaz as condições de aviso
prévio, haja vista se tratar de um dos meios mais populares e o de maior alcance público, motivo pelo qual
há de se reconhecer a validade e eficácia do ato administrativo. Veja a jurisprudência do STJ nesse sentido:
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Em regra, o serviço público deverá ser prestado de forma contínua, ou seja, sem
interrupções (princípio da continuidade do serviço público). Excepcionalmente,
será possível a interrupção do serviço público nas seguintes hipóteses previstas
no art. 6º, § 3º da Lei n.º 8.987/95: a) Em caso de emergência (mesmo sem aviso
prévio); b) Por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, desde que
o usuário seja previamente avisado; c) Por causa de inadimplemento do usuário,
desde que ele seja previamente avisado. Se a concessionária de energia elétrica
divulga, por meio de aviso nas emissoras de rádio do Município, que haverá, daqui
a alguns dias, a interrupção do fornecimento de energia elétrica por algumas horas
em virtude de razões de ordem técnica, este aviso atende a exigência da Lei nº
8.987/95? SIM. A divulgação da suspensão no fornecimento de serviço de energia
elétrica por meio de emissoras de rádio, dias antes da interrupção, satisfaz a
exigência de aviso prévio, prevista no art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.987/95. STJ. 1ª
Turma. REsp 1270339-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 15/12/2016 (Info
598).
Obs.: A interrupção por inadimplemento do usuário não pode paralisar serviços essenciais, como, por
exemplo, corte de energia elétrica do hospital público/iluminação pública. Nos chamados “serviços
essenciais”, mantém-se o serviço e prossegue com a cobrança paralelamente.
Nesse sentido, vale destacar que, o STJ entendeu que é possível o corte de energia elétrica por
fraude no medidor, DESDE que sejam observados alguns requisitos.
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no

aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos
princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do
fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor,
pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90
(noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte
em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de
a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida,
inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. STJ. 1ª
Seção. REsp 1412433-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/04/2018
(recurso repetitivo) (Info 634).
Podem ser apontados diversos desdobramentos normativos decorrentes do princípio da

continuidade dos serviços públicos, dentre os quais:
a. O direito de greve dos servidores públicos será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica (art. 37, VII, da CF). Lembre-se que o policial civil não pode fazer greve!
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DELEGADO FEDERAL
SEMANA 01/42
Policias civis são proibidos de fazer greve. O exercício do direito de greve, sob
qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os
servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. STF.
Plenário. ARE 654432/GO, Rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre
de Moraes, julgado em 5/4/2017 (repercussão geral) (Info 860).
Explicação via Dizer o Direito (muito importante para fundamentar em uma prova discursiva!)
Direito de greve é incompatível com a carreira policial

Não é possível compatibilizar que o braço armado do Estado faça greve porque isso
colocaria em risco a segurança pública, a ordem e a paz social. Os integrantes das
carreiras policiais possuem o dever de fazer intervenções e prisões em flagrante,
sendo isso inconciliável com o exercício da greve. Como já afirmado, não há
possibilidade de nenhum outro órgão da iniciativa privada suprir a atividade
policial. Se esta entra em greve, não há como sua função ser substituída.
Vale ressaltar que a atividade policial, além de ser importantíssima por si só, se for
paralisada, afetará também as atribuições do Ministério Público e do próprio Poder
Judiciário.
Greve não é direito absoluto

A greve não é um direito absoluto e, neste caso, deverá ser feito um balanceamento
entre o direito de greve e o direito de toda a sociedade à segurança pública e à
manutenção da ordem pública e paz social.
Neste caso, há a prevalência do interesse público e do interesse social sobre o
interesse individual de uma categoria. Por essa razão, em nome da segurança
pública, os policiais não podem fazer greve.
Importante destacar que a ponderação de interesses aqui não envolve direito de
greve X continuidade do serviço público. A greve dos policiais é proibida não por
causa do princípio da continuidade do serviço público (o que seria muito pouco),
mas sim por conta do direito de toda a sociedade à garantia da segurança pública,
à garantia da ordem pública e da paz social.
b. Restrição à aplicabilidade da exceptio non adimpleti contractus, pois o contratado só pode

interromper a execução do contrato após atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da
nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas
de obras, serviços ou fornecimentos (art. 137, §2º, IV, da Lei n. 14.133/2021);
c. Possibilidade de intervenção na concessionária para garantia de continuidade na prestação do serviço

