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DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL 2019.

1
APRESENTAÇÃO.............................................................................................................................. 21
DOS CRIMES CONTRA A VIDA ....................................................................................................... 22
1. HOMICÍDIO................................................................................................................................. 22
1.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................. 22
1.2. CONCEITO.......................................................................................................................... 23
1.3. TOPOGRAFIA DO CRIME .................................................................................................. 23
1.4. SUJEITO ATIVO ................................................................................................................. 23
1.5. SUJEITO PASSIVO ............................................................................................................ 24
1.6. OBJETO MATERIAL ........................................................................................................... 24
1.7. TIPO OBJETIVO ................................................................................................................. 24
1.8. MEIOS DE EXECUÇÃO ..................................................................................................... 25
1.9. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................... 25
1.10. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .......................................................................................... 25
1.11. HOMICÍDIO DOLOSO PRIVILEGIADO (ART. 121 §1º) .................................................... 26
1.11.1. Previsão legal............................................................................................................... 26
1.11.2. “Privilegiadoras” (na realidade são minorantes especiais) ......................................... 26
1.11.3. Privilegiadoras e erro na execução ............................................................................. 28
1.11.4. Comunicabilidade das privilegiadoras ......................................................................... 28
1.12. HOMICÍDIO DOLOSO QUALIFICADO (art. 121, §2º) ....................................................... 29
1.12.1. Previsão legal............................................................................................................... 29
1.12.2. Compatibilidade entre qualificadora e dolo eventual .................................................. 29
1.12.3. Qualificadoras do homicídio em espécie (análise do art. 121, §2º)............................ 30
1.12.4. Ocorrência de duas ou mais qualificadoras ................................................................ 48
1.13. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO .................................................................... 48
1.14. HOMICÍDIO CULPOSO (ART. 121 §3º) ............................................................................. 49
1.15. MAJORANTES DO HOMICÍDIO (ART. 121 § 4º) .............................................................. 50
1.15.1. Previsão legal............................................................................................................... 50
1.15.2. Majorantes do homicídio culposo ................................................................................ 51
1.15.3. Majorante do homicídio doloso .................................................................................... 54
1.15.4. Majorante do homicídio doloso praticado por grupo de extermínio ............................ 54
1.15.5. Majorante do feminicídio .............................................................................................. 55
1.16. PERDÃO JUDICIAL (ART. 121 §5º) ................................................................................... 57
1.16.1. Previsão legal e conceito ............................................................................................. 57
1.16.2. Ônus da prova.............................................................................................................. 58
1.16.3. Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial .................................... 58
2. PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO ................................................................................................. 59
2.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................. 59
2.2. CONCEITO DE SUICÍDIO .................................................................................................. 59
2.3. OBJETO JURÍDICO ............................................................................................................ 59

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2.4. PUNIBILIDADE DO PARTÍCIPE ......................................................................................... 59
2.5. SUJEITO ATIVO ................................................................................................................. 60
2.6. SUJEITO PASSIVO ............................................................................................................ 60
2.7. CRIME PLURINUCLEAR .................................................................................................... 60
2.8. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................... 61
2.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .......................................................................................... 61
2.10. MAJORANTES .................................................................................................................... 62
2.11. “DUELO AMERICANO” ....................................................................................................... 63
2.12. “ROLETA RUSSA” .............................................................................................................. 64
2.13. “PACTO DE MORTE (AMBICÍDIO) ” .................................................................................. 64
3. INFANTICÍDIO ............................................................................................................................ 64
3.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO...................................................................................... 64
3.2. “SOB A INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL” ........................................................... 64
3.3. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE ...................................................................................... 65
3.4. SUJEITO ATIVO ................................................................................................................. 65
3.5. SUJEITO PASSIVO ............................................................................................................ 66
3.6. CONDUTA ........................................................................................................................... 67
3.7. LIMITE TEMPORAL ............................................................................................................ 67
3.8. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................... 67
3.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .......................................................................................... 67
3.9.1. Infanticídio (art. 123) X Abandono de recém-nascido com resultado morte (art. 134,
§2º) 67
4. ABORTO ..................................................................................................................................... 68
4.1. CONCEITO.......................................................................................................................... 68
4.2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DE ABORTO E PREVISÃO LEGAL ........................... 68
4.3. ESPÉCIES DE ABORTO CRIMINOSO .............................................................................. 69
4.3.1. Auto-aborto (art. 124, 1ª parte) .................................................................................... 69
4.3.2. Consentimento para o aborto (art. 124, 2ª parte) ....................................................... 69
4.3.3. Aborto sem consentimento (art. 125) .......................................................................... 69
4.3.4. Aborto consensual (art. 126) ....................................................................................... 69
4.4. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................... 69
4.5. SUJEITO ATIVO ................................................................................................................. 69
4.6. SUJEITO PASSIVO ............................................................................................................ 70
4.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .......................................................................................... 70
4.8. MODALIDADES COMISSIVA E OMISSIVA ....................................................................... 70
4.9. AUTOABORTO e CONSENTIMENTO PARA O ABORTO ................................................ 70
4.10. ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO SEM CONSENTIMENTO/ABORTO
CONSENSUAL ............................................................................................................................... 71
4.10.1. Aborto SEM consentimento ......................................................................................... 71
4.10.2. Aborto COM consentimento ........................................................................................ 72

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4.11. CASUÍSTICA ....................................................................................................................... 73
4.12. “FORMA QUALIFICADA” .................................................................................................... 74
4.13. ABORTO PERMITIDO OU LEGAL - Tipo permissivo ........................................................ 75
4.13.1. Previsão legal............................................................................................................... 75
4.13.2. Aborto necessário (terapêutico)................................................................................... 76
4.13.3. Aborto sentimental (humanitário ou ético) ................................................................... 77
4.14. ABORTAMENTO DE FETO ANENCEFÁLICO .................................................................. 77
4.15. ABORTO ATÉ O 3º MÊS DE GESTAÇÃO (STF) .............................................................. 78
DA LESÃO CORPORAL .................................................................................................................... 79
1. LESÃO CORPORAL................................................................................................................... 80
1.1. PREVISÃO LEGAL/TOPOGRAFIA .................................................................................... 80
1.2. BEM JURÍDICO TUTELADO .............................................................................................. 81
1.3. SUJEITO ATIVO ................................................................................................................. 81
1.4. SUJEITO PASSIVO ............................................................................................................ 82
1.5. TIPO OBJETIVO ................................................................................................................. 83
1.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .......................................................................................... 84
1.7. LESÃO CORPORAL DOLOSA LEVE (art. 129, caput)...................................................... 84
1.8. LESÃO CORPORAL DOLOSA GRAVE (art. 129, §1º) ...................................................... 85
1.9. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVÍSSIMA (Art. 129, §2º) ................................. 87
1.10. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE - HOMICÍDIO PRETERDOLOSO (art. 129,
§3º) 89
1.11. PRIVILÉGIOS (art. 129, §§ 4º e 5º) .................................................................................... 90
1.12. LESÃO CORPORAL CULPOSA (art. 129, §6º) ................................................................. 90
1.13. MAJORANTES (art. 129, §7º)............................................................................................. 91
1.13.1. Previsão legal............................................................................................................... 91
1.13.2. Remissão ao art. 121, §4º: majorante de lesão culposa e dolosa.............................. 91
1.13.3. Remissão ao art. 121, §6º: Lei 12.720/12 ................................................................... 92
1.13.4. Remissão ao art. 121, §6º: “grupo de extermínio” ...................................................... 92
1.13.5. Remissão ao art. 121, §6º: “milícia armada” ............................................................... 92
1.14. PERDÃO JUDICIAL (art. 129, §8º) ..................................................................................... 93
1.15. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR (art. 129, §§ 9º, 10, 11)....................................... 93
1.15.1. Art. 129, §9º - Lesão corporal leve qualificada (âmbito doméstico e familiar) ........... 93
1.15.2. Art. 129, §10 – Causa especial de aumento de pena (§§1º a 3º) (âmbito doméstico e
familiar) 95
1.15.3. Art. 129, § 11 – Causa especial de aumento de pena dos crimes cometidos contra
deficientes (âmbito doméstico e familiar) ................................................................................... 95
1.16. CONTRA INTEGRANTES DOS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA PÚBLICA E SEUS
FAMILIARES (art. 129, § 12) ......................................................................................................... 96
1.17. AÇÃO PENAL NO CRIME DE LESÃO CORPORAL ......................................................... 97
DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E SAÚDE .......................................................................................... 99
1. CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO HOSPITALAR EMERGENCIAL ........ 100

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1.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 100
1.2. POSIÇÃO TOPOGRÁFICA............................................................................................... 100
1.3. CRIME DE PERIGO ABSTRATO ..................................................................................... 100
1.4. BEM JURÍDICO PROTEGIDO .......................................................................................... 101
1.5. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 101
1.6. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 101
1.7. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 101
1.7.1. Exigir .......................................................................................................................... 101
1.7.2. Cheque-caução .......................................................................................................... 101
1.7.3. Nota promissória ........................................................................................................ 102
1.7.4. Ou qualquer garantia ................................................................................................. 102
1.7.5. Bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos ......................... 102
1.7.6. Como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial. ...................... 102
1.8. PREENCHIMENTO PRÉVIO DE FORMULÁRIOS ADMINISTRATIVOS ....................... 102
1.9. EXIGÊNCIA DE GARANTIA APÓS O ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR DE
EMERGÊNCIA ............................................................................................................................. 102
1.10. FORMAS DE PRATICAR O DELITO................................................................................ 103
1.11. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 103
1.12. CONSUMAÇÃO ................................................................................................................ 103
1.13. TENTATIVA ....................................................................................................................... 103
1.14. CASO HIPOTÉTICO ......................................................................................................... 103
1.15. AÇÃO PENAL.................................................................................................................... 104
1.16. PENA ................................................................................................................................. 104
1.17. FORMA MAJORADA ........................................................................................................ 105
1.18. DEVER DE AFIXAR AVISO .............................................................................................. 105
1.19. PUNIÇÃO DESTA CONDUTA POR OUTROS RAMOS DO DIREITO ........................... 105
DA RIXA ........................................................................................................................................... 107
1. RIXA .......................................................................................................................................... 107
1.1. CONCEITO........................................................................................................................ 107
1.2. BEM JURÍDICO TUTELADO: ........................................................................................... 107
1.3. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 108
1.4. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 108
1.5. CONDUTA ......................................................................................................................... 108
1.6. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 108
1.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 108
1.8. RIXA COM MORTE OU LESÃO GRAVE ......................................................................... 109
DOS CRIMES CONTRA A HONRA ................................................................................................ 111
1. PREVISÃO LEGAL, CARACTERÍSTICAS E CONCEITOS DOS CRIMES CONTRA A HONRA
111
2. CALÚNIA (art. 138 do CP) ....................................................................................................... 111

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2.1. CONCEITO........................................................................................................................ 112
2.2. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 112
2.3. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 112
2.4. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 113
2.5. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 114
2.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 115
2.7. CALÚNIA X DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA ..................................................................... 115
2.8. FORMAS DE CALÚNIA .................................................................................................... 115
2.9. EXCEÇÃO DA VERDADE (ART. 138, §3º) ...................................................................... 116
2.10. EXCEÇÃO DA NOTORIEDADE (CPP, ART. 523)........................................................... 117
3. DIFAMAÇÃO............................................................................................................................. 117
3.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 117
3.2. CONCEITO........................................................................................................................ 117
3.3. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 118
3.4. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 118
3.5. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 118
3.6. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 118
3.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 118
3.8. EXCEÇÃO DA VERDADE (ART. 139, PARÁGRAFO ÚNICO) ....................................... 119
3.9. OFENSA DIRIGIDA DIRETAMENTE À VÍTIMA ............................................................... 119
3.10. EXCEÇÃO DA NOTORIEDADE (CPP, ART. 523)........................................................... 120
4. INJÚRIA .................................................................................................................................... 120
4.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 120
4.2. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 120
4.3. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 121
4.4. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 121
4.4.1. Injúria absoluta X Injúria Relativa .............................................................................. 122
4.4.2. Variações da língua ................................................................................................... 122
4.5. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 122
4.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 122
4.7. EXCEÇÃO DA VERDADE ................................................................................................ 123
4.8. PERDÃO JUDICIAL .......................................................................................................... 123
4.9. QUALIFICADORA: INJÚRIA REAL (ART. 140, §2º) ........................................................ 124
4.10. QUALIFICADORA: INJÚRIA PRECONCEITO (ART. 140, §3º) ...................................... 124
5. DISPOSIÇÕES COMUNS DOS CRIMES CONTRA A HONRA ............................................. 125
5.1. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (MAJORANTES): TODOS OS CRIMES CONTRA A
HONRA ......................................................................................................................................... 125
5.1.1. Previsão legal............................................................................................................. 125
5.1.2. Análise do art. 141 CP ............................................................................................... 126
5.2. HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DE CRIME: INJÚRIA e DIFAMAÇÃO (art. 142) .............. 127

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5.2.1. Previsão legal............................................................................................................. 127
5.2.2. Natureza jurídica do art. 142 ..................................................................................... 128
5.2.3. Análise do art. 142 ..................................................................................................... 128
5.3. RETRATAÇÃO: CALÚNIA E DIFAMAÇÃO ...................................................................... 129
5.3.1. Lei 13.188/2015 ......................................................................................................... 131
5.4. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES: TODOS OS CRIMES CONTRA A HONRA ..................... 131
5.5. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA ......................................................... 132
5.6. UMA CONDUTA: CALÚNIA, DIFAMAÇÃO e INJÚRIA .................................................... 133
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL....................................................................... 135
1. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO ................................................................................... 135
1.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 135
1.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ............................................................................................ 135
1.3. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 135
1.4. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 135
1.5. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 135
1.6. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 136
1.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 136
1.8. FORMAS QUALIFICADAS (art. 148, §1º e §2º)............................................................... 136
1.8.1. Previsão legal............................................................................................................. 136
1.8.2. Análise do art. 148, §1º.............................................................................................. 137
1.8.3. Penas ......................................................................................................................... 138
1.8.4. Ação penal ................................................................................................................. 138
1.8.5. Análise do art. 148, §2º.............................................................................................. 139
2. TRÁFICO DE PESSOAS.......................................................................................................... 139
2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS E PREVISÃO LEGAL ....................................................... 139
2.2. CONDUTA PUNIDA .......................................................................................................... 140
2.3. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 140
2.4. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 141
2.5. ELEMENTO SUBJETIVO ................................................................................................. 141
2.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 141
2.7. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA ................................................................................. 141
2.8. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ................................................................................ 142
2.9. AÇÃO PENAL.................................................................................................................... 142
2.10. COMPETÊNCIA ................................................................................................................ 142
2.11. PRESCRIÇÃO ................................................................................................................... 142
2.12. LIVRAMENTO CONDICIONAL ......................................................................................... 142
DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO .................................................... 143
DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA .................................. 145
1. LEI N. 12.737/2012 (“LEI CAROLINA DIECKMANN”) ........................................................... 145
1.1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 145

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1.2. SOBRE O QUE TRATA A LEI N. 12.737/2012 ............................................................... 145
2. INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO ......................................................................... 145
2.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 145
2.2. BEM JURÍDICO PROTEGIDO .......................................................................................... 146
2.3. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 146
2.4. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 146
2.5. ANÁLISE DAS ELEMENTARES DO TIPO....................................................................... 146
2.5.1. Invadir ......................................................................................................................... 146
2.5.2. Dispositivo informático ............................................................................................... 146
2.5.3. Alheio ......................................................................................................................... 147
2.5.4. Conectado ou não à rede de computadores ............................................................. 147
2.5.5. Mediante violação indevida de mecanismo de segurança ....................................... 147
2.5.6. Com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização
expressa ou tácita do titular do dispositivo. ............................................................................. 147
2.5.7. Ou com o fim de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita. ................... 147
2.6. ELEMENTO SUBJETIVO ................................................................................................. 148
2.7. CONSUMAÇÃO ................................................................................................................ 148
2.8. INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO (ART. 154-A) X FURTO MEDIANTE
FRAUDE (ART. 155, § 4º, II) ....................................................................................................... 148
2.9. OBTENÇÃO DE VANTAGEM ........................................................................................... 149
2.10. TENTATIVA ....................................................................................................................... 150
2.11. PENA ................................................................................................................................. 150
2.12. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO ......................................................... 150
2.13. DELEGACIAS ESPECIALIZADAS EM CRIMES VIRTUAIS ............................................ 151
2.14. FIGURA EQUIPARADA .................................................................................................... 151
2.15. INVASÃO QUE GERA PREJUÍZO ECONÔMICO (CAUSA DE AUMENTO).................. 152
2.16. INVASÃO QUALIFICADA PELO RESULTADO (QUALIFICADORA) .............................. 152
2.17. CAUSA DE AUMENTO DE PENA .................................................................................... 152
2.18. CAUSA DE AUMENTO DE PENA .................................................................................... 153
2.19. AÇÃO PENAL.................................................................................................................... 153
3. INSERÇÃO DO § 1º AO ART. 266 DO CÓDIGO PENAL ....................................................... 154
3.1. OBSERVAÇÃO ................................................................................................................. 154
3.2. INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO TELEGRÁFICO OU TELEFÔNICO
154
3.2.1. Previsão Legal ........................................................................................................... 154
3.2.2. Art. 266 Caput ............................................................................................................ 154
3.2.3. Art. 266 § 1º ............................................................................................................... 154
4. INSERÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 298 DO CÓDIGO PENAL.......................... 156
4.1.1. Falsificação de documento particular ........................................................................ 156
4.1.2. Falsificação de cartão ................................................................................................ 156
5. VACATIO LEGIS ...................................................................................................................... 157

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 7


DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO ...................................................................................... 158
1. FURTO ...................................................................................................................................... 158
1.1. TOPOGRAFIA DO CRIME ................................................................................................ 158
1.2. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 158
1.3. BEM JURÍDICO TUTELADO ............................................................................................ 159
1.4. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 159
1.4.1. Comete algum crime o proprietário que subtrai coisa sua na LEGÍTIMA posse de
terceiro? 159
1.4.2. E o credor pignoratício, que tinha posse legítima, ao se apoderar da coisa quando
deveria devolvê-la, comete algum crime? ............................................................................... 160
1.4.3. Funcionário público que subtrai coisa em poder da Administração pratica qual crime?
160
1.4.4. E o proprietário que subtrai coisa comum de condômino, coerdeiro ou sócio, que
crime comete? .......................................................................................................................... 160
1.5. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 160
1.6. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 160
1.6.1. Conduta ...................................................................................................................... 161
1.6.2. Objeto material ........................................................................................................... 161
1.7. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 163
1.8. “FURTO DE USO” ............................................................................................................. 163
1.9. FURTO FAMÉLICO........................................................................................................... 163
1.10. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA DO FURTO.................................................................... 164
1.10.1. Teorias explicativas da consumação do furto ........................................................... 164
1.10.2. Tentativa no crime de furto ........................................................................................ 165
1.11. MAJORANTE DO FURTO NOTURNO (§1º) .................................................................... 166
1.12. FURTO PRIVILEGIADO (“FURTO MÍNIMO”) .................................................................. 166
1.12.1. Requisitos cumulativos: primariedade do agente e pequeno valor da coisa. .......... 167
1.12.2. Direito subjetivo do réu .............................................................................................. 168
1.13. CLÁUSULA DE EQUIPARAÇÃO (art. 155, §3º) .............................................................. 168
1.13.1. Energia genética ........................................................................................................ 169
1.13.2. Sinal de TV a cabo ..................................................................................................... 169
1.13.3. Furto de energia elétrica X Estelionato mediante alteração do medidor .................. 169
1.14. FURTO QUALIFICADO (art. 155, §§ 4º) .......................................................................... 169
1.14.1. Inciso I: furto com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; .. 169
1.14.2. Inciso II: furto com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
170
1.14.3. Inciso III: furto com emprego de chave falsa;............................................................ 172
1.14.4. Inciso IV: furto mediante concurso de duas ou mais pessoas; ................................. 173
1.15. FURTO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE EXPLOSIVO OU DE ARTEFATO
ANÁLOGO QUE CAUSE PERIGO COMUM (ART. 155, §4º-A)................................................. 174
1.16. FURTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 155 §5º) ..................................................... 176

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1.16.1. Existe possibilidade de tentativa do furto qualificado do §5º? .................................. 176
1.16.2. Situações de prova .................................................................................................... 177
1.17. FURTO DE ANIMAL (ART. 155, §6º) ............................................................................... 177
1.18. FURTO QUALIFICADO EM CASO DE SUBTRAÇÃO DE SUBSTÂNCIA EXPLOSIVA
(ART. 155,§7º).............................................................................................................................. 180
2. ROUBO ..................................................................................................................................... 180
2.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 180
2.2. TOPOGRAFIA DO CRIME ................................................................................................ 181
2.3. BEM JURÍDICO TUTELADO ............................................................................................ 181
2.4. SUJEITOS DO CRIME ...................................................................................................... 182
2.5. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 182
2.5.1. Roubo próprio (art. 157, caput).................................................................................. 182
2.5.2. Roubo impróprio ou “por aproximação” (art. 157, §1º) ............................................. 183
2.6. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 184
2.6.1. Roubo próprio ............................................................................................................ 184
2.6.2. Roubo impróprio......................................................................................................... 185
2.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 185
2.7.1. Roubo próprio ............................................................................................................ 185
2.7.2. Roubo impróprio......................................................................................................... 187
2.8. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (MAJORANTES, ART. 157, §2º) ............................ 187
2.8.1. Inciso II: Concurso de duas ou mais pessoas ........................................................... 188
2.8.2. Inciso III: Se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece
tal circunstância ........................................................................................................................ 188
2.8.3. Inciso IV: Subtração de veículo automotor que vá para o exterior ou outro Estado 189
2.8.4. Inciso V: Se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade . 189
2.8.5. Parágrafo 2º: a pena aumenta-se de um terço até metade ...................................... 189
2.9. ROUBO CIRCUNSTÂNCIADO POR EMPREGO DE ARMA .......................................... 191
2.10. ROUBO CIRCUNSTÂNCIADO EM CASO DE SUBTRAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS
EXPLOSIVAS OU DE ACESSÓRIOS ......................................................................................... 194
2.11. ROUBO CIRCUNSTÂNCIADO COM DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE
OBSTÁCULO MEDIANTE EXPLOSIVO OU ARTEFATO ANÁLOGO ....................................... 195
2.12. QUALIFICADORAS (§3º) .................................................................................................. 196
2.13. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 196
3. EXTORSÃO .............................................................................................................................. 198
3.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 198
3.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ............................................................................................ 199
3.3. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 199
3.4. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 199
3.5. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 199
3.6. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 200
3.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 201

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 9


3.8. MAJORANTES (art. 158 §1º)............................................................................................ 201
3.9. FORMA QUALIFICADA (art. 158 §2º) .............................................................................. 202
3.10. “SEQUESTRO-RELÂMPAGO” (art. 158, §3º) .................................................................. 203
4. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO .................................................................................. 205
4.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 205
4.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ............................................................................................ 205
4.3. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 206
4.4. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 206
4.5. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 206
4.6. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 206
4.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 207
4.8. FORMAS QUALIFICADAS (art.159 §§1º, 2º e 3º) ........................................................... 207
4.8.1. § 1º: Três qualificadoras. Pena - reclusão, 12 a 20 anos. ........................................ 208
4.8.2. §§2º e 3º - Cinco observações sobre a extorsão mediante sequestro qualificada pelo
resultado lesão grave ou morte: ............................................................................................... 208
4.9. DELAÇÃO PREMIADA (art. 158 §4º - minorante) ........................................................... 209
5. ESTELIONATO......................................................................................................................... 209
5.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 209
5.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ............................................................................................ 210
5.3. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 210
5.4. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 210
5.5. TIPO OBJETIVO: ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO ESTELIONATO........................... 211
5.5.1. Fraude ........................................................................................................................ 211
5.5.2. Vantagem ilícita (indevida) ........................................................................................ 212
5.5.3. Prejuízo alheio ........................................................................................................... 213
5.6. ESTELIONATO X USO DE DOCUMENTO FALSO ......................................................... 213
5.7. ESTELIONATO X APROPRIAÇÃO INDÉBITA ................................................................ 214
5.8. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 214
5.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 214
5.10. CRIME IMPOSSÍVEL (“CRIME OCO”) ............................................................................. 215
5.11. ESTELIONATO PRIVILEGIADO OU MÍNIMO (art. 171 §1º) ........................................... 215
5.12. MODALIDADES ESPECIAIS DE ESTELIONATO (§2º) .................................................. 216
5.12.1. Estelionato por disposição de coisa alheia como própria ......................................... 216
5.12.2. Estelionato por alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria ....................... 217
5.12.3. Estelionato por defraudação de penhor .................................................................... 218
5.12.4. Estelionato por fraude na entrega de coisa............................................................... 219
5.12.5. Estelionato por fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro ......... 220
5.12.6. Estelionato por fraude no pagamento por meio de cheque ...................................... 221
5.13. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA (art. 171, §3º).......................................... 223
5.14. ESTELIONTO CONTRA IDOSO ...................................................................................... 224

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5.14.1. Quem é idoso? ........................................................................................................... 224
5.14.2. Natureza do § 4º ........................................................................................................ 224
5.14.3. Causa de aumento tanto para o caput como para o § 2º ......................................... 224
5.14.4. Dolo ............................................................................................................................ 225
5.14.5. Vigência...................................................................................................................... 225
5.15. ESTELIONATOS PREVISTOS EM LEI ESPECIAL ......................................................... 225
5.15.1. Lei 7.492/86 (LSFN): Art. 6º. ..................................................................................... 225
5.15.2. Lei 11.101/05 (Lei de Falências): Art. 168. ............................................................... 225
5.15.3. Lei nº 12.299/10 (Estatuto do Torcedor): Art. 41-E ................................................... 226
6. RECEPTAÇÃO ......................................................................................................................... 226
6.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 226
6.2. TOPOGRAFIA DO CRIME ................................................................................................ 226
6.3. BEM JURÍDICO TUTELADO ............................................................................................ 227
6.4. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 227
6.5. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 227
6.6. CLASSIFICAÇÃO DO DELITO ......................................................................................... 227
6.7. RECEPTAÇÃO SIMPLES PRÓPRIA E IMPRÓPRIA (art. 180, ‘caput’) .......................... 228
6.7.1. Receptação própria .................................................................................................... 228
6.7.2. Receptação imprópria ................................................................................................ 228
6.7.3. Questões comuns à receptação própria e imprópria ................................................ 228
6.7.4. Tipo subjetivo do art. 180, caput ............................................................................... 229
6.7.5. Consumação e tentativa ............................................................................................ 230
6.8. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA ........................................................................................ 230
6.9. RECEPTAÇÃO CULPOSA ............................................................................................... 232
6.10. BENEFÍCIOS (§5º - PERDÃO JUDICIAL E PRIVILÉGIO)............................................... 232
6.11. CAUSA DE AUMENTO DE PENA OU QUALIFICADORA? ............................................ 233
7. RECEPTAÇÃO DE ANIMAL .................................................................................................... 234
7.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS E PREVISÃO LEGAL ....................................................... 234
7.2. CONDUTA ......................................................................................................................... 234
7.3. ELEMENTO SUBJETIVO ................................................................................................. 235
8. DISPOSIÇÕES GERAIS DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO ..................................... 235
8.1. IMUNIDADES PATRIMONIAIS ABSOLUTAS - ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS (ART. 181)
235
8.1.1. Previsão legal............................................................................................................. 235
8.1.2. Crime cometido contra cônjuge; ................................................................................ 235
8.1.3. Crime cometido contra ascendente ou descendente ................................................ 235
8.2. IMUNIDADES PATRIMONIAIS RELATIVAS - ESCUSAS RELATIVAS (ART. 182)....... 235
8.2.1. Previsão legal............................................................................................................. 236
8.2.2. Crime cometido contra cônjuge separado judicialmente .......................................... 236
8.2.3. Crime cometido contra irmão..................................................................................... 236

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8.2.4. Crime cometido contra tio ou sobrinho com quem o agente coabita ....................... 236
8.3. RESSALVAS ÀS IMUNIDADES ....................................................................................... 236
8.4. POLÊMICA: LEI MARIA DA PENHA ................................................................................ 237
DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL .............................................................. 238
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL .......................................................................... 243
1. A LEI 12.015/09: “DIGNIDADE SEXUAL” ................................................................................ 243
2. SUCESSÃO DA LEI PENAL NO TEMPO ................................................................................ 243
3. ESTUPRO (CP, art. 213).......................................................................................................... 244
3.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 244
3.2. SUJEITOS DO CRIME ...................................................................................................... 244
3.3. TIPO OBJETIVO (CONDUTA) .......................................................................................... 245
3.3.1. “Constranger” (núcleo do tipo - forçar, obrigar, coagir). ............................................ 245
3.3.2. “Conjunção carnal” ..................................................................................................... 245
3.3.3. “Praticar ou permitir com que se pratique outro ato libidinoso” ................................ 245
3.4. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 246
3.5. OBJETO JURÍDICO E OBJETO MATERIAL.................................................................... 247
3.6. CONSUMAÇÃO e TENTATIVA ........................................................................................ 247
3.7. CAUSA DE AUMENTO DE PENA .................................................................................... 247
3.8. QUALIFICADORAS: RESULTADOS QUALIFICADORES - ART. 213 §1º (PRIMEIRA
PARTE) E §2º............................................................................................................................... 247
3.9. QUALIFICADORA: ART. 213, §1º SEGUNDA PARTE. VÍTIMA MENOR DE 18 E MAIOR
DE 14 ANOS ................................................................................................................................ 248
3.10. CONCURSO DE CRIMES ................................................................................................ 249
3.10.1. Mesmo contexto fático ............................................................................................... 249
3.10.2. Ausência de mesmo contexto fático .......................................................................... 249
4. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE ( “estelionato sexual” - CP, art. 215) ................. 250
4.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 250
4.2. SUJEITOS DO CRIME ...................................................................................................... 250
4.3. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 251
4.4. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 252
4.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 252
5. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A) .............................................................................. 252
5.1. PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES ....................................................................... 253
5.2. SUJEITOS DO CRIME ...................................................................................................... 253
5.3. CONDUTA ......................................................................................................................... 253
5.4. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 254
5.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 255
5.6. REVOGAÇÃO DO ART. 61 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS ........................... 255
6. ASSÉDIO SEXUAL (CP, art. 216-A) ........................................................................................ 255
6.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 255

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 12


6.2. CONCEITO........................................................................................................................ 256
6.2.1. Assédio sexual X Assédio ambiental X Assédio moral ............................................. 256
6.3. BEM JURÍDICO TUTELADO ............................................................................................ 256
6.4. SUJEITOS ......................................................................................................................... 256
6.5. MAJORANTE: VÍTIMA MENOR DE 18 ANOS (ART. 216 §2º) ....................................... 256
6.6. MAJORANTES DO ART. 226 ........................................................................................... 256
6.7. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 257
6.8. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 257
6.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 258
7. EXPOSIÇÃO DA INTIMIDADE SEXUAL ................................................................................. 258
7.1. CONCEITO........................................................................................................................ 258
7.2. BEM JURÍDICO ................................................................................................................. 259
7.3. SUJEITOS ......................................................................................................................... 259
7.4. ELEMENTO SUBJETIVO ................................................................................................. 259
7.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 259
7.6. PRINCÍPIO DA ESPECALIDADE ..................................................................................... 259
7.7. AÇÃO PENAL.................................................................................................................... 259
7.8. FIGURA EQUIPARADA .................................................................................................... 260
7.8.1. Sujeitos ....................................................................................................................... 260
7.8.2. Elemento subjetivo ..................................................................................................... 260
7.8.3. Consumação .............................................................................................................. 260
7.9. VIGÊNCIA ......................................................................................................................... 260
7.10. ALTERAÇÃO NA LEI MARIA DA PENHA ........................................................................ 260
8. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (CP, art. 217-A)....................................................................... 261
8.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 261
8.2. ALTERAÇÕES .................................................................................................................. 262
8.2.1. Abolição do art. 224 do CP (presunção de violência), e consequentemente o art. 9º
da LCH. 262
8.2.2. Idade do primeiro vulnerável. .................................................................................... 262
8.2.3. Lex mitior e lex gravior ............................................................................................... 262
8.2.4. Com a nova lei, Há espaço para a antiga discussão sobre a relatividade da
presunção de violência? ........................................................................................................... 262
8.3. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 264
8.4. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 264
8.5. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 264
8.6. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 264
8.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 264
8.8. IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO E DA EXPERIÊNCIA SEXUAL NO ESTUPRO
DE VULNERÁVEL ........................................................................................................................ 265
9. LENOCÍNIO CONTRA VULNERÁVEL (corrupção de menores) ............................................ 265
9.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 265

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 13


9.2. SUJEITOS DO CRIME ...................................................................................................... 266
9.3. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 266
9.4. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 266
9.5. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 267
9.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 267
10. “CORRUPÇÃO DE MENORES” (SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE
CRIANÇA OU ADOLESCENTE - CP, art. 218-A)........................................................................... 267
10.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 268
10.2. SUJEITOS ......................................................................................................................... 268
10.3. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 269
10.4. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 269
10.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 269
11. DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO E DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, E DE SEXO
OU PORNOGRAFIA ........................................................................................................................ 269
11.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 270
11.2. SUJEITOS DO CRIME ...................................................................................................... 270
11.3. CONDUTA ......................................................................................................................... 271
11.4. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 272
11.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 272
11.6. CAUSAS DE AUMENTO .................................................................................................. 272
11.7. EXCLUSÃO DA ILICITUDE .............................................................................................. 273
12. AÇÃO PENAL NOS CRIMES SEXUAIS (CP, art. 225) ....................................................... 273
13. ESTUPRO COLETIVO E ESTUPRO CORRETIVO ............................................................ 276
14. DISPOSIÇÕES GERAIS: MAJORANTES (CP, art. 234-A) ................................................. 277
DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA...................................................................................... 278
1. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA .................................................................................................... 278
1.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 278
1.2. BEM JURÍDICO PROTEGIDO .......................................................................................... 278
1.3. SUJEITOS ......................................................................................................................... 278
1.4. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 279
1.5. CONDUTA ......................................................................................................................... 279
1.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 279
1.7. MAJORANTE .................................................................................................................... 280
2. CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA ................................................................................. 280
2.1. PREVISÃO LEGAL: ART. 288-A ...................................................................................... 280
2.2. NÚCLEO DO TIPO ............................................................................................................ 281
2.3. “ORGANIZAÇÃO PARAMILITAR, MILÍCIA PARTICULAR, GRUPO OU ESQUADRÃO”
281
2.3.1. “Organização paramilitar” .......................................................................................... 281
2.3.2. “Grupo” ....................................................................................................................... 281
2.3.3. “Milícia privada” .......................................................................................................... 281

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 14


2.3.4. “Esquadrão” ............................................................................................................... 282
2.4. FINALIDADE: COMETIMENTO DE CRIMES DO CP ...................................................... 282
2.5. VIGÊNCIA DA LEI ............................................................................................................. 283
DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA ........................................................................................ 284
1. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO (ART. 297 CP)............................................... 284
1.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 284
1.2. ART. 297 CAPUT, §§ 1º E 2º: FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO ............... 284
1.2.1. Previsão legal............................................................................................................. 284
1.2.2. Bem jurídico tutelado ................................................................................................. 284
1.2.3. Sujeitos ....................................................................................................................... 284
1.2.4. Conduta ...................................................................................................................... 285
1.2.5. Objeto material ........................................................................................................... 285
1.2.6. Tipo subjetivo ............................................................................................................. 286
1.2.7. Consumação .............................................................................................................. 286
1.2.8. Competência .............................................................................................................. 286
1.3. ART. 297, §§3º E 4º: FALSIDADE DE DOCUMENTOS DESTINADOS À PREVIDÊNCIA
SOCIAL......................................................................................................................................... 287
1.3.1. Previsão legal............................................................................................................. 287
1.3.2. Falsidade material ou ideológica? ............................................................................. 287
2. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR (ART. 298 CP) ....................................... 289
2.1. ANÁLISE DO CAPUT........................................................................................................ 289
2.2. INSERÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 298 DO CÓDIGO PENAL .................. 289
2.2.1. Falsificação de cartão ................................................................................................ 290
3. FALSIDADE IDEOLÓGICA ...................................................................................................... 291
3.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 291
4. FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO ........................................................ 291
4.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 291
4.2. BEM JURÍDICO ................................................................................................................. 292
4.3. SUJEITOS ......................................................................................................................... 292
4.3.1. Sujeito ativo ................................................................................................................ 292
4.3.2. Sujeito passivo ........................................................................................................... 292
4.4. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 292
4.4.1. Estudo do caput ......................................................................................................... 292
4.4.2. Divulgação antecipada do resultado do concurso para poucas pessoas ................ 293
4.4.3. Não importa o meio pelo qual o agente tenha obtido a informação de conteúdo
sigiloso 294
4.4.4. Espécies de certame ................................................................................................. 294
4.4.5. Concurso previsto na Lei de Licitações ..................................................................... 294
4.5. VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL ............................................................................... 295
4.6. EXTENSÃO PREVISTA NO § 1º DO ART. 311-A ........................................................... 295

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 15


4.7. CRIME DE CONDUTA LIVRE .......................................................................................... 296
4.8. ELEMENTO SUBJETIVO ................................................................................................. 296
4.9. CONSUMAÇÃO ................................................................................................................ 296
Obtenção de vantagem: ............................................................................................................... 297
4.10. TENTATIVA ....................................................................................................................... 297
4.11. COMPETÊNCIA ................................................................................................................ 298
4.11.1. Regra geral................................................................................................................. 298
4.11.2. Competência no caso de concursos públicos organizados pelo CESPE ................ 298
4.12. PRECEITO SECUNDÁRIO INSUFICIENTE À PROTEÇÃO SATISFATÓRIA DO BEM
JURÍDICO..................................................................................................................................... 298
4.13. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO ............................................................. 299
4.14. INADMISSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA .......................... 299
4.15. PRISÃO EM FLAGRANTE................................................................................................ 299
4.16. ACENTUADA PROBABILIDADE DE O CONDENADO RECEBER PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS............................................................................................................................... 300
4.17. PROIBIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM CONCURSO, AVALIAÇÃO OU EXAME
PÚBLICOS COMO NOVA FORMA DE INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS .............. 300
DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................................................. 300
DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM
GERAL (CRIMES FUNCIONAIS) .................................................................................................... 302
1. INTRODUÇÃO AOS CRIMES FUNCIONAIS .......................................................................... 302
1.1. A IMPORTÂNCIA DOS CRIMES FUNCIONAIS .............................................................. 302
1.2. SUJEITOS ......................................................................................................................... 303
2. CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS .......................................... 303
2.1. CÓDIGO PENAL ART. 327............................................................................................... 303
2.2. FUNCIONÁRIO PÚBLICO TÍPICO OU PROPRIAMENTE DITO (ART. 327, CAPUT) ... 303
2.3. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ATÍPICO OU POR EQUIPARAÇÃO (ART. 327, §1º) ........... 304
2.4. MAJORANTE DE PENA DO §2º DO ART. 327 ............................................................... 305
2.5. CRIMES FUNCIONAIS: PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS .................................................... 305
2.6. CRIMES QUE SERÃO ESTUDADOS .............................................................................. 305
3. PECULATO............................................................................................................................... 306
3.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 306
3.2. POSIÇÃO TOPOGRÁFICA............................................................................................... 306
3.3. PECULATO PRÓPRIO (art. 312, ‘caput’) ......................................................................... 307
3.3.1. Previsão legal............................................................................................................. 307
3.3.2. Objeto jurídico ............................................................................................................ 307
3.3.3. Sujeito ativo ................................................................................................................ 307
3.3.4. Sujeito passivo ........................................................................................................... 308
3.3.5. Tipo objetivo – “peculato-apropriação” ...................................................................... 308
3.3.6. Tipo objetivo – “peculato-desvio” ............................................................................... 309
3.3.7. Tipo subjetivo ............................................................................................................. 309

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 16


3.3.8. Consumação e tentativa ............................................................................................ 310
3.3.9. Peculato-desvio (art. 312) X Emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art.
315) 310
3.4. PECULATO IMPRÓPRIO (PECULATO-FURTO, CP, art. 312, §1º) ............................... 310
3.4.1. Previsão legal............................................................................................................. 310
3.4.2. Sujeitos ....................................................................................................................... 310
3.4.3. Tipo subjetivo ............................................................................................................. 311
3.4.4. Consumação e tentativa ............................................................................................ 311
3.5. PECULATO CULPOSO (CP, art. 312, §2º) ...................................................................... 311
3.5.1. Previsão legal............................................................................................................. 311
3.5.2. Sujeitos do crime........................................................................................................ 311
3.5.3. Tipo objetivo ............................................................................................................... 311
3.5.4. Consumação e tentativa ............................................................................................ 312
3.6. CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE (§3º) PARA O PECULATO CULPOSO .......... 312
3.7. PECULATO-ESTELIONATO ou PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM (CP, art.
313) 312
3.7.1. Previsão legal e conceito ........................................................................................... 312
3.7.2. Sujeitos do crime........................................................................................................ 313
3.7.3. Tipo objetivo ............................................................................................................... 313
3.7.4. Tipo subjetivo ............................................................................................................. 313
3.7.5. Consumação e tentativa ............................................................................................ 313
3.8. PECULATO ELETRÔNICO (arts. 313-A e 313-B) ........................................................... 313
3.8.1. Previsão legal e diferenciação ................................................................................... 313
4. CONCUSSÃO (CP, art. 316) .................................................................................................... 314
4.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO.................................................................................... 315
4.2. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 315
4.2.1. Possibilidades ............................................................................................................ 315
4.2.2. Princípio da especialidade ......................................................................................... 315
4.3. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 316
4.4. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 316
4.4.1. Conduta ...................................................................................................................... 316
4.5. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 317
4.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 317
5. CORRUPÇÃO PASSIVA (CP, art. 317) ................................................................................... 317
5.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 318
5.2. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 318
5.3. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 319
5.4. TIPOS DE CORRUPÇÃO ATIVA ..................................................................................... 319
5.5. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 320
5.6. CORRUPÇÃO PASSIVA PRÓPRIA E IMPRÓPRIA ........................................................ 320

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 17


5.7. CORRUPÇÃO ANTECEDENTE E SUBSEQUENTE ....................................................... 321
5.8. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 321
5.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 321
5.10. MAJORANTE DE PENA (ART. 317, §1º) ......................................................................... 321
5.11. CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA (ART. 317§2º)................................................ 322
6. PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA (art. 319-A) ............................................................................ 322
6.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 322
6.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ............................................................................................ 323
6.3. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 323
6.4. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 323
6.5. TIPO OBJETIVO ............................................................................................................... 323
6.6. OBJETO MATERIAL ......................................................................................................... 324
6.7. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 324
6.8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 324
DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA ADMINISTRAÇÃO EM GERAL .... 325
1. DESCAMINHO (ART. 334 CP) ................................................................................................ 325
1.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 325
1.2. CONCEITO........................................................................................................................ 325
1.3. BEM JURÍDICO ................................................................................................................. 326
1.4. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 326
1.5. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 327
1.6. ELEMENTO SUBJETIVO ................................................................................................. 327
1.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 327
1.8. EMPREGO DE FALSIDADE IDEOLÓGICA OU MATERIAL ........................................... 327
1.9. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA .................................................................................. 328
1.10. PENA ................................................................................................................................. 328
1.11. COMPETÊNCIA ................................................................................................................ 328
1.12. FIGURAS EQUIPARADAS ............................................................................................... 329
2. CONTRABANDO ...................................................................................................................... 330
2.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 330
2.2. CONCEITO........................................................................................................................ 331
2.3. BEM JURÍDICO ................................................................................................................. 331
2.4. SUJEITOS ......................................................................................................................... 331
2.5. ELEMENTO SUBJETIVO ................................................................................................. 331
2.6. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA .................................................................................. 331
2.7. PENA ................................................................................................................................. 332
2.8. COMPETÊNCIA ................................................................................................................ 332
2.9. FIGURAS EQUIPARADAS ............................................................................................... 332
2.10. QUADRO-RESUMO DAS PRINCIPAIS DIFERENÇAS................................................... 334
2.11. FALHA DA LEI................................................................................................................... 334

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 18


3. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (CP, art. 168-A) ........................................... 335
3.1. LEI 9.983/00 ...................................................................................................................... 335
3.2. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 335
3.3. ART. 168-A, CAPUT CP – APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA
PROPRIAMENTE DITA ............................................................................................................... 336
3.3.1. Sujeitos ....................................................................................................................... 336
3.3.2. Natureza do art. 168-A............................................................................................... 337
3.3.3. Consumação e tentativa ............................................................................................ 337
3.3.4. Tipo subjetivo ............................................................................................................. 338
3.3.5. Prazo .......................................................................................................................... 338
3.4. ART. 168-A, §1º - FORMAS EQUIPARADAS À APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA ....................................................................................................................... 338
3.5. ART. 168-A, §2 – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE .......................................................... 339
3.6. ART. 168-A §3º - PERDÃO JUDICIAL OU SUBSTITUIÇÃO POR PENA DE MULTA ... 340
4. “ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO” (ESTELIONATO MAJORADO) - ART. 171, §3º (CRIME
PATRIMONIAL)................................................................................................................................ 340
4.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 340
4.2. NATUREZA DO CRIME DE ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL ....... 341
5. FALSIDADE DE DOCUMENTOS DESTINADOS À PREVIDÊNCIA SOCIAL (CP, art. 297,
§§3º e 4º).......................................................................................................................................... 342
5.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 342
5.2. ESPÉCIE DE FALSIDADE................................................................................................ 343
5.3. FALSIDADE IDEOLÓGICA EM CONCURSO COM CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA ................................................................................................................................ 343
6. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (CP, art. 337-A) ............................. 343
6.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 343
6.2. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA .................................................................. 344
6.3. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ........................................................................................ 344
DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA......................................................... 345
1. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA ................................................................................................. 345
1.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 345
1.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ............................................................................................ 345
1.3. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 346
1.4. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 346
1.5. CONDUTA ......................................................................................................................... 347
1.6. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 348
1.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 349
1.8. MAJORANTE: CAUSA DE AUMENTO DE PENA (art. 339 §1º) ..................................... 349
1.9. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ................................................................................ 349
2. COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU CONTRAVENÇÃO (ART. 340 CP) ....................... 350
2.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 350

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 19


2.2. ART. 339 x ART. 340 ........................................................................................................ 350
2.3. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 350
2.4. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 350
2.5. CONDUTA ......................................................................................................................... 350
2.6. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 351
2.7. TENTATIVA E CONSUMAÇÃO ........................................................................................ 351
3. AUTO-ACUSAÇÃO FALSA (ART. 341 CP) ............................................................................. 351
3.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 351
3.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ............................................................................................ 351
3.3. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 352
3.4. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 352
3.5. CONDUTA ......................................................................................................................... 352
3.6. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 352
3.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 352
4. FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA ......................................................................... 353
4.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 353
4.2. OBJETO JURÍDICO TUTELADO ..................................................................................... 353
4.3. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................... 353
4.4. SUJEITO PASSIVO .......................................................................................................... 354
4.5. CONCURSO DE PESSOAS ............................................................................................. 354
4.6. CONDUTA ......................................................................................................................... 354
4.7. TIPO SUBJETIVO ............................................................................................................. 356
4.8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 356
4.9. CONCURSO DE CRIMES ................................................................................................ 356
4.10. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ........................................................................................ 356
4.11. FALSO TESTEMUNHO NA CARTA PRECATÓRIA ........................................................ 356
4.12. CAUSA DE AUMENTO (ART. 342§1º CP) ...................................................................... 357
4.13. RETRATAÇÃO (ART. 342§2º).......................................................................................... 357

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 20


APRESENTAÇÃO

Olá!

Inicialmente, gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que seja


útil na sua preparação, em todas as fases. A grande maioria dos concurseiros possui o hábito de
trocar o material de estudo constantemente, principalmente, em razão da variedade que se tem
hoje, cada dia surge algo novo. Porém, o ideal é você utilizar sempre a mesma fonte, fazendo a
complementação necessária, eis que quanto mais contato temos com determinada fonte de estudo,
mais familiarizados ficamos, o que se torna primordial na hora da prova.

O Caderno Sistematizado de Direito Penal Parte Especial possui como base as aulas do
Prof. Cleber Masson (G7) e do Prof. Rogério Sanches, com o intuito de deixar o material mais
completo, utilizados as seguintes fontes complementares: a) Código Penal para Concursos, 2017,
(Rogério Sanches); b) Manual de Direito Penal – Parte Especial, 2018, (Rogério Sanches).

Na parte jurisprudencial, utilizamos os informativos do site Dizer o Direito


(www.dizerodireito.com.br), os livros: Principais Julgados STF e STJ Comentados, Vade Mecum de
Jurisprudência Dizer o Direito, Súmulas do STF e STJ anotadas por assunto (Dizer o Direito).
Destacamos é importante você se manter atualizado com os informativos, reserve um dia da
semana para ler no site do Dizer o Direito.

Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina
+ informativos + + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você faça uma
boa prova.

Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito
importante!! As bancas costumam repetir certos temas.

Vamos juntos!! Bons estudos!!

Equipe Cadernos Sistematizados.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 21


DOS CRIMES CONTRA A VIDA

1. HOMICÍDIO

1.1. PREVISÃO LEGAL

Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Caso de diminuição e pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social
ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime:
Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela
Lei nº 13.104, de 2015)
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição
Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança
Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu
cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão
dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o
crime envolve: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
I - violência doméstica e familiar; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. (Incluído pela Lei nº
13.104, de 2015)
Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um a três anos.
Aumento de pena
§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime
resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o
agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as
consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo
doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é
praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta)
anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a
pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 22


tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído pela Lei nº
6.416, de 24.5.1977)
§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for
praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de
segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)
§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o
crime for praticado: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; (Incluído
pela Lei nº 13.104, de 2015)
II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos,
com deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem
condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental; (Redação dada
pela Lei nº 13.771, de 2018)
III - na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da
vítima; (Redação dada pela Lei nº 13.771, de 2018)
IV - em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas
nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de
2006. (Incluído pela Lei nº 13.771, de 2018)

1.2. CONCEITO

Nelson Hungria: É o tipo central de crimes contra a vida e é o ponto culminante na orografia
(montanha) dos crimes. O homicídio é o crime por excelência.

Von Lizst: Destruição da vida humana.

Conceito moderno: Destruição da vida extrauterina de alguém praticada por outra pessoa.

1.3. TOPOGRAFIA DO CRIME

Art. 121, caput: Homicídio doloso simples.

Art. 121, §1º: Homicídio doloso privilegiado.

Art. 121, §2º: Homicídio doloso qualificado.

Art. 121, §2º-A: Feminicídio

Art. 121, §3º: Homicídio culposo.

Art. 121, §4º: Majorantes.

Art. 121, §5º: Perdão judicial.

Art. 121, § 6º: Homicídio doloso majorado.

Art. 121, § 7º: Homicídio doloso majorado

Concurso: onde está o homicídio preterdoloso? NÃO está aqui no art. 121. Está no art. 129,
§3º, lesão corporal seguida de morte.

1.4. SUJEITO ATIVO

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 23


Qualquer pessoa, isolada ou associada a outrem. Trata-se de crime comum, ou seja, o tipo
não exige qualidade ou condição especial do agente.

E no caso dos irmãos Xifópagos (siameses), onde um deles comete homicídio? A doutrina
diverge:

1ª C: O irmão criminoso deve ser absolvido. No conflito entre o interesse de punir e o estado
de liberdade do irmão inocente, prevalece este último (Euclides da Silveira).

2ª C: O irmão criminoso deve ser condenado, mas só vai cumprir pena quando o irmão
inocente praticar crime sujeito à pena de prisão (FMB). Prevalece o direito à liberdade.

1.5. SUJEITO PASSIVO

Ser vivo, nascido de mulher.

Magalhães Noronha entende que o Estado é tão vítima quanto a pessoa que morreu. “A vida
humana é condição de existência do próprio Estado”.

Se o sujeito passivo for Presidente da República, do Senado, da Câmara ou do STF, a


conduta pode configurar tanto o art. 121 do CP quanto o art. 29 c/c art. 2º da Lei 7.170/83 (Crimes
contra a Segurança Nacional), a depender da existência ou não de motivação política no
assassinato.

Novamente os irmãos siameses: Se o agente quer matar apenas um dos irmãos, responderá
quanto a este com dolo direto de 1º grau, e em face do segundo responderá com dolo direto de 2º
grau, pois a morte de um irmão era evento necessário para a morte do outro (ver acima).

1.6. OBJETO MATERIAL

Onde recai a conduta descrita no tipo: Pessoa viva.

Se for pessoa morta, trata-se de crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto
material do crime.

1.7. TIPO OBJETIVO

Tirar a vida extrauterina de alguém.

VIDA INTRAUTERINA VIDA EXTRAUTERINA


Aborto Homicídio ou infanticídio

O momento no qual a vida passa a ser extrauterina refere-se ao início do parto. Antes é
aborto; após é homicídio ou infanticídio.

Três correntes discutem qual é o momento exato de início do parto:

1ª C: Com o completo e total desprendimento do feto das entranhas maternas.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 24


2ª C: Desde as dores do parto.

3ª C: Dilatação do colo do útero.

IMPORTANTE: É importante lembrar que existe homicídio mesmo que a vida extrauterina
não seja viável.

STJ Informativo 507

OBS: Rogério Greco afirma que, adotando-se a teoria da imputação objetiva seria possível sustentar
que o fato seria atípico, pois não haveria incremento de risco, uma vez que o resultado morte
ocorreria de qualquer forma.

1.8. MEIOS DE EXECUÇÃO

O homicídio é um Crime de execução livre, podendo ser praticado:

- Por ação ou omissão;

- Por meios diretos ou indiretos: Ex.: Tiro ou uso de animal.

- Por meios físicos, psicológicos ou emocionais. Exemplo: meios mecânicos ou susto, riso,
emoção violenta.

1.9. TIPO SUBJETIVO

O homicídio admite tanto a forma dolosa (dolo direto ou eventual), como a forma culposa,
nos termos do §3º do art. 121.

OBS: A finalidade do agente pode significar um privilégio ou qualificadora.

1.10. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime é material (exige produção de resultado para a consumação), consumando-se com


a morte. Dá-se a morte com cessação da atividade encefálica, conforme dispõe o art. 3º da Lei
9.434/97 (Lei da Remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo para fins médicos).

A tentativa é possível, pois o crime é plurissubsistente (a execução admite fracionamento).

Homicídio simples é hediondo?

Em regra, não, salvo quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio. É o


chamado homicídio condicionado.

OBS1: Esse homicídio que está tipificado no § 6º do art. 121.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 25


OBS2: existe posicionamento que defende que o homicídio praticado por grupo de
extermínio é sempre qualificado, pois praticado por motivo torpe.

1.11. HOMICÍDIO DOLOSO PRIVILEGIADO (ART. 121 §1º)

1.11.1. Previsão legal

Art. 121 § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante


valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida
a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a
um terço.

Trata-se de uma causa de diminuição da pena (minorante) devendo ser levada em conta na
3ª fase da aplicação da pena. Em razão da pena do homicídio, a redução não é muito alta. A
expressão PODE, prevista no §1º, deve ser lida como DEVE. O privilégio faz parte da votação dos
quesitos pelos jurados. A sua votação antecede as penas acusatórias, sob pena de nulidade.

1.11.2. “Privilegiadoras” (na realidade são minorantes especiais)

1) Matar impelido por relevante valor social

Matar para atender aos interesses da coletividade. Exemplo: Matar um traidor da pátria; matar
perigoso bandido que aterroriza a vizinhança.

2) Matar impelido por relevante valor moral

Valor individual do homicida, que deve ser analisado a fim de que se perquira se é relevante
do ponto de vista da sociedade em que se vive. Matar para atender interesses pessoais, porém
ligados ao sentimento de compaixão, misericórdia ou piedade. Exemplo: Eutanásia; pai que mata
estuprador da filha.

OBS: Nesses casos de pai que mata estuprador ou marido que mata a mulher adúltera não
há que se falar em legítima defesa da honra. Trata-se de fato típico, ilícito e culpável, porém com
causa de diminuição de pena.

Sobre eutanásia: A própria exposição de motivos do CP coloca a eutanásia como exemplo


de homicídio privilegiado.

E a ortotanásia? Trata-se da morte natural sem interferência da ciência, deixando a doença


evoluir em caso de paciente irrecuperável (cessar sobrevida artificial).

A eutanásia pode ser ativa ou passiva. Será ativa quando presentes atos positivos com o
fim de matar alguém, eliminando ou aliviando seu sofrimento. A passiva se dá com a omissão de
tratamento ou de qualquer meio capaz de prolongar a vida humana, irreversivelmente
comprometida, acelerando o processo morte. Não se pode confundir com a ortotanásia e a
distanásia. Como bem esclarece Regis Prado: “A ortotanásia tem certa relação com a eutanásia
passiva, mas apresenta significado distinto desta e oposto da distanásia. O termo ortotanásia indica
morte certa, justa, em momento oportuno. Destarte, corresponde à supressão de cuidados de

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 26


reanimação em pacientes em estado de como profundo e irreversível, em estado terminal ou
vegetativo. De outra parte, a distanásia refere-se ao prolongamento do curso natural da morte – e
não da vida – por todos os meios existentes, apesar de aquela ser inevitável, sem ponderar os
benefícios ou prejuízos que podem advir para o paciente.

OBS1: Deve ser impelido, ou seja, o motivo único ou mais forte deve ser o relevante valor
moral ou social. Se o sujeito mata pelo relevante motivo, mas não impelido pelo motivo, é sinal que
concorreram outros fatores determinantes para a conduta. Nesse caso, responderá pelo homicídio
simples com a atenuante genérica do art. 65, III, ‘a’.

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:


III - ter o agente;
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

OBS2: O valor deve ser relevante, ou seja, deve ser tão importante que de certa forma explique a
conduta. Na hora do julgamento o critério da relevância deve ser aferido de forma objetiva, ou seja,
não deve ser analisado somente na órbita de consciência do réu.

