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Caderno Sistematizado
Caderno Sistematizado
Fazenda Pública
Direito Constitucional –
em
Parte II
Juízo
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CONSTITUCIONAL – PARTE II
APRESENTAÇÃO.............................................................................................................................. 12
DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE ............................................................................................ 13
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ..................................................................................................... 13
2. DESTINATÁRIOS ....................................................................................................................... 13
3. DIREITO À VIDA ........................................................................................................................ 14
PREVISÃO CONSTITUCIONAL E CONSIDERAÇÕES .................................................... 14
ÂMBITO DE PROTEÇÃO ................................................................................................... 14
INVIOLABILIDADE x IRRENUNCIABILIDADE .................................................................. 16
RESTRIÇÕES AO DIREITO À VIDA .................................................................................. 17
3.4.1. Pena de morte no caso de guerra declarada .............................................................. 17
3.4.2. Aborto ........................................................................................................................... 17
3.4.3. Interrupção da gravidez de feto com anencefalia ....................................................... 18
3.4.4. Aborto e microcefalia causada pelo Zika Vírus ........................................................... 19
3.4.5. Pesquisas com células-tronco embrionárias ............................................................... 20
4. DIREITO À IGUALDADE ............................................................................................................ 20
PREVISÃO LEGAL E CONSIDERAÇÕES ......................................................................... 20
EVOLUÇÃO HISTÓRIA ...................................................................................................... 21
CONCEPÇÃO MATERIAL .................................................................................................. 21
ÂMBITO DE PROTEÇÃO E INTERVENÇÃO .................................................................... 22
DESTINATÁRIOS DO DEVER DE IGUALDADE ............................................................... 24
4.5.1. Igualdade perante a lei ................................................................................................ 24
4.5.2. Igualdade na lei ............................................................................................................ 24
IGUALDADE COMO RECONHECIMENTO ....................................................................... 25
AÇÕES AFIRMATIVAS ....................................................................................................... 25
4.7.1. Conceito ....................................................................................................................... 25
4.7.2. Modalidades ou exemplos de ações afirmativas empregadas em vários países ...... 26
4.7.3. Sistemas de cotas ........................................................................................................ 26
4.7.4. Lei Maria da Penha ...................................................................................................... 27
5. DIREITO À PRIVACIDADE ........................................................................................................ 28
PREVISÃO .......................................................................................................................... 28
GRAU DE PROTEÇÃO ....................................................................................................... 28
5.2.1. Locais públicos e reservados ...................................................................................... 28
5.2.2. Pessoas públicas e comuns ........................................................................................ 28
5.2.3. Fatos de interesse público e de mero interesse público ............................................. 29
5.2.4. Teoria das Esferas ....................................................................................................... 29
5.2.5. Honra............................................................................................................................ 29
5.2.6. Imagem ........................................................................................................................ 29
DISTINÇÕES CONCEITUAIS............................................................................................. 30
5.3.1. Interceptação ambiental............................................................................................... 30
5.3.2. Gravação clandestina .................................................................................................. 31
5.3.3. Quebra de sigilo de dados ........................................................................................... 32
5.3.4. Interceptação de comunicações .................................................................................. 35
INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO ................................................................................... 40
6. DIREITO DE LIBERDADE.......................................................................................................... 43
CONSIDERAÇÕES INICIAIS.............................................................................................. 43
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 1
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LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO ................................................... 44
6.2.1. Previsão constitucional ................................................................................................ 44
6.2.2. Âmbito de proteção ...................................................................................................... 44
6.2.3. Restrições .................................................................................................................... 46
LIBERDADE DE INFORMAÇÃO ........................................................................................ 47
6.3.1. Conceito ....................................................................................................................... 47
6.3.2. Liberdade de informação jornalística........................................................................... 48
LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA, CRENÇA E CULTO ..................................................... 48
6.4.1. Conceitos ..................................................................................................................... 48
6.4.2. Escusa de consciência (art. 5º, VIII) ............................................................................ 49
6.4.3. Dever de neutralidade do Estado ................................................................................ 51
LIBERDADE DE REUNIÃO E ASSOCIAÇÃO .................................................................... 53
6.5.1. Conceito ....................................................................................................................... 53
6.5.2. Reunião X Associação (diferenças e semelhanças) ................................................... 54
6.5.3. Reunião ........................................................................................................................ 54
6.5.4. Associação ................................................................................................................... 54
6.5.5. Sindicato....................................................................................................................... 56
7. DIREITO DE PROPRIEDADE .................................................................................................... 57
ÂMBITO DE PROTEÇÃO ................................................................................................... 57
REGIME JURÍDICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE .................................................... 57
RESTRIÇÕES ..................................................................................................................... 57
7.3.1. Função social (art. 5º, XXII) ......................................................................................... 58
7.3.2. Requisição.................................................................................................................... 59
7.3.3. Desapropriação (art. 5º, XXIV) .................................................................................... 59
7.3.4. Expropriação-sanção e Confisco (art. 243, “desapropriação confiscatória”) ............. 61
7.3.5. Usucapião .................................................................................................................... 62
GARANTIAS INDIVIDUAIS ............................................................................................................... 64
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ..................................................................................................... 64
2. FINALIDADE ............................................................................................................................... 64
3. GARANTIAS RELACIONADAS À SEGURANÇA JURÍDICA .................................................... 64
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ............................................................................................ 64
3.1.1. Previsão legal............................................................................................................... 64
3.1.2. Objetivo ........................................................................................................................ 64
3.1.3. Significado .................................................................................................................... 64
3.1.4. “Lei” .............................................................................................................................. 65
3.1.5. Restrições expressas................................................................................................... 65
3.1.6. Princípio da Reserva Legal.......................................................................................... 65
PRINCÍPIO DA NÃO RETROATIVIDADE DAS LEIS ........................................................ 66
3.2.1. Objetivo ........................................................................................................................ 66
3.2.2. Previsão ....................................................................................................................... 66
3.2.3. Abrangência da eficácia retroativa .............................................................................. 67
3.2.4. Direito adquirido ........................................................................................................... 67
3.2.5. Ato jurídico perfeito ...................................................................................................... 69
3.2.6. Coisa julgada ............................................................................................................... 69
4. GARANTIAS DE NATUREZA PENAL ....................................................................................... 70
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA .......................................................................................... 70
4.1.1. Finalidade ..................................................................................................................... 71
4.1.2. Disposições normativas ............................................................................................... 71
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 2
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4.1.3. Posição do STF............................................................................................................ 72
4.1.4. Presunção de inocência e eliminação de concurso público ....................................... 74
5. MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE NÃO CRIMINALIZAÇÃO ............................................. 74
CONCEITO.......................................................................................................................... 75
CRIMES INAFIANÇÁVEIS E IMPRESCRITÍVEIS ............................................................. 75
CRIMES INAFIANÇÁVEIS E INSUSCETÍVEIS DE GRAÇA OU ANISTIA ....................... 75
6. AÇÕES CONSTITUCIONAIS ..................................................................................................... 76
CONSIDERAÇÕES ............................................................................................................. 76
HABEAS DATA ................................................................................................................... 76
6.2.1. Considerações e previsão ........................................................................................... 76
6.2.2. Legitimidade ativa ........................................................................................................ 77
6.2.3. Legitimidade passiva ................................................................................................... 77
6.2.4. Objeto ........................................................................................................................... 78
6.2.5. Objetivo ........................................................................................................................ 78
6.2.6. Hipóteses de cabimento .............................................................................................. 78
6.2.7. Interesse de agir .......................................................................................................... 79
6.2.8. Decisão liminar............................................................................................................. 79
6.2.9. Decisão de mérito ........................................................................................................ 79
AÇÃO POPULAR ................................................................................................................ 80
6.3.1. Considerações ............................................................................................................. 80
6.3.2. Legitimidade ativa ........................................................................................................ 80
6.3.3. Legitimidade passiva ................................................................................................... 81
6.3.4. Objeto ........................................................................................................................... 82
6.3.5. Objetivo ........................................................................................................................ 82
6.3.6. Requisitos específicos ................................................................................................. 83
6.3.7. Competência ................................................................................................................ 83
6.3.8. Decisão liminar............................................................................................................. 84
6.3.9. Decisão de mérito ........................................................................................................ 85
DIREITOS SOCIAIS .......................................................................................................................... 87
2. FINALIDADE ............................................................................................................................... 87
3. EFICÁCIA ................................................................................................................................... 87
4. INTERVENÇÃO JUDICIAL......................................................................................................... 89
PRIMEIRA FASE: AUSÊNCIA DE NORMATIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS
CONSAGRADOS EM NORMAS PROGRAMÁTICAS. ................................................................. 89
SEGUNDA FASE: INTERVENÇÃO ATUANTE DO PODER JUDICIÁRIO, MAS SEM O
ESTABELECIMENTO DE CRITÉRIOS. ........................................................................................ 89
TERCEIRA FASE: CONSOLIDAÇÃO DE PARÂMETROS. .............................................. 89
ARGUMENTOS CONTRA INTERVENÇÃO JUDICIAL ..................................................... 89
4.4.1. Separação dos poderes/legislador positivo................................................................. 90
4.4.2. Ausência de legitimidade democrática ........................................................................ 90
4.4.3. Desenho e capacidades institucionais ........................................................................ 90
4.4.4. Acesso restrito ao Poder Judiciário ............................................................................. 91
4.4.5. Custo dos direitos e reserva do possível .................................................................... 91
PARÂMETROS PARA A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO SOCIAL À SAÚDE (STF)...... 91
5. NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMÁTICAS ATRIBUTIVAS DE DIREITOS SOCIAIS E
ECONÔMICOS .................................................................................................................................. 92
6. RESERVA DO POSSÍVEL ......................................................................................................... 94
CONSIDERAÇÕES INICIAIS.............................................................................................. 94
DIMENSÕES ....................................................................................................................... 94
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 3
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6.2.1. Possibilidade Fática ..................................................................................................... 94
6.2.2. Possibilidade Jurídica .................................................................................................. 95
6.2.3. Razoabilidade da exigência e proporcionalidade da prestação ................................. 95
QUEM ALEGA A RESERVA DO POSSÍVEL? ................................................................... 96
NÃO APLICAÇÃO ............................................................................................................... 96
7. MÍNIMO EXISTENCIAL .............................................................................................................. 97
CONCEITO.......................................................................................................................... 97
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA E O MÍNIMO EXISTENCIAL ............................... 98
RESERVA DO POSSÍVEL X MÍNIMO EXISTENCIAL ....................................................... 98
8. VEDAÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL ................................................................................... 99
NOMENCLATURAS E CONSIDERAÇÕES INICIAIS ........................................................ 99
FUNDAMENTOS ................................................................................................................. 99
DEFINIÇÃO ......................................................................................................................... 99
ACEPÇÕES....................................................................................................................... 100
DIREITOS DE NACIONALIDADE ................................................................................................... 101
NACIONALIDADE PRIMÁRIA OU ORIGINÁRIA ............................................................. 101
NACIONALIDADE SECUNDÁRIA OU ADQUIRIDA ........................................................ 102
1.2.1. Naturalização tácita ................................................................................................... 102
1.2.2. Naturalização expressa ............................................................................................. 102
1.2.3. Naturalização especial ............................................................................................... 103
1.2.4. Naturalização provisória ............................................................................................ 104
2. “QUASE NACIONALIDADE” .................................................................................................... 104
3. DIFERENÇAS DE TRATAMENTO ENTRE BRASILEIRO NATO E NATURALIZADO .......... 104
CARGOS PRIVATIVOS .................................................................................................... 105
CONSELHO DA REPÚBLICA........................................................................................... 105
PROPRIEDADE DE EMPRESA JORNALÍSTICA E DE RADIODIFUSÃO SONORA..... 105
EXTRADIÇÃO ................................................................................................................... 106
4. PERDA DA NACIONALIDADE................................................................................................. 110
AÇÃO DE CANCELAMENTO DA NATURALIZAÇÃO ..................................................... 110
NATURALIZAÇÃO VOLUNTÁRIA .................................................................................... 110
DIREITOS POLÍTICOS .................................................................................................................... 112
2. DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS ........................................................................................ 112
SUFRÁGIO ........................................................................................................................ 112
ALISTABILIDADE .............................................................................................................. 113
ELEGIBILIDADE ............................................................................................................... 114
3. DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS ...................................................................................... 115
INELEGIBILIDADES ......................................................................................................... 115
PERDA E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS ................................................... 119
4. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL ..................................................................... 120
CONCEITO........................................................................................................................ 120
FINALIDADE ..................................................................................................................... 120
CLÁUSULA PÉTREA ........................................................................................................ 120
5. PARTIDOS POLÍTICOS ........................................................................................................... 121
ORGANIZAÇÃO DO ESTADO ........................................................................................................ 124
FORMAS DE GOVERNO ................................................................................................. 124
SISTEMAS DE GOVERNO............................................................................................... 124
FORMAS DE ESTADO ..................................................................................................... 126
2. TIPOS DE FEDERALISMO ...................................................................................................... 127
QUANTO AO SURGIMENTO ........................................................................................... 127
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 4
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2.1.1. Federalismo por agregação ....................................................................................... 127
2.1.2. Federalismo por segregação ..................................................................................... 127
QUANTO À CONCENTRAÇÃO DE PODER.................................................................... 127
2.2.1. Federalismo centrípeto ou centralizador ................................................................... 127
2.2.2. Federalismo centrífugo .............................................................................................. 127
2.2.3. Federalismo de equilíbrio .......................................................................................... 128
QUANTO À REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS........................................................... 128
2.3.1. Federalismo dualista ou dual ..................................................................................... 128
2.3.2. Federalismo por integração ....................................................................................... 128
2.3.3. Federalismo cooperativo............................................................................................ 128
QUANTO À HOMOGENEIDADE NA DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ................ 128
2.4.1. Federalismo simétrico ou homogêneo ...................................................................... 128
2.4.2. Federalismos assimétrico ou heterogêneo ............................................................... 129
QUANTO ÀS CARACTERÍSTICAS DOMINANTES ........................................................ 129
2.5.1. Federalismo simétrico ................................................................................................ 129
2.5.2. Federalismo assimétrico ............................................................................................ 129
QUANTO ÀS ESFERAS DE COMPETÊNCIA ................................................................. 130
2.6.1. Federalismo típico (bidimensional, bipartite ou de segundo grau) ........................... 130
2.6.2. Federalismo atípico (tridimensional, tripartite ou de terceiro grau) .......................... 130
3. CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DA FEDERAÇÃO ........................................................... 130
DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA FIXADA PELA CONSTITUIÇÃO
130
PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO ...................................................................................... 130
AUTO-ORGANIZAÇÃO POR MEIO DE CONSTITUIÇÕES PRÓPRIAS (PRINCÍPIO DA
AUTONOMIA)............................................................................................................................... 130
REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA FEDERAÇÃO ............................................. 131
4. SOBERANIA X AUTONOMIA .................................................................................................. 131
5. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA ........................................................................................ 132
CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 132
CRITÉRIOS PARA REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ............................................... 132
5.2.1. Campos específicos de competências administrativas e legislativas ...................... 132
5.2.2. Possibilidade de delegação ....................................................................................... 136
5.2.3. Competências comuns .............................................................................................. 136
5.2.4. Competências correntes ............................................................................................ 137
6. ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA ..................................................................... 140
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL ................................................................................ 140
ESTADOS ......................................................................................................................... 141
6.2.1. Limites à autonomia ................................................................................................... 142
6.2.2. Princípios constitucionais sensíveis .......................................................................... 142
6.2.3. Princípios constitucionais extensíveis ....................................................................... 143
6.2.4. Princípios constitucionais estabelecidos ................................................................... 144
DISTRITO FEDERAL ........................................................................................................ 144
MUNICÍPIOS ..................................................................................................................... 145
TERRITÓRIOS .................................................................................................................. 149
7. CRIAÇÃO DE ESTADOS E MUNICÍPIOS ............................................................................... 149
INCORPORAÇÃO, SUBDIVISÃO E DESMEMBRAMENTO DE ESTADOS .................. 149
7.1.1. Previsão ..................................................................................................................... 149
7.1.2. Distinções ................................................................................................................... 150
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 5
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7.1.3. Requisitos................................................................................................................... 150
7.1.4. Procedimento ............................................................................................................. 151
CRIAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E DESMEMBRAMENTO DE MUNICÍPIOS ..... 151
7.2.1. Previsão e considerações .......................................................................................... 151
7.2.2. Requisitos................................................................................................................... 153
8. INTERVENÇÃO ........................................................................................................................ 153
CONCEITO........................................................................................................................ 153
CARACTERÍSTICAS......................................................................................................... 153
INTERVENÇÃO FEDERAL............................................................................................... 153
8.3.1. Pressupostos materiais.............................................................................................. 154
8.3.2. Pressupostos formais ................................................................................................ 154
8.3.3. Casuísticas ................................................................................................................. 155
8.3.4. Espécies de intervenção ............................................................................................ 155
8.3.5. Controle ...................................................................................................................... 156
INTERVENÇÃO ESTADUAL ............................................................................................ 156
8.4.1. Pressupostos materiais.............................................................................................. 157
8.4.2. Pressupostos formais ................................................................................................ 157
ORGANIZAÇÃO DOS PODERES ................................................................................................... 158
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ................................................................................................... 158
2. IMPROPRIEDADE DA EXPRESSÃO TRIPARTIÇÃO DOS PODERES ................................ 158
3. FINALIDADE DA SEPARAÇÃO DE PODERES ...................................................................... 159
LIMITAR O PODER DO ESTADO .................................................................................... 159
LEGITIMAR O EXERCÍCIO DO PODER E MELHORAR O DESEMPENHO DO PODER
O ESTADO ................................................................................................................................... 159
PODER LEGISLATIVO .................................................................................................................... 160