(art. 32 da Lei n. 8.987/95);
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DELEGADO FEDERAL
SEMANA 01/42
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar
a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas
contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que
conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites
da medida
d. Ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do
contrato nas hipóteses de: i) risco à prestação de serviços essenciais; ii) necessidade de acautelar
apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.
(art. 104, V, da Lei n. 14.133/2021);
Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:
V - ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços
vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de:
a) risco à prestação de serviços essenciais;
b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, inclusive após extinção do contrato.
e. Reversão de bens do concessionário indispensáveis à continuidade do serviço (art. 36 da Lei n.

8.987/95);
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das
parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados
ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a
continuidade e atualidade do serviço concedido
f. Encampação do contrato de concessão mediante a retomada do serviço pelo concedente (art. 37 da

Lei n. 8.987/95);
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente

durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei
autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo
anterior.
g. Necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções

públicas temporariamente vagas.
JURISPRUDÊNCIA EM TESE – STJ
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É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando

inadimplente o usuário, desde que precedido de notificação.
É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais por razões de

ordem técnica ou de segurança das instalações, desde que precedido de
notificação.
É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica quando puder afetar o

direito à saúde e à integridade física do usuário.
É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando

inadimplente pessoa jurídica de direito público, desde que precedido de notificação
e a interrupção não atinja as unidades prestadoras de serviços indispensáveis à
população.
É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando

inadimplente unidade de saúde, uma vez que prevalecem os interesses de proteção
à vida e à saúde.
É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando a

inadimplência do usuário decorrer de débitos pretéritos, uma vez que a interrupção
pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo.
É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais por débitos de

usuário anterior, em razão da natureza pessoal da dívida.
É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica em razão de débito irrisório,

por configurar abuso de direito e ofensa aos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade, sendo cabível a indenização ao consumidor por danos morais.
É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando o débito

decorrer de irregularidade no hidrômetro ou no medidor de energia elétrica,
apurada unilateralmente pela concessionária.
O corte no fornecimento de energia elétrica somente pode recair sobre o imóvel

que originou o débito, e não sobre outra unidade de consumo do usuário
inadimplente.
11.5 Princípio da Motivação
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Impõe à Administração Pública o dever de indicação dos pressupostos de fato e de direito que
determinaram a prática do ato (art. 2º, parágrafo único, VII, da Lei n. 9.784/99). Assim, a validade do ato
administrativo está condicionada à apresentação por escrito dos fundamentos fáticos e jurídicos
justificadores da decisão adotada.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de:
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
Trata-se de um mecanismo de controle sobre a legalidade e legitimidade das decisões da

Administração Pública.
Está previsto no art. 93, X, da CF/88 e no art. 50 da Lei 9.784/99. Apesar de haver divergência, a
corrente majoritária defende que a motivação é obrigatória tanto nos atos vinculados quanto nos atos
discricionários.
A motivação deve ser apresentada simultaneamente ou no instante seguinte à prática do ato.
Motivação intempestiva (posterior) ou extemporânea (anterior) causa nulidade do ato administrativo. Ainda,
a motivação deve ser explícita, clara e congruente.
O princípio da motivação comporta exceção, por exemplo, nomeação ou exoneração (exoneração
"ad nutum") de cargos comissionados. A exoneração "ad nutum" refere-se àquela aplicável aos ocupantes
de cargo em comissão, e prescinde (abstrai/não precisa) de motivação da Administração.
No entanto, se mesmo essa motivação sendo “desnecessária”, a Administração optar por motivá-la,
estará vinculada aos motivos que explicitou no ato, em decorrência da chamada: TEORIA DOS MOTIVOS
DETERMINANTES. Isso porque os motivos vinculam todo o ato, e se não forem respeitados, o ato torna-se
nulo.
Observações importantes:
● Motivação aliunde ou per relationem – É aquela indicada fora do ato, consistente em concordância com
fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas. Ocorre todas as vezes que
a motivação de um determinado ato remete à motivação de ato anterior que embasa sua edição. Ex.:
parecer opina pela possibilidade de prática de ato de demissão de servidor; ao demitir o servidor, a
autoridade não precisa repetir os fundamentos explicitados pelo parecer, bastando, na fundamentação
do ato de demissão, declarar a concordância com os argumentos expedidos no ato opinativo.
● Motivação x Motivo x Móvel:

· Motivo = fato que autoriza a realização do ato administrativo;
· Motivação = exigência de enunciação dos motivos.
· Móvel = intenção declarada pelo agente como justificativa para a prática do ato.
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11.6 Princípio da Ampla Defesa e Contraditório
Por força do princípio do contraditório, as decisões administrativas devem ser tomadas considerando
a manifestação dos interessados. Para isso, é necessário dar oportunidade para que os afetados pela decisão
sejam ouvidos antes do resultado final do processo.
O princípio da ampla defesa assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, a
utilização dos meios de prova, dos recursos e dos instrumentos necessários para defesa de seus interesses
perante o Judiciário e a Administração.
Art. 5º, LV, CF.: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes.
Ao garantir o direito à ampla defesa “com os meios e recursos a ela inerentes”, o art. 5º, LV, da
Constituição Federal incluiu, no bojo do dispositivo, o princípio do duplo grau, verdadeiro desdobramento da
ampla defesa.
Sobre os princípios do contraditório e da ampla defesa, foi editada a Súmula Vinculante 3 do STF:
“Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o

contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou
revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e
pensão”.
Veja a jurisprudência sobre o tema:
Em caso de irregularidades do Estado-membro em convênio federal, a União

somente poderá inscrever o ente no SIAFI, no CADIN e no CAUC após o término
do processo de prestação de contas especial, observados os princípios
constitucionais da ampla defesa e do contraditório
O cadastro restritivo não deve ser feito de forma unilateral e sem acesso à ampla
defesa e ao contraditório. Isso porque, muitas vezes, a inscrição pode ter, além de
motivação meramente financeira, razões políticas. Assim, ao poder central (União)
é possível suspender imediatamente o repasse de verbas ou a execução de
convênios, mas o cadastro deve ser feito nos termos da lei, ou seja, mediante a
verificação da veracidade das irregularidades apontadas. Isso porque o cadastro
tem consequências, como a impossibilidade da repartição constitucional de verbas
das receitas voluntárias. A tomada de contas especial, procedimento por meio do
qual se alcança o reconhecimento definitivo das irregularidades, com a devida
observância do contraditório e da ampla defesa, tem suas regras definidas em lei.
Ao final, é possível tornar o dano ao erário dívida líquida e certa, e a decisão tem
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eficácia de título executivo extrajudicial. STF. Plenário. ACO 2892 AgR/DF, rel. orig.
Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 11/9/2019
(Info 951).
11.7 Princípio da Segurança Jurídica e Legítima Confiança
Segundo a autora Maria Di Pietro, o direito administrativo brasileiro herdou do direito alemão (já
caiu em prova) a inspiração para aplicação do princípio da segurança jurídica, especialmente sob o aspecto
subjetivo da proteção à confiança.
● Segurança jurídica: abarca dois sentidos:

· Objetivo: estabilização do ordenamento jurídico (proteção à coisa julgada, ao direito
adquirido e ao ato jurídico perfeito).
· Subjetivo: proteção à confiança das pessoas em relação às expectativas geradas por
promessas e atos estatais. É princípio autônomo.
● Segurança jurídica x Legítima confiança

· Segurança jurídica: possui caráter amplo, aplicado às relações públicas e privadas;
· Legítima confiança: tutela apenas a esfera jurídica do particular, protegendo-o da atuação
arbitrária do Estado.
A noção de proteção da confiança legítima aparece como uma reação à utilização abusiva de normas
jurídicas ou atos administrativos que surpreendam bruscamente o seu destinatário. Um exemplo de
aplicação do princípio da legítima confiança diz respeito à impossibilidade de devolução de valores recebidos
de boa-fé por servidores públicos, em virtude de errônea interpretação de lei pela Administração:
STJ (Info 579): Os herdeiros devem restituir os proventos que, por erro operacional
da Administração Pública, continuaram sendo depositados em conta de servidor
público após o seu falecimento. Não se analisa aqui se o herdeiro estava ou não de
boa-fé. O herdeiro é obrigado a devolver porque ele não tem qualquer razão
jurídica para ficar com aquele dinheiro em prejuízo da Administração Pública. Não
havia nenhuma relação jurídica entre o herdeiro e o Estado. O fundamento aqui é
o princípio que veda o enriquecimento sem causa (art. 884 do CC).
Requisitos para configurar a confiança legítima:

● Ato da administração suficientemente conclusivo para gerar no administrado confiança:
· De que a Administração atuou corretamente;
· De que a conduta do afetado é lícita na relação jurídica que mantém com a Administração;
· De que as suas expectativas são razoáveis.
● Presença de signos externos que orientam o cidadão a adotar determinada conduta;
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● Ato da administração que reconhece ou constitui uma situação jurídica individualizada, cuja
durabilidade é confiável;
● Causa idônea para provocar a confiança do afetado;
● Cumprimento, pelo interessado, dos seus deveres e obrigações no caso.
Quando NÃO se aplica o princípio da confiança legítima:

● Hipóteses de má-fé do administrado;
● Quando existir mera expectativa de direitos pelo interessado (ex. concessão de liminar, de caráter
precário, que possa ser revista).
11.8 Princípio da Intranscendência Subjetiva das Sanções
O princípio da intranscendência subjetiva significa que não podem ser impostas sanções e restrições
que superem a dimensão estritamente pessoal do infrator e atinjam pessoas que não tenham sido as
causadoras do ato ilícito.
Na jurisprudência do STF, encontramos dois exemplos de aplicação desse princípio em casos
envolvendo inscrição de Estados e Municípios nos cadastros de inadimplentes da União:
● 1ª acepção: quando a irregularidade foi praticada pela gestão anterior.

Existem julgados do STF afirmando que se a irregularidade no convênio foi praticada pelo gestor
anterior e a gestão atual, depois que assumiu, tomou todas as medidas para ressarcir o erário e corrigir as
falhas (ex: apresentou todos os documentos ao órgão fiscalizador, ajuizou ações de ressarcimento contra o
antigo gestor etc.), neste caso, o ente (Estado ou Município) não poderá ser incluído nos cadastros de
inadimplentes da União.
Assim, segundo esta acepção, o princípio da intranscendência subjetiva das sanções proíbe a
aplicação de sanções às administrações atuais por atos de gestão praticados por administrações
anteriores.
Segundo o Min. Luiz Fux, “não se pode inviabilizar a administração de quem foi eleito
democraticamente e não foi responsável diretamente pelas dificuldades financeiras que acarretaram a
inscrição combatida”. Logo, deve-se aplicar o princípio da intranscendência subjetiva das sanções, impedindo
que a Administração atual seja punida com a restrição na celebração de novos convênios ou recebimento de
repasses federais. Nesse sentido: STF. 1ª Turma. AC 2614/PE, AC 781/PI e AC 2946/PI, Rel. Min. Luiz Fux,
julgados em 23/6/2015 (Info 791).
O STJ comunga também desse entendimento, exigindo sempre que a gestão sucessora tenha tomado
as providências cabíveis à reparação dos danos eventualmente cometidos. Por isso, editou a súmula 615.
Vejamos:
Súmula 615 STJ: Não pode ocorrer ou permanecer a inscrição do município em
cadastros restritivos fundada em irregularidades na gestão anterior quando, na
gestão sucessora, são tomadas as providências cabíveis à reparação dos danos
eventualmente cometidos.
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● 2ª acepção: quando a irregularidade foi praticada por uma entidade do Estado/Município ou pelos
outros Poderes que não o Executivo
Além do caso acima explicado, o princípio da intranscendência subjetiva das sanções pode ser
aplicado também nas situações em que uma entidade estadual/municipal (ex: uma autarquia) descumpriu
as regras do convênio e a União inscreve não apenas essa entidade, como também o próprio ente
(Estado/Município) nos cadastros restritivos.
Nesse sentido: (...) O postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem
jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator. Em virtude desse princípio, as limitações
jurídicas que derivam da inscrição, em cadastros públicos de inadimplentes, das autarquias, das empresas
governamentais ou das entidades paraestatais não podem atingir os Estados-membros, projetando, sobre
estes, consequências jurídicas desfavoráveis e gravosas, pois o inadimplemento obrigacional – por revelar-
se unicamente imputável aos entes menores integrantes da administração descentralizada – só a estes pode
afetar.
Os Estados-membros e o Distrito Federal, em consequência, não podem sofrer