3) Homicídio Emocional

Exige três requisitos cumulativos:

3.1) Violenta emoção que domine o réu

Domínio não se confunde com mera influência (que configura atenuante genérica do art. 65
do CP). O domínio da violenta emoção é mais contundente, significando uma perda de autocontrole,
levando o agente a praticar o homicídio. É a chamada emoção-choque.

A mera INFLUÊNCIA de violenta emoção configura a chamada “emoção-estado”, que é


administrável, não configurando, por isso, a causa de diminuição de pena, mas sim a atenuante.
(art. 65, III, e CP), (o domínio cega; a mera influência confunde, turva).

A expressão “logo após” indica que a reação deve ser imediatamente ao conhecimento do
réu da injusta provocação, não sendo necessário ter presenciado ao ato.

3.2) Reação logo em seguida

Exige-se a imediatidade da reação. É a reação sem intervalo temporal.

Jurisprudência: A reação será considerada imediata enquanto perdurar o domínio da


violenta emoção (análise do caso concreto).

3.3) Provocação injusta (dolosa ou culposa) da vítima ao réu

Não traduz necessariamente um fato típico (exemplo: adultério, injusta provocação que não
corresponde a um fato típico).

Provocação não se confunde com agressão (que poderia possibilitar a justificação da


conduta pela legítima defesa).

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 27


A provocação pode ser tanto direta (contra o próprio homicida), como indireta (contra pessoa
distinta do homicida).

Exemplo de provocação indireta culposa: Atropelamento culposo de criança. O pai da


criança, vendo a cena, mata o motorista sob domínio de violenta emoção, logo em seguida ao
atropelamento e consequente morte da criança (provocação injusta).

OBS: Na quesitação, a privilegiadora vem após a pergunta se o jurado absolve o réu e antes das
qualificadoras.

§ 2o Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos


relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a
seguinte redação:
O jurado absolve o acusado?
§ 3o Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue,
devendo ser formulados quesitos sobre:
I – causa de diminuição de pena alegada pela defesa;
II – circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas
na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a
acusação.

1.11.3. Privilegiadoras e erro na execução

OBS: Vale lembrar que essas causas privilegiadoras são aplicadas mesmo que o agente atue
em erro na execução (“aberratio ictus”), ou seja, em vez de matar o estuprador da filha, mata o filho
deste. Nesse caso, responderá por homicídio privilegiado porque agiu impelido por motivo de
relevante valor moral (art. 73 - consideram-se as circunstâncias ligadas à vítima virtual).

1.11.4. Comunicabilidade das privilegiadoras

Conforme o art. 30 do CP:

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter


pessoal, salvo quando elementares do crime.

- As elementares (sua presença interfere na tipicidade) do tipo sempre se comunicam desde


que haja conhecimento do codelinquente. Exemplo: subtração (furto 155) + violência (157). A
violência é elementar do crime, sua presença interferiu na tipicidade do comportamento, furto →
roubo.

- As circunstâncias (sua presença interfere na pena) do tipo só se comunicam se objetivas


e se o codelinquente delas tiver conhecimento.

Circunstâncias subjetivas: ligada ao motivo ou estado anímico do agente

Circunstâncias objetivas: ligada ao meio/modo de execução.

Como as privilegiadoras não são elementares (são circunstâncias), e não são objetivas (são
subjetivas), não há que se falar em sua comunicabilidade entre os coautores do homicídio.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 28


Exemplo: Somente o pai será beneficiado pela privilegiadoras ao matar o estuprador de sua
filha; o vizinho que o ajudou no crime responderá pelo homicídio simples.

O privilégio é um direito subjetivo do réu ou faculdade do juiz?

Prevalece que é direito subjetivo do réu, ou seja, preenchidos os requisitos o juiz DEVE
diminuir a pena. A expressão ‘pode’ do dispositivo se refere ao quantum de diminuição de pena.

1.12. HOMICÍDIO DOLOSO QUALIFICADO (art. 121, §2º)

1.12.1. Previsão legal

É sempre hediondo, pouco importando qual a qualificadora.

§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime:
Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela
Lei nº 13.104, de 2015)
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição
Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança
Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu
cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão
dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

1.12.2. Compatibilidade entre qualificadora e dolo eventual

O dolo eventual combina com qualificadora subjetiva? Exemplificando, se o jurado


reconhece que o dolo é eventual, pode também reconhecer uma qualificadora subjetiva?

STF: O dolo eventual pode coexistir com a qualificadora do motivo torpe do crime de
homicídio. Nada impediria que o agente — médico —, embora prevendo o resultado e assumindo
o risco de levar os seus pacientes à morte, praticasse a conduta motivado por outras razões, tais
como torpeza ou futilidade (no caso concreto, o lucro - RHC-92571).

Informativo 677 do STF

É possível haver homicídio qualificado praticado com dolo eventual?

- No caso das qualificadoras do motivo fútil e/ou torpe: SIM (posição do STJ e do STF)

- No caso de qualificadoras de meio: NÃO (posição do STF HC 95136/PR)

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 29


Por que o dolo eventual é incompatível com a qualificadora da surpresa?

Para que incida a qualificadora da surpresa é indispensável que fique provado que o agente
teve a vontade de surpreender a vítima, impedindo ou dificultando que ela se defendesse. Ora, no
caso do dolo eventual, o agente não tem essa intenção, considerando que não quer matar a vítima,
mas apenas assume o risco de produzir esse resultado. Como o agente não deseja a produção do
resultado, ele não direcionou sua vontade para causar surpresa à vítima. Logo, não pode responder
por essa circunstância (surpresa).

1.12.3. Qualificadoras do homicídio em espécie (análise do art. 121, §2º)

I – Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe

É o motivo moralmente reprovável, demonstrativo de depravação espiritual do sujeito. Torpe


é o motivo abjeto, vil, ignóbil e desprezível. É, pois, o motivo repugnante, moral e socialmente
repudiado. No dizer de Hungria, revela alta depravação espiritual do agente, profunda imoralidade,
que deve ser severamente punida.

Na previsão do motivo torpe o legislador trabalha com a chamada interpretação analógica


ou “analogia intralegem” (dá exemplos da conduta seguidos de um encerramento genérico).
Lembrando que a analogia pura é vedada para punir.

Exemplo dado pelo legislador: Homicídio cometido mediante paga ou recompensa. É o


chamado Homicídio mercenário ou mandato remunerado. Trata-se de delito onde
necessariamente há número plural de agentes (mandante e executor), ou seja, trata-se de crime
plurissubjetivo (de concurso necessário).

Quanto à paga e promessa de recompensa, prevalece que se refere à vantagem econômica


(Greco não faz essa limitação). A diferença entre elas é o momento em que são realizadas.

OBS: matar por favor sexual é tão torpe quanto, só não configura o exemplo da vantagem
econômica.

No homicídio mercenário, a qualificadora da torpeza é só para o executor ou se comunica


ao mandante?

1ª C: Trata-se de circunstância subjetiva incomunicável nos termos do art. 30 do CP.


(Doutrina moderna – Rogério Greco).

2ª C: Trata-se de elementar subjetiva do homicídio qualificado, logo, comunicável aos


concorrentes, nos termos do art. 30 do CP. Ou seja, para essa corrente, o homicídio qualificado
configura um tipo penal autônomo.

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter


pessoal, salvo quando elementares do crime.

Informativo 575 STJ

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 30


Para o STJ (último entendimento):

- "A paga ou a promessa de recompensa" é uma circunstância acidental do delito de


homicídio, de caráter pessoal e, portanto, incomunicável automaticamente aos coautores do
homicídio.

- No entanto, não há proibição de que esta circunstância se comunique entre o mandante e


o executor do crime, caso o motivo que levou o mandante a encomendar a morte tenha sido torpe,
desprezível ou repugnante.

- Em outras palavras, o mandante poderá responder pelo inciso I do § 2º do art. 121 do CP,
desde que a sua motivação, ou seja, o que o levou a encomendar a morte da vítima seja algo torpe.
Ex: encomendou a morte para ficar com a herança da vítima.

- Por outro lado, o mandante, mesmo tendo encomendado a morte, não responderá pela
qualificadora caso fique demonstrado que sua motivação não era torpe. Ex: homem que contrata
pistoleiro para matar o estuprador de sua filha. Neste caso, o executor responderá por homicídio
qualificado (art. 121, § 2º, I) e omandante por homicídio simples, podendo até mesmo ser
beneficiado com o privilégio do § 1º.

Vingança é sinônimo de motivo torpe?

Não, necessariamente. Deve-se analisar o caso concreto. Só existe uma espécie de


vingança que SEMPRE configura um motivo torpe: aquela onde o agente atinge não a pessoa que
o provocou, mas uma terceira pessoa que o atinja. É o exemplo do sujeito que, querendo vingar-se
de seu patrão, mata o filho deste.

O resto das vinganças nem sempre qualificam o homicídio: quanto mais torpe for a ação que
causou o sentimento de vingança, menos torpe será a vingança.

O ciúme não é considerado motivo torpe (e nem fútil). O motivo torpe é infamante e não se
pode considerar infamante algo que resulta de um sentimento bom como o amor.

II – Por motivo fútil

É o motivo insignificante, frívolo. Ocorre aqui uma grande desproporção entre a causa moral
da conduta e o resultado morte por ela operado. Exemplo: Briga de trânsito.

Motivo fútil não se confunde com motivo injusto. Injusto todo crime é.

Todo motivo fútil é injusto, mas nem sempre o motivo injusto pode ser considerado fútil.

Ex: Maria anuncia que vai se separar de Abel após 10 anos de casamento em razão de ter
se apaixonado por Pedro, vizinho do casal. Inconformado, Abel mata Maria.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 31


O motivo é injusto, considerando que não há justificativa para ceifar a vida de uma pessoa
por conta do fim de um relacionamento. Por outro lado, não se pode dizer que a razão que motivou
o agente seja insignificante (desprezível).

- O móvel fútil tem que ser o único que influencia o agente em seu desiderato. Se concorrer
outro motivo, acabará por diminuir a futilidade do motivo.

- Para incidir a qualificadora, o móvel fútil deve advir de pessoas em estado de normalidade
psíquica. Exemplo: Pessoa em estado embriaguez não pode responder por homicídio qualificado
pela futilidade, porquanto é privada de senso de proporção caracterizador do motivo fútil.

E a questão do dolo eventual? A pessoa está em estado de embriaguez e o homicídio poderá


ser qualificado, como dito acima.

Ausência de motivos qualifica o crime?

1ª C: Se motivo pequeno (fútil) qualifica, a ausência de motivo também qualificará.


Jurisprudência (Capez, Greco). Seria um contrassenso conceber que o legislador punisse com pena
mais grave quem mata por futilidade, permitindo que o que age sem qualquer motivo receba a
sanção mais branda.

2ª C: O crime será qualificado quando o motivo é pequeno, que não se confunde com
ausência de motivos. Querer abranger a ausência é analogia in malam partem. Logo, o homicídio
será simples (Cezar Bitencourt, Damásio). Afirma que, apesar de ser ilógico, pelo respeito ao
princípio da legalidade, a ausência de motivos não se equipara ao motivo fútil. Equiparar “ausência
de motivo” a “motivo fútil” é fazer uma analogia in mallan partem.

Informativo 716 do STF

No caso concreto: A vítima iniciou uma discussão com algumas outras pessoas por causa
de uma mesa de bilhar. Tal discussão é boba, insignificante e, matar alguém por isso, é homicídio
fútil. No entanto, segundo restou demonstrado nos autos, o crime não teria decorrido da discussão
sobre a ocupação da mesa de bilhar, mas sim do comportamento agressivo da vítima. Isso porque
a vítima, no início do desentendimento, poderia deixar o local, mas preferiu enfrentar os oponentes,
ameaçando-os e inclusive, dizendo que chamaria terceiros para resolverem o problema. Logo, a
partir daí os agentes mataram a vítima, não mais por causa da mesa de sinuca e sim por conta dos
fatos que ocorreram em seguida.

Segundo noticiado no Informativo, o STF entendeu que “o evento ‘morte’ decorreu de


postura assumida pela vítima, de ameaça e de enfrentamento”. Logo, não houve motivo fútil.

Vale ressaltar, no entanto, que “a discussão anterior entre vítima e autor do homicídio, por
si só, não afasta a qualificadora do motivo fútil” (AgRg no REsp 1113364/PE, Rel. Ministro Sebastião
Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/08/2013). Assim, é preciso verificar a situação no caso
concreto.

É possível que o homicídio seja qualificado por motivo fútil (art. 121, § 2º, II) e, ao mesmo
tempo, privilegiado (art. 121, § 1º)? NÃO. A jurisprudência somente admite que um homicídio seja

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 32


qualificado e privilegiado ao mesmo tempo se esta qualificadora for de natureza objetiva (ex: meio
cruel, surpresa). Se a qualificadora for subjetiva, entende-se que ela é incompatível com o privilégio.

Informativo 525 do STJ

Se o fato surgiu por conta de uma bobagem, mas depois ocorreu uma briga e, no contexto
desta, houve o homicídio, tal circunstância pode vir a descaracterizar o motivo fútil.

Cleber Masson fornece um exemplo: “Depois de discutirem futebol, “A” e “B” passam a
proferir diversos palavrões, um contra o outro. Em seguida, “A” cospe na face de “B”, que, de
imediato, saca um revólver e contra ele atira, matando-o. Nada obstante o início do problema seja
fútil (discussão sobre futebol), a razão que levou à prática da conduta homicida não apresenta essa
característica.

III – Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum

Também aqui o legislador trabalha com interpretação analógica.

• Meio insidioso: Aquele dissimulado na sua eficiência maléfica, ou seja, desconhecido


da vítima, que não sabe estar sendo atacada. Exemplo: Veneno. O homicídio com
emprego de veneno é chamado de venefício.

Veneno: Substância mineral, vegetal ou animal, que, introduzida no corpo da vítima, é capaz
de perturbar ou destruir as funções vitais de seu organismo. Exemplo de Hungria: Açúcar para o
diabético é veneno.

Para incidir a qualificadora é imprescindível que a vítima desconheça estar ingerindo a


substância venenosa (ignora estar sendo envenenada). Se a vítima tem conhecimento, não incide
ESTA qualificadora (pois o meio deixa de ser insidioso), mas pode estar presente outra (como o
meio cruel).

Exemplo: pessoa coloca arma na cabeça da pessoa e diz “beba este veneno”. A pessoa
bebe sabendo que era veneno. O homicídio é simples ou qualificado? É qualificado não pelo
emprego de veneno, pois a pessoa sabia que estava bebendo veneno, mas não deixa de ser
qualificado pela impossibilidade de defesa a vítima.

• Meio cruel: Aquele que aumenta inutilmente o sofrimento da vítima. Exemplo: tortura,
asfixia, fogo.

Tortura: Não se confunde o homicídio qualificado pela tortura (art. 121, § 3º, III do CP), com
o crime de tortura qualificada pela morte (art. 1º, § 3º da Lei 9.455/97). Nesta a intenção do agente
é torturar, ocorrendo a morte de forma culposa (crime preterdoloso). Naquela, a intenção é matar,
sendo a tortura o meio de execução eleito.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 33


OBS: Admite-se concurso entre a tortura simples e o homicídio qualificado, na hipótese em
que, depois de torturar a vítima o agente decide matá-la para assegurar a impunidade (art. 121, §2º,
V).

• Meio que resulte perigo comum: Fogo e explosivo, por exemplo.

IV - À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou


torne impossível a defesa do ofendido

Traição: Quebra de confiança. Exemplo: Marido que mata a mulher durante a conjunção
carnal. Tiro pelas costas.

Emboscada: Surpresa à vítima, pressupõe ocultamento do agressor. Ex.: Tocaia.


Pressupõe sempre uma premeditação.

Dissimulação: É a ocultação da intenção homicida. Exemplo: Fazer-se de amigo da vítima


para matá-la. A dissimulação pode ser moral (exemplo onde o agente leva a vítima para o motel) e
material (exemplo do disfarce). Também pressupõe uma premeditação.

OBS: Conforme Damásio, a premeditação, per si, não constitui circunstância qualificadora
do homicídio. Muitas vezes significa até mesmo uma resistência do agente à prática delituosa.
Apesar de não constituir uma qualificadora, deve ser valorada pelo juiz na fixação da pena-base.

Para que essa qualificadora (uso de meio que dificulte ou impossibilite defesa) exista é
necessário que a vítima tenha alguma possibilidade de defesa numa situação normal. Exemplo
onde não se configura: Vítima em coma.

Além disso, só se configura a qualificadora se a dificuldade ou impossibilidade de defesa


resultar da conduta do agente. Se a impossibilidade de defesa decorrer de característica da vítima,
não há que se falar na qualificadora oura estudada. Exemplo onde não se configura: Vítima que
anda de muletas; vítima de tenra idade etc. Ora, o agente não utiliza como recurso a característica
da vítima, e sim se aproveita dela.

OBS: Vale lembrar que essas circunstâncias relativas ao meio e modo de execução (objetivas) são
comunicáveis aos partícipes do crime, desde que, é claro, sejam de seu conhecimento.

V - Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime


(conexão)

Sempre que for reconhecida essa qualificadora, o homicídio deverá ter relação com outro
crime, ou seja, deverá existir uma conexão entre os crimes, que pode ocorrer de duas formas:

Conexão objetiva teleológica: O agente mata para assegurar a execução de outro crime
(futuro). Exemplo: Matar o segurança da Gisele para estuprá-la. Assegurar a execução.

OBS: Mesmo que o segundo crime não se consume, ou mesmo seja impossível, é
qualificado o primeiro, pois basta que a finalidade do homicídio tenha sido a garantia da execução
(a censurabilidade da conduta daquele que age com esse fim é maior). Ocorrendo o segundo crime,
ocorrerá concurso de delitos.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 34


Conexão objetiva consequencial: O agente mata para assegurar a impunidade, vantagem
ou ocultação de outro crime (pretérito).

Impunidade: Homicídio da testemunha que pode identificar o agente como autor de um


estupro.

Vantagem: Homicídio de coautor de furto para ficar com a totalidade da ‘res furtiva’.

Ocultação: Homicídio de perito que ia apurar a apropriação indébita do agente.

Conexão temporal (conexão ocasional): O agente mata por ocasião de outro crime, sem
vínculo finalístico. Ex.: Estava matando uma pessoa e aproveitei para matar o meu desafeto que
passava no local. NÃO CONFIGURA UMA QUALIFICADORA.

OBS1: Não se exige coincidência de sujeitos ativos para configurar a qualificadora. O crime
conexo ao homicídio pode ter como autor qualquer outra pessoa. Ex.: Pai mata a testemunha de
crime cometido pelo filho.

OBS2: Quando o homicídio é realizado para garantir a execução, ocultação, impunidade ou


vantagem de uma contravenção, não se configura essa qualificadora (seria analogia in malam
partem). Entretanto, deve ser aplicada a qualificadora da torpeza, porquanto a qualificadora da
conexão é apenas uma especialização do motivo torpe.

VI - Contra a mulher por razões da condição de sexo feminino

Esta qualificadora foi incluída no CP pela Lei 13.104/2015, que:

a) Prevê o FEMINICÍDIO como qualificadora do crime de homicídio; e

b) Inclui o FEMINICÍDIO no rol dos crimes hediondos

Vejamos algumas impressões iniciais a respeito da novidade legislativa.

O que é feminicídio?

Feminicídio é o homicídio doloso praticado contra a mulher por “razões da condição de sexo
feminino”, ou seja, desprezando, menosprezando, desconsiderando a dignidade da vítima enquanto
mulher, como se as pessoas do sexo feminino tivessem menos direitos do que as do sexo
masculino.

Feminicídio X femicídio

Existe diferença entre feminicídio e femicídio?

• Femicídio significa praticar homicídio contra mulher (matar mulher);

• Feminicídio significa praticar homicídio contra mulher por “razões da condição de sexo
feminino” (por razões de gênero).

A nova Lei trata sobre FEMINICÍDIO, ou seja, pune mais gravemente aquele que mata
mulher por “razões da condição de sexo feminino” (por razões de gênero). Não basta a vítima ser
mulher.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 35


Como era a punição do feminicídio?

Antes da Lei n. 13.104/2015, não havia nenhuma punição especial pelo fato de o homicídio
ser praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. Em outras palavras, o
feminicídio era punido, de forma genérica, como sendo homicídio (art. 121 do CP).

A depender do caso concreto, o feminicídio (mesmo sem ter ainda este nome) poderia ser
enquadrado como sendo homicídio qualificado por motivo torpe (inciso I do § 2º do art. 121) ou fútil
(inciso II) ou, ainda, em virtude de dificuldade da vítima de se defender (inciso IV). No entanto, o
certo é que não existia a previsão de uma pena maior para o fato de o crime ser cometido contra a
mulher por razões de gênero.

A Lei n. 13.104/2015 veio alterar esse panorama e previu, expressamente, que o feminicídio,
deve agora ser punido como homicídio qualificado.

A Lei Maria da Penha já não punia isso?

NÃO. A Lei Maria da Penha não traz um rol de crimes em seu texto. Esse não foi seu objetivo.
A Lei n. 11.340/2006 trouxe regras processuais instituídas para proteger a mulher vítima de
violência doméstica, mas sem tipificar novas condutas, salvo uma pequena alteração feita no art.
129 do CP.

Desse modo, o chamado feminicídio não era previsto na Lei n. 11.340/2006, apesar de a
Sra. Maria da Penha Maia Fernandes, que deu nome à Lei, ter sido vítima de feminicídio duas vezes
(tentado).

Vale ressaltar que as medidas protetivas da Lei Maria da Penha poderão ser aplicadas à
vítima do feminicídio (obviamente, desde que na modalidade tentada).

Foi acrescentado o inciso VI ao § 2º do art. 121 do CP

O rol de qualificadoras do homicídio encontra-se previsto no § 2º do art. 121 do CP.

A Lei n. 13.104/2015 acrescentou um sexto inciso ao rol do § 2º para tratar do feminicídio.


Confira:

Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
(...)
Feminicídio
VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (trata-se de crime comum).

O sujeito ativo do feminicídio normalmente é um homem, mas também pode ser mulher.

Sujeito passivo

Obrigatoriamente deve ser uma pessoa do sexo feminino (criança, adulta, idosa, desde que
do sexo feminino).

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 36


Mulher que mata sua companheira homoafetiva: pode haver feminicídio se o crime foi por
razões da condição de sexo feminino.

Homem que mata seu companheiro homoafetivo: não haverá feminicídio porque a vítima
deve ser do sexo feminino. Esse fato continua sendo, obviamente, homicídio.

Transexual, homossexual e travesti. Diferenças

Transexual é o indivíduo que possui características físicas sexuais distintas das


características psíquicas. Segundo a Organização Mundial de Saúde, a transexualiade é um
transtorno de identidade de gênero. A identidade de gênero é o gênero como a pessoa se enxerga
(como homem ou mulher). Assim, em simples palavras, o transexual tem uma identidade de gênero
(sexo psicológico) diferente do sexo físico, o que lhe causa intenso sofrimento.

Existem algumas formas de acompanhamento médico oferecidas ao transexual, dentre elas


a cirurgia de redesignação sexual (transgenitalização), que pode ocorrer tanto para redesignação
do sexo masculino em feminino, como o inverso.

Importante, ainda, esclarecer que transexual não é o mesmo que homossexual ou travesti.
A definição de cada uma dessas terminologias ainda está em construção, sendo ponto polêmico,
mas em simples palavras, a homossexualidade (não se fala homossexualismo) está ligada à
orientação sexual, ou seja, a pessoa tem atração emocional, afetiva ou sexual por pessoas do
mesmo gênero. O homossexual não possui nenhuma incongruência de identidade de gênero. A
travesti (sempre se utiliza o artigo no feminino), por sua vez, possui identidade de gênero oposta ao
seu sexo biológico, mas, diferentemente dos transexuais, não deseja realizar a cirurgia de
redesignação sexual.

Vítima homossexual (sexo biológico masculino): não haverá feminicídio, considerando que
o sexo físico continua sendo masculino.

Vítima travesti (sexo biológico masculino): não haverá feminicídio, considerando que o sexo
físico continua sendo masculino.

Transexual que realizou cirurgia de transgenitalização (neovagina) pode ser vítima de


feminicídio se já obteve a alteração do registro civil, passando a ser considerada mulher para todos
os fins de direito?

NÃO. A transexual, sob o ponto de vista estritamente genético, continua sendo pessoa do
sexo masculino, mesmo após a cirurgia.

Não se discute que a ela devem ser assegurados todos os direitos como mulher, eis que
esta é a expressão de sua personalidade. É assim que ela se sente e, por isso, tem direito, inclusive
de alterar seu nome e documentos, considerando que sua identidade sexual é feminina. Trata-se
de um direito seu, fundamental e inquestionável.

No entanto, tão fundamental como o direito à expressão de sua própria sexualidade, é o


direito à liberdade e às garantias contra o poder punitivo do Estado.

O legislador tinha a opção de, legitimamente, equiparar a transexual à vítima do sexo


feminino, até porque são plenamente equiparáveis. Porém, não o fez. Não pode o intérprete, a
pretexto de respeitar a livre expressão sexual do transexual, valer-se de analogia para punir o
agente.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 37


Enfim, a transexual que realizou a cirurgia e passou a ter identidade sexual feminina é
equiparada à mulher para todos os fins de direito, menos para agravar a situação do réu. Isso
porque, em direito penal, somente se admitem equiparações que sejam feitas pela lei, em
obediência ao princípio da estrita legalidade.

Deve-se salientar, contudo, que, em sentido contrário, a Prof. Alice Bianchini, maior
especialista do Brasil sobre o tema, defende, em palestra disponível no Youtube, que a transexual
que realizou a cirurgia pode sim ser vítima de feminicídio.

Razões de condição de sexo feminino

“Razões de gênero” foi substituída no Congresso

A expressão escolhida é péssima. A redação é confusa, truncada e não explica nada.

No projeto de lei, a locução prevista para o tipo era: se o homicídio é praticado “contra a
mulher por razões de gênero”. Ocorre que, durante os debates, a bancada de parlamentares
evangélicos pressionou para que a “gênero” da proposta inicial fosse substituída por “sexo
feminino”, com objetivo de afastar a possibilidade de que transexuais fossem abarcados pela lei. A
bancada feminina acabou aceitando a mudança para viabilizar a aprovação do projeto.

Melhor seria se tivesse sido mantida a redação original, que, aliás, é utilizada na Lei Maria
da Penha: “configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou
omissão baseada no gênero” (art. 5º) e nas legislações internacionais.

Mas, afinal, o que são “razões de condição de sexo feminino”?

O legislador previu, no § 2º-A do art. 121, uma norma penal interpretativa, ou seja, um
dispositivo para esclarecer o significado dessa expressão.

§ 2º-A Considera-se que há “razões de condição de sexo feminino” quando o


crime envolve:
I - violência doméstica e familiar;
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Violência doméstica e familiar (inciso I)

Haverá feminicídio quando o homicídio for praticado contra a mulher em situação de


violência doméstica e familiar.

Ao afirmar isso, o legislador ampliou bastante o conceito de feminicídio, já que, pela redação
literal do inciso I não seria necessário discutir os motivos que levaram o autor a cometer o crime.
Pela interpretação literal, não seria indispensável que o delito tivesse relação direta com razões de
gênero. Tendo sido praticado homicídio (consumado ou tentado) contra pessoa do sexo feminino
envolvendo violência doméstica, haveria feminicídio.

Ocorre que a interpretação literal e isolada do inciso I não me parece a melhor. É preciso
contextualizar o tema e buscar a interpretação sistemática, socorrendo-se da definição de “violência
doméstica e familiar” encontrada no art. 5º da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que assim
a conceitua:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 38


Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar
contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause
morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou
patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de
convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as
esporadicamente agregadas;
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por
indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais,
por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Desse modo, conclui-se que, mesmo no caso do feminicídio baseado no inciso I do § 2º-A
do art. 121, será indispensável que o crime envolva motivação baseada no gênero (“razões de
condição de sexo feminino”). Ex.1: marido que mata a mulher porque acha que ela não tem “direito”
de se separar dele; Ex.2: companheiro que mata sua companheira porque quando ele chegou em
casa o jantar não estava pronto.

Por outro lado, ainda que a violência aconteça no ambiente doméstico ou familiar e mesmo
que tenha a mulher como vítima, não haverá feminicídio se não existir, no caso concreto, uma
motivação baseada no gênero (“razões de condição de sexo feminino”). Ex: duas irmãs, que vivem
na mesma casa, disputam a herança do pai falecido; determinado dia, uma delas invade o quarto
da outra e a mata para ficar com a totalidade dos bens para si; esse crime foi praticado com violência
doméstica, já que envolveu duas pessoas que tinha relação íntima de afeto, mas não será
feminicídio porque não foi um homicídio baseado no gênero (não houve violência de gênero,
menosprezo à condição de mulher), tendo a motivação do delito sido meramente patrimonial.

Menosprezo ou discriminação à condição de mulher (inciso II)

Para ser enquadrado neste inciso, é necessário que, além de a vítima ser mulher, fique
caracterizado que o crime foi motivado ou está relacionado com o menosprezo ou discriminação à
condição de mulher.

Ex.: funcionário de uma empresa que mata sua colega de trabalho em virtude de ela ter
conseguido a promoção em detrimento dele, já que, em sua visão, ela, por ser mulher, não estaria
capacitada para a função.

Tentado ou consumado

O feminicídio pode ser tentado ou consumado.

Tipo subjetivo

O feminicídio pode ser praticado com dolo direto ou eventual.

Natureza da qualificadora

A qualificadora do feminicídio é de natureza subjetiva, ou seja, está relacionada com a esfera


interna do agente (“razões de condição de sexo feminino”). Ademais, não se trata de qualificadora
objetiva porque nada tem a ver com o meio ou modo de execução.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 39


Por ser qualificadora subjetiva, em caso de concurso de pessoas, essa qualificadora não se
comunica aos demais coautores ou partícipes, salvo se eles também tiverem a mesma motivação.
Ex.: João deseja matar sua esposa (Maria) e, para tanto, contrata o pistoleiro profissional Pedro,
que não se importa com os motivos do mandante, já que seu intuito é apenas lucrar com a execução;
João responderá por feminicídio (art. 121, § 2º, VI) e Pedro por homicídio qualificado mediante paga
(art. 121, § 2º, I); a qualificadora do feminicídio não se estende ao executor, por força do art. 30 do
CP:

Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter


pessoal, salvo quando elementares do crime.

Impossibilidade de feminicídio privilegiado

O § 1º do art. 121 do CP prevê a figura do homicídio privilegiado nos seguintes termos:

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social


ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

É possível aplicar o privilégio do § 1º ao feminicídio? É possível que exista feminicídio


privilegiado?

NÃO. A jurisprudência até admite a existência de homicídio privilegiado-qualificado. No


entanto, para isso, é necessário que a qualificadora seja de natureza objetiva. No caso do
feminicídio, a qualificadora é subjetiva. Logo, não é possível que haja feminicídio privilegiado.

Competência

Se o feminicídio ocorre com base no inciso I do § 2º-A do art. 121, ou seja, se envolveu
violência doméstica, a competência para processar este crime será da vara do Tribunal do Júri ou
do Juizado Especial de Violência Doméstica (“Vara Maria da Penha”)?

Dependerá da Lei estadual de Organização Judiciária.

Situação 1: existem alguns Estados que, em sua Lei de Organização Judiciária preveem
que, em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica, a Vara
de Violência Doméstica será competente para instruir o feito até a fase de pronúncia. A partir daí, o
processo será redistribuído para a Vara do Tribunal do Júri.

Segundo já decidiu o STF, essa previsão é válida. Assim, a Lei de Organização Judiciária
poderá prever que a 1ª fase do procedimento do júri seja realizada na Vara de Violência Doméstica
em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica. Não haverá
usurpação da competência constitucional do júri. Apenas o julgamento propriamente dito é que,
obrigatoriamente, deverá ser feito no Tribunal do Júri (STF. 2ª Turma. HC 102150/SC, Rel. Min.
Teori Zavascki, julgado em 27/5/2014. Info 748).

Situação 2: se a lei de organização judiciária não prever expressamente essa competência


da Vara de Violência Doméstica para a 1ª fase do procedimento do Júri, aplica-se a regra geral e
todo o processo tramitará na Vara do Tribunal do Júri.

Crime hediondo

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 40


A Lei n. 13.104/2015 alterou o art. 1º da Lei n. 8.072/90 e passou a prever que o
feminicídio é crime hediondo.

O que muda no fato de o feminicídio tornar-se crime hediondo? Quais são as diferenças
entre o crime comum e o crime hediondo?

CRIME COMUM CRIME HEDIONDO (OU EQUIPARADO)


Em regra, admite fiança. NÃO admite fiança.
Admite liberdade provisória. Admite liberdade provisória.
Admite a concessão de anistia, graça e NÃO admite a concessão de anistia, graça e
indulto. indulto.
O prazo da prisão temporária, quando cabível, O prazo da prisão temporária, quando cabível,
será de 5 dias, prorrogável por igual período. será de 30 dias, prorrogável por igual período.
O regime inicial de cumprimento da pena pode O regime inicial de cumprimento da pena pode
ser fechado, semiaberto ou aberto. ser fechado, semiaberto ou aberto.
Admite a substituição da pena privativa de Admite a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do
CP). CP).
Admite a concessão de sursis, cumpridos os Admite a concessão de sursis, cumpridos os
requisitos do art. 77 do CP. requisitos do art. 77 do CP, salvo no caso do
tráfico de drogas por força do art. 44 da Lei
n.°11.343/2006.
O réu pode apelar em liberdade, desde que a O réu pode apelar em liberdade, desde que a
prisão não seja necessária. prisão não seja necessária.
Para a concessão do livramento condicional, o Para a concessão do livramento condicional, o
apenado deverá cumprir 1/3 ou 1/2 da pena, a condenado não pode ser reincidente
depender do fato de ser ou não reincidente em específico em crimes hediondos ou
crime doloso. equiparados e terá que cumprir mais de 2/3 da
pena.
Para que ocorra a progressão de regime, o Para que ocorra a progressão de regime, o
condenado deverá ter cumprido 1/6 da pena. condenado deverá ter cumprido:
2/5 da pena, se for primário; e
3/5 (três quintos), se for reincidente.
A pena do art. 288 do CP (associação A pena do art. 288 do CP (associação
criminosa) é de 1 a 3 anos. criminosa) será de 3 a 6 anos quando a
associação for para a prática de crimes
hediondos ou equiparados.

Constitucionalidade

A qualificadora do feminicídio é inconstitucional por violar o princípio da igualdade?

NÃO. O STF enfrentou diversos questionamentos nesse sentido ao julgar a ADC 19/DF
proposta em relação à Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) e na oportunidade decidiu que é
possível que haja uma proteção penal maior para o caso de crimes cometidos contra a mulher por
razões de gênero (STF. Plenário. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/2/2012).

Assim, não há violação do princípio constitucional da igualdade pelo fato de haver uma
punição maior no caso de vítima mulher.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 41


Na visão da Corte, a Lei Maria da Penha e, agora, a Lei do Feminicídio, são instrumentos
que promovem a igualdade em seu sentido material. Isso porque, sob o aspecto físico, a mulher é
mais vulnerável que o homem, além de, no contexto histórico, ter sido vítima de submissões,
discriminações e sofrimentos por questões relacionadas ao gênero.

Trata-se, dessa forma, de uma ação afirmativa (discriminação positiva) em favor da mulher.

Ademais, a criminalização especial e mais gravosa do feminicídio é uma tendência mundial,


adotada em diversos países do mundo.

VII – Contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal,
integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função
ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro
grau, em razão dessa condição

Esta qualificadora foi incluída no CP pela Lei 13.142/2015.

PONTOS IMPORTANTES

1) O homicídio cometido contra integrantes dos órgãos de segurança pública (ou contra seus
familiares) passa a ser considerado como homicídio qualificado, se o delito tiver relação com a
função exercida.

A Lei n. 13.142/2015 acrescentou o inciso VII ao § 2º do art. 121 do CP prevendo o seguinte:

Art. 121. Matar alguém:


Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
(...)
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
(...)
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição
Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança
Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu
cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão
dessa condição:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

REQUISITO 1: VÍTIMA DO CRIME

a) Autoridades ou agentes do art. 142 da CF/88

O art. 142 da CF/88 trata sobre as Forças Armadas (Marinha, Exército ou Aeronáutica).

b) Autoridades ou agentes do art. 144 da CF/88

O art. 144, por sua vez, elenca os órgãos que exercem atividades de segurança pública. O
caput desse dispositivo tem a seguinte redação:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de


todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade
das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 42


II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

c) Situação dos guardas municipais

Como se vê pela redação do caput do art. 144 da CF/88, não há menção às guardas
municipais. Diante disso, indaga-se: o homicídio praticado contra um guarda municipal no exercício
de suas funções pode ser considerado qualificado, nos termos do inciso VII do § 2º do art. 121 do
CP? Essa nova qualificadora aplica-se também para os guardas municipais?

SIM. A qualificadora do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP aplica-se em situações


envolvendo guardas municipais. Chega-se a essa conclusão tanto a partir de uma interpretação
literal como teleológica.

O inciso VII fala em “autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição
Federal”. Repare que o legislador não restringiu a aplicação da qualificadora ao caput do art. 144
da CF/88. As guardas municipais estão descritas no art. 144, não em seu caput, mas sim no § 8º,
que tem a seguinte redação:

Art. 144 (...) § 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais


destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme
dispuser a lei.

Desse modo, a interpretação literal do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP não exclui a sua
incidência no caso de guardas municipais. Vale aqui aplicar o vetusto brocardo jurídico “ubi lex non
distinguir nec nos distinguere debemus”, ou seja, “onde a lei não distingue, não pode o intérprete
distinguir”.

Ressalte-se que não se trata de interpretação extensiva ou ampliativa contra o réu. A lei fala
no art. 144 da CF/88, sem qualquer restrição ou condicionante. O art. 144 é composto não apenas
pelo caput, mas também por parágrafos. Ao se analisar todo o artigo para cumprir a remissão feita
pela lei (e não apenas o caput) não se está ampliando nada, mas apenas dando estreita obediência
à vontade do legislador.

Além disso, há razões de natureza teleológica que justificam essa interpretação.

O objetivo do legislador foi o de proteger os servidores públicos que desempenham


atividades de segurança pública e que, por estarem nessa condição, encontram-se mais expostos
a riscos do que as demais pessoas. Os guardas municipais, por força de lei que deu concretude ao
§ 8º do art. 144 da CF/88, estão também incumbidos de inúmeras atividades relacionadas com a
segurança pública. Refiro-me à Lei n. 13.022/2014 (Estatuto das Guardas Municipais), que prevê,
dentre as competências dos guardas municipais, a sua atuação em prol da segurança pública das
cidades (arts. 3º e 4º da Lei).

d) Agentes de segurança viária

O mesmo raciocínio acima penso que pode ser aplicado para os agentes de segurança
viária, disciplinados no § 10 do art. 144 da CF/88:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 43


§ 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas:
I - compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de
outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à
mobilidade urbana eficiente; e
II - compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos
respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito,
estruturados em Carreira, na forma da lei.

e) Servidores aposentados

Não estão abrangidos pelo inciso VII do § 2º do art. 121 do CP os servidores aposentados
dos órgãos de segurança pública, considerando que, para haver essa inclusão, o legislador teria
que ter sido expresso já que, em regra, com a aposentadoria o ocupante do cargo deixa de ser
autoridade, agente ou integrante do órgão público.

f) Familiares das autoridades, agentes e integrantes dos órgãos de segurança pública

Também será qualificado o homicídio praticado contra cônjuge, companheiro ou parente


consanguíneo até 3º grau das autoridades, agentes e integrantes dos órgãos de segurança pública.

Quando se fala em cônjuge ou companheiro, isso inclui, tanto relacionamentos


heteroafetivos como homoafetivos. Assim, matar um companheiro homoafetivo do policial, em
retaliação por sua atuação funcional, é homicídio qualificado, nos termos do art. 121, § 2º, VII, do
CP.

A expressão “parentes consanguíneos até 3º grau” abrange:

• Ascendentes (pais, avós, bisavós);

• Descendentes (filhos, netos, bisnetos);

• Colaterais até o 3º grau (irmãos, tios e sobrinhos).

O filho adotivo está abrangido na proteção conferida por este inciso VII? Se um filho adotivo
do policial é morto como retaliação por sua atuação funcional haverá homicídio qualificado com
base no art. 121, § 2º, VII, do CP?

O tema certamente suscitará polêmica na doutrina e jurisprudência, mas penso que não.

Existem três espécies de parentesco no Direito Civil:

a) parentesco consanguíneo ou natural (decorrente do vínculo biológico);

b) parentesco por afinidade (decorrente do casamento ou da união estável);

c) parentesco civil (decorrente de uma outra origem que não seja biológica nem por
afinidade).

De acordo com essa classificação, a adoção gera uma espécie de parentesco civil entre
adotando e adotado. O filho adotivo possui parentesco civil com seu pai adotivo.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 44


O legislador, ao prever o novel inciso VII cometeu um grave equívoco ao restringir a proteção
do dispositivo às vítimas que sejam parentes consanguíneas da autoridade ou agente de segurança
pública, falhando, principalmente, por deixar de fora o parentesco civil.

Tivesse o legislador utilizado apenas a expressão “parente”, sem qualquer outra designação,
poderíamos incluir todas as modalidades de parentesco. Ocorre que ele, abraçando a classificação
acima explicada, escolheu proteger apenas os parentes consanguíneos.

É certo que a CF/88 equipara os filhos adotivos aos filhos consanguíneos, afirmando que
não poderá haver tratamento discriminatório entre eles. Isso está expresso no § 6º do art. 227:

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,


terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.

Desse modo, a restrição imposta pelo inciso VII é manifestamente inconstitucional. No


entanto, mesmo sendo inconstitucional, não é possível “corrigi-la” acrescentando, por via de
interpretação, maior punição para homicídios cometidos contra filhos adotivos. Se isso fosse feito,
haveria analogia in malam partem, o que é inadmissível no Direito Penal.

g) Parentes por afinidade também estão fora

Não estão abrangidos os parentes por afinidade, ou seja, aqueles que a pessoa adquire em
decorrência do casamento ou união estável, como cunhados, sogros, genros, noras etc. Assim, se
o traficante mata a sogra do Delegado que o investigou não cometerá o homicídio qualificado do
art. 121, § 2º, VII, do CP. A depender do caso concreto, poderá ser enquadrado como motivo torpe
(art. 121, § 2º, I, do CP).

Resumindo as vítimas que estão abrangidas pela nova qualificadora:

O homicídio será QUALIFICADO se for cometido contra as seguintes vítimas:

AUTORIDADE, AGENTE OU INTEGRANTE da (o) (s):

• Forças Armadas (Marinha, Exército ou Aeronáutica);

• Polícia Federal;

• Polícia Rodoviária Federal;

• Polícia Ferroviária Federal;

• Polícias Civis;

• Polícias Militares;

• Corpos de Bombeiros Militares;

• Guardas Municipais*;

• Agentes de segurança viária*;

• Sistema Prisional (agentes, diretores de presídio, carcereiro etc.);

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 45


• Força Nacional de Segurança Pública.

OU

CÔNJUGE, COMPANHEIRO ou PARENTE consanguíneo até 3º grau de algumas das


pessoas acima listadas.

REQUISITO 2: RELAÇÃO COM A FUNÇÃO

Não basta que o crime tenha sido cometido contra as pessoas acima listadas. É
indispensável que o homicídio esteja relacionado com a função pública desempenhada pelo
integrante do órgão de segurança pública.

Assim, três situações justificam a incidência da qualificadora:

• O indivíduo foi vítima do homicídio no exercício da função.

Ex.: PM que, ao fazer a ronda no bairro, é executado por um bandido.

• O indivíduo foi vítima do homicídio em decorrência de sua função.

Ex.: Delegado de Polícia é morto pelo bandido como vingança por ter prendido a quadrilha
que ele chefiava.

• O familiar da autoridade ou agente foi vítima do homicídio em razão dessa condição de


familiar de integrante de um órgão de segurança pública.

Ex.: filho de Delegado de Polícia Federal é morto por organização criminosa como retaliação
por ter conduzido operação policial que apreendeu enorme quantidade de droga.

De outro lado, não haverá a qualificadora do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP se o crime
foi praticado contra um agente de segurança pública (ou contra seus familiares), mas este homicídio
não tiver qualquer relação com sua função.

Ex.: policial civil, em seu período de folga, está em uma boate e paquera determinada moça
que ele não viu estar acompanhada. O namorado da garota, com ciúmes, saca uma arma e dispara
tiro contra o policial. Não haverá a qualificadora do inciso VII, mas o crime, a depender do conjunto
probatório, poderá ser qualificado com base no motivo fútil (inciso II).

Em suma, a novel qualificadora não protege a pessoa do militar, do policial, do delegado etc.
A nova qualificadora tutela a FUNÇÃO desempenhada por esses indivíduos. Esse é o bem jurídico
protegido.

OUTRAS OBSERVAÇÕES

a) Tentado ou consumado

Incidirá a qualificadora tanto nos casos de homicídio tentado, como consumado.

b) Elemento subjetivo

É indispensável que o homicida saiba (tenha consciência) da função pública desempenhada


e queira cometer o crime contra o agente que está em seu exercício ou em razão dela ou ainda que
queira praticar o delito contra o seu familiar em decorrência dessa atividade.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 46


Ex.: João, membro de uma organização criminosa, está “jurado de morte” pela organização
criminosa rival e, por isso, anda sempre armado e atento. João não sabia que estava sendo
investigado pela Polícia Federal, inclusive sendo acompanhado por dois agentes da PF à paisana.
Determinado dia, ao perceber que estava sendo seguido, João, pensando se tratar dos membros
da organização rival, mata os dois policiais. Não incidirá a qualificadora do inciso VII do § 2º do art.
121 do CP porque ele não tinha dolo de matar especificamente os policiais no exercício de suas
funções. A depender do conjunto probatório, João poderá, em tese, responder por homicídio
qualificado com base no motivo torpe (inciso I), desde que não fique caracterizada a legítima defesa
putativa.

c) Natureza da qualificadora

A qualificadora do inciso VII é de natureza subjetiva, ou seja, está relacionada com a esfera
interna do agente (ele mata a vítima no exercício da função, em decorrência dela ou em razão da
condição de familiar do agente de segurança pública).

Ademais, não se trata de qualificadora objetiva porque nada tem a ver com o meio ou modo
de execução.

Por ser qualificadora subjetiva, em caso de concurso de pessoas, essa qualificadora não se
comunica aos demais coautores ou partícipes, salvo se eles também tiverem a mesma motivação.
Ex.: João, por vingança, deseja matar o Delegado que lhe investigou e, para tanto, contrata o
pistoleiro profissional Pedro, que não se importa com os motivos do mandante, já que seu intuito é
apenas lucrar com a execução; João responderá por homicídio qualificado do art. 121, § 2º, VII e
Pedro por homicídio qualificado mediante paga (art. 121, § 2º, I); a qualificadora do inciso VII não
se estende ao executor, por força do art. 30 do CP:

Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter


pessoal, salvo quando elementares do crime.

d) Impossibilidade de a qualificadora do inciso VII ser conjugada com o privilégio do § 1º :

O § 1º do art. 121 do CP prevê a figura do homicídio privilegiado nos seguintes termos:

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social


ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

A jurisprudência até admite a existência de homicídio privilegiado-qualificado. No entanto,


para isso, é necessário que a qualificadora seja de natureza objetiva. No caso do novo inciso VII a
qualificadora é subjetiva. Logo, não é possível que seja conjugada com o § 1º.

Quadro-resumo:

Requisito 1: Requisito 2:
Condição da vítima Relação com a função
1) autoridade, agente ou integrante da (o)(s): ...desde que o homicídio
• Forças Armadas; tenha sido praticado no
• Polícia Federal; exercício das funções ao
• Polícia Rodoviária Federal;

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 47


O homicídio • Polícia Ferroviária Federal; lado listadas ou em
será • Polícias Civis; decorrência dela.
QUALIFICADO • Polícias Militares;
se tiver sido • Corpos de Bombeiros Militares;
cometido • Guardas Municipais*;
contra... • Agentes de segurança viária*;
• Sistema Prisional
• Força Nacional de Segurança Pública.
2) cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até 3º grau de algumas das
pessoas acima listadas.

1.12.4. Ocorrência de duas ou mais qualificadoras

Qualquer das causas qualificadoras pode servir para qualificar o homicídio, mas apenas uma
delas. As demais causas qualificadoras devem ser valoradas no cálculo da pena, no entanto, a
doutrina diverge quanto ao momento em que tais circunstâncias devem ser valoradas.

1ª C: Devem ser utilizadas como circunstâncias agravantes (2ª fase), nos termos do art. 61
do CP;

Crítica: não se pode ‘enxertar’ circunstâncias agravantes na segunda fase, sabidamente


legal, conforme o art. 61 e 62, taxativos.

2ª C: Devem ser utilizadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis (1ª Fase), nos termos
do art. 59 do CP.

1.13. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO

Seria possível a ocorrência de um homicídio ao mesmo tempo qualificado e privilegiado?

Privilegiadoras (§1º do art. 121) Qualificadoras (§2º do art. 121)


- Relevante valor social (subjetiva) - Motivo torpe (subjetiva)
- Relevante valor moral (subjetiva) - Motivo fútil (subjetiva)
- Emoção (subjetiva) - Meio cruel (objetiva)
- Modo surpresa (objetiva)
- Finalidade especial (subjetiva)
- Feminicídio (subjetiva)
- Agentes de segurança (subjetiva)

O homicídio pode ser qualificado e privilegiado, mas somente quando a qualificadora for
referente a circunstâncias objetivas (inciso III e IV).

Circunstâncias subjetivas: São aquelas ligadas ao motivo ou ao estado anímico do agente.

Circunstâncias objetivas: São aquelas ligadas ao meio ou modo de execução.

Ex.: Não pode um homicídio ser qualificado por motivo torpe e privilegiado pela violenta
emoção. Ocorre uma contradição.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 48


O privilégio prevalece, pois é perguntado primeiro ao jurado. A partir do momento em que o
jurado reconhece o privilégio, resta prejudicado o conhecimento da qualificadora subjetiva.

STF Sumula 162 "É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os
quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.

*O homicídio qualificado-privilegiado é hediondo?

1ª C (PREVALECE, inclusive STF e STJ) → NÃO é hediondo. Esta corrente faz uma
analogia “in bonam partem” com o art. 67 do CP, segundo o qual na concomitância de circunstâncias
atenuantes e agravantes prevalecem as de caráter subjetivo, pois dizem respeito aos motivos
determinantes do crime. Assim, como na figura híbrida do homicídio qualificado-privilegiado as
privilegiadoras são subjetivas em face das qualificadoras necessariamente objetivas, afasta-se a
hediondez. Ademais, há clara incompatibilidade entre a hediondez e o crime cometido por motivos
‘nobres’.

CP Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-


se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se
como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidência.

2ª C → É hediondo, pois o fato de incidir uma mera causa de diminuição de pena


(privilegiadora) não altera a qualidade do delito, que continua sendo homicídio qualificado e,
portanto, hediondo.

1.14. HOMICÍDIO CULPOSO (ART. 121 §3º)

§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um (admite suspensão condicional do processo) a
três anos.

Ocorre o homicídio culposo quando o agente, com manifesta negligência, imprudência ou


imperícia, deixa de empregar a atenção ou diligência de que era capaz, provocando o resultado
morte, previsto (culpa consciente) ou previsível (culpa inconsciente), jamais querido ou aceito.

a) Violação do dever de cuidado

▪ Negligência: Ausência de cautela.

▪ Imprudência: Afoiteza.

▪ Imperícia: Falta de aptidão técnica para o exercício de arte ofício ou profissão.

A culpa concorrente da vítima não exime o agente de responsabilidade. O direito penal não
admite compensação de culpas. Porém, a culpa concorrente da vítima pode atenuar a condenação
do agente, nos termos do art. 59 do CP (comportamento da vítima).

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 49


Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime: ...

Já quando estamos diante de culpa exclusiva da vítima (ou autocolocação da vítima em


perigo), não há que se falar em responsabilização penal, porquanto há quebra do nexo causal.

b) Homicídio culposo no trânsito

CTB Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:


Penas - detenção, de dois (não admite suspensão condicional do processo)
a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a
habilitação para dirigir veículo automotor.

Homicídio culposo na direção de veículo automotor se subsumi ao art. 302 do CTB (detenção
de 02 a 04) e não ao art. 121, §3º do CP (detenção de 01 a 03).

OBS: O CTB é aplicado sempre que o agente estiver na direção do veículo (dando direção ao
veículo), mesmo que o motor esteja desligado.

Apesar de crimes com mesmo desvalor de resultado (morte culposa), percebe-se que as
penas são distintas. Por conta disso, há quem defenda (doutrina minoritária) a inconstitucionalidade
do art. 302 do CTB, por violação à proporcionalidade.

Tal entendimento, no entanto, não prevalece, pois, ao analisar-se o desvalor da conduta,


percebe-se que o risco da conduta no trânsito, por ser maior, autoriza uma pena mais severa.

Homicídio Culposo 121§3º CP 302 CTB


Norma geral Norma especial (“na direção de veículo automotor”)
Pena 1 a 3 anos (infração de médio potencial Pena de 2 a 4 anos
ofensivo) Infração penal de grande potencial ofensivo.

É constitucional (proporcionalidade/razoabilidade, etc.)? Temos o mesmo desvalor do


resultado. O desvalor da conduta é diferente, justificando pena mais severa para negligência no
trânsito, geradora de maior perigo. É assim que a grande maioria defende a constitucionalidade do
art. 302 do CTB.

1.15. MAJORANTES DO HOMICÍDIO (ART. 121 § 4º)

1.15.1. Previsão legal

Art. 121 § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço),


se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou
ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura
diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante.
Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime
é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta)
anos.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 50


1.15.2. Majorantes do homicídio culposo

OBS: essas regras não se aplicam ao homicídio culposo de trânsito.

1) Inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício.

Art. 121 § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço),


se o crime resulta de INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA DE
PROFISSÃO, ARTE OU OFÍCIO, ou se o agente deixa de prestar imediato
socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge
para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é
aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de
14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Essa majorante não se confunde com a imperícia?

1ªC: Sim. Há bis in idem.

2ªC: Não se confunde com imperícia, pois nesta FALTA aptidão técnica (o sujeito não
conhece a regra técnica). Aqui, o sujeito tem aptidão técnica (conhece a regra), mas não a observa.
Na realidade, o que ocorre aqui é uma negligência profissional. É aqui que poderia ser incluído o
erro médico.

Homicídio culposo e negligência profissional

1ª C: Ocorrência de Bis in idem (STF HC 95.078).

2ª C: Não ocorrência do bis in idem, pois inobservância de regra técnica não é a essência
do crime culposo (STJ HC 63.929, julgado em 13/03/2007, STF RHC 17.530/RS → Prevalecia).

Informativo 520 do STJ

Nessa situação, não há que se falar em bis in idem. Isso porque o legislador, ao estabelecer
a circunstância especial de aumento de pena prevista no referido dispositivo legal, pretendeu
reconhecer maior reprovabilidade à conduta do profissional que, embora tenha o necessário
conhecimento para o exercício de sua ocupação, não o utilize adequadamente, produzindo o evento
criminoso de forma culposa, sem a devida observância das regras técnicas de sua profissão. De
fato, caso se entendesse caracterizado o bis in idem na situação, ter-se-ia que concluir que essa
majorante somente poderia ser aplicada se o agente, ao cometer a infração, incidisse em pelo
menos duas ações ou omissões imprudentes ou negligentes, uma para configurar a culpa e a outra
para a majorante, o que não seria condizente com a pretensão legal.

2) Omissão de socorro

Art. 121 § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço),


se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou
ofício, ou se o agente DEIXA DE PRESTAR IMEDIATO SOCORRO À

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 51


VÍTIMA, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para
evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de
1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze)
ou maior de 60 (sessenta) anos.

Trata-se de um crime culposo majorado por uma omissão dolosa.

OBS1: não incide o art. 135 CP (para evitar o bis in idem).

OBS2: Não incide o aumento quando a vítima é imediatamente socorrida por terceiros.

OBS3: As duas observações acima conflitam diretamente com a absurda redação do


parágrafo único do art. 304 do CTB. O delito de não prestar socorro à vítima já morta é de
consumação impossível.

CTB Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de


prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por
justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir
elemento de crime mais grave.
Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do
veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se
trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.

STF: Se o autor do crime, apesar de reunir condições de socorrer a vítima (ainda com vida)
não o faz, por concluir pela inutilidade da ajuda, ainda assim sofrerá o aumento de pena.

Por que no CTB haverá um NOVO CRIME (art. 304) quando a pessoa foge para evitar o
flagrante, por exemplo, se omitindo de prestar socorro? A doutrina critica isso, pois em comparação
com outros delitos mais graves e inclusive dolosos, não há esse tipo de tratamento, pois ninguém
é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

3) O agente não procura diminuir as consequências do seu ato

Art. 121 § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço),


se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou
ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, NÃO
PROCURA DIMINUIR AS CONSEQUÊNCIAS DO SEU ATO, ou foge para
evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de
1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze)
ou maior de 60 (sessenta) anos.

Conformo Fragoso, essa causa configura uma redundância da omissão de socorro.

INFORMATIVO 554 STJ

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 52


O aumento imposto à pena decorre do total desinteresse pela sorte da vítima.
O fundamento da norma incriminadora do § 4º do art. 121 é resguardar o dever de solidariedade
humana que deve reger as relações na sociedade brasileira (art. 3º, I, da CF/88). O que pretende a
regra em destaque é realçar a importância da alteridade (preocupação com o outro).