1. ATRIBUIÇÕES DO LEGISLATIVO: FISCALIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA.
COMISSÕES PARLAMENTARES .................................................................................................. 160
FISCALIZAÇÃO PELO LEGISLATIVO ............................................................................. 160
CLASSIFICAÇÕES DAS COMISSÕES PARLAMENTARES .......................................... 160
1.2.1. Quanto à duração da comissão ................................................................................. 160
1.2.2. Quanto à composição ................................................................................................ 161
2. ESPÉCIES DE COMISSÃO PARLAMENTAR......................................................................... 161
COMISSÃO TEMÁTICA OU EM RAZÃO DA MATÉRIA (ART. 58, §2º) ......................... 161
COMISSÃO REPRESENTATIVA OU DE REPRESENTAÇÃO ....................................... 162
COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO (CPI) ...................................................... 162
3. ESTUDOS DA COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO (CPI) .................................... 162
CPI E OS “PODERES PRÓPRIOS DAS AUTORIDADES JUDICIAIS”........................... 162
MANDADO DE SEGURANÇA OU HABEAS CORPUS EM FACE DA CPI .................... 163
OBJETIVOS DA CPI ......................................................................................................... 163
COMPOSIÇÃO DA CPI .................................................................................................... 164
SUJEITOS DA INVESTIGAÇÃO PELA CPI ..................................................................... 164
REQUISITOS PARA A INSTAURAÇÃO DA CPI ............................................................. 164
3.6.1. Requerimento de 1/3, no mínimo, dos deputados federais e/ou senadores ............ 165
3.6.2. Apuração de ato determinado ................................................................................... 166
3.6.3. Prazo certo de duração.............................................................................................. 166
PODERES DA CPI ............................................................................................................ 167
3.7.1. Notificar testemunhas e determinar sua condução coercitiva .................................. 167
3.7.2. Busca e apreensão .................................................................................................... 168
3.7.3. Requisitar perícias, exames, vistorias, documentos ................................................. 168
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 6
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3.7.4. Afastar sigilo bancário, fiscal e telefônico (dados), sem necessidade de autorização
judicial 168
LIMITES DA CPI ............................................................................................................... 168
3.8.1. Cláusula de Reserva de Jurisdição (jurisprudência do STF) .................................... 168
3.8.2. Autonomia federativa e separação de poderes ........................................................ 169
3.8.3. Direitos e Garantias Individuais ................................................................................. 170
3.8.4. Medidas acautelatórias .............................................................................................. 170
3.8.5. Acusações .................................................................................................................. 170
QUADRO CPI .................................................................................................................... 170
CPI NO ÂMBITO ESTADUAL ........................................................................................... 171
3.10.1. Requisitos................................................................................................................... 171
3.10.2. Poderes da CPI estadual ........................................................................................... 172
3.10.3. HC e MS ..................................................................................................................... 172
CPI NO ÂMBITO MUNICIPAL .......................................................................................... 172
3.11.1. Fundamentos ............................................................................................................. 172
3.11.2. Poderes ...................................................................................................................... 172
3.11.3. HC e MS ..................................................................................................................... 172
TÉRMINO DOS TRABALHOS DA CPI ............................................................................. 172
4. GARANTIAS DO PODER LEGISLATIVO ................................................................................ 173
ASPECTOS INTRODUTÓRIOS ....................................................................................... 173
SENADORES E DEPUTADOS FEDERAIS ..................................................................... 174
4.2.1. Foro por prerrogativa de função ................................................................................ 174
4.2.2. Imunidade material .................................................................................................... 176
4.2.3. Imunidade formal ....................................................................................................... 178
4.2.4. Outras garantias......................................................................................................... 181
DEPUTADOS ESTADUAIS E DISTRITAIS ...................................................................... 181
4.3.1. Previsão legal e considerações ................................................................................. 181
4.3.2. Foro por prerrogativa de função ................................................................................ 182
IMUNIDADES DOS VEREADORES................................................................................. 183
4.4.1. Foro por prerrogativa de função ................................................................................ 183
4.4.2. Imunidade material .................................................................................................... 183
4.4.3. Imunidade formal ....................................................................................................... 184
5. PERDA DE MANDATO ............................................................................................................ 184
CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 184
CASSAÇÃO DO MANDATO ............................................................................................. 185
5.2.1. Conceito ..................................................................................................................... 185
5.2.2. Hipóteses de cassação .............................................................................................. 186
EXTINÇÃO DO MANDATO .............................................................................................. 187
RENÚNCIA DO PARLAMENTAR ..................................................................................... 188
6. PROCESSO LEGISLATIVO ..................................................................................................... 188
CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 188
ESPÉCIES DE PROCESSOS LEGISLATIVOS ............................................................... 189
6.2.1. Processo legislativo ordinário .................................................................................... 189
6.2.2. Processo legislativo sumário ..................................................................................... 189
6.2.3. Processos legislativos especiais ............................................................................... 190
7. PROCEDIMENTO LEGISLATIVO ORDINÁRIO ...................................................................... 190
FASE INTRODUTÓRIA (INICIATIVA) .............................................................................. 190
FASE CONSTITUTIVA...................................................................................................... 193
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 7
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7.2.1. Discussão ................................................................................................................... 194
7.2.2. Votação ...................................................................................................................... 194
7.2.3. Aprovação .................................................................................................................. 195
7.2.4. Sanção/Veto do Poder Executivo .............................................................................. 198
FASE COMPLEMENTAR ................................................................................................. 199
8. MEDIDAS PROVISÓRIAS (MP’s) ............................................................................................ 200
INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 200
EFEITOS IMEDIATOS DA MEDIDA PROVISÓRIA ......................................................... 200
PRAZO DA MEDIDA PROVISÓRIA ................................................................................. 201
REGIME DE URGÊNCIA .................................................................................................. 202
TRÂMITE DA MEDIDA PROVISÓRIA .............................................................................. 203
REVOGAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA ...................................................................... 205
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS ............... 205
8.7.1. Aspectos formais........................................................................................................ 205
8.7.2. Aspectos materiais ..................................................................................................... 206
LIMITES MATERIAIS ........................................................................................................ 207
MEDIDA PROVISÓRIA NOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS .......... 209
9. LEIS DELEGADAS ................................................................................................................... 210
CONCEITO........................................................................................................................ 210
PROCESSO LEGISLATIVO DE LEIS DELEGADAS ....................................................... 210
ESPÉCIES DE DELEGAÇÃO ........................................................................................... 211
LIMITAÇÕES MATERIAIS ................................................................................................ 211
10. DECRETO LEGISLATIVO x RESOLUÇÕES....................................................................... 212
PODER EXECUTIVO ...................................................................................................................... 216
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ................................................................................................... 216
2. SISTEMAS OU REGIMES DE GOVERNO ............................................................................. 216
SISTEMA DE “ASSEMBLEIA” .......................................................................................... 216
PARLAMENTARISMO ...................................................................................................... 217
PRESIDENCIALISMO ....................................................................................................... 217
PRESIDENCIALISMO DE COALISÃO ............................................................................. 218
3. REQUISITOS PARA SER PRESIDENTE DA REPÚBLICA .................................................... 218
4. ELEIÇÕES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ..................................................................... 219
5. POSSE DO PRESIDENTE ....................................................................................................... 221
6. SUCESSÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ................................................................... 222
7. ATRIBUIÇÕES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ............................................................... 225
8. MANDATO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ..................................................................... 227
9. VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA ..................................................................................... 228
10. MINISTROS DE ESTADO .................................................................................................... 229
REQUISITOS .................................................................................................................... 229
COMPETÊNCIA ................................................................................................................ 229
CRIAÇÃO DE CARGOS ................................................................................................... 230
CONSELHO DA REPÚBLICA E CONSELHO DE DEFESA NACIONAL ........................ 230
11. CRIMES DE RESPONSABILIDADE .................................................................................... 232
CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 232
DIPLOMAS NORMATIVOS QUE TIPIFICAM CRIMES DE RESPONSABILIDADES .... 233
SUJEITOS QUE PODEM PRATICAR CRIMES DE RESPONSABILIDADE E
COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO ...................................................................................... 233
12. CRIMES DE RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ......................... 235
NATUREZA JURÍDICA ..................................................................................................... 235
COMPETÊNCIA ................................................................................................................ 235
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 8
.
SANÇÃO............................................................................................................................ 235
CONDUTAS QUE IMPORTAM CRIME DE RESPONSABILIDADE ................................ 236
DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO ............................................................................... 236
PROCEDIMENTO NA CÂMARA DOS DEPUTADOS ..................................................... 237
12.6.1. Oferecimento da denúncia ......................................................................................... 237
12.6.2. Acolhimento do pedido .............................................................................................. 237
12.6.3. Instalação da Comissão Especial.............................................................................. 238
12.6.4. Notificação do Presidente da República ................................................................... 238
12.6.5. Votação do relatório final ........................................................................................... 238
12.6.6. Decisão do Plenário ................................................................................................... 238
PROCEDIMENTO NO SENADO FEDERAL .................................................................... 238
12.7.1. Instauração................................................................................................................. 238
12.7.2. Rito ............................................................................................................................. 239
12.7.3. Presidência................................................................................................................. 239
12.7.4. Absolvição .................................................................................................................. 239
12.7.5. Condenação ............................................................................................................... 240
12.7.6. Renúncia .................................................................................................................... 240
13. CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS GOVERNADORES DE ESTADO ..................... 240
INFRAÇÕES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS ................................................................. 240
PROCEDIMENTO ............................................................................................................. 240
JULGAMENTO .................................................................................................................. 241
SANÇÕES ......................................................................................................................... 242
14. CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS PREFEITOS MUNICIPAIS ............................... 243
PREVISÃO CONSTITUCIONAL ....................................................................................... 243
TIPOS DE INFRAÇÕES QUE PODEM SER COMETIDAS POR PREFEITOS .............. 243
PROCEDIMENTO DOS CRIMES “DE RESPONSABILIDADE” DO PREFEITO NA LEI
201/67 (NATUREZA PENAL)....................................................................................................... 243
CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS PREFEITOS NO DL 201/67 (NATUREZA
POLÍTICO-ADMINISTRATIVA – “VERDADEIRO” CRIME DE RESPONSABILIDADE!) ........... 246
15. PROCESSO E JULGAMENTO CRIMES COMUNS ............................................................ 246
PRATICADOS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA .................................................... 246
15.1.1. Irresponsabilidade penal relativa ............................................................................... 246
15.1.2. Competência .............................................................................................................. 248
15.1.3. Necessidade de autorização ..................................................................................... 248
15.1.4. Procedimento ............................................................................................................. 248
15.1.5. Crimes abrangidos pela expressão “infração penal comum” ................................... 250
PRATICADOS PELO GOVERNADOR ............................................................................. 251
PRATICADOS PELO PREFEITO ..................................................................................... 252
16. RECALL ................................................................................................................................ 253
CONSIDERAÇÕES E CONCEITO ................................................................................... 253
RECALL x IMPEACHMENT .............................................................................................. 253
PODER JUDICIÁRIO ....................................................................................................................... 254
1. GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO ................................................................................... 254
CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 254
GARANTIAS FUNCIONAIS DOS MAGISTRADOS ......................................................... 254
1.2.1. Garantias de INDEPENDÊNCIA................................................................................ 254
1.2.2. Garantias de IMPARCIALIDADE ............................................................................... 256
GARANTIAS INSTITUCIONAIS ....................................................................................... 257
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 9
.
1.3.1. Garantia de autonomia orgânico-administrativa ....................................................... 257
1.3.2. Garantia de autonomia financeira/orçamentária ....................................................... 258
2. ÓRGÃO ESPECIAL DO PODER JUDICIÁRIO ....................................................................... 259
3. QUINTO CONSTITUCIONAL ................................................................................................... 259
4. FUNÇÕES DO PODER JUDICIÁRIO ...................................................................................... 261
FUNÇÕES TÍPICAS .......................................................................................................... 261
4.1.1. Exercício da jurisdição ............................................................................................... 261
4.1.2. Proteção de direitos fundamentais ............................................................................ 261
4.1.3. Defesa da força normativa da Constituição .............................................................. 262
4.1.4. Edição da “legislação judicial” ................................................................................... 262
FUNÇÕES ATÍPICAS ....................................................................................................... 262
4.2.1. Administrativa ............................................................................................................. 262
4.2.2. Legislativa .................................................................................................................. 262
5. ORGANIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO ............................................................................. 262
6. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ........................................................................................... 263
ATRIBUIÇÕES DO STF .................................................................................................... 263
COMPOSIÇÃO E REQUISITOS PARA SER MEMBRO DO STF ................................... 263
7. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA...................................................................................... 265
ORIGEM E OBJETIVO DO STJ ....................................................................................... 265
COMPOSIÇÃO DO STJ .................................................................................................... 265
PROCEDIMENTO DE ESCOLHA .................................................................................... 266
7.3.1. Desembargadores...................................................................................................... 266
7.3.2. Advogados ................................................................................................................. 266
7.3.3. Ministério Público ....................................................................................................... 266
8. JUSTIÇA COMUM FEDERAL .................................................................................................. 266
2º GRAU DE JURISDIÇÃO: TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS ................................ 266
1º GRAU DE JURISDIÇÃO: JUÍZES FEDERAIS ............................................................. 267
9. JUSTIÇA COMUM ESTADUAL ............................................................................................... 268
2º GRAU DE JURISDIÇÃO: TRIBUNAIS DE JUSTIÇA ................................................... 268
1º GRAU DE JURISDIÇÃO: JUIZ DE DIREITO ............................................................... 268
10. JUSTIÇA ELEITORAL .......................................................................................................... 268
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL................................................................................ 268
TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL ................................................................................ 269
JUÍZES ELEITORAIS ........................................................................................................ 270
JUNTAS ELEITORAIS ...................................................................................................... 270
11. JUSTIÇA MILITAR ................................................................................................................ 270
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR ..................................................................................... 270
12. JUSTIÇA DO TRABALHO .................................................................................................... 271
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO ......................................................................... 271
TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO ....................................................................... 271
JUÍZES DO TRABALHO ................................................................................................... 272
13. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA ................................................................................ 272
NATUREZA JURÍDICA ..................................................................................................... 272
ATRIBUIÇÕES .................................................................................................................. 272
COMPOSIÇÃO .................................................................................................................. 273
COMPETÊNCIAS DO CNJ ............................................................................................... 275
AÇÕES PROPOSTAS CONTRA O CNJ .......................................................................... 277
14. CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ........................................................ 280
COMPOSIÇÃO .................................................................................................................. 280
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 10
.
DIFERENÇAS NAS REGRAS DE NOMEAÇÃO E DESTITUIÇÃO DO PROCURADOR-
GERAL DA REPÚBLICA E DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA .................................... 281
CONFLITOS DE ATRIBUIÇÕES ...................................................................................... 282
15. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL.................................................................................... 286
ORIGEM ............................................................................................................................ 287
NATUREZA JURÍDICA ..................................................................................................... 287
OBJETO DA RECLAMAÇÃO............................................................................................ 287
15.3.1. Preservação de competência .................................................................................... 288
15.3.2. Garantir a autoridade das decisões........................................................................... 288
LEGITIMIDADE ATIVA...................................................................................................... 290
16. SÚMULA VINCULANTE ....................................................................................................... 290
CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 290
FUNDAMENTOS NORMATIVOS ..................................................................................... 291
NATUREZA JURÍDICA ..................................................................................................... 291
OBJETO ............................................................................................................................ 291
REQUISITOS .................................................................................................................... 292
16.5.1. Reiteradas decisões sobre matéria constitucional .................................................... 292
16.5.2. Iniciativa ..................................................................................................................... 292
16.5.3. Quórum ...................................................................................................................... 293
16.5.4. Publicação .................................................................................................................. 293
16.5.5. Efeito vinculante ......................................................................................................... 293
CANCELAMENTO ............................................................................................................ 294
17. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E RECURSOS ESPECIAIS ........................................ 294
CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................ 294
PREQUESTIONAMENTO................................................................................................. 298
PRÉVIO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS ........................................ 299
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS ........................................... 300
REPERCUSSÃO GERAL ................................................................................................. 300
HIPÓTESES DE CABIMENTO DE RE ............................................................................. 301
HIPÓTESES DE CABIMENTO DE RESP ........................................................................ 302
DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS ............................................... 305
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ................................................................................................... 305
2. NORMAS GERAIS COMUNS AO SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES .................. 305
TEMPORARIEDADE......................................................................................................... 305
PROPORCIONALIDADE .................................................................................................. 306
DELIMITAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................................... 306
MOTIVAÇÃO ..................................................................................................................... 307
3. ESTADO DE DEFESA ............................................................................................................. 308
CONCEITO........................................................................................................................ 308
EFEITOS ........................................................................................................................... 309
CONTROLE DOS ATOS DO PODER EXECUTIVO ........................................................ 309
4. ESTADO DE SÍTIO................................................................................................................... 312
CONCEITO........................................................................................................................ 312
EFEITOS ........................................................................................................................... 312
RESPONSABILIZAÇÃO PELAS MEDIDAS EXECUTIVAS ............................................. 313
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 11
.
APRESENTAÇÃO
Olá!
O Caderno Sistematizado de Direito Constitucional, está dividido em Parte I e Parte II, possui
como base as aulas do Prof. Marcelo Novelino (G7), complementadas com as aulas do Prof.
Bernardo Fernandes, com o intuito de deixar o material mais completo, utilizados as seguintes
fontes complementares: a) Constituição Federal para Concursos, 2019, (Marcelo Novelino e Dirley
da Cunha Jr.); b) Curso de Direitos Constitucional, 2018, (Dirley da Cunha Júnior) e c) Curso de
Direito Constitucional, 2020, Bernardo Gonçalves Fernandes.
Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina
+ informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você
faça uma boa prova.
Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito
importante!! As bancas costumam repetir certos temas.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 12
.
DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Destaca-se, ainda, que o direito à segurança, previsto no caput do art. 5º, refere-se à
segurança jurídica, que não é um direito individual, mas sim uma garantia para que os direitos sejam
protegidos, a exemplo do habeas corpus que protege o direito de liberdade. Portanto, será analisada
em tópico separado.
Obs.: A segurança pública, prevista no art. 6º da CF, será analisada na parte dos direitos sociais.
2. DESTINATÁRIOS
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
Para o Supremo Tribunal Federal (STF) e para a esmagadora doutrina, deve ser dada uma
interpretação extensiva ao art. 5º da CF, ou seja, os direitos e garantias INDIVIDUAIS possuem
como destinatários os brasileiros (pessoas físicas – natos e naturalizados – e as pessoas jurídicas),
os estrangeiros residentes no país e, também, os estrangeiros não residentes. Em razão da
dignidade da pessoa humana e da primazia dos direitos humanos nas relações internacionais (art.
4º, II da CF).
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 13
.
As pessoas jurídicas (inclusive de direito público) também são destinatárias dos direitos e
garantias fundamentais, tendo em vista que em um Estado Democrático de Direito não podem ser
admitidas condutas arbitrárias. Obviamente, não serão todos os direitos e garantias, na maioria dos
casos estão relacionadas a garantias procedimentais.
3. DIREITO À VIDA
O Direito à Vida está consagrado no caput do art. 5º da CF, é o mais importante dos direitos
fundamentais, tendo em vista que é pressuposto para o exercícios dos demais direitos. Afinal, para
que seja possível exercer qualquer outro direito individual (igualdade, propriedade, privacidade e
liberdade) o direito à vida deve ser assegurado.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do DIREITO À VIDA, à liberdade, à igualdade, à segurança e
à propriedade, nos termos seguintes:...
ÂMBITO DE PROTEÇÃO
Em relação ao direito à vida, o bem jurídico protegido é APENAS a vida humana em sentido
biológico. Perceba, portanto, que a vida espiritual não recebe proteção do art. 5º da CF, será
protegida pelo direito de liberdade religiosa.
Ressalta-se que o direito à vida compreende duas acepções, uma negativa e outra positiva.
Vejamos:
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 14
.
ACEPÇÃO NEGATIVA ACEPÇÃO POSITIVA
Além disso, o direito à vida (como todo e qualquer direito fundamental) possui duas
dimensões, quais sejam:
Analisando os votos da ADI 3510, que tinha como objeto a Lei de Biossegurança por permitir
a pesquisa com células-tronco embrionárias, pode-se perceber a adoção das duas dimensões. O
Ministro Ayres Britto analisou o direito à vida em sua dimensão subjetiva e o Ministro Ricardo
Lewandowski analisou o direito à vida em sua dimensão objetiva.
De acordo com Ayres Britto, a Constituição não se refere ao exato momento em que a vida
humana tem o seu início. Porém, toda vez que se refere à inviolabilidade do direito à vida, trata do
direito à vida das pessoas que já nasceram, e não da vida do embrião ou do feto (interpretação
sistemática da Constituição). Garante-se a inviolabilidade à vida aos brasileiros natos ou
naturalizados, bem como aos estrangeiros residentes no país, perceba que todos são pessoas que
já nasceram. Portanto, o embrião e o feto não têm o direito à vida protegido pela CF. A legislação
infraconstitucional, a exemplo do Código Penal, é que protege o direito à vida do embrião e do feto.
STF - ADI 3.510 (Ayres Britto): o Magno Texto Federal não dispõe sobre o
início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de
todo e qualquer estádio (etapa) da vida humana um autonomizado bem
jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque
nativiva (teoria ‘natalista’, em contraposição às teorias ‘concepcionista’ ou da
‘personalidade condicional’).
Por outro lado, para Ricardo Lewandowski o direito à vida tem que ser analisado não em
sua dimensão subjetiva (perspectiva do titular do direito), mas na perspectiva da coletividade, já que
é um valor extremamente importante.
STF - ADI 3.510 (Lewandowski): Creio que o debate deve centrar-se no direito
à vida entrevisto como um bem coletivo, pertencente à sociedade ou mesmo
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 15
.
à humanidade como um todo, sobretudo tendo em conta os riscos potenciais
que decorrem da manipulação do código genético humano.
INVIOLABILIDADE x IRRENUNCIABILIDADE
INVIOLABILIDADE IRRENUNCIABILIDADE
Importante consignar que nenhum direito fundamental é absoluto, nem mesmo o direito à
vida. Há hipóteses em que, apesar da inviolabilidade, outros valores de peso maior, no caso
concreto, irão prevalecer, justificando sua a restrição.
Poderá, ainda, haver conflito entre o direito à vida e outro direito fundamental, a exemplo do
direito à liberdade religiosa. É o que ocorre, por exemplo, com as Testemunhas de Jeová. Em razão
de sua fé, não aceitam receber transfusões de sangue, mesmo que isso coloque sua vida em risco.
Havendo tratamentos alternativos, não há dúvidas de que não podem ser obrigadas a receber
transfusão de sangue. Contudo, quando a transfusão for a única forma de mantê-la vida, segundo
Novelino deve-se observar a plena capacidade para renunciar ao seu direito à vida em razão da
liberdade religiosa, não poderá o Estado impor o recebimento da transfusão quando a pessoa
plenamente capaz manifesta a sua vontade.
Destaca-se que caso a pessoa esteja gravemente ferida, por exemplo em coma, e tenha
deixado documento escrito negando o recebimento de sangue de terceiros, a transfusão poderá
ocorrer, eis que não pode manifestar sua vontade no exato momento. Isso vale em relação aos
menores, o pai/a mãe, por seus crenças religiosas, não possuem o direito de impedir a transfusão
de sangue no filho.
O Conselho da Justiça Federal criou um enunciado a respeito do tema e adotou uma diretriz
que considerada adequada:
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 16
.
RESTRIÇÕES AO DIREITO À VIDA
Ressalta-se que a restrição não pode ser confundida com violação, que é uma intervenção
inconstitucional no direito à vida.
Trata-se da única restrição expressa na Constituição (art. 5º, XLVII, a). Observe:
É o Código Penal Militar que regulamenta o dispositivo constitucional, prevendo que a pena
de morte será executada por fuzilamento.
PC/GO (2018): Constituição (CRFB) admite como possível a pena de morte em caso de guerra declarada.
Correto!
3.4.2. Aborto
Diante disso, o legislador ponderou entre o direito à vida e outros direitos, criando duas
hipóteses em que o direito à vida sofrerá restrições legítimas.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 17
.
Há alguns autores, no entanto, que sustentam que o direito à vida é inviolável e a dignidade
é um direito absoluto, portanto o art. 128, II não teria sido recepcionado pela Constituição Federal.
Obs.: Embora o CP criminalize o aborto, a 1ªTurma do STF (voto condutor de Luís Roberto Barroso)
adotou o entendimento de que o CP deve ser interpretado à luz da CF, a fim de que o aborto
realizado no primeiro trimestre de gestação não pode ser criminalizado.
A questão está sendo analisada no julgamento da ADPF 442, proposta pelo PSOL.
Marcelo Novelino destaca que o argumento mais importante está relacionado à saúde. Há
estudos que comprovam que o Brasil realiza um milhão de abortos clandestinos por ano, gerando
inúmeras consequências, principalmente, para as mulheres de baixa renda, que colocam em risco
sua própria vida.
Uma mulher, no primeiro mês de gestação de uma gravidez indesejada, procura orientação jurídica na
Defensoria Pública a respeito da possibilidade de realização de aborto. Nesse contexto:
III. Explicar as hipóteses previstas no Código Penal e pela interpretação do STF (ADPF 54), nas quais o aborto
não é punido, e que está pendente de julgamento no STF a ADPF 442, que busca dar interpretação conforme
a Constituição aos artigos 124 e 126 do Código Penal, a fim de que se declare a sua não recepção parcial,
para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção da gestação indesejada e voluntária realizada nas
primeiras 12 semanas. Correto!
IV. Esclarecer que há um precedente na decisão proferida no HC 124.306/RJ, julgado pelo STF, em que não
se manteve prisão preventiva de réus que respondiam criminalmente pela prática de aborto por se considerar
fato não típico por violação da Constituição (direitos fundamentais das mulheres à vida, à liberdade, à
integridade física e psicológica, à igualdade de gênero, à autonomia, à saúde e ao planejamento familiar) e
da regra da proporcionalidade, o que viabilizaria a impetração em favor dela de um habeas corpus preventivo
com os mesmos fundamentos. Correto!
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 18
.
O CFM, mediante a Resolução 1.752/2004, considera os anencéfalos natimortos cerebrais.
Desse modo, segundo o Min. Marco Aurélio, os fetos anencéfalos jamais se tornariam pessoa.
Assim, não se trata de vida em potencial, porém, seguramente, de morte.
Por fim, não há conflito entre o direito à vida dos anencéfalos e o direito da mulher à
dignidade. Isso porque, segundo o Min. Relator, direito à vida de anencéfalo seria um termo
antitético considerando que o anencéfalo, por ser absolutamente inviável, não seria titular do direito
à vida. Assim, o alegado conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente. Assentou que
o feto anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, seria
juridicamente morto, de maneira que não deteria proteção jurídica, principalmente a jurídico-penal.
Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9.434/97, de
modo que seria impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo, natimorto
cerebral. Destarte, a interrupção de gestação de feto anencefálico não configuraria crime contra a
vida, porquanto se revelaria conduta atípica
Em razão do Zika Vírus muitas crianças nasceram com microcefalia, a Anadep então ajuizou
uma ADPF para que o STF, apontando omissão do poder público quanto à possibilidade de
interrupção da gravidez nas políticas de saúde para mulheres grávidas infectadas pelo zika. Além
disso, requereu a inconstitucionalidade do enquadramento de mulheres nessa situação ao art. 124
do Código Penal.
STF julga prejudicada ação sobre lei de combate a doenças transmitidas pelo
Aedes aegypti. Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal
(STF), em sessão virtual concluída nesta quinta-feira (30)), julgou prejudicada
a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5581, ajuizada pela Associação
Nacional dos Defensores Públicos (Anadep) contra dispositivos da Lei
13.301/2016, que trata de medidas de vigilância em saúde relativas aos vírus
da dengue, da chikungunya e da zika. O colegiado acompanhou a relatora,
ministra Cármen Lúcia, pela perda do objeto da ação, diante da revogação
do principal ponto questionado pela Medida Provisória 894/2019, que institui
pensão vitalícia a crianças com microcefalia decorrente do zika vírus.
A ADI foi ajuizada juntamente com ação de arguição de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF). A entidade alegava diversas omissões do
Poder Público no acesso à informação, a cuidados de planejamento familiar
e aos serviços de saúde e pedia a declaração de inconstitucionalidade do
enquadramento da interrupção da gestação em relação à mulher infectada
pelo zika vírus no artigo 124 do Código Penal. Para a relatora, a Anadep não
tem legitimidade para a propositura da ADPF. A ministra ressaltou que a
jurisprudência do STF somente reconhece a legitimidade das entidades de
classe nacionais para o ajuizamento de ação de controle abstrato se houver
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 19
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nexo de afinidade entre os seus objetivos institucionais e o conteúdo dos
textos normativos. No caso, ela não constatou interesse jurídico da
associação de procuradores nas normas e políticas públicas questionadas.
Importante consignar que o Ministro Barroso fez ressaltou que a Anadep possui legitimidade
para ajuizar ADPF afirmando “ter direito de questionar normas que afetam os interesses de pessoas
hipossuficientes, que sentem, de forma mais acentuada, os impactos tanto da epidemia do Zika
vírus quanto da criminalização da interrupção da gestação”. Além disso, fez a seguinte reflexão:
O STF adotou o entendimento de que as pesquisas podem ser realizadas porque promovem
outros direitos consagrados no texto constitucional, como o direito à saúde.
4. DIREITO À IGUALDADE
O direito à igualdade, assim como o direito à vida, encontra-se previsto no art. 5º, caput, da
CF.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, À IGUALDADE, à segurança e
à propriedade, nos termos seguintes:...
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 20
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EVOLUÇÃO HISTÓRIA
ETAPAS DA EVOLUÇÃO
ANTIGO REGIME Os direitos e deveres dos indivíduos eram decorrentes do grupo social
ao qual pertenciam. Não decorriam da simples condição de ser um ser
humano.
CONCEPÇÃO MATERIAL
Impõe o dever de tratar igualmente os iguais Impõe ao Estado uma atuação positiva
e desigualmente os desiguais, na medida de visando a igualização dos desiguais, por meio
suas desigualdades. da concessão de direitos sociais substanciais
(Direitos fundamentais de 2ª Geração, direitos
Para Dworkin, a isonomia exige um de prestacionais, status positivus ou civitatis,
tratamento de todos com igual respeito e
consideração, é um reconhecimento das
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 21
.
diferenças. Isto é, para se tratar todos com conforme Jellinek). O objetivo é reduzir a
igual respeito e consideração, é preciso desigualdade fática existente.
reconhecer que as pessoas são diferentes.
Políticas de cunho Políticas de ações
Para Boaventura de Souza Santos, temos o universalista afirmativas
direito de ser iguais quando a diferença nos
inferioriza e temos o direito de ser diferentes Destinadas a Destinadas a atingir
quando a igualdade nos descaracteriza. número grupos sociais
indeterminado de determinados, por
pessoas meio da atribuição
de certas
vantagens, por
tempo limitado, para
atingir a
suplantação de
desigualdades
ocasionadas por
situações históricas
particulares.
Ao contrário dos demais direitos, a igualdade não possui um âmbito de proteção material
específico, é um conceito relacional. Ou seja, é necessário analisar a situação e as pessoas
envolvidas, a fim de averiguar se o tratamento é justo ou não. Ocorre uma comparação entre
indivíduos, grupos, coisas e situações.
Imagine, por exemplo, que um edital para concurso de agente de penitenciária feminina,
preveja que apenas mulheres podem realizar a inscrição. Existem dois critérios básicos como meio
de averiguar a constitucionalidade de determinada discriminação (ou distinção):
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 22
.
1º Critério: Identificar o elemento de distinção, a exemplo da cor da pele, da idade, do sexo;
Haverá intervenção quando o tratamento for igual para situações essencialmente desiguais
ou desigual para situações essencialmente iguais. Além disso, deverá haver justificação
constitucionalmente adequada para ser legítima. Mas caso seja justificada em critérios arbitrários,
preconceituosos e discriminatórios será ilegítima.
Obs.: Em razão disso, parcela da doutrina entende que a igualdade jurídica corresponde a uma
proibição de arbítrio. Portanto, o que a igualdade jurídica proíbe não é o tratamento desigual, mas
o tratamento desigual arbitrário, sem justificação constitucional legítima.
Importante consignar que o STF entende que é possível estabelecer determinados requisitos
nos editais de concurso público, desde que sejam observadas algumas regras. Vejamos:
1ª Regra – é necessária a existência de uma lei que preveja tais requisitos. O edital, sem
embasamento legal anterior, não pode estabelecer.
2ª Regra – o requisito deve ser justificado pela natureza do cargo. Nesse sentido, a Súmula
683 do STF:
TRF2 (2018): Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo
situações excepcionais, em razão de conteúdo que viole valores constitucionais. Correto! STF RE 8984520
(Info 835).
TRF2 (2018): A adoção de critérios diferenciados para o licenciamento dos militares temporários, em razão
do sexo, não viola o princípio da isonomia. Correto!
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 23
.
Por fim, o STF (ADI 3541 – Info 735) entende que a lei que veda o exercício da atividade de
advocacia por aqueles que desempenham, direta ou indiretamente, atividade policial, não afronta o
princípio da isonomia.
MPE/PR (2019): Viola o princípio da isonomia a norma que veda o exercício da atividade de advocacia por
aqueles que desempenham, direta ou indiretamente, serviço de caráter policial. Errado!
Há, na doutrina, uma diferenciação entre igualdade na lei e igualdade perante a lei.
Esse entendimento foi adotado até a década de 1950, na Europa, ainda não havia o pleno
reconhecimento da força normativa da Constituição. Entendia-se que as declarações de direitos
fundamentais não vinculavam o legislador, que era visto como um amigo desses direitos, e não
como um inimigo. Com o passar do tempo, verificou-se que muitas das violações de direitos
fundamentais vinham do próprio Parlamento. Posteriormente, com o reconhecimento definitivo da
força normativa da Constituição, todos os Poderes, inclusive o Legislativo, passaram a ser
vinculados por ela.
A igualdade deve ser observada tanto na aplicação da lei quanto na elaboração da lei pelo
legislador. Trata-se do sentido moderno, no qual todos os Poderes Públicos encontram-se
vinculados ao texto constitucional.
É destinado precipuamente ao legislador, a quem seria vedado usar-se da lei para realizar
tratamentos discriminatórios entre pessoas que mereçam o mesmo tratamento. A igualdade, aqui,
deve ser aplicada no momento de elaboração da lei.
No Brasil, essa distinção não tem muita utilidade, pois apesar de a CF falar em “perante a
lei”, todo o poder legislativo é vinculado aos preceitos constitucionais. Assim, todos os poderes
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 24
.
públicos são destinatários do princípio da igualdade (eficácia vertical), e além deles os particulares
também são destinatários do princípio da igualdade (eficácia horizontal).
A igualdade como reconhecimento significa o respeito que se deve ter para com as minorias,
sua identidade e suas diferenças, sejam raciais, religiosas, sexuais ou quaisquer outras. A injustiça
a ser combatida nesse caso tem natureza cultural ou simbólica. Ela decorre de modelos sociais de
representação que, ao imporem determinados códigos de interpretação, recusariam os “outros” e
produziriam a dominação cultural, o não reconhecimento ou mesmo o desprezo.