limitações em sua esfera jurídica, motivadas pelo só fato de se acharem
administrativamente vinculadas a eles as autarquias, as entidades paraestatais, as
sociedades sujeitas a seu poder de controle e as empresas governamentais
alegadamente inadimplentes e que, por tal motivo, hajam sido incluídas em
cadastros federais (CAUC, SIAFI, CADIN, v.g.). (...) STF. Plenário. ACO 1848 AgR, Rel.
Min. Celso de Mello, julgado em 06/11/2014.
Poder Executivo não pode ser incluído nos cadastros de inadimplentes da União
por irregularidades praticadas pelos outros Poderes ou órgãos autônomos
A imposição de sanções ao Poder Executivo estadual em virtude de pendências de
órgãos dotados de autonomia institucional e orgânico-administrativa, tais como o
Ministério Público estadual, constitui violação do princípio da intranscendência, na
medida em que o Governo do Estado não tem competência para intervir na esfera
orgânica dessa instituição autônoma. O Poder Executivo não pode ser impedido de
contratar operações de crédito em razão do descumprimento dos limites setoriais
de despesa com pessoal por outros poderes e órgãos autônomos (art. 20, II, e 23, §
3º, da Lei de Responsabilidade Fiscal). STF. Plenário. ACO 3072, Rel. Ricardo
Lewandowski, julgado em 24/08/2020 (Info 991 – clipping).
A União é parte legítima para figurar no polo passivo das ações em que Estado-
membro impugna inscrição em cadastros federais desabonadores e/ou de
restrição de crédito
Caso concreto: O Estado do Amapá possui débitos com o INCRA e com o IBAMA,
duas autarquias federais. Em razão desses débitos, o Estado foi inserido no SIAFI,
no CADIN e no CAUC, cadastros de inadimplência mantidos pela União. Tanto o
INCRA como o IBAMA ajuizaram execução fiscal para cobrar os débitos e o Estado
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expediu precatórios, que, no entanto, ainda estão pendentes de pagamento. O

Estado do Amapá ajuizou ação cível originária contra a União pedindo a exclusão
do Estado dos cadastros restritivos. Legitimidade da União para figurar no polo
passivo A União é parte legítima para figurar no polo passivo das ações em que
Estado-membro impugna inscrição em cadastros federais desabonadores e/ou de
restrição de crédito, mesmo que os débitos sejam decorrentes de dívidas com
entidades federais (e não com a administração direta). Isso porque os Sistemas
SIAFI/CAUC/CADIN são organizados e mantidos pela União, conforme suas leis de
regência, do que decorre a legitimidade desta para figurar no polo passivo.
Manutenção nos cadastros viola o princípio da razoabilidade É indevida a inscrição
do Estado-membro nos cadastros desabonadores em decorrência de pendências
administrativas relativas a débitos já submetidos a pagamento por precatório. Isso
porque a CF/88 já previu que, em caso de descumprimento do pagamento do
precatório, existe a possibilidade de intervenção federal no ente inadimplente.
Logo, é incompatível com o postulado da razoabilidade onerar duplamente o
Estado-membro, tanto com a possibilidade de intervenção federal quanto com a
sua inscrição em cadastros desabonadores. STF. Plenário. ACO 3083, Rel. Ricardo
Lewandowski, julgado em 24/08/2020 (Info 991 – clipping).
Como as provas de Delegado da Polícia Federal são organizadas pela banca CESPE/CEBRASPE,
muito importante estar atento às jurisprudências das Cortes Superiores, pois são
frequentemente exigidas em todas as fases do certame. Nas fases discursiva e oral, a banca
costuma apresentar um caso prático, baseado em alguma decisão do STJ ou STF, exigindo que o
candidato conheça as decisões e seus fundamentos. Assim, seguem algumas jurisprudências, que somadas
as já apresentadas acima, são consideradas relevantes e de leitura imprescindível:
Necessidade de garantir contraditório e ampla defesa

A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando estes forem ilegais. No entanto, se a
invalidação do ato administrativo repercute no campo de interesses individuais, faz-se necessária a
instauração de procedimento administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa.
Assim, a prerrogativa de a Administração Pública controlar seus próprios atos não dispensa a observância do
contraditório e ampla defesa prévios em âmbito administrativo.
STF. 2ª Turma. RMS 31661/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/12/2013 (Info 732).
STF. Plenário. MS 25399/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 15/10/2014 (Info 763).
Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora

Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar
respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo
de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. STF.
Plenário. RE 632853, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/04/2015 (repercussão geral) (Info 782)
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DELEGADO FEDERAL
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Pandemia, crise econômica e limite prudencial atingido para despesas com pessoal não são motivos
suficientes para se deixar de nomear o candidato aprovado dentro do número de vagas do concurso
público
Para a recusa à nomeação de aprovados dentro do número de vagas em concurso público devem ficar
comprovadas as situações excepcionais elencadas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 598.099/MS, não
sendo suficiente a alegação de estado das coisas - pandemia, crise econômica, limite prudencial atingido para
despesas com pessoal -, tampouco o alerta da Corte de Contas acerca do chamado limite prudencial. A recusa
à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas deve ser a última das alternativas,
somente sendo adotada quando realmente já não houver outra saída para a Administração Pública. STJ. 1ª
Turma. RMS 66.316-SP, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF da 5ª Região), julgado
em 19/10/2021 (Info 715).
O prazo para se questionar a preterição de nomeação de candidato em concurso público é de 5 anos,

contado da data em que o outro servidor foi nomeado no lugar do aprovado
Nos casos de preterição de candidato na nomeação em concurso público, o termo inicial do prazo
prescricional quinquenal recai na data em que foi nomeado outro servidor no lugar do aprovado no certame.
STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1.643.048-GO, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 05/03/2020 (Info 668).
O Tribunal de Contas tem o prazo de 5 anos para julgar a legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma ou pensão, prazo esse contado da chegada do processo à Corte de Contas
Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos
ao prazo de cinco anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma
ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas. STF. Plenário. RE 636553/RS, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/2/2020 (repercussão geral – Tema 445) (Info 967).
Referências bibliográficas:
- Rafael Carvalho Resende Oliveira. Curso de Direito Administrativo.

- Matheus Carvalho: Manual de Direito Administrativo.
- José Santos Carvalho Filho. Curso de Direito Administrativo.
138
DELEGADO FEDERAL
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META 6 – REVISÃO SEMANAL
DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS
CF/88
⦁ Art. 5º, II
⦁ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII
⦁ Art. 5º, XXXIX
⦁ Art. 5º, §3º
⦁ art. 7º, X
⦁ Art. 22, I e §único
⦁ art. 227, § 4º
CP
⦁ Art. 1º
⦁ Art. 59
⦁ Art. 71

⦁ Art. 8°, itens 2 e 5, CADH
⦁ Art. 8º, item 4 do Pacto de São José da Costa Rica
⦁ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII, CF/88

⦁ Art. 5º, XXXIX, CF/88
⦁ Art. 22, I e §único, CF/88
⦁ Art. 1º, CP
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SEMANA 01/42
DIREITO CONSTITUCIONAL: TEORIA CONSTITUCIONAL
TODOS OS ARTIGOS
⦁ Art. 3º do ADCT
⦁ Arts. 1º a 4º da CF/88 → saber na ponta da língua. Despenca em prova;
⦁ Art. 34, CF/88
⦁ Art. 60, CF/88 → saber na ponta da língua. Despenca em prova;
⦁ Arts. 136 e 137, CF/88
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO PODEM DEIXAR DE LER
⦁ Art. 34, inc. VII, CF/88

⦁ Art. 60, CF/88 (muito importante!)
140
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DIREITO ADMINISTRATIVO: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS
CRFB/88
⦁ Art. 5º, X, XXXIII e LX
⦁ Art. 5º, LV
⦁ Art. 37, caput e §1º
⦁ Art. 37, VII
⦁ Art. 93, IX
⦁ Art. 41
⦁ Art. 169, §3º

⦁ Art. 11, IV, Lei 8429/92
⦁ Art. 6º, 32 e 37 da lei 8987/95
⦁ Art. art. 5º e 104 da Lei 14133/21
⦁ Art. 2º, 50, 53 e 54 da Lei 9784/99
⦁ Art. 37, caput e §1º, CF/88 (importantíssimo!)
⦁ Art. 5º, LV e LX
⦁ Art. 6º, §1º e §3º lei 8987/95
⦁ Art. 2º, caput da Lei 9784/99 (análise comparativa com o art. 37, caput, da CF/88 e art. 5º da Lei
14133/21)
⦁ Art. 53 da Lei 9784/99
SÚMULAS RELACIONADAS AO TEMA