Assim, o interesse pela integridade da vítima deve ser demonstrado, a despeito da


possibilidade de êxito, ou não, do socorro que possa vir a ser prestado. Dessa forma, o dever
imposto ao autor do homicídio de tentar socorrer a vítima persiste, a não ser que seja evidente a
morte instantânea, perceptível por qualquer pessoa. Em outras palavras, havendo dúvida
sobre a ocorrência do óbito imediato, compete ao autor da conduta imprimir os esforços necessários
para minimizar as consequências do fato. Ao agressor, não cabe, no momento do fato, presumir as
condições físicas da vítima, medindo a gravidade das lesões que causou e as consequências de
sua conduta. Tal responsabilidade é do especialista médico, autoridade científica e legalmente
habilitada para, em tais circunstâncias, estabelecer o momento e a causa da morte.

4) O agente foge para evitar o flagrante

Art. 121 § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço),


se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou
ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura
diminuir as consequências do seu ato, OU FOGE PARA EVITAR PRISÃO
EM FLAGRANTE. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3
(um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou
maior de 60 (sessenta) anos.

Essa causa agrava a pena do agente que demonstra insensibilidade de espírito e moral,
ausência de escrúpulo, além de prejudicar as investigações.

No entanto, não há que se falar em agravante quando o agente foge do local como forma
de autodefesa, como no caso de correr o risco de ser linchado por populares (nesse caso, há
espécie de estado de necessidade).

Rogério Sanches e doutrina moderna: Essa majorante viola o princípio do “nemu tenetur se
detegere”. A doutrina moderna diz que essa causa de aumento obriga a produzir prova contra si
mesmo e sucumbir ao seu instinto natural de liberdade.

Rogério Greco: O sujeito que presta socorro à vítima não pode ser preso em flagrante, numa
aplicação analógica do art. 301 do CTB, que impede essa forma de prisão cautelar àquele que
presta socorro à vítima de trânsito.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 53


CTB Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de
que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança,
se prestar pronto e integral socorro àquela.

1.15.3. Majorante do homicídio doloso

Art. 121 § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço),


se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou
ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura
diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante.
Sendo DOLOSO o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o
crime É PRATICADO CONTRA PESSOA MENOR DE 14 (QUATORZE) OU
MAIOR DE 60 (SESSENTA) ANOS.

É imprescindível que o agente conheça a idade da vítima, sob pena de responsabilidade


penal objetiva. Se ele não conhece, estamos diante de erro de tipo que desconstitui a majorante.

A idade deve ser verificada no momento da prática do crime, ou seja, no momento da


conduta (art. 4º do CP). Teoria da atividade.

ATENÇÃO: Idade maior de 60. No dia que faz 60 anos não se aplica a majorante.

Obs.: se o crime é culposo, não se faz este aumento de pena.

1.15.4. Majorante do homicídio doloso praticado por grupo de extermínio

Art. 121, § 6º - a pena é aumentada de 1/3 até a metade se o crime for


praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de
segurança, ou por grupo de extermínio.

Cuida-se de causa especial de aumento de pena, incidente na terceira e última fase da


dosimetria da pena, aplicado exclusivamente ao homicídio doloso, simples ou qualificado. Embora
não exista disposição expressa nesse sentido, é evidente que o homicídio praticado por milícia
privada será considerado hediondo. Com efeito, não há como se imaginar uma execução desta
natureza sem a presença de alguma qualificadora, notadamente o motivo torpe ou o recurso que
dificulta ou impossibilita a defesa da vítima.

Por milícia privada entende-se o agrupamento armado e estruturado de civis – inclusive com
a participação de militares fora de suas funções - com a pretensa de restaurar a segurança de locais
controlados pela criminalidade, diante da inércia do Poder Público.

Por grupo de extermínio entende-se a reunião de pessoas, matadores, justiceiros (civis ou


não) que atuam na ausência ou leniência do poder público, tendo como finalidade a matança
generalizada, chacina de pessoas supostamente etiquetadas como marginais ou perigosas.

Em relação ao número de pessoas que devem integrar a milícia privado ou o grupo de


extermínio, duas correntes:

1ªC: o número de agentes deve coincidir com o número da associação criminosa, qual seja:
três ou mais pessoas.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 54


2ªC: defende que deve ser o mesmo número que caracteriza a organização criminosa, ou
seja, no mínimo quatro pessoas.

1.15.5. Majorante do feminicídio

Ponto feito com base nas explicações do Prof. Márcio Cavalcante.

O § 7º do art. 121 do CP prevê causas de aumento de pena exclusivas para o feminicídio. A


Lei nº 13.771/2018 altera essas causas de aumento de pena.

Vamos comparar:

Antes da Lei 13.771/2018 ATUALMENTE


Art. 121 (...) Art. 121 (...)
§ 7º A pena do feminicídio é aumentada de § 7º A pena do feminicídio é aumentada de
1/3 (um terço) até a metade se o crime for 1/3 (um terço) até a metade se o crime for
praticado: praticado:
I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses Não foi alterado. Continua a mesma
posteriores ao parto; redação.
II – contra pessoa menor de 14 (quatorze) II – contra pessoa menor de 14 (catorze)
anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com anos, maior de 60 (sessenta) anos, com
deficiência; deficiência ou portadora de doenças
degenerativas que acarretem condição
limitante ou de vulnerabilidade física ou
mental;
III – na presença de descendente ou de III – na presença física ou virtual de
ascendente da vítima. descendente ou de ascendente da vítima;
Não havia inciso IV. IV – em descumprimento das medidas
protetivas de urgência previstas nos incisos
I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340,
de 7 de agosto de 2006.

Mudança no inciso II:

Foi acrescentada a seguinte hipótese:

A pena imposta ao feminicídio será aumentada de 1/3 a 1/2 se, no momento do crime, a
mulher (vítima) era portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de
vulnerabilidade física ou mental. Como exemplo, podemos citar a esclerose lateral amiotrófica.

A vítima, nesse caso, apresenta uma fragilidade (debilidade) maior, de forma que a conduta
do agente se revela com alto grau de covardia.

Mudança no inciso III:

A pena imposta ao feminicídio será aumentada se o delito foi praticado na presença (física
ou virtual) de descendente ou de ascendente da vítima.

Aqui a razão do aumento está no intenso sofrimento que o autor provocou aos descendentes
ou ascendentes da vítima que presenciaram o crime, fato que irá gerar graves transtornos
psicológicos.

Semanticamente, quando se fala que foi praticado “na presença de alguém”, isso não
significa, necessariamente, que a pessoa que presenciou estava fisicamente no local.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 55


Assim, particularmente, entendo que, mesmo antes da alteração, já poderia ser aplicada a
causa de aumento mesmo que não houvesse presença física do ascendente ou descendente, ou
seja, essa presença poderia ser “virtual”.

A fim de evitar polêmicas, o legislador resolveu deixar isso expresso.

Desse modo, poderá haver a causa de aumento de pena do inciso III do § 7º do art. 121 do
CP mesmo que o ascendente ou descendente não esteja fisicamente no mesmo ambiente onde
ocorre o homicídio. É o caso, por exemplo, em que o filho da vítima presencia, por meio de webcam,
o agente matar sua mãe; ele terá presenciado o crime, mesmo sem estar fisicamente no local do
homicídio.

Apenas para relembrar:

• Ascendente: é o pai, mãe, avô, avó, bisavô, bisavó e assim por diante.

• Descendente: é o filho(a), neto(a), bisneto(a) etc.

Atenção: não haverá a causa de aumento se o crime é praticado na presença


de colateral (ex: irmão, tio) ou na presença do cônjuge da vítima.

Inserção do inciso IV:

Vamos entender melhor esse inciso com um exemplo:

Carla decidiu se separar de Pedro. Este, contudo, continuou a procurá-la insistentemente e


a fazer ameaças caso ela não reatasse o relacionamento.

Diante disso, Carla procurou a Delegacia pedindo que fossem tomadas providências.

A autoridade policial lavrou o boletim de ocorrência e enviou um expediente ao juiz com o


pedido de Carla para que Pedro não se aproximasse mais dela (art. 12, III, da Lei nº 11.340/2006).

O juiz deferiu o pedido da ofendida e determinou, como medidas protetivas de urgência, que
Pedro mantivesse distância mínima de 500 metros de Maria e não tentasse nenhum contato com
ela por qualquer meio de comunicação, conforme autoriza o art. 22, III, “a” e “b”, da Lei nº
11.340/2006:

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a


mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor,
em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de
urgência, entre outras:
(...)
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando
o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio
de comunicação;
(...)

Na decisão, o magistrado consignou ainda que, em caso de descumprimento de quaisquer


das medidas impostas, seria aplicada ao requerido multa diária de R$ 100, conforme previsto no §
4º, do art. 22 da Lei nº 11.340/2006.

Quais as consequências caso o indivíduo descumpra as medidas protetivas de urgência?

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 56


• é possível a execução da multa imposta;

• é possível a decretação de sua prisão preventiva (art. 313, III, do CPP);

• o agente responderá pelo crime do art. 24-A da Lei Maria da Penha:

Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de


urgência previstas nesta Lei:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.

Continuando em nosso exemplo:

Pedro foi regularmente intimado. Apesar disso, uma semana depois procurou Carla em sua
casa pedindo para que ela retomasse o relacionamento. Como ela não aceitou, Pedro a matou com
uma faca.

Neste caso, Pedro responderá por feminicídio e incidirá a causa de aumento de pena
prevista no art. 121, § 7º, IV, do CP.

Pergunta: responderá também pelo art. 24-A do CP?

NÃO. Isso porque o delito do art. 24-A do CP é absorvido pela conduta mais grave, qual
seja, a prática do art. 121, § 7º, IV, do CP.

Fazer incidir o art. 24-A da Lei nº 11.340/2006 e também pelo inciso IV do § 7º do art. 121
do CP representaria punir duas vezes o agente pelo mesmo fato (bis in idem), o que é vedado.

1.16. PERDÃO JUDICIAL (ART. 121 §5º)

1.16.1. Previsão legal e conceito

Art. 121 § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de


aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente
de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Perdão judicial é um instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e ilícito,
por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar a pena nas hipóteses taxativamente
previstas em lei, levando em consideração determinadas circunstâncias que concorrem para o
evento. O Estado perde o interesse de punir.

“Forma tão grave”: sequelas de ordem físicas ou morais. Exemplo: ficar tetraplégico e/ou
perder um filho.

Requisito do perdão: “se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma


tão grave que a sanção penal se torne desnecessária”.

OBS: Não é necessária qualquer relação entre agente e vítima. Exemplo: Homicídio
culposo onde o agente fica tetraplégico. É errado aquele falso dogma de que a vítima fatal deve ser
o filho da vítima ou coisa que o valha.

Presentes os requisitos legais o juiz DEVE perdoar. Hoje, prevalece o entendimento segundo
o qual o perdão judicial é um direito público subjetivo de liberdade do agente, e não uma
faculdade do magistrado.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 57


Princípio da bagatela imprópria: lembrando – o crime é fato típico, ilícito e culpável, sendo
a punibilidade sua consequência. O princípio da bagatela própria exclui o fato típico, pois há
insignificância da lesão ou perigo de lesão. Já o princípio da bagatela imprópria extingue a pena,
ante sua desnecessidade.

PERDÃO JUDICIAL PERDÃO DO OFENDIDO


Unilateral (não há como recusar) Bilateral (preciso ser aceito)
Cabe nas hipóteses taxativamente previstas em lei. Casos de ação penal privada.

1.16.2. Ônus da prova

O ônus da prova da ocorrência dos requisitos à concessão do perdão cabe ao agente, ou


seja, na falta de êxito na atividade probatória quem sofre as consequências pela ausência de provas
é o agente. Vale dizer, aqui não se aplica o in dubio pro reo, exatamente pelo fato de o ônus da
prova ser da defesa.

1.16.3. Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial

Em que pese a divergência doutrinária, prevalece o entendimento segundo o qual a natureza


jurídica da decisão concessiva do perdão judicial é de sentença declaratória de extinção de
punibilidade. Dessa forma, não se presta a marco interruptivo prescricional, tampouco gera qualquer
efeito penal ou extrapenal, típicos das sentenças condenatórias.

1ª C: Sentença condenatória (STF).

-Remanescem efeitos secundários. Deve pagar custas, nome no rol de culpados.

- Interrompe prescrição;

- Serve como título executivo judicial;

- Depende do devido processo legal;

2ª C: Sentença declaratória extintiva da punibilidade (STJ).

- Não interrompe a prescrição;

- Não serve como título executivo, ou seja, vai precisar de um processo de conhecimento.

- Cabe na fase de inquérito policial, pois o juiz pode reconhecer a extinção da punibilidade a
qualquer tempo.

Entretanto, como se trata de sentença que reconhece culpa, sempre pressupõe o devido
processo legal. Entendendo ser sentença declaratória extintiva da punibilidade, ainda que haja
perdão, o sujeito tem o direito de se defender em juízo.

Prevalece a 2ª corrente, nos termos da Súmula 18 do STJ:

STJ Súmula: 18 - A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da


extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 58


Rogério não concorda com a Súmula, com base no art. 120 do CP. Ver acima.

Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial (apesar de condenatória)


não será considerada para efeitos de reincidência.

Só pode-se enxergar utilidade neste artigo se a sentença for condenatória.

Cabe perdão judicial para homicídio culposo no CTB?

O art. 300 do CTB previa o perdão judicial, porém foi vetado pelo Presidente. Apesar disso,
é possível o perdão judicial, com fundamento nas razões do veto. Ao vetar, o presidente disse que
o artigo era desnecessário, pois já havia previsão no art. 121 do CP, e este era mais benéfico que
aquele, por ser mais abrangente.

OBS1: A sentença que concede o perdão judicial é conhecida como uma sentença
autofágica. O juiz condena e automaticamente extingue a punibilidade.

OBS2: somente em 03 casos do CP é possível o perdão judicial – homicídio culposo (121


§3º), lesão corporal culposa e na injúria (140§1º).

2. PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO

2.1. PREVISÃO LEGAL

Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para


que o faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão,
de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de
natureza grave.
Parágrafo único - A pena é duplicada:
I - se o crime é praticado por motivo egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade
de resistência.

2.2. CONCEITO DE SUICÍDIO

Eliminação voluntária e direta da própria vida. Também é chamado de autocídio ou


autoquiria.

2.3. OBJETO JURÍDICO

Genérico: Pessoa.

Específico: Vida humana, bem indisponível.

2.4. PUNIBILIDADE DO PARTÍCIPE

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 59


Teoria da acessoriedade limitada: Conforme a referida teoria (adotada pelo CP), para que o
partícipe seja punido, o fato principal deve ser típico e ilícito.

Indaga-se: Suicídio é fato típico e ilícito? Não. Por razões ligadas à impossibilidade de punir
o agente (entre elas o princípio da alteridade ou transcendência) e à política criminal, o suicídio,
apesar de constituir uma injusta agressão, não constitui crime.

Então como pode ser punível o partícipe nesse caso?

Porque os núcleos da participação são elementares do tipo. O art. 122 não está punindo
uma atividade acessória, mas sim uma atividade principal.

2.5. SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa. É crime comum.

PROVA: ‘A’ induz ‘B’ a auxiliar ‘C’ a se suicidar. ‘A’ é partícipe do art. 122. ‘B’ é o autor do
art. 122.

2.6. SUJEITO PASSIVO

Qualquer pessoa capaz de ser induzido, instigado ou auxiliado, ou seja, qualquer pessoa
capaz de resistir à conduta do sujeito ativo. Se o agente induz um incapaz, se diz que a incapacidade
passará a ser um instrumento de que se vale o agente para realizar um homicídio, logo, responde
pelo art. 121 na forma de autor mediato.

A vítima deve ser determinada. Pessoas incertas e indeterminadas não configuram o crime.
Exemplo: Autor de livro que incita seus leitores a se suicidarem não é sujeito ativo do crime em
análise. O fato é atípico pela indeterminação da vítima.

OBS MP: para que haja este delito é preciso que a vítima tenha um RESQUÍCIO de
capacidade, pois se o agente ativo reduz a vítima a uma incapacidade completa, ele pratica
homicídio.

2.7. CRIME PLURINUCLEAR

Induzir: Fazer nascer a ideia mórbida → Participação moral.

Instigar: Reforçar ideia já existente → Participação moral.

Auxiliar: Assistência material → Participação material.

As modalidades induzir e instigar pressupõem obrigatoriamente uma conduta comissiva.


Entretanto, quanto à modalidade auxiliar, seria possível sua punição da modalidade omissiva, vale
dizer, existe auxílio ao suicídio por omissão? Duas correntes:

1ª C: Não, pois a expressão ‘prestar auxílio’ indica uma ação, jamais omissão (Frederico
Marques).

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 60


2ª C (PREVALECE): É perfeitamente possível, desde que o omitente tenha o dever jurídico
de agir (omissão penalmente relevante). Exemplo: Pai não impede suicídio do filho. Corrente de
Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Greco etc.

O auxílio deve ser sempre acessório, não podendo intervir diretamente nos atos executórios,
sob pena de transformar-se em homicídio.

OBS: O suicida arrependido que pede auxílio para aquele que o assessorou, se não obtiver
socorro, será vítima de homicídio, pois no momento em que auxilia o suicida, o agente do crime se
transforma em garante, motivo pelo qual sua omissão será penalmente relevante (CP, art. 13, §2º,
‘c’).

CP Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é


imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem
a qual o resultado não teria ocorrido.
...
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia
agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
...
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

OBS2: O suicídio é um fato atípico, porém configura uma agressão injusta. Tanto é assim que a
coação exercida sobre o suicida, com o fim de impedi-lo de se auto exterminar, configura hipótese
de legítima defesa de terceiro, nos termos do art. 146, §3º, II do CP.

CP Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou


depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de
resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
...
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
...
II - a coação exercida para impedir suicídio.

2.8. TIPO SUBJETIVO

Somente é punido a título de dolo, direto ou eventual.

OBS: O único crime contra a vítima punível na modalidade culposa é o homicídio.

Que crime comete quem deixa, negligentemente, veneno de rato perto de pessoa suicida?
Duas correntes:

1ª C: Homicídio culposo.

2ª C (PREVALECE): Fato atípico.

2.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Três correntes explicam quando o crime se consuma:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 61


Hungria, Aníbal Bruno (clássicos) Mirabete, Damásio, Nucci (modernos) Bitencourt
PREVALECE
Induzir, instigar e auxiliar configuram a Induzir, instigar e auxiliar configuram Induzir, instigar e auxiliar configuram
consumação do crime (crime formal). execução do crime. execução.

A punibilidade fica condicionada ao A morte ou lesão configuram Resultado morte é consumação.


resultado morte ou lesão grave consumação (crime material).
(condições objetivas de punibilidade). Resultado Lesão grave configura
tentativa. É uma tentativa punida de
forma sui generis, que não precisa da
norma de extensão do art. 14, II.

Fundamento: preceito secundário do


art. 122.

Crítica à primeira corrente: Condição Crítica: Porém, a tentativa mencionada


objetiva de punibilidade não faz parte do no preceito se refere ao suicídio (que
dolo do agente, e a morte da vítima no não é crime) e não ao induzimento.
art. 122 faz parte do dolo do agente.
1ª: Agente induz e vítima morre → art. 1ª: Crime consumado, punível de 02 a
122 consumado e punível. 06.

2ª: Agente induz e vítima se lesiona 2ª: Crime consumado, punível de 01 a


gravemente → art. 122 consumado e 03.
punível.

3ª: Agente induz, mas vítima não se 3ª: Fato atípico.


mata nem se lesiona → Crime
consumado, porém impunível.
OBS: Não admite tentativa. OBS: Não admite tentativa.

2.10. MAJORANTES

Art. 122
Parágrafo único - A pena é duplicada:
Aumento de pena
I - se o crime é praticado por motivo egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade
de resistência.

Trata-se de majorante ou de qualificadora?

Causa de aumento de pena, a ser considerada pelo juiz na 3ª fase do cálculo da pena.

I - Motivo Egoístico

Para satisfazer interesses pessoais do agente. Exemplo: Induzir o irmão ao suicídio para
ficar com a totalidade da herança.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 62


II - Vítima menor

Para ser considerada menor a vítima não pode ter atingido 18 anos. Discute-se qual a idade
mínima limite para que ainda seja considerado menor e não passe a ser considerado incapaz.
Nesse sentido, duas correntes:

1ª C: Nucci, Luiz Régis Prado. Uma primeira corrente faz analogia com o art. 217-A do CP,
considerando que o limite de idade do menor é 14 anos, ou seja, em tendo idade inferior a essa,
será considerado incapaz, e, portanto, aquele que induz será autor mediato de homicídio.
Fundamento: Se o menor de 14 anos não tem, presumidamente, discernimento para consentir
validamente para a conjunção carnal, também não terá discernimento para resistir ao induzimento
ao suicídio (será homicídio).

Crítica: Essa corrente faz uma analogia in malam partem.

2ª C: Mirabete, Nelson Hungria. Depende do caso concreto. Será menor enquanto tiver
capacidade de discernimento. Menor é todo aquele com idade inferior a 18 anos, que não tenha
suprimida, por completo, a sua capacidade de resistência, devendo o juiz analisar o caso concreto.

Casuística

Vítima de 19 anos?

Presume-se a capacidade de discernimento (responde pelo art. 122, caput). Se não tiver
capacidade, por qualquer causa, responde o agente por homicídio.

Vítima de 17 anos?

Presume-se a capacidade de discernimento, mas por ter menos de 18, o agente responde
com a pena majorada.

Se for incapaz de resistir, responde o agente por homicídio.

Vítima de 13 anos?

1ª C: Presume a incapacidade (responde pelo art. 121).

2ª C: Depende do caso concreto. Se tiver capacidade, responde pelo art. 122 com pena
majorada. Se não tiver capacidade, responde pelo art. 121.

III - Vítima com diminuída capacidade de resistência

Refere-se à capacidade meramente diminuída, e não totalmente eliminada, caso no qual o


agente responderia pelo art. 121 como autor mediato. Exemplos: Enfermo, ébrio, senil, depressivo
etc.

2.11. “DUELO AMERICANO”

Tem um perdedor e um vencedor. Que crime pratica o vencedor?

Duas armas. Apenas uma municiada. Cada participante pega uma arma e atira contra a
própria cabeça.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 63


O vencedor (sobrevivente) vai responder pelo art. 122 do CP, pois participou do suicídio do
adversário.

2.12. “ROLETA RUSSA”

Apenas uma arma. O tambor com apenas uma bala. O vencedor (sobrevivente) responde pelo
art. 122.

2.13. “PACTO DE MORTE (AMBICÍDIO) ”

Duas pessoas pactuam as próprias mortes (namorado e namorada se trancam num carro e
ele liga uma mangueira com gás).

1ª hipótese: Namorado sobrevive, namorada morre. Homicídio cometido pelo namorado.

2ª hipótese: Namorado morre, namorada sobrevive. Participação em suicídio cometido por


ela.

3ª hipótese: Ambos sobrevivem.

ELE: Responde por homicídio tentado. Executou o crime que só não se consumou por
circunstâncias alheias a sua vontade.

ELA: Depende. Se o namorado sofreu lesão grave, responde pelo art. 122. Se o namorado
sofreu lesão leve ou sequer lesão sofre, trata-se de fato atípico (seguindo a corrente de que não
existe tentativa de participação em suicídio).

3. INFANTICÍDIO

3.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho,


durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.

Nada mais é que um homicídio privilegiado, praticado pela mãe contra o próprio filho, nascente
ou neonato, durante ou logo após o parto, sob influência do estado puerperal (critério fisiopsíquico).

3.2. “SOB A INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL”

Desde já, é bom fazermos uma distinção:

Puerpério: É o período que se estende do início do parto até a volta da mulher às condições
pré-gravidez.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 64


Estado puerperal: É o estado que envolve a parturiente durante e logo após e expulsão da
criança do ventre materno. Provoca profundas alterações físicas e psíquicas, que chegam a
transtornar a mãe, deixando-a sem plenas condições de entender o que está fazendo.

Como veremos a seguir, para que se trate de infanticídio e não de homicídio, não basta que
a agente esteja no período de puerpério (se bastasse, estaríamos diante de um critério meramente
biológico), tampouco é suficiente que esteja em estado puerperal. É imprescindível que sua conduta
tenha sido influenciada por esse estado. Diz-se, por isso, que o Brasil adotou o critério
fisiopsíquico ou biopsíquico na definição do delito de infanticídio.

Essa parturiente pode ser tratada como semi-imputável ou inimputável?

Nucci chega a dizer que é uma hipótese de semi-imputabilidade tratada de forma especial.

Prevalece que, dependendo do grau de desequilíbrio fisiopsíquico ela pode ser tratada como
semi-imputável (CP, art. 26, parágrafo único) ou até mesmo inimputável (CP, art. 26, caput).

3.3. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

Manifesta-se no tipo penal do infanticídio o princípio da especialidade, através de três


elementos especializantes:

a) Sujeitos ativo e passivo específicos: mãe e filho.

b) Condição de tempo: Durante ou logo após o parto.

c) Condição fisiopsíquica: Influência do estado puerperal.

Ou seja, existindo esses três elementos, o crime deixa de ser homicídio e passa a ser
infanticídio. Ausente qualquer deles, o sujeito ativo responde pelo art. 121 do CP.

É crime doloso contra a vida, logo é julgado pelo Tribunal do Júri. Não é crime hediondo,
tampouco equiparado, pois não consta do rol taxativo da Lei 8.072/90.

3.4. SUJEITO ATIVO

É a parturiente sob influência do estado puerperal. É um crime próprio.

Concurso de pessoas

Duas correntes discutem a possibilidade de concurso de pessoas no delito em análise:

1ª C: Não se admite concurso de pessoas, pois o estado puerperal é condição


personalíssima incomunicável (Aníbal Bruno). Nelson Hungria foi o criador dessa corrente, mas
mudou o entendimento.

2ª C (PREVALECE): Admite concurso de pessoas, pois nos termos do art. 30 do CP não


existe condição personalíssima, mas sim condição pessoal, comunicável quando elementar, como
é o caso do estado puerperal.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 65


Em se admitindo a existência de concurso, três situações podem ocorrer (sempre
considerando que a parturiente está agindo sob influência do estado puerperal e que o terceiro tem
conhecimento disso):

a) Parturiente e médico executam o verbo matar.

ELA: Infanticídio.

ELE: Coautor do infanticídio.

b) Parturiente, auxiliada pelo médico, executa o verbo matar.

ELA: Infanticídio.

ELE: Infanticídio, na condição de partícipe.

c) Médico, auxiliado pela parturiente, executa o verbo matar.

Tecnicamente, ambos deveriam responder por homicídio, visto que a parturiente instiga o
médico a realizar a conduta prevista no art. 121, caput do CP.

No entanto, tal conclusão levaria a uma desproporcionalidade, porquanto a mãe ao instigar


teria uma pena mais grave do que se tivesse executado o delito.

Para fugir dessa incongruência, duas correntes apresentam soluções:

1ª C (PREVALECE): Ambos respondem por infanticídio, com base na Teoria Monista (Nucci,
Rogério Greco).

2ª C: Ela responde pelo art. 123; ele responde pelo art. 121, numa exceção pluralista à teoria
monista (Flávio Monteiro de Barros). Essa corrente leva em conta a justiça.

3.5. SUJEITO PASSIVO

Filho nascente (está nascendo) ou neonato (acabou de nascer).

Sujeito passivo também é próprio. Por isso, fala-se que o infanticídio é um crime bipróprio.

OBS: Mesmo nascente ou neonato inviável é sujeito passivo (e objeto material) do delito de
infanticídio.

Infanticídio X Aberratio ictus/Aberratio in persona

O que ocorre se a mãe, sob influência do estado puerperal, mata por engano outra criança
recém-nascida no lugar de seu filho?

Art. 20, §3º do CP. Responde levando em conta as características da vítima virtual. É o
chamado infanticídio putativo.

E se a vítima virtual já estivesse morta? Continua sendo infanticídio. O crime sempre é real,
simplesmente consideram-se as qualidades da vítima virtual. Apenas hipoteticamente são trocadas
as qualidades.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 66


3.6. CONDUTA

Matar: Crime de execução livre: ação ou omissão; meios diretos ou indiretos.

A forma omissiva será a imprópria, quando a mãe, na condição de garante e sob influência
do estado puerperal, deixa de realizar ações necessárias à sobrevivência do filho.

3.7. LIMITE TEMPORAL

Prevê o art. 123 que a conduta deve ser realizada durante ou logo após o parto. Ou seja,
antes desse interregno, tratar-se-á de aborto; após, tratar-se-á de homicídio.

Quanto tempo dura o “logo após”?

A jurisprudência diz que haverá “logo após” enquanto perdurar o estado puerperal.

3.8. TIPO SUBJETIVO

O crime é punido exclusivamente a título de dolo (direto ou eventual), não admitindo a


modalidade culposa.

OBS: é preciso, também, que haja uma relação de causa e efeito entre o estado puerperal
e o crime, pois nem sempre ele produz perturbações psíquicas na parturiente.

Que crime pratica a mãe (sob estado puerperal) que culposamente mata o filho?

Duas correntes:

1ª C: O fato é atípico, pois se mostra inviável, na hipótese, atestar a ausência de prudência


normal em mulher desequilibrada psiquicamente (Damásio e minoria).

2ª C: O estado puerperal não elimina a capacidade de diligência normal e esperada do ser


humano, configurando homicídio culposo. O estado puerperal é uma circunstância de pena e não
excludente de crime (Hungria, Bitencourt, Noronha e MAIORIA).

3.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime se consuma com a morte do nascente ou neonato (cessação da atividade


encefálica). É um crime material.

Admite-se a tentativa.

É crime plurissubsistente (de execução fracionada).

3.9.1. Infanticídio (art. 123) X Abandono de recém-nascido com resultado morte (art. 134,
§2º)

Art. 123 Art. 134, §2º


Crime contra a vida Crime de perigo contra a vida
Dolo de dano (“quer matar”) Dolo de perigo (“quer expor a vida a risco”)

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 67


Morte dolosa Morte culposa
Júri Juiz Comum

4. ABORTO

4.1. CONCEITO

Aborto ou abortamento? Tecnicamente o termo correto seria abortamento, que é a ação


criminosa. Aborto é o resultado.

É a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção (óvulo fecundado,


embrião ou feto), haja ou não expulsão deste.

A partir de que momento a vida intrauterina é protegida pelo Direito Penal?

A partir da fecundação (encontro dos gametas) ou somente com a nidação (fixação do


óvulo fecundado no útero)?

Essa discussão é válida porque há meios que impedem a fecundação. Exemplo: DIU, pílula
do dia seguinte.

Para o Direito Penal, a vida intrauterina só tem relevância a partir da nidação. Se fosse a
partir da fecundação, a pílula do dia seguinte seria considerada instrumento abortivo.

Que infração penal pratica quem anuncia meios abortivos?

Art. 20 da LCP.

Art. 20. Anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto

Infração de menor potencial ofensivo.

Até que momento a vida intrauterina é protegida pelo tipo penal do aborto?

Até o início do parto, que é momento a partir do qual a vida passa a ser extrauterina.

4.2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DE ABORTO E PREVISÃO LEGAL

Aborto natural: Interrupção espontânea da gravidez. INDIFERENTE PENAL.

Aborto acidental: Decorrente de quedas, traumatismos e acidentes em geral. FATO


ATÍPICO.

Aborto criminoso: Art. 124 a 127 do CP.

Aborto legal (ou permitido): Art. 128 do CP.

Aborto miserável (ou econômico-social): Praticado por razões de miséria. Insuficiência


financeira para sustentar a vida futura. NO BRASIL É CRIME.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 68


Aborto “honoris causa”: Praticado para interromper gravidez adulterina. NO BRASIL É
CRIME.

Abortamento eugênico (ou eugenésico): Praticado em face dos comprovados riscos de


que o feto nasça com graves anomalias psíquicas ou físicas (ex.: anencefalia).

4.3. ESPÉCIES DE ABORTO CRIMINOSO

4.3.1. Auto-aborto (art. 124, 1ª parte)

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe


provoque:

4.3.2. Consentimento para o aborto (art. 124, 2ª parte)

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe


provoque:

4.3.3. Aborto sem consentimento (art. 125)

Art. 125 - Provocar aborto, SEM o consentimento da gestante:

Provocar aborto sem o consentimento da gestante. É a única espécie em que a gestante é o


sujeito passivo.

4.3.4. Aborto consensual (art. 126)

Art. 126 - Provocar aborto COM o consentimento da gestante:

Veja que há dois agentes concorrendo para o mesmo fato, cada um respondendo por um
tipo diferente: exceção pluralista à teoria monista.

4.4. TIPO SUBJETIVO

O crime é punido somente a título de dolo (direto ou eventual).

Exemplo de dolo eventual: Gestante suicida que não consegue eliminar a própria vida, mas
consuma o abortamento. Rogério Greco defende que se nem mesmo o aborto é consumado, deve
a agente responder pela tentativa deste.

OBS: Se a vontade da gestante (ou do provocador) não é interromper a gravidez, mas


acelerar o parto, não se trata de aborto, se o feto vier a morrer, exatamente pela falta de dolo.

4.5. SUJEITO ATIVO

No auto-aborto e no consentimento para o aborto, trata-se de crime de mão própria, sendo


apenas gestante o sujeito ativo de delito (não se admite coautoria).

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 69


Nas demais espécies de aborto criminoso temos crimes comuns, podendo qualquer pessoa
ser sujeito ativo.

4.6. SUJEITO PASSIVO

1ª C: Sujeito passivo é o produto da concepção, além da gestante no caso de aborto


provocado sem seu consentimento. PREVALECE.

2ª C: Não sendo o feto titular de direitos, salvo aqueles expressamente previstos na lei civil,
o sujeito passivo é apenas o Estado. No caso de aborto praticado contra a gestante sem seu
consentimento, também ela figurará como sujeito passivo do delito.

Para a primeira corrente, em caso de aborto de gêmeos, seriam dois crimes em concurso
formal. Para a segunda corrente seria um único crime.

Adotando a primeira corrente: Se o médico não sabe que a mulher é grávida de gêmeos,
trata-se de erro de tipo. Logo responderá somente por um crime.

4.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime se consuma com a morte do produto da concepção (crime material), pouco


importando se há ou não a sua expulsão, bem como se a morte ocorre dentro ou fora do ventre
materno.

OBS: O CP NÃO EXIGE que o feto seja viável para que reste configurado o crime de aborto.

Tratando-se de delito plurissubsistente, admite tentativa.

Exemplo: Médico ministra medicamento abortivo na gestante. Antes de o medicamento fazer


efeito a mulher é atropelada e morre. O atropelamento é uma concausa, absolutamente
independente, que produz o resultado. Responde o médico por tentativa de aborto.

Que crime ocorre se a gestante toma remédio abortivo, expele o feto – ainda vivo – e
vem a matá-lo com uma facada? Como a morte decorreu da facada desferida contra uma vida
EXTRA-UTERINA, não se trata de aborto, mas sim de homicídio ou infanticídio (dependendo se
com influência ou não do estado puerperal).

4.8. MODALIDADES COMISSIVA E OMISSIVA

Os crimes de aborto são comissivos, entretanto, nos casos do art. 13, §2º (omissão
penalmente relevante dos garantidores), pode ocorrer na forma omissiva (Rogério Greco).

Exemplo: Gestante sofre grave sangramento e não toma nenhuma atitude, de forma que o
feto vem a morrer. Como ela era garante, deverá responder pelo aborto.

4.9. AUTOABORTO e CONSENTIMENTO PARA O ABORTO

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 70


Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe
provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.

Não é crime comum, pois exige condição especial do sujeito ativo. No entanto, trata-se de
crime próprio ou de mão própria?

CRIME COMUM Não exige condição especial do agente. Admite coautoria e participação.

CRIME PRÓPRIO Exige condição especial do agente. Admite coautoria e participação.

CRIME DE MÃO PRÓPRIA Exige condição especial do agente. Só admite participação.

1ª C: Trata-se de crime próprio, admitindo coautoria (porém o executor responde pelo art.
126 do CP - exceção pluralista à teoria monista). Luiz Régis Prado.

2ª C: Trata-se de crime de mão própria, não admitindo coautoria (a gestante responde pelo
art. 124 e o terceiro provocador pelo art. 126, cada um na condição de autor). Bitencourt.

Condutas

Auto-aborto

Consentimento para que outrem provoque o aborto.

OBS: Nesse caso do consentimento, o terceiro provocador responde pelo art. 126 do CP
(aborto consensual), numa exceção pluralista à teoria monista.

Como já vimos, prevalece que o crime do art. 124 é de mão própria, logo não se admite
coautoria.

Admite-se, no entanto, participação em sentido estrito, bastando para tanto que alguém
induza, instigue ou auxilie a gestante a praticar o crime.

Ocorre autoria mediata quando o auto-aborto é praticado sob coação moral irresistível?

Não. Nesse caso o coator responde pelo crime específico do parágrafo único do art. 126
(aborto provocado por terceiro sem consentimento).

Gestante que realiza as condutas do tipo sem estar grávida → Crime impossível (crime oco).

4.10. ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO SEM CONSENTIMENTO/ABORTO


CONSENSUAL

4.10.1. Aborto SEM consentimento

a) Previsão legal

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 71


Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.

É a forma mais grave de aborto. A única inafiançável.

Trata-se de um crime de dupla subjetividade passiva, pois além do produto da concepção,


também é sujeito passivo a gestante.

b) Formas de dissenso

O dissenso (não consentimento) pode ser:

a) Real, quando a gestante efetivamente não consente com o aborto;

b) Presumido, quando a lei desconsidera o consentimento da gestante, seja em face da


sua condição pessoal, seja em razão do meio empregado para obtê-lo, nos termos do
art. 126, parágrafo único do CP.

Art. 126, Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante


não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o
consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

OBS: Na hipótese do dissenso presumido, o provocador deve saber das circunstâncias da vítima
(exemplo: deve saber que a vítima era menor de 14 anos). Se não souber, responde pelo art. 126,
para não se incorrer em responsabilidade penal objetiva.

c) Tipo subjetivo

O crime é punido a título de dolo (direto ou eventual).

Quem desfere violento pontapé no ventre de mulher sabidamente grávida pratica crime de
aborto do art. 125 do CP, a título de dolo eventual.

Se não ficar configurado o dolo (direito ou eventual), responderá o agente pela lesão corporal
qualificada pelo aborto (crime preterdoloso).

Que crime pratica pessoa que mata mulher sabidamente grávida?

Concurso formal (impróprio) de crimes: homicídio e aborto.

4.10.2. Aborto COM consentimento

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:


Pena - reclusão, de um a quatro anos.

a) Conduta

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 72


Interromper a gravidez COM O CONSENTIMENTO VÁLIDO da gestante. Se for inválido,
tratar-se-á de dissenso presumido (parágrafo único), respondendo o provocador do aborto pelo art.
125.

Art. 126
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é
maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento
é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

Assim, o consentimento dado por menor de 14 anos é inválido, respondendo o autor pela
pena de aborto provocado sem consentimento.

Se o consentimento for dado por maior de 14 anos, é válido, devendo a gestante responder
pelo ato infracional correspondente ao crime de auto aborto, enquanto o provocador responderá por
aborto consensual.

O consentimento dado por semi-imputável (em razão de anomalia psíquica) é válido. Na


hora da sentença, poderá ser substituída por medida de segurança. O abortador responde por
aborto consensual.

Se o consentimento for dado sob fraude com capacidade plena de iludir: é inválido, ou seja,
para ela o fato é atípico.

Se o consentimento for dado sob fraude sem capacidade plena de iludir: é válido.

Se o consentimento for dado sob coação irresistível: é inválido.

Se o consentimento for dado sob coação resistível: é válido.

4.11. CASUÍSTICA

a) Gestante consente com o aborto. Depois se arrepende. Se o terceiro provocador


continuar com o procedimento responde pelo art. 125 (aborto provocado sem
consentimento).

b) Namorado convence a namorada a praticar aborto.

• ELA: Autora do art. 124.

• ELE: Partícipe do art. 124 (partícipe - instigador).

c) Namorado transporta a namorada até clínica de aborto.

• ELA: Autora do art. 124 (consentimento para o aborto).

• ELE: Partícipe do art. 124 (partícipe - auxílio material).

d) Namorado paga o terceiro provocador para realizar aborto consentido pela namorada.

• ELA: Autora do art. 124.

• MÉDICO: Autor do art. 126.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 73


• NAMORADO: Partícipe do art. 126, pois pagou para o médico realizar.

TIPO Art. 125 - Provocar aborto, sem o Art. 126 - Provocar aborto com o
consentimento da gestante: consentimento da gestante:
PENA Pena - reclusão, de três a dez Pena - reclusão, de um a quatro
anos. anos.
Inafiançável. Infração de médio potencial ofensivo
– admite suspensão condicional do
processo.
SUJEITOS SA: Crime comum. SA: Crime comum.
SP: Gestante e Feto SP: Feto

Obs.: a gestante que consentiu


pratica o 124.
CONDUTA Provocar aborto. Provocar aborto.
*E se a gestante se arrepende no
meio do processo e o terceiro
provocador não para? Ele vai
responder pelo 125.
TIPO SUBJETVO Dolo direto/eventual. Dolo direto/eventual.

*Agente chuta a barriga da


gestante, sabendo estar grávida:
lesões corporais da mulher + aborto
a título de dolo eventual (concurso
formal).
CONSUMAÇÃO Crime material: morte do feto. Crime material: morte do feto.
Admite tentativa. Admite tentativa.
DISSENSO PRESUMIDO X Art. 126
Parágrafo único. Aplica-se a pena do
artigo anterior (aborto sem
consentimento, art. 125), se a
gestante não é maior de quatorze
anos, ou é alienada ou débil mental,
ou se o consentimento é obtido
mediante fraude, grave ameaça ou
violência

Trata-se do dissenso presumido.


Requisitos:
-Agente provocador deve conhecer a
condição de menor de 14 anos da
agente ou de débil mental/alienada.
-O agente provocador deve saber
que o consentimento é obtido
mediante fraude, grave ameaça ou
violência.

4.12. “FORMA QUALIFICADA”

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas
de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 74


provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são
duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Apesar de falar em aborto qualificado, tratam-se, na realidade, de majorantes. Aplicam-se


somente ao aborto consensual e ao aborto provocado por terceiro. São elas:

a) Gestante sofre lesão grave

b) Gestante morre

Por que as causas só se aplicam ao art. 125 (terceiro sem consentimento) e 126 (terceiro
com consentimento)? Porque o direito penal não pune autolesão (princípio da alteridade).

O namorado partícipe do auto-aborto (instigador) não é abrangido pela majorantes? Não. Se


não se aplica para o autor do delito (gestante), também não se aplica ao partícipe (o acessório
segue o principal).

Os resultados lesão grave e morte são culposos, ou seja, estamos diante de crimes
preterdolosos (ou preterintencionais). O dolo é dirigido ao aborto e não à lesão corporal e morte. É
o único crime contra a vida preterdoloso.

Se o agente desejava a produção do resultado morte (ou lesão grave), além do resultado
aborto, deverá responder por ambos os crimes em concurso formal impróprio (desígnios
autônomos).

Para incidir a majorante é imprescindível a consumação do aborto? Não. Pode ser que
as causas majorantes não decorram do aborto, mas dos meios utilizados para provocá-lo, conforme
prevê expressamente o caput do art. 127.

Surge então a dúvida:

Que crime pratica o médico que, durante as manobras abortivas, causa lesão grave na
gestante sem conseguir realizar o abortamento?

1ª C: Responde por aborto majorado consumado, pois se trata de figura preterdolosa não
admitindo tentativa. Exatamente o mesmo raciocínio que o STF esposou na súmula 610 em relação
ao latrocínio. Fernando Capez.

STF Súmula 610 - há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não
realize o agente a subtração de bens da vítima.

2ª C: Responde por tentativa de aborto com pena majorada (tentativa de aborto


qualificado?). Apesar de preterdolosa, a infração admite tentativa quando a parte frustrada for
dolosa. Como vimos antes (ver crimes preterdolosos), não se admite a tentativa na parte CULPOSA
do crime, entretanto, na parte DOLOSA é perfeitamente possível (Rogério Greco). PREVALECE.

4.13. ABORTO PERMITIDO OU LEGAL - Tipo permissivo

4.13.1. Previsão legal

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:


Aborto necessário

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 75


I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Qual a natureza jurídica dessas autorizações legais? Prevalece que é uma


descriminante especial, causa especial de exclusão da ilicitude.

Inciso I - Aborto necessário: A doutrina quase unânime entende ser uma causa especial de
estado de necessidade. Paulo José da Cosa Jr. chega a considerar um dispositivo desnecessário,
em virtude da regra geral prevista no art. 24 do CP (estado de necessidade). LFG concorda em ser
uma descriminante.

Inciso II - Aborto sentimental: A doutrina diverge.

1ª C: Causa de exclusão de ilicitude, por estado de necessidade, onde se preserva a honra


da mulher em detrimento da vida fetal.

2ª C: Como a honra é menos valiosa que a vida, estamos diante de um estado de necessidade
exculpante (teoria diferenciadora) ou diante de inexigibilidade de conduta diversa, em ambos
os casos excluindo a culpabilidade do agente.

3ª C: Exercício regular de direito.

4ª C: Estado de necessidade, onde se sacrifica uma vida em defesa da dignidade da pessoa


da gestante. Essa corrente leva em conta a importância do princípio da dignidade da pessoa
humana, um dos fundamentos da República e vetor de todos os direitos fundamentais.

5ªC: LFG diz ser excludente de tipicidade (ele adota a teoria da tipicidade conglobante).

4.13.2. Aborto necessário (terapêutico)

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:


Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Requisitos do aborto necessário

a) Praticado por médico

b) Para salvar vítima da gestante

c) Inevitabilidade do meio (único meio de salvar a vida – dispensa consentimento da


gestante).

E se for praticado por enfermeiro?

Não se aplica o art. 128, mas também não responde pelo crime, porquanto agiu em estado
de necessidade de terceiro.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 76


OBS1: Dispensa consentimento da gestante.

OBS2: Dispensa autorização judicial.

4.13.3. Aborto sentimental (humanitário ou ético)

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:


Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Requisitos do aborto sentimental

a) Praticado por médico

b) Gravidez resultante de estupro (art. 213, contemplando atos libidinosos diversos da


conjunção carnal)

ANTES 12.015/2009 DEPOIS 12.015/2009


Abrangia, graças a analogia in Abrange expressamente, não
bonam partem. precisa sequer de analogia.

c) Consentimento da gestante ou representante legal

E se for praticado por enfermeiro? Não lhe é aplicado o art. 128. O enfermeiro pratica crime
de aborto.

OBS1: Dispensa autorização judicial.

OBS2: Dispensa condenação do estuprador.

E se o médico é enganado pela suposta vítima de estupro? Trata-se de erro de tipo


permissivo. Art. 20, §1º. O fato é atípico, mesmo que se trate de erro vencível, pois o aborto não
admite a forma culposa.

4.14. ABORTAMENTO DE FETO ANENCEFÁLICO

Anencéfalo: Embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação congênita, não possui
uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma
parcela do tronco encefálico.

O abortamento de feto anencefálico é crime?

O que diz a LEI?

- Para o CP é crime (não está autorizado pelo art. 128 do CP).

- A exposição de motivos do CP anuncia ser crime.

O que diz a DOUTRINA?

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 77


- Hipótese de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).

OBS: Cezar Roberto Bitencourt diz que é dirimente exclusiva da gestante (do médico não).

- Feto anencefálico não tem vida intrauterina (não morre juridicamente). A doutrina liga o
começo da vida ao funcionamento da atividade encefálica, seguindo o parâmetro fixado pela Lei de
Transplantes, que fixa o momento da morte como aquele onde a atividade cerebral é cessada.

- Princípio da intervenção mínima: subsidiariedade e fragmentariedade. O abortamento diz


respeito à saúde e direito da mulher (e não da coletividade ou do próprio estado).

-Não poderíamos falar em tipicidade conglobante?

O que diz a JURISPRUDÊNCIA?

STF → ADPF 54.

A interrupção da gravidez de feto anencefálico não pode, portanto, ser classificada como
“aborto eugênico”, “eugenésico” ou mesmo “antecipação eugênica da gestação”. Segundo o Min.
Relator, a interrupção da gestação de feto anencéfalo não poderia ser considerado aborto eugênico,
compreendido no sentido negativo em referência a práticas nazistas. Descreveu que anencéfalo
não teria vida em potencial, de sorte que não se poderia cogitar de aborto eugênico, o qual
pressuporia a vida extrauterina de seres que discrepassem de padrões imoralmente eleitos.
Discorreu que não se trataria de feto ou criança com deficiência grave que permitisse sobrevida fora
do útero, mas tão somente de anencefalia. Exprimiu, pois, que a anencefalia mostrar-se-ia
incompatível com a vida extrauterina, ao passo que a deficiência, não.

Não há conflito entre o direito à vida dos anencéfalos e o direito da mulher à dignidade. Isso
porque, segundo o Min. Relator, direito à vida de anencéfalo seria um termo antitético considerando
que o anencéfalo, por ser absolutamente inviável, não seria titular do direito à vida. Assim, o alegado
conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente. Assentou que o feto anencéfalo, mesmo
que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de
maneira que não deteria proteção jurídica, principalmente a jurídico-penal. Corroborou esse
entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9.434/97, de modo que seria
impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo, natimorto cerebral. Destarte, a
interrupção de gestação de feto anencefálico não configuraria crime contra a vida, porquanto se
revelaria conduta atípica.

4.15. ABORTO ATÉ O 3º MÊS DE GESTAÇÃO (STF)

A primeira turma do STF, no HC 124306/RJ, entendeu que o aborto, até o terceiro mês da
gestação, não é crime.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 78


Destaca-se que a matéria é da 1ª Turma do STF, não do Pleno. Assim, sua aplicação não é
geral, mas específica ao caso concreto, até mesmo porque foi uma decisão proferida em HC. Ou
seja, não se aplica a todo e qualquer caso análogo. Por óbvio, como toda decisão do STF, pode ser
suscitada pela defesa em sede de precedente.

Caso concreto: foi impetrado um HC para revogação preventiva de cinco pessoas,


processadas pelo crime de abordo, praticado em uma clínica clandestina em Duque de Caxias. A
defesa alegava a descriminalização do ato. Em 2014, o Min. Marco Aurélio, concedeu limitar para
que cinco médicos e cinco funcionários da clínica fossem soltos, que estavam presos
preventivamente.

Novamente, o caso chegou ao STF, que decidiu, especificamente, para o caso concreto que
não configurava a caracterização de crime, tendo em vista que os abortos foram realizados nas
fases iniciais do desenvolvimento gestacional, no entender do Min. Barroso.

Inclusive, o Min. Barroso, fez as seguintes ponderações:

a) A autonomia da mulher, sua integridade física e psíquica, seus direitos sexuais e


reprodutivos e a igualdade de gênero, imputa que a ela não seja obrigada a carregar o
ônus integral de uma gravidez;

b) Homem não engravida. Assim, somente haverá igualdade plena, quando for conferido à
mulher o direito de decidir acerca da manutenção ou não do estado gestacional;

c) A criminalização do aborto causa uma discriminação contra as mulheres pobres, as quais


não podem recorrer a um procedimento médico e seguro. Enquanto as que possuem
condições pagam clínicas particulares.

d) O sistema nervoso central do feto, nos estágios iniciais da gestação, ainda não está
formado. Portanto, não existe nenhum dano a prática do procedimento abortivo.

Assim, como os abortos foram realizados no início da fase gestacional, até o terceiro mês,
não há crime algum.

Por fim, ressalta-se que para que a decisão seja válida erga omnes será necessário decisão
do pleno.

DA LESÃO CORPORAL

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 79


1. LESÃO CORPORAL

1.1. PREVISÃO LEGAL/TOPOGRAFIA

Art. 129 do CP.

Art. 129, caput - Lesão dolosa leve;


Art. 129, §1º - Lesão dolosa grave (conta com figuras preterdolosas);
Art. 129, §2º - Lesão dolosa gravíssima (conta com figuras preterdolosas);
Art. 129, §3º - Lesão seguida de morte (crime preterdoloso genuíno) → homicídio preterdoloso;
Art. 129, §§4º e 5º - Privilégios;
Art. 129, §6º - Lesão culposa;
Art. 129, §7º - Majorantes;
Art. 129, §8º - Perdão judicial;
Art. 129, §§ 9º, 10 e 11 - Violência doméstica e familiar.
Art. 129, § 12 – Contra agente de segurança

Lesão corporal (lesão dolosa leve)


Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano. (IMPO)
Lesão corporal de natureza grave
§ 1º Se resulta: (lesão dolosa grave, conta com figuras preterdolosas)
I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
IV - aceleração de parto:
Pena - reclusão, de um a cinco anos. (Cabe suspensão condicional do
processo, mas não é IMPO)
§ 2° Se resulta: (lesão dolosa gravíssima, conta com figuras preterdolosas)
I - Incapacidade permanente para o trabalho;
II - enfermidade incurável;
III perda ou inutilização do membro, sentido ou função;
IV - deformidade permanente;
V - aborto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Lesão corporal seguida de morte
§ 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis
o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: (homicídio preterdoloso)
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
Diminuição de pena
§ 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social
ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
(Lesão privilegiada)
Substituição da pena
§ 5° O juiz, não sendo graves as lesões (só cabe no caput), pode ainda
substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois
contos de réis: (lesão privilegiada)
I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;
II - se as lesões são recíprocas.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 80


Lesão corporal culposa
§ 6° Se a lesão é culposa:
Pena - detenção, de dois meses a um ano. (Cabe suspensão condicional do
processo, é IMPO)
Aumento de pena
§ 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses
dos §§ 4o e 6o do art. 121 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.720,
de 2012)
§ 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121.
Violência Doméstica
§ 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão,
cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1 o a 3o deste artigo, se as circunstâncias
são as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).
§ 11. Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um terço
se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.
§ 12. Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts.
142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da
Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em
decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, a pena é
aumentada de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)

1.2. BEM JURÍDICO TUTELADO

Incolumidade pessoal do indivíduo.

Protege a integridade física, bem como a saúde fisiológica (correto funcionamento do


organismo) e a saúde mental do indivíduo.

Essa objetividade jurídica é prevista expressamente na exposição de motivos do CP.

Também nesse sentido, o art. 5º da CADH, in verbis:

1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica
e moral.

1.3. SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa. Trata-se de um Crime comum.

E se for policial militar? Responde por abuso de autoridade em concurso com lesão corporal.
Quem julga esse sujeito?

O abuso é crime comum. A lesão é crime militar (impróprio). Ocorrerá a cisão do processo.
Abuso na Justiça Comum e a lesão corporal na JM.

Nesse sentido, a Súmula 172 do STJ.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 81


STJ Súmula: 172 compete a justiça comum processar e julgar militar por
crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.

Motivo? O simples fato de o abuso de autoridade não ter previsão na lei militar.

1.4. SUJEITO PASSIVO

O tipo penal fala em ‘outrem’.

O que se entende por outrem? Qualquer ser humano vivo. Em regra, o sujeito passivo é
comum.

Exceções: Em quatro situações o sujeito passivo será próprio:

a) Art. 129, §1º, IV (aceleração de parto): Sujeito passivo → GESTANTE.

b) Art. 129, §2º, V (aborto): Sujeito passivo → GESTANTE.

c) Art. 129, §9º (violência doméstica e familiar): Sujeito passivo → Familiares ou pessoas
com quem o agente mantenha ou tenha mantido relação doméstica, de coabitação ou
de hospitalidade.

d) Art. 129, §12 (agente de segurança): Sujeito passivo → autoridade ou agente descrito
nos arts. 142 e 144 da CF, no exercício das funções, bem como seus familiares.

Discute-se a partir de que momento o ser humano poderia ser sujeito passivo da lesão
corporal, ou seja, se desde sua vida intrauterina ou se somente a partir do parto.

1ªC: Luiz Régis Prado e Mirabete: Somente a partir do parto a pessoa pode ser vítima de
lesões corporais.

2ª C: Rogério Greco: O produto da concepção, a partir da nidação, também é sujeito passivo


do crime.

Quem crime comete quem induz um doente mental a se autolesionar?

Crime de lesão corporal, na condição de autor mediato.

Se a vítima fratura o braço em função de se esquivar de um soco, o autor do golpe responde


por algum crime?

Sim, pelo crime de lesão corporal. A queda é uma concausa relativamente independente,
superveniente, que não, por si só, produziu o resultado. Conclusão: O agressor responde pela
fratura do braço (CP, art. 13, §1º, a “contrario sensu”).

Desvio + fratura (Causa efetiva


superveniente previsível )

SOCO
(CAUSA)
CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 82
Ver teoria do fato típico/nexo causal/concausas.

1.5. TIPO OBJETIVO

O núcleo do tipo (conduta) é ofender a integridade física ou a saúde (fisiológica ou mental)


de outrem.

Trata-se de delito de execução livre, podendo ser praticado por ação ou omissão (imprópria),
por meio de violência física (ex.: soco) ou moral (ex.: susto).

Configura-se o crime não só com a criação pelo agente de ofensa à incolumidade da vítima,
mas também com o agravamento de uma enfermidade já existente.

A dor, bem como o sangramento, são consequências dispensáveis para a consumação do


delito, podendo ser consideradas pelo juiz na fixação da pena.

A pluralidade de ferimentos, no mesmo contexto fático, não desnatura a unidade do crime,


podendo ser considerada na fixação da pena-base.

Corte de cabelo ou de barba não consentido é crime?

1ªC: Pode configurar lesão corporal, mas é indispensável que a ação provoque uma
alteração desfavorável no aspecto exterior do indivíduo.

2ªC: Pode configurar injúria real.

3ªC: pode configurar qualquer um dos dois crimes, dependendo do dolo do agente.

4ª C: Configura vias de fato.

A integridade física é um bem disponível ou indisponível ou, em outras palavras, o


consentimento do ofendido afasta a ilicitude da lesão corporal?

Para a doutrina moderna, a integridade física é um bem relativamente disponível (por todos:
Bitencourt).

O consentimento do ofendido (justificante supralegal) exclui o crime, desde que:

a) A lesão seja de natureza leve;

b) A lesão não contrarie a moral e os bons costumes.