A igualdade como reconhecimento encontra-se também prevista no art. 3º, IV, da CF/88,
que determina que um dos objetivos fundamentais da República é o de “promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Vale ressaltar que, em muitos casos, alguns grupos sofrem tanto uma desigualdade material
como uma desigualdade quanto ao reconhecimento. As mulheres e os negros, por exemplo, sofrem
injustiças cujas raízes se encontram tanto na estrutura econômica, quanto na estrutura cultural-
valorativa, exigindo ambos os tipos de remédio.
AÇÕES AFIRMATIVAS
4.7.1. Conceito
DPE/PE (CESPE – 2018): As medidas de discriminação reversa que, com o objetivo de proteger grupos
historicamente discriminados ou vulneráveis, promovem políticas compensatórias focais são denominadas
ações afirmativas. Correto!
1 Márcio Cavalcante.
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3202111cf90e7c816a472aaceb72b0df?cat
egoria=1&subcategoria=1&assunto=2
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 25
.
A transformação do direito à isonomia em igualdade de possibilidades, sobretudo no tocante
a uma participação equitativa nos bens sociais, apenas é alcançado, segundo John Rawls, por meio
da aplicação da denominada “justiça distributiva”. A “justiça distributiva” permite a superação das
desigualdades no mundo dos fatos por meio de intervenção estatal que realoque bens e
oportunidades existentes na sociedade em benefício de todos. O modelo constitucional pátrio
incorporara diversos mecanismos institucionais para corrigir distorções resultantes da incidência
meramente formal do princípio da igualdade. No caso concreto, a aplicação desse preceito consiste
em técnica de distribuição de justiça, com o objetivo de promover a inclusão social de grupos
excluídos, especialmente daqueles que, historicamente, teriam sido compelidos a viver na periferia
da sociedade.
c) Definir distritos eleitorais para o fortalecimento das minorias representadas por estes
distritos eleitorais; e
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 26
.
acadêmica e a própria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de
ideias, de resto, um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe
o art. 1º, V, da Constituição (...)VII – No entanto, as políticas de ação
afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua
manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de
exclusão social que lhes deu origem. Caso contrário, tais políticas poderiam
converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de determinado
grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação [...]
incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretenda
democrática, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os
meios empregados e os fins perseguidos.”
O STF entendeu que que a Lei Maria da Penha promove a igualdade em seu sentido
material, sem restringir de maneira desarrazoada o direito das pessoas pertencentes ao gênero
masculino. O legislador utilizou meio adequado e necessário para fomentar o fim traçado pelo
referido preceito constitucional. Aduziu-se não ser desproporcional ou ilegítimo uso do sexo como
critério de diferenciação, visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a
constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 27
.
5. DIREITO À PRIVACIDADE
PREVISÃO
O direito à privacidade, como já mencionado, é o único dos direitos fundamentais que não
está previsto no caput do art. 5º, é encontrado em seus incisos X, XI e XII.
Art. 5º,
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial; (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,
de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal;
GRAU DE PROTEÇÃO
Assim, por exemplo, uma câmera escondida colocada na residência viola a privacidade em
um grau mais elevado do que uma câmera de vigilância de rua, em que não há expectativa de
privacidade.
A proteção de privacidade de uma pessoa pública, em virtude da sua atividade, possui uma
proteção menor do que as pessoas comuns. Além disso, os políticos possuem uma proteção menor
do que outras pessoas públicas, como um artista por exemplo.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 28
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5.2.3. Fatos de interesse público e de mero interesse público
Fatos de interesse público são aqueles relevantes para a sociedade, possuem proteção
menor. Por outro lado, os fatos de mero interesse público são aqueles em que as pessoas possuem
curiosidade, portanto, são protegidos em um grau maior pelo direito à intimidade.
A Teoria das Esferas, de origem alemã, pode ser adaptada à realidade brasileira e para o
que está previsto no art. 10, X, CF. Quanto mais próxima das características de identificação do
indivíduo, maior deve ser o grau de proteção ao direito à privacidade.
5.2.5. Honra
Importante consignar que se protege a honra objetiva das pessoas jurídicas, nos termos do
art. 52 do CC e da Súmula 227 do STJ.
CC, art. 52: Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos
direitos da personalidade.
5.2.6. Imagem
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 29
.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas
para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
DISTINÇÕES CONCEITUAIS
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 30
.
Será considerada ilícita quando violar:
a) Expectativa de privacidade
Obs.: não há expectativa de privacidade quando o ato é praticado na rua, nem quando captado por
câmeras de vigilância.
A Lei de Organizações Criminosas não estabelece a forma como a captação ambiental deve
ocorrer. A doutrina, por analogia, entende que o procedimento a ser observado é o mesmo das
interceptações telefônicas (Lei 9.296/96).
Consiste na captação de uma conversa, que pode ser telefônica, pessoal (gravador de bolso)
ou ambiental (câmera escondida) feita por um dos interlocutores, e não por uma terceira pessoa,
sem o conhecimento dos demais.
Nem sempre a gravação é ilícita, podendo ser utilizada como prova se houver uma justa
causa para tal. A definição de justa causa depende de uma ponderação. Mas que fique claro:
qualquer limitação de direito fundamental só é justificada para salvaguardar outro direito
constitucional, que no caso concreto mereça ser sobreposto em relação aquele.
Gravação feita pelo réu no Prevalece o direito à liberdade e ampla defesa do réu sobre o
processo penal para sua direito à privacidade.
defesa
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 31
.
Gravação feita para Para impedir de o sujeito negar o que tinha afirmado.
documentar conversas e
serem utilizadas
futuramente como prova
(direito de defesa)
A gravação clandestina sem justa causa é vedada pelo art. 5º, X (privacidade).
Existe uma divergência sobre o enquadramento destes direitos. Para alguns, estariam
protegidos pelo direito à privacidade (art. 5º, X). No entanto, há quem entenda, inclusive dentro do
STF, que estariam protegidos pelo art. 5º, XII.
Art. 5º
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,
de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal;
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 32
.
A quebra do sigilo afeta a privacidade, mas outros direitos consagrados na CF, como a
segurança pública, podem ser utilizados como justificativa.
Entende o STF que, em regra, o MP e o TCU não podem solicitar diretamente a quebra de
sigilo bancário, salvo quando houver verba pública envolvida.
CESPE – Procurado do Município JP (2018): Não viola o direito à intimidade a requisição, pelo Ministério
Público, de informações bancárias de titularidade de órgão e entidades públicas, a fim de proteger o
patrimônio público. Correto!
Autoridade administrativa, em 2001 editou-se uma lei complementar (105/01), que dava
poderes às autoridades fazendárias, ao fisco para requisitar dados bancários diretamente, sem
necessidade de ordem judicial. A lei foi objeto de diversas ações de inconstitucionalidades, o tema
foi pacificado em fevereiro de 2016, pelo STF. Vejamos o que foi decido:
O STF entendeu que esse repasse das informações dos bancos para o Fisco não pode ser
chamado de "quebra de sigilo bancário". Isso porque as informações são passadas para o Fisco
(ex: Receita Federal) em caráter sigiloso e permanecem de forma sigilosa na Administração
Tributária. Logo, é uma tramitação sigilosa entre os bancos e o Fisco e, por não ser acessível a
terceiros, não pode ser considerado violação (quebra) do sigilo.
Assim, na visão do STF, o que o art. 6º da LC 105/2001 faz não é quebra de sigilo bancário,
mas somente a “transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco. Os dados, até então protegidos pelo
sigilo bancário, prosseguem protegidos pelo sigilo fiscal. Pode parecer um eufemismo, no entanto,
é importante ficar atento porque isso pode ser exigido nas provas de concurso.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 33
.
Para o STF, o simples fato de o Fisco ter acesso aos dados bancários do contribuinte não
viola a garantia do sigilo bancário. Só haverá violação se esses dados "vazarem" para pessoas
estranhas ao órgão fazendário. Aí sim haveria quebra do sigilo bancário por ter sido exposta a
intimidade do contribuinte para terceiros. Em casos de vazamento, a LC 105/2001 prevê punições
ao responsável, que estará sujeito à pena de reclusão, de 1 a 4 anos, mais multa, além de
responsabilização civil, culminando com a perda do cargo (art. 10).
Quadro-resumo dos órgãos que podem requisitar informações bancárias diretamente (sem
autorização judicial)2:
SIGILO BANCÁRIO
Os órgãos poderão requerer informações bancárias diretamente das instituições
financeiras?
POLÍCIA NÃO. É necessária autorização judicial.
MP NÃO. É necessária autorização judicial (STJ HC 160.646/SP, Dje
19/09/2011).
Exceção: É lícita a requisição pelo Ministério Público de informações
bancárias de contas de titularidade de órgãos e entidades públicas, com
o fim de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra
ilegal de sigilo bancário (STJ. 5ª Turma. HC 308.493-CE, j. em
20/10/2015).
TCU NÃO. É necessária autorização judicial (STF MS 22934/DF, DJe de
9/5/2012).
Exceção: O envio de informações ao TCU relativas a operações de crédito
originárias de recursos públicos não é coberto pelo sigilo bancário (STF.
MS 33340/DF, j. em 26/5/2015).
Receita Federal SIM, com base no art. 6º da LC 105/2001. O repasse das informações dos
bancos para o Fisco não pode ser definido como sendo "quebra de sigilo
bancário".
Fisco estadual, SIM, desde que regulamentem, no âmbito de suas esferas de
distrital, municipal competência, o art. 6º da LC 105/2001, de forma análoga ao Decreto
Federal 3.724/2001.
CPI SIM (seja ela federal ou estadual/distrital) (art. 4º, § 1º da LC 105/2001).
Prevalece que CPI municipal não pode.
TRF2 (2018) - Viola o direito fundamental à intimidade o fornecimento, pelas instituições financeiras, de
informações bancárias dos contribuintes à administração tributária, sem a intermediação do Poder Judiciário.
Errado!
2 Márcio Cavalcante.
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/17e62166fc8586dfa4d1bc0e1742c08b?cat
egoria=1&subcategoria=1&assunto=4
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 34
.
PC/GO (2018): O sigilo bancário pode ser levantado independentemente de autorização judicial, mas de
forma devidamente regulamentada, pela Receita Federal, pelo Fisco Estadual e pela CPI federal, estadual ou
distrital. Correto!
MPE/BA (2018): A quebra do sigilo fiscal, bancário e de registros telefônicos de investigados pode ser
validamente decretada por Comissão Parlamentar de Inquérito, desde que haja deliberação fundamentada e
indicação da necessidade objetiva da adoção de tal medida extraordinária. Correto!
O direito ao sigilo das comunicações é previsto no art. 5º, XII da CF/88, e abrange o sigilo
das comunicações telefônicas, telegráficas, dados e correspondências.
Apesar de o sigilo ser um direito, sabemos que nenhum direito é absoluto, podendo, no caso
concreto ser limitado. Ou seja, se no caso concreto, em um juízo de ponderação e
proporcionalidade, for verificada a necessidade de mitigar o direito à privacidade ou sigilo de
correspondência em benefício de outro direito, nada impede que seja feito.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 35
.
‘Topos’ do STF: Direitos fundamentais não podem ser usados como escudos para práticas
ilícitas. Ou seja, o objeto dos direitos fundamentais não é proteger os indivíduos que praticam atos
ilícitos, mas sim proteger os indivíduos dos abusos do Estado.
Art. 5º
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,
de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal;
Tércio Sampaio Ferraz Jr. e Manuel Gonçalves Ferreira Filho entendem que esses dados
seriam apenas informáticos.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 36
.
comunicação. Entendimento do Sepúlveda Pertence, costuma ser reproduzido em algumas
decisões.
STF - MS 21.729 (voto do rel. min. Sepúlveda Pertence): “Da minha leitura,
no inciso XII da Lei Fundamental, o que se protege, e de modo absoluto, até
em relação ao Poder Judiciário, é a comunicação ‘de dados’, e não os ‘dados’,
o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual
fosse”.
Consequência: dados que estão em um computador de uma empresa, por exemplo, estão
sujeitos a serem ‘violados’, isto porque não há direito à privacidade, não há intimidade aqui a ser
protegida.
Não há conhecimento de nenhum dos Conversa está sendo gravada por terceira
interlocutores pessoa e um dos interlocutores sabe que está
ocorrendo
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 37
.
Lei n. 9.296/96, art. 1º: A interceptação de comunicações telefônicas, de
qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução
processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do
juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de
comunicações em sistemas de informática e telemática (conjunto de
tecnologias que resultam da junção entre os recursos das telecomunicações
(telefonia, satélite, cabos, fibras ópticas) e da informática (computadores,
periféricos, softwares)).
É o único que recebeu tratamento especial da CF no art. 5º, o qual estabeleceu três
requisitos para ser violada em estados de normalidade:
Prisão (art. 5º, LXI) Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente,
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 38
.
salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei.
Sigilo legalmente imposto a A CPI não pode pedir para ter acesso às informações quando o
processo judicial juiz determina que o processo esteja em sigilo.
As provas decorrentes da escuta telefônica não autorizada são igualmente ilícitas por
aplicação da doutrina “fruits of a poisonous tree”.
IMPORTANTE: A prova obtida com interceptação telefônica (para fins penais) pode ser
usada em PAD contra os mesmos acusados no processo penal ou até mesmo contra outros
servidores (prova emprestada) INQ (QO-QO) 2424/RJ. Na primeira decisão, o STF tinha admitido
somente contra os mesmos réus da investigação criminal. Logo após, mudou o entendimento.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 39
.
STF - Inq. 2.424 QO-QO/RJ: “Dados obtidos em interceptação de
comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente
autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução
processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo
disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais
foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam
despontado à colheita dessa prova”.
INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
DPE/RN (2015 – CESPE): A inviolabilidade domiciliar refere-se à residência que o indivíduo ocupa com
intenção de moradia definitiva, mas não alcança seu escritório profissional ou outro local de trabalho. Errado!
Vale dizer que violar domicílio significa adentrar ou permanecer na casa sem o
consentimento do dono.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 40
.
O veículo, em regra, pode ser examinado mesmo sem mandado judicial.
Exceção: quando o veículo é utilizado para a habitação do indivíduo, como ocorre com
trailers, cabines de caminhão, barcos etc.
1ª Situação: Emergencial: São situações nas quais há um perigo e não é possível esperar
ordem judicial para invadir a casa. São os casos de desastre, prestação de socorro e flagrante delito
(mesmo para fugir). Nessas situações, a casa pode ser invadida em qualquer horário.
ATENÇÃO!
OBS: Flagrante em sentido estrito (não o sentido amplo do Direito processual penal).
CESPE – Procurado do Município JP (2018): Mesmo em caso de flagrante delito, o ingresso forçado de
autoridade policial em domicílio, independentemente de autorização judicial, é condicionado à demonstração
de fundada suspeita de ocorrência de crime no local. Correto!
2ª Situação: Por determinação judicial: somente durante o dia. Está sujeita à cláusula de
reserva de jurisdição.
Resumindo3:
3
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c74d97b01eae257e44aa9d5bade97baf?c
ategoria=1&subcategoria=1&assunto=7
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 41
.
• Critério temporal (cronológico): Período entre às 06h e às 18h (J. A. Silva).
Obs.: No CPC pode ser cumprido até às 20h, desde que não seja necessário
invadir.
Mandado começou a ser cumprido durante o dia e se prolongou durante a noite. As provas
ali colhidas têm validade? Em geral, se for operação de grande complexidade, pela razoabilidade,
deve-se considerar válida a prova. Agora, se o mandado começou a ser cumprido pouco tempo
antes das 18 e se prolongou, haveria uma violação à finalidade constitucional. Não seria razoável.
Seria prova ilícita.
Dentro de uma casa, o consentimento sobre a entrada cabe ao chefe (marido ou mulher).
Os dependentes e subordinados tem poder somente sobre proporções da casa que lhe são
destinadas (quartos, por exemplo), não quedando, no entanto, o chefe da casa de adentrar em
quaisquer dos recintos.
Na discordância entre consentimentos deve prevalecer aquele que proíbe a entrada na casa.
Salienta-se que a arrecadação do Estado não é uma justificação legítima para a invasão de
uma residência ou de um estabelecimento comercial. Contudo, a saúde pública pode justificar a
invasão de um determinado domicílio, como entendeu o legislador quando houver suspeita de casos
de dengue, Chikungunya por exemplo:
Lei n. 13.301/16, art. 1º: “Na situação de iminente perigo à saúde pública pela
presença do mosquito transmissor do vírus da dengue, do vírus chikungunya
e do vírus da zika, a autoridade máxima do Sistema Único de Saúde - SUS
de âmbito federal, estadual, distrital e municipal fica autorizada a determinar
e executar as medidas necessárias ao controle das doenças causadas pelos
referidos vírus, nos termos da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, e
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 42
.
demais normas aplicáveis, enquanto perdurar a Emergência em Saúde
Pública de Importância Nacional – ESPIN.
§ 1º: Entre as medidas que podem ser determinadas e executadas para a
contenção das doenças causadas pelos vírus de que trata o caput, destacam-
se:
(...)
IV - ingresso forçado em imóveis públicos e particulares, no caso de situação
de abandono, ausência ou recusa de pessoa que possa permitir o acesso de
agente público, regularmente designado e identificado, quando se mostre
essencial para a contenção das doenças.
O STF afirmou que a CF/88, no seu art. 5º, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e
do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados ao domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os
escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (art. 150, § 4º,
III, do CP). No entanto, apesar disso, entendeu-se que tal inviolabilidade pode ser afastada quando
o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito
do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Neste caso, os interesses e valores
jurídicos, inviolabilidade do domicílio, que não tem caráter absoluto, deve ser ponderada e
conciliada com o direito de puir, à luz da proporcionalidade.