Súmula 633-STJ: A Lei nº 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão
de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma
subsidiária, aos Estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria.
Súmula vinculante 13-STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou
por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão
ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer
dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante
designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Súmula 473-STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Súmula 346-STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
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SEMANA 01

1.1 Concepções do Conceito de Constituição .............................................................................................................. 47

3. INFLUÊNCIAS DO DIREITO ESTRANGEIRO .................................................................................................. 102

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA SEMANA 01

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DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS (PARTE I)

TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA

OUTROS DIPLOMAS LEGAIS

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER!

⦁ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII, CF/88

1. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, OBJETO, FUNÇÕES E DIVISÕES DO DIREITO PENAL

Ainda sobre o conceito de direito penal:

C) OBJETO DE PROTEÇÃO DO DIREITO PENAL

D) FUNÇÕES DO DIREITO PENAL

Na atualidade, a doutrina divide a missão do direito penal em duas, quais sejam:

● Funcionalismo sistêmico (radical) – Günter Jakobs

● Finalidade do Direito Penal: proteção de bens

B) CLASSIFICAÇÕES DO DIREITO PENAL

do Código Penal e, excepcionalmente, algumas normas de amplo conteúdo previstas na Parte

7. Direito Penal Objetivo: é o conjunto de leis penais em vigor;

2. ENCICLOPÉDIA DAS CIÊNCIAS PENAIS

2.1 Direito Penal X Criminologia X Política Criminal

DIREITO PENAL CRIMINOLOGIA POLÍTICA CRIMINAL

2.2 Seletividade - Criminalização Primária e Secundária (Zaffaroni)

Sobre a seletividade, define Zaffaroni:

PIERANGELI, 2011, p. 73).” (Guarda relação com o movimento do labeling

Nesse contexto, o processo de criminalização pode ser dividido em dois:

3. DIREITO PENAL DO AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO

Obs.: Coculpabilidade e coculpabilidade às avessas (Zaffaroni)

4. GARANTISMO PENAL (FERRAJOLI)

Para Ferrajoli, “o garantismo é entendido no sentido do ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO, isto

4.2. Garantias primárias e secundárias

O autor distingue as garantias em duas grandes classes: as garantias primárias e as garantias

4.3 Máximas do garantismo

#ATENÇÃO! Em que consiste o GARANTISMO PENAL INTEGRAL?

5. DIREITO PENAL DO INIMIGO

b) Características do direito penal do inimigo:

5.1 Velocidades do Direito Penal (Jesús-Maria Silva Sánchez)

6. FONTES DO DIREITO PENAL

São as formas pelas quais o direito penal é criado e, posteriormente, manifestado.

Obs.: Medida provisória pode versar sobre direito penal?

DOUTRINA CLÁSSICA DOUTRINA MODERNA

*Porém, até mesmo aqui, a única fonte formal que pode

☞ Pergunta de Concurso: Existe mandado constitucional de criminalização implícito ou tácito?

iii. Tratados Internacionais de Direitos Humanos (TIDH)

Princípio da Legalidade x Costumes:

7. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

7.1 Princípios Relacionados com a Missão Fundamental do Direito Penal

7.1.1 Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos

7.1.2 Princípio da Intervenção Mínima

a) Destinatários de finalidade: dois são os destinatários do referido princípio:

b) Finalidade do princípio da intervenção mínima: trata-se de um reforço ao princípio da reserva legal,

Do princípio da intervenção mínima decorrem dois outros princípios:

DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS (PARTE II)

7.1.3 Princípio da Insignificância ou da Bagatela

a) Introdução, Origem e Conceito

É inviável a aplicação do princípio da insignificância ao furto praticado quando,

O STJ também foi questionado se no caso houver restituição do bem:

ATENÇÃO! JURISPRUDÊNCIA EM TESES – EDIÇÃO nº 219 - PRINCÍPIO DA

Vejamos algumas casuísticas importantes em relação ao princípio da insignificância:

a) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA x AGENTE REINCIDENTE