O legislador concordou com a doutrina moderna, haja vista o art. 88 da Lei 9.099/95, que
prevê a necessidade de representação na ação penal do crime de lesão corporal leve.

Nesse sentido, vale mencionar o art. 13 do Código Civil, presente no capítulo referente aos
direitos da personalidade, que assim dispõe:

CC Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do


próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física,
ou contrariar os bons costumes.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 83


E como se justifica a ablação do órgão do transexual (uma vez que a lesão é grave)?

Prevalece que se trata de exercício regular de direito, desde que sejam obedecidos os
ditames legais. Essa conclusão se baseia na Resolução 1652/2002 do Conselho Federal de
Medicina, na qual ficou definido que o transexualíssimo, por se tratar de uma patologia psíquica,
autoriza a intervenção cirúrgica como uma necessidade terapêutica.

Conduta do médico numa intervenção de emergência ou reparadora à luz da teoria geral do


delito:

O médico não responde por crime. Por quê?

a) Para Bento de Faria, é uma hipótese de atipicidade.

b) Para Assis Toledo, não é crime pela ausência de dolo de ofender a saúde.

c) Bitencourt fundamenta no consentimento do ofendido quando houver lesão leve.

d) Pierangeli defende estado de necessidade.

e) LFG defende pela ausência de risco proibido (teoria da imputação objetiva).

f) Zaffaroni diz que o fato é atípico, pois não é antinormativo (atos não determinados ou
não incentivados - tipicidade conglobante).

1.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime é material, consumando-se com a efetiva ofensa à incolumidade pessoal. Admite


tentativa nas modalidades dolosas.

1.7. LESÃO CORPORAL DOLOSA LEVE (art. 129, caput)

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem


Pena - detenção, de três meses a um ano.

Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, cuja ação penal pública depende de
representação (Lei 9.099/95, art. 88). Cabe suspensão condicional do processo e transação.

Admite prisão em flagrante? A captura é possível, o que não se admite é a lavratura do APF,
caso o autor do fato se comprometa a comparecer ao Juizado.

Lei 9.099 - Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da


ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao
Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos
exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for
imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em
caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 84


cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a
vítima.

Quando uma lesão é leve? Quando não for grave, gravíssima ou seguida de morte. É um
conceito residual.

Admite-se a aplicação do princípio da insignificância? A doutrina tem admitido. Exemplo:


Pequenas arranhaduras; dor de cabeça passageira, beliscão etc.

1.8. LESÃO CORPORAL DOLOSA GRAVE (art. 129, §1º)

Lesão corporal de natureza grave


Pena - reclusão, de um a cinco anos.

As formas de lesão corporal grave não são infrações de menor potencial ofensivo, porém
admitem suspensão condicional do processo.

Art. 129,
§ 1º Se resulta:

É uma forma qualificada (e não majorada).

Considera-se lesão grave aquela que resulta em:

I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;

Essa consequência qualificadora pode se originar tanto do dolo quanto da culpa do agente
(produzindo um crime preterdoloso).

-Ocupação habitual: Qualquer atividade corporal rotineira, não necessariamente ligada a


trabalho ou ocupação lucrativa, devendo ser lícita (ainda que imoral).

Prostituta pode ser vítima dessa forma qualificada? Sim. É atividade de trabalho e lícita,
embora imoral.

Recém-nascido pode ser vítima dessa forma? Sim, basta que fique privado da atividade de
mamar, por exemplo.

Mulher com olho roxo que deixa de trabalhar é vítima dessa forma qualificada? Não! É a
lesão que tem que incapacitar a vítima e não seu sentimento de vergonha, ou seja, a simples
relutância em não trabalhar por VERGONHA não qualifica a lesão.

- Exame de corpo de delito

Por se tratar de crime não transeunte (que deixa vestígios), o exame pericial é indispensável,
sob pena de nulidade do processo, salvo quando impossível realizá-lo, nos termos do art. 564, III,
‘a’ do CPP.

CPP Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:


...
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 85


...
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o
disposto no Art. 167;

CPP Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem
desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

No caso da qualificadora em análise, não basta a realização do primeiro e obrigatório exame


pericial. Nos termos do art. 168, §2º do CPP deve ser realizado o chamado exame complementar,
a ser efetuado depois de 30 dias da ocorrência do crime, a fim de comprovar-se a efetiva
incapacidade para o desenvolvimento das atividades rotineiras da vítima.

CPP Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver
sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da
autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério
Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.
§ 1o No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de
delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.
§ 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, §
1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias,
contado da data do crime.
§ 3o A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova
testemunhal.

Esse prazo é penal ou processual penal? O erro pode ocasionar nulidade do laudo.

O PRAZO é PENAL, até porque presente no próprio tipo. Logo, se inclui na contagem o dia
da ocorrência do crime.

II - Perigo de vida;

Trata-se da probabilidade séria, concreta e imediata do êxito letal, devidamente comprovado


por perícia.

Perigo de vida não se presume! Comprova-se por meio de perícia. Ou seja, a região da lesão
(exemplo: cabeça) não autoriza presumir perigo de vida.

Esse resultado qualificador é necessariamente culposo (dolo na lesão e culpa no perigo de


vida, constituindo um crime preterdoloso).

Se o sujeito assume o risco de causar perigo de vida à vítima, trata-se de tentativa de


homicídio.

III - Debilidade permanente de membro, sentido ou função;

Debilidade → Enfraquecimento. Diminuição da capacidade funcional.

Permanente → Duradoura, sem prazo determinado de recuperação. Não deve ser entendida
no sentido de perpetuidade.

Membros → Braços, antebraços e mãos; Coxas, pernas e pés.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 86


Permanece a qualificadora mesmo que o enfraquecimento possa se atenuar ou se reduzir
com o uso de aparelhos de prótese.

É nessa qualificadora que entram os casos de perda de órgãos duplos.

A perda de um dente gera essa qualificadora?

Depende de perícia, que vai atestar se a perda do dente gera debilidade da função digestiva.

Perda de um dedo?

O mesmo raciocínio da perda de dente. Depende se gerou debilidade permanente da mão.

IV - Aceleração de parto:

O sentido da lei é o de antecipação do parto, uma vez que só se pode acelerar aquilo que já
teve início.

É um resultado necessariamente culposo, no qual o feto é expulso com vida. Aqui o agente
jamais quis ou assumiu o risco da expulsão do feto; se assim não fosse, responderia pelo crime de
aborto tentado ou consumado.

É imprescindível que o agressor soubesse ou pudesse saber que a vítima era mulher
grávida, evitando-se assim responsabilidade penal objetiva.

1.9. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVÍSSIMA (Art. 129, §2º)

Pena - reclusão, de dois a oito anos.


§ 2° Se resulta:

Não admite suspensão condicional do processo, mas admite ‘sursis’ (se a pena ficar no
mínimo).

A expressão “gravíssima” é doutrinária.

Para o CP, a lesão grave abrange tanto o §1º quanto o §2º do art. 129.

Entretanto, a Lei 9.455/97 (Tortura) adotou a expressão da doutrina.

Considera-se lesão gravíssima aquela que resulta em:

I - Incapacidade permanente para o trabalho;

Permanente → Duradoura no tempo e sem previsibilidade de cessação. Não


necessariamente perpétua.

Aqui, não se trata mais de ocupações habituais, mas de trabalho remunerado.

PREVALECE que para incidir essa qualificadora, o sujeito deve ficar incapacitado para todo
o tipo de trabalho, e não apenas para aquele realizado antes do fato (Hungria e Damásio) (absurdo!).

A minoria entende que basta ficar incapacitada para o trabalho anterior, do contrário o
dispositivo seria quase que inaplicável. Até um tetraplégico pode desenvolver inúmeros trabalhos.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 87


É um resultado qualificador que pode ser produzido tanto dolosa quanto culposamente.

II - Enfermidade incurável;

Trata-se de um processo patológico em curso que afeta a saúde em geral, para o qual não
existe cura na medicina.

Admite-se que a enfermidade incurável possa resultar tanto do comportamento culposo


quanto doloso do agente.

A transmissão do vírus da AIDS se subsumi ao aludido dispositivo?

Para o STJ, não. Trata-se de tentativa de homicídio, pois é uma doença de caráter letal.

PORTADOR DO VÍRUS HIV E TENTATIVA DE HOMICÍDIO – 2 Entendeu-se


que não seria clara a intenção do agente, de modo que a desclassificação
do delito far-se-ia necessária, sem, entretanto, vinculá-lo a um tipo penal
específico. [...]chegou-se a um consenso, apenas para afastar a
imputação de tentativa de homicídio. Salientou-se, nesse sentido, que o
Juiz de Direito, competente para julgar o caso, não estaria sujeito sequer à
classificação apontada pelo Ministério Público. HC 98712/SP, rel. Min. Marco
Aurélio, 5.10.2010. (HC-98712) (informativo 603 – 1ª Turma)

Jurisprudência dá o exemplo da lesão que deixa a vítima manca. Rogério não concorda, pois
não seria por processo patológico.

III - Perda ou inutilização de membro, sentido ou função;

No §1º (lesão grave) a lei fala em mera debilidade. Aqui se trata de inutilização ou perda.

Existem duas hipóteses de perda de membro: Amputação (feita por médico em


procedimento cirúrgico) ou mutilação (realizada pelo agressor, culposa ou dolosamente, na
execução do crime).

Inutilização → Perda de capacidade funcional. Inoperância.

Perda de dedo configura lesão gravíssima? Não. Trata-se de debilidade permanente de


membro (braço/mão) e não perda do membro propriamente dito.

Perda de testículo configura lesão gravíssima?

Não. Tratando-se de órgãos duplos, para a lesão ser gravíssima deve atingir os dois. Do
contrário, gera ‘mera’ debilidade de função, produzindo uma lesão de natureza grave.

Impotência “coeundi” ou “generandi”: Em qualquer dos casos, trata-se de lesão gravíssima.


Em uma, ocorre a perda da função sexual; em outra, a perda da função reprodutora.

É um resultado qualificador doloso ou culposo.

IV - Deformidade permanente;

Dano estético, aparente, considerável, irreparável pela própria força da natureza e capaz de
provocar impressão vexatória para a vítima (Desconforto para quem olha; humilhação para a
vítima).

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 88


Ex.: Jogar ácido no rosto da pessoa → É o chamado crime de VITRIOLAGEM (lesão corporal
gravíssima que provoca deformidade permanente em razão do emprego de ácido).

OBS: A idade, o sexo e a condição social podem ser determinantes para a conclusão dessa
qualificadora.

Exemplo de Hungria: Uma cicatriz no rosto de modelo pode ser considerada uma
deformidade permanente, ao passo que a mesma cicatriz no rosto de septuagenário torna-se quase
insignificante.

Itália e Argentina só reconhecem deformidade permanente no rosto. No Brasil é reconhecida


em qualquer parte do corpo, desde que aparente, ainda que apenas nos momentos mais íntimos.

Esse resultado qualificador pode ser tanto culposo quanto doloso.

Informativo 562 STJ

CUIDADO! A grande maioria dos livros defende posição contrária ao que foi decidido pelo
STJ. Assim, muita atenção para o tipo de pergunta que será feita na hora da prova para não se
lembrar do que leu no livro e errar a questão, especialmente em concursos CESPE.

V - Aborto:

Esse resultado qualificador é necessariamente culposo. Do contrário (dolo de


abortamento), o agente responde pelo crime de aborto.

Ressalte-se que a gravidez deve ser de conhecimento do agente (ou pelo menos de possível
conhecimento), sob pena de incorrer-se em responsabilidade penal objetiva.

O que ocorre se a lesão tiver resultados qualificadores do §1º e também do §2º?

A qualificadora mais grave é usada como tal (ponto de partida do cálculo da pena), enquanto
a menos grave é valorada na fixação da pena-base.

1.10. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE - HOMICÍDIO PRETERDOLOSO (art. 129, §3º)

Art. 129, § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente


não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:

Não há que se falar em dolo de matar. A morte, aqui, é sempre culposa. Trata-se de um
crime preterdoloso por excelência.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 89


Ressalte-se: Por se tratar de conduta culposa, a morte deve ter sido ao menos previsível
(culpa consciente ou inconsciente). Do contrário, o agente responde apenas pelas lesões
provocadas.

Elementos do homicídio preterdoloso

a) Conduta dolosa visando ofender a incolumidade pessoal da vítima;

b) Resultado culposo mais grave que o pretendido (morte);

c) Nexo causal.

Caso fortuito ou força maior não permitem imputar o resultado morte ao agente. Responde
apenas por lesão.

Ver crime preterdoloso acima. “Vias de fato seguida de morte”.

1.11. PRIVILÉGIOS (art. 129, §§ 4º e 5º)

O art. 129, §4º prevê uma causa especial de diminuição de pena aplicável a TODAS as
figuras típicas anteriores. Rogério Greco estende a aplicação também às lesões domésticas e
familiares.

Art. 129, § 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante


valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida
a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um
terço.

O §5º, por sua vez, prevê a possibilidade de substituição da pena, in verbis:

Art. 129, § 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a
pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis:
I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;
II - se as lesões são recíprocas.

A substituição aplica-se exclusivamente à LESÃO CORPORAL LEVE, e mesmo assim


somente se a lesão for privilegiada ou se tratar-se de lesão recíproca.

Rogério Greco: Os privilégios constituem direitos subjetivos do condenado, logo, se presentes


os requisitos que autorizem ambos, caberá ao juiz escolher, discricionariamente, uma das soluções
para ser aplicada, com base no princípio da suficiência da pena.

1.12. LESÃO CORPORAL CULPOSA (art. 129, §6º)

Art. 129, § 6° Se a lesão é culposa:


Pena - detenção, de dois meses a um ano.

Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, cuja ação penal pública depende de
representação (Lei 9.099/95, art. 89). Cabe suspensão condicional do processo e transação.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 90


Não importa se a lesão for LEVE, GRAVE OU GRAVÍSSIMA para a tipificação do delito
culposo. Entretanto, o juiz poderá considerar a natureza da lesão na fixação da pena.

ATENÇÃO: Lesão culposa na direção de veículo automotor.

É o crime do art. 303 do CTB, com pena que varia de 06 meses a 02 anos.

Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:


Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de
se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) à metade, se ocorrer qualquer das
hipóteses do § 1o do art. 302. (Renumerado do parágrafo único pela Lei
nº 13.546, de 2017) (Vigência)
§ 2o A pena privativa de liberdade é de reclusão de dois a cinco anos, sem
prejuízo das outras penas previstas neste artigo, se o agente conduz o veículo
com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de
outra substância psicoativa que determine dependência, e se do crime
resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima. (Incluído pela Lei
nº 13.546, de 2017)

Discute-se se é constitucional essa desproporcionalidade.

No homicídio culposo de trânsito (que também tem pena maior) justifica-se a aparente
‘desproporcionalidade’ pela diferença no desvalor da conduta do agente, sendo a do trânsito mais
perigosa, exigindo um maior cuidado, e consequentemente justificando uma pena maior.

Entretanto, na lesão corporal esse argumento não tem sustento, tendo em vista a flagrante
desproporcionalidade das penas. A lesão CULPOSA de trânsito tem pena mais grave que a lesão
corporal DOLOSA do CP (3 meses a 1 ano).

É mais grave o sujeito agir sem intenção do que com dolo de lesionar.

PORÉM, ainda prevalece que é constitucional o dispositivo que pune mais severamente a
lesão culposa no trânsito.

1.13. MAJORANTES (art. 129, §7º)

1.13.1. Previsão legal

Art. 129 § 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das
hipóteses dos §§ 4o e 6o do art. 121 deste Código. (Redação dada pela Lei
nº 12.720, de 2012)

1.13.2. Remissão ao art. 121, §4º: majorante de lesão culposa e dolosa

Art. 121 § 4o No homicídio culposo (aqui se leia LESÃO CORPORAL


CULPOSA), a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de
inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente
deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as
consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo
doloso o homicídio (aqui se leia LESÃO CORPORAL DOLOSA), a pena é
aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de
14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 91


1.13.3. Remissão ao art. 121, §6º: Lei 12.720/12

Art. 121§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime
for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de
segurança, ou por grupo de extermínio.

Sabendo que o grupo (em especial, as milícias privadas) explora o terror, pode querer impor
seu “poder” paralelo por meio de “surras”, sem buscar (num primeiro momento) a morte das vítimas.
Nesses casos, a pena de lesão corporal também será majorada.

1.13.4. Remissão ao art. 121, §6º: “grupo de extermínio”

Art. 121§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime
for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de
segurança, ou por grupo de extermínio.

Por GRUPO DE EXTERMÍNIO entende-se a reunião de pessoas, matadores, “justiceiros”


(civis ou não) que atuam na ausência ou leniência do poder público, tendo como finalidade a
matança generalizada, chacina de pessoas supostamente etiquetadas como marginais ou
perigosas.

Quantas pessoas devem, no mínimo, integrar esse “GRUPO”? O texto é totalmente silente.

Duas são as conclusões possíveis e já presentes fomentando a discussão na doutrina.

1ªC: o número de agentes deve coincidir com o de associação criminosa (art. 288 do CP),
qual seja, três ou mais pessoas.

2ªC: se alinha ao conceito de organização criminosa, definida e tipificada pela Lei


12.850/2013, exigindo-se no mínimo quatro pessoas.

1.13.5. Remissão ao art. 121, §6º: “milícia armada”

“Art. 121§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime
for praticado por MILÍCIA PRIVADA, sob o pretexto de prestação de serviço
de segurança, ou por grupo de extermínio.”

Por MILÍCIA ARMADA entende-se grupo de pessoas (civis ou não, repetindo a discussão
acima quanto ao número mínimo) armado, tendo como finalidade (anunciada) devolver a segurança
retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante coação, os
agentes ocupam determinado espaço territorial. A proteção oferecida nesse espaço ignora o
monopólio estatal de controle social, valendo-se de violência e grave ameaça.

A Assembleia Geral das Nações Unidas, em dezembro de 1989, por meio da resolução
44/162, aprovou os princípios e diretrizes para a prevenção, investigação e repressão às execuções
extralegais, arbitrárias e sumárias, anunciando: “Os governos proibirão por lei todas as execuções
extralegais, arbitrárias ou sumárias, e zelarão para que todas essas execuções se tipifiquem como
delitos em seu direito penal, e sejam sancionáveis com penas adequadas que levem em conta a
gravidade de tais delitos. Não poderão ser invocadas, para justificar essas execuções,
circunstâncias excepcionais, como por exemplo, o estado de guerra ou o risco de guerra, a
instabilidade política interna, nem nenhuma outra emergência pública. Essas execuções não se

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 92


efetuarão em nenhuma circunstância, nem sequer em situações de conflito interno armado, abuso
ou uso ilegal da força por parte de um funcionário público ou de outra pessoa que atue em caráter
oficial ou de uma pessoa que promova a investigação, ou com o consentimento ou aquiescência
daquela, nem tampouco em situações nas quais a morte ocorra na prisão. Esta proibição
prevalecerá sobre os decretos promulgados pela autoridade executiva”.

1.14. PERDÃO JUDICIAL (art. 129, §8º)

Art. 129, § 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121.

Art. 121, § 5º - Na hipótese de homicídio culposo (aqui leia-se LESÃO


CORPORAL CULPOSA), o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as
consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que
a sanção penal se torne desnecessária.

Aplica-se SOMENTE à lesão culposa. Não se aplica à lesão preterdolosa, tampouco a


dolosa.

Abrange também o art. 303 do CTB.

1.15. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR (art. 129, §§ 9º, 10, 11)

Até 1990, a violência no Brasil era tratada num círculo comum. A partir de então, começou-
se a especializar os tipos penais de violência, baseado em estatísticas. Surgiram então:

- ECA → Especializou a violência contra a criança e adolescente;

- CDC → Especializou a violência contra o consumidor;

- Lei 9.099/95 → Tratou de maneira diferente a violência de menor potencial ofensivo;

- Lei 9.605/98 → Especializou a Violência contra o meio-ambiente;

- Lei 9.503/97 → Especializou a violência no trânsito;

- Estatuto do Idoso → Especializou a violência contra o idoso;

- Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), especializando a violência doméstica e familiar contra
a mulher.

Entretanto, apesar de a Lei Maria da Penha proteger a mulher, ela alterou os §§9º, 10 e 11,
que também protegem o homem, desde que no âmbito familiar ou doméstico.

1.15.1. Art. 129, §9º - Lesão corporal leve qualificada (âmbito doméstico e familiar)

Art. 129, §9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão,
cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade:
Pena - 03 meses a 03 anos.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 93


Importante: A infração deixa de ser de menor potencial ofensivo (pena máxima maior de 2
anos), mas continua admitindo suspensão condicional do processo (pena mínima menor de um
ano).

OBS: Essa qualificadora abrange SOMENTE a lesão leve, vale dizer, em se tratando de
lesão grave, gravíssima ou seguida de morte, praticada no ambiente doméstico ou familiar, incidem
as penas dos §§1º a 3º do art. 129, c/c o §10.

-Sujeito ativo

Somente alguém que tenha com a vítima alguma das relações domésticas ou familiares
previstas no tipo.

-Sujeito passivo

Somente alguma das pessoas previstas no tipo (ambiente doméstico ou familiar).

Pode-se dizer que o crime é bipróprio, não obstante boa parte da doutrina entenda se tratar
de crime comum.

Vejamos quem são as pessoas previstas como vítimas:

a) Ascendente/descendente/irmão/Cônjuge/companheiro

OBS: São as mesmas pessoas legitimadas a representar ou oferecer queixa-crime em razão


da morte do ofendido (CCADI).

b) Com quem conviva ou tenha convivido

Pergunta-se: A expressão “com quem conviva ou tenha convivido” constitui um grupo


autônomo de vítimas ou mero complemento dos sujeitos do primeiro grupo? Em outras palavras:
para que os familiares sejam vítimas dessa forma qualificada de lesão, é necessária a
convivência/coabitação com o agente, ainda que pretérita?

Nucci: A expressão analisada é um complemento do primeiro grupo de sujeitos passivos,


exigindo uma convivência, ainda que pretérita, entre os envolvidos. Ou seja, se agredir um avô com
quem nunca tenha convivido não configura a qualificadora da violência familiar. NÃO É O QUE
PREVALECE.

Doutrina Majoritária: É um grupo autônomo de vítimas, de forma que não se exige dos
familiares a coabitação com o agente.

Exemplo de sujeitos com quem o agente conviva ou tenha convivido, mas que não fazem
parte do ambiente familiar: Amantes; república de estudantes etc.

c) Prevalecendo-se o agente das relações domésticas de coabitação ou hospitalidade.

Esse terceiro grupo de vítimas se refere às Visitas, hóspedes, empregados domésticos etc.

STJ: a qualificadora prevista no § 9º do art. 129 do CP aplica-se também às lesões corporais


cometidas contra HOMEM no âmbito das relações domésticas.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 94


1.15.2. Art. 129, §10 – Causa especial de aumento de pena (§§1º a 3º) (âmbito doméstico e
familiar)

Art. 129, § 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º (lesão grave, gravíssima e
seguida de morte) deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9º
deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).

O dispositivo traz causas especiais de aumento de pena às lesões graves, gravíssimas e


seguidas de morte praticadas no ambiente doméstico ou familiar.

Como exemplo, o art. 129, §1º (lesão grave), que tem pena prevista de 01 a 05 anos, terá a
pena majorada de 1/3, se o crime for cometido em ambiente doméstico ou familiar.

O mesmo ocorrendo com os §§2º (lesão gravíssima - pena de 02 a 08) e 3º (lesão seguida
de morte - pena 04 a 12).

Consequência da majoração de 1/3 nesses crimes:

§1º, 01 a 05 anos → Não mais admite suspensão condicional do processo.

§2º 02 a 08 anos → Não mais admite a ‘sursis’ comum ou especial.

§3º 04 a 12 anos → Não mais admite regime inicial aberto.

1.15.3. Art. 129, § 11 – Causa especial de aumento de pena dos crimes cometidos contra
deficientes (âmbito doméstico e familiar)

Art. 129, § 11. Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de


um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.

Prevalece que é uma majorante exclusiva da lesão corporal leve qualificada do §9º. Se o
deficiente for vítima de lesão grave em ambiente doméstico e familiar, somente se aplica a
majorante do §10.

Em suma:

Art. 129, § 9º Art. 129, § 10 Art. 129, § 11


§ 9º Se a lesão for praticada § 10. Nos casos previstos nos § 11. Na hipótese do § 9º
contra ascendente, §§ 1º a 3º deste artigo, se as deste artigo, a pena será
descendente, irmão, cônjuge circunstâncias são as aumentada de um terço se o
ou companheiro, ou com indicadas no § 9º deste artigo, crime for cometido contra
quem conviva ou tenha aumenta-se a pena em 1/3 pessoa portadora de
convivido, ou, ainda, (um terço). deficiência.
prevalecendo-se o agente das
relações domésticas, de
coabitação ou de
hospitalidade:
Pena - detenção, de 3 (três)
meses a 3 (três) anos.

Qualificadora no caso de É majorante de pena dos §§ Traz uma majorante para o §


lesão leve. 1º, 2º e 3º. 9º.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 95


129, caput Art. 129, §1º 129, §9º
Pena 3m a 01 ano Pena: 01 a 05 anos (o § 10 Pena 3m a 03 anos (aumento
aumenta um terço) de um terço se a vítima for
129, § 9º portadora de deficiência)
Pena: 3m a 3anos Obs.: deixa de admitir
Obs.: Deixa de ser de menor suspensão condicional do
potencial ofensivo processo.
Art. 129, § 2º
Pena: 02 a 08 anos (o § 10
aumenta um terço)
Art. 129, § 3º
Pena: 04 a 12 anos (o § 10
aumenta um terço)
Em suma:

LESÃO DOLOSA LESÃO DOLOSA LESÃO DOLOSA LESÃO SEGUIDA


LEVE (caput) GRAVE (§1º) GRAVÍSSIMA (§2º) DE MORTE (§3º)
Pena: 03 meses a 01 Pena: 01 ano a 05 Pena: 02 a 08 anos Pena: 04 a 12 anos
ano anos
Obs.: se praticada Obs.: se praticadas no âmbito doméstico e familiar passa a incidir o §
no âmbito doméstico 10, as penas serão aumentadas em um terço.
e familiar, passa a
incidir o § 9º, com
pena de 03 meses a
03 anos.
Deixa de ser Deixa de admitir Deixa de admitir Deixa de admitir
infração de menor suspensão sursis regime aberto para
potencial ofensivo condicional do admitir o semiaberto
processo

1.16. CONTRA INTEGRANTES DOS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA PÚBLICA E SEUS


FAMILIARES (art. 129, § 12)

A Lei n. 13.142/2015 acrescentou o § 12 ao art. 129 do CP, prevendo o seguinte:

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:


Pena - detenção, de três meses a um ano.
(...)
Aumento de pena
(...)
§ 12. Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts.
142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da
Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em
decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, a pena é
aumentada de um a dois terços.

Para quais espécies de lesão corporal se aplica o novo § 12?

A causa de aumento prevista no novo § 12 do art. 129 do CP aplica-se para todas as


espécies de lesão corporal DOLOSA, incluindo:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 96


• Lesão corporal leve (art. 129, caput);

• Lesão corporal grave (art. 129, § 1º);

• Lesão corporal gravíssima (art. 129, § 2º);

• Lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º).

Fica de fora, portanto, a lesão corporal culposa (art. 129, § 6º do CP).

Valem as mesmas observações sobre o homicídio qualificado (feitas acima)

Para que incida essa causa de aumento, serão necessários também dois requisitos:

• Requisito 1: lesão corporal contra integrantes dos órgãos de segurança pública


ou contra seus familiares.

• Requisito 2: o delito deve ter relação com a função desempenhada.

Em resumo:

Requisito 1: Requisito 2:
Condição da vítima Relação com a função
1) autoridade, agente ou integrante da (o)(s): ...desde que o crime tenha
• Forças Armadas; sido praticado contra a
A pena da • Polícia Federal; pessoa no exercício das
LESÃO • Polícia Rodoviária Federal; funções ao lado listadas ou
CORPORAL • Polícia Ferroviária Federal; em decorrência dela.
será aumentada • Polícias Civis;
de 1/3 a 2/3 se • Polícias Militares;
ela tiver sido • Corpos de Bombeiros Militares;
praticada • Guardas Municipais;
contra... • Agentes de segurança viária*;
• Sistema Prisional
• Força Nacional de Segurança Pública.
2) cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até 3º grau de algumas das
pessoas acima listadas.

1.17. AÇÃO PENAL NO CRIME DE LESÃO CORPORAL

Regra: Ação penal pública incondicionada (até 1995 não admitia exceções).

Exceções: Lei 9.099/95 (art. 89).

a) Lesão corporal leve

b) Lesão corporal culposa

Nesses dois casos, a ação penal é pública condicionada à representação da vítima.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 97


As lesões corporais leves e culposas praticadas contra a mulher no âmbito de violência
doméstica são de ação pública incondicionada ou condicionada? Em outras palavras, este art. 88
da Lei n. 9.099/95 também vale para as lesões corporais leves e culposas praticadas contra a
mulher no âmbito de violência doméstica?

NÃO. Qualquer lesão corporal, mesmo que leve ou culposa, praticada contra mulher no
âmbito das relações domésticas é crime de ação penal INCONDICIONADA, ou seja, o Ministério
Público pode dar início à ação penal sem necessidade de representação da vítima.

O art. 88 da Lei nº 9.099/95 NÃO vale para as lesões corporais praticadas contra a mulher
no âmbito de violência doméstica.

Por quê?

Porque a Lei nº 9.099/95 NÃO se aplica aos crimes de violência doméstica e familiar contra
a mulher. Veja o que diz o art. 41 da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006):

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a
mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099, de
26 de setembro de 1995.

Observações:

• Se uma mulher sofrer lesões corporais no âmbito das relações domésticas, ainda que
leves, e procurar a delegacia relatando o ocorrido, o delegado não precisa fazer com que ela assine
uma representação, uma vez que a lei não exige representação para tais casos. Bastará que a
autoridade policial colha o depoimento da mulher e, com base nisso, havendo elementos indiciários,
instaure o inquérito policial;

• Em caso de lesões corporais leves ou culposas que a mulher for vítima, em violência
doméstica, o procedimento de apuração na fase pré-processual é o inquérito policial e não o termo
circunstanciado. Isso porque não se aplica a Lei nº 9.099/95, que é onde se prevê o termo
circunstanciado;

• Se a mulher que sofreu lesões corporais leves de seu marido, arrependida e reconciliada
com o cônjuge, procura o Delegado, o Promotor ou o Juiz dizendo que gostaria que o inquérito ou
o processo não tivesse prosseguimento, esta manifestação não terá nenhum efeito jurídico,
devendo a tramitação continuar normalmente;

• Se um vizinho, por exemplo, presencia a mulher apanhando do seu marido e comunica ao


delegado de polícia, este é obrigado a instaurar um inquérito policial para apurar o fato, ainda que
contra a vontade da mulher. A vontade da mulher ofendida passa a ser absolutamente irrelevante
para o início do procedimento;

• É errado dizer que todos os crimes praticados contra a mulher, em sede de violência
doméstica, serão de ação penal incondicionada. Continuam existindo crimes praticados contra a
mulher (em violência doméstica) que são de ação penal condicionada, desde que a exigência de
representação esteja prevista no Código Penal ou em outras leis, que não a Lei n. 9.099/95. Assim,
por exemplo, a ameaça praticada pelo marido contra a mulher continua sendo de ação pública
condicionada porque tal exigência consta do parágrafo único do art. 147 do CP.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 98


Este foi o entendimento do STJ, consolidado na Súmula 542.

Súmula 542-STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante


de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.

O que a Súmula nº 542-STJ afirma é que o delito de LESÃO CORPORAL praticado com
violência doméstica contra a mulher, é sempre de ação penal incondicionada.

Vale ressaltar que a Súmula nº 542-STJ reflete o entendimento do STF construído no


julgamento da ADI 4424/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2012).

DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E SAÚDE

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 99


1. CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO HOSPITALAR EMERGENCIAL

A Lei n.12.653/2012 incluiu um novo tipo no Código Penal: o crime de condicionamento de


atendimento médico-hospitalar emergencial.

1.1. PREVISÃO LEGAL

Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial


Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem
como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição
para o atendimento médico-hospitalar emergencial:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de
atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta
a morte.

1.2. POSIÇÃO TOPOGRÁFICA

O art. 135-A foi inserido no Capítulo III do Título I do Código Penal. Esse capítulo trata dos
crimes que envolvem “periclitação da vida e da saúde”.

Periclitar significa “correr perigo”. Este Capítulo III, portanto, traz diversos crimes de perigo.
Desse modo, prevalece que o art. 135-A, pelo menos em sua forma simples (caput), é um crime de
perigo.

1.3. CRIME DE PERIGO ABSTRATO

Entende-se que o art. 135-A é CRIME DE PERIGO ABSTRATO, presumido ou de simples


desobediência.

Assim, para a consumação do delito basta a prática da conduta típica pelo agente, sem ser
necessário demonstrar que houve, concretamente, a produção de uma situação de perigo.

Pela simples redação do tipo percebe-se que não se exige a demonstração de perigo,
havendo uma presunção absoluta (juris et de jure) de que ocorreu perigo pela simples exigência
indevida.

Vale ressaltar que, apesar de haver polêmica na doutrina, o STF entende que:

“A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só,


comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A
tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes,
acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a
proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter
coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto,
pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão,
definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva
proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies
de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 100


legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade,
poderá ser tachada de inconstitucional.” (HC 104410)

1.4. BEM JURÍDICO PROTEGIDO

Vida e saúde das pessoas humanas.

1.5. SUJEITO ATIVO

Trata-se de crime próprio considerando que somente pode ser praticado pelos responsáveis
(sócios, administradores etc.) ou prepostos (atendentes, seguranças, médicos, enfermeiras etc.) do
serviço médico-hospitalar emergencial.

Imaginemos o seguinte exemplo: O diretor geral do hospital edita uma norma interna
determinando que todas as recepcionistas somente podem aceitar a internação, ainda que de
emergência, de pessoas que apresentem cheque-caução.

Duas semanas depois, chega um paciente em situação de emergência e a recepcionista do


hospital faz a exigência do cheque-caução como condição para que ele receba o atendimento
médico-hospitalar emergencial.

Quem cometeu o crime, o diretor geral ou a recepcionista? Os dois. Pela teoria do domínio
do fato, o diretor-geral seria o autor intelectual e a recepcionista a autora executora.

A recepcionista poderia alegar OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA? NÃO. A obediência


hierárquica é uma causa excludente da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa (art.
22 do CP). Ocorre que um dos requisitos para que seja reconhecida a excludente pela obediência
hierárquica é que deve haver uma relação de direito público. Não incide essa excludente se a
relação for de direito privado, como no caso da relação empregatícia em um hospital privado.

1.6. SUJEITO PASSIVO

Pessoa destinatária do atendimento médico-hospitalar emergencial.

Atenção: se a exigência de caução foi feita a um parente da pessoa que seria internada, a
vítima é apenas a pessoa que seria internada e não o seu parente. Isso porque o bem jurídico
protegido é a vida e a saúde da pessoa em estado de emergência. Desse modo, não se trata de
crime patrimonial, pouco importando de quem se exigiu a caução.

1.7. TIPO OBJETIVO

1.7.1. Exigir

Ou seja, impor como condição para o atendimento.

1.7.2. Cheque-caução

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 101


É um cheque normal (título de crédito) assinado pela pessoa a ser atendida ou por terceiro
(familiar, amigo, etc.) com determinado valor ou mesmo com valor em branco e destinado a servir
como garantia de futuro pagamento das despesas que forem realizadas com o tratamento. Se as
despesas forem pagas, o cheque é devolvido; se não forem, o cheque é descontado.

1.7.3. Nota promissória

Consiste em um título de crédito (documento escrito) no qual uma pessoa (sacador) faz a
promessa, por escrito, de pagar certa quantia em dinheiro em favor de outra (beneficiário). A nota
promissória, neste caso, também funcionaria como um instrumento de garantia de que as despesas
médicas seriam pagas.

1.7.4. Ou qualquer garantia

Exs: fiança prestada por um parente do paciente; uma joia dada em penhor; a exigência de
que se passe o cartão de crédito para desconto futuro, como é feito na locação de veículos.

1.7.5. Bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos

O preenchimento prévio de formulários administrativos é vedado porque muitas vezes eles


escondem um contrato de adesão, com a previsão de cláusulas abusivas. O paciente ou seus
familiares, no momento de desespero em virtude da enfermidade, é compelido psicologicamente a
assinar sem ter o necessário discernimento quanto ao conteúdo do documento.

1.7.6. Como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial.

Segundo o Conselho Federal de Medicina, emergência é a constatação médica de


condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente de vida ou sofrimento intenso,
exigindo, portanto, tratamento médico imediato (art. 1º, parágrafo 2º, da Resolução CFM n.
1451/95).

1.8. PREENCHIMENTO PRÉVIO DE FORMULÁRIOS ADMINISTRATIVOS

O tipo penal incrimina também a conduta de se exigir o preenchimento prévio de formulários


administrativos como condição para que seja prestado o atendimento médico-hospitalar
emergencial.

Deve-se alertar, contudo, que é possível imaginar que, em alguns casos, seja lícita a
exigência de prévio preenchimento de formulários administrativos, nas hipóteses em que essa
imposição for imprescindível para a saúde e a vida do paciente ou para resguardar a equipe médica
que faz o atendimento.

É o caso, por exemplo, do fornecimento de informações relacionadas com o tipo sanguíneo


da pessoa a ser atendida, caso seja imediatamente constatada a necessidade de uma transfusão
de sangue.

1.9. EXIGÊNCIA DE GARANTIA APÓS O ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR DE


EMERGÊNCIA

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 102


Pessoa sofre acidente e é levada para hospital particular, onde é prontamente atendida, sem
que seja feita qualquer exigência.

Após cessar o quadro de emergência do paciente, o responsável pelo hospital procura os


familiares, apresenta a tabela de valores dos serviços do hospital e exige um cheque-caução para
que o paciente continue internado. Esse responsável pelo hospital praticou o delito do art. 135-A?

NÃO, trata-se de conduta atípica.

Somente é crime a exigência como condição para o atendimento médico-hospitalar


emergencial. Não havendo mais situação de emergência, ainda que o paciente continue
necessitando dos serviços médico-hospitalares, é lícita a exigência de garantias para que o paciente
continue recebendo o atendimento.

1.10. FORMAS DE PRATICAR O DELITO

O crime somente pode ser praticado de forma COMISSIVA (por ação), não sendo possível
ser perpetrado por OMISSÃO. No entanto, trata-se de crime de execução livre, podendo ser
realizado de modo verbal, gestual ou escrito.

1.11. TIPO SUBJETIVO

O crime somente é punido a título de dolo. Não há previsão de modalidade culposa.

1.12. CONSUMAÇÃO

O crime é FORMAL. Logo, consuma-se com a simples exigência. A consumação ocorre no


exato instante em que é exigida a garantia ou o prévio preenchimento do formulário administrativo
como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial.

1.13. TENTATIVA

É possível, em tese, a tentativa. Trata-se, contudo, de difícil ocorrência na prática.

1.14. CASO HIPOTÉTICO

“A” está sofrendo um ataque cardíaco e é levado por seu irmão “B”, ao hospital. “B” para o
veículo na porta do hospital para que “A” desça e dê entrada o mais rápido possível na emergência,
enquanto ele vai estacionar o veículo.

Em um período de tempo curtíssimo (5 minutos, p. ex.), “B” consegue estacionar o automóvel


e se dirigir à entrada de emergência do hospital. Quando lá chega, descobre que seu irmão ainda
não foi internado porque a responsável pelo hospital está exigindo a apresentação de um cheque-
caução.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 103


“B”, que é advogado, argumenta fortemente que esta prática é abusiva, ameaçando formular
representação contra o hospital na Agência Nacional de Saúde Complementar, momento em que a
responsável autoriza a internação mesmo sem a garantia anteriormente exigida.

Nesse exemplo hipotético, haverá o crime do art. 135-A (tentado ou consumado)? Haverá
desistência voluntária? Haverá arrependimento eficaz?

Não terá havido desistência voluntária nem arrependimento eficaz.

As razões são as seguintes:

O delito do art. 135-A é formal, logo, consuma-se com a simples exigência.

O fato de logo depois a funcionária do hospital ter permitido a internação não importa para
fins de consumação considerando que a exigência já foi feita, completando o tipo penal.

Na desistência voluntária (1ª parte do art. 15, CP), o agente inicia a execução do crime e,
antes dele se consumar, desiste de continuar os atos executórios.

Não se trata de desistência voluntária no exemplo dado, considerando que a execução já


tinha se encerrado e o crime se consumado com a simples exigência.

No arrependimento eficaz (2ª parte do art. 15, CP), o agente, após ter consumado o crime,
resolve adotar providências para que o resultado não se consuma.

Ocorre que o resultado de que trata o art. 15 do CP é o resultado naturalístico. Desse modo,
somente existe arrependimento eficaz no caso de crimes materiais, isto é, naqueles que exigem a
produção de resultado naturalístico. O delito do art. 135-A é, como disse, formal, portanto,
incompatível com o arrependimento eficaz.

O fato de o funcionário do hospital ter permitido a internação, após a exigência inicial da


caução, não torna a conduta atípica, servindo apenas como circunstância favorável na primeira fase
de dosimetria da pena.

1.15. AÇÃO PENAL

Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada (art. 100, CP).

1.16. PENA

Na forma simples (caput do artigo), a pena é de detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa.

Consequências:

a) Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, submetido, portanto, ao rito sumaríssimo


(juizados especiais);

b) Não cabe prisão em flagrante (art. 69 da Lei n. 9.099/95);

c) É possível o oferecimento de transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/95);

d) Cabe a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95);

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 104


e) Não cabe prisão preventiva (art. 313, I, do CPP);

f) Em caso de condenação, é possível, em tese, a substituição da pena privativa de


liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP).

1.17. FORMA MAJORADA

O parágrafo único do art. 135-A prevê duas causas especiais de aumento de pena (obs: não
se trata de qualificadora, mas sim de majorante):

Se da negativa de atendimento resultar ...


Lesão corporal GRAVE MORTE
A pena é aumentada até o DOBRO. A pena é aumentada até o TRIPLO.

Este parágrafo único constitui-se em tipo preterdoloso, havendo:

a) Dolo no antecedente (na conduta de fazer a exigência indevida); e

b) Culpa no consequente (na lesão corporal grave ou morte).

Esta forma majorada NÃO é infração de menor potencial ofensivo.

1.18. DEVER DE AFIXAR AVISO

A Lei n. 12.653/2012 previu ainda que o estabelecimento de saúde que realize atendimento
médico-hospitalar emergencial fica obrigado a afixar, em local visível, cartaz ou equivalente, com a
seguinte informação:

“Constitui crime a exigência de cheque-caução, de nota promissória ou de


qualquer garantia, bem como do preenchimento prévio de formulários
administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar
emergencial, nos termos do art. 135-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal.

1.19. PUNIÇÃO DESTA CONDUTA POR OUTROS RAMOS DO DIREITO

A conduta punida por este novo tipo penal já era sancionada pelos demais ramos do direito.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) prevê que é prática abusiva o fato
do fornecedor de serviços se prevalecer da fraqueza do consumidor diante de um problema de
saúde. Confira-se:

CDC Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras


práticas abusivas:
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em
vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe
seus produtos ou serviços;

O Código Civil de 2002, por sua vez, prevê o estado de perigo como vício de consentimento,
apto a gerar a anulabilidade do negócio jurídico. A doutrina civilista em peso classifica a exigência

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 105


de cheque-caução para atendimentos emergenciais em hospitais como típico exemplo de estado
de perigo.

CC Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da


necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano
conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Por fim, no âmbito do direito administrativo sancionador, a Agência Nacional de Saúde


Suplementar – ANS, agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde, possui a Resolução
Normativa n. 44, de 24 de julho de 2003, proibindo a prática nos seguintes termos:

Art. 1º Fica vedada, em qualquer situação, a exigência, por parte dos


prestadores de serviços contratados, credenciados, cooperados ou
referenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde e
Seguradoras Especializadas em Saúde, de caução, depósito de qualquer
natureza, nota promissória ou quaisquer outros títulos de crédito, no ato ou
anteriormente à prestação do serviço.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 106


DA RIXA

1. RIXA

1.1. CONCEITO

Rixa é a briga perigosa entre mais de duas pessoas agindo cada uma por sua conta e risco,
acompanhada de vias de fato ou violências recíprocas.

Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores:


Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.
Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave,
aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis
meses a dois anos.

B C

Questão: Torcida “A” briga com a Torcida “B”.

Antigamente, como há dois grupos distintos, não haveria rixa se as torcidas brigassem entre
si.

Se vem a torcida “C” e entra no tumulto, antes era rixa.

Agora, porém, em ambos os casos se enquadra no art. 41-B da lei 10.671/03 (Estatuto do
Torcedor).

Estatuto do Torcedor
Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local
restrito aos competidores em eventos esportivos:
Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa.
§ 1o Incorrerá nas mesmas penas o torcedor que:

I - promover tumulto, praticar ou incitar a violência num raio de 5.000 (cinco


mil) metros ao redor do local de realização do evento esportivo, ou durante o
trajeto de ida e volta do local da realização do evento;
II - portar, deter ou transportar, no interior do estádio, em suas imediações ou
no seu trajeto, em dia de realização de evento esportivo, quaisquer
instrumentos que possam servir para a prática de violência..

1.2. BEM JURÍDICO TUTELADO:

a) Direto: incolumidade da pessoa humana.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 107


b) Indireto: ordem e paz públicas.

1.3. SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa. É comum.

OBS1: trata-se de crime plurissubjetivo (concurso necessário) de condutas contrapostas.

As condutas voltam-se umas contra as outras.

OBS2: Eventuais inimputáveis ou até mesmo briguentos não identificados são computados
na contagem do mínimo de três necessários para configuração do delito.

1.4. SUJEITO PASSIVO

Qualquer pessoa, não só os briguentos, mas também qualquer pessoa atingida pelo tumulto.

Para Rogério Greco, o crime de rixa é um caso excepcional em que o sujeito ativo é também
passivo, em virtude das mútuas agressões.

1.5. CONDUTA

“Participar de rixa”.

Participação (qual a diferença de ser partícipe da rixa e partícipe do crime de rixa?):

a) Material: o participante toma parte na luta (partícipe da rixa).

b) Moral: o participante, sem tomar parte na luta, incentiva os contendores (partícipe do


crime de rixa).

A rixa pode ser à distância? Em outras palavras, pressupõe contato físico?

É perfeitamente possível rixa à distância, com tiros, arremesso de pedras e objetos.

1.6. TIPO SUBJETIVO

Vontade consciente de tomar parte na luta ou incentivar os briguentos. Ou seja, quem entra
para separar os contendores não tem dolo de participar da rixa.

1.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime se consuma com o início do conflito. Para a maioria trata-se de perigo abstrato.
Entretanto, para uma minoria o crime de perigo abstrato é inconstitucional por violar o princípio da
ofensividade ou lesividade e o princípio da ampla defesa; para esta minoria, o crime é de perigo
concreto.

Para a maioria, o crime é unisubsistente não admitindo tentativa.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 108


OBS: Nelson Hungria admite a tentativa na chamada “rixa ex propósito” (rixa combinada).
Exemplo: três pessoas combinam um tumulto generalizado, quando vão começar, a polícia aparece,
impedindo o início do conflito.

É possível legítima defesa na rixa?

1ª SITUAÇÃO: PESSOA NÃO A, B e C brigando, geram um perigo Legítima defesa.


PARTICIPANTE DA LUTA. real para D, que para não ser
engolido pelo tumulto, empurra os
rixosos, se desvencilha em legítima
defesa.
2ª SITUAÇÃO: PESSOA A, B, C e D lutam com chutes, socos A reação de C não exclui o delito
PARTICIPANTE DA LUTA. e pontapés. Em determinado de rixa já consumado, mas exclui
momento da luta, C percebe que B a ilicitude do homicídio. Ou seja,
arma-se com revolver, e, responde somente por rixa.
percebendo a desproporcionalidade,
para não ser atingido pelo projétil,
mata B.

1.8. RIXA COM MORTE OU LESÃO GRAVE

Temos três sistemas de punição:

1º SISTEMA: SOLIDARIEDADE 2ª SISTEMA: CUMPLICIDADE 3º SISTEMA: AUTONOMIA


ABSOLUTA. CORRESPECTIVA
Se da rixa resultar lesão grave ou Havendo lesão grave ou morte e A rixa é punida por si mesma
morte, todos os participantes não sendo apurado o seu autor, independentemente do
respondem pelo evento (lesão grave todos os participantes respondem resultado lesão grave ou
ou homicídio), independentemente por esse resultado, sofrendo, morte, o qual, se ocorrer,
de se apurar quem foi o seu real entretanto, sanção intermediária a somente qualificará o delito.
autor. de um autor e de um partícipe. Apenas o causador da lesão
grave ou morte, se
identificado, responderá
também (concurso) pelos
delitos dos artigos 121 e 129.
Adotado pelo CP¹.

¹CP Art. 137, Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza
grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de
seis meses a dois anos.

Casuística:

a) A, B, C, e D em uma rixa. D sofre lesão grave, não se identificou o autor do golpe fatal.
Agora já temos uma rixa qualificada.

‘A’ → responde por rixa qualificada.

‘B’→ responde por rixa qualificada.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 109


‘C’ → responde por rixa qualificada.

‘D’ → não podemos esquecer que ‘D’ foi a vítima, apesar de briguento. Mas também
responde por rixa qualificada. A qualificadora considera o maior perigo da luta e D, de qualquer
modo, concorreu para o maior perigo, mesmo que tenha sofrido a lesão grave.

b) A, B, C, D. D morre. C foi identificado como autor do golpe fatal.

‘A’ → rixa qualificada.

‘B’→ rixa qualificada.

‘C’→ Temos duas correntes:

1ªC: rixa simples + 121 (rixa qualificada geraria um claro bis in idem).

2ªC: rixa qualificada + 121 (não há bis in idem). Responde pela qualificada por conta do
maior perigo da briga e o homicídio em razão da morte. PREVALECE.

c) A, B, C e D. C abandona a luta às 19 horas. D morre às 20 horas. Não foi identificado o


causador da morte.

‘A’→ rixa qualificada.

‘B’→ rixa qualificada.

‘C’→ rixa qualificada. Isto porque C, de qualquer modo, contribuiu para o maior perigo da
luta.

d) A, B, C e D. D morre às 20 horas. E substitui D que morreu. O autor do golpe fatal não


foi identificado.

‘A’→ rixa qualificada.

‘B’→ rixa qualificada.

‘C’→ rixa qualificada.

‘E’→ rixa simples. Isso porque não contribuiu de nenhuma forma para morte de D.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 110


DOS CRIMES CONTRA A HONRA

1. PREVISÃO LEGAL, CARACTERÍSTICAS E CONCEITOS DOS CRIMES CONTRA A


HONRA

Legislação geral aplicável: Código Penal, arts. 138 a 140.

Leis especiais

• Código Brasileiro de Telecomunicações (aquele que embasava as interceptações


antes desta lei);

• Código Eleitoral (aqui todos os crimes contra a honra são de ação penal pública
incondicionada);

• Código Penal Militar;

• Lei de Segurança Nacional;

OBS: Aplica-se agora o CP aos crimes de imprensa.

CALÚNIA (ART. 138 CP) Imputação de determinado fato, Ofende honra objetiva
previsto como crime, sabidamente (reputação). O que a
falso. sociedade pensa do sujeito.
DIFAMAÇÃO (ART. 139 Imputação de determinado fato, Ofende a honra objetiva
CP) desonroso, em regra não importando se (reputação).
verdadeiro ou falso.
INJÚRIA (ART. 140 CP) Atribuição de qualidade negativa. Ofende a honra subjetiva
(dignidade, decoro). O que o
sujeito pensa de si mesmo.

Exemplo1: chamar pessoa de “ladrão” é injúria.

Exemplo2: dizer que pessoa x roubou banco x tal dia e hora, quando sabe que não
aconteceu é calúnia

Exemplo3: dizer que pessoa x estava na esquina “rodando bolsinha”. É difamação.

OBS1: Se o fato imputado for contravenção, tratar-se-á de DIFAMAÇÃO. O ‘fato desonroso’


abrange a contravenção penal.

OBS2: Atentar para os crimes militares, cuja imputação falsa implica em calúnia.

2. CALÚNIA (art. 138 do CP)

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 111


Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato (determinado)
definido como crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa (menor potencial
ofensivo, cabe suspensão condicional do processo e transação).
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala
ou divulga.
§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

2.1. CONCEITO

Caluniar consiste em imputar falsamente a alguém a prática de fato previsto como crime.

2.2. SUJEITO ATIVO

Crime comum.

Qualquer pessoa, salvo os detentores de inviolabilidade (imunidade material). Ex.:


Parlamentares.

OBS: Advogados não têm imunidade quanto à calúnia, mas apenas quanto à injúria e
difamação (EAOAB, art. 7º).

EAOAB
§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria,
difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no
exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções
disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN 1.127-
8)
Informativo 539 STJ:

Assim, o advogado somente cometerá calúnia se ficar demonstrado que ele preencheu todos
os requisitos necessários para a configuração do delito, dentre eles o elemento subjetivo, ou seja,
o dolo.

2.3. SUJEITO PASSIVO

Qualquer pessoa.

Observações:

Menor de 18 anos (inimputável) pode ser vítima de calúnia?

1ª C: Considerando que o menor de 18 anos não pratica crime, não pode ser vítima de
calúnia. A imputação falsa configura difamação (Hungria).

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 112


2ª C (PREVALECE): A lei exige a imputação de fato previsto como crime. Menor de 18 anos
pratica fato previsto como crime, chamado de ato infracional. Assim, pode ser vítima de calúnia.

Agora, imputar a prática de estupro a um recém-nascido não pode configurar a calúnia,


devido à falta de verossimilhança da imputação, requisito essencial da configuração da calúnia.

Pessoa jurídica pode ser vítima de calúnia?

1ªC - STF/STJ: Pessoa jurídica, apesar de responsável penalmente nas infrações


ambientais, NÃO PRATICA CRIME, logo não pode ser vítima de calúnia. Pessoa jurídica só pode
ser vítima de difamação.

“A imputação da prática de crime a pessoa jurídica gera a legitimidade do


sócio-gerente para a queixa-crime por calúnia” (STF RHC 83091).

2ªC – Mirabete: diz que não pode ser vítima de crime contra a honra, pois o CP só protege
a honra de pessoa física.

3ªC – Silvio Maciel: pode ser vítima de calúnia, pois em tese, pode ser autora de crime
ambiental. Ver crimes ambientais.

O desonrado (ex.: prostituta) pode ser vítima de calúnia?

SIM, mesmo o desonrado guarda parcela de reputação a ser defendida.

Morto pode ser vítima de calúnia?

NÃO. Apesar de ser punível a calúnia contra os mortos (art. 138, §2º), nesses casos quem
figura como vítima é a família, interessada na reputação do defunto.

CP Art. 138, §2º


§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

A auto calúnia é punível?

SIM, porém configura o crime de autoacusação falsa (art. 341 do CP). Não é crime contra a
honra, mas sim crime contra a administração da Justiça.

Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado


por outrem:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

Calúnia contra Presidente da República, do SF, da CD ou do STF configura crime contra a


Segurança Nacional, se houver motivação política (LSN, art. 26).

Do contrário configura o crime de calúnia do CP.

LSN Art. 26 - Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado


Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal,
imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação.

2.4. TIPO OBJETIVO

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 113


A Conduta punível no caput é ‘Imputar’ determinado fato previsto como crime, sabidamente
falso. Já o §1º pune a divulgação da falsa imputação.

Ou seja, o caput pune o criador da calúnia enquanto o §1º pune o divulgador (vulgo
fofoqueiro).

A calúnia é um crime de execução livre: A imputação ou divulgação pode ser de forma


implícita ou explícita, praticada por qualquer meio: palavras, escritos, gestos etc.

OBS: O fato deve ser previsto como crime. Se for previsto como mera contravenção penal,
tratar-se-á de difamação.

PROVA: A falsidade da imputação deve ser objetiva (relacionada à existência do fato) ou


pode ser apenas subjetiva (relacionada à autoria do fato)?

Ambas configuram a calúnia. Haverá calúnia quando o fato imputado jamais ocorreu
(falsidade que recai sobre o fato) ou, quando real o acontecimento, não foi a pessoa apontada o
seu autor (falsidade que recai sobre a autoria do fato).

A honra (objetiva ou subjetiva) é disponível?

SIM. A honra é renunciável, vale dizer, o consentimento da vítima exclui o crime.

2.5. TIPO SUBJETIVO

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como


crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala
ou divulga.

Caput – dolo (direto/eventual).

§1º Dolo (direto) “sabendo falsa a imputação”.

Somente se admite a modalidade dolosa (direto ou eventual), sendo imprescindível a


finalidade específica de denegrir a honra da vítima (“animus callumiandi”).

As seguintes intenções do agente não configuram a calúnia:

“Animus jocandi” (brincadeira);

“Animus consulendi” (aconselhar);

“Animus narrandi” (testemunha);

“Animus corrigendi” (correção);

“Animus defendendi” (espírito de defesa).

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 114


Dolo eventual: Ocorre quando o agente, embora não soubesse da falsidade da imputação,
tivesse como saber.

2.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime se consuma no momento em que terceiro toma conhecimento da imputação


criminosa feita à vítima, sendo dispensável o dano efetivo à sua reputação (crime formal - basta a
potencialidade lesiva).

A tentativa é admissível quando a calúnia é realizada por meio escrito e interceptada pela
própria vítima, antes que terceiros tomassem conhecimento.

# Telegrama (fonograma) interceptado pela própria vítima configura calúnia tentada ou


consumada? R: No telegrama há a passagem da informação para outro, assim, a partir do momento
em que foi escrito alguém já tomou conhecimento do fato (terceiro), estando o crime consumado
antes de chegar ao destinatário final, portanto, quando a vítima intercepta o crime está configurado.