Assim, apesar de ser possível a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio,
julgou-se ser possível a instalação da escuta, por ordem judicial, no período da noite, principalmente
porque durante esse período o escritório fica vazio, não sendo, portanto, possível sua equiparação
neste caso ao domicílio, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem.
6. DIREITO DE LIBERDADE
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 43
.
As liberdades não são absolutas, porém para que o poder público possa restringi-las, alguns
limites devem ser observados (limites dos limites). Não pode haver restrição que viole núcleo
essencial do direito, que não obedeça à reserva legal etc. Se isso não for observado, não há
legitimidade da restrição.
Importante a distinção entre liberdade negativa e liberdade positiva, feita por Benjamim
Constant, observe:
Também chamada de liberdade civil, dos Também chamada de liberdade política, dos
modernos e do agir. antigos e do querer.
A CF não protege apenas o pensamento em si (e nem precisa, pois qualquer um pode pensar
o que bem entender sem necessidade de qualquer previsão), mas sim a liberdade de manifestar ou
expressar o pensamento.
Segundo o STF, na ADPF 187 (“Marcha da maconha”), defender, no plano de ideias, que o
uso de drogas deve ser descriminalizado é diferente da prática do delito e é diferente da apologia
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 44
.
ao fato criminoso. Isso porque a liberdade de manifestação do pensamento deve ser assegurada,
principalmente, quando o indivíduo tem ideias contrárias às da maioria. Além disso, a democracia
em sentido material não se confunde apenas com a premissa majoritária, sendo que ela deve ser
aliada à proteção dos direitos básicos de todos, inclusive, o direito das minorias.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 45
.
imprensa e o bloco dos direitos à imagem, honra, intimidade e vida privada.
Precedência do primeiro bloco. Incidência a posteriori do segundo bloco de
direitos, para o efeito de assegurar o direito de resposta e assentar
responsabilidades penal, civil e administrativa, entre outras consequências do
pleno gozo da liberdade de imprensa.”
STF - Rcl 18.638 MC/CE: “[...] 33. A conclusão a que se chega, portanto, é a
de que o interesse público na divulgação de informações – reiterando-se a
ressalva sobre o conceito já pressupor a satisfação do requisito da verdade
subjetiva – é presumido. A superação dessa presunção, por algum outro
interesse, público ou privado, somente poderá ocorrer, legitimamente, nas
situações-limite, excepcionalíssimas, de quase ruptura do sistema. Como
regra geral, não se admitirá a limitação de liberdade de expressão e de
informação, tendo-se em conta a já mencionada posição preferencial
(preferred position) de que essas garantias gozam.”
6.2.3. Restrições
A Constituição assegura o direito de resposta (art. 5º, V da CF), sendo um direito autônomo
em relação ao direito à liberdade.
Indaga-se:
1) Disque denúncia (denúncia anônima) serve como prova processual, uma vez que a
Constituição veda o anonimato? Não se admite a denúncia anônima, pura e simples, como prova
processual. O disque denúncia serve apenas para que a autoridade investigue e colha as provas
válidas para a instauração do processo.
2) As provas colhidas a partir da denúncia anônima não seriam ilícitas por derivação?
Segundo o STF, a investigação é autônoma em relação à denúncia, ou seja, a autoridade policial
não fica impedida de realizar a investigação porque foi feita uma denúncia anônima, porque o
policial tendo conhecimento do fato iria investigar e acusaria conforme as provas da investigação.
STF - Inq 1.957 (voto do Min. Celso de Mello): “Nada impede, contudo, que o
Poder Público, provocado por delação anônima (‘disque-denúncia’, p. ex.),
adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação
sumária, ‘com prudência e discrição’, a possível ocorrência de eventual
situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a
verossimilhança dos fatos nela denunciados em ordem a promover, então,
em caso positivo, a formal instauração da ‘persecutio criminis’, mantendo-se,
assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às
peças apócrifas”.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 46
.
3) Bilhetes ou cartas apócrifos (sem assinatura) servem como prova? Em regra, não.
Exceções: O STF admite quando o bilhete constitui o próprio corpo de delito do crime (ex.:
carta injuriosa é o corpo de delito do crime contra a honra, logo é válida). Outra hipótese que o STF
admite ocorre quando o bilhete sem assinatura é produzido pelo próprio acusado (ex.: bilhete que
o sequestrador pede o resgate). Claro que a utilização do elemento como prova dependerá de
perícia etc.
Também é o entendimento adotado pelo Legislador que criminalizou este tipo de conduta
(art. 20 da Lei 7.716/89)
LIBERDADE DE INFORMAÇÃO
6.3.1. Conceito
Temos aqui três aspectos: direito de informar, direito de se informar e direito de ser
informado.
A Constituição reconhece esse direito no art. 220, caput, quando estatui que a informação
sob forma alguma, processo ou veículo não sofrerá qualquer restrição. Ou seja, caráter negativo, o
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 47
.
estado se compromete a não intervir, mas também não dá os meios para que a informação seja
transmitida. Excepcionalmente, neste inc. V do art. 5º, podemos enxergar o caráter positivo deste
direito, pois aqui, quando o indivíduo tem a honra maculada devido ao “direito à informação” ou
“manifestação do pensamento”, terá direito de resposta transmitida por esse mesmo meio de
comunicação.
6.4.1. Conceitos
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 48
.
6.4.2. Escusa de consciência (art. 5º, VIII)
CF, VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou
de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa,
fixada em lei;
O Estado deve criar a lei para que a pessoa tenha a opção em caso de violação de sua
consciência. Se o estado não edita a lei, não pode a pessoa ser penalizada.
Destaca-se que objeção de consciência deve para ser admitida deve ser baseada em
convicções seriamente arraigadas, isto é, que poderão causar grave tormento moral, caso o
indivíduo seja obrigado a fazer determinada obrigação. Em suma, deve ser um pensamento
suficientemente estruturado, coerente e sincero.
Indaga-se:
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 49
.
1) Pode-se alegar a escusa de consciência para não se alistar e não votar? Não. Conforme
entendeu o TRF1 (AC 16.203), a obrigação de votar é meramente formal. Em outras palavras, a
pessoa é obrigada a comparecer à votação, mas não é obrigada a votar em determinado candidato
ou partido, pode optar pelo voto em branco ou anular seu voto.
2) Há o direito de realizar provas ou concursos públicos em dias diferentes dos demais, com
o intuito de respeitar o seu dia de guarda (pôr do sol de sexta até o pôr do sol de sábado)? O ideal
é que o direito seja respeitado, tendo em vista que é uma convicção coerente, sincera dessas
pessoas. Contudo, não pode haver prejuízo para os demais participantes do certame. Por exemplo,
provas distintas poderiam causar quebra da isonomia, já que é impossível fazer duas questões com
o mesmo nível de dificuldade. Por isso, o ideal é que a pessoa que alegou escusa de consciência ,
fique em um local reservado, sem contato com o mundo exterior, aguardando passar o período de
guarda, para realizar a prova
O STF (STA 389 AgR/MG) não admitiu que membros de determinada religião realizassem
a prova do ENEM em dia diverso, em razão da violação do princípio da igualdade.
Obs.: tratando-se de provas em faculdades e escolas, a Lei 13.796/2019 alterou a Lei de Diretrizes
e Bases da Educação permitindo que, mediante prévio e motivado requerimento, o aluno possa
ausentar-se de prova ou da aula nos dias de guarda.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 50
.
o aluno, uma das seguintes prestações alternativas, nos termos do inciso
VIII do caput do art. 5º da Constituição Federal:
I - prova ou aula de reposição, conforme o caso, a ser realizada em data
alternativa, no turno de estudo do aluno ou em outro horário agendado com
sua anuência expressa;
II - trabalho escrito ou outra modalidade de atividade de pesquisa, com tema,
objetivo e data de entrega definidos pela instituição de ensino.
§ 1º A prestação alternativa deverá observar os parâmetros curriculares e o
plano de aula do dia da ausência do aluno.
§ 2º O cumprimento das formas de prestação alternativa de que trata este
artigo substituirá a obrigação original para todos os efeitos, inclusive
regularização do registro de frequência.
§ 3º As instituições de ensino implementarão progressivamente, no prazo de
2 (dois) anos, as providências e adaptações necessárias à adequação de seu
funcionamento às medidas previstas neste artigo.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica ao ensino militar a que se refere o
art. 83 desta Lei.
Destaca-se que no Império o Brasil possuía uma religião oficial, mas desde o advento da
República tornou-se um Estado Laico, nos termos do art. 19 da CF/88.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 51
.
dependência ou aliança,
ressalvada, na forma da lei, a
colaboração de interesse público.
Em relação ao ensino religioso ministrado nas escolas públicas, a CF (art. 210, §1º) e o
art. 33 da LDB preveem que o ensino religioso é uma matéria facultativa, devendo respeitar a
diversidade cultural religiosa que existe no Brasil, ficando proibido qualquer forma proselitismo
(esforço para converter alunos).
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 52
.
CONFESSIONAL INTERCONFESSIONAL NÃO CONFESSIONAL
Na ADI 4.439/DF, por maioria de votos, o STF entendeu que haveria um esvaziamento do
ensino religioso se fosse ministrado na espécie não confessional. O ensino religioso deve ser
confessional, assegurando as várias crenças (pluralismo), substituir os dogmas de fé (núcleo do
conceito de ensino religioso) tornaria uma espécie de filosofia ou sociologia.
Contudo, Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio e Celso de Mello (minoria)
concederam interpretação conforme à Constituição Federal, em razão da liberdade religiosa e o
dever de neutralidade do Estado, devendo o ensino religioso ter natureza não confessional,
transmitindo uma visão neutra de cada religião.
6.5.1. Conceito
*OBS: estão protegidos pelo art. 60 CF (cláusulas pétreas), embora se refira só a “individuais”.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 53
.
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; voto obrigatório não é cláusula
pétrea.
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Há quem diga que são direitos coletivos, no entanto, conforme a melhor doutrina de José
Afonso da Silva, trata-se de direitos individuais de expressão coletiva.
Característica distintiva
6.5.3. Reunião
Reunião não pacífica é aquela em que seus participantes põem em risco outras pessoas ou
bens alheios.
A reunião tem caráter temporário, episódico. As pessoas se reúnem, deliberam sobre o fim
proposto, e a reunião acaba (art. 5º, XVI). Não é necessário autorização de autoridade, basta o
AVISO PRÉVIO, para não frustrar outra reunião e para que a autoridade pública tome as
providências necessárias.
Art. 5º, XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais
abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não
frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo
apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
6.5.4. Associação
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 54
.
Ninguém é obrigado a associar-se, e uma vez associado, ninguém é obrigado a manter-se
nessa condição. (Acepção negativa)
Art. 5º, LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou ASSOCIAÇÃO legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 55
.
De acordo com o STF4:
3) A autorização dada pelos associados precisa ser expressa e específica para cada ação.
Assim, não é suficiente a autorização genericamente prevista no estatuto da associação.
4) Essa autorização pode ser feita de duas formas: a) por declaração individual do
associado; ou b) por aprovação na assembleia geral da entidade.
6) Para que seja beneficiada pela sentença favorável obtida na ação coletiva proposta pela
associação é necessário que a pessoa: a) esteja filiada à associação no momento da propositura;
b) seja residente no âmbito da jurisdição do órgão julgador; e c) tenha autorizado o ajuizamento da
ação e seu nome esteja na lista anexada junto à petição inicial.
6.5.5. Sindicato
Art. 8º, III - ao SINDICATO cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos
ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou
administrativas;
4
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/07d5938693cc3903b261e1a3844590ed?p
alavra-
chave=As+associa%C3%A7%C3%B5es+podem+propor+a%C3%A7%C3%B5es+coletivas+em+favor+dos+
seus+associados
5 Idem
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 56
.
O sindicato não precisa apresentar a relação nominal dos substituídos juntamente com a
petição inicial da ação proposta
1) Liberdade de reunião;
3) Criação de sindicatos;
7. DIREITO DE PROPRIEDADE
ÂMBITO DE PROTEÇÃO
O art. 5º, XXII da CF garante o direito de propriedade. Assim como os demais direito, não é
absoluto, é apenas prima facie, em algumas hipóteses sofrerá restrições. Nesse sentido, o
entendimento do STF.
CF, art. 5º, XXVI –a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde
que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de
débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios
de financiar o seu desenvolvimento.
José Afonso da Silva afirma que o regime é de DIREITO PÚBLICO, isso porque a base do
direito à propriedade é constitucional (já foi adoto pelo CESPE em provas).
RESTRIÇÕES
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 57
.
7.3.1. Função social (art. 5º, XXII)
Função social não é apenas uma limitação; ela faz parte do próprio regime, da própria
estrutura do direito de propriedade.
1ª: Afonso da Silva: pôr a função social fazer parte da estrutura do direito de propriedade,
este só é garantido se a propriedade atender à sua função social.
Crítica: Por essa interpretação, se o MST invade uma propriedade improdutiva (sem função
social), tal atitude seria legítima. Não há como compactuar com algo assim. Mesmo não cumprindo
a função social a propriedade tem uma proteção. Ninguém pode ser privado arbitrariamente de sua
propriedade.
2ª: Daniel Sarmento: Se a propriedade cumpre a sua função social ela terá uma proteção
maior do que aquela que não cumpre, ou seja, não é pelo fato de não cumprir a função social que
o direito à propriedade deixa de ser garantido.
Conforme o STF, ninguém pode ser privado do direito de propriedade sem observância do
devido processo legal. STF MS 23006/PB.
A propriedade urbana cumpre a função social quando observa às exigências previstas pelo
plano diretor.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 58
.
Em relação à propriedade urbana, o art. 182, §4º da CF prevê uma série de penalidades,
que devem ser impostas gradativamente.
CF, art. 182, § 4º: É facultado ao poder público municipal, mediante lei
específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal,
do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado que
promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no
tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de
emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate
de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o
valor real da indenização e os juros legais.
CF, art. 184: Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de
reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social,
mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula
de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir
do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.
7.3.2. Requisição
A requisição civil ocorre quando o poder público faz uso, compulsória e temporariamente,
da propriedade particular, por motivos de iminente perigo público.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 59
.
II - Utilidade pública: Não é imprescindível, mas é conveniente.
III - Interesse social: A transferência é feita para gerar benefícios sociais. É a única forma
que justifica a transferência do bem desapropriado para outro particular. Exemplo: reforma agrária.
Na desapropriação SEMPRE haverá indenização. De acordo com a CF, deve ser uma
indenização justa, prévia e em dinheiro (em regra). O pagamento só não será feito em dinheiro nos
casos de “desapropriação-sanção”. São elas:
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de
reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função
social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária,
com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte
anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida
em lei.
Indaga-se:
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 60
.
Art. 184, § 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as
operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma
agrária.
3) Tendo em vista o art. 184, “Compete a União...”, os Estados não poderão desapropriar
por interesse social? Os Estados podem desapropriar por interesse social, mas não para
fins de reforma agrária, sendo, neste caso, atribuição da União (JSCF).
Art. 184. Compete à UNIÃO desapropriar por interesse social, para FINS DE
REFORMA AGRÁRIA, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função
social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com
cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos,
a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em
lei.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 61
.
programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário
e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber,
o disposto no art. 5º. (EC 81/14)
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em
decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da
exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo
especial com destinação específica, na forma da lei.
Destaca-se que para o confisco não é necessária uma lei regulamentadora, segundo
Novelino. Além disso, não se exige qualquer outro requisito para que ocorra o STF, basta que o
bem seja decorrente tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho
escravo.
7.3.5. Usucapião
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e
cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou
rural.
§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem
ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de
uma vez.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 62
.
§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
O § 2º dispõe que esse direito é reconhecido apenas uma vez ao possuidor, não incidindo
sobre imóveis públicos.
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,
possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra,
em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por
seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a
propriedade.
Os prazos de posse dos bens previstos na CF são menores (05 anos) que os do CC (05, 10,
15), por se tratar de modalidade especial de usucapião. Por isso, os requisitos são mais profundos
para que a pessoa adquira o imóvel.
Características comuns:
*Requisitos tradicionais: Posse por cinco anos mansa, pacífica, ininterrupta, precária (não
pode ser um comodato, por exemplo).
*Requisitos especiais:
Por fim, no imóvel rural ainda é necessário que torne a propriedade produtiva com seu
trabalho ou de sua família.
Imóveis públicos não podem ser adquiridos por usucapião (art. 183, §3º e 191, parágrafo
único).
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 63
.
GARANTIAS INDIVIDUAIS
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Por outro lado, garantias individuais são os instrumentos/meios para os direitos sejam
assegurados. Possuem caráter instrumental, ou seja, são consideradas um meio para proteção e
obtenção de um fim. Podem estar ligadas a um determinado valor ou a valores indeterminados.
2. FINALIDADE
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei;
Trata-se de uma garantia voltada a direitos individuais diversos, podendo estar relacionada
à liberdade, à propriedade e à segurança jurídica.
3.1.2. Objetivo
3.1.3. Significado
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 64
.
O Princípio da Legalidade possui um duplo significado:
3.1.4. “Lei”
A expressão “lei” deve ser interpretada em sentido amplo, abrangendo a lei ordinária e a lei
complementar (lei em sentido estrito, porque emanada do Poder Legislativo), e também:
• Emenda constitucional;
• Medidas provisórias;
• Leis delegadas;
• Decretos legislativos;
Obs.: Decretos emanados do Chefe do Executivo não podem limitar direitos fundamentais, tendo
em vista que não considerados lei em sentido amplo. Um decreto só poderá regulamentar, nos
termos da lei, uma obrigação. Em tese, não podem criar limitações que não estão previstas em lei.