2.7. CALÚNIA X DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

Calúnia Denunciação Caluniosa

Art. 138, CP Art. 339, CP

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando- Art. 339. Dar causa à instauração de
lhe falsamente fato definido como crime. investigação policial, de processo judicial,
instauração de investigação administrativa,
inquérito civil ou ação de improbidade
administrativa contra alguém, imputando-
lhe crime de que o sabe inocente

Delito contra a honra Crime contra a administração da justiça.

A intenção única é ofender a honra. Mais do que ofender a honra, a intenção do


agente é ver instaurado procedimento
judicial contra alguém que sabe inocente.

Ação penal privada Ação penal pública incondicionada

Não se admite calúnia com imputação Admite-se denunciação caluniosa com a


falsa de contravenção penal. imputação de contravenção penal,
importando esta em uma redução da pena
pela metade.

2.8. FORMAS DE CALÚNIA

a) Calúnia explícita ou inequívoca: a ofensa é direta, manifesta. Não deixa dúvida nenhuma
acerca da vontade do agente em atacar a honra alheia.

b) Calúnia equívoca ou implícita: a ofensa é velada, discreta.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 115


c) Calúnia reflexa: o sujeito, desejando caluniar uma pessoa, acaba na discrição do fato,
atribuindo falsamente a prática de um crime também a pessoa diversa.

2.9. EXCEÇÃO DA VERDADE (ART. 138, §3º)

CP Art. 138
Exceção da verdade

§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:


I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi
condenado por sentença irrecorrível;
II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141
(presidente da república ou chefe de governo estrangeiro);
III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido
por sentença irrecorrível.

Trata-se de um incidente processual, forma de defesa indireta (apresentada junto com a


resposta à acusação), através da qual o acusado da prática de calúnia pretende provar a veracidade
do que alegou e se eximir de responsabilidade pelo suposto crime contra a honra que lhe foi
imputado.

Sendo procedente a exceção (concluindo-se que a afirmação era verdadeira), configura-se


a atipicidade da calúnia, pela falta de elementar do tipo “falsamente”.

Excepcionalmente, não é cabível a exceção da verdade:

I - Se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por
sentença irrecorrível

Ex.: ‘A’ imputa a ‘B’ o cometimento do delito de ‘exercício arbitrário das próprias razões’ (art.
345) contra ‘C’.‘B’ ingressa com queixa crime contra ‘A’ (por calúnia). ‘A’ pode buscar prova da
verdade? NÃO, pois ‘A’ não tem o direito de provar um fato (delito de exercício) ao qual cabe
somente a ‘C’ dar publicidade (princípio da disponibilidade da ação privada).

A razão de impedir a prova da verdade consiste em não admitir que terceiro prove a verdade
de um crime do qual a própria vítima preferiu o silêncio (evitando o strepitus judicii).

Rogério Greco defende a inconstitucionalidade dessa vedação ao uso da prova da verdade,


pois violaria o princípio da ampla defesa e presunção de inocência. O acusado injustamente de
calúnia ficaria ceifado do direito de provar a atipicidade de sua conduta.

II - Se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141

Chefe de governo/Estado estrangeiro e Presidente da República.

Motivo Chefe estrangeiro: Razões diplomáticas.

Motivo Presidente: A honra da presidente é a própria honra da República. Quem sabe de


fato desonroso por ele cometido deve denunciar às autoridades competentes para julgá-lo, e não
ficar dilacerando sua honra aos quatro ventos.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 116


Rogério Greco também defende a não-recepção desse dispositivo. Não permitir que um
inocente do crime de calúnia prove essa inocência através da exceção, é o mesmo que presumir
que o sujeito é culpado, o que viola frontalmente o princípio da presunção de inocência.

III - Se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença
irrecorrível

Ex.: ‘A’ imputou a ‘B’ o homicídio de ‘C’. ‘B’, absolvido definitivamente deste homicídio
ingressa com queixa por calúnia contra ‘A’. ‘A’ pode provar a verdade? Não, pois facultar a prova
da verdade, nesse caso, equivale a permitir a exumação de um fato acobertado pela coisa julgada.

2.10. EXCEÇÃO DA NOTORIEDADE (CPP, ART. 523)

Previsto no CPP, trata-se outro meio de defesa indireta, porém com objetivo diverso.

CPP, Art. 523. Quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade


do fato imputado, o querelante poderá contestar a exceção no prazo de dois
dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras
indicadas naquele prazo, em substituição às primeiras, ou para completar o
máximo legal.

Rogério Sanches: Aqui, busca-se provar que o fato, verdadeiro ou falso, é público e notório.
A procedência dessa exceção gera absolvição por crime impossível (atipicidade). Não é possível
macular a honra que já está notoriamente maculada.

Nucci: A exceção da notoriedade do CPP se refere à mal denominado exceção da verdade,


em relação ao crime de difamação cometido contra funcionários públicos (ver abaixo).

Rogério Greco: O objetivo da notoriedade é demonstrar que o agente da calúnia realmente


pensava que o fato era verdadeiro, pois a notoriedade do mesmo assim o induziu a crer. Atua, dessa
forma, em erro de tipo, excluindo o dolo e consequentemente o crime.

3. DIFAMAÇÃO

3.1. PREVISÃO LEGAL

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato (determinado) ofensivo à sua


reputação:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Perceber: aqui não precisa ser fato falso.

3.2. CONCEITO

Difamar é imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação (honra objetiva), não importando
se verdadeiro ou não.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 117


3.3. SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, salvo os detentores de inviolabilidade (parlamentares e advogados – art.


7º EAOAB - no exercício da função).

3.4. SUJEITO PASSIVO

Crime comum. Qualquer pessoa.

Observações:

Pessoa jurídica pode ser vítima? Duas correntes:

1ª C: Os crimes contra a honra só protegem a honra de pessoa física (Mirabete). Não é por
outro motivo que os crimes contra a honra estão no capítulo dos crimes contra a pessoa (natural).

2ª C: Pessoa jurídica tem reputação a zelar, podendo ser vítima de difamação (STF RHC
83.091). PREVALECE.

LEGITIMIDADE - QUEIXA-CRIME - CALÚNIA - PESSOA JURÍDICA -


SÓCIO-GERENTE. A pessoa jurídica pode ser vítima de difamação, mas
não de injúria e calúnia. A imputação da prática de crime a pessoa jurídica
gera a legitimidade do sócio-gerente para a queixa-crime por calúnia.

Morto pode ser vítima de difamação? NÃO. Morto não pode ser vítima de nenhum crime.
E nem mesmo é punível a difamação contra os mortos.

OBS: A não recepcionada lei de imprensa punia a difamação contra os mortos.

3.5. TIPO OBJETIVO

A conduta punível é “imputar fato ofensivo à sua reputação”. A imputação pode ser implícita
ou explícita. É crime de execução livre.

Ex. de difamação implícita: “Eu pelo menos nunca rodei a bolsinha na esquina”.

O tipo penal não faz expressa menção ao divulgador/propalador da difamação, como ocorre
na calúnia. Apesar disso, prevalece que tal conduta também é punível, pois está implícita no caput.
Entende-se que o verbo difamar abrange o tanto o criador da imputação como o propalador.

3.6. TIPO SUBJETIVO

Crime punido somente título de dolo (direto ou eventual), sendo imprescindível a intenção
de ofender a honra (finalidade específica). “Animus diffamandi”. Ver acima os animus que excluem
a calúnia, eles se aplicam aqui.

3.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 118


Ofendendo a honra objetiva, a difamação também se consuma quando terceiros tomam
conhecimento da imputação.

É crime formal, dispensando efetivo dano à honra. Basta a potencialidade de dano.

Admite tentativa, na forma por escrito (carta interceptada pela vítima).

Cuidado com o telegrama e fonograma, pois mesmo que interceptado pela vítima, já está
consumado (o funcionário que deve elaborar, toma conhecimento da difamação).

3.8. EXCEÇÃO DA VERDADE (ART. 139, PARÁGRAFO ÚNICO)

Art. 139, Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o


ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas
funções.

Em regra, não se admite, uma vez que, mesmo verdadeira, a imputação realizada pode
configurar ofensa à reputação da vítima, configurando a difamação (o tipo penal da difamação não
exige a falsidade do fato imputado).

EXCEPCIONALMENTE, admite-se a prova da verdade se a vítima da difamação é


funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções (propter oficium). Ex.: Imputar
ao juiz o fato de trabalhar bêbado.

Fundamento dessa possibilidade: resguardo da honorabilidade do exercício da função


pública. É de interesse da Administração apurar possíveis faltas de seus funcionários no exercício
da função.

Tem-se entendido que se o funcionário não mais ostenta essa posição não é cabível a
“exceptio veritatis”, MESMO que os fatos tenham relação com o exercício da função pública.

A consequência da procedência da exceção da verdade é a exclusão da ilicitude. Trata-se


de hipótese especial de exercício regular de um direito. (Perceber que na calúnia, a exceção da
verdade exclui a tipicidade, por faltar o “falso”. Aqui não precisa ser fato falso).

Cabe exceção da verdade na difamação se o funcionário público é o Presidente da


República?

Não. A exposição de motivos do CP, no seu item 49, alerta que a exceção da verdade na
difamação não alcança o Presidente da República ou Chefe de governo em visita ao país, pelos
mesmos motivos que já vimos não ser admissível a exceptio na calúnia contra esses personagens
(razões políticas e diplomáticas).

3.9. OFENSA DIRIGIDA DIRETAMENTE À VÍTIMA

Não configura difamação, pois terceiros não tiveram conhecimento do fato desonroso
imputado, não alterando o panorama se a própria vítima divulgar a ofensa a ela dirigida a terceiros.

Dependendo do caso, essa ofensa dirigida diretamente à vítima pode configurar injúria, se
lhe atingiu a honra subjetiva.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 119


3.10. EXCEÇÃO DA NOTORIEDADE (CPP, ART. 523)

Rogério Sanches e Tourinho: Também é possível exceção de notoriedade, configurando


crime impossível por absoluta inidoneidade do meio utilizado para a prática do crime (a pretensa
difamação não atingiu a honra do sujeito, uma vez que, pela notoriedade do fato, a honra já está
maculada).

Bitencourt/Greco: Não é possível, em decorrência da vedação da exceção da verdade.

Resumo:

EXCEÇÃO DA VERDADE 138 – CALÚNIA 139 – DIFAMAÇÃO


REGRA Admite. Não admite.
EXCEÇÕES Art. 138 §3º, I, II, e II (aqui não Art. 139, §único (aqui admite a
admite exceção da verdade): exceção da verdade):
-Crime de ação privada e não foi -Funcionário público – propter
condenado. oficium.
-Pessoas do art. 141 (presidente e
chefe de governo estrangeiro)
-Absolvido por sentença
irrecorrível.
PROCEDÊNCIA Absolvição → atipicidade. Absolvição → exercício regular de
direito (descriminante especial –
exclui a ilicitude).
EXCEÇÃO DE Admite. Admite.
NOTORIEDADE

4. INJÚRIA

4.1. PREVISÃO LEGAL

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:


Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. (IMPO, cabe suspensão
condicional do processo e transação).
§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza
ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena
correspondente à violência.
§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor,
etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de
deficiência:
Pena - reclusão de um a três anos e multa.

4.2. SUJEITO ATIVO

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 120


Qualquer pessoa, salvo os sujeitos que detém inviolabilidade, inclusive o advogado (art. 7º,
§2º do EAOAB).

A auto injúria não existe como fato típico, porém, excepcionalmente, pode constituir crime
se a expressão utilizada ultrapassar a órbita da personalidade do indivíduo, atingindo a honra de
terceiros. Exemplo: O sujeito dizer que é corno. Nesse caso, estará ofendendo a honra da mulher.

Mirabete: É crime de injúria alguém afirmar que é filho de uma prostituta (PUTA). Nesse
caso, o sujeito passivo é a mãe do agente.

4.3. SUJEITO PASSIVO

Qualquer pessoa com capacidade de entender a expressão ofensiva. Do contrário a


dignidade ou decoro da vítima não são ofendidos.

A expressão filho da puta ofende quem? O filho, pois a ele está sendo dirigida a ofensa. É
ele o objeto da ofensa. É a chamada “injúria oblíqua”.

Pessoa jurídica pode ser vítima de injúria? NÃO, pois pessoa jurídica não tem honra
subjetiva (dignidade ou decoro).

OBS: Mirabete entende que as pessoas jurídicas não podem ser vítimas de nenhum crime
contra a honra.

É punível a injúria contra os mortos?

Lembrando: Calúnia é punível e difamação não.

A injúria contra os mortos também não é prevista pela lei (A não-recepcionada lei de
imprensa previa), podendo o fato, conforme o caso, configurar o delito de vilipêndio a cadáver
(Mirabete).

A injúria cometida contra funcionário público no exercício das suas funções constitui crimes
de desacato (Mirabete).

OFENSA CONTRA OS 138 – CALÚNIA 139 – DIFAMAÇÃO 140 – INJÚRIA


MORTOS
É punida (vítima: Não é punida. Não é punida.
familiares).

4.4. TIPO OBJETIVO

A conduta é injuriar, ou seja, atribuir qualidade negativa a outrem, ofendendo dignidade ou


decoro (honra subjetiva).

Dignidade: Sentimento que tem o indivíduo sobre seu próprio valor moral ou social.

Decoro: Respeitabilidade do indivíduo.

É um crime de execução livre, vale dizer, pode ser praticado por palavras, escritos, gestos
ou até mesmo por omissão.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 121


Exemplo de injúria por omissão: Ignorar ou não retribuir cumprimento, como forma de
humilhar a pessoa.

IMPORTANTE

Imputar determinado fato criminoso. Calúnia.


Imputar determinado fato desonroso. Difamação.
Atribuir qualidade negativa. Injúria.

Que crime configura imputar fato indeterminado/genérico/vago a alguém?

INJÚRIA. Conclusão: A imputação de fato pode configurar injúria, desde que seja vago,
genérico, impreciso.

Exemplo: Aquele funcionário vive metendo a mão nos cofres públicos.

4.4.1. Injúria absoluta X Injúria Relativa

Injúria absoluta - A expressão tem por si mesma, e para qualquer pessoa, significado
ofensivo, constante e unívoco.

Injúria relativa - A expressão assume caráter ofensivo se proferida em determinadas


circunstâncias de forma, tom, modo, tempo, lugar, pessoa etc.

4.4.2. Variações da língua

-Geográfica (diatópicas).

-Chamada sociocultural (diastráticas).

-Modalidade de expressão utilizada pelo agente (diafásicas).

4.5. TIPO SUBJETIVO

Crime punido apenas a título de dolo, exigindo-se a finalidade específica de ofender a honra
subjetiva da vítima (“animus injuriandi”). Todos animus comentados na calúnia, repetem-se aqui
como excludentes do dolo.

4.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Consuma-se quando a vítima toma conhecimento da imputação, dispensando efetivo dano


à sua honra. Trata-se de CRIME FORMAL.

A tentativa é cabível?

1ª C: NÃO se admite tentativa na injúria, pois no momento em que o sujeito ajuíza a queixa
é porque ele já tomou conhecimento da imputação e, portanto, o crime já se consumou.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 122


2ª C: SIM. Quando a injúria é plurissubsistente (execução fracionada) admite tentativa.
Exemplo: O agente manda uma carta injuriosa para a vítima que, antes de recebê-la, vem a morrer.
Tomando conhecimento da carta, seus sucessores podem ingressar com queixa-crime buscando a
punição do agente por tentativa de injúria. Prevalece.

OBS: Zaffaroni admite a tentativa até mesmo na forma verbal (quando alguém tapa a boca
do sujeito).

4.7. EXCEÇÃO DA VERDADE

Calúnia: Em regra, é admissível. Três exceções (presidente e chefe de estado estrangeiro;


se o fato criminoso imputado constitui crime de ação penal privada; se o fato imputado já está
acobertado pela coisa julgada material).

Difamação: Em regra, não é admissível. Exceção: Ofensa à Funcionário Público em razão


da função.

Injúria? Não se admite e não existem exceções.

E a exceção da notoriedade é possível (art. 523 CPP)? NÃO, por duas razões:

A notoriedade está ligada à honra objetiva, enquanto a injúria ofende a honra subjetiva.

O art. 523 do CPP fala em fato imputado, enquanto a injúria não se trata de imputação de
fato, e sim de qualidade.

4.8. PERDÃO JUDICIAL

O perdão judicial, ato unilateral realizado pelo juiz (que dispensa a concordância do acusado),
é previsto no art. 140, §1º, in verbis:

Art. 140, § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:


I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

Trata-se de um direito subjetivo do réu. Preenchidos os requisitos, o juiz deve perdoar. É um


poder-dever.

I – Provocação: ‘A’ provoca ‘B’, que responde com uma injúria. Aqui a provocação é diversa
de uma injúria. Exemplo: A dá um tapa e ‘B’ responde com injúria.

Nesse caso, o perdão judicial só beneficia ‘B’.

II – Retorsão imediata: ‘A’ provoca ‘B’, que responde com uma injúria. Aqui a provocação
constitui uma injúria.

Nesse caso, o perdão beneficia os dois sujeitos.

PROVOCAÇÃO (art. 140, §1º, I) RETORSÃO IMEDIATA (art. 140, §1º, II)
Ex.: tapa no rosto →injúria. Ex.: xingamento (injúria) → injúria.
Perdão só beneficia o que foi provocado. Perdão beneficia os dois.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 123


4.9. QUALIFICADORA: INJÚRIA REAL (ART. 140, §2º)

Art. 140, § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua
natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena
correspondente à violência.

Trata-se de uma forma qualificada de injúria onde o agente se utiliza de vias de fato ou
violência para ofender a honra subjetiva da vítima.

Frise-se: A violência ou vias de fato não são utilizados como meio de ofender a integridade
física da vítima, mas sim como forma de humilhá-la.

Hungria: Mais do que a integridade física, o agressor quer atingir a alma.

Ex.: Puxão de cabelo, cuspir em alguém, tapa na cara.

Consequência

Detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

Percebe-se, no entanto, que as vias de fato ficam absorvidas (não recebem punição
autônoma), vale dizer, somente há concurso de delitos quando a injúria for praticada mediante
violência.

O preceito secundário traz uma previsão de concurso de delitos necessário.

Prevalece na doutrina que se trata de concurso material necessário (art. 69 do CP), haja
vista a previsão de cumulação de penas. Nesse sentido, Mirabete.

Rogério Greco: Trata-se na realidade de um concurso formal impróprio (imperfeito)


necessário → Uma conduta, produzindo dois resultados (desígnios autônomos), com soma das
penas (cúmulo material), nos termos do art. 70, “in fine” do CP.

DEFENSORIA: Crítica à soma das penas: Bis in idem. A violência é usada para configurar
a forma qualificada da injúria e também para configurar o delito correspondente à violência.

4.10. QUALIFICADORA: INJÚRIA PRECONCEITO (ART. 140, §3º)

Art. 140, § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a


raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora
de deficiência:
Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Deixa de ser de menor potencial
ofensivo – pena máxima maior de 2 anos – para ser de médio potencial
ofensivo, entretanto cabe suspensão condicional do processo)

Injúria qualificada (art. 140, §3º CP) “Racismo impróprio” Racismo (Lei 7.716/89)
O agente atribui qualidades negativas, fazendo referência O agente segrega a vítima do convício social.
a algum tipo de preconceito.

Ex’: Seu albino imundo! Ex’: Você não trabalha na minha escola porque é um albino!

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 124


Ex’’: O argentino que chamou o Grafite de “macaquito”. Ex’’: se tivessem dito para o Madeira: “você não vai jogar
porque você é um negrusho safado”.
Prescritível Imprescritível
Afiançável Inafiançável
ANTES Lei 12.033/09. DEPOIS Lei 12.033/09 Ação pública incondicionada

-Ação penal privada -Ação pública condicionada


à representação

Trata-se da forma qualificada de injúria, onde o agente se utiliza de elementos


preconceituosos para atingir a honra subjetiva da vítima.

Não se confunde com os delitos de RACISMO previstos na Lei 7.716/89, nos quais o
preconceito é exteriorizado através de atos de segregação à vítima.

É possível o perdão judicial na injúria preconceito? NÃO.

Fundamentos:

a) A posição topográfica do perdão judicial permite concluir não se aplicar ao §3º (Se o
legislador quisesse estender o perdão à injúria qualificada teria o colocado como
disposição de encerramento).

b) A injúria preconceito consiste em violação séria à honra da vítima, ferindo uma das metas
fundamentais do Estado Democrático de Direito, qual seja, a dignidade da pessoa
humana, logo incompatível com o perdão judicial.

Exemplo: O sujeito retribui um tapa com uma injúria-preconceito.

Informativo 710 STF:

5. DISPOSIÇÕES COMUNS DOS CRIMES CONTRA A HONRA

5.1. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (MAJORANTES): TODOS OS CRIMES CONTRA A


HONRA

5.1.1. Previsão legal

A majorante é aplicada a todos os crimes do capítulo.

CP Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço,


se qualquer dos crimes é cometido:
I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;
II - contra funcionário público, em razão de suas funções;
III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da
calúnia, da difamação ou da injúria.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 125


IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência,
exceto no caso de injúria.
Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de
recompensa, aplica-se a pena em dobro.

5.1.2. Análise do art. 141 CP

Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se


qualquer dos crimes é cometido:

I - Contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro

Lembrando que na calúnia – previsto no dispositivo referente – e na difamação, nos casos


deste inciso, não cabe exceção da verdade

Fundamento da majoração quanto ao Presidente: Ofender o Presidente equivale a ofender


todos os cidadãos.

OBS: No caso de calúnia e difamação, se houver motivação política, tratar-se-á de crime


político, nos termos da Lei de Segurança Nacional.

Fundamento da majoração quanto à autoridade estrangeira: A ofensa ao chefe de governo


estrangeiro pode estremecer relações internacionais das quais o Brasil participa.

II - Contra funcionário público, em razão de suas funções

Lembrando que somente neste caso admite-se exceção da verdade na difamação.

Não basta ofender o funcionário; a ofensa deve ser relacionada ao exercício a função
(propter officium).

OBS: Se a ofensa se der na presença do funcionário, pode-se configurar o delito de


desacato, mais grave.

Fundamento: A ofensa atrapalha o andamento da vida funcional da vítima, prejudicando,


consequentemente, a Máquina Administrativa.

OBS: Mirabete entende que o funcionário público para esses fins abrange tanto art. 327,
caput, quanto o art. 327, §1º.

CRIME CONTRA A HONRA DE FUNCIONÁRIO CRIME DE DESACATO (ART. 331)


PÚBLICO, MAJORADO (ART. 141, II)
Servidor ausente. Servidor presente (vendo ou ouvindo).

Pela televisão, telefone etc.: crime contra a honra, o funcionário não está presente.

III - Na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da
difamação ou da injúria.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 126


Várias pessoas: Prevalece que devem estar presentes pelo menos 03 testemunhas, não
computando autores, coautores, partícipes e pessoas que não conseguem entender de alguma
forma a expressão ofensiva. Em regra, a vítima também não é computada, salvo quando é
testemunha de outro crime contra a honra.

Exemplo: Caso onde o agente ofende ao mesmo tempo 04 pessoas. Três dessas pessoas
são computadas como testemunhas em cada ofensa isoladamente considerada. (Bento de Faria se
contenta com 02).

É imprescindível ainda que o agente tenha conhecimento da presença de várias pessoas.

Meio que facilite a divulgação de calúnia, difamação ou injúria: IMPRENSA, alto-falante,


palanque.

OBS: O crime contra a honra que antes era disciplinado pela Lei de Imprensa agora
configura forma qualificada do CP.

ANTES ADPF 130 DEPOIS ADPF 130


Ofensa por meio da imprensa não sofria esta Aqui se subsumi a ofensa por meio de imprensa (art.
majorante (lei especial) 141, II, segunda parte)

IV - Contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso


de injúria.

Motivo da exceção: Evitar bis in idem com a injúria qualificada pelo preconceito.

Lembrando que o dolo do agente deve abranger todas essas circunstâncias pessoais
(responsabilidade penal subjetiva). Em não sabendo das qualidades da vítima, o agente age em
erro de tipo.

Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de


recompensa, aplica-se a pena em dobro.

Trata-se da chamada ofensa mercenária.

Bitencourt: Ambos (mandante e executor) devem responder com a pena majorada.

Greco: Somente o executor deve ter a pena majorada, até porque nada impede que o
mandante haja impelido por algum motivo relevante, o que se tornaria totalmente incompatível com
a torpeza do crime mercenário.

Há doutrina tratando isto como se fosse qualificadora. Está errado. É majorante.

5.2. HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DE CRIME: INJÚRIA e DIFAMAÇÃO (art. 142)

5.2.1. Previsão legal

CP Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:


I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu
procurador;

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 127


II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo
quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação
ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.
Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela
difamação quem lhe dá publicidade.

Esse dispositivo só se aplica à INJÚRIA E DIFAMAÇÃO. A calúnia jamais é beneficiada por


essas hipóteses.

5.2.2. Natureza jurídica do art. 142

1ª C (PREVALECE): Causa especial de exclusão da ilicitude, pois configuram estrito


cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito (Damásio).

2ª C: Causa de exclusão da punibilidade (Noronha, Hungria e Fragoso).

3ª C: Causa de exclusão de elemento subjetivo do tipo - intenção de ofender.

4ª C: Causa de atipicidade, para os adeptos da tipicidade conglobante (conforme o que diz


Damásio).

5.2.3. Análise do art. 142

Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:

I - A ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;

Trata-se da chamada imunidade judiciária, que abrange as ofensas proferidas em


audiência ou nos autos do processo, levada a efeito pela parte ou por seu procurador.

É imprescindível que a ofensa tenha conexão com a causa discutida. Não pode a parte usar
de uma petição ao juízo para chamar a outra parte de corno, por exemplo.

Imunidade do Advogado: O advogado também é imune pelas opiniões e manifestações, nos


termos do art. 133 da CF/88, que é regulamentado pelo Estatuto da Advocacia e da OAB, como já
analisamos anteriormente (imunidade profissional).

A doutrina e jurisprudência divergem quanto à existência de imunidade quanto às ofensas


irrogadas contra magistrado.

Ministério Público tem imunidade?

Greco e Nucci dizem que só tem imunidade quanto atuam como parte; respondendo por
ofensas quando atua como fiscal da lei.

Sanches: Tem imunidade prevista no art. 41, V da Lei 8.625/93 (LONMP).

Juiz tem imunidade?

Greco entende que não, pois aquele que tem o dever de conduzir uma audiência não pode
se deixar influenciar pelo calor das discussões.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 128


Sanches diz que tem imunidade com base no Art. 23 do CP (estrito cumprimento do dever
legal ou exercício regular do direito).

Lembrando que todos os atos, palavras e manifestações que desbordem do razoável


constituem excesso punível. Por isso, afirma-se que essa imunidade é relativa.

II - A opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca


a intenção de injuriar ou difamar;

Trata-se da chamada Imunidade literária, artística ou científica.

É uma imunidade relativa, como expressamente prevê a parte final do dispositivo.

Essa excludente se baseia, diretamente, na falta de dolo de ofender do agente, sendo, por
isso, causa de atipicidade.

III - O conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação


que preste no cumprimento de dever do ofício.

Trata-se da chamada Imunidade funcional.

Hungria e Fragoso: É uma imunidade absoluta, ilimitada, irrestrita. Não é o que prevalece.

Entretanto, prevalece que essa imunidade não agasalha o funcionário quando presente o
excesso.

Parágrafo único - Nos casos dos incisos I (judiciária) e III (funcional),


responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.

Terceiros que dão publicidade às ofensas acobertadas pelas imunidades judiciária e


funcional respondem pelo delito. Diferente é o caso da publicidade da crítica, que, como já vimos,
é fato atípico, logo não é punível.

5.3. RETRATAÇÃO: CALÚNIA E DIFAMAÇÃO

Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da


calúnia ou da difamação, fica isento de pena.
Parágrafo único. Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia
ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-se-
á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a
ofensa. (Incluído pela Lei nº 13.188, de 2015)

Retratar-se é desdizer-se, retirar o que disse, trazer a verdade novamente à tona.

Trata-se de uma causa de extinção da punibilidade, declarada pelo juiz, independentemente


de aquiescência do querelante.

OBS: A retratação extingue a punibilidade, mas não isenta o querelado de responsabilidade


civil.

A retratação como causa de isenção de pena só é cabível na calúnia e na difamação, não


sendo admissível na injúria.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 129


OBS: A lei de imprensa também abrangia a retratação da injúria.

A retratação só é cabível nos crimes contra a honra processados por ação penal privada (o
dispositivo é claro ao mencionar QUERELADO). Como veremos a seguir, existem casos
excepcionais onde o crime de processa por ação penal pública condicionada.

Momento da retratação

Prevalece que deve ser realizada até a publicação da sentença (decisão de 1º grau). A
retratação em grau de recurso gera no máximo a atenuante do art. 65, III, ‘b’ do CP.

CP Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:


...
III - ter o agente:
...
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano;

E na denunciação caluniosa (art. 339 CP) a retratação extingue a punibilidade? Não. Isso
porque aqui não ofendemos somente a honra, mas a administração da justiça que já foi movida
inútil e criminosamente.

A retratação do caluniador se estende aos concorrentes?

Não, pois o artigo fala em QUERELADO é isento de pena. É uma circunstância subjetiva
incomunicável.

Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da


calúnia ou da difamação, fica isento de pena.

E no falso testemunho, a retratação se estende aos concorrentes?

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como


testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou
administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
....
§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em
que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

Vamos trabalhar com a retratação no caso de calúnia e difamação.

FALSO TESTEMUNHO OU PERÍCIA ART. 342§2º CALÚNIA E DIFAMAÇÃO ART. 143 CP


CP
“O fato deixa de ser punível” “O querelado fica isento de pena”.
A retração é circunstância objetiva comunicável aos A retratação é circunstância subjetiva incomunicável
concorrentes. Perceba: ao lado se falava em aos concorrentes.
querelado, aqui se fala em FATO.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 130


Termo final: até a sentença de primeiro grau que Termo final: até a sentença de primeiro grau que
encerra o processo em que ocorreu o falso. encerra o processo criminal por calúnia ou
difamação.

5.3.1. Lei 13.188/2015

A Lei nº 13.188/2015 (trata do direito de resposta) alterou o Código Penal, acrescentando


um parágrafo logo em seguida ao art. 143:

Art. 143. (...)


Parágrafo único. Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou
a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-se-á,
se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a
ofensa.

Desse modo, a Lei nº 13.188/2015 acrescenta mais um requisito para que a retratação tenha
efeitos penais: exige-se agora, de forma expressa, que a retratação ocorra, se assim desejar o
ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa.

5.4. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES: TODOS OS CRIMES CONTRA A HONRA

Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação


ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele
que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde
pela ofensa.

Conceito: Medida preparatória e facultativa para o oferecimento da queixa quando, em


virtude dos termos empregados, não se mostra evidente a intenção de ofender a honra, gerando
dúvidas.

OBS: O pedido de explicações não interrompe ou suspende o prazo decadencial, tampouco


o prazo prescricional.

A resposta ao pedido de explicações também é facultativa. A ausência de resposta não


implica em presunção de culpa do suposto ofensor, tampouco em condenação antecipada.

Se a parte ofendida deseja perseguir a pena do ofensor deverá ingressar com a ação penal,
que deverá seguir todo o devido processo, até que o juiz decida se houve ou não a ofensa à honra.

O juiz do rito das explicações sequer aprecia ou julga as explicações dadas. Somente o juiz
da eventual ação penal poderá valorar as explicações, caso no qual poderá rejeitar a peça
acusatória por inépcia (falta de justa causa) se entender que as explicações foram suficientemente
esclarecedoras no sentido de afastar a tipicidade da conduta.

Rito do pedido de explicações em juízo: Conforme Bitencourt, na ausência de rito específico,


deve-se seguir o rito das notificações e interpelações judiciais previsto nos arts. 726 a 729 do
CPC/2015.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 131


O pedido de explicações deve ser formulado no juízo competente para processar a
autoridade detentora de foro especial.

5.5. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA

Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante
queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º (injúria real), da violência
resulta lesão corporal.
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no
caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código (presidente da república e
governo estrangeiro), e mediante representação do ofendido, no caso do
inciso II do mesmo artigo (funcionário público), bem como no caso do § 3o do
art. 140 (injúria preconceito) deste Código.

Antes da Lei 12.033/09 Depois da Lei 12.033/09


Regra: Ação privada.
Exceções:
• Injúria real com violência se procede mediante ação privada (se resulta lesão leve, condicionada à
representação).

• Injúria real com vias de fato é ação privada.

• Crime contra a honra do Presidente da República ou chefe estrangeiro (ação pública condicionada à
requisição do Ministro da Justiça, salvo de crime político, caso em que é incondicionada).

• Crime contra a honra de funcionário público, em razão da sua função (ação pública condicionada à
representação).
OBS: Súmula 714: Legitimidade concorrente entre o ofendido e o MP.
Injúria preconceito (ação penal privada) Injúria preconceito (agora é pública condicionada)

STF Súmula 714 É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa,


e do ministério público, condicionada à representação do ofendido, para a
ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício
de suas funções.

OBS: A opção pela representação torna preclusa a queixa-crime (STF HC 84.659-9). Ver
processo penal: legitimidade concorrente. Preclusão lógica e consumativa.

Consequências da escolha pela representação (vantagens do agente):

Queixa Representação
a) Cabe perdão do ofendido. a) Não cabe perdão do ofendido;
b) É possível perempção. b) Não é possível perempção;
c) Cabe renúncia. c) Em regra, não cabe renúncia.

A alteração relativa à ação penal da injúria preconceito retroage? Duas correntes:

1ª C: É norma processual, portanto com aplicação imediata (tempus regit actum).

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 132


2ª C (PREVALECE): A alteração é prejudicial ao réu na medida em que aumenta o poder de
punir do Estado (pois retira do acusado três causas extintivas da punibilidade), logo não pode
retroagir. Assim, os fatos anteriores à lei continuam dependendo de queixa.

Ocorre aqui o mesmo que com os crimes sexuais, bem como o delito de sequestro
qualificado pela motivação libidinosa (antigo rapto violento).

5.6. UMA CONDUTA: CALÚNIA, DIFAMAÇÃO e INJÚRIA

João, síndico do prédio, brigou com Pedro em virtude de desavenças quanto à prestação de
contas.

Pedro escreveu, então, uma carta, distribuída a todos os demais condôminos, na qual dizia
que João:

• No mês de 09/2014, desviou R$ 10 mil da conta do condomínio em proveito próprio


(calúnia);

• Que, no dia da assembleia ocorrida em 22/10/2014, estava tão bêbado que não
conseguia parar em pé (difamação); e

• Que ele era um gordo, feioso e burro (injúria).

João, por intermédio de advogado, ajuizou ação penal privada (queixa-crime) contra Pedro,
imputando-lhe os delitos de calúnia (art. 139), difamação (art. 140) e injúria (art. 141 do CP).

Em sua defesa, Pedro alegou que João, ao imputar-lhe três crimes por conta de um mesmo
fato (uma mesma carta) estaria incorrendo em bis in idem e que a acusação de calúnia, por ser
mais grave, deveria absorver as demais. A tese do querelado (Pedro) está correta?

NÃO. É possível que se impute, de forma concomitante, a prática dos crimes de calúnia, de
difamação e de injúria ao agente que divulga, em uma única carta, dizeres aptos a configurar os
referidos delitos, sobretudo no caso em que os trechos utilizados para caracterizar o crime de
calúnia forem diversos dos empregados para demonstrar a prática do crime de difamação.

A situação não caracteriza ofensa ao princípio que proíbe o bis in idem, já que os crimes
previstos nos arts. 138, 139 e 140 do CP tutelam bens jurídicos distintos, não se podendo asseverar,
de antemão, que o primeiro absorveria os demais. Ademais, constatado que diferentes afirmações
constantes da missiva atribuída ao réu foram utilizadas para caracterizar os crimes de calúnia e de
difamação, não se pode afirmar que teria havido dupla persecução pelos mesmos fatos. De mais a

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 133


mais, ainda que os dizeres também sejam considerados para fins de evidenciar o cometimento de
injúria, o certo é que essa infração penal, por tutelar bem jurídico diverso daquele protegido na
calúnia e na difamação, a princípio, não pode ser por elas absorvido.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 134


DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL

1. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO

1.1. PREVISÃO LEGAL

Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere


privado:
Pena - reclusão, de um a três anos. (é de médio potencial ofensivo, cabe
suspensão condicional do processo).

1.2. BEM JURÍDICO TUTELADO

Liberdade de movimento da pessoa (ir, vir e ficar).

A liberdade é um bem disponível ou indisponível? HOJE, prevalece que é DISPONÍVEL,


ou seja, o consentimento do ofendido exclui a ilicitude do crime. Se assim não fosse, os direitos do
BBB seriam agentes do crime de sequestro.

1.3. SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa. Crime comum.

OBS: Se o sujeito ativo for funcionário público, pode ocorrer crime de abuso de autoridade.

1.4. SUJEITO PASSIVO

Prevalece que qualquer pessoa pode ser vítima, incluindo menores de idade, insanos e
deficientes físicos.

OBS: Tem uma minoria doutrinária que diz que a vítima somente pode ser pessoa com
liberdade própria de movimento.

Se a vítima for Presidente da República, do SF, da CD ou do STF, o crime será político,


desde que com motivação política (LSN, art. 28).

1.5. TIPO OBJETIVO

A conduta é privar a liberdade de alguém, sendo o sequestro e o cárcere privado as formas


pelas quais pode ocorrer essa privação. Parte da doutrina faz uma diferenciação entre eles:

Sequestro: Privação da liberdade sem confinamento; sem encerramento em recinto fechado.


Exemplo: Vítima que fica privada da liberdade em sítio, Fazenda, ilha etc.

Cárcere privado: Privação da liberdade com confinamento. Exemplo: Vítima fica privada da
liberdade de locomoção no cômodo de um imóvel.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 135


Interesse prático na diferenciação: Fixação da pena-base, uma vez que o cárcere privado,
em princípio, provoca maior sofrimento à vítima, gerando maior censurabilidade da conduta (art.
59).

Crime de execução livre

- A privação da liberdade pode ser realizada através de violência, grave ameaça, fraude ou
qualquer outro meio apto a produzir o resultado.

- O crime pode ser cometido por ação (detenção) ou omissão (retenção). Exemplo de
sequestro por omissão: médico que se recusa a liberar paciente já curado.

1.6. TIPO SUBJETIVO

O crime é punido a título de dolo, sem finalidade específica (o sequestro é um crime


subsidiário). Se houver finalidade específica, podemos ter outros crimes:

a) Se a Finalidade for escravizar de fato a vítima → Configura-se o crime de redução à


condição análoga a de escravo.

b) Se a finalidade for econômica → Pode configurar-se o delito de extorsão mediante


sequestro ou extorsão qualificada pela privação da liberdade (sequestro-relâmpago).

c) Se a finalidade for fazer justiça privada → Exercício arbitrário das próprias razões.

d) Se a finalidade for causar na vítima intenso sofrimento físico ou mental → Pode


configurar o crime de tortura.

1.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Consuma-se com a efetiva impossibilidade de locomoção da vítima (crime material). É um


crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo.

OBS: O delito de sequestro NÃO EXIGE, para sua consumação, o deslocamento da vítima
de um local para outro.

A consumação do crime depende de um tempo razoável de privação da liberdade? Duas


correntes:

1ª C (PREVALECE): O crime se consuma independentemente do tempo de privação da


liberdade. A variação no tempo de privação pode, eventualmente, interferir na fixação da pena.

2ª C: É indispensável tempo juridicamente relevante da privação, caso contrário haverá mera


tentativa.

1.8. FORMAS QUALIFICADAS (art. 148, §1º e §2º)

1.8.1. Previsão legal

Art. 148, § 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 136


I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do
agente ou maior de 60 (sessenta) anos;
II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde
ou hospital;
III - se a privação da liberdade dura mais de quinze dias.
IV – se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos;
V – se o crime é praticado com fins libidinosos.
§ 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da
detenção, grave sofrimento físico ou moral:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.

1.8.2. Análise do art. 148, §1º

§ 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:

Não mais cabe suspensão condicional do processo.

I – Se Vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de


60 anos

Ascendente ou descendente: Abrange também o vínculo afetivo, nos termos do art. 227, VII,
§ 6º da CF/88.

Cônjuge ou companheiro: O companheiro só foi introduzido com a Lei 11.106/05. Antes da


Lei, não era possível estender a qualificadora ao companheiro, sob pena de analogia in malam
partem.

Vítima maior de 60 anos: Incluída pelo Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03). A qualificadora
incide mesmo que a maioridade ocorra somente no decorrer da privação da liberdade.

OBS1: Esses predicados da vítima têm que fazer parte do dolo do agente, sob pena de
responsabilidade penal objetiva.

OBS2: O rol é taxativo. Nota-se que não estão abrangidos os parentes colaterais e os afins.

II - Se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital

A vítima é internada sem necessidade para tal, mas sim com a disfarçada finalidade de
afastá-la do convívio social. É a chamada Internação fraudulenta ou simulada.

III - Se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias

É uma prova de que a corrente que exige prazo razoável de privação está errada.

Os dias de privação são contados até o momento em que a vítima efetivamente estiver livre.
Trata-se de prazo material.

IV - Se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos

A idade da vítima deve fazer parte do dolo do agente.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 137


A vítima deve ser criança ou adolescente em algum momento da privação, mesmo que
venha a ser liberada com mais de 18 anos.

V - Se o crime é praticado com fins libidinosos.

Finalidade específica que qualifica o crime. Essa qualificadora foi acrescentada pela Lei
11.106/05. Antes da referida Lei, a conduta analisada configurava o extinto crime de rapto violento,
previsto no art. 219 do CP.

Antes da Lei 11.106/05 Depois da Lei 11.106/05


Privação + Fins libidinosos: Privação + Fins libidinosos:
- Rapto violento (art. 219). -Migrou para o art. 148, §1º, V (princípio da continuidade
normativo-típica).
- Rapto consensual (art. 220). -Supressão da figura criminosa (‘Abolitio criminis’).

1.8.3. Penas

Antes da Lei 11.106/05 Depois da Lei 11.106/05


Rapto violento → Pena 02 a 04 anos. Sequestro qualificado → Pena 02 a 05 anos.

Fato ocorrido na Lei Velha. Processo na Lei Nova. Qual Lei se aplica?

Rogério: Como estamos diante da continuidade normativo-típica, o agente deve ser


condenado com o único tipo penal que abrange o comportamento, mas com a pena antiga (ultra
atividade benéfica). Não pode punir o sujeito com base em tipo penal que não mais existe.

Lembrar a Súmula 711 do STF: Ao sequestro que começou na Lei anterior e continuou na
lei posterior é aplicável esta última, ainda que seja mais maléfica ao agente.

1.8.4. Ação penal

Antes da Lei 11.106/05 Depois da Lei 11.106/05


Rapto violento → Ação penal privada. Sequestro qualificado → Ação penal pública
incondicionada.

Fato ocorrido na Lei Velha. Relatório do inquérito ocorrido na Lei Nova. A ação deve ser
intentada por queixa ou denúncia?

A queixa permite: renúncia, perdão, decadência e perempção. A denúncia não permite nada
disso.

Ou seja, se aplicar a Lei nova, quatro causas extintivas da punibilidade estão sendo
subtraídas do réu, vale dizer, o poder de punir estatal é ampliado.

Conclusão: Para os fatos ocorridos na Lei Velha, a ação continua sendo privada, sob pena
de retroatividade maléfica ao acusado.

Isso é o que tem prevalecido (exatamente o que ocorreu com os crimes sexuais e com a
injúria qualificada pelo preconceito).

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 138


1.8.5. Análise do art. 148, §2º

§ 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da


detenção, grave sofrimento físico ou moral:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.

Não basta causar sofrimento físico ou moral; o sofrimento deve ser GRAVE e em decorrência
dos maus-tratos ou da natureza da detenção. Se dessas condutas resultar lesão corporal ou morte,
haverá concurso material de delitos.

2. TRÁFICO DE PESSOAS

2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS E PREVISÃO LEGAL

Aqui, analisaremos apenas os aspectos penais do referido crime, o qual foi introduzido no
CP pela Lei 13.344/2016.

A Lei 13.344/2016 revoluciona o tratamento que o Brasil confere ao tráfico de pessoas,


inclusive, conforta o ordenamento brasileiro as convenções internacionais. Havia um descompasso
entre o nosso ordenamento e aquilo que o Brasil havia se comprometido perante os organismos
internacionais.

Até o advento da referida lei, o tráfico de pessoas, no Brasil, estava relacionado à exploração
sexual, apenas e tão somente, previsto no art. 231 do CP (tráfico internacional de pessoal) e art.
231-A do CP (tráfico interno de pessoas).

Contudo os documentos internacionais não restringiam o tráfico de pessoas à exploração


sexual, mas abrangem outras formas de exploração, a exemplo do tráfico de pessoas com a
finalidade de retirada e comércio de órgãos, tecidos e partes do corpo; tráfico de pessoas visando
adoção ilegal de crianças; tráfico de pessoas com a finalidade de exploração de trabalho escravo
ou condição de servidão; e, claro, tráfico de pessoas com o intuito de exploração sexual.

A Lei 13.344/2016 revogou os artigos 231 e 231-A do CP e criou o art. 149-A, sendo o tráfico
de pessoas um crime contra a liberdade individual.

Art. 149-A. Agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar


ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou
abuso, com a finalidade de: (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)
I - remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo; (Incluído pela Lei nº
13.344, de 2016)
II - submetê-la a trabalho em condições análogas à de
escravo; (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)
III - submetê-la a qualquer tipo de servidão; (Incluído pela Lei nº
13.344, de 2016)
IV - adoção ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)
V - exploração sexual. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.(Incluído pela Lei nº
13.344, de 2016)
§ 1o A pena é aumentada de um terço até a metade se: (Incluído pela Lei nº
13.344, de 2016)

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 139


I - o crime for cometido por funcionário público no exercício de suas funções
ou a pretexto de exercê-las; (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)
II - o crime for cometido contra criança, adolescente ou pessoa idosa ou com
deficiência; (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)
III - o agente se prevalecer de relações de parentesco, domésticas, de
coabitação, de hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou
de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego, cargo ou
função; ou (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)
IV - a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional. (Incluído
pela Lei nº 13.344, de 2016)
§ 2o A pena é reduzida de um a dois terços se o agente for primário e não
integrar organização criminosa. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)

O referido artigo trata tanto do tráfico nacional como do tráfico internacional


(transnacionalidade), o qual passou a ser uma causa de aumento, como já ocorre com o tráfico de
drogas.

2.2. CONDUTA PUNIDA

Protege-se a liberdade individual, punindo-se as condutas de agenciar, aliciar, recrutar,


transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, coação, fraude
e abuso, com a finalidade de:

a) Remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo

b) Submetê-la a trabalho em condições análogas a de escravo

c) Submetê-la a qualquer tipo de servidão

d) Adoção ilegal

e) Exploração sexual

A pena foi, sensivelmente, majorada. Agora, é de 4 a 8 anos.

Como se percebe, o art. 149-A é um crime de conduta mista, formado por oito verbos
nucleares, alguns, inclusive, são sinônimos (visto acima).

Destaca-se que o crime só estará caracterizado quando o agente agir com grave ameaça,
violência, coação, fraude ou abuso, com as finalidades constantes nos itens acima.

Havendo consentimento válido da vítima, ou seja, o ofendido concorda em ser traficado


com as finalidades descritas acimas, haverá a exclusão de tipicidade, conforme previsão constante
nos documentos internacionais do qual o Brasil é signatário.

ATENÇÃO!! Para que o consentimento exclua a tipicidade, deve ser um consentimento


válido. Não será considerado quando for concedido mediante grave ameaça, uso de força, com
abuso de autoridade, tratando-se de vítima vulnerável, bem como quando o consentimento for dado
visando uma contraprestação (coloca-se na condição de traficância visando receber pagamento ou
benefício).

2.3. SUJEITO ATIVO

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 140


O tipo penal não exige qualidade ou condição especial do agente. Assim, trata-se de crime
comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

Inclusive, dependendo de quem o pratica (funcionário público, parentes), estar-se-á diante


de uma causa de aumento.

2.4. SUJEITO PASSIVO

Não se exige qualidade especial da vítima, trata-se de crime comum. Aliás, a depender da
vítima (criança, adolescente, pessoa com deficiência, idoso), ter-se-á uma causa de aumento.

2.5. ELEMENTO SUBJETIVO

É o dolo, sendo imprescindível a finalidade especial animando o traficante, são elas:

f) Remover órgãos, tecidos ou partes do corpo

g) Submeter a trabalho em condições análogas a de escravo

h) Submeter a qualquer tipo de servidão

i) Adoção ilegal

j) Exploração sexual

2.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

A consumação ocorre mediante a realização de qualquer um dos oito núcleos constantes no


art. 149-A.

Alguns núcleos são típicos de delitos permanentes, ou seja, a consumação se protraí no


tempo.

Admite-se tentativa.

O crime se consuma, independentemente, de o agente efetivar a retirada de órgãos, de


submeter a vítima a condição análoga de escravos, a servidão, a adoção ilegal ou a exploração
sexual.

2.7. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

A pena será aumentada de 1/3 até a metade se o crime for cometido:

a) Por funcionário público no exercício da função ou a pretexto de exercê-las;

b) Contra criança, adolescente, pessoa com deficiência ou pessoa idosa;

c) Quando o agente se prevalece de relações de parentesco, domésticas, de coabitação,


de hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou de superioridade
hierárquica inerente ao exercício de emprego, cargo ou função;

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 141


d) Quando a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional.

Segundo Rogério Sanches, o legislador errou ao aumentar a pena apenas no caso de


exportação da pessoa, pois deixou de aumentar a pena no caso de importação internacional de
vítima. Trata-se de erro grasso, tratando de maneira desigual duas situações iguais.

2.8. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

A pena será reduzida, de 1/3 a 2/3, quando o traficante de seres humanos for primário e não
integrar organização criminosa.

Como não houve a fixação de patamar para a diminuição, Rogério Sanches afirma que o
juiz deve considerar o grau de submissão da vítima ou a maior ou menor colaboração do agente na
apuração do crime, com a efetiva libertação da vítima.

2.9. AÇÃO PENAL

Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.

2.10. COMPETÊNCIA

A competência é da justiça estadual, salvo no caso de transnacionalidade (importação e


exportação de seres humanos) em que caberá à justiça federal.

2.11. PRESCRIÇÃO

Segundo Rogério Sanches (posição defendida em seu livro), tratando de tráfico de pessoas
para exploração sexual, aplica-se o art. 111, V do CP, quando a vítima for criança ou adolescente.

2.12. LIVRAMENTO CONDICIONAL

O legislador mudou o livramento condicional do tráfico de pessoas.

Houve a tentativa de colocá-lo como hediondo ou, pelo menos, equipará-lo a crime hediondo.
Não foi admitido, tendo em vista a falta de proporcionalidade e razoabilidade (no entender do SF).

Contudo, o livramento condicional, quando se tratar de tráfico de pessoas, deve seguir os


requisitos dos crimes hediondos ou equiparados. Assim, para que o condenado obtenha o
livramento condicional será necessário o cumprimento de mais de dois terços da pena, desde que
não seja reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 142


DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DO
DOMICÍLIO

Violação de domicílio
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a
vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas
dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
§ 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o
emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente
à violência.
§ 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário
público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades
estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.
§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em
suas dependências:
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão
ou outra diligência;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali
praticado ou na iminência de o ser.
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou
atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto
aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

Informativo 549 STJ:

Imagine a seguinte situação adaptada:

Dezenas de manifestantes foram até a Delegacia de Polícia Federal cobrar agilidade na


conclusão de um inquérito policial. Na recepção da Delegacia, o grupo foi informado que o Delegado
somente receberia em seu gabinete para conversar um único representante do movimento. Os
manifestantes não aceitaram e, então, invadiram o gabinete do Delegado para protestar. Ressalte-
se que não houve nenhum ato de ameaça ou violência por parte dos manifestantes.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 143


Os manifestantes cometeram algum delito? Qual?

Praticaram invasão de domicílio, crime previsto no art. 150 do CP:

Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a


vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas
dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

Mas o gabinete do Delegado pode ser considerado “casa”?

SIM, o gabinete de Delegado de Polícia, embora faça parte de um prédio ou de uma


repartição públicos, pode ser considerada “casa” para fins penais. Isso porque se trata de um
compartimento não aberto ao público em geral, salvo com a autorização do seu titular. Assim,
enquadra-se no inciso III do § 4º do art. 150:

§ 4º - A expressão "casa" compreende:


III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou
atividade.

Para o STJ, sendo a sala de um servidor público um compartimento com acesso restrito e
dependente de autorização, e, por isso, um local fechado ao público, onde determinado indivíduo
exerce suas atividades laborais, há o necessário enquadramento no conceito de “casa” previsto no
art. 150 do CP.

Se considerássemos de forma diferente, isso significaria a ausência de proteção à liberdade


individual de todos aqueles que trabalham em prédios públicos, já que poderiam ter os recintos ou
gabinetes invadidos por terceiros não autorizados a qualquer momento, o que não se coaduna com
o objetivo do tipo penal em questão.

Se tal situação fosse permitida, o próprio serviço público ficaria inviabilizado, pois qualquer
cidadão que quisesse protestar poderia ingressar no prédio público, inclusive nos espaços restritos
à população, sem que tal conduta caracterizasse ilícito.

No caso concreto, quem será competente para julgar esse delito?

Justiça Federal, por ter sido praticado contra bem e serviço da União (art. 109, IV, da CF/88).

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 144


DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE
CORRESPONDÊNCIA

1. LEI N. 12.737/2012 (“LEI CAROLINA DIECKMANN”)

*Dizer o Direito.

1.1. INTRODUÇÃO

Foi publicada a Lei n. 12.737/2012, chamada pela imprensa de “LEI CAROLINA
DIECKMANN”, por tratar da tipificação do crime de invasão de computador alheio, situação da qual
a atriz foi vítima à época, quando tal conduta não era prevista, de forma específica, como infração
penal.

1.2. SOBRE O QUE TRATA A LEI N. 12.737/2012

Esta Lei altera o Código Penal, trazendo a tipificação criminal do que ela chama de “delitos
informáticos”.

Alterações no Código Penal: a Lei n. 12.737/2012 promoveu as seguintes alterações no


Código Penal:

a) Acrescentou os arts. 154-A e 154-B, inserindo um novo tipo penal denominado de


“Invasão de dispositivo informático”;

b) Inseriu o § 1º ao art. 266 prevendo como crime a conduta de interromper “serviço


telemático ou de informação de utilidade pública”;

c) Inseriu o parágrafo único ao art. 298 estabelecendo que configura também o crime de
falsidade de documento particular (art. 298) a conduta de falsificar ou alterar cartão de
crédito ou de débito.

Vejamos cada uma dessas inovações.

2. INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO

2.1. PREVISÃO LEGAL

Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de


computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e
com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem
autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar
vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 145


Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

2.2. BEM JURÍDICO PROTEGIDO

O bem jurídico protegido é a PRIVACIDADE, gênero do qual são espécies a INTIMIDADE


e a VIDA PRIVADA. Desse modo, esse novo tipo penal tutela valores protegidos
CONSTITUCIONALMENTE (art. 5º, X, da CF/88).

2.3. SUJEITO ATIVO

Pode ser qualquer pessoa (crime comum). Obviamente que não será sujeito ativo desse
crime a pessoa que tenha autorização para acessar os dados constantes do dispositivo.

2.4. SUJEITO PASSIVO

É o titular do dispositivo.

Em regra, a vítima é o proprietário do dispositivo informático, seja ele pessoa física ou


jurídica. No entanto, é possível também identificar, em algumas situações, como sujeito passivo, o
indivíduo que, mesmo sem ser o dono do computador, é a pessoa que efetivamente utiliza o
dispositivo para armazenar seus dados ou informações que foram acessados indevidamente.

É o caso, por exemplo, de um computador utilizado por vários membros de uma casa ou no
trabalho, onde cada um tem perfil e senha próprios. Outro exemplo é o da pessoa que mantém um
contrato com uma empresa para armazenagem de dados de seus interesses em servidores para
acesso por meio da internet (“computação em nuvem”, mais conhecida pelo nome em inglês, qual
seja, cloud computing).

2.5. ANÁLISE DAS ELEMENTARES DO TIPO

Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de


computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e
com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem
autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar
vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

2.5.1. Invadir

Ingressar, sem autorização, em determinado local. A invasão de que trata o artigo é “virtual”,
ou seja, no sistema ou na memória do dispositivo informático.

2.5.2. Dispositivo informático

Em informática, dispositivo é o equipamento físico (hardware) que pode ser utilizado para
rodar programas (softwares) ou ainda para ser conectado a outros equipamentos, fornecendo uma

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 146


funcionalidade. Exemplos: computador, tablet, smartphone, memória externa (HD externo), entre
outros.

2.5.3. Alheio

O dispositivo no qual o agente ingressa deve pertencer a terceiro. É prática comum entre os
hackers o desbloqueio de alguns dispositivos informáticos para que eles possam realizar certas
funcionalidades originalmente não previstas de fábrica. Como exemplo comum tem-se o
desbloqueio do IPhone ou do IPad por meio de um software chamado “Jailbreak”. Caso o hacker
faça o invada o sistema de seu próprio dispositivo informático para realizar esse desbloqueio, não
haverá o crime do art. 154-A porque o dispositivo invadido é próprio (e não alheio).

2.5.4. Conectado ou não à rede de computadores

Apesar do modo mais comum de invasão em dispositivos ocorrer por meio da internet, a Lei
admite a possibilidade de ocorrer o crime mesmo que o dispositivo não esteja conectado à rede de
computadores. É o caso, por exemplo, do indivíduo que, na hora do almoço, aproveita para acessar,
sem autorização, o computador do colega de trabalho, burlando a senha de segurança.

2.5.5. Mediante violação indevida de mecanismo de segurança

Somente configura o crime se a invasão ocorrer com a violação de mecanismo de segurança


imposto pelo usuário do dispositivo. Retomando o exemplo anterior, não haverá, portanto, o crime
se o indivíduo, na hora do almoço, aproveita para acessar o computador do colega de trabalho, que
não é protegido por senha ou qualquer outro mecanismo de segurança.

Também não haverá crime se alguém encontra o pen drive (não protegido por senha) de
seu colega de trabalho e decide vasculhar os documentos e fotos ali armazenados.

Trata-se de uma falha da Lei porque a privacidade continua sendo violada, mas não receberá
punição penal.

Exemplos de mecanismo de segurança: firewall (existente na maioria dos sistemas


operacionais), antivírus, anti-malware, antispyware, senha para acesso, entre outros.

2.5.6. Com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização
expressa ou tácita do titular do dispositivo.

Ex.: hacker que ingressa no computador de uma atriz para obter suas fotos lá armazenadas.

Atenção: se houver autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo, não haverá crime.
Ex.: determinado banco contrata uma empresa especializada em segurança digital para que faça
testes e tente invadir seus servidores.

2.5.7. Ou com o fim de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita.

É o caso, por exemplo, do indivíduo que invade o computador e instala programa espião que
revela as senhas digitadas pela pessoa ao acessar sites de bancos.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 147


2.6. ELEMENTO SUBJETIVO

É o dolo, que deve ser acrescido de um especial fim de agir (“dolo específico”). Qual é o
ESPECIAL FIM DE AGIR desse tipo penal?

A invasão deve ocorrer com o objetivo de:

a) Obter, adulterar ou destruir dados ou informações do titular do dispositivo; ou

b) Instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita.

2.7. CONSUMAÇÃO

Cuida-se de CRIME FORMAL.

Consuma-se com a invasão, não se exigindo a ocorrência do resultado naturalístico. Desse


modo, a obtenção, adulteração ou destruição de dados do titular do dispositivo ou a instalação de
vulnerabilidades não precisam ocorrer para que o crime se consuma. Em regra, para que seja
provada a invasão, será necessária a realização de perícia (art. 158 do CPP). No entanto, é possível
que o delito seja comprovado por outros meios, como a prova testemunhal (art. 167 do CPP).

2.8. INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO (ART. 154-A) X FURTO MEDIANTE FRAUDE


(ART. 155, § 4º, II)

INVASÃO DE DISPOSITIVO FURTO MEDIANTE FRAUDE


INFORMÁTICO

Art. 154-A. INVADIR DISPOSITIVO Art. 155 - SUBTRAIR, para si ou para


INFORMÁTICO alheio, conectado ou não à outrem, coisa alheia móvel:
rede de computadores, mediante violação
indevida de mecanismo de segurança e com Pena - reclusão, de um a quatro anos, e
O FIM DE OBTER, ADULTERAR OU multa.
DESTRUIR DADOS OU INFORMAÇÕES SEM ...
AUTORIZAÇÃO EXPRESSA OU TÁCITA DO
TITULAR DO DISPOSITIVO OU INSTALAR § 4º - A pena é de reclusão de dois a
VULNERABILIDADES PARA OBTER oito anos, e multa, se o crime é cometido:
VANTAGEM ILÍCITA:
...
Pena - detenção, de 3 (três) meses a
1 (um) ano, e multa. II - com abuso de confiança, ou
MEDIANTE FRAUDE, escalada ou destreza;
...

§ 2o Aumenta-se a pena de um sexto


a um terço se da invasão resulta prejuízo
econômico.

Se o agente invade o computador da vítima, lá instala um malware (programa malicioso),


descobre sua senha e subtrai valores de sua conta bancária, comete qual delito?

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 148


O entendimento consolidado, até então, era o de que se tratava de furto mediante fraude
(art. 155, § 4º, II).

Essa posição deve ser alterada com o novo art. 154-A? A referida conduta pode ser
classificada como invasão de dispositivo informático?

Reputo que NÃO. O art. 154-A prevê como crime invadir computador, mediante violação
indevida de mecanismo de segurança, com o fim de instalar vulnerabilidades para obter vantagem
ilícita. O art. 155, § 4º, por sua vez, pune a conduta de subtrair coisa alheia móvel (dinheiro, p. ex.)
mediante fraude (inclusive por meio VIRTUAL).

Desse modo, parece que a conduta narrada se amolda, de forma mais específica e
completa, no art. 155, § 4º, sendo o delito do art. 154-A o crime meio para a obtenção da finalidade
do agente, que era a subtração. Aplica-se, no caso, o princípio da consunção, punindo o agente
apenas pelo furto, ficando a invasão absorvida. Em suma, essa conduta NÃO DEIXOU de ser furto.

Vamos, no entanto, imaginar outras situações correlatas:

a) O agente TENTA invadir o computador da vítima com o objetivo de instalar o malware e


obter a senha para realizar o furto, MAS NÃO CONSEGUE: responderá por tentativa
de invasão (art. 154-A) e não por tentativa de furto qualificado (art. 155, § 4º, II);

b) O agente INVADE o computador da vítima com o objetivo de instalar o malware e obter


a senha para realizar o furto, porém NÃO INICIA os atos executórios da subtração:
responderá por invasão consumada (art. 154-A) e não por tentativa de furto
qualificado (art. 155, § 4º, II);

c) O agente INVADE o computador da vítima com o objetivo de instalar o malware e obter


a senha para realizar o furto, INICIA O PROCEDIMENTO PARA SUBTRAÇÃO dos
valores, mas NÃO CONSEGUE por circunstâncias alheias à sua vontade: responderá
por tentativa de furto qualificado (art. 155, § 4º, II);

d) O agente invade o computador da vítima com o objetivo de instalar o malware e obter a


senha para realizar o furto, conseguindo efetuar a subtração dos valores: responderá
por furto qualificado consumado (art. 155, § 4º, II).

2.9. OBTENÇÃO DE VANTAGEM

Para a consumação do crime do art. 154-A não se exige que o invasor tenha obtido qualquer
vantagem. Basta que tenha havido a INVASÃO. No entanto, se houver prejuízo econômico por
parte da vítima, haverá causa de aumento prevista no § 2º do art. 154-A:

CP 154-A § 2º Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão


resulta prejuízo econômico.

Atenção: se a vítima sofreu prejuízo econômico porque o invasor dela SUBTRAIU valores,
não haverá o crime do art. 154-A, com essa causa de aumento do § 2º, mas sim o delito de furto
qualificado. Isso porque, conforme explicado acima, o furto é mais específico que o delito de
invasão.

Quando então seria o caso de aplicar o § 2º?

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 149


Nas hipóteses em que da invasão ocasionar prejuízo, desde que não seja um delito mais
específico.

Ex.: incidirá essa causa de aumento se, por conta da invasão, a vítima teve sua máquina
danificada, precisando de consertos.

2.10. TENTATIVA

A tentativa é perfeitamente possível.

Ex.: o agente iniciou o processo de invasão do computador de um terceiro, mas não


conseguiu violar o mecanismo de segurança do dispositivo.

2.11. PENA

A pena é irrisória e representa proteção insuficiente para um bem jurídico tão importante.

Em virtude desse quantum de pena, será muito frequente a ocorrência de prescrição


retroativa pela pena concretamente aplicada.

2.12. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

O art. 154-A do CP é crime de menor potencial ofensivo, sujeito à competência do Juizado


Especial Criminal (art. 61 da Lei n. 9.099/95).

CP. Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede
de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e
com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem
autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar
vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Lei 9.099. Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial


ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a
que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não
com multa.

Em regra, nos delitos sujeitos ao Juizado Especial Criminal o instrumento de apuração do


fato utilizado pela autoridade policial é o termo circunstanciado (art. 69 da Lei n. 9.099/95).

Lei 9.099. Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência
lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado,
com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames
periciais necessários.

Entretanto, nos casos do art. 154-A do CP muito provavelmente o termo circunstanciado não
será suficiente para apurar a autoria e materialidade do delito, sendo quase que imprescindível a
instauração de inquérito policial, considerando que, na grande maioria dos casos, será necessária

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 150


a realização de busca e apreensão na residência do investigado, perícia e oitiva de testemunhas
etc.

2.13. DELEGACIAS ESPECIALIZADAS EM CRIMES VIRTUAIS

Vale ressaltar que a Lei n. 12.735/2012, publicada na mesma data desta Lei, determinou
que os órgãos da polícia judiciária (Polícia Civil e Polícia Federal) deverão estruturar setores e
equipes especializadas no combate à ação delituosa em rede de computadores, dispositivo de
comunicação ou sistema informatizado (art. 4º).

Lei n. 12.735/2012. Art. 4o Os órgãos da polícia judiciária estruturarão, nos


termos de regulamento, setores e equipes especializadas no combate à ação
delituosa em rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema
informatizado.

Em suma, as polícias deverão criar delegacias ou núcleos especializados em crimes


cibernéticos, como, aliás, já existem em São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Goiás, entre
outros.

2.14. FIGURA EQUIPARADA

CP Art. 154-A § 1º Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui,


vende ou difunde DISPOSITIVO OU PROGRAMA DE COMPUTADOR com
o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.

É o caso, por exemplo, do indivíduo que desenvolve um programa do tipo “cavalo de troia”
(trojan horse), ou seja, um malware (software malicioso) que, depois de instalado no computador,
libera uma porta para que seja possível a invasão da máquina.

Em alguns cursos de informática, o professor desenvolve softwares espiões para testarem


a segurança da rede e aprimorarem técnicas de contraespionagem. Há também empresas que
elaboram e comercializam tais programas. Obviamente que, em tais situações, não haverá crime
considerando que o objetivo não é o de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem
autorização expressa ou tácita do titular, havendo o intuito acadêmico, docente ou de melhorar a
segurança das redes empresariais, descobrindo as brechas existentes. O fato seria atípico,
portanto, por faltar o elemento subjetivo do injusto.

O § 1º menciona tanto programa de computador (softwares) como também dispositivos


(hardwares) destinados à invasão indevida de outros dispositivos informáticos, como é o caso dos
chamados “chupa cabra”.

Segundo o § 1º, tanto quem produz, como quem oferece, distribui, vende ou divulga o
programa ou dispositivo é punido. Nesse sentido, existem inúmeras páginas na internet que
divulgam softwares espiões e invasores. Deve-se ter cuidado com a divulgação de tais conteúdos
porque essa conduta passa a ser crime pela nova Lei se ficar provado que a finalidade do agente
ao disponibilizar esse programa, era o de permitir que o usuário do software possa invadir
dispositivo informático para “obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização
expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita”.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 151


2.15. INVASÃO QUE GERA PREJUÍZO ECONÔMICO (CAUSA DE AUMENTO)

CP. Art. 154-A § 2º Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da


invasão resulta prejuízo econômico.

Essa causa de aumento, que já foi explicada acima, refere-se apenas ao caput do art. 154-
A, não podendo ser aplicada para o § 3º.

2.16. INVASÃO QUALIFICADA PELO RESULTADO (QUALIFICADORA)

CP. Art. 154-A. § 3º Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de


comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais,
informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não
autorizado do dispositivo invadido:
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta
não constitui crime mais grave.

Haverá a qualificadora prevista neste § 3º se, com a invasão, o agente conseguir obter o
conteúdo de:

a) Comunicações eletrônicas privadas (e-mails, SMS, diálogos em programas de troca de


mensagens etc);

b) Segredos comerciais ou industriais;

c) Informações sigilosas (o sigilo que qualifica o crime é aquele assim definido em lei).

Incidirá também a qualificadora no caso de o invasor conseguir obter o controle remoto do


dispositivo invadido.

Esse § 3º constitui exemplo de aplicação do princípio da subsidiariedade expressa


(explícita), considerando que o próprio tipo penal prevê que não haverá invasão qualificada se a
conduta do agente constituir um crime mais grave.

2.17. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

CP. Art. 154-A. § 4º Na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois


terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a
qualquer título, dos dados ou informações obtidos.

O § 4º traz uma causa de aumento específica para o delito previsto no § 3º.

Assim, o agente responderá pela pena aumentada se, além de obter, DIVULGAR,
COMERCIALIZAR ou TRANSMITIR a outros o conteúdo contido em:

a) Comunicações eletrônicas privadas (e-mails, SMS, diálogos em programas de troca de


mensagens etc);

b) Segredos comerciais ou industriais;

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 152


c) Informações sigilosas.

Caso o agente pratique o art. 154-A, §§ 3º e 4º o delito deixa de ser de competência do


Juizado Especial Criminal, considerando que, aplicada a causa de aumento sobre a reprimenda
prevista no § 3º o crime terá pena máxima superior a 2 anos.

2.18. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

CP. Art. 154-A. § 5º Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime


for praticado contra:
I - Presidente da República, governadores e prefeitos;
II - Presidente do Supremo Tribunal Federal;
III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de
Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal
ou de Câmara Municipal; ou
IV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual,
municipal ou do Distrito Federal.

O § 5º traz causas de aumento para os casos em que a invasão de dispositivo informático


ocorrer contra determinadas autoridades.

Entendo que essa causa de aumento incide tanto para o crime cometido no caput do art.
154-A como também para a figura qualificada do § 3º.

2.19. AÇÃO PENAL

Art. 154-B. Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante
representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública
direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal
ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.

REGRA: O crime do art. 154-A, em regra, é de ação penal pública condicionada à


representação. Isso se justifica em razão da intimidade e da vida privada serem bens disponíveis e
também pelo fato de que a vítima tem o direito de avaliar se deseja evitar o processo judicial e assim
se proteger contra os efeitos deletérios que podem advir da divulgação das circunstâncias que
envolvem o fato (strepitus iudicii). A depender do caso concreto, a instauração da investigação e do
processo penal poderão implicar nova ofensa à intimidade e privacidade do ofendido considerando
que outras pessoas (investigadores, Delegados, servidores, Promotor, Juiz etc.) terão acesso ao
conteúdo das informações que a vítima preferia que ficassem em sigilo, tais como fotos,
correspondências, mensagens, entre outros.

Dessa forma, é indispensável que a vítima ofereça representação para que seja iniciada
qualquer investigação sobre o fato (art. 5º, § 4º, do CPP), bem como para que seja proposta a
denúncia por parte do Ministério Público.

Exceções: O crime do art. 154-A será de AÇÃO PÚBLICA INCONDICIONADA se for


cometido contra:

a) A administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados,


Distrito Federal ou Municípios;

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 153


b) Empresas concessionárias de serviços públicos.

3. INSERÇÃO DO § 1º AO ART. 266 DO CÓDIGO PENAL

3.1. OBSERVAÇÃO

A Lei n. 12.737/2012 inseriu o § 1º ao art. 266 do Código Penal, renumerando o antigo
parágrafo único, que agora passa a ser o § 2º. O caput não foi modificado. Desse modo, a única
inovação está no § 1º, que será agora analisado.

3.2. INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO TELEGRÁFICO OU TELEFÔNICO

3.2.1. Previsão Legal

CP. Art. 266. Interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou


telefônico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa. (caput sem qualquer alteração)
§ 1º Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de
informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o
restabelecimento. (inserido pela Lei n. 12.737/2012)
§ 2º Aplicam-se as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de
calamidade pública. (§ 2º era o antigo parágrafo único; seu conteúdo não foi
alterado)

3.2.2. Art. 266 Caput

CP. Art. 266. Interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou


telefônico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

O art. 266, em seu caput, prevê que é crime interromper (paralisar) ou perturbar (atrapalhar):

a) Serviço TELEGRÁFICO;

b) Serviço RADIOTELEGRÁFICO ou

c) Serviço TELEFÔNICO.

O caput estabelece, ainda, que, se o serviço já estiver interrompido, será também


considerada crime a conduta de impedir ou dificultar o seu restabelecimento.

3.2.3. Art. 266 § 1º

CP. Art. 266. Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 154


§ 1º Incorre na mesma pena quem INTERROMPE serviço telemático ou de
informação de utilidade pública, ou IMPEDE OU DIFICULTA-LHE O
RESTABELECIMENTO. (inserido pela Lei n. 12.737/2012)

Os serviços TELEGRÁFICOS e RADIOTELEGRÁFICOS previstos no caput estão em franco


desuso. Atualmente, além do telefone, as formas mais comuns e eficientes de comunicação são os
serviços TELEMÁTICOS, com destaque para a internet.

Dessa feita, o art. 266 encontrava-se desatualizado, considerando que não previa como
crime a interrupção do serviço telemático. O objetivo da alteração foi, portanto, o de trazer essa
nova incriminação.

Com o novo § 1º, pratica o crime do art. 266 do Código Penal quem interromper:

a) Serviço TELEMÁTICO; ou

b) Serviço de INFORMAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA.

Se o serviço telemático ou de informação de utilidade pública já estiver interrompido, será


também considerado crime a conduta de impedir ou dificultar o seu restabelecimento.

Indaga-se: se o agente perturbar (atrapalhar), sem interromper, serviço telemático ou de


informação de utilidade pública, ele pratica crime? Não. Houve falha da Lei n. 12.737/2012 ao não
tipificar tal conduta, como é feito no caso do caput, para os serviços telegráfico, radiotelegráfico ou
serviço telefônico.

Vejamos a comparação:

INTERROMPER É crime
Serviço TELEGRÁFICO, RADIOTELEGRÁFICO ou
TELEFÔNICO;

Serviço TELEMÁTICO ou de INFORMAÇÃO DE


UTILIDADE PÚBLICA;

PERTURBAR É crime
Serviço TELEGRÁFICO, RADIOTELEGRÁFICO ou
TELEFÔNICO;

NÃO é crime
Serviço TELEMÁTICO ou de INFORMAÇÃO DE
UTILIDADE PÚBLICA;

IMPEDIR ou É crime
DIFICULTAR o Serviço TELEGRÁFICO, RADIOTELEGRÁFICO ou
restabelecimento TELEFÔNICO;

Serviço TELEMÁTICO ou de INFORMAÇÃO DE


UTILIDADE PÚBLICA;

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 155


4. INSERÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 298 DO CÓDIGO PENAL

A Lei n. 12.737/2012 inseriu o parágrafo único ao art. 298 do Código Penal.

4.1.1. Falsificação de documento particular

Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar


documento particular verdadeiro:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

4.1.2. Falsificação de cartão

Art. 298. Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a


documento particular o cartão de crédito ou débito.

A alteração no art. 298, com o acréscimo do parágrafo único, teve como objetivo fazer com
que o cartão de crédito ou débito, para fins penais, seja considerado como “documento particular”.

Se o agente faz a CLONAGEM do cartão e, com ele, realiza SAQUES na conta bancária do
titular, qual crime pratica?

A jurisprudência do STJ ENTENDIA tratar-se de furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II).
Confira:

“(...) Esta Corte firmou compreensão segundo a qual a competência para


o processo e julgamento do crime de furto mediante fraude, consistente
na subtração de valores de conta bancária por meio de cartão magnético
supostamente clonado, se determina pelo local em que o correntista
detém a conta fraudada. (...)” (AgRg no CC 110.855/DF, Rel. Ministro Og
Fernandes, Terceira Seção, julgado em 13/06/2012, DJe 22/06/2012)

E qual será o delito se o agente faz a CLONAGEM do cartão e, com ele, realiza COMPRAS
em estabelecimentos comerciais?

Nessa hipótese, o STJ JÁ DECIDIU que haverá o crime de ESTELIONATO:

“(...) A obtenção de vantagem ilícita através da compra em estabelecimentos


comerciais utilizando-se de cartões de crédito clonados configura, a
princípio, o delito de estelionato, o qual se consuma no momento de
realização das operações. (...)” (CC 101.900/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Terceira Seção, julgado em 25/08/2010, DJe 06/09/2010)

Com a mudança da Lei será possível reconhecer CONCURSO MATERIAL entre a


falsificação do cartão (art. 298, parágrafo único) e o furto ou estelionato?

Penso que não. Apesar de se tratarem de bens jurídicos diferentes (a falsidade protege a fé
pública, enquanto que o furto e o estelionato o patrimônio), entendo ser o caso de aplicação do
princípio da consunção, por razões de política criminal. Logo, é de se aplicar o raciocínio que
motivou a edição da Súmula 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais
potencialidade lesiva, é por este absorvido.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 156


Assim, se o agente faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza saques na conta bancária
do titular, pratica apenas furto mediante fraude, ficando, em princípio, absorvida a falsidade.

De igual sorte, se o sujeito faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza compras em
estabelecimentos comerciais incorre em estelionato, sendo absorvida a falsidade, se não houver
mais potencialidade lesiva (Súmula 17 do STJ).

Uma última indagação: se o cartão de crédito ou de débito for emitido por uma empresa
pública, como por exemplo, a Caixa Econômica Federal, ele será considerado DOCUMENTO
PÚBLICO?

Não. Quando a CEF emite um cartão de crédito/débito ela está atuando no exercício de uma
atividade privada concernente à exploração de atividade econômica. Logo, não há sentido de se
considerar como documento público. Além disso, o cartão de crédito e débito é equiparado a
documento particular, pelo parágrafo único do art. 298, sem qualquer ressalva quanto à natureza
da instituição financeira que o emitiu.

5. VACATIO LEGIS

A Lei n. 12.737/2012 teve vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias. Como foi publicada em
03/12/2012, somente entrou em vigor no dia 02/04/2013.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 157


DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

Aqui estudaremos os seguintes delitos do Título II:

1) Furto;

2) Roubo;

3) Extorsão;

4) Extorsão mediante sequestro;

5) Estelionato;

6) Receptação.

1. FURTO

1.1. TOPOGRAFIA DO CRIME

Art. 155, caput: Furto simples;

§1º: Majorante;

§2º: Privilégio (furto mínimo);

§3º: Cláusula de equiparação;

§§4º, 4º-A, 5º, 6º e 7º: Qualificadoras.

1.2. PREVISÃO LEGAL

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: (furto simples)
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o
repouso noturno. (Majorante)
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa. (Furto privilegiado, “furto
mínimo”)
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que
tenha valor econômico. (Cláusula de equiparação)
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
(Qualificadora)
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 158


§ 4º-A A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver
emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.
(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) (Qualificadora)
§ 5º - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo
automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.
(Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996) (Qualificadora)
§ 6o A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de
semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em
partes no local da subtração. (Incluído pela Lei nº 13.330, de 2016)
(Qualificadora)
§ 7º A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a
subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou
isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.
(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) (Qualificadora)

1.3. BEM JURÍDICO TUTELADO

A doutrina diverge quanto ao bem protegido pelo tipo penal em análise:

1ª C: Só protege a propriedade (Hungria).

2ª C: Protege a propriedade e a posse (Noronha, Nucci, Greco).

3ª C: Protege a propriedade, a posse e a detenção (Mirabete e maioria). Mas se deve lembrar


de que a posse e detenção devem ser legítimas.

Nucci: A detenção não é protegida, porquanto, não integra o patrimônio da vítima.

Ladrão que furta de ladrão (posse ilegítima), que crime comete? Vale dizer, ladrão que furta
ladrão, tem perdão?!

Comete furto, mas a vítima não será o ladrão, e sim proprietária legítima da ‘res furtiva’.
Consequência prática: Não entrará no rol de testemunhas.

1.4. SUJEITO ATIVO

O crime é comum, pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo o proprietário ou possuidor
da coisa.

Não existe furto de coisa própria, uma vez que consta do tipo penal a elementar “coisa
alheia”.

Também se pode falar no princípio da alteridade.

Surgem algumas questões:

1.4.1. Comete algum crime o proprietário que subtrai coisa sua na LEGÍTIMA posse de
terceiro?

É o exemplo do devedor que empenhou uma coisa e resolve furtá-la do credor pignoratício.
Prevalece que não se trata do crime de furto, exatamente pela falta da elementar “alheia”. Trata-se
do crime de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no art. 346 do CP.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 159


Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em
poder de terceiro por determinação judicial ou convenção:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

1.4.2. E o credor pignoratício, que tinha posse legítima, ao se apoderar da coisa quando
deveria devolvê-la, comete algum crime?

Sim, mas não furto, pois ele era o legítimo possuidor. Nesse caso, trata-se do crime de
apropriação indébita.

1.4.3. Funcionário público que subtrai coisa em poder da Administração pratica qual crime?

DEPENDE.

1ª hipótese: Se a subtração foi facilitada pela condição de agente público → Art. 312, §1º
(peculato-furto).

Art. 312
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a
posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja
subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionário.

2ª hipótese: Se a subtração não foi facilitada pela condição de agente → Art. 155 (furto
comum).

1.4.4. E o proprietário que subtrai coisa comum de condômino, coerdeiro ou sócio, que
crime comete?

Crime de Furto de coisa comum (art. 156). É um crime bipróprio.

Trata-se de Infração de menor potencial ofensivo (JECRIM), que se procede mediante


representação.

Art. 156 - Subtrair o condômino, coerdeiro ou sócio, para si ou para outrem,


a quem legitimamente a detém, a coisa comum:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
§ 1º - Somente se procede mediante REPRESENTAÇÃO.
§ 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não
excede a quota a que tem direito o agente.

1.5. SUJEITO PASSIVO

Proprietário, possuidor ou detentor da coisa alheia móvel.

O sujeito passivo pode ser tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica.

1.6. TIPO OBJETIVO

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 160


Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Cabe suspensão condicional
do processo, mas não é IMPO).

1.6.1. Conduta

“Subtrair”: Tem o sentido de retirar, sacar a coisa de outrem. Essa subtração pode ser
direta (apreensão manual) ou indireta (valendo-se de interposta pessoa, instrumentos ou animais).

1.6.2. Objeto material

Coisa alheia móvel.

“Coisa”: Trata-se do bem economicamente apreciável. Alguns autores estendem o conceito


aos bens de relevante valor sentimental para a vítima, como cartas de amor, mechas de cabelo,
diários etc. (Hungria), para Nucci este fato é atípico – deve ser resolvido na esfera cível.

Tem jurisprudência que não admite furto de talão de cheques, pois não tem valor econômico.
Tratar-se-ia de meio ou ato preparatório para o crime de estelionato.

O ser humano pode ser objeto material de furto?

Não, pois o ser humano não é coisa. A subtração de pessoa pode configurar outros crimes,
como o sequestro e o cárcere privado.

É possível, no entanto, se falar em furto de PARTES do corpo humano, como cabelos e


dentes (Mirabete).

E o art. 237 do ECA?

Cuidado, aqui se trata de tirar a criança ou adolescente do poder familiar ou pessoa que
detenha sua guarda.

Art. 237. SUBTRAIR criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob


sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em
lar substituto:
Pena - reclusão de dois a seis anos, e multa.

Cadáver pode ser objeto material de furto?

Em regra, NÃO, caracterizando, no caso, o crime de subtração de cadáver (art. 211).

Art. 211 - Destruir, SUBTRAIR ou ocultar cadáver ou parte dele:


Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

EXCEÇÃO: Se o cadáver está destacado para alguma finalidade específica, possuindo


algum valor econômico, pode se falar em delito de furto. É o exemplo do furto do cadáver adquirido
por faculdade de medicina para ser usado nas aulas de anatomia.

“Coisa alheia”: É a coisa que pertence a alguém que não aquele que a subtrai.

Coisa de NINGUÉM pode ser objeto material de furto?

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 161


Como não é coisa alheia, não pode ser objeto material de furto.

Coisa ABANDONADA?

Também não é objeto material de furto.

Coisa PERDIDA?

É coisa alheia, mas não é objeto material de furto, pois não há subtração.

É objeto material do crime do art. 169, parágrafo único, II do CP (apropriação indébita de


coisa achada).

Art. 169 - Apropriar-se alguém de COISA ALHEIA vinda ao seu poder por
erro, caso fortuito ou força da natureza:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
...
II - quem acha COISA ALHEIA PERDIDA e dela se apropria, total ou
parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de
entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.

É um “crime a prazo”: Durante os primeiros 15 dias do achado o fato é atípico.

Coisa pública de uso comum pode ser objeto material de furto?

Em regra, não pode (coisa de uso comum é bem de todos).

EXCEÇÃO: A coisa comum pode se objeto do furto quando destacada do local de origem
para adquirir significado econômico.

Exemplo1: Subtração de areia da praia não é furto. Mas se o sujeito que subtrai dá um
significado econômico à areia, essa areia pode ser objeto material de furto.

Exemplo2: tirar toneladas de areia com uma retroescavadeira pode configurar crime
ambiental.

E a pessoa que leva os óculos de Estátua?

É crime de dano ao patrimônio público. Exemplo: óculos do Drummond no RJ.

“Coisa móvel”: Para o direito penal, coisa móvel é aquela que pode ser transportada de
um local para outro sem perder sua identidade. Não se confunde com o conceito de coisa móvel do
Direito Civil, que adota algumas ficções jurídicas. Exemplo: materiais provisoriamente destacados
do imóvel para ser novamente empregados, no direito civil por ficção jurídica são imóveis, no direito
penal, não perdem a qualidade de coisa móvel.

Subtrair objetos deixados dentro de uma sepultura:

Duas correntes:

1ª C: Não é furto. Essas coisas não pertencem a ninguém, logo não se trata de furto. Podem
ocorrer dois crimes: art. 210 ou do art. 211 (crimes contra o respeito aos mortos).

Art. 210 - Violar ou profanar sepultura ou urna funerária:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 162


Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
Art. 211 - Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

2ª C (PREVALECE): É furto. Não existe dolo de desrespeito aos mortos. O dolo aqui é de
enriquecer, logo se trata de furto. Tem prevalecido essa corrente.

1.7. TIPO SUBJETIVO

Além do dolo de subtrair, exige-se a finalidade específica de ter a coisa para SI ou para
OUTREM.

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:


Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

É imprescindível a intenção de apoderamento definitivo da coisa (ANIMUS FURANDI).

Subtrair para uso momentâneo é fato atípico, pela ausência do elemento subjetivo do tipo.
É o que a doutrina denomina de furto de uso.

1.8. “FURTO DE USO”

Três são os requisitos apresentados pela jurisprudência para o reconhecimento da figura


atípica do furto de uso:

a) Intenção, desde o início, de uso momentâneo da coisa subtraída.

b) Coisa não consumível (não existe furto de uso de dinheiro, por exemplo);

c) Restituição imediata e integral da coisa ao local onde foi subtraída.

OBS: O CPM prevê a figura típica do furto de uso no art. 241.

Art. 241. Se a coisa é subtraída para o fim de uso momentâneo e, a seguir,


vem a ser imediatamente restituída ou reposta no lugar onde se achava:
Pena - detenção, até seis meses.

Furto de uso de veículo é possível?

Há quem negue essa possibilidade pelo consumo da gasolina, óleo etc. Mas a gasolina é
simplesmente um acessório, que é imprescindível para o uso da coisa. A doutrina moderna não se
apega a esses dados periféricos; só se apega à coisa principal, permitindo o furto de uso de
automóvel, desde que presente os requisitos supramencionados.

1.9. FURTO FAMÉLICO

Trata-se do furto movido pela necessidade de o agente mitigar sua fome. Tal conduta não é
considerada crime, pela ocorrência da excludente do estado de necessidade, desde que:

a) O fato seja praticado para mitigar a fome;

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 163


b) O comportamento lesivo seja inevitável;

c) A coisa subtraída tenha aptidão para contornar diretamente a emergência;

d) Os recursos do agente sejam insuficientes ou este tenha impossibilidade de trabalhar.

1.10. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA DO FURTO

1.10.1. Teorias explicativas da consumação do furto

Cinco são as Teorias que explicam o momento da consumação do furto:

1ª C: ‘CONTRECTATIO’: A consumação se dá pelo simples contato entre o agente e a coisa


alheia, dispensando seu deslocamento. Se tocou, já consumou.

2ª C: ‘APREHENSIO’: A consumação se dá logo após o contato, com o apoderamento da


coisa alheia pelo agente.

3ª C: ‘AMOTIO’: Dá-se a consumação quando a coisa subtraída passa para o poder do


agente, mesmo que num curto espaço de tempo, independentemente de deslocamento ou de posse
mansa e pacífica.

Quando se diz que a coisa passou para o poder do agente, isso significa que houve a
inversão da posse. Por isso, ela é também conhecida como teoria da inversão da posse. Vale
ressaltar que, para esta corrente, o furto se consuma mesmo que o agente não fique com a posse
mansa e pacífica. A coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima (inversão da posse), mas
não é necessário que saia da esfera de vigilância da vítima (não se exige que o agente tenha posse
desvigiada do bem).

4ª C: ‘ABLATIO’: A consumação ocorre quando o agente, depois de apoderar-se da coisa,


consegue deslocá-la de um lugar para outro, longe da esfera de vigilância do proprietário.

5ª C: ‘ILLACTIO’: Para ocorrer a consumação a coisa deve ser levada ao local desejado pelo
agente, e lá mantida a salvo.

STF/STJ: ‘AMOTIO’. Dispensa posse mansa e pacífica, bem como que a coisa saia da
esfera de vigilância da vítima. Exemplo: Empregada doméstica que guarda as joias embaixo do
sofá. Ainda está na esfera de vigilância da vítima, porém ela não mais tem disponibilidade sobre a
coisa.

OBS: Existem vários Tribunais, bem como doutrinadores, que ainda exigem a posse mansa
e pacífica da ‘res furtiva’ – ou seja, ILLACTIO.

Informativo 572 STJ:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 164


Outras expressões similares que você pode encontrar na sua prova:

• A consumação do crime de furto se dá no momento em que a coisa é retirada da esfera


de disponibilidade da vítima e passa para o poder do agente, ainda que por breve
período, sendo prescindível a posse pacífica da res pelo sujeito ativo do delito (STJ.
6ª Turma. HC 220.084/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 04/12/2014).

• Considera-se consumado o crime de furto no momento em que o agente se torna


possuidor da res furtiva, ainda que haja perseguição policial e não obtenha a posse
tranquila do bem, sendo prescindível (dispensável) que o objeto do crime saia da
esfera de vigilância da vítima (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1346113/SP, Rel. Min.
Laurita Vaz, julgado em 22/4/2014).

• Para a consumação do furto, basta que ocorra a inversão da posse, ainda que a coisa
subtraída venha a ser retomada em momento imediatamente posterior (STF. 1ª Turma.
HC 114329, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 1/10/2013).

1.10.2. Tentativa no crime de furto

Perfeitamente possível. Ocorre quando a pessoa é surpreendida no momento em que está


se assenhoreando da coisa.

Agente que TENTA furtar carteira da vítima, porém não há carteira nenhuma no bolso. Há
crime/tentativa?

1C-Hungria defende que é tentativa.

2C-Bitencourt/Mirabete: Se no outro bolso a vítima também não trazia carteira, será crime
impossível por absoluta impropriedade do objeto material. Caso houvesse coisa a ser furtada em
outro bolso, aí sim estaremos diante de tentativa.

Estabelecimentos comerciais vigiados eletronicamente tornam o crime de furto impossível?

Informativo 563 STJ:

Tal entendimento foi consagrado na Súmula 567 do STJ, vejamos:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 165


Súmula 567 - Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico
ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por
si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.

1.11. MAJORANTE DO FURTO NOTURNO (§1º)

Art. 155, § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante


o REPOUSO NOTURNO.

Repouso noturno

É o período em que, à noite, pessoas se recolhem para o descanso diário. A razão da


agravante está ligada ao maior perigo ao qual está submetido o bem, em razão da precariedade de
vigilância decorrente do horário.

Esse horário de repouso noturno, varia conforme os costumes da localidade. Aplica-se, aqui,
o costume interpretativo.

Para a maioria da doutrina, a incidência da majorante exige que o crime seja praticado no
local da moradia (onde a pessoa costumeiramente repousa). Ou seja, a subtração de um carro
estacionado na rua, na calada da noite, não geraria a majorante.

Há quem defenda, inclusive, que seja necessário para a configuração da majorante que o
imóvel onde ocorre o furto esteja habitado e com os moradores em repouso noturno
(Bitencourt/Hungria).

Entretanto, não é essa posição que tem prevalecido nas cortes superiores. Tanto o STJ
quanto o STF dispensam a habitação do local onde ocorre o furto, permitindo a incidência da
majorante até mesmo em furtos de estabelecimentos comerciais. Essa também é a posição de
Noronha, que diz ser esse o entendimento apresentado na exposição de motivos do CP.

A majorante do furto noturno se aplica a quais modalidades de furto?

1.12. FURTO PRIVILEGIADO (“FURTO MÍNIMO”)

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 166


Art. 155, § 2º - Se o criminoso é PRIMÁRIO, e é de PEQUENO VALOR A
COISA furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção,
diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

1.12.1. Requisitos cumulativos: primariedade do agente e pequeno valor da coisa.

Primário: É aquele que não é reincidente, ainda que tenha condenações no passado.

Coisa de pequeno valor: Coisa de até 01 Salário-Mínimo (ao tempo do fato). Lesão mínima.

ATENÇÃO: O furto MÍNIMO não se confunde com o furto INSIGNIFICANTE.

No caso deste último, não estamos diante de lesão mínima, mas sim de lesão ÍNFIMA; no
caso do furto insignificante, não há limite de valor pré-definido para sua configuração; dependerá
da análise das circunstâncias do caso concreto.

Para o STF:

O delito do art. 155 do CP prevê a figura do furto privilegiado ou mínimo no § 2º, com a
seguinte redação:

Art. 155 (...) § 2º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa


furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-
la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

A jurisprudência, em geral, afirma que “pequeno valor”, para os fins do § 2º do art. 155,
ocorre quando a coisa subtraída não ultrapassa a importância de um salário mínimo.

Desse modo, se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, esta conduta poderá
receber dois tipos de valoração pelo juiz:

a) Ser considerada insignificante: resultando na absolvição por atipicidade material.

b) Ser considerada furto privilegiado: continuando a ser crime, mas com os benefícios do §
2º do art. 155 do CP.

Em geral:

Se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, mas não é ínfima, chegando perto do
valor do salário mínimo, a jurisprudência entende que não deve ser aplicado o princípio da
insignificância, mas tão somente o furto privilegiado.

Se o bem subtraído é bem inferior a um salário mínimo, sendo de valor ínfimo, estando longe
do valor do salário mínimo, há de ser aplicado o princípio da insignificância, que é mais benéfico
que o furto privilegiado.

Trata-se de uma diferenciação que, na prática, acaba sendo muito subjetiva, variando de
acordo com o caso concreto. O importante é que eu saiba que, para a jurisprudência, pequeno valor
e valor insignificante não são sinônimos

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 167


1.12.2. Direito subjetivo do réu

Preenchidos os requisitos, o juiz deve aplicar a causa de diminuição de pena (a minorante


constitui um direito subjetivo do réu).

Essa privilegiadora se aplica ao furto QUALIFICADO (existe a figura do furto qualificado-


privilegiado), também chamado de furto híbrido?

SIM, é possível desde que:

• Estejam preenchidos os requisitos do § 2º (primariedade e pequeno valor da coisa); e

• A qualificadora seja de natureza objetiva.

Súmula 511-STJ: É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º


do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem
presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a
qualificadora for de ordem objetiva.

Existem qualificadoras de natureza objetiva e subjetiva.

a) Qualificadoras objetivas (materiais, reais): são aquelas que estão relacionadas com o
fato criminoso, ou seja, com o seu modo de execução, tempo e lugar do crime,
instrumentos utilizados etc.

b) Qualificadoras subjetivas (pessoais): são aquelas que dizem respeito à pessoa do


agente. Ex.: crime praticado com abuso de confiança.

Ex1: se o furto for qualificado por concurso de pessoas (qualificadora de índole objetiva),
será possível o privilégio (STJ. 6ª Turma. REsp 1370395/DF, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado
em 12/11/2013).

Ex2: se o furto for qualificado por abuso de confiança (qualificadora subjetiva), não será
possível o privilégio (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1392678/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
17/12/2013).

O furto privilegiado-qualificado é também chamado de furto híbrido.

Vale mencionar que o entendimento de que é possível furto privilegiado-qualificado é


adotado não apenas pelo STJ como também pelo STF.

1.13. CLÁUSULA DE EQUIPARAÇÃO (art. 155, §3º)

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 168


Art. 155, § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra
que tenha valor econômico.

Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra forma de energia que tenha
valor econômico (energia radioativa, térmica, mecânica e genética).

OBS: É imprescindível o valor ECONÔMICO da energia.

1.13.1. Energia genética

Exemplo de energia genética: Sêmen de animais.

1.13.2. Sinal de TV a cabo

Subtração de sinal de televisão a cabo constitui furto de energia?

1ª C: Sinal de TV a cabo não é energia, não se equiparando a coisa móvel. A energia se


consome, se esgota; sinal de televisão é inesgotável, não diminui (Bitencourt). Adotada pela 2ªT do
STF em 2011!

2ª C: Sinal de TV é uma forma de energia, equiparando-se à coisa móvel (Nucci). Foi adotada
pelo STJ.

OBS: Essa mesma discussão se aplica ao furto de pulso telefônico.

1.13.3. Furto de energia elétrica X Estelionato mediante alteração do medidor

FURTO ESTELIONATO
Praticado mediante ligação clandestina. Praticado mediante alteração do medidor de
energia.
Agente não está autorizado a consumir energia. Agente está autorizado (contratualmente) a
consumir energia elétrica, porém adultera o quanto
gastou.
Pena 01 a 04. Pena 01 a 05.
Pode se tornar qualificado.

1.14. FURTO QUALIFICADO (art. 155, §§ 4º)

Art. 155, § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos (lembrando que o


furto comum é 1 a 4, ou seja, duplica – temos aqui médio potencial ofensivo),
e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

Conforme o art. 155, §4º, a pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o furto é
cometido:

1.14.1. Inciso I: furto com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 169


OBS: No passado essa conduta (violência contra a coisa) já configurou o crime de roubo.

A violência deve recair sobre o obstáculo que separa o agente da coisa. Exemplo: Destruir
o vidro do veículo para roubar o som.

Se a violência recai sobre a própria coisa a ser subtraída não incide a qualificadora. Exemplo:
Destruir o vidro do veículo para subtraí-lo.

Agente removeu as telhas da casa para ingressar na casa e furtar algo.

Não gera qualificadora, pois não houve destruição ou rompimento. Simples REMOÇÃO de
obstáculo não configura furto qualificado.

Agente desativa alarme de carro para furtar o som.

Se o agente o faz sem violência, a situação se equipara a das telhas.

Agente rasga fundo da bolsa para que caia os objetos e possa furtar.

Capez: a bolsa não é obstáculo para coisa, a bolsa serve apenas para carregar o que está
dentro, um obstáculo seria um cadeado na bolsa.

Ligação direta em automóvel é rompimento de obstáculo?

Temos decisões reconhecendo a ligação direta como qualificadora do inciso I do §4º


(rompimento de obstáculo).

A violência contra o obstáculo deve ocorrer antes, durante ou após a subtração, porém
SEMPRE ANTES DA CONSUMAÇÃO, pois, do contrário, ocorrerá crime de furto (simples ou
qualificado por outra circunstância), em concurso material com o delito de dano.

1.14.2. Inciso II: furto com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

a) Abuso de confiança

O agente viola a confiança INCOMUM nele depositada. Essa confiança pode advir de
relação de amizade, parentesco ou atividade laboral. Frise-se: Não é uma confiança ordinária
nessas relações, mas sim incomum se comparada às demais relações de mesma natureza.

Para incidir a qualificadora os tribunais exigem que a confiança traga facilidade à execução
do delito.

FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA


CONFIANÇA
O agente tem mero contato com a coisa, vindo a O agente exerce posse desvigiada da coisa em
subtraí-la. nome de outrem, vindo a torná-la sua.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 170


O dolo é antecedente à posse. O dolo é superveniente à posse.

b) Fraude

O agente se utiliza de artifício, ardil ou qualquer outro meio enganoso como forma de induzir
ou manter a vítima em erro, e, assim, ter facilitada a tarefa de subtrair a coisa.

FURTO MEDIANTE FRAUDE ESTELIONATO


A fraude visa diminuir a vigilância da vítima e A fraude visa fazer com que a vítima,
possibilitar a subtração. ESPONTANEAMENTE, entregue a posse desvigiada da
coisa.
A vontade de alterar a posse é unilateral. Somente A vontade de alterar a posse é bilateral. A vítima entrega
o furtador quer alterar a posse. espontaneamente a coisa.

Troca de embalagem:

Que crime comete aquele que no mercado bota uma vodka caríssima em garrafa de água?

Furto mediante fraude, pois a posse do conteúdo da garrafa foi alterada unilateralmente,
através da fraude do agente.

Caixa eletrônico e troca de cartões:

Furto mediante fraude. Agente que, a pretexto de auxiliar a vítima a operar caixa eletrônico,
apossa-se de seu cartão, trocando-o por outro.

Falso test-drive:

O sujeito sai com o carro e não volta. Que crime comete?

Prevalece que é furto mediante fraude, pois o sujeito da concessionária não dá a posse
desvigiada da coisa.

É o mesmo caso da mulher que prova a roupa na loja e some com ela.

Exemplo de estelionato: Chapelaria de balada. O agente dá um número errado do armário


para levar uma bolsa muito mais cara. Aqui a alteração da posse é bilateral, por isso é estelionato.

c) Escalada

É o uso de via ANORMAL para ingressar ou sair do local em que se encontra a coisa visada.

OBS: A escalada, não necessariamente é uma subida. Exemplo: Acesso por meio de túnel
também configura a escalada, pois é uma via de acesso ANORMAL.

A jurisprudência exige que essa via anormal provoque um esforço incomum para o agente,
demonstrando audácia que conduzem a maior reprovabilidade da conduta.

Exemplo: O simples vencimento de um muro de 1 metro, por exemplo, não configura um


esforço incomum para um agente de estatura mediana. Agora, em se tratando de um anão, pode-
se sustentar que o esforço foi incomum.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 171


Nesse ponto surge a dúvida: É necessária a perícia nesse delito?

1ª C: A perícia é dispensável, pois o crime não deixa vestígio.

2ª C: A perícia é indispensável quando o crime deixa vestígio.

3ª C: A perícia é sempre indispensável, pois ainda que o delito não deixe vestígios, deve
atestar o obstáculo para a análise do desforço incomum.

Furto de Fios de cobre de postes

O furto é simples, pois a subida no poste é a via normal para o acesso à coisa.

d) Destreza

Peculiar habilidade, física ou manual, fazendo com que a vítima seja despojada dos seus
bens, sem que perceba. É o famoso caso dos punguistas ou batedores de carteira.

Informativo 554 STJ:

Prisão em flagrante afasta a figura da destreza:

Se o agente que tentava realizar o furto é preso em flagrante próprio, significa que não
poderá incidir a qualificadora da destreza, devendo responder por tentativa de furto simples. Isso
porque se ele foi descoberto tentando subtrair o bem da vítima, conclui-se que ele não tem
habilidade excepcional para furtar. Logo, não há destreza.

1.14.3. Inciso III: furto com emprego de chave falsa;

Chave falsa deve ser entendida como todo o instrumento, com ou sem a forma de chave,
destinado a abrir fechaduras (exemplo: grampo, chave mixa, gazua etc.).

OBS: o STJ, no HC 152.079 decidiu que a utilização de mixa para abrir fechadura de
automóvel configura a qualificadora do inciso III.

Chave verdadeira, obtida fraudulentamente, configura a qualificadora?

Um julgado do TRF4 e Noronha dizem que sim, porém não é o que prevalece. Ora, uma
chave verdadeira jamais será falsa, pouco importando como tenha sido obtida.

Rogério Greco: Qualquer chave, que não seja verdadeira, configura a qualificadora, inclusive
a cópia da chave verdadeira.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 172


Utilização de chave falsa não para abrir o veículo, mas para acionar o motor configura a
qualificadora?

O STJ, até 2007, entendia que não configurava, pois, o emprego da chave deveria se dar
sobre o obstáculo que protegia a ‘res furtiva’ (REsp. 284.385-DF,).

Em junho de 2007, mudou o entendimento. Chave falsa para ACIONAR o motor é suficiente
para configurar a qualificadora (REsp. 906.685/RS).

“Ligação direta” configura a qualificadora do emprego da chave falsa?

Prevalece que não.

1.14.4. Inciso IV: furto mediante concurso de duas ou mais pessoas;

Hungria (isolado): A qualificadora depende de número plural de executores, não se


computando partícipes. Se ‘A’ subtrai e ‘B’ auxilia, não há se falar em furto qualificado pelo concurso.

Doutrina majoritária: A qualificadora depende de número plural de participantes,


computando-se partícipes, concorrentes não identificados e inimputáveis.

Furto simples (pena 01 a 04) Roubo simples (pena: 04 a 10)

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para
móvel: outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa,
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência:
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa,
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
se o crime é cometido:
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
Concurso de agentes: 02 a 08 (qualificadora). Concurso de agentes: Pena aumentada de 1/3 a ½ -
metade (majorante).
Ou seja, DOBRA a pena. Ou seja, aumenta no máximo de METADE.
Solução: empresta o aumento do roubo para o furto.

Crítica: a pena do roubo já é de 4 a 10 anos, com o aumento fica de 6 a 15 anos. É proporcional sim (o furto fica
com 02 a 08 anos).

Tese de Defensoria: Dada essa desproporcionalidade dos aumentos, há doutrina que


defende a aplicação da majorante do roubo ao furto, numa analogia ‘in bonam partem’.

Para o STJ, no entanto, não há qualquer inconstitucionalidade.

STJ Súmula: 442 É INADMISSÍVEL aplicar, no furto qualificado, pelo


concurso de agentes, a majorante do roubo.

STJ: “A norma penal incriminadora tipifica o quantum do crime de furto qualificado pelo
concurso de agentes (2 a 8 anos), inexistindo razão para que se aplique, por analogia, a previsão
da majorante do roubo em igual condição”.

O juiz não pode realizar essa analogia, pois inexiste lacuna legal. Assim agindo estaria
legislando.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 173


STJ: “Reconhece-se a qualificadora prevista no art. 155, § 4°, inciso IV, ainda que o crime
tenha sido praticado em concurso com menor inimputável, uma vez que a norma incriminadora tem
natureza objetiva e não faz menção à necessidade de se tratarem todos de agentes capazes”

STJ: “Não configura bis in idem a condenação por crime de formação de quadrilha e furto
qualificado pelo concurso de agentes, ante a autonomia e independência dos delitos”.

1.15. FURTO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE EXPLOSIVO OU DE ARTEFATO


ANÁLOGO QUE CAUSE PERIGO COMUM (ART. 155, §4º-A)

*Ponto feito com base nas explicações do Prof. Márcio Cavalcante.

A Lei nº 13.654/2018 acrescentou o § 4º-A ao art. 155 do Código Penal prevendo uma nova
QUALIFICADORA para o crime de furto. Veja a redação do parágrafo inserido:

§ 4º-A A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver


emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.

Objetivo

O objetivo declarado desse novo parágrafo foi o de punir com mais rigor os furtos realizados
em caixas eletrônicos localizados em agências bancárias ou em estabelecimentos comerciais (ex:
drogarias, postos de gasolina etc.).

Isso porque tem sido cada vez mais comum que grupos criminosos, durante a noite,
explodam caixas eletrônicos para dali retirar o dinheiro depositado.

Dessa forma, o objetivo da lei foi o de, em tese, punir mais severamente o réu.

Antes da Lei nº 13.654/2018, o agente respondia por qual delito?

O entendimento que prevalecia era o de que o agente respondia por furto qualificado pelo
rompimento de obstáculo à subtração da coisa, nos termos do art. 155, § 4º do CP em concurso
formal impróprio com o crime de explosão majorada (art. 251, § 2º do CP):

Art. 155 (...)


§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

Art. 251. Expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem,


mediante explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite
ou de substância de efeitos análogos:
Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa.
(...)
§ 2º - As penas aumentam-se de um terço, se ocorre qualquer das hipóteses
previstas no § 1º, I, do artigo anterior, ou é visada ou atingida qualquer das
coisas enumeradas no nº II do mesmo parágrafo.

A maioria dos Tribunais de Justiça e o STJ acolhiam a tese do concurso. Veja:

(...) Quanto ao crime de explosão (art. 251 do Código Penal): Não há falar em
Princípio da Consunção: O crime de explosão majorada pela finalidade de
obtenção de vantagem pecuniária previsto no art. 251, § 2º do CP não pode
ser absorvido pelo crime menos grave ( de furto, art. 155,§4º, I e IV do CP) .
o crime de explosão tem apenação inicial de três anos, além de haver causa

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 174


de aumento de 1/3 em seu § 2º, enquanto que a do furto qualificado inicia-se
em dois anos.Se a explosão de que se vale o furtador para arrombar o caixa
eletrônico "expõe a perigo" a qualquer dos bens jurídicos mencionados no
tipo penal, tem-se um delito autônomo, de perigo concreto. Não merece
prosperar o pleito do afastamento da causa de aumento de pena prevista no
parágrafo 1º do art. 155 do Código Penal. A prática do crime durante o
repouso noturno tem maior probabilidade de êxito diante da menor vigilância,
tornando a res mais vulnerável, admitindo-se o delito tanto na forma simples,
quanto na qualificada. Precedentes. Melhor sorte não socorre a Defesa
quanto ao afastamento da causa de aumento do parágrafo 2º do art. 251 do
Código Penal. Não há dúvidas quanto a incidência da questionada causa de
aumento haja vista que em conformidade com o art. 251 do Código Penal as
penas devem ser majoradas em um terço quando presentes alguma das
hipóteses do §1°, inciso I, do artigo 250 do Estatuto Repressivo, o que
efetivamente ocorreu no caso dos autos, eis que o delito foi praticado contra
edifício destinado ao uso público, qual seja, uma bancária (artigo 250, §1°, II,
"b", do Código Penal)". (...) TJRJ. 0021718-13.2015.8.19.0070 – APELAÇÃO,
Des(a). GIZELDA LEITÃO TEIXEIRA - Julgamento: 30/01/2018 - QUARTA
CÂMARA CRIMINAL
(...) 3. Demonstrado que a conduta delituosa expôs, de forma concreta, o
patrimônio de outrem decorrente do grande potencial destruidor da explosão,
notadamente porque o banco encontra-se situado em edifício destinado ao
uso público, ensejando a adequação típica ao crime previsto no art. 251 do
CP, incabível a incidência do princípio da consunção.
4. Infrações que atingem bens jurídicos distintos, enquanto o delito de furto
viola o patrimônio da instituição financeira, o crime de explosão ofende a
incolumidade pública. (...) STJ. 6ª Turma. REsp 1647539/SP, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, julgado em 21/11/2017.

Desse modo, perceba o contrassenso: o objetivo do legislador ao criar o novo § 4º-A foi o
de aumentar a pena dos agentes que praticam furto mediante explosão de caixas eletrônicos. No
entanto, o que a Lei fez foi tornar mais branda a situação dos réus. Vamos comparar:

Antes da Lei 13.654/2018 Depois da Lei 13.654/2018

O agente respondia pelo art. O agente responde apenas pelo


155, § 4º, I c/c o art. 251, § 2º do CP. art. 155, § 4º-A do CP.

Pena mínima: 6 anos. Pena mínima: 4 anos.

Com a previsão específica do art. 155, § 4º-A não se pode mais falar em concurso porque
seria bis in idem. Logo, por mais absurdo que pareça, a Lei 13.654/2018 melhorou a situação penal
dos indivíduos que praticam ou que praticaram furto a bancos mediante explosão dos caixas
eletrônicos.

Vale ressaltar, inclusive, que os réus que, antes da Lei nº 13.654/2018, foram condenados
por furto qualificado (art. 155, § 4º, I) em concurso formal com explosão majorada (art. 251, § 2º)
poderão pedir a redução da pena imposta, nos termos do art. 2º, parágrafo único do CP:

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais
da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória
transitada em julgado.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 175


O que é explosivo?

Explosivo é a substância ou artefato que possa produzir uma explosão, detonação,


propulsão ou efeito pirotécnico.

Para ser considerado artefato explosivo, é necessário que ele seja capaz de
gerar alguma destruição. Nesse sentido: STJ. 6ª Turma. REsp 1627028/SP,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/02/2017 (Info 599).

Se o agente, durante a noite, explode o caixa eletrônico para furtar o numerário, ele também
responderá pela causa de aumento do repouso noturno (art. 155, § 1º)? É possível aplicar o art.
155, § 4º-A e mais a causa de aumento do art. 155, § 1º?

SIM. É legítima a incidência da causa de aumento de pena por crime cometido durante o
repouso noturno (art. 155, § 1º) no caso de furto praticado na forma qualificada (art. 155, § 4º ou §
4º-A do CP).

Não existe nenhuma incompatibilidade entre a majorante prevista no § 1º e as qualificadoras


do § 4º ou do § 4º-A. São circunstâncias diversas, que incidem em momentos diferentes da
aplicação da pena.

Assim, é possível que o agente seja condenado por furto qualificado e, na terceira fase da
dosimetria, o juiz aumente a pena em 1/3 se a subtração ocorreu durante o repouso noturno.

A posição topográfica do § 1º (vem antes dos §§ 4º e 4º-A) não é fator que impede a sua
aplicação para as situações de furto qualificado.

STF. 2ª Turma. HC 130952/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 13/12/2016 (Info 851).

STJ. 6ª Turma. HC 306.450-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
4/12/2014 (Info 554).

1.16. FURTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 155 §5º)

Art. 155, § 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração


for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou
para o exterior.

Apesar do silêncio, o DF também está abrangido. A própria CF em algumas passagens não


faz a diferenciação.

Para incidir a qualificadora é INDISPENSÁVEL que o veículo automotor ultrapasse os limites


do Estado ou as fronteiras do país, independentemente da intenção do agente em fazê-lo. Em não
logrando êxito na efetiva transposição de fronteiras, estaremos diante de furto simples consumado.

Objeto material: automóveis, utilitários, motos, caminhões, lanchas etc.

1.16.1. Existe possibilidade de tentativa do furto qualificado do §5º?

Depende da corrente da consumação do furto adotada.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 176


Corrente que exige a posse mansa e pacífica como requisito da consumação do furto
(illactio): Há possibilidade de tentativa. É o exemplo do furtador que, ato contínuo à subtração, é
perseguido incessantemente e vem a ser preso em outro estado. Damásio.