Contudo, no caso dos decretos editados no período do Covid-19, em virtude do período excepcional
vivido e do valor “saúde pública” da coletividade, relativizou-se o Princípio da Legalidade.
Importante distinguirmos:
Regulamentação integral da norma por uma lei Permite que a lei fixe os parâmetros para
emanada do Poder Legislativo (lei em sentido atuação que podem ser regulamentados por
estrito). outro ato, a exemplo de um decreto.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 65
.
de substituição externa nos Tribunais judiciários constitui, no plano de nosso
direito positivo, matéria sujeita ao domínio temático da lei. Subordina-se, em
consequência, ao princípio da reserva legal absoluta, cuja incidência
afasta, por completo, a possibilidade de tratamento meramente
regimental da questão.
3.2.1. Objetivo
3.2.2. Previsão
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 66
.
Foi consagrado em todas as Constituições, salvo na de 37. Contudo, já estava previsto no
art. 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 (atual Lei de Introdução às Normas de Direito
Brasileiro).
CF – Art. 5º, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada;
LINDB - Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
De acordo com o STF, para que uma lei tenha eficácia retroativa deverá ser oponível a
TODAS as espécies de lei, não poderá ser presumida, deverá ser sempre excepcional e emanar de
disposição expressa. Além disso, não poderá lesar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada.
Portanto, embora a regra seja a não retroatividade da lei, há casos excepcionais em que se
admite a sua retroatividade, a exemplo de uma lei interpretativa.
Conforme o STF, não é possível alegar direito adquirido contra a mudança de regime
jurídico. Consequentemente, o regime jurídico poderá ser alterado, é o que ocorreu com a extinção
do recebimento de quinquênios, por exemplo.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 67
.
Obs.: Não pode ocorrer a diminuição do valor nominal (R$20.000,00 para R$19.900,00), mas se
admite a redução do valor real.
Súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam
direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.
Exemplos
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 68
.
no passado nem as prestações
anteriormente vencidas e não pagas
(retroatividades máxima e média).
STF - ADI 2.356 MC/DF: [...] O art. 78 do ADCT, acrescentado pelo art. 2.º da
EC 30/2000, ao admitir a liquidação ‘em prestações anuais, iguais e
sucessivas, no prazo máximo de dez anos’ dos ‘precatórios pendentes na
data de promulgação’ da emenda, violou o direito adquirido do beneficiário do
precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. [...] Pelo que a alteração
constitucional pretendida encontra óbice nos incisos III e IV do § 4.º do art. 60
da Constituição, pois afronta ‘a separação dos Poderes’ e ‘os direitos e
garantias individuais.
Antes da CF/88, a doutrina entendia que as leis de ordem pública não precisavam observar
o ato jurídico perfeito. Contudo, tal entendimento não mais prevalece, devendo toda e qualquer lei
respeitar o ato jurídico perfeito.
A Constituição protege tanto a coisa julgada formal quanto a coisa julgada formal.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 69
.
Código Civil, a decisão judicial de que já não caiba recurso, e não a
denominada ´coisa julgada administrativa.
Já vimos que nenhum direito é absoluto, portanto, há casos em que a coisa julgada será
relativizada com fundamento na força normativa da constituição e do princípio da máxima
efetividade.
Atenção a Súmula 343 do STF não está superado. O enunciado continua sendo aplicado,
mas apenas em relação à controvérsia legal. No caso de texto constitucional, em razão dos
princípios da força normativa da constituição e da máxima efetividade, admite-se a relativização da
coisa julgada. Trata-se do chamado distinguishing.
Súmula 343 do STF: Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo
de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de
interpretação controvertida nos tribunais.
Obs.: No entendimento de Novelino, o §15 do art. 525 do CPC é incompatível com a Constituição,
tendo em vista que prevê como prazo para a ação rescisória a data da decisão do STF e não da
decisão exequenda.
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 70
.
Também chamada de presunção de não culpabilidade.
4.1.1. Finalidade
a) Âmbito internacional
DUDH – art. 11.1: Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se
presuma sua inocência enquanto não se prove sua culpabilidade conforme a
lei.
CADH – art. 8º, parágrafo I: Toda pessoa acusada de um delito tem direito a
que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua
culpabilidade.
b) Âmbito constitucional
CF, art. 5º
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória;
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
c) Âmbito infralegal
CPP
Art. 283: Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência
de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação
ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Art. 637: O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez
arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à
primeira instância, para a execução da sentença.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 71
.
Interpretando-se isoladamente o art. 283 do CPP é possível afirmar que se admite a prisão
antes do trânsito em julgado. Contudo, a interpretação deve ser sistemática, analisando o
ordenamento jurídico como um todo, por isso que há divergência de intepretações acerca da
possibilidade ou não da prisão.
Até fevereiro de 2009, o STF entendia que era possível a execução provisória da pena.
Desse modo, se o réu estivesse condenado e interpusesse recurso especial ou recurso
extraordinário, teria que iniciar o cumprimento provisório da pena enquanto aguardava o julgamento.
Os recursos extraordinário e especial são recebidos no efeito devolutivo. Assim, exauridas estão as
instâncias ordinárias criminais é possível que o órgão julgador de segundo grau expeça mandado
de prisão contra o réu (STF. Plenário. HC 68726, Rel. Min. Néri da Silveira, julgado em 28/06/1991).
No dia 05/02/2009, o STF, ao julgar o HC 84078 (Rel. Min. Eros Grau), mudou de posição
e passou a entender que não era possível a execução provisória da pena.
Obs.: o condenado poderia até aguardar o julgamento do REsp ou do RE preso, mas desde que
estivessem previstos os pressupostos necessários para a prisão preventiva (art. 312 do CPP).
Dessa forma, ele poderia ficar preso, mas cautelarmente (preventivamente) e não como
execução provisória da pena. Principais argumentos:
No dia 17/02/2016, o STF, ao julgar o HC 126292 (Rel. Min. Teori Zavascki), retornou para
a sua primeira posição e voltou a dizer que era possível a execução provisória da pena.
Principais argumentos:
6
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/9b89bedda1fc8a2d88c448e361194f02?pa
lavra-chave=presun%C3%A7%C3%A3o+de+inoc%C3%AAncia
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 72
.
• O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo (art. 637
do CPP). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto algum desses recursos, a
decisão recorrida continua produzindo efeitos. Logo, é possível a execução provisória da
decisão recorrida enquanto se aguarda o julgamento do recurso.
• Até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em 2º grau, deve-se presumir a
inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade,
até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se
prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.
• É possível o estabelecimento de determinados limites ao princípio da presunção de não
culpabilidade. Assim, a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do
trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado.
• A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não
compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, desde que o
acusado tenha sido tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário
criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as
regras probatórias e o modelo acusatório atual.
• É necessário equilibrar o princípio da presunção de inocência com a efetividade da
função jurisdicional penal. Neste equilíbrio, deve-se atender não apenas os interesses
dos acusados, como também da sociedade, diante da realidade do intrincado e complexo
sistema de justiça criminal brasileiro.
• “Em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução
de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”.
No dia 07/11/2019, o STF, ao julgar as ADCs 43, 44 e 54 (Rel. Min. Marco Aurélio), retornou
para a sua segunda posição e afirmou que o cumprimento da pena somente pode ter início com o
esgotamento de todos os recursos. Assim, é proibida a execução provisória da pena.
Vale ressaltar que é possível que o réu seja preso antes do trânsito em julgado (antes do
esgotamento de todos os recursos), no entanto, para isso, é necessário que seja proferida uma
decisão judicial individualmente fundamentada, na qual o magistrado demonstre que estão
presentes os requisitos para a prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP. Dessa forma, o réu
até pode ficar preso antes do trânsito em julgado, mas cautelarmente (preventivamente), e não
como execução provisória da pena.
Principais argumentos:
• O art. 283 do CPP, com redação dada pela Lei nº 12.403/2011, previa que “ninguém
poderia ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada
em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária
ou prisão preventiva.”. Esse artigo era plenamente compatível com a Constituição em
vigor.
• O inciso LVII do art. 5º da CF/88, segundo o qual “ninguém será considerado culpado
até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, não deixa margem a dúvidas
ou a controvérsias de interpretação.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 73
.
• É infundada a interpretação de que a defesa do princípio da presunção de inocência
pode obstruir as atividades investigatórias e persecutórias do Estado. A repressão a
crimes não pode desrespeitar e transgredir a ordem jurídica e os direitos e garantias
fundamentais dos investigados.
• A Constituição não pode se submeter à vontade dos poderes constituídos nem o Poder
Judiciário embasar suas decisões no clamor público.
Importante consignar que o Pacote Anticrime alterou a redação do art. 283 do CPP, mas o
conteúdo é basicamente o mesmo, passando a prever que:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência
de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em
julgado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
É importante destacar que os tribunais deverão ficar atentos ao exercício abusivo do direito
de recorrer, que visa, na realidade, postergar o trânsito em julgado e afastar a execução da pena.
Como forma de coibir tal comportamento, o Pacote Anticrime incluiu o III ao art. 116 do CP que
prevê que a prescrição não corre enquanto estiverem pendentes os embargos de declaração ou os
recursos aos Tribunais Superiores, quando estes forem inadmissíveis.
Por fim, a vedação da execução provisória da pena não impede a concessão antecipada
dos benefícios prisionais ao preso cautelar.
De acordo com o STF, o simples fato de um candidato responder a inquérito ou a ação penal,
para que enseje a sua eliminação, deve estar previsto em lei e ser incompatível com a natureza do
cargo.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 74
.
CONCEITO
Ressalta-se que há na Constituição mandados de criminalização expressos (CF, art. 5º, XLI,
XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º) e também implícitos (inviolabilidade do direito à vida).
A Constituição Federal prevê apenas o crime de racismo e a ação de grupos armados contra
ordem constitucional e o Estado Democrático como imprescritíveis.
CF, art. 5º
XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito
à pena de reclusão, nos termos da lei.
XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 75
.
Igualmente, todos os crimes insuscetíveis de graça ou de anistia são considerados
inafiançáveis.
• Tortura
• Tráfico
• Terrorismos
• Crimes hediondos
CF, art. 5º
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Obs.: De acordo com o STF (decisão de 2007) possui um entendimento de que o legislador ordinário
poderia criar outras hipóteses de crimes imprescritíveis e insuscetíveis de graça ou anistia. Novelino
salienta que não é possível afirmar que a atual composição do STF manteria o entendimento de
2007. Já na doutrina permanece o entendimento de que não seria possível a criação pelo legislador
ordinário.
6. AÇÕES CONSTITUCIONAIS
CONSIDERAÇÕES
HABEAS DATA
Trata-se de ação constitucional introduzida pela CF/88, como reação ao regime anterior que
armazenava informações pessoais. Atualmente, qualquer pessoa possui o direito de obter
informações a seu respeito que constam em bancos de dados de caráter público.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 76
.
CF, art. 5º, LXXII – conceder-se-á habeas-data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo.
A Lei que regulamenta o habeas data prevê ainda a possibilidade de impetração para a
complementação das informações contidas no banco de dados.
A Lei que regulamenta o habeas data não traz os legitimados ativos para a sua impetração.
Diante disso, a doutrina majoritária defende uma legitimação ampla, portanto, qualquer pessoa
física ou jurídica, nacional ou estrangeiro poderá impetrá-lo, desde que seja relativa à sua pessoa
(ação personalíssima).
Perceba que, por ser uma ação personalíssima, em regra, não se admite que o habeas data
seja impetrado para que se obtenha a retificação de informações de terceiros. Apenas a própria
pessoa poderá impetrá-lo. Contudo, excepcionalmente, a jurisprudência tem admitido que herdeiros
e sucessores impetrem, desde que haja possibilidade de denegrir a imagem do falecido.
Importante consignar que o Ministério Público não possui legitimação, tendo em vista que
se trata de uma ação personalíssima.
Deve constar no polo passivo a própria pessoa jurídica e não a autoridade coatora que a
representa.
Em relação à natureza da pessoa jurídica, não importa se é pessoa jurídica de direito público
ou de direito privado, o que se deve considerar é a natureza da informação que deve ser de caráter
público. É o que ocorre, por exemplo, com as informações do SPC ou SERASA que são pessoas
jurídicas de direito privado, mas suas informações são de caráter público.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 77
.
6.2.4. Objeto
Art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações
de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado;
A ressalva constante no dispositivo ativa, conforme o STJ, não pode ser oposta a
informações de caráter pessoal no caso de impetração de habeas data.
STJ – REsp 781.969/RJ: o mesmo direito pode ser exercido de forma ampla,
com ressalva para as informações ‘cujo sigilo seja imprescindível à segurança
da sociedade e do Estado’; essa restrição não se aplica no caso do habeas
data, que protege a própria intimidade da pessoa.
6.2.5. Objetivo
Salienta-se que se o objetivo for outro, a exemplo da obtenção de certidões, não caberá
habeas data, mas sim outra ação constitucional (mandado de segurança, por exemplo).
Art. 7º, II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo;
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 78
.
STJ – HD 160/DF: Em razão da necessidade de comprovação de plano do
direito do demandante, mostra-se inviável a pretensão de que, em um mesmo
habeas data, se assegure o conhecimento de informações e se determine a
sua retificação. É logicamente impossível que o impetrante tenha, no
momento da propositura da ação, demonstrado a incorreção desses dados
se nem ao menos sabia o seu teor. Por isso, não há como conhecer do
habeas data no tocante ao pedido de retificação de eventual incorreção
existente na base de dados do Banco Central do Brasil.
A complementação ocorre apenas quando a ausência da informação for apta a gerar alguma
espécie de dano, seja material ou moral.
Para a impetração do habeas corpus a Lei exige que tenha havido recusa ou demora na
obtenção da informação. Não havendo, não será cabível.
Art. 8° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a
285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os
documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na
segunda.
Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:
I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias
sem decisão;
II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias,
sem decisão; ou
III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do
decurso de mais de quinze dias sem decisão.
Diante disso, surgiram questionamentos se isso não seria uma espécie de esgotamento das
vias administrativos, incompatível com o princípio do acesso à justiça. O STJ firmou entendimento
de que não há violação ao acesso à justiça, a exigência trata-se do interesse de agir.
A Lei 9.507/1997 não faz referência a decisão em liminar, tendo em vista que o procedimento
é célere, não justificando a concessão de liminar. Contudo, a doutrina entende que, em situações
excepcionais, será possível a sua concessão.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 79
.
Art. 13. Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e
horário para que o coator:
I - apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de
registros ou bancos de dadas; ou
II - apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos
assentamentos do impetrante.
3ª Corrente (Vicente Greco Filho) – o habeas data cognitivo possui natureza mandamental;
já o habeas data retificatório e completivo a natureza é constitutiva.
AÇÃO POPULAR
6.3.1. Considerações
A ação popular é assim chamada em razão de sua legitimidade ativa, a qual é atribuída a
qualquer pessoa do povo ou a uma parte do povo, visando a proteção da res publica (coisa pública).
Além disso, trata-se da manifestação da soberania popular (art. 1º, parágrafo único), já que o
cidadão irá fiscalizar diretamente a atuação dos Poderes Públicos.
CF – Art. 5º, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de
que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,
isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Lei 4.717/65 Art. 1º, § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será
feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 80
.
postulatória litigar em juízo, ou seja, é vedado o exercício do direito de ação
sem a presença de um advogado, considerado ‘indispensável à
administração da Justiça’ (...), com as ressalvas legais. (...) Incluem-se, ainda,
no rol das exceções, as ações protocoladas nos juizados especiais cíveis,
nas causas de valor até vinte salários-mínimos (art. 9º da Lei 9.099/1995) e
as ações trabalhistas (art. 791 da CLT), não fazendo parte dessa situação
privilegiada a ação popular.
Em relação aos portugueses, desde que haja reciprocidade por parte de Portugal, terão
legitimidade ativa para o ajuizamento da ação popular. É o que se denomina de “quase
nacionalidade”.
O Ministério Público, embora tenha o dever de acompanhar a ação, não possui legitimidade
para propô-la.
Por fim, a pessoa jurídica não possui legitimidade para propor ação popular.
STF - Súmula 365: Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação
popular.
Há, na Lei de Ação Popular, um extenso rol exemplificativo de legitimados passivos. Observe
a redação dos arts. 1º e 6º:
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 81
.
STJ – REsp 453.136/PR: A Itaipu submete-se à lei brasileira, que regula as
obrigações decorrentes dos contratos celebrados com pessoas físicas ou
jurídicas domiciliadas e residentes em território nacional. [...] Evidenciada a
utilização de dinheiro público na criação, custeio ou manutenção de empresa,
ou em qualquer outra forma de apoio, cabe Ação Popular, pouco importando
a natureza da pessoa jurídica em questão.
6.3.4. Objeto
Trata-se de atos de caráter administrativo (de efeitos concretos) ou equiparados. Além disso,
os atos poderão ser omissivos, comissivos, discricionários ou vinculados.
Salienta-se que atos judiciais não podem ser objeto de ação popular, tendo em vista que se
deve utilizar os meios específicos de impugnação. Igualmente, a ação popular não serve como
instrumento de controle abstrato de constitucionalidade. Nesse sentido:
6.3.5. Objetivo
A ação popular visa defender direitos difusos que pertencem à sociedade, por meio da
invalidação de atos lesivos ao patrimônio público ou de entidades de que o estado participe. Em
suma, o objetivo é tutelar bens materiais (patrimônio público) e bens imateriais (moralidade
administrativa, meio ambiente, patrimônio histórico e cultural).
Parcela da doutrina admite a ação popular para a tutela de direitos do consumidor. Tal
entendimento, contraria a jurisprudência do STJ.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 82
.
da Constituição Federal) do autor popular, o qual não pode atuar em prol da
coletividade nessas hipóteses.