Entretanto, para os que adotam a teoria da ‘amotio’ (sem exigência de posse mansa e
pacífica para a configuração do delito) não é possível a tentativa. No exemplo acima, responderia o
agente pelo crime consumado.

1.16.2. Situações de prova

‘A’ subtrai um veículo.

‘A’, contrata ‘B’ para transportar o veículo para outro país.

‘B’ transporta o veículo para o exterior.

1ª Situação: ‘B’ induziu ‘A’ a praticar o furto.

‘A’: Pratica furto qualificado do §5º.

‘B’: Pratica furto qualificado do §5º, na condição de partícipe.

2ª Situação: ‘B’ não concorre para o furto, mas sabe que a coisa que transporta é produto
de crime.

‘A’: Pratica furto qualificado do §5º.

‘B’: Pratica receptação (busca vantagem para si ou para outrem - art. 180) ou favorecimento
real (busca vantagem para o autor do crime anterior - art. 349).

3ª Situação: ‘B’ não concorre para o furto e ignora a origem do veículo.

‘A’: Pratica furto qualificado do §5º.

‘B’: Em princípio fato atípico, evitando a responsabilidade objetiva.

4ª Situação: ‘A’ e ‘B’ em concurso de pessoas (§4º - 2 a 8 anos) transportando veículo para
outro país (§5º - 3 a 8 anos). O concurso será considerado pelo juiz na fixação da pena-base, pois
quando há duas qualificadoras considera-se a mais grave, que no caso é a da §5º.

OBS: Se o furto já está qualificado pelo §5º, não há se falar nas qualificadoras do §4º, pois
aquela é mais grave em relação a estas.

1.17. FURTO DE ANIMAL (ART. 155, §6º)

A Lei nº 13.330/2016 acrescentou o § 6º ao art. 155 do Código Penal prevendo uma nova
QUALIFICADORA para o crime de furto. Veja a redação do parágrafo inserido:

Art. 155, § 6º A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração


for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido
em partes no local da subtração.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 177


Desse modo, se o agente subtrai semovente domesticável de produção (ex: um boi, uma
galinha, um porco, uma cabra etc.), ele não mais responderá pela pena do caput do art. 155 do CP
e sim por este § 6º.

Abigeato

O § 6º do art. 155 pune mais gravosamente o abigeato, que é o nome dado pela doutrina
para o furto de gado.

Importante destacar que o abigeato abrange não apenas o furto de bovinos, mas também
de outros animais domesticáveis, como caprinos, suínos etc.

O agente que pratica abigeato é chamado de abigeator.

Não se pode confundir o abigeato com o abacto, que consiste no roubo de bovinos, ou seja,
na subtração mediante violência.

Animal abatido ou dividido em partes no local da subtração:

Vale ressaltar que haverá a incidência da referida qualificadora ainda que o larápio mate o
semovente ou venha a dividi-lo em partes no local da subtração. Destarte, pouco importa seja
subtraído o animal vivo ou morto, integralmente ou somente uma das suas partes. Em qualquer
situação terá incidência a figura qualificada prevista no art. 155, § 6º, do CP.

# Se o agente subtrai uma peça de picanha de uma residência, de um supermercado ou


mesmo de um açougue, ela responderá pela nova qualificadora do § 6º do art. 155?

Não. O § 6º aplica-se para o caso de furto de semovente “dividido em partes no local da


subtração”. Essa divisão deve ser efetuada pelo agente no local em que furto é praticado.

Caso o animal tenha sido legitimamente dividido pelo seu proprietário e suas diversas partes
tenham seguido destinos diferentes, não se pode dizer que ainda exista aí um semovente. Uma
peça de picanha, de costela, de maminha etc., isoladamente considerada, não pode ser equiparada
a um semovente.

Suspensão condicional do processo

Uma das consequências mais gravosas decorrentes da Lei nº 13.330/2016 é que agora o
agente que subtrair um boi, uma cabra, um bode ou mesmo uma galinha, desde que o animal seja
dotado de relevante valor econômico, não terá mais direito ao benefício da suspensão condicional
do processo, previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/95, pois a pena mínima cominada é de 2 anos.
Cuida-se de crime de elevado potencial ofensivo.

O § 1º do art. 155 do CP prevê que a pena do furto deve ser aumentada em um terço, se o
crime é praticado durante o repouso noturno. Essa causa de aumento de pena do § 1º, além de se
aplicar para os casos de furto simples (caput), pode também incidir no caso de furto qualificado de
semoventes (§ 5º)? Se o agente, durante o repouso noturno, furta um semovente domesticável de
produção, deverá ter sua pena aumentada em um terço?

Para o STJ, a resposta é positiva, pois a causa de aumento de pena prevista no § 1º pode
ser aplicada tanto para os casos de furto simples (caput) como para as hipóteses de furto
qualificado.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 178


Não existe nenhuma incompatibilidade entre a majorante prevista no § 1º e as qualificadoras.
São circunstâncias diversas, que incidem em momentos diferentes da aplicação da pena.

Assim, é possível que o agente seja condenado por furto qualificado (§§ 4º ou 6º do art. 155)
e, na terceira fase da dosimetria, o juiz aumente a pena em um terço se a subtração ocorreu durante
o repouso noturno. Nesse sentido: STJ - 5ª Turma. AgRg no AREsp 741.482/MG, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 08/09/2015; STJ. 6ª Turma. HC 306.450-SP, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/12/2014 (Info 554).

O § 2º do art. 155 do CP prevê a diminuição da pena de um a dois terços para os casos de


furto de pequeno valor. É o chamado “furto privilegiado”. É possível aplicar a redução do § 2º do art.
155 para o condenado pelo furto qualificado de semoventes (§ 6º)?

SIM. É possível desde que estejam preenchidos os requisitos do § 2º (primariedade e


pequeno valor da coisa). Isso porque a qualificadora do § 6º é de natureza objetiva. Logo, não há
incompatibilidade em se reconhecer, neste caso, o chamado “furto privilegiado-qualificado”, também
conhecido como “furto híbrido”.

Aplica-se à presente situação o seguinte enunciado do STJ:

Súmula 511-STJ: É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º


do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem
presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a
qualificadora for de ordem objetiva.

O que acontece se o agente subtrai semovente domesticável de produção praticando, ainda,


alguma das condutas previstas no § 4º do art. 155 do CP? É possível a cumulação dos §§ 4º e 6º
do art. 155?

SIM. É o que acontece, por exemplo, no caso do agente que, mediante o rompimento cerca
do curral, furta uma vaca (art. 155, § 4º, I c/c § 6º).

Nesta hipótese teremos um furto duplamente qualificado.

A pena em abstrato será a prevista no § 4º do art. 155 (de dois a oito anos) e a qualificadora
descrita no § 6º será utilizada pelo magistrado como circunstância judicial desfavorável na primeira
fase da dosimetria da pena (art. 59 do CP).

É possível aplicar o princípio da insignificância para o furto de semovente domesticável de


produção mesmo agora esta conduta sendo considerada como furto qualificado (§ 6º do art. 155)?

SIM. Em regra, o STJ não aplica o princípio da insignificância para o furto qualificado. É o
caso, por exemplo, do art. 155, § 4º, I do CP (furto com rompimento de obstáculo). Afirma-se que o
rompimento de obstáculo para a prática do crime de furto denota a maior reprovabilidade da conduta
do agente e afasta, por conseguinte, a incidência do princípio da insignificância (STJ. 6ª Turma.
AgRg no AREsp 746.011/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 05/11/2015).

Esta justificativa do STJ, contudo, não se aplica para a nova qualificadora do § 6º do art.
155.

A qualificadora do § 6º não existe porque o modo de execução do crime seja mais grave
nestes casos. A nova previsão foi inserida unicamente com o objetivo de conferir “maior proteção”

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 179


penal para um determinado bem jurídico (animais destinados à produção), não havendo, porém,
maior reprovabilidade nesta conduta.

Assim, o simples fato de se furtar um semovente domesticável de produção não traz


nenhuma circunstância especial ou mais gravosa que determine, por si só, a proibição de se aplicar
o princípio da insignificância.

Para que incida o princípio da insignificância, é necessário que estejam presentes os


seguintes requisitos construídos pela jurisprudência do STF/STJ:

a) mínima ofensividade da conduta;

b) nenhuma periculosidade social da ação;

c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e

d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

A conduta descrita no § 6º do art. 155, a depender do caso concreto, pode ser compatível
com os requisitos acima listados, não havendo proibição, em abstrato, para a aplicação do referido
princípio.

Desse modo, se um agente, primário, com bons antecedentes, furta, com o objetivo de
alimentar-se, uma galinha de uma enorme granja, por exemplo, não vemos dúvidas em se aplicar
o princípio da insignificância. Inúmeros outros exemplos podem ser imaginados.

1.18. FURTO QUALIFICADO EM CASO DE SUBTRAÇÃO DE SUBSTÂNCIA EXPLOSIVA


(ART. 155,§7º)

A Lei nº 13.654/2018 acrescentou também o § 7º ao art. 155 do Código Penal prevendo


outra QUALIFICADORA para o crime de furto. Veja a redação do parágrafo inserido:

§ 7º A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a


subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou
isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.

Substância explosiva “é aquela capaz de provocar detonação, estrondo, em razão da


decomposição química associada ao violento deslocamento de gases.” (MASSON, Cleber. Código
Penal comentado. São Paulo: Método, 2014, p. 685).

Aqui o agente é punido por furtar uma substância explosiva ou acessório que, conjunta ou
isoladamente, possibilite sua fabricação, montagem ou emprego. Ex: sujeito que furta uma banana
de dinamite.

2. ROUBO

2.1. PREVISÃO LEGAL

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 180


Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio,
reduzido à impossibilidade de resistência: (roubo simples próprio, que pode
ser por violência própria ou imprópria)
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa,
emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a
impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.
§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: (Redação dada pela
Lei nº 13.654, de 2018)
I – (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece
tal circunstância.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado
para outro Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
(Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que,
conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou
emprego. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)
§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): (Incluído pela Lei nº 13.654,
de 2018)
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;
(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)
II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de
explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. (Incluído
pela Lei nº 13.654, de 2018)
§ 3º Se da violência resulta: (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)
I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos,
e multa; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)
II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa.
(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

2.2. TOPOGRAFIA DO CRIME

Art. 157, caput: Roubo simples próprio (por violência própria ou imprópria);

§1º: Roubo simples impróprio (Roubo por aproximação);

§2º: Majorantes (concurso de pessoas, transporte de valores, transporte para outro estado
ou exterior e restringir a liberdade da vítima);

§2º-A: Majorantes (arma de fogo e explosivos)

§3º: Qualificadoras (lesão grave e latrocínio).

2.3. BEM JURÍDICO TUTELADO

O roubo é um crime complexo, caracterizado pelo furto acrescido de circunstâncias


especialmente relevantes previstas pela lei, quais sejam, a violência (própria e imprópria) ou grave
ameaça empreendida contra a pessoa.

Trata-se, assim, de um crime pluriofensivo, ou seja, com mais de um bem jurídico tutelado.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 181


Precipuamente, protege-se o patrimônio, posse ou detenção da coisa. Mediatamente,
tutelam-se a integridade física, a liberdade, bem como a vida da vítima (no caso do latrocínio).

Rogério Sanches: O roubo é a união do crime de furto com o crime de constrangimento


ilegal.

2.4. SUJEITOS DO CRIME

Sujeito ativo: Qualquer pessoa, salvo o proprietário, possuidor ou detentor da coisa. Se o


proprietário rouba coisa sua em poder de outrem, pratica exercício arbitrário das próprias razões.

Sujeito passivo: É o proprietário, possuidor ou mero detentor da coisa, bem como a pessoa
contra quem se dirige a violência ou grave ameaça.

OBS: A pessoa afetada no patrimônio não necessariamente é a mesma que sofre a violência
ou grave ameaça (ainda que alheia à lesão patrimonial).

Consequência: Nenhum dos sujeitos passivos integra o rol de testemunhas.

2.5. TIPO OBJETIVO

2.5.1. Roubo próprio (art. 157, caput)

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio,
reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Conduta: Subtrair coisa alheia móvel mediante violência, grave ameaça ou qualquer outro
meio que prive a vítima do poder de agir.

Observações:

-‘Qualquer outro meio’

Uso de psicotrópicos, hipnose etc. Ocorre aqui o que a doutrina denomina de violência
imprópria (que nada tem a ver com o roubo impróprio – aquele que a violência é após/para garantir
a subtração).

-Fins políticos

Apoderar-se de aeronave, embarcação ou veículo de transporte coletivo, com fins políticos,


configura o crime do art. 19 da lei 7.170/83 – Segurança Nacional.

LSN Lei 1.170/83 - Art. 19 - Apoderar-se ou exercer o controle de aeronave,


embarcação ou veículo de transporte coletivo, com emprego de violência ou
grave ameaça à tripulação ou a passageiros.
Pena: reclusão, de 2 a 10 anos.

-Arrependimento posterior

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 182


Art. 16 - Nos crimes cometidos SEM violência ou grave ameaça à pessoa,
reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da
queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois
terços.

Para a maioria da doutrina, o roubo próprio admite arrependimento posterior quando


praticado mediante violência imprópria. Exemplo: uso de psicotrópicos.

Para a minoria, violência imprópria não admite arrependimento posterior, pois não deixa de
ser espécie de violência.

Percebe-se que no roubo próprio os meios de execução (violência e grave ameaça) são
condutas antecedentes à subtração da coisa.

2.5.2. Roubo impróprio ou “por aproximação” (art. 157, §1º)

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois¹ de subtraída a coisa,


emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a
impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

Conduta: Emprego de violência física ou grave ameaça, APÓS a subtração da coisa, como
forma de assegurar a detenção da coisa ou a impunidade do crime.

Percebe-se que aqui, a conduta criminosa é o oposto do roubo próprio: Primeiro ocorre a
subtração (ato antecedente), depois a violência ou grave ameaça (atos subsequentes).

É, na realidade, um furto que se transforma em roubo.

Exemplo: agente simula estar armado (grave ameaça) após a subtração da coisa.

Como a lei não prevê, entende-se que no roubo impróprio não se admite violência imprópria,
sob pena de analogia in malam partem. Assim, o emprego de violência imprópria APÓS a subtração
da coisa não transforma o furto em roubo.

ATENÇÃO: Para a configuração do roubo impróprio é INDISPENSÁVEL o prévio


apoderamento da coisa. Se a violência ocorre antes ou durante a subtração, estar-se-á diante de
roubo próprio.

Não houve o prévio apoderamento, logo não cabe roubo impróprio.

Como a violência não foi empregada com o fim de subtrair a coisa, mas sim fugir, estaremos
diante de tentativa de furto em concurso com o crime contra a pessoa (lesão corporal,
provavelmente).

¹“Logo depois”: Elemento normativo que significa que a conduta violenta (emprego de
violência ou grave ameaça) deve ser realizada LOGO DEPOIS de o agente ter a posse precária da
coisa, tão precária que o necessita da violência ou grave ameaça para assegurá-la. Se decorrer um
intervalo razoável entre a consumação da subtração e a violência, estaremos diante de concurso
de delitos: furto + crime contra a pessoa.

Aplica-se o princípio da insignificância no roubo?

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 183


O STF e o STJ entendem inaplicável o princípio da insignificância no delito de roubo, por se
tratar de crime complexo, no qual o tipo penal tem como elemento constitutivo o fato de que a
subtração ocorra mediante violência, protegendo-se também a incolumidade pessoal da vítima.

ROUBO PRÓPRIO
ATO ANTECEDENTE ATO SUBSEQUENTE
-Violência física (violência própria) -Subtração
-Grave ameaça
-Qualquer outro meio capaz de impossibilitar
resistência (violência imprópria).

ROUBO IMPRÓPRIO (OU POR APROXIMAÇÃO)


ATO ANTECEDENTE ATO SUBSEQÜENTE
-Subtração -Violência física
-Grave ameaça
OBS: imprescindível o prévio apoderamento. OBS: não prevê violência imprópria. Se tiver, será
furto + violência.

2.6. TIPO SUBJETIVO

2.6.1. Roubo próprio

Dolo de subtrair, com o emprego de violência ou grave ameaça, acrescentado da finalidade


específica de enriquecimento para si, ou para outrem (elemento subjetivo do tipo).

‘Roubo de uso’ configura é crime?

SITUAÇÃO 1:

Ana subtraiu maliciosamente determinada peça de roupa de alto valor de uma amiga, com
a intenção tão só de utilizá-la em uma festa de casamento. Após o evento, Ana, tendo atingido seu
objetivo, devolveu a vestimenta.

Ana responderá pelo crime de furto?

NÃO. Para que se configure o crime de furto, é necessário que o agente tenha o fim de
assenhoreamento definitivo, ou seja, a vontade de não mais devolver o bem, agindo como se fosse
o dono. Em outras palavras, é indispensável que fique demonstrado o animus rem sibi habendi. No
direito, quando alguém age com a intenção de ter a coisa para si, dizemos que essa pessoa possui
animus rem sibi habendi.

No exemplo dado, Ana não tinha animus rem sibi habendi. Sua intenção era apenas a de
usar momentaneamente a coisa e restitui-la à real proprietária. Logo, Ana praticou o chamado “furto
de uso”, que não se configura como crime de furto (art. 155 do CP), não sendo punido pelo Direito
Penal comum.

Obs.: o furto de uso é crime no Código Penal militar (art. 241).

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 184


Quais são os requisitos para que se configure o furto de uso?

Segundo Cleber Masson (Direito Penal esquematizado. Vol. 2, p. 345), o furto de uso
depende dos seguintes requisitos:

a) subtração de coisa alheia móvel infungível;

b) intenção de utilizar momentaneamente a coisa subtraída (requisito subjetivo);

c) restituição da coisa depois do uso momentâneo, imediatamente, ao seu possuidor


originário (requisito objetivo).

SITUAÇÃO 2:

João estava dirigindo seu veículo quando, ao parar no sinal, foi abordado por um homem
armado que, mediante grave ameaça, exigiu que ele saísse do carro. O agente ficou meia hora
andando com o carro e depois o abandonou.

Esse agente responderá pelo crime de roubo?

SIM. Prevalece que o chamado “roubo de uso” é figura típica, sendo punida como roubo (art.
157 do CP). Entende-se que o “roubo de uso” não pode ser aceito, já que a grave ameaça ou
violência empregada para a realização do ato criminoso não se compatibilizam com a intenção de
restituição, como bem explica

Guilherme de Souza Nucci, citado pelo Ministro em seu voto:

“O agente, para roubar - diferentemente do que ocorre com o furto -, é levado a usar violência
ou grave ameaça contra a pessoa, de forma que a vítima tem imediata ciência da conduta e de que
seu bem foi levado embora. Logo, ainda que possa não existir, por parte do agente, a intenção de
ficar com a coisa definitivamente (ex; quer um carro somente para praticar um assalto, pretendendo
devolvê-lo, por exemplo), consumou-se a infração penal.” (in Manual de direito penal: parte gral;
parte especial. 4.ª ed., São Paulo RT, p. 700).

2.6.2. Roubo impróprio

Dolo de subtrair e de empregar violência física ou grave ameaça à vítima, com a finalidade
especial de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa (elemento subjetivo).

2.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

2.7.1. Roubo próprio

Consuma-se com o apoderamento da coisa mediante violência ou grave ameaça,


dispensando posse mansa e pacífica (teoria da ‘amotio’). Basta a simples retirada do bem da esfera
de disponibilidade da vítima.

Admite-se tentativa.

Informativo 572 STJ:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 185


O STJ editou a súmula 582 acerca da consumação do crime de roubo. Vejamos:

Súmula 582 STJ: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do


bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve
tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da
coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

Importante, relembrar, as quatro teorias acerca da consumação do delito de roubo, são elas:

1ª) Contrectacio: segundo esta teoria, a consumação se dá pelo simples contato entre o
agente e a coisa alheia. Se tocou, já consumou.

2ª) Apprehensio (amotio): a consumação ocorre no momento em que a coisa subtraída


passa para o poder do agente, ainda que por breve espaço de tempo, mesmo que o sujeito seja
logo perseguido pela polícia ou pela vítima. Quando se diz que a coisa passou para o poder do
agente, isso significa que houve a inversão da posse. Por isso, ela é também conhecida como teoria
da inversão da posse. Vale ressaltar que, para esta corrente, o crime se consuma mesmo que o
agente não fique com a posse mansa e pacífica. A coisa é retirada da esfera de disponibilidade da
vítima (inversão da posse), mas não é necessário que saia da esfera de vigilância da vítima (não
se exige que o agente tenha posse desvigiada do bem).

3ª) Ablatio: a consumação ocorre quando a coisa, além de apreendida, é transportada de


um lugar para outro.

4ª) Ilatio: a consumação só ocorre quando a coisa é levada ao local desejado pelo ladrão
para tê-la a salvo.

Resumo. Para cada uma das quatros teorias, quando se consuma?

# Qual foi a teoria adotada pelo STF e STJ?

A teoria da APPREHENSIO (AMOTIO). Nos países cujos Códigos Penais utilizam


expressões como “subtrair” ou “tomar” para caracterizar o furto e o roubo (Alemanha e Espanha,
por exemplo), predomina, na doutrina e na jurisprudência, a utilização da teoria da apprehensio (ou
amotio). Foi a corrente também adotada no Brasil.

O STJ, ao apreciar o tema sob a sistemática do recurso especial repetitivo, fixou a seguinte
tese: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de
violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 186


agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou
desvigiada.

O tema agora se encontra sumulado.

Exemplo concreto:

João apontou a arma de fogo para a vítima e disse: “perdeu, passa a bolsa”. A vítima
entregou o aparelho e o assaltante subiu em cima de uma moto e fugiu. Duas ruas depois, João foi
parado em uma blitz da polícia e, como não conseguiu explicar o motivo de estar com uma bolsa
feminina e uma arma de fogo, acabou confessando a prática do delito.

Assim, por ter havido a inversão, ainda que breve, da posse do bem subtraído, o fato em
tela configura roubo consumado.

Este é também o entendimento do STF:

Para a consumação do crime de roubo, basta a inversão da posse da coisa subtraída, sendo
desnecessária que ela se dê de forma mansa e pacífica, como argumenta a impetrante. STF. 2ª
Turma. HC 100.189/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 16/4/2010.

É prescindível, para a consumação do roubo, que o agente consiga a posse tranquila da


coisa subtraída, mesmo que perseguido e preso por policiais logo após o fato. STF. 2ª Turma. HC
91.154/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19/12/2008.

Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que a prisão do agente, ocorrida logo
após a subtração da coisa furtada, ainda sob a vigilância da vítima ou de terceira pessoa, não
descaracteriza a consumação do crime de roubo. STF. 1ª Turma. HC 94.406/SP, Rel. Min. Menezes
Direito, DJe 05/09/2008

2.7.2. Roubo impróprio

Consuma-se com o emprego da violência ou grave ameaça para assegurar o sucesso da


empreitada criminosa, dispensando posse mansa e pacífica da coisa.

Tentativa: A doutrina diverge quanto à possibilidade de tentativa.

1ª C: Não se admite, pois ou a violência é empregada e tem-se a consumação, ou não é


empregada e tem-se o crime de furto (Damásio e doutrina clássica).

2ª C: Admite-se a tentativa na hipótese em que o agente, após apoderar-se do bem, tenta


empregar violência ou grave ameaça, mas é contido (Doutrina moderna: Mirabete, Nucci, Greco,
Fragoso, Bitencourt etc).

Roubo privilegiado? STF e STJ não admitem a aplicação do privilégio do furto ao roubo.
Não seria caso de analogia, mas sim de atividade legiferante do magistrado.

2.8. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (MAJORANTES, ART. 157, §2º)

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:


I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 187


II - se há o concurso de duas ou mais pessoas (perceber que aqui majora, no
furto qualifica!);
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece
tal circunstância.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado
para outro Estado ou para o exterior (perceber que aqui majora, no furto
qualifica!);
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

O §2º prevê cinco causas de aumento de pena (majorantes).

2.8.1. Inciso II: Concurso de duas ou mais pessoas

Ao contrário do furto, onde o concurso qualifica o delito, no roubo o concurso MAJORA a


pena. No mais, aplica-se aqui tudo o que foi visto lá, inclusive a súmula 442 do STJ.

-Prevalece que os partícipes são computados.

-Prevalece que inimputáveis e agentes não identificados também são computados.

-Súmula 442 do STJ: não se pode aplicar essa fração no furto.

STJ Súmula: 442 É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso


de agentes, a majorante do roubo.

STJ: Se um maior de idade pratica o roubo juntamente com um inimputável, esse roubo será
majorado pelo concurso de pessoas (art. 157, §2º do CP). A participação do menor de idade pode
ser considerada com o objetivo de caracterizar concurso de pessoas para fins de aplicação da causa
de aumento de pena no crime de roubo.

2.8.2. Inciso III: Se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal
circunstância

É imprescindível que a vítima esteja prestando serviços para alguém. Ou seja, quando a
vítima está transportando seus próprios valores, não há que se falar em causa de aumento de
pena, pois não haverá serviço de transporte.

Valores: Há doutrina que limita a valores bancários (carro-forte). No entanto, prevalece que
abrange qualquer tipo de valor (exemplo: caminhão transportando carne; bebida; cigarros etc.).

Informativo 548 do STJ:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 188


2.8.3. Inciso IV: Subtração de veículo automotor que vá para o exterior ou outro Estado

Ao contrário do furto, onde essa circunstância qualifica o delito, no roubo trata-se de


MAJORANTE. No mais, aplica-se aqui tudo o que foi visto lá.

2.8.4. Inciso V: Se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade

Este era um dos tipos penais no qual poderia ser enquadrada a conduta do “sequestro-
relâmpago” (antes da Lei 11.923/09).

Roubo majorado pela privação da liberdade X Roubo em concurso com sequestro

ROUBO MAJORADO ROUBO + SEQUESTRO


Privação da liberdade da vítima é um meio necessário A privação da liberdade não é necessária.
para o sucesso da detenção da coisa ou para a
impunidade do crime (garantir a fuga).
A privação não é prolongada. Dura o tempo necessário A privação da liberdade é prolongada: dura mais que o
para o sucesso da empreitada. necessário à subtração da coisa.
Ex.: Assalto a casa, coloco todos os moradores no Exemplo: Assaltante rouba carro e deixa o dono no porta-
banheiro, subtraio os pertences e vou embora. malas por várias horas, enquanto faz seus assaltos a banco
pela cidade.

2.8.5. Parágrafo 2º: a pena aumenta-se de um terço até metade

Imagine a seguinte situação hipotética:

João e Pedro ingressaram em uma loja e, com armas de fogo, ameaçaram o vendedor e o
trancaram em uma sala até que conseguissem subtrair o dinheiro existente no local.

O Ministério Público denunciou os agentes pela prática do crime de roubo majorado (art.
157, § 2º, I, II e V):

§ 2º A pena aumenta-se de um terço até metade:


I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
(...)
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

Sentença:

O juiz julgou procedente a ação penal e condenou os réus.

Durante a dosimetria, na primeira fase de aplicação da pena (circunstâncias judiciais do art.


59 do CP), o juiz afirmou que as consequências do crime deveriam ser consideradas desfavoráveis,
tendo em vista que a vítima ficou com sua liberdade cerceada durante um tempo.

Na segunda fase de aplicação da pena, o juiz nada considerou, uma vez que não havia
atenuantes ou agravantes.

Na terceira etapa da dosimetria, o magistrado reconheceu que existiam três causas de


aumento de pena (emprego de arma, concurso de pessoas e o fato de a vítima ter ficado com sua

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 189


liberdade restringida). Para calcular o quanto a pena seria aumentada em razão das três majorantes
(§ 2º do art. 157) o juiz afirmou que deveria ser utilizada a seguinte tabela idealizada pela
jurisprudência do STJ:

Logo, no caso concreto, como havia três causas de aumento, a pena foi majorada em 5/12.

Indaga-se: a dosimetria feita pelo juiz foi correta? Você consegue apontar algum equívoco?

Segundo o STF, a dosimetria apresenta dois equívocos:

1º) O fato de a vítima ter tido a sua liberdade restringida foi utilizado duas vezes para piorar
a situação do réu: na primeira fase da aplicação da pena (como circunstância negativa do crime) e
também na terceira etapa da dosimetria (como causa de aumento). Logo, ocorreu bis in idem, isto
é, o réu foi punido duas vezes pelo mesmo fato (privação da liberdade).

2º) Essa tabela mencionada pelo juiz já foi realmente utilizada em precedentes antigos do
STJ, mas atualmente encontra-se completamente superada, sendo rechaçada pela jurisprudência
do STJ e do STF:

(...) Não se justifica a utilização de tabela com as seguintes proporções: 1/3,


3/8, 5/12, 11/24 e 1/2, de acordo com a constatação do número de
majorantes. (...) (HC 214.036/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Sebastião Reis Júnior,
Sexta Turma, julgado em 15/03/2012).

Qual é, então, o critério que deve ser utilizado pelo juiz para fazer o incremento da pena na
hipótese em que houver pluralidade de causas de aumento no crime de roubo?

Para se proceder ao aumento, é necessário que o magistrado apresente fundamentação


com base nas circunstâncias do caso concreto. Não pode o juiz utilizar como critério apenas o
número de causas de aumento existentes. Isso porque o critério para a elevação da pena em função
das causas de aumento no crime de roubo não é matemático, mas subjetivo (STJ HC 170.860/SP).

Vale ressaltar que o tema já foi até objeto de enunciado:

Súmula 443-STJ: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime


de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo
suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de
majorantes.

O fato de haver mais de uma causa de aumento faz com que o juiz, obrigatoriamente, tenha
que aumentar a pena acima de 1/3?

NÃO. A presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de
aumento da reprimenda em patamar acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado,

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 190


considerando as peculiaridades do caso concreto, constate a existência de circunstâncias que
indiquem a necessidade da exasperação, o que não ocorreu na espécie (STJ HC 179.497/SP, Rel.
Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/09/2012).

2.9. ROUBO CIRCUNSTÂNCIADO POR EMPREGO DE ARMA

Conforme vimos acima, o art. 157 do Código Penal tipifica o crime de roubo:

Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio,
reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

O § 2º do art. 157, por sua vez, prevê causas de aumento de pena para o roubo. Desse
modo, se ocorre alguma dessas hipóteses, tem-se o chamado “roubo circunstanciado” (também
conhecido como “roubo agravado” ou “roubo majorado”).

O art. 157, § 2º, I, previa o seguinte:

Art. 157 (...)


§ 2º A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

O aumento se justificava por “haver maior risco à integridade física e à vida do ofendido e
de outras pessoas e pela facilitação na execução do crime” (MASSON, Cleber. ob. cit., p. 644).

O que podia ser considerado “arma” para os fins do art. 157, § 2º, I, do CP?

A jurisprudência possuía uma interpretação ampla sobre o tema.

Assim, poderiam ser incluídos no conceito de arma:

• a arma de fogo;

• a arma branca (considerada arma imprópria), como faca, facão, canivete;

• e quaisquer outros “artefatos” capazes de causar dano à integridade física do ser humano
ou de coisas, como por exemplo uma garrafa de vidro quebrada, um garfo, um espeto de churrasco,
uma chave de fenda etc.

O que fez a Lei nº 13.654/2018?

Revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do CP.

Isso significa que houve abolitio criminis?

NÃO. A Lei nº 13.654/2018 acrescentou um novo parágrafo ao art. 157 prevendo duas novas
hipóteses de roubo circunstanciado, com pena maior. Veja:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 191


Art. 157 (...)
§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;
II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de
explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.

Repare de novo no inciso I acima.

O roubo com emprego de arma de fogo deixou de ser previsto no inciso I do § 2º, mas
continua a ser punido agora no inciso I do § 2º-A. Desse modo, quanto à arma de fogo não
houve abolitio criminis, mas sim continuidade normativo-típica.

O princípio da continuidade normativa ocorre “quando uma norma penal é revogada, mas a
mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua
tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário.”
(Min. Gilson Dipp, em voto proferido no HC 204.416/SP).

Logo, para as pessoas que foram condenadas por roubo com emprego de arma de
fogo antes da Lei nº 13.654/2018, nada muda.

Novatio legis in mellius para roubo com emprego de arma que não seja de fogo

Como vimos, o roubo “com emprego de arma” deixou de ser uma hipótese de roubo
circunstanciado no art. 157, § 2º.

O roubo com emprego de arma de fogo continua sendo punido como roubo circunstanciado
no art. 157, § 2º-A, inciso I:

Art. 157 (...)


§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;

Ocorre que o roubo com o emprego de arma “branca” não é mais punido como roubo
circunstanciado. Trata-se, em princípio, de roubo simples (art. 157, caput).

Assim, a Lei nº 13.654/2018 deixou de punir com mais rigor o agente que pratica o roubo
com arma branca. Pode-se, portanto, dizer que a Lei nº 13.654/2018, neste ponto, é mais benéfica.
Isso significa que ela, neste tema, irá retroagir para atingir todos os roubos praticados mediante
arma branca.

Exemplo: em 2017, João, usando um canivete, ameaçou a vítima, subtraindo dela o telefone
celular. O juiz, na 1ª fase da dosimetria, fixou a pena-base em 4 anos. Não havia agravantes ou
atenuantes (2ª fase). Na 3ª fase (causas de aumento ou de diminuição), o magistrado aumentou a
pena em 1/3 pelo fato de o crime ter sido cometido com emprego de arma branca (canivete), nos
termos do art. 157, § 2º, I, do CP. 1/3 de 4 anos é igual a 1 ano e 4 meses. Logo, João foi condenado
a uma pena final de 5 anos e 4 meses (pena-base mais 1/3). O processo transitou em julgado e
João está cumprindo pena. A defesa de João pode pedir ao juízo das execuções penais (Súmula
611-STF) que aplique a Lei nº 13.654/2018 e que a sua pena seja diminuída em 1 ano e 4 meses
em virtude do fato de que o emprego de arma branca na prática do roubo ter deixado de ser causa
de aumento de pena.

Tabelas comparativas

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 192


ROUBO MEDIANTE EMPREGO DE ARMA
Antes da Lei 13.654/2018 Depois da Lei 13.654/2018 (atualmente)
Tanto a arma de fogo como a arma branca Apenas o emprego de arma de fogo é causa
eram causas de aumento de pena. de aumento de pena.
O emprego de arma branca não é causa de
aumento de pena.
O emprego de arma (seja de fogo, seja O emprego de arma de fogo é punido com
branca) era punido com um aumento de 1/3 um aumento de 2/3 da pena.
a 1/2 da pena.

ROUBO MEDIANTE EMPREGO DE ARMA


Antes da Lei 13.654/2018 Atualmente
Arma de Era causa de aumento de pena Continua sendo causa de aumento de
FOGO A pena aumentava de 1/3 a 1/2. pena.
Mas agora a pena aumenta 2/3.
Arma Era causa de aumento de pena. Deixou de ser causa de aumento de
BRANCA A pena aumentava de 1/3 a 1/2. pena.
A Lei 13.654/2018 é mais benéfica e irá
retroagir neste ponto.

Discrepância em relação à extorsão

O roubo e a extorsão são figuras penais muito parecidas e, portanto, sempre mereceram do
legislador um tratamento muito semelhante. A pena básica dos dois crimes é, inclusive, a mesma:
de 4 a 10 anos.

Com a mudança promovida pela Lei nº 13.654/2018, existe agora uma grande diferença
entre esses dois delitos no que tange ao emprego de arma:

Emprego de arma branca Emprego de arma de fogo


Roubo simples Roubo majorado (aumento de 2/3)
Extorsão majorada (aumento de 1/3 a 1/2) Extorsão majorada (aumento de 1/3 a 1/2)

Como fica a dosimetria da pena em caso de roubo com emprego de arma de fogo (art. 157,
§ 2º-A, I) em caso de também incidir alguma majorante do § 2º do art. 157?

Imagine a seguinte situação: João e Pedro, com o emprego de arma de fogo, subtraem os
pertences da vítima. Vale ressaltar que os dois combinaram juntos e que nenhum deles pode ser
considerado líder.

A conduta dos agentes amolda-se tanto na majorante do inciso II do § 2º como na causa de


aumento do inciso I do § 2º-A do art. 157:

Art. 157 (...)


§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
(...)
§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;

O que fazer?

O tema é tratado no art. 68, parágrafo único, do CP:

Art. 68 (...)

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 193


Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma
só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Diante disso, o magistrado terá duas opções:

1ª) Aumentar a pena em 2/3 com fundamento no inciso I do § 2º-A do art. 157 e utilizar a
circunstância do inciso II do §2º (concurso de pessoas) como circunstância judicial desfavorável
(art. 59 do CP). Obs: se o concurso de pessoas fosse previsto como agravante (arts. 61 e 62), então,
assim deveria ser considerado.

2ª) Aplicar as duas causas de aumento de pena. Neste caso, o segundo aumento irá incidir
sobre a pena já aumentada pela primeira causa. Ex: o juiz fixa a pena-base em 4 anos; depois
aumenta 1/3 por força do inciso I do § 2º, chegando a uma pena de 5 anos e 4 meses; sobre esse
resultado, aumenta mais 2/3, totalizando 8 anos, 10 meses e 20 dias.

Essa faculdade judicial de escolher uma das duas opções acima é criticada por vários
doutrinadores, mas já foi acolhida pelo STF:

(...) 4. Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a
incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma
vez que, além de ser padastro da criança abusada sexualmente, consumou
o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou
excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal.
5. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo
literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na
hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte
especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência
concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão
é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art.
226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do
quantum exasperado. (...) STF. 1ª Turma. HC 110960, Rel. Min. Luiz Fux,
julgado em 19/08/2014.

2.10. ROUBO CIRCUNSTÂNCIADO EM CASO DE SUBTRAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS


EXPLOSIVAS OU DE ACESSÓRIOS

Conforme já explicado, o § 2º do art. 157 prevê causas de aumento de pena para o roubo.

Desse modo, se ocorre alguma dessas hipóteses, tem-se o chamado “roubo


circunstanciado” (também conhecido como “roubo agravado” ou “roubo majorado”).

A Lei nº 13.654/2018 acrescentou uma nova hipótese de roubo majorado no inciso VI. Veja:

Art. 157 (...)


§ 2º A pena aumenta-se de um terço até metade:
(...)
VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que,
conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou
emprego.

O agente, mediante violência ou grave ameaça, subtrai substância explosiva ou acessório


que, conjunta ou isoladamente, possibilite a sua fabricação, montagem ou emprego. Ex: sujeito que,
mediante violência ou grave ameaça, subtrai uma banana de dinamite.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 194


2.11. ROUBO CIRCUNSTÂNCIADO COM DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
MEDIANTE EXPLOSIVO OU ARTEFATO ANÁLOGO

A Lei nº 13.654/2018 acrescentou um novo parágrafo ao art. 157 prevendo duas novas
hipóteses de roubo circunstanciado, com pena maior. Veja:

Art. 157 (...)


§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;
II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de
explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.

Inciso I

O inciso I já foi analisado acima. O destaque para o inciso I é, repetindo, o fato de que agora,
para haver roubo circunstanciado pelo emprego de arma, é necessário que seja arma de fogo. Arma
branca, arma imprópria não é mais suficiente para caracterizar causa de aumento de pena no roubo.

Inciso II

O inciso II traz uma hipótese nova.

Para que se caracterize esta causa de aumento de pena é necessário o preenchimento de


dois requisitos:

a) o roubo resultou em destruição ou rompimento de obstáculo;

b) essa destruição ou rompimento foi causado pelo fato de o agente ter utilizado explosivo
ou artefato análogo que cause perigo comum.

Concomitância das situações dos incisos I e II

Vale ressaltar que, como o § 2º-A do art. 157, por se tratar de roubo, exige obrigatoriamente
violência ou grave ameaça à pessoa, na grande maioria dos casos essa violência ou grave ameaça
será feita mediante emprego de arma de fogo. Isso porque não é crível imaginar que uma
organização criminosa que irá utilizar explosivos para abrir um caixa eletrônico cometa o roubo sem
utilizar arma de fogo. Assim, o emprego da arma de fogo já seria suficiente para aumentar a pena
em 2/3, sendo “desnecessário” o inciso II para os fins do § 2º-A do art. 157.

Vou dar um exemplo sobre o que estou tentando dizer: João e seus comparsas entram em
uma drogaria e, portando arma de fogo, rendem os funcionários e clientes e os trancam em uma
sala. Com a utilização de uma dinamite, explodem o caixa eletrônico para dali subtrair o dinheiro.

Neste exemplo, os agentes já responderiam pelo roubo com pena aumentada em 2/3 pelo
simples fato de empregarem arma de fogo (inciso I do § 2º-A do art. 157 do CP).

Diante disso, a circunstância narrada no inciso II (destruição ou rompimento de obstáculo


mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum) será utilizada
como agravante, nos termos do art. 61, II, “d”, do CP:

Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime:
(...)
II - ter o agente cometido o crime:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 195


(...)
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

2.12. QUALIFICADORAS (§3º)

§ 3º Se da violência resulta: (Redação dada pela Lei nº 13.654, de


2018)
I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos,
e multa; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)
II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa.
(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

A Lei nº 13.654/2018 alterou a redação do § 3º do art. 157 do Código Penal.

Duas mudanças foram verificadas:

1) melhorou a redação dividindo os dois tipos penais em incisos diferentes.

2) aumentou a pena do roubo com resultado lesão corporal grave. Antes era de 7 a 15 anos.
Agora é de 7 a 18 anos.

Confira:

Antes da Lei 13.654/2018 Depois da Lei 13.654/2018 (atualmente)


Art. 157 (...) Art. 157 (...)
§ 3º Se da violência resulta lesão corporal § 3º Se da violência resulta:
grave, a pena é de reclusão, de sete a I – lesão corporal grave, a pena é de
quinze anos, além da multa; se resulta reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e
morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, multa;
sem prejuízo da multa. II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte)
a 30 (trinta) anos, e multa.

Neste ponto, a Lei nº 13.654/2018 é mais gravosa e, portanto, irretroativa.

2.13. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

1ª Situação: Morte consumada + Subtração consumada = Latrocínio consumado.

2ª Situação: Morte consumada + subtração tentada = Latrocínio consumado. Súmula 610


do STF.

STF SÚMULA Nº 610 há crime de latrocínio, quando o homicídio se


consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.

Crítica à Súmula (Rogério Greco): Conforme o art. 14, I do CP o crime só se consuma quanto
nele se reúnem todos os seus elementos. O latrocínio é um crime complexo, cujos elementos são
subtração e morte. Não se reunindo um deles, não há que se falar em consumação. A súmula ignora
a definição de crime consumado trazida pelo art. 14, I do CP.

Art. 14 - Diz-se o crime:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 196


I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição
legal; ...

3ª Situação: Morte tentada + Subtração tentada = Latrocínio tentado.

4ª Situação: Morte tentada + Subtração consumada = Três correntes:

1ª C: Latrocínio tentado. Doutrina + maioria do STF/STJ.

Essa corrente tira o caso do júri e joga para o rol dos crimes hediondos.

2ª C: Roubo qualificado pelo resultado lesão grave (quando ocorrer).

Tira o caso do júri e retira a hediondez do delito.

Conta com decisão do STF (1ª T. HC 94.775, de 04/04/2009, Rel. Min. Marco Aurélio).

3ª C: Tentativa de Homicídio qualificado em concurso com roubo qualificado.

Vai para o júri e é crime hediondo.

Conta com decisão do STF (2ª T. HC 91.585/2008). Nesse HC ficou evidenciado o animus
necandi do agente, daí a configuração do concurso dos delitos de roubo consumado e homicídio
tentado.

SUBTRAÇÃO MORTE LATROCÍNIO


Consumada Consumada Consumado
Tentada Tentada Tentado
Consumada Tentada Tentado
(Lembrar decisão da 2ª T, quando
o agente demonstrar o animus
necandi = concurso tentativa de
homicídio qualificado + roubo
qualificado)
Tentada Consumada Consumado (Súmula 610 STF)
Como se percebe, o que ocorre com a vida da vítima é o que determina a consumação ou não do latrocínio.

Informativo 521 STJ:

Havendo apenas uma subtração, porém com pluralidade de mortes, quantos crimes há?

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 197


1ª C: Prevalece que sendo o latrocínio crime complexo, a pluralidade de vítimas não implica
na pluralidade de latrocínios. Trata-se de crime único contra o patrimônio, servindo as várias mortes
para agravar a pena (Bitencourt, Mirabete).

2ª C: Haverá continuidade delitiva. As várias mortes configuram pluralidades de crimes.

3ª C: Haverá concurso formal de delitos.

Informativo 705 STF:

3. EXTORSÃO

3.1. PREVISÃO LEGAL

Extorsão
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com
o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a
fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: (extorsão simples)
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de
arma, aumenta-se a pena de um terço até metade. (majorante)
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do
artigo anterior. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (extorsão qualificada pelo
resultado lesão grave ou morte = pena da lesão no roubo/ latrocínio)
§ 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e
essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena
é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão
corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e
3o, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 11.923, de 2009) (extorsão

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 198


qualificada – “sequestro relâmpago” = penas da extorsão mediante sequestro
no caso de resultado lesão grave ou morte)

Constrangimento Ilegal
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou
depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de
resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa

Art. 158: meio (art. 146) + vantagem econômica.

3.2. BEM JURÍDICO TUTELADO

Dupla objetividade jurídica: patrimônio e liberdade individual da vítima, sem falar também da
sua incolumidade pessoal e da própria vida, que também são protegidas pelo tipo penal.

O ataque à liberdade é o meio. A vantagem econômica é o fim.

É exatamente esse fim especial que diferencia o art. 158 do art. 146 (constrangimento ilegal).

O que está em negrito é o constrangimento ilegal do art. 146. O que está em sublinhado é a
finalidade específica que diferencia a extorsão (elemento especializante).

3.3. SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa. Crime comum.

O dono da coisa não pode praticar, a não ser que a coisa esteja em legítima posse de
terceiro.

Rogério: Cuidado quando o sujeito ativo for funcionário público: pode ocorrer o crime de
concussão.

Não parece muito correto, tendo em vista que a concussão não decorre da violência ou grave
ameaça, mas sim da condição pessoal do agente (funcionário público). Inclusive, se o funcionário
público faz a exigência mediante violência ou grave ameaça, pode ocorrer crime de extorsão em
vez de concussão.

3.4. SUJEITO PASSIVO

A vítima é a pessoa ferida no patrimônio, bem como aquela que, alheia ao patrimônio, sofreu
violência ou grave ameaça.

Rogério Sanches e Rogério Greco: Quanto ao sujeito passivo que tem seu patrimônio
afetado, pode-se incluir as pessoas jurídicas.

3.5. TIPO OBJETIVO

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 199


A conduta é constranger (obrigar, coagir) alguém a fazer ou deixar de fazer algo, com a
finalidade de obter vantagem econômica indevida, para si ou para outrem.

Esse constrangimento deve ser praticado mediante violência (física) ou grave ameaça. A
violência IMPRÓPRIA não é admitida. Exemplo de grave ameaça: Chantagem.

Roubo X Extorsão

A doutrina apresenta alguns critérios de diferenciação entre roubo e extorsão. Quatro deles:

ROUBO EXTORSÃO
O ladrão subtrai. O extorsionário faz com que se lhe entregue
a vantagem indevida.
O agente busca vantagem imediata. O agente busca vantagem mediata, futura.
A colaboração da vítima é dispensável, embora possa A colaboração da vítima é indispensável.
ocorrer.
O mal prometido à vítima é iminente. O mal prometido é futuro.
Ex.: Arma na cabeça. Passa a carteira! Roubo ou extorsão? Roubo, pois se a vítima não
entrega a carteira o sujeito a subtrairia à força. Ou seja, a colaboração é dispensável e a vantagem
é imediata.

É possível que haja os dois crimes no caso concreto. Ex.: Arma na cabeça. Passa o carro
(roubo); passa o cartão com a senha (extorsão: se não der a senha não há vantagem indevida). Há
concurso material de delitos (STJ).

Defensoria: não concordar com isso. A extorsão fica absorvida porque protege o mesmo
bem jurídico. Existe jurisprudência não admitindo o concurso.

3.6. TIPO SUBJETIVO

O crime é punido somente a título de dolo (dolo de constranger), acrescido da finalidade


específica de obter vantagem econômica indevida para si ou para outrem.

Note-se que a vantagem econômica tem um sentido mais amplo que a coisa alheia móvel
dos delitos de furto e roubo.

E se a vantagem não for econômica? Não se trata de extorsão. Outro será o crime, como
por exemplo, constrangimento ilegal, no caso de não haver finalidade específica na conduta.

E se a vantagem econômica for devida? Tratar-se-á do delito de Exercício arbitrário das


próprias razões (art. 345 do CP).

Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão,
embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena
correspondente à violência.
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede
mediante queixa.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 200


OBS: o delito de exercício arbitrário das próprias razões consuma-se ainda que a dívida (por
exemplo) seja somente imaginada pelo agente, desde que ele realmente ache que é devida (se
engana, por exemplo).

E se a vantagem for sexual? Art. 213, estupro.

3.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

1ª C: O crime é material, consumando-se com a obtenção da indevida vantagem econômica.

2ª C: O crime é formal, consumando-se com o constrangimento (com a conduta da vítima


no sentido de fazer ou deixar de fazer algo), dispensando a obtenção da indevida vantagem
econômica. A obtenção da vantagem econômica é mero exaurimento. O que o juiz faz com o
exaurimento? Circunstâncias judiciais, pena base.

Nesse sentido, a Súmula 96 do STJ.

STJ Súmula: 96 o crime de extorsão consuma-se independentemente da


obtenção da vantagem indevida.

Consequências:

1) Crime material

a) A prescrição começa a correr a partir da obtenção da vantagem;

b) No momento da obtenção da vantagem, admite-se flagrante.

c) Admite-se a participação até o momento do recebimento da vantagem. O sujeito que


recebe o dinheiro é concorrente no delito.

2) Crime formal

a) A prescrição começa a correr do constrangimento;

b) No momento da obtenção da vantagem, em regra, não se admite flagrante, pois se está


diante de mero exaurimento.

c) Admite-se a participação somente até a realização do efetivo constrangimento. Aquele


que recebe o dinheiro não comete extorsão, podendo ser punido pelo delito
favorecimento real (art. 349 do CP).

Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação,


auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.

Tentativa: Crime formal ou material, a extorsão sempre admite tentativa quando o ‘iter
criminis’ puder ser fracionado (crime plurissubsistente). Exemplo: carta extorsionária interceptada.

3.8. MAJORANTES (art. 158 §1º)

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 201


Art. 158
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Se o crime É COMETIDO por duas ou mais pessoas, ou com emprego
de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.

IMPORTANTE: Diferente do roubo, na extorsão se exige dois ou mais EXECUTORES, vale


dizer, não abrange o partícipe.

No mais, aplica-se tudo o que já foi estudado nas majorantes do roubo.

ROUBO (ART. 157) EXTORSÃO (ART. 158)


§2º Majorantes: pena aumenta-se de 1/3 até ½. §1º Majorantes: a pena aumenta-se de 1/3 a ½.
I) Inciso I: Emprego de arma; §1º: Emprego de arma
II) Inciso II: Concurso de 2 ou mais pessoas (abrange §1º: Cometido por duas ou mais pessoas (só abrange
partícipes). executores, não abrange partícipes);
III) Inciso III: Transporte de valores; xxx (fixação da pena-base)
IV)
V) Inciso IV: Transporte de veículos para outro Estado ou xxx (fixação da pena-base)
Exterior;
VI)
VII) Inciso V: Privação da liberdade da vítima. §3º: Qualificadora (sequestro-relâmpago)

3.9. FORMA QUALIFICADA (art. 158 §2º)

Art. 158
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do
artigo anterior (art. 157§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a
pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte,
a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa).

É o caso quando da violência (um dos ‘modus operandis’ do constrangimento) resulte lesão
grave ou morte. Aplica-se aqui tudo o que foi discutido quanto às qualificadoras do roubo.

Lembrando que a extorsão qualificada pela morte faz parte do rol de crimes hediondos.

157, §3º 158, §2º


Se da violência resulta lesão grave ou morte Se da violência resulta lesão grave ou morte.

O que é extorsão INDIRETA?

Extorsão indireta é o ato de exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação
de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra
terceiro.

Extorsão indireta
Art. 160 - Exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação
de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a
vítima ou contra terceiro:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 202


Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

3.10. “SEQUESTRO-RELÂMPAGO” (art. 158, §3º)

Art. 158 (extorsão: “sequestro relâmpago”)


§ 3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e
essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena
é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão
corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e
3o, (extorsão mediante sequestro com resultado lesão grave e morte)
respectivamente.

Art. 159 (extorsão mediante sequestro)


§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos.
§ 3º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.

Esse parágrafo foi acrescentado pela Lei 11.923/09. Antes da Lei, o tal “sequestro-
relâmpago”, a depender do caso, poderia ser tipificado de três formas diferentes:

• Roubo majorado pela privação da liberdade (art. 157, §2º, V);

• Extorsão (art. 158, caput): Funcionando a privação momentânea da liberdade como


mera circunstância judicial.

• Extorsão mediante sequestro (art. 159): Sendo a privação da liberdade elementar do


delito.

Em qualquer dos casos, em havendo morte como resultado da violência, trata-se de crime
hediondo, sendo que no caso do art. 159 sequer é exigível a morte para configurar a hediondez.

Sucede que ao alterar o CP, acrescentando a extorsão qualificada do §3º do art. 158, que
também prevê o resultado morte, o legislador não acrescentou essa hipótese ao rol taxativo de
crimes hediondos da Lei 8.072/90. Por conta disso, tem prevalecido na doutrina que o sequestro-
relâmpago com resultado morte (art. 158, §3º, in fine) não configura crime hediondo, uma vez que
entendimento contrário implicaria em analogia in malam partem.

Sequestro relâmpago: Antes da Lei 11.923/2009

ROUBO (ART. 157, §2º, V) EXTORSÃO (ART. 158, CAPUT) EXTORSÃO MEDIANTE
SEQUESTRO (ART. 159)
O agente subtrai a coisa. O agente constrange a entregar a Sequestro com privação de curta
vantagem econômica. duração, como meio de extorquir.
Colaboração da vítima é dispensável. Colaboração indispensável da vítima. Colaboração de terceiro é
indispensável para o sucesso da
empreitada.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 203


A privação da liberdade é majorante A restrição da liberdade era mera A privação era elementar do tipo.
(§2º, V → aumenta pena de 1/3 a ½) circunstância judicial do art. 59 do CP.
. (*a lei 11.923/09 transformando isto em
uma consequência mais grave, inseriu
o §3º no art. 158)

OBS: No caso de morte vira hediondo OBS: No caso de morte vira hediondo OBS: Sempre hediondo.
(latrocínio, art. 157, §3º, in fine). (art. 158, §2º).

Sequestro relâmpago: Depois da Lei 11.923/2009

ROUBO (ART. 157, §2º, V) EXTORSÃO (ART. 158, §3º) EXTORSÃO MEDIANTE
SEQUESTRO (ART. 159)
O agente subtrai a coisa. O agente constrange a entregar a Sequestro com privação de curta
vantagem econômica. duração, como meio de extorquir.
Colaboração da vítima é dispensável. Colaboração indispensável da vítima. Colaboração de terceiro é
indispensável para o sucesso da
empreitada (pagamento do
resgate).
A privação da liberdade é majorante A restrição da liberdade agora é A privação era elementar do tipo.
(§2º, V → aumenta pena de 1/3 a ½) qualificadora.
.

OBS: No caso de morte vira hediondo OBS: Hediondo? Não alteraram a LCH, OBS: Sempre hediondo.
(latrocínio, art. 157, §3º, in fine). assim, essa forma qualificadora não
consta lá. Ver abaixo.

Pena: 04 a 10 anos + 1/3 até metade. Pena: 06 a 12 anos. Pena: 08 a 15 anos.

LCH
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal,
consumados ou tentados:
[...]
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§
lo, 2o e 3o);

Sucede que ao alterar o CP, acrescentando a extorsão qualificada do §3º, que também prevê
o resultado morte, o legislador não acrescentou essa hipótese ao rol taxativo de crimes hediondos
da Lei 8.072/90. Ou seja, em se tratando de extorsão com resultado morte, somente figura na LCH
o §2º do art. 158 do CP. Por conta disso surge a dúvida:

O sequestro relâmpago com resultado morte é crime hediondo?

1ª C: Prevalece que não é hediondo, pois é fato que se subsumi ao art. 158, §3º, que NÃO
CONSTA DO ROL TAXATIVO DA Lei 8.072/90 (Nucci, Bitencourt, Greco, Cleber Masson). O

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 204


legislador não acrescentou essa hipótese à Lei de Crimes Hediondos, logo não cabe ao intérprete
fazer analogia in malam partem.

2ª C (Rogério Sanches): O que fez o legislador com a Lei 11.923/09 foi apenas especificar
uma das várias formas de execução do delito de extorsão. Ele não criou novo delito. Sem o §3º já
era possível encaixar o sequestro-relâmpago com resultado morte na Lei dos Crimes hediondos.
Conclusão: Sequestro-relâmpago do §3º do art. 158 com resultado morte é hediondo, tratando-se
de interpretação extensiva, única forma de chegar a real intenção do legislador.

4. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO

4.1. PREVISÃO LEGAL

Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate (extorsão mediante
sequestro simples):
Pena: Reclusão, de oito a quinze anos.
§ 1o Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado
é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é
cometido por bando ou quadrilha. (qualificadora)
Pena - reclusão, de doze a vinte anos.
§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: (qualificadora)
Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos.
§ 3º - Se resulta a morte: (qualificadora)
Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.
§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à
autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida
de um a dois terços. (Minorante)

Perceber o seguinte: tratando-se de penas, o art. 158 (extorsão) remete em caso de


resultado lesão grave ou morte ao art. 157 §3º (roubo com lesão grave/latrocínio), no entanto, o
mesmo art. 158 (extorsão), em caso de cerceamento de liberdade da vítima, sendo esta necessária
para a empreitada (“sequestro relâmpago”.), remete ao art. 159 §2º e §3º (extorsão mediante
sequestro qualificada pela lesão grave ou morte). Não confundir!