6.3.7. Competência
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 83
.
Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer
da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização
judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao
Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.
§ 1º Para fins de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito
Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou
mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos
das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades
por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse
patrimonial.
§ 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra
pessoas ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver;
quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será
competente o juiz das causas do Estado, se houver.
§ 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações,
que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os
mesmos fundamentos.
§ 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo
impugnado
Nos casos em que a União figurar no polo passivo, a ação popular poderá ser proposta nos
seguintes locais:
• Domicílio do autor;
• Distrito Federal.
Importante consignar que o STF, nos casos de competência originária (em razão da
competência da demanda), julgará ação popular. São eles (art. 102, I, alíneas “f” e “n”, da CF):
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 84
.
Lei 12.016/2009 – Art. 7º, § 2o Não será concedida medida liminar que tenha
por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias
e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de
servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens
ou pagamento de qualquer natureza.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 85
.
b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que
comprometam o seu caráter competitivo;
c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem
na limitação das possibilidades normais de competição.
IV - As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem
admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de
empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam
previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.,
V - A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não
cabível concorrência pública ou administrativa, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou
constantes de instruções gerais;
b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época
da operação;
c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época
da operação.
VI - A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que seja
a sua modalidade, quando:
a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares
ou de instruções e ordens de serviço;
b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador.
VII - A operação de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o
limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes
de instruções gerais.
VIII - O empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando:
a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais,
regulamentares, regimentais ou constantes de instruções gerias:
b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior ao
da avaliação.
IX - A emissão, quando efetuada sem observância das normas
constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie
• Ação manifestamente infundada – decisão fará coisa julgada e produzirá efeitos erga
omnes. Não poderá ser proposta nova ação popular;
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 86
.
DIREITOS SOCIAIS
1. INTRODUÇÃO
Importante destacar que o art. 6º da CF traz os direitos sociais, já foi alterado algumas vezes.
Sempre para incluir mais algum direito social, a última alteração foi em 2015 e incluiu o transporte
como um direito social.
2. FINALIDADE
3. EFICÁCIA
Qualquer direito fundamental demanda certa onerosidade para que seja efetivado. No
entanto, os direitos sociais são especialmente onerosos, visto que exigem uma atuação estatal.
Ocorre que, por conta disso, sua eficácia acaba ficando diminuída, se comparada com os direitos
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 87
.
de defesa (1ª geração). Aqui, as prestações devem obedecer ao chamado limite do financeiramente
possível (reserva do possível).
Além disso, a maioria dos direitos sociais é previsto em normas não autoaplicáveis (eficácia
limitada), normas de princípio programático. De outro lado, os direitos de defesa são quase
totalmente autoaplicáveis (eficácia plena ou contida). Daí a diferença de efetividade entre eles.
Essa disposição dos direitos sociais em normas programáticas não pode ser vista como
um defeito. Além disso, se explica: trata-se de uma característica da sociedade pluralista. O
constituinte deixa que o legislador ordinário (representante das maiorias) defina os direitos sociais
que devem ser priorizados a cada época, uma vez que não é possível que todos sejam priorizados
ao mesmo tempo.
Aplica-se a todos direitos fundamentais, inclusive os DIREITOS SOCIAIS (porém aqui tem
um aspecto especial).
O segundo posicionamento, mais correto para Novelino, e cobrado pelo CESPE: é o de Ingo
Sarlet – para ser compatível com a natureza de alguns DF, deve ser interpretada não como uma
regra (aplicada na medida exata de suas prescrições), mas sim como um PRINCÍPIO. As normas
devem ter aplicação imediata na maior medida do possível.
Ex: salário-mínimo. Se não existisse uma lei fixando o salário, não teria efetividade imediata
esse dispositivo.
Nem todos os direitos sociais estão consagrados em princípios, que dependem de outras
normas para terem efetividade. Muitos direitos sociais estão consagrados em regras.
Ex: art. 208, inc. I – aqui temos uma regra, a ser aplicada na medida exata de suas
prescrições.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 88
.
4. INTERVENÇÃO JUDICIAL
Na década de 90, STJ tinha decisões adotando o entendimento que norma de direito social
não gerava direito subjetivo, o cidadão não podia exigir nada do estado baseado em uma norma de
princípio programático.
Observa-se que, hoje, a atuação do poder judiciário neste ramo é uma atuação bastante
forte, em razão da omissão deliberada do legislador, judiciário mandando entrega de medicamentos,
internações etc.
Tentativa de achar um meio termo, em que se assegure os direitos sociais, mas dentro de
critérios racionais, para que não haja distorções.
Exemplo: caso dos medicamentos, o processo não deve ser encarado pelo juiz de modo
bilateral – autor e réu - mas de forma multilateral, uma macro justiça, pois neste caso, não condiz
apenas aos envolvidos no processo, e sim a uma coletividade.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 89
.
4.4.1. Separação dos poderes/legislador positivo
Haveria uma violação da separação de poderes, tendo em vista que a intervenção do Poder
Judiciário na concretização de direitos sociais causaria uma usurpação de competências dos
Poderes Legislativos e Executivos. Baseia-se na Teoria de Montesquieu, elaborada em meados do
Século XVIII, a qual está ultrapassada.
Kelsen defendia a ideia da atuação do Poder Judiciário como “legislador negativo”, à época
as Constituições não determinavam tarefas aos poderes públicos. Atualmente, vemos a figura do
“legislador positivo”, tendo em vista que o Poder Judiciário deve suprir as omissões dos outros
poderes, a exemplo de decisões em mandado de injunção, do reconhecimento da união
homoafetiva.
As normas que consagram dos direitos sociais possuem uma “textura aberta”, sua
concretização só será possível por meio de políticas públicas desenvolvidas pelos Poderes
Legislativos e Executivos, os quais foram eleitos democraticamente.
Destaca-se que as políticas públicas são implementadas com os valores arrecadados pelos
tributos, os quais são provenientes do povo que elege seus representantes. Por isso, afirma-se que
o Poder Judiciário possui ausência de legitimidade democrática, já que os juízes não foram
escolhidos pelo povo.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 90
.
A decisão judicial que concede medicamentos de alto custo para uma pessoa não trata de
forma igual, uma vez que nem todos que possuem a mesma doença irão receber o referido
medicamento.
Através das políticas públicas a maioria será contemplada, diversamente das decisões
individuais.
Contudo, os direitos sociais, por serem prestacionais possuem um custo muito mais elevado.
Diante da escassez de recursos, ao alocar recursos em uma área outra acaba ficando sem, haverá
sempre “escolhas trágicas”, uma vez que não é possível contemplar, ao mesmo tempo, todos os
direitos sociais.
Segundo Gilmar Mendes, em tal caso, realizando audiência pública sobre o tema -
judicialização da saúde – alvo de grandes controvérsias no âmbito dos Tribunais Pátrios, foram
fixados alguns parâmetros para as decisões judiciais:
O primeiro dado a ser considerado é a existência, ou não, de política estatal que abranja a
prestação de saúde pleiteada pela parte. Isso porque, ao deferir uma prestação de saúde incluída
entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo SUS, o Judiciário não está criando política
pública, mas apenas determinando o seu cumprimento.
Como regra geral a ser adotada, é vedado à Administração Pública fornecer fármaco que
não possua registro na ANVISA. Apenas em casos excepcionais, cuja verificação ocorrerá em
concreto, a importação de medicamento não registrado poderá ser autorizada pela ANVISA.
Exceção: demora irrazoável da ANVISA para apreciar o registro aliada a três requisitos.
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https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/4d7a968bb636e25818ff2a3941db08c1?pa
lavra-
chave=O+Poder+Judici%C3%A1rio+pode+determinar+que+o+Poder+P%C3%BAblico+forne%C3%A7a+re
m%C3%A9dios+que+n%C3%A3o+est%C3%A3o+previstos+na+lista+do+SUS
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 91
.
É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário,
em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido e desde que preenchidos três
requisitos cumulativos:
Como regra geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento
de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a
impropriedade da política de saúde existente; essa sistemática pressupõe, porém, a necessidade
de revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos - uma vez que
o SUS adotou a teoria da Medicina com base em evidências conjuntamente com um Protocolo
Clínico e Diretrizes Terapêuticas;
Essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade, ainda que excepcional, de o Poder
Judiciário, ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve
ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que
o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso. Assim, em casos excepcionais, os Protocolos
Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do SUS poderão ser contestados judicialmente.
Além disso, os tratamentos experimentais (sem comprovação científica de sua eficácia) são
realizados por laboratórios ou centros médicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas
clínicas. A participação nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam a pesquisa médica
e, portanto, o Estado não pode ser condenado a fornecê-los.
5) Tratamentos novos
Quanto aos novos tratamentos (ainda não incorporados pelo SUS) é preciso muita cautela
para apreciar a matéria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na audiência pública, o
conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente suscetível de
acompanhamento pela burocracia administrativa. Se, por um lado, a elaboração dos Protocolos
Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a
segurança dos pacientes; por outro, a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito
lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado
pela iniciativa privada. Nesses casos, a omissão administrativa no tratamento de determinada
patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais como coletivas
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 92
.
Exemplos: art. 1º, 3º e 170 CF (Min. Eros Grau).
Tais normas são tão jurídicas e vinculativas que, na hipótese de não realização destas
normas e destes direitos por inércia dos órgãos de direção política (Executivo e Legislativo),
caracterizada estará a inconstitucionalidade por omissão.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 93
.
Reforça esse entendimento a declaração jurídica de que o estado se submete ao ideal de
uma Democracia substantiva ou material, compromissária com os propósitos da Justiça Social. Em
decorrência disso, é possível sustentar-se que, na hipótese de omissão dos órgãos de direção
política (legislativo e executivo), na realização das tarefas sociais, notadamente quando
deflagradoras de direitos sociais, deva ocorrer um sensível deslocamento do centro de decisões
destes órgãos para o plano da jurisdição constitucional (ADPF 45).
6. RESERVA DO POSSÍVEL
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A expressão “reserva do possível” foi criada pelo Tribunal Constitucional da Alemanha (TCA)
em 1972. A Constituição alemã consagrou o direito à educação como direito fundamental. No
entanto, algumas pessoas que não conseguiam acesso à universidade, recorrem ao TCA alegando
o seguinte: para elas terem a liberdade de escolha profissional, o estado alemão deveria
proporcionar vagas necessárias para todos, para a escolha ser livre.
Na sua decisão, o TCA entendeu que, embora seja desejável que todos tenham acesso à
universidade, nem sempre o acesso irrestrito será possível, em razão das limitações de recursos
do estado. Mesmo sendo um direito desejável, a reserva do possível impede que seja usufruído por
todos.
Entretanto, Daniel Sarmento afirma que a reserva do possível é um conceito muito mais
necessário aqui do que na própria Alemanha, em razão da limitação orçamentária e da escassez
de recursos que temos. Aqui, a dificuldade de se implementar direitos sociais é muito maior, se não
estabelecer quais critérios, acaba-se criando mais desigualdade. Justamente, para evitar isso é que
a reserva do possível teria uma grande utilidade, para que todos possam usufruir dos mesmos
direitos.
DIMENSÕES
Existem três dimensões utilizadas quando se fala em reserva do possível (Ingo Sarlet):
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 94
.
Consiste na disponibilidade de recursos necessários para satisfazer uma prestação
relacionada aos direitos sociais. Deve-se analisar se o Estado possui recursos para atender
somente aquela pessoa, ou para todas as pessoas que se encontrem naquela situação. Cita-se,
como exemplo, o direito à moradia. O Estado não pode garantir moradia apenas para algumas
pessoas, mas sim para todas as pessoas que estão da mesma situação.
Em razão do princípio da isonomia, a análise dos recursos orçamentários deve ser feita não
de forma individual, mas conforme uma universalização da demanda. Se aquela pessoa tem o
direito, todas as pessoas na mesma situação têm o direito também.
Obs.: a inexistência de recursos não se confunde com a má alocação de recursos por parte dos
Estados. Há casos em que o Estado possui recursos suficientes, mas aloca de forma errada. Por
exemplo, investe em propagandas de governo e não em educação. Em tais casos, o Poder
Judiciário deve intervir quando for provado.
Sarmento: tem se entendido que o meio mais adequado para a universalização da demanda,
o melhor caminho seriam as ações coletivas, as quais permitem essa universalização.
Obviamente, o limite deve ser analisado, mas não como algo absoluto, porque senão para
qualquer coisa poderia ser usado o argumento da falta de orçamento.
Dirley da Cunha: a liberdade orçamentária está diretamente ligada à efetivação dos direitos
fundamentais. Os DF’s devem servir de parâmetro para a elaboração de políticas públicas ou planos
econômicos. A constitucionalidade dos orçamentos públicos depende de assegurarem os recursos
para implementação das prestações materiais, objeto dos direitos sociais.
Por exemplo, a saúde é de competência comum, pode ser exigida dos municípios, dos
estados ou da união.
Imagine a seguinte hipótese, dois tipos de medicamento para o mesmo tipo da doença, os
dois surtem efeitos. Porém, o medicamento B é mais eficaz que o A. Acontece que o B custa 20x
mais.
O Estado tem como fornecer o A, atendendo grande parte das pessoas, mas se for fornecer
o B, não conseguira fornecer a todas. Qual deverá ser fornecido? A análise é feita pelo juiz, em
cada caso concreto. Caberá ao Estado o ônus da prova, por exemplo, demostrando que o
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 95
.
fornecimento do medicamento A alcançaria um maior número de pessoas, sendo razoável e
proporcional sua prestação.
Quem alega a reserva do possível é o Estado em sua defesa, para não cumprir determinada
prestação. Portanto, o ônus da prova lhe compete, o Estado deve demonstrar como e porque não
é possível o cumprimento da prestação, depende de uma atuação da administração. Para o juiz
considerar a reserva do possível, o Estado deverá demonstrar concretamente, não em alegações
genéricas como é geralmente observado.
O Min. Celso de Mello, na ADPF 45, estabeleceu um critério interessante quanto a isso: não
basta invocar genericamente a reserva do possível, é necessário demonstrar a ocorrência de justo
motivo objetivamente aferível.
NÃO APLICAÇÃO
Não se pode invocar a teoria da reserva do possível, importada do Direito alemão, como
escudo para o Estado se escusar do cumprimento de suas obrigações prioritárias. Realmente as
limitações orçamentárias são um entrave para a efetivação dos direitos sociais. No entanto, é
preciso ter em mente que o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma
indiscriminada.
Na verdade, o direito alemão construiu essa teoria no sentido de que o indivíduo só pode
requerer do Estado uma prestação que se dê nos limites do razoável, ou seja, na qual o peticionante
atenda aos requisitos objetivos para sua fruição.
8 https://www.dizerodireito.com.br/2014/09/informativo-esquematizado-543-stj_23.html
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 96
.
Nesse caso, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não
pode ser encarado como sem razão (supérfluo), pois garantir a dignidade humana é um dos
objetivos principais do Estado brasileiro.
É por isso que o princípio da reserva do possível não pode ser oposto a um outro princípio,
conhecido como princípio do mínimo existencial. Somente depois de atingido esse mínimo
existencial é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em quais outros
projetos se devem investir.
IMPORTANTE:
7. MÍNIMO EXISTENCIAL
CONCEITO
A expressão “mínimo existencial” foi utilizada pela primeira vez pelo Tribunal Administrativo
Federal, em uma decisão de 1953, migrando logo após para o Tribunal Constitucional Federal da
Alemanha (TCA). No Brasil, a expressão começou a ser usada após a CF/88 pelo professor Ricardo
L. Torres.
• Princípio da DPH;
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 97
.
• Liberdade material (para ter liberdade material precisamos ter igualdade material ou
substancial);
Quais seriam esses bens e essas utilidades indispensáveis? Por que falar em um mínimo e
não em um máximo? O professor Ricardo Torres, entende que o mínimo existencial não teria um
conteúdo definido, específico. Segundo ele, este conteúdo é variável, depende do local, da época.
Por outro lado, Ana Paula de Barcellos, também professora da UERJ, entende que o mínimo
existencial teria um conteúdo definido, formado por:
• Educação Fundamental;
• Direito à saúde;
• Direito à moradia (há quem o defenda aqui. Moradia no Brasil como mínimo existencial
– local, abrigo para pelo menos se recolher durante a noite.
Obs.: alguns direitos sociais são princípios e outros são regras; quanto a estes não se pode falar
em mínimo, pois eles devem ser resguardados na exata medida de suas prescrições.
Direitos
sociais
Mínimo
Existencial
sociais
Daniel Sarmento: exigirá maior ônus argumentativo - de um lado temos os Direitos Sociais
de outro o Princípio Democrático/Separação dos Poderes/Direito de terceiros. Quando o Mínimo
Existencial estiver nesta ponderação, ele exigirá do Estado um ônus argumentativo ainda maior
para o caso de não cumprir o direito. Portanto, possui caráter relativo.
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 98
.
Ingo Sarlet: mínimo existencial tem caráter absoluto - Seu posicionamento é que, em
relação ao mínimo existencial, o estado não pode alegar a reserva do possível. Como se o mínimo
existencial tivesse um caráter absoluto.
Obs.: STJ adotou a tese REsp 1.185.474/SC. Informativo 431, afirmando que o Estado só pode
utilizar este argumento quando se tratar da real insuficiência de recursos em razão da baixa
arrecadação, quando se tratar de falta de recursos por “escolhas trágicas”, não poderia alegar a
reserva do possível.
Ana Paula de Barcellos: orçamento deve priorizar o mínimo existencial - deve ter como
meta prioritária a sua efetivação.
Obs.: A vedação de retrocesso social relativa aos direitos sociais não se confunde com a vedação
ao retrocesso dirigida ao Poder Constituinte Originário (limites materiais), que não o permite um
retrocesso dos direitos fundamentais já conquistados.