4.2. BEM JURÍDICO TUTELADO

Precipuamente o patrimônio, mas também a liberdade de locomoção, a incolumidade


pessoal da vítima e, eventualmente, a vida.

O art. 159 é mais um exemplo de crime complexo, tratando-se, na realidade, de uma forma
especializada de extorsão, qual seja, aquela cujo meio de execução utilizado é a privação da
liberdade de uma pessoa.

Essa privação da liberdade é mesma do delito de sequestro ou cárcere privado, estudado


anteriormente.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 205


A extorsão mediante sequestro é SEMPRE crime hediondo, independentemente de resultar
ou não na morte da vítima. Ao contrário da extorsão, que somente é hediondo se houver resultado
lesão grave ou morte (lembrando a controvérsia quanto ao 158 §3º extorsão sequestro relâmpago
– há quem diga que é hediondo há quem diga que não é, prevalece que não, porque não há previsão
na LCH), contrário também do roubo que somente é hediondo em caso de lesão grave ou morte
(latrocínio).

4.3. SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa. Crime comum.

4.4. SUJEITO PASSIVO

Não apenas a pessoa privada de locomoção, mas também o sujeito que paga o resgate é
vítima do delito.

Tal como no delito de extorsão (art. 158), também pode ser sujeito passivo a Pessoa Jurídica
que paga o resgate e, consequentemente é atingida em seu patrimônio.

Exemplo.: Sequestro do Sílvio Santos. Resgate pago pelo SBT. Nesse caso, a Pessoa
Jurídica do SBT será o sujeito passivo.

PROVA: Sequestro de animal com o fim de obter vantagem indevida como resgate. Quem
crime configura? EXTORSÃO do art. 158 do CP. Animal não é vítima de sequestro. O tipo fala em
‘pessoa’.

4.5. TIPO OBJETIVO

O verbo núcleo (conduta) é sequestrar (privar a liberdade da vítima).

Apesar de o tipo penal não mencionar a figura do cárcere privado (privação com
confinamento), a doutrina entende que o verbo sequestrar foi utilizado em seu sentido amplo,
abrangendo também aquele delito.

É um crime de execução livre, podendo ser praticado comissiva ou omissiva. Ex. de


sequestro omissivo: O sujeito que tem o dever de colocar a vítima em liberdade diz que só o fará
se receber indevida vantagem.

O efetivo sequestro pode ser antecedido de violência, grave ameaça, fraude ou qualquer
outro modo.

A vítima não precisa ser removida de um local para outro para que se configure o delito. Ex.:
Vítima que fica confinada em sua própria casa.

4.6. TIPO SUBJETIVO

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 206


Somente é punido a título de DOLO (consciência e vontade de sequestrar), acrescido da
finalidade específica de locupletamento ilícito (desejo de obter para si ou para outrem qualquer
vantagem).

Percebe-se que, diferentemente do art. 158 do CP (extorsão), o tipo do art. 159 não faz
referência à vantagem indevida e econômica. Apesar disso, prevalece na doutrina que esses
elementos estão implícitos no tipo penal.

Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com


o intuito de OBTER PARA SI OU PARA OUTREM INDEVIDA VANTAGEM
ECONÔMICA, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
QUALQUER VANTAGEM, como condição ou preço do resgate:
Pena - reclusão, de oito a quinze anos.

De acordo com Nelson Hungria, a vantagem buscada no delito do art. 159 deve ser
indevida e econômica (pois o delito pertence ao título dos crimes contra o patrimônio). Se o
sequestro visa obter vantagem devida o crime será o de exercício arbitrário das próprias razões em
concurso formal com o delito de sequestro.

Contra: Damásio e Bitencourt, entendendo que o delito do art. 159 se configura com a
exigência de qualquer vantagem (devida ou indevida; econômica ou não).

4.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Consumação:

Prevalece (STF) que o crime se consuma com a realização do núcleo do tipo, ou seja, com
a efetiva privação da liberdade. Dispensa-se, assim, a exigência do resgate, bem como a
obtenção de indevida vantagem. Trata-se de crime formal.

Prevalece que não importa o tempo de privação da liberdade para que reste configurado o
crime. A maior ou menor duração do sequestro influirá apenas na fixação da pena.

Tal qual o delito de sequestro e cárcere privado, o art. 158 é exemplo de crime permanente,
cuja consumação se protrai no tempo. Consequências:

a) Súmula 711 do STF - Aplicação da ‘novatio legis in pejus’.

b) Admite flagrante enquanto perdura a privação da liberdade.

c) A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência.

CUIDADO: O crime continua no estágio de consumação enquanto perdura a privação da


liberdade, pouco importando se o pagamento do resgate já foi realizado.

Tentativa: É perfeitamente possível, pois a conduta permite fracionamento do ‘iter criminis’


(crime plurissubsistente). Exemplo: não consegue consumar a privação da liberdade.

4.8. FORMAS QUALIFICADAS (art.159 §§1º, 2º e 3º)

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 207


4.8.1. § 1º: Três qualificadoras. Pena - reclusão, 12 a 20 anos.

§ 1o Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado


é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é
cometido por bando ou quadrilha.
Pena - reclusão, de doze a vinte anos.

1ª - Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas

É mais uma prova de que não importa o tempo de privação para que se consume o crime.
Frise-se: Se o resgate foi pago em 5 minutos, mas a privação dura 25 horas, incide a qualificadora.

O que se conta é o tempo de privação e não o tempo para o pagamento do resgate.

2ª - Se o sequestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos

Menoridade: O que importa é a menoridade quando se inicia a privação da liberdade, pouco


importando se a vítima atingir os 18 anos no decorrer do sequestro.

Senilidade: Raciocínio inverso. Para configurar a qualificadora basta que a vítima tenha mais
de 60 anos no momento do fim do sequestro (frise-se não pode trocar a expressão “maior de 60
anos” por idoso, isso porque se trata de idosos MAIORES de 60 anos, enquanto o Estatuto do Idoso
considera idosos pessoas com idade IGUAL ou MAIOR de 60 anos).

Estatuto do Idoso
Art. 1o É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos
assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

OBS: O agente do crime deve ter conhecimento da idade da vítima, sob pena de
responsabilidade penal objetiva. Se não tiver conhecimento, não responderá pela forma qualificada,
pois terá agido em erro de tipo.

3ª - Se o crime é cometido por bando ou quadrilha:

A doutrina diverge quanto a possibilidade de punição também pelo crime do art. 288 do CP.

1ª C: Há concurso material de delitos (Capez, Greco).

2ª C: Não pode haver concurso, sob pena de bis in idem. PREVALECE.

4.8.2. §§2º e 3º - Cinco observações sobre a extorsão mediante sequestro qualificada pelo
resultado lesão grave ou morte:

§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:


Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos.
§ 3º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.

• Os resultados qualificadores que podem advir tanto de dolo como de culpa.

• Prevalece que o resultado morte ou lesão grave deve recair necessariamente sobre a
vítima do sequestro, uma vez que o tipo menciona “se do fato (sequestro) ocorrer o

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 208


resultado qualificador”. A qualificadora não incide, por exemplo, se quem vem a morrer
é o policial que estoura o cativeiro.

Contra: Bitencourt, que entende que a morte de qualquer pessoa envolvida é capaz de gerar
a qualificadora.

• Se o resultado decorrer de caso fortuito ou força maior, não há que se falar em


extorsão qualificada pelo resultado, nos termos do art. 19 do CP.

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o


agente que o houver causado ao menos culposamente.

• O delito do §3º possui a maior pena cominada no Código Penal.

• Ao contrário dos delitos de roubo e extorsão, aqui não se exige que o resultado
qualificador advenha de violência real (“do fato”). Naqueles delitos o artigo se refere
“se da VIOLÊNCIA resulta...” aqui, como dito refere “se do FATO resulta...”.

4.9. DELAÇÃO PREMIADA (art. 158 §4º - minorante)

ART. 158, § 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o


denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena
reduzida de um a dois terços.

Requisitos cumulativos:

1º- Crime cometido em concurso

A delação é possível desde que seja cometido por duas ou mais pessoas. Não mais se exige
o cometimento do crime por meio de associação criminosa.

2º- Um dos concorrentes (coautor ou partícipe) deve denunciar o crime à autoridade

Autoridade em sentido amplo: Abrange polícias, MP e magistratura.

3º- A informação dada pelo concorrente deve facilitar a libertação do sequestrado.

Ou seja, a delação deve ser eficaz.

Exige-se a recuperação do resgate para que incida a delação premiada?

Há doutrina que exige essa condição, porém não prevalece. Não existe na lei essa condição.
Ao assim agir o intérprete sequer está fazendo analogia, mas efetivamente está legislando.

Redução de pena:

A redução será diretamente proporcional ao auxílio prestado pelo criminoso.

5. ESTELIONATO

5.1. PREVISÃO LEGAL

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 209


Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer
outro meio fraudulento: (estelionato simples)
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode
aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º. (privilégio: ‘furto mínimo’:
se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços,
ou aplicar somente a pena de multa.)
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem (subtipos de estelionato):
I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia
como própria; (estelionato por disposição de coisa alheia como própria)
II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria
inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a
terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer
dessas circunstâncias; (estelionato por alienação ou oneração fraudulenta de
coisa própria)
II - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro
modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;
(estelionato por defraudação de penhor)
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar
a alguém; (estelionato por fraude na entrega de coisa)
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio
corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o
intuito de haver indenização ou valor de seguro; (estelionato por fraude para
recebimento de indenização ou valor de seguro)
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado,
ou lhe frustra o pagamento. (estelionato por fraude no pagamento por meio
de cheque).
§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento
de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência
social ou beneficência. (majorante)
Estelionato contra idoso
§ 4o Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra
idoso. (Incluído pela Lei nº 13.228, de 2015) (majorante)

5.2. BEM JURÍDICO TUTELADO

Patrimônio.

5.3. SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa. Crime comum.

5.4. SUJEITO PASSIVO

Qualquer pessoa. Crime comum.

Pode ser a pessoa enganada e a pessoa prejudicada economicamente (OBS: nem sempre
coincidem nas mesmas pessoas a fraude e a lesão patrimonial).

Observações

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 210


- A vítima é a pessoa que sofre a diminuição do patrimônio, bem como qualquer outra pessoa
iludida pela conduta do agente.

- A vítima enganada deve ser capaz, com capacidade de discernimento. Se for vítima
incapaz, estaremos diante do crime do art. 173 do CP (abuso de incapazes). Ainda, se tratar-se de
vítima sem qualquer capacidade de ser iludida (exemplo: débil mental), estaremos diante de furto.

CP Art. 173 - Abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão


ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem,
induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico,
em prejuízo próprio ou de terceiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

A vítima deve ser determinada. Se a vítima for indeterminada, poderá tratar-se de crime
contra a economia popular (Lei 1.521/51) ou crime contra a relação de consumo (CDC).

Exemplos: a) Adulteração de taxímetro (todos os clientes serão vítimas); b) Adulteração de


bomba de gasolina; c) Adulteração de balança.

Adulteração de combustível: cuidado. Tem lei especial. Art. 1º, 8176/91.

Lei nº 8.176/91
Art. 1° Constitui crime contra a ordem econômica:
I - adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas
frações recuperáveis, álcool etílico, hidratado carburante e demais
combustíveis líquidos carburantes, em desacordo com as normas
estabelecidas na forma da lei;
II - usar gás liquefeito de petróleo em motores de qualquer espécie, saunas,
caldeiras e aquecimento de piscinas, ou para fins automotivos, em desacordo
com as normas estabelecidas na forma da lei.

Pena: detenção de um a cinco anos.

5.5. TIPO OBJETIVO: ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO ESTELIONATO

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer
outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

Conduta: Empregar meio fraudulento para conseguir vantagem ilícita, em prejuízo alheio.

A ocorrência do estelionato exige a presença de três elementos:

1-Fraude;

2-Vantagem ilícita (indevida);

3-Prejuízo alheio.

Senão, vejamos:

5.5.1. Fraude

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 211


É a conduta realizada pelo agente com o objetivo de induzir ou manter a vítima em erro.

Induzir a vítima em erro: É o agente quem cria na vítima a falsa percepção da realidade.

Manter a vítima em erro: O agente aproveita-se do engano espontâneo da vítima.

Meios de praticar a fraude:

-Artifício (uso de objetos ou aparatos aptos a enganar - falso bilhete premiado; documento
falso; disfarce),

-Ardil (conversa enganosa, lábia) ou qualquer outro meio fraudulento (abrange aqui o silêncio
- estelionato por omissão - muito comum para manter a vítima em erro).

5.5.2. Vantagem ilícita (indevida)

A conduta do agente (emprego da fraude) deve ser dirigida à obtenção de vantagem ilícita,
para si ou para terceiro.

O terceiro beneficiado não precisa ter conhecimento da origem ilícita da vantagem; em não
sabendo que aquilo que recebe é produto de crime, não responderá por nenhum delito.

O emprego de fraude para obtenção de vantagem devida (lícita) não configura estelionato,
mas sim exercício arbitrário das próprias razões.

Natureza da vantagem: Duas correntes:

1ª C: pode ser qualquer vantagem, haja vista não ter o legislador especificado a natureza
econômica (como o fez na extorsão, por exemplo). Luiz Régis Prado.

2ª C: PREVALECE. Como o delito se encontra no Título II do CP, que corresponde aos


crimes contra o patrimônio, entende-se que a vantagem deve, necessariamente, ser econômica
(Rogério Greco).

Por isso que o STF já entendeu que a “cola eletrônica” – “o ponto no ouvido” – para
realização de vestibulares, concursos públicos e tal é atípico – infração administrativa.

Cola eletrônica (ponto eletrônico) é estelionato? Há duas correntes no STF

1ª Corrente (minoritária) 2ª Corrente (PREVALECE)


É estelionato, pois há fraude, vantagem econômica Antes da Lei 12.550/2011
indevida (estudos gratuitos/salário) e prejuízo alheio Fato atípico.
(dos concorrentes ou da própria instituição). Não é estelionato, pois não há vantagem econômica.
Também configura falsidade ideológica, pois o agente Não há falsidade ideológica, pois, as respostas ditadas são
coloca respostas que representam a ideia de outra do candidato, ainda que sugeridas por outrem.
pessoa.

ATENÇÃO A LEI 12.550 de 2011. Vejamos:

Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou


a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso
de:
I - concurso público;

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 212


II - avaliação ou exame públicos;
III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou
IV - exame ou processo seletivo previstos em lei:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio,
o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput.
§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 3o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário
público.

Trata-se de crime contra a fé pública, cujos sujeitos são: ativo – qualquer pessoa, sendo que
na hipótese de ser praticado por funcionário público há aumento de pena (§3º); passivo –
vislumbramos o Estado, a coletividade e, possivelmente uma vítima imediata que pode ser
prejudicada pela divulgação do conteúdo sigiloso do certame.

Atentos aos parâmetros estabelecidos pelo preceito secundário do novo crime (pena mínima
cominada igual a um ano), notamos a possibilidade de suspensão condicional do processo (art. 89,
da Lei 9.099/95).

5.5.3. Prejuízo alheio

A conduta o agente, dirigida à obtenção da vantagem ilícita, deve gerar algum prejuízo à
vítima. Esse prejuízo pode se traduzir tanto na perda de patrimônio como no fato de a vítima deixar
de ganhar alguma vantagem patrimonial em decorrência da fraude empregada pelo estelionatário.

Fraude eletrônica na internet para realizar transferências bancárias configura estelionato?

NÃO, configura FURTO MEDIANTE FRAUDE, porquanto há subtração (a transferência da


posse da coisa não é voluntária).

Fraude bilateral (ou torpeza bilateral) exclui o crime de estelionato? (Quando a vítima
também age com má-fé)? Duas correntes:

1ª C (PREVALECE): Como a boa-fé da vítima não é elementar do crime, mesmo que esta
aja com ganância, não apaga o crime. Lembrar as pessoas da TV que são severamente enganadas
por golpistas por serem gananciosas.

2ª C: O crime deixa de existir, pois o direito não pode amparar a má-fé da vítima (Hungria e
Greco).

5.6. ESTELIONATO X USO DE DOCUMENTO FALSO

1ª C (STJ): Responde pelos dois crimes em concurso MATERIAL.

Motivos: Os tipos penais protegem bens jurídicos diversos, além de o delito de falso se
consumar anteriormente à consumação do estelionato. Como existem duas condutas produzindo
dois resultados, trata-se de concurso material.

ATENÇÃO: O próprio STJ admite uma exceção a esse entendimento: Súmula 17 → Quando
o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. Exemplo:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 213


Uso de cheque falso. A folha é emitida para aquela situação, não tem mais como ser usada para
outra.

STJ Súmula 17 - Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais


potencialidade lesiva, é por este absorvido.

Ou seja, se o falso não se exaure no estelionato, o sujeito responde pelos dois crimes em
concurso material. Exemplo: Uso de CPF ou cartão de crédito falso para obter vantagem ilícita em
prejuízo alheio.

2ª C (STF): Responde pelos dois crimes em concurso FORMAL.

Motivos: Responde pelos dois, pois há bens jurídicos diversos. Concurso formal, pois há
uma única conduta dividida em dois atos produzindo dois resultados. O uso do documento falso é
apenas o meio utilizado para fraudar.

ATENÇÃO: O Supremo também aplica a Súmula 17 do STJ.

3ª C: Se o documento for público, o falso (por ser mais grave) absorve o estelionato
(MINORIA), post factum impunível.

5.7. ESTELIONATO X APROPRIAÇÃO INDÉBITA

ESTELIONATO APROPRIAÇÃO INDÉBITA


O dolo é antecedente à obtenção da vantagem. O dolo é subsequente à posse da coisa.

A fraude é a causa da entrega da vantagem pela A fraude, se existir, é para dissimular a posse da
vítima. coisa.
Objeto material: Qualquer vantagem Objeto material: Coisa alheia móvel.
econômica.

5.8. TIPO SUBJETIVO

O crime é punido a título de dolo (consciência e vontade de enganar a vítima), acrescido da


finalidade específica de locupletamento ilícito.

5.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O estelionato é um crime material de duplo resultado: Consuma-se com a obtenção da


vantagem + prejuízo alheio.

O emprego da fraude é apenas o ‘modus operandi’ para a busca do fim pretendido.

Em não ocorrendo um dos resultados, estamos diante de tentativa.

Quando o agente, mediante fraude, consegue obter da vítima um título de crédito, o crime
está consumado?

1ªC: considerando que a obrigação assumida pela vítima já é um proveito adquirido pelo
agente, o delito está consumado (crítica: ainda não houve proveito).

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 214


2ªC: enquanto o título não é com vertido em valor material, não há efetivo proveito do agente,
podendo ser impedido de realizar a conversão por circunstâncias alheias a sua vontade (o crime
ainda está em na fase de execução). PREVALECE.

5.10. CRIME IMPOSSÍVEL (“CRIME OCO”)

Se o meio utilizado pelo fraudador não tiver NENHUMA aptidão para enganar a vítima (como
no caso de uma nota de 03 reais), estaremos diante de crime impossível por absoluta ineficácia do
meio utilizado.

Entretanto, se a falsificação, embora grosseira a ponto de não configurar o delito de falso,


tiver aptidão para enganar a vítima, aplica-se a Súmula 73 do STJ, configurando-se o estelionato.

A competência, neste caso, será da justiça estadual.

STJ Súmula: 73 A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado


configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da justiça
estadual.

5.11. ESTELIONATO PRIVILEGIADO OU MÍNIMO (art. 171 §1º)

Art. 171 (estelionato)


Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode
aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.

Art. 155 (furto mínimo)


§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa.

FURTO PRIVILEGIADO OU MÍNIMO ESTELIONATO PRIVILEGIADO OU MÍNIMO


REQUISITOS REQUISITOS
Primariedade do agente; Primariedade do agente;
Pequeno valor (01 salário) da coisa subtraída. Pequeno valor (01 salário) do prejuízo (visto que não
há subtração).

OBS1: As modalidades privilegiadas não afastam a possibilidade da aplicação do princípio


da insignificância, porém este somente existirá quando se tratar de lesão ínfima (e não pequena)
ao bem jurídico.

OBS2: O privilégio também é aplicável às modalidades especiais de estelionato do §2º,


porquanto a estes se aplicam “as mesmas penas do caput”.

Art. 171 § 2º - Nas mesmas penas incorre quem:


Disposição de coisa alheia como própria
I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia
como própria;
Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria
II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria
inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 215


terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer
dessas circunstâncias;
Defraudação de penhor
III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro
modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;
Fraude na entrega de coisa
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar
a alguém;
Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio
corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o
intuito de haver indenização ou valor de seguro;
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado,
ou lhe frustra o pagamento.

5.12. MODALIDADES ESPECIAIS DE ESTELIONATO (§2º)

Topografia das modalidades especiais de estelionato:

171 “caput” → estelionato propriamente dito (fraude, vantagem indevida, prejuízo alheio).

171§1º → estelionato privilegiado (ou mínimo)

171§2º→ subtipos do estelionato (fraude, vantagem indevida, prejuízo alheio).

Também nesses subtipos de estelionato devem estar presentes os três elementos


estruturais do ‘caput’: Fraude, vantagem ilícita e prejuízo alheio.

Assim, incorre nas mesmas penas do estelionato do ‘caput’ quem:

5.12.1. Estelionato por disposição de coisa alheia como própria

Art. 171, §2º


I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia
como própria;

‘Caridade com o chapéu alheio’.

a) Sujeito ativo

Qualquer pessoa, salvo o dono da coisa. Crime comum.

Condômino que vende coisa indivisa responde pelo delito?

Prevalece que sim. (Não confundir com furto de coisa comum, em que ele subtrai a coisa
comum para si ou para outrem)

b) Sujeito passivo

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 216


Dupla subjetividade passiva: Adquirente de boa-fé e o real proprietário da coisa.

c) Tipo objetivo

Conduta: Vender, permutar, dar em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia.

É um rol de condutas TAXATIVO. O compromisso de compra e venda, por exemplo, não


está abrangido no §2º. Configurará, no entanto, o delito do ‘caput’.

d) Objeto material

Somente coisa alheia, móvel ou imóvel.

e) Consumação e tentativa

Consuma-se com a obtenção da vantagem + prejuízo da vítima. Crime material de duplo


resultado.

Admite-se a tentativa.

Se o adquirente é cientificado pelo alienante sobre a situação da coisa, não há que se falar
em estelionato, pela falta de fraude.

Se for coisa móvel, é preciso ocorrer a tradição para configurar o delito?

A tradição não é exigida para configurar o delito. Assim como também é dispensável a
alteração da escritura, no caso de disposição de coisa imóvel. Inclusive, neste último caso, se
ocorrer a alteração da escritura o agente responderá também pelo delito de falsidade documental
(ignorar direito civil).

O furtador que vende o carro como se fosse dele, responde por estelionato (disposição de
coisa alheia)?

1ªC: Prevalece que o estelionato é um ‘post factum’ impunível do furto. O juiz enfia essa
conduta na fixação da pena.

2ªC: Assis Toledo e minoria: Como são vítimas diferentes, trata-se de concurso material de
delitos.

OBS: Efetivada a alienação, ainda que o agente regularize posteriormente o domínio (ex.:
comprando a coisa do verdadeiro dono), o crime permanecerá. O juiz pode, no máximo, considerar
como arrependimento posterior.

5.12.2. Estelionato por alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

Art. 171, 2º
II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria
inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a
terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer
dessas circunstâncias;

a) Objeto material

Coisa própria, móvel ou imóvel.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 217


Exceção: No caso da promessa de compra e venda quebrada, o objeto material é bem
imóvel, apenas.

b) Sujeito ativo

Proprietário da coisa. Crime próprio.

c) Sujeito passivo

Adquirente de boa-fé.

d) Tipo objetivo

Conduta: Alienar fraudulentamente coisa própria. O crime só existe se o proprietário silencia


quanto à existência das circunstâncias que gravam ou oneram o bem. Percebe-se que o meio
fraudulento aqui utilizado é o silêncio, pouco importando que o gravame do bem esteja averbado
em Registro Público (o que no Direito Civil gera presunção de conhecimento).

Entretanto, se o alienante avisa sobre os gravames, não ocorrerá o crime pela falta de fraude
(elemento constitutivo do tipo). Nesse caso, poderá configurar, no máximo, ilícito civil.

e) Consumação

Crime material de duplo resultado: consuma-se com a obtenção da vantagem ilícita +


prejuízo à vítima.

5.12.3. Estelionato por defraudação de penhor

Art. 171, §2º


III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro
modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;

a) Sujeito ativo

O devedor na posse direta da coisa empenhada (Proprietário da coisa) – o credor tem a


posse indireta.

O pressuposto do crime é um contrato de penhor (direito real de garantia).

b) Sujeito passivo

Credor pignoratício.

Percebe-se que é um crime bipróprio.

c) Tipo objetivo

Conduta: Defraudar a garantia.

Meios de execução: alienar a coisa sem consentimento do credor ou por outro modo
defraudar a garantia (ex.: destruir a coisa), também sem o consentimento do credor (interpretação
analógica).

d) Objeto material

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 218


Coisa empenhada na posse direta do devedor.

e) Consumação

PREVALECE que o crime é material, consumando-se com a defraudação da garantia,


causando prejuízo ao credor (crime de duplo resultado).

Não se exige aqui a obtenção de vantagem ilícita ao agente (exemplo do caso onde o
devedor destrói a coisa empenhada).

ATENÇÃO

Defraudação de penhor → art. 171, §2º, III do CP.

- Coisa empenhada;

- Direito real de garantia.

Defraudação de penhora constitui crime !? (art. 179, CP?!)

- Coisa penhorada;

- Garantia da execução.

Resposta: Depende.

Se com a frustração da penhora o devedor ficou insolvente: Crime do art. 179 do CP (fraude
à execução);

Art. 179 - Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando


bens, ou simulando dívidas:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

Se com a frustração da penhora o devedor continua solvente: Mero ilícito civil (depositário
infiel).

5.12.4. Estelionato por fraude na entrega de coisa

Art. 171, 2º
IV - defrauda substância (natureza da coisa. Ex.: substituir diamantes por
vidro), qualidade (atributo da coisa. Ex.: entregar arroz de segunda como se
fosse de primeira) ou quantidade (relacionada a números. Ex.: agente entrega
menos do que está obrigado) de coisa que deve entregar a alguém;

a) Sujeito ativo

Pessoa juridicamente obrigada a entregar a coisa a alguém.

b) Sujeito passivo

Pessoa prejudicada com a defraudação da coisa.

c) Objeto material

Coisa móvel ou imóvel.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 219


d) Tipo objetivo

Conduta: Defraudar (alterar, adulterar, modificar etc.) a coisa a ser entregue.

A defraudação da coisa pode ocorrer em relação à sua substância (natureza da coisa. Ex.:
substituir diamantes por vidro), qualidade (atributo da coisa. Ex.: Entregar arroz de segunda como
se fosse de primeira) ou quantidade (relacionada a peso, dimensão, número. Ex.: agente entrega
menos do que está obrigado).

e) Consumação

O crime consuma-se com a efetiva entrega da coisa defraudada, momento em que ocorre o
prejuízo à vítima. Crime de duplo resultado.

OBS: Esse inciso não se aplica às fraudes no comércio. Quanto às fraudes no comércio,
três tipos incriminadores podem ser aplicados, conforme o caso concreto: art. 175 do CP, CDC, Lei
8.137/90 (Ordem tributária).

Há quem diga que o art. 175 CP foi revogado. Ou aplica-se o CDC ou a Lei 8.137/90 (delitos
contra a ordem tributária e relações de consumo). E agora?

Apesar de a lei tributária ter sido publicada posteriormente, a vigência do CDC é posterior.

5.12.5. Estelionato por fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro

Art. 171, 2º
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio
corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o
intuito de haver indenização ou valor de seguro;

Esse crime pressupõe um contrato de seguro vigente e válido. Se não for vigente ou válido,
trata-se de crime impossível (crime oco) por absoluta impropriedade do objeto material do delito.

a) Sujeito ativo

É o segurado. Crime próprio. O beneficiário pode, EVENTUALMENTE, concorrer para o


crime.

b) Sujeito passivo

Seguradora. Crime bipróprio.

c) Objeto material

Na primeira parte: Coisa própria do agente.

Na segunda parte: Corpo do agente.

d) Consumação

NÃO é crime material de duplo resultado. Prevalece que é crime formal (consumação
antecipada), consumando-se com o emprego da fraude, independentemente da obtenção de
vantagem pelo agente e prejuízo da seguradora.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 220


É uma forma excepcional de estelionato FORMAL.

Caso o agente destrua deliberadamente seu próprio carro com o fim de receber o seguro e
pleiteie essa indenização, estaremos diante de crime consumado, independentemente de o pedido
indenizatório ser ou não atendido pela seguradora.

A admissibilidade da tentativa não é assunto pacífico. Mirabete, Rogério Greco e Noronha


admitem, pois entendem ser possível o fracionamento de algumas condutas típicas.

*E se quem aplica a fraude é terceiro sem conhecimento do segurado, sabendo que ele
(terceiro) vai ser o beneficiado pelo valor da apólice?!

Neste caso, tipifica o 171 caput.

5.12.6. Estelionato por fraude no pagamento por meio de cheque

Art. 171, §2º


VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado,
ou lhe frustra o pagamento (ex: encerrando a conta ou sustando o cheque).

a) Sujeito ativo

Emitente/Sacador do cheque.

Endossante pode ser autor do crime? Duas correntes:

1ª C: PREVALECE que não se inclui o endossante, pois este não emite o título e não se
admite analogia in malam partem (pode, no entanto, figurar como partícipe ou como autor do
estelionato do caput). Nucci, Damásio, Mirabete, Greco.

2ª C: Inclui-se o endossante, pois a lei toma a expressão “emitir” no seu sentido amplo,
abrangendo o endosso. Magalhães Noronha.

b) Sujeito passivo

Tomador/beneficiário do cheque, que pode ser qualquer pessoa.

c) Tipo objetivo

Duas condutas puníveis:

• Emitir cheque sem fundos:

• Frustrar pagamento de cheque: ex.: encerrar conta; sustar o cheque.

Em ambas as condutas, a presença da má-fé do emitente é imprescindível. Nesse sentido:

SÚMULA 246 DO STF “comprovado não ter havido fraude, não se configura
o crime de emissão de cheque sem fundos”.

d) Tipo subjetivo

Somente responde pelo delito aquele que intencionalmente emite cheque sem provisão de
fundos ou intencionalmente frustra seu pagamento, com a finalidade específica de obter vantagem
indevida.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 221


Não se pune a forma culposa (descuido, falta de organização das contas etc.).

Emissão de cheque pré-datado (pós-datado) é crime?

Em regra, não configura crime, mas mero ilícito civil, pois a cártula, aos olhos do direito
penal, deixou de ser ordem de pagamento à vista, revestindo-se de mera garantia de crédito.

CUIDADO: Se a emissão do cheque pós-datado for fraudulenta, vale dizer, com o objetivo
de locupletamento ilícito, estaremos diante do estelionato do art. 171, caput.

Reparação do dano gera qual efeito?

No que tange ao cheque sem fundos, a reparação do dano realizada ANTES do recebimento
da denúncia obsta a ação penal (Súmula 554 do STF a contrário sensu). É causa supralegal de
extinção da punibilidade.

STF SÚMULA Nº 554 - o pagamento de cheque emitido sem provisão de


fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da
ação penal.

e) Consumação

O delito consuma-se no momento em que o banco sacado se recusa a realizar o pagamento,


seja por falta de fundos ou pela sustação do título. Não se aplica o art. 70 do CPP (crime de duplo
resultado) e sim as Súmulas 521 do STF e 244 do STJ.

CPP Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que
se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for
praticado o último ato de execução.

STJ Súmula nº 244 - Compete ao foro do local da recusa processar e julgar


o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos.

STF Súmula 521 o foro competente para o processo e julgamento dos crimes
de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão
de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

NÃO CONFUNDIR com a Súmula 48 do STJ, que se refere ao crime de falsificação


documental.

STJ Súmula 48 Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita


processar e julgar crime de estelionato cometido mediante FALSIFICAÇÃO
de cheque.

Observações finais:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 222


Apesar de a súmula só se referir a uma modalidade de estelionato na emissão de cheque,
temos jurisprudência estendendo também para a outra – frustrar pagamento.

Emitir cheque e depois encerrar a conta → Frustrar pagamento (art. 171, §2º, VI). Aplica-se
a súmula 554 do STF (causa de exclusão do crime).

Encerrar a conta e depois emitir cheque → Estelionato do art. 171, caput. Não se aplica a
Súmula 554 do STF, mas sim o art. 16 (arrependimento posterior).

Emissão de cheque sem fundos para pagar dívida de jogo configura estelionato?

Não configura estelionato, pois se trata de dívida não exigível, nos termos do art. 814 do
Código Civil. Entretanto, se o cheque sem fundos serviu como pagamento de uma indevida
vantagem obtida pelo jogador trapaceiro, nesse caso há estelionato, uma vez que essa dívida é
exigível.

5.13. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA (art. 171, §3º)

Art. 171, § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em


detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular,
assistência social ou beneficência.

Estelionato contra Banco do Brasil NÃO SOFRE essa majorante. Trata-se de sociedade de
economia mista, pessoa jurídica de Direito Privado.

STF: o privilégio do art. 171§1º (que remete ao furto mínimo) é compatível com esta
majorante.

Uma hipótese de aplicabilidade da majorante é o Estelionato cometido contra autarquia de


previdência social (INSS), nos termos da Súmula 24 do STJ.

STJ Súmula: 24 Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima


entidade autárquica da previdência social, a qualificadora do § 3º, do art. 171
do Código Penal.

Exemplo: Uma pessoa apresenta atestado falso junto ao INSS em janeiro de 2014. Em
fevereiro de 2014, começa a receber mensalmente um benefício previdenciário.

Pergunta-se: Quando se consuma esse crime? Duas correntes:

1ª C: O crime é instantâneo de efeitos permanentes para quem pratica a fraude para outrem.
O crime se consuma com o recebimento da primeira vantagem indevida. Os demais recebimentos
nada mais são do que exaurimento do crime. Para o fraudador-beneficiário é crime permanente.

2ª C: O crime é permanente, ou seja, a consumação se prolonga durante todo o tempo de


recebimento indevido. A cada benefício a consumação é prolongada.

Repercussão dessa discussão: Prescrição, flagrante, aplicação de “Lex gravior” (Súmula


711 do STF).

Quando o crime é permanente, a prescrição só corre quando cessada a permanência (CP


art. 111). Quando o crime é instantâneo, corre a partir da consumação.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 223


De acordo com o STF, dependerá da pessoa:

Terceiro que implementa a fraude para que pessoa diferente receba o benefício: crime
instantâneo de efeitos permanentes. Para o terceiro a prescrição começa a contar a partir do 1º
pagamento.

Beneficiário (ou beneficiário-fraudador): trata-se de crime permanente. A prescrição só


começa a contar do momento em que cessar o pagamento do benefício.

5.14. ESTELIONTO CONTRA IDOSO

A Lei nº 13.228/2015, alterou o Código Penal para estabelecer causa de aumento de pena
para o caso de estelionato cometido contra idoso.

O art. 171 do CP dispõe sobre o crime de ESTELIONATO:

Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer
outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez
contos de réis.

A Lei nº 13.228/2015 acrescenta um parágrafo ao art. 171, com a seguinte redação:

Estelionato contra idoso


§ 4º Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso.

5.14.1. Quem é idoso?

Idoso é a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos (art. 1º da Lei nº 10.741/2003).

5.14.2. Natureza do § 4º

Consiste em causa de aumento de pena (é aplicada na 3ª fase da dosimetria da pena).

Com esse novo § 4º, fica vedado o sursis processual no caso de estelionato contra idoso

A suspensão condicional do processo é um benefício previsto para a pessoa acusada por


crime cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano (art. 89 da Lei nº 9.099/95).

Em virtude disso, é cabível suspensão condicional do processo para o acusado por


estelionato simples (art. 171, caput do CP), já que a pena mínima é de 1 ano.

Agora, depois da Lei nº 13.228/2015, quem comete estelionato contra idoso não terá direito
à suspensão condicional do processo. Isso porque a pena mínima para o caso de estelionato contra
idoso passa a ser de 2 anos em razão do § 4º do art. 171.

5.14.3. Causa de aumento tanto para o caput como para o § 2º

A majorante do § 4º é aplicável não apenas para a modalidade fundamental do estelionato


(caput) como também para as figuras equiparadas do § 2º do art. 171.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 224


5.14.4. Dolo

Para que incida essa causa de aumento, é indispensável que o agente saiba que a vítima é
idosa. Se o agente desconhecer essa circunstância, ele responderá por estelionato na modalidade
fundamental (art. 171, caput).

Importante esclarecer que o agente não precisa conhecer formalmente a condição de idosa
da vítima, incidindo a causa de aumento quando isso for evidente. Assim, se o aspecto físico da
vítima indicar claramente que se trata de pessoa idosa, não será admissível que o autor do delito
alegue que não sabia dessa condição.

Cuidado para não confundir com o crime do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003)

Se o agente induz pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para
fins de administração de bens ou deles dispor livremente, neste caso ele comete o crime do art. 106
do Estatuto do Idoso (e não o estelionato). Veja:

Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar
procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

5.14.5. Vigência

A Lei nº 13.228/2015 não possui vacatio legis e, portanto, já se encontra em vigor.

Vale ressaltar, no entanto, que, como se trata de norma penal incriminadora, o novo § 4º do
art. 171 não se aplica para situações ocorridas antes da sua vigência. Assim, esta causa de aumento
só vale para quem praticar estelionato contra idoso a partir de 29/12/2015.

5.15. ESTELIONATOS PREVISTOS EM LEI ESPECIAL

5.15.1. Lei 7.492/86 (LSFN): Art. 6º.

Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública


competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe
informação ou prestando-a falsamente:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Atenção: Pena de 02 a 06 anos. Não admite suspensão condicional do processo.

5.15.2. Lei 11.101/05 (Lei de Falências): Art. 168.

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência,


conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial,
ato fraudulento de que resulte ou possa resultar (crime formal) prejuízo aos
credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para
outrem.
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Atenção01: Pena de 03 a 06 anos.

Atenção02: É crime FORMAL. Não necessita de prejuízo à vítima. Basta a potencialidade


lesiva. Ou seja, nesse ponto é semelhante ao estelionato perante seguro.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 225


5.15.3. Lei nº 12.299/10 (Estatuto do Torcedor): Art. 41-E

Art. 41-E. Fraudar, por qualquer meio, ou contribuir para que se fraude, de
qualquer forma, o resultado de competição esportiva ou evento a ela
associado: (Redação dada pela Lei nº 13.155, de 2015)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.

6. RECEPTAÇÃO

6.1. PREVISÃO LEGAL

Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito


próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime (receptação própria),
ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte (receptação
imprópria): (receptação dolosa simples)
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito,
desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma
utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou
industrial, coisa que deve saber ser produto de crime: (receptação
qualificada)
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.
§ 2º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior,
qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em
residência. (cláusula de equiparação)
§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção
entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-
se obtida por meio criminoso: (receptação culposa)
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas (IMPO:
suspensão condicional do processo e transação penal).
§ 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o
autor do crime de que proveio a coisa. (norma explicativa)
§ 5º - Na hipótese do § 3º (receptação CULPOSA), se o criminoso é primário,
pode o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a
pena. Na receptação DOLOSA aplica-se o disposto no § 2º do art. 155. (na
receptação culposa→ pode-se aplicar perdão judicial / na receptação dolosa
→ pode-se aplicar a mesma coisa do ‘furto mínimo’, privilegiadora)
§ 6º - Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado,
Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de
economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro.
(majorante)

6.2. TOPOGRAFIA DO CRIME

Art. 180, ‘caput’: Receptação dolosa simples.

§1º: Receptação dolosa qualificada.

§2º: Cláusula de equiparação.

§3º: Receptação culposa.

§4º: Norma explicativa.

§5º: Benefícios: Perdão judicial (culposa) e privilégio (dolosa).

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 226


§6º: Majorante de pena.

6.3. BEM JURÍDICO TUTELADO

Patrimônio.

Magalhães Noronha ensina que o delito de receptação protege, secundariamente, a


Administração da Justiça, que, sem dúvida, tem sua atuação embaraçada pela ação do receptador
(quanto mais a ‘res furtiva’ se distancia da vítima, mais dificilmente ocorrerá sua recuperação).

6.4. SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, DESDE QUE não tenha concorrido de qualquer modo para o delito
anterior. Se a pessoa é autora, coautora ou partícipe do delito antecedente, responderá somente
por este, sendo considerada a receptação um ‘post factum’ impunível.

Ex1: Um comparsa compra do outro a sua “cota parte” do furto.

Ex2: O partícipe do furto influencia um terceiro de boa-fé a comprar o produto do crime.

Ex3: O mandante do furto compra o produto do crime do executor.

Nesses três casos, o ‘receptador’ responderá apenas por furto.

É possível receptação de coisa própria?

Excepcionalmente pode figurar como sujeito ativo o proprietário do bem, caso o objeto esteja
na legítima posse de terceiro. Exemplo: Sujeito que compra do furtador o seu próprio relógio que
estava empenhado como garantia de uma dívida.

6.5. SUJEITO PASSIVO

O sujeito passivo é proprietário da coisa que foi objeto do crime antecedente.

Secundariamente o Estado (Magalhães Noronha).

6.6. CLASSIFICAÇÃO DO DELITO

O crime de receptação é um crime acessório.

Existem duas espécies de crimes: crime principal e acessório.

Crime principal: É um crime que não depende (ou pressupõe) de outro para a sua existência.

Crime acessório: Depende (pressupõe) de outro crime para existir.

ATENÇÃO: O delito acessório depende da EXISTÊNCIA MATERIAL do crime antecedente,


mas não da punição deste. Ou seja, a punibilidade da receptação é AUTÔNOMA, independe da
punição ao autor do crime antecedente. Nesse sentido é o §4º do art. 180, in verbis:

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 227


Art. 180, § 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de
pena o autor do crime de que proveio a coisa.

6.7. RECEPTAÇÃO SIMPLES PRÓPRIA E IMPRÓPRIA (art. 180, ‘caput’)

O caput do art. 180 prevê duas espécies de receptação dolosa:

6.7.1. Receptação própria

Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito


próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que
terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Receptação própria: É uma relação entre o autor do delito pressuposto e o receptador, que
adquire, recebe, transporta, conduz, ou oculta a coisa produto de crime.

“Ajuste”: É dispensável o ajuste entre o autor do crime antecedente e o receptador.


Exemplo: Indivíduo que se apodera de objeto dispensado pelo ladrão em fuga, sabendo da origem
criminosa da coisa.

A receptação se dá sempre por título injusto? Nem sempre a receptação se dá por título
injusto. Exemplo: o advogado cobra x para defender o ladrão. É pago com coisa que sabe que é
produto de crime a título de honorários.

6.7.2. Receptação imprópria

Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito


próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que
terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Receptação imprópria: Existem três figuras: autor do crime antecedente, intermediário e


terceiro de boa-fé.

Ocorre quando o intermediário, que passa a influir, para que terceiro de boa-fé
receba/adquira a coisa produto de crime. Ou seja, nessa receptação, o criminoso não é aquele que
adquire a coisa, mas sim aquele que incentiva ao terceiro de boa-fé a adquirir a coisa criminosa.

Se o terceiro não estiver de boa-fé, ele responderá por receptação própria. Nesse caso, o
intermediário será partícipe da receptação própria (induz o terceiro a praticar o crime).

Lembrando: No caso do próprio furtador influir para que terceiro de boa-fé compre a ‘res
furtiva’, não ocorrerá o delito do art. 180, porquanto essa receptação é considerada ‘post factum
impunível’.

OBS: Tanto na receptação PRÓPRIA quanto na IMPRÓPRIA, é indispensável que o agente


tenha conhecimento da origem criminosa da res.

6.7.3. Questões comuns à receptação própria e imprópria

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 228


a) Adquirir produto de contravenção penal configura receptação?

NÃO, sob pena de analogia in malam partem.

Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito


próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de CRIME, ou influir para que
terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

b) O crime antecedente é necessariamente contra o patrimônio?

NÃO. Exemplo: Adquirir coisa produto de peculato. Nesse caso, o crime antecedente é
contra a Administração Pública.

c) O crime antecedente pode ser outra receptação?

Receptação de receptação: Receptador de quadro roubado vende para outro o quadro,


configura receptação?

SIM, é perfeitamente possível que o crime antecedente seja receptação, desde que não seja
quebrada a má-fé da cadeia.

Hungria: A partir do momento que um intermediário adquire o produto de boa-fé, o próximo


da cadeia não responderá por receptação, mesmo que saiba que lá atrás a coisa tenha sido produto
de crime. Motivo: não há crime anterior.

d) É possível a receptação de produto de ato infracional?

1ª C: NÃO, pois a lei refere-se à coisa produto de CRIME (e não de fato definido como crime).
Menor não pratica crime. Fragoso. Defensoria Pública.

2ª C: SIM, pois quando a lei refere-se à coisa produto de crime quer dizer coisa produto de
fato PREVISTO como crime (ato que corresponda a um injusto penal). Menor pratica fato previsto
como crime, chamado ato infracional. Noronha e MAIORIA.

e) É possível receptação de coisa imóvel?

1ª C: Da simples leitura do tipo percebe-se que o legislador não limitou o objeto material à
coisa móvel, sendo possível o crime quando a coisa é imóvel (Fragoso). Ex.: Venda de apartamento
produto de estelionato.

2ª C (STF): NÃO. O significado léxico da palavra receptação indica que a coisa deve ser
capaz de ser deslocada, não abrangendo objeto imóvel (Hungria).

f) O sujeito que compra medalha feita com o ouro de coisa furtada pratica receptação?

SIM, pois não importa seja a coisa genuína, transformada ou alterada, sempre perdurará
sua qualificação como produto de crime.

6.7.4. Tipo subjetivo do art. 180, caput

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 229


É punido a título de dolo. A expressão “que sabe” indica que somente o dolo direto é punido.
Ou seja, não tendo certeza da origem ilícita, o agente responde, no máximo, pela receptação
culposa (ver abaixo).
Exige-se, ainda, a finalidade especial (elemento subjetivo) de proveito próprio ou alheio.

RECEPTAÇÃO (ART. 180) FAVORECIMENTO REAL (ART. 349)


O agente recebe ou oculta a coisa em proveito próprio O agente recebe ou oculta a coisa em proveito do autor do
ou de terceiro (diferente do autor do crime antecedente) crime antecedente.

Aliás, é exatamente essa finalidade especial que diferencia a receptação do delito de


Favorecimento Real.

O dolo superveniente não configura o crime. A má-fé tem que ser precedente ou
contemporânea a qualquer das condutas previstas no tipo.

Contra: Nelson Hungria - diz que dolo superveniente configura receptação sim.

6.7.5. Consumação e tentativa

Receptação própria: Consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo. CRIME
MATERIAL.

Nas modalidades transportar, conduzir e ocultar o crime é permanente.

Admite-se tentativa, como tentar adquirir.

Receptação imprópria: Consuma-se com o ato de influir para que terceiro de boa-fé adquira
a coisa. CRIME FORMAL. O fato de o terceiro efetivamente adquirir, receber ou ocultar a coisa é
mero exaurimento.

A maioria da doutrina não admite a tentativa. No entanto, por meio escrito é plenamente
possível a tentativa.

6.8. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA

Art. 180, § 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em


depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de
qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de
atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de
crime:
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa

a) Sujeitos do crime

O sujeito ativo não é qualquer pessoa, mas somente aquele que está no exercício de
atividade comercial ou industrial. O crime é próprio.

Deve haver nexo entre a atividade comercial e a receptação, ou seja, deve estar no exercício
da atividade.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 230


Essa qualificadora abrange o comerciante informal, de fundo de quintal?

Conforme o §2º, equipara-se à atividade comercial qualquer forma de comércio irregular ou


clandestino, inclusive o exercício em residência.

§ 2º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior,


QUALQUER FORMA de comércio irregular ou clandestino, inclusive o
exercício em residência.

OBS: É imprescindível a habitualidade da atividade, sob pena de não estar caracterizado o


exercício de comércio.

Motivo da punição mais grave: O comerciante/industrial tem mais facilidade de repassar a


coisa criminosa a terceiros de boa-fé.

ATENÇÃO: Não basta o sujeito ser comerciante. É imprescindível que a coisa objeto do
crime seja ligada à atividade por ele exercida.

Ex.: Não responde por receptação qualificada o dono de padaria que compra um relógio
roubado.

Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo.

Esse novo tipo penal surgiu com a nítida intenção de coibir a indústria de desmanche de
veículos furtados ou roubados.

b) Tipo subjetivo

Somente é punido a título de dolo, exigindo-se a finalidade especial de proveito próprio de


terceiro.

O tipo penal usa a expressão “coisa que DEVE SABER ser produto de crime”. Essa
terminologia tem gerado alguma divergência na doutrina.

Abrangeria que espécie de dolo?

1ª C (defensoria): Está abrangido somente o DOLO EVENTUAL. O dolo direto se subsumi


ao ‘caput’. Ou seja, o dolo direto é punido menos gravemente que o dolo eventual.

Conclusão dessa corrente: a pena do §1º é inconstitucional, pois fere a proporcionalidade.


Sugestão: aplicar somente a pena do caput e desconsiderar a pena do §1º.

2ª C: Estão abrangidos dolo eventual (explicitamente) e dolo direto (implicitamente).

Conclusão: A pena é proporcional.

POSIÇÃ DO STF – INFORMATIVO 712

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 231


Portanto, prevalece a segunda corrente.

6.9. RECEPTAÇÃO CULPOSA

Art. 180, § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua NATUREZA ou pela
DESPROPORÇÃO entre o valor e o preço, ou pela CONDIÇÃO DE QUEM A
OFERECE, deve presumir-se obtida por meio criminoso:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.

É uma hipótese excepcional de crime culposo previsto em tipo fechado: o próprio tipo define
a conduta a ser considerada negligente, imprudente ou imperita. É uma exceção, pois como vimos,
a maioria dos crimes culposos (quase todos) são previstos em tipos abertos (Parte Geral).

Ocorrendo qualquer das circunstâncias do tipo, deveria presumir o agente a origem ilícita da
coisa, motivo pelo qual responderá pelo crime.

Como crime culposo que é, não admite tentativa.

Rogério: pune o dolo eventual em algumas circunstâncias. E a proporcionalidade? O juiz


irá dosar.

Três circunstâncias geram a presunção de coisa obtida por meio criminoso:

a) Natureza

b) Desproporção entre valor e preço.

c) Condição de quem oferece.

As condições são alternativas.

Em suma:

6.10. BENEFÍCIOS (§5º - PERDÃO JUDICIAL E PRIVILÉGIO)

Art. 180, § 5º - Na hipótese do § 3º (receptação culposa), se o criminoso é


primário, pode o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 232


aplicar a pena. Na receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2º do art.
155.

Receptação culposa – 180, §3º (PERDÃO JUDICIAL) Receptação dolosa – 180 caput e §1º (PRIVILÉGIO)
O Benefício previsto é o perdão judicial. O benefício previsto é o privilégio do furto.
Requisitos: Requisitos:
a) Primariedade do agente; a) Primariedade do agente;
b) Circunstâncias da fato favoráveis (culpa b) Pequeno valor da coisa.
levíssima).
OBS: Não importa o valor da coisa. OBS: Entende a maioria ser cabível também na
receptação qualificada.
Art. 155, § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno
valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de
reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa.

6.11. CAUSA DE AUMENTO DE PENA OU QUALIFICADORA?

Art. 180, § 6º - Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União,


Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou
sociedade de economia mista, a pena prevista no CAPUT deste artigo
aplica-se em dobro.

Primeira pergunta importante:

# Qual é a natureza jurídica desse § 6º do art. 180 do CP? Trata-se de causa de aumento
ou de qualificadora?

1ª corrente: causa de aumento de pena. Posição de Luiz Régis Prado e Rogério Sanches.

2ª corrente: qualificadora. Opinião de Mirabete, Nucci, Capez, Greco e Masson.

Explica Cleber Masson:

“(...) o dispositivo contém uma verdadeira qualificadora. A lei é clara: a pena é aplicada em
dobro. Não se fala no aumento da pena até o dobro, mas na sua obrigatória duplicação. Portanto,
a pena da receptação simples – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa – é alterada. Continua
a ser de reclusão, mas seus limites mínimo e máximo passam a ser, respectivamente, de 2 (dois) a
8 (oito) anos, sem prejuízo da multa.”

Segunda pergunta importante:

Essa majorante do § 6º do art. 180 do CP é aplicada a todas as espécies de receptação?

NÃO. O § 6º menciona expressamente o caput do art. 180 do CP. Logo, esta majorante
somente é aplicada à receptação simples, própria ou imprópria, prevista no art. 180, caput do CP.

Assim, se o agente pratica a receptação prevista no § 1º do art. 180 do CP (receptação


qualificada pelo exercício de atividade comercial ou industrial) ou no § 3º (receptação culposa),
mesmo o bem ou as instalações sendo públicas, não se aplica o § 6º.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 233


Terceira pergunta importante:

Se o bem envolvido na receptação pertencer à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos


– ECT, incide a majorante do § 6º do art. 180 do CP?

SIM. No delito de receptação, os bens pertencentes aos Correios (ECT) recebem o mesmo
tratamento que os da União e, por isso, caso a receptação envolva tais bens, é cabível a majoração
da pena prevista no § 6º do art. 180 do CP

Segundo explicou o Min. Relator, a jurisprudência do STF considera que os Correios


(empresa pública federal) é prestadora de serviços públicos e, por essa razão, equipara-se à
Fazenda Pública e seus bens sujeitam-se às mesmas regras estabelecidas aos bens da União.

Desse modo, apesar de o § 6º do art. 180 não mencionar expressamente a palavra


“empresas públicas”, não haverá interpretação extensiva da norma se ela for aplicada ao crime de
receptação envolvendo bens pertencentes aos Correios.

Obs.: o julgado do STF tratou especificamente, no caso concreto, de um bem pertencente


aos Correios. No entanto, entendo que o mesmo raciocínio pode ser aplicado a qualquer empresa
pública que preste serviços públicos, desde que a coisa objeto da receptação esteja diretamente
ligada à prestação do serviço público.

7. RECEPTAÇÃO DE ANIMAL

7.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS E PREVISÃO LEGAL

O delito de receptação de animal foi introduzido pela Lei 13.330/2016 ao CP, que passa a
contar com o art. 180-A.

Art. 180-A. Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito


ou vender, com a finalidade de produção ou de comercialização, semovente
domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes, que deve
saber ser produto de crime: (Incluído pela Lei nº 13.330, de 2016)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei
nº 13.330, de 2016)

A finalidade do legislador foi punir mais severamente o furto e a receptação de animal


semovente.

7.2. CONDUTA

O art. 180-A pune aquele que adquire, recebe, transporta, conduz, oculta, tem em depósito
ou vende semovente domesticável de produção, mesmo que não tenha sido abatido ou divido em
partes.

Destaca-se que o art. 180-A abrange dois setores:

a) Setor primário: produção (agropecuarista). Aqui, realmente, houve agravamento de


pena.

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 234


b) Setor terciário: comercialização. Aqui, a lei acabou sendo mais benéfica. Por isso, irá
retroagir para alcançar os fatos pretéritos.

7.3. ELEMENTO SUBJETIVO

É o dolo (direito ou eventual), com a finalidade específica de comercialização ou de


produção, que deve saber produto de crime.

8. DISPOSIÇÕES GERAIS DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

8.1. IMUNIDADES PATRIMONIAIS ABSOLUTAS - ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS (ART. 181)

8.1.1. Previsão legal

Art. 181 - É ISENTO de pena quem comete qualquer dos crimes previstos
neste título, em prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo,
seja civil ou natural.

Natureza jurídica:

1ªC: causa de EXTINÇÃO da punibilidade: o que quer dizer que em algum momento essas
condutas foram passíveis de punição, vindo a ser posteriormente extinta a punibilidade.
PREVALECE

2ªC: causa de EXCLUSÃO da punibilidade: impede o próprio surgimento da punibilidade do


agente.

8.1.2. Crime cometido contra cônjuge;

I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

OBS1: Abrange o convivente (analogia in bonam partem), inclusive homossexual.

OBS2: Aplica-se o benefício mesmo no caso de separação de fato.

8.1.3. Crime cometido contra ascendente ou descendente

II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo,


seja civil ou natural.

OBS1: Não abrange irmãos (caso de imunidade relativa).

OBS2: Não abrange outros parentes colaterais ou por afinidade.

8.2. IMUNIDADES PATRIMONIAIS RELATIVAS - ESCUSAS RELATIVAS (ART. 182)

CS – DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 2019.1 235


8.2.1. Previsão legal

Art. 182 - Somente se procede mediante REPRESENTAÇÃO, se o crime


previsto neste título é cometido em prejuízo:
I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

Natureza jurídica:

*Condição específica da ação penal pública.

Essa “escusa” garante a transformação da ação penal pública incondicionada em ação penal
condicionada à representação da vítima.

Bitencourt critica a expressão “imunidade”, pois, a rigor, não existe qualquer imunidade. O
agente responderá igualmente pelo delito.

A doutrina processual penal chama esta ação penal de “AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA”.
Ocorre quando as circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ação penal a ser
ajuizada. Outro exemplo: Crimes contra a honra, crimes contra a dignidade sexual.

Regra: ação penal privada ou condicionada, que pode virar pública condicionada ou até
mesmo incondicionada, respectivamente.

Hipóteses:

8.2.2. Crime cometido contra cônjuge separado judicialmente

I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;

OBS1: Se já divorciados, não se aplica o benefício.

OBS2: Se apenas separados de fato, aplica-se a escusa absolutória do art. 181.

OBS3: para a maioria civilista, a EC do divórcio aboliu o estado civil “separado


judicialmente”. Respeita-se o direito adquirido (quem está separado judicialmente continua se
valendo desta imunidade).

8.2.3. Crim