FUNDAMENTOS
DEFINIÇÃO
CS – CONSTITUCIONAL: PARTE II 99
.
Trata-se de um impedimento, dirigido aos poderes públicos, de extinguir ou reduzir, de forma
desproporcional e injustificado, o grau de concretização alcançado por um direito fundamental
prestacional.
José Carlos Vieira de Andrade (doutrinador português) – diz que a concretização de um DS,
acaba fazendo parte do conteúdo do próprio direito, se incorporando a ele. Raciocínio: é como se a
concretização do direito social pelo Poder Público tivesse o condão de integrar esse direito, ela
passa a ter status de norma materialmente constitucional, é como se os DS “fosse uma esponja
que draga a concretização, fazendo esta parte daquela”. Por isso, é que não se admite um
retrocesso desses direitos. Passa a fazer parte do que é chamado de “bloco de
constitucionalidade” (sentido amplo).
ACEPÇÕES
Crítica: O poder público acaba ficando engessado pelas prioridades estabelecidas pelos
governantes anteriores, pois não pode restringir o orçamento dado para outros direitos sociais a fim
de concretizar novas prioridades. Ela praticamente elimina a liberdade de conformação legislativa.
A redução deve-se justificar (ex: pela redução do orçamento, pela prioridade de outros
direitos).
A segunda corrente é mais correta. Até porque a regra é a livre escolha de prioridades pelo
poder público. O princípio da vedação do retrocesso deve ser tratado como uma exceção.
A nacionalidade pode ser adquirida por ato de vontade (escolha em tornar-se nacional) ou
por previsão do ordenamento jurídico (nascimento, laços consanguíneos).
O critério para adquirir está nacionalidade referem-se ao nascimento do indivíduo, não está
relacionada à manifestação de vontade.
O primeiro critério é o jus solin, segundo o qual é brasileiro nato o indivíduo que nasce em
território brasileiro. É utilizado, geralmente, em países de imigração. O Brasil adota no art. 12, I, a,
da CF este critério, excetuando o critério funcional, ou seja, não serão considerados brasileiros
natos os nascidos no Brasil quando o pai e a mãe (estrangeiros) estiverem a serviço do país de
origem, uma vez que o país de origem irá reconhecer a nacionalidade originária da criança.
Obs.: a exceção refere-se a ambos os pais a serviço de seu país ou um deles deve estar apenas
acompanhando o outro. Assim, um diplomata que casa com uma brasileira e tem um filho não será
aplicada a exceção, uma vez que esta não o estava acompanhando e nem era sua esposa.
Obs.: Os pais devem estar a serviço de seu próprio país. Desta forma, se um argentino a serviço
da Espanha tem um filho no Brasil este será brasileiro nato.
Obs.: Neste caso, apenas um dos pais precisa estar a serviço do Brasil. Assim, caso um brasileiro
a serviço do Brasil tenha um filho com uma italiana este será considerado brasileiro nato.
Pode acontecer de os pais estarem em algum país que não admite a dupla nacionalidade,
neste caso o pai deixou de registrar o filho na repartição brasileira competente. Nestas hipóteses, a
criança pode a qualquer tempo, quando vier a residir no Brasil, optar pela nacionalidade brasileira,
ocasião em que será considerado brasileiro nato (jus sanguinis + jus domicilii + opção).
Há uma quarta hipótese, não prevista no texto constitucional, que é defendida por parte da
doutrina como sendo de nacionalidade originária, são os casos de adoção. Estes autores, com base
no art. 227, § 6º, CF, sustentam que seria possível atribuir a nacionalidade originária aos filhos
estrangeiros adotados (não é um entendimento pacífico).
Confere ao indivíduo o status de brasileiro naturalizado, está prevista no art. 12, II, CF.
Decorre de um ato de vontade, ou seja, o indivíduo é que opta pela nacionalidade brasileira.
Possui duas hipóteses: a primeira é chamada de naturalização tácita ou grande naturalização e
segunda é denominada de naturalização expressa.
Obs.: A naturalização tácita não se confunde com a involuntária, em que a nacionalidade é adquirida
mesmo contra a vontade da pessoa.
Na naturalização tácita o indivíduo não precisa manifestar a sua vontade, basta que não faça
nada. É adotada, geralmente, por países que querem aumentar o seu índice populacional.
A utilização da expressão “desde que requeiram” lhe confere uma garantia, sendo um ato
vinculado.
Possui previsão apenas na Lei de Imigração, dispensa a residência no Brasil como requisito.
2. “QUASE NACIONALIDADE”
Por exemplo, um português que reside no Brasil pode ser candidato ao cargo de Deputado
Estadual, Deputado Federal, Governador ou Prefeito, desde que Portugal admita que um brasileiro
residente em Portugal possa se candidatar a cargos políticos lá.
Apesar da CF não fazer distinção entre brasileiro nato e naturalizado no referido dispositivo,
fica claro que eles terão os mesmos direitos do brasileiro naturalizado. Os direitos dos brasileiros
naturalizado são os mesmo direitos do brasileiro nato, salvo os casos previstos na CF.
CARGOS PRIVATIVOS
Alguns cargos só poderão ser ocupados por brasileiros natos. A CF estabelece dois critérios:
• Segurança nacional.
CONSELHO DA REPÚBLICA
O art. 89, VII prevê que seis dos assentos do Conselho devem ser reservados aos brasileiros
natos, tendo em vista que este é um órgão consultivo do Presidente da República.
EXTRADIÇÃO
Brasileiro nato não pode ser extraditado em hipótese alguma (art. 5º, LI, CF).
• Crime praticado após a naturalização irá gerar a extradição, desde que seja o crime de
tráfico de entorpecentes e drogas afins.
Segundo a súmula 421 STF, o estrangeiro casado com brasileira ou pai de brasileiro pode
ser extraditado:
Não pode ser confundida com a súmula 01 STF (“É vedada a expulsão de estrangeiro
casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna”), que se
refere à expulsão de estrangeiro, neste caso não é possível.
No caso de extradição, o indivíduo pratica um crime em outro país que irá requer ao Estado
brasileiro que efetue a extradição ao país de origem. Na expulsão o ato nocivo é praticado dentro
do território nacional, ocasião em que será expulso do país.
Há, ainda, a deportação que ocorre nos casos de situação migratória irregular.
Para que ocorra a extradição é necessário que o ato praticado seja punido no Brasil e no
país requerente.
STF – Ext 890/PT: A extradição não será concedida, se, pelo mesmo fato em
que se fundar o pedido extradicional, o súdito estrangeiro estiver sendo
submetido a procedimento penal no Brasil, ou, então, já houver sido
condenado ou absolvido pelas autoridades judiciárias brasileiras. - Ninguém
pode expor-se, em tema de liberdade individual, à situação de duplo risco.
Essa é a razão pela qual a existência de situação configuradora de "double
jeopardy" atua como insuperável obstáculo ao atendimento do pedido
extradicional. Trata-se de garantia que tem por objetivo conferir efetividade
ao postulado que veda o ‘bis in idem’. Precedentes.
Não será possível a extradição pela prática de crime político ou de opinião, visa evitar
perseguições políticas.
CF Art. 5º, LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime
político ou de opinião;
Art. 96. Não será efetivada a entrega do extraditando sem que o Estado
requerente assuma o compromisso de:
V - não considerar qualquer motivo político para agravar a pena; e
Art. 96. Não será efetivada a entrega do extraditando sem que o Estado
requerente assuma o compromisso de:
III - comutar a pena corporal, perpétua ou de morte em pena privativa de
liberdade, respeitado o limite máximo de cumprimento de 30 (trinta) 40 anos
(em razão das alterações do Pacote Anticrime);
e) Princípio da Especialidade
Para a concessão é necessário que a extradição seja condicionada ao objeto do pedido. Por
exemplo, a extradição é pelo crime de latrocínio, chegando ao país requerente apenas por este
poderá ser processado e julgado.
Art. 96. Não será efetivada a entrega do extraditando sem que o Estado
requerente assuma o compromisso de:
I - não submeter o extraditando a prisão ou processo por fato anterior ao
pedido de extradição;
Caso não haja tratado de extradição entre o Brasil e país requerente, sendo celebrado após
a ocorrência do crime, poderá retroagir e ser autorizada a extradição.
4. PERDA DA NACIONALIDADE
NATURALIZAÇÃO VOLUNTÁRIA
Obs.: a ressalva feita pela alínea “a” do § 4º, do art. 12, CF, se aplica apenas aos brasileiros natos.
Neste caso, passa a ser brasileiro nato ou será considerado brasileiro naturalizado? Na
doutrina há posicionamento nos sois sentidos. Jose Afonso da Silva entende que se quiser
novamente adquirir a nacionalidade brasileira será brasileiro nato (minoritário). Porém, o
posicionamento majoritário (defendido por Valério Mazzuoli, Alexandre de Morais), afirmam que
será considerado brasileiro naturalizado, uma vez que a partir do momento que ele,
voluntariamente, adquiriu outra nacionalidade seu status é de estrangeiro, para voltar a ser brasileiro
terá que passar por um procedimento de aquisição de nacionalidade (manifestação de vontade) e
não por meio originário.
1. CONSIDERAÇÕES
Os direitos políticos são direitos públicos fundamentais conferidos aos cidadãos para que
possam participar da vida do Estado. Podem ser divididos em dois grandes grupos: direitos políticos
positivos e direitos políticos negativos.
SUFRÁGIO
POSITIVOS ALISTABILIDADE
ELEGIBILIDADE
DIREITOS
POLÍTICOS
INELEGIBILIDADES
PERDAS DOS
NEGATIVOS DIREITOS
POLÍTICOS
SUSPENSÃO DOS
DIREITOS
POLÍTICOS
SUFRÁGIO
Trata-se do direito político em si, não se confunde com o voto e com escrutínio.
RESTRITIVO UNIVERSAL
ALISTABILIDADE
a) Direto – o povo escolhe seus representantes. Possui como exceção o art. 81, § 1º, CF.
Porém, esta não é uma norma de observância obrigatória;
b) Igual – o voto possui o mesmo valor para todos (art. 14, CF). “On person, one vote”
No Brasil tanto o alistamento eleitoral quanto o voto são obrigatórios para alguns e
facultativos para outros.
As pessoas que possuem faculdade para votar podem exercê-la mesmo que estejam
alistados.
b) Estrangeiros: a nacionalidade é uma das condições para o exercício dos direitos políticos,
salvo os casos de quase nacionalidade (art. 12, §1º, CF).
ELEGIBILIDADE
Condições de elegibilidade estão previstas no art. 14, são regulamentadas por Lei Ordinária
(Código Eleitoral).
Idade mínima – com 35 anos (Presidente e Vice, Senador) a pessoa adquire a plena
cidadania (pode ser eleita para qualquer cargo); 30 anos (Governador e Vice); 21 anos (Prefeito,
Vice, Deputado e Juiz de paz) e 18 anos (Vereador).
O STF faz uma distinção entre as condições de elegibilidade (direitos políticos positivos art.
14, § 3º) e outras hipóteses de inelegibilidade (direitos políticos negativos – art. 14, § 9º).
INELEGIBILIDADES
ABSOLUTAS RELATIVAS
Somente podem ser estabelecidas pela Podem ser criadas por lei complementar (art.
própria CF 14, § 9º)
A) INELEGIBILIDADE ABSOLUTA
B) INELEGIBILIDADE RELATIVA
Art. 128, § 5º: Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é
facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a
organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público,
observadas, relativamente a seus membros:
II - as seguintes vedações:
e) exercer atividade político-partidária;
• Em razão do parentesco
Limita os parentes até segundo grau, consanguíneos ou por adoção, ser titular
de mandato eletivo.
• Outras hipóteses – o art. 14, §9º da CF prevê que Lei Complementar (64/90)
estabelecerá outras hipóteses de inelegibilidades, com o intuito de proteger a
probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada
vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra
a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou
emprego na administração direta ou indireta.
PERDA SUSPENSÃO
A cassação é a retirada arbitraria dos direitos políticos, não é admitida no Brasil, vetada (art.
15).
CONCEITO
De acordo com o Princípio da Anterioridade Eleitoral, toda lei que modificar o processo
eleitoral, possui eficácia diferida (adiada) para o pleito seguinte.
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua
publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua
vigência.
FINALIDADE
CLÁUSULA PÉTREA
Além disso, o STF (RE 637.485/RJ) entendeu que as decisões do TSE, em razão de seu
caráter normativo, devem observar o referido princípio.
5. PARTIDOS POLÍTICOS
De acordo com o TSE, com base no art. 17, I, da CF, deveria haver verticalização nas
eleições. Desta forma, quando determinado partido fizesse coligação na eleição para Presidente da
República (em âmbito nacional), nas eleições regionais (governador) o partido só poderia concorrer
sozinho ou com a mesma coligação nacional ou com um partido que não tivesse feito nenhuma
coligação nacional. Não se aplicava para as eleições municipais.
Art. 17, § 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua
estrutura interna e estabelecer regras sobre escolha, formação e duração de
seus órgãos permanentes e provisórios e sobre sua organização e
funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas
coligações nas eleições majoritárias, vedada a sua celebração nas eleições
proporcionais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as
candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal,
devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade
partidária.
Importante consignar que os partidos políticos possuem natureza jurídico de direito privado.
Em relação à fidelidade partidária, o TSE (Consulta 1398/DF) criou uma norma prevendo
que partidos políticos e coligações têm direito de preservar a vaga obtida pelo sistema
proporcional (não se aplica fidelidade partidária no sistema majoritário, conforme o STF - ADI
5081) nos casos de:
A perda do cargo, nas duas hipóteses, somente irá ocorrer quando não houver justa causa.
O TSE considera justa causa a incorporação ou fusão do partido, a criação de novo partido, a
mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário ou a grave discriminação pessoal
do dono do mandato. O STF, no MS 26303, corroborou o entendimento do TSE.
Art. 17, § 5º Ao eleito por partido que não preencher os requisitos previstos
no § 3º deste artigo é assegurado o mandato e facultada a filiação, sem
perda do mandato, a outro partido que os tenha atingido, não sendo essa
filiação considerada para fins de distribuição dos recursos do fundo partidário
FORMAS DE GOVERNO
Utiliza-se como critério de definição o tipo de instituição, por meio da qual o Estado se
organiza, para regular a disputa do poder político e o seu exercício. Em outras palavras, as formas
de governo tratam da relação entre os governantes e os governados.
MONARQUIA REPÚBLICA
Governo de indivíduos: representação do Governo de todos: o titular da soberania
poder no monarca. passa a ser o povo.
Características: Características:
• Irresponsabilidade política do • Responsabilidade política do
monarca; governante;
• Hereditariedade: o poder se • Eletividade: os representantes são
transfere através de laços eleitos para a representação;
sanguíneos;
• Temporariedade: eleições periódicas
• Vitaliciedade: o monarca fica no para escolher os representantes da
poder até o final de sua vida. república.
SISTEMAS DE GOVERNO
Utiliza-se como critério a forma de articulação entre os poderes políticos. Ou seja, a maneira
como Poder Executivo e o Poder Legislativo se articular.
PRESIDENCIALISMO PARLAMENTARISMO
As funções de chefe de estado e de chefe de
governo são exercidas por pessoas distintas.
Surgiu nos Estados Unidos, em 1787. No Brasil • Chefe de estado: depende da forma
é adotado desde 1.889 até os dias atuais, salvo de governo adotada.
nos anos de 1961 a 1963 em que se adotou o Monarquia – monarca (Reino Unido,
sistema parlamentarista. Espanha, Japão);
Parlamentarismo Republicano –
Presidente da República (Alemanha,
As funções de chefe de estado e chefe de Áustria, Índia).
governo se concentram em uma só pessoa, É uma figura representativa,
verdadeira fusão do Poder Executivo. simbólica.
• Chefe de governo: primeiro-ministro
(governa com a ajuda do gabinete) é
uma espécie de ministério.
Responsabilidade:
Caracteriza-se pela dualidade entre Chefe de Estado e Chefe de Governo, as duas figuras
são separadas.
• Chefe de Estado é eleito diretamente pelo povo e desempenha funções políticas relevantes
(não é uma figura meramente simbólica). O Presidente da República escolhe o primeiro-
ministro, propõe projetos de lei, convoca referendos, propõe ações de constitucionalidade,
pode dissolver o parlamento.
FORMAS DE ESTADO
Um centro de poder incidindo sobre a mesma Mais de um centro de poder sobre a mesma
população e o mesmo território. população e território.
2. TIPOS DE FEDERALISMO
QUANTO AO SURGIMENTO
Este tipo de federalismo surge quando Estados Soberanos renunciam a uma parcela de sua
soberania para formar um ente único, passam a ser autônomos. Aqui, o Estado surge de um
movimento centrípeto, o poder foi dos estados periféricos para um ente do centro.
O Estado que deriva do federalismo por agregação é chamado de Estado perfeito, Estado
por associação ou de Estada por aglutinação.
Nesta espécie de federalismo, o poder central (Estado Unitário) é repartido para outros
entes.
Foi o que aconteceu no Brasil, em que um Estado Unitário repartiu sua competência com
outros entes, este movimento foi centrifugo (saiu do centro para entes periféricos).
É aquele que busca uma repartição equilibrada de competência, a exemplo do que ocorre
na Alemanha.
Nesta espécie, há uma relação de coordenação entre a União e os Estados, vinculada por
meio de uma repartição horizontal de competências. Não há hierarquia entre a União e os
Estados membros, estão situados no mesmo plano e cada um tem suas normas próprias
(competências determinadas pela CF), há um equilíbrio entre eles.
Há uma relação de subordinação dos Estados à União, veiculada por meio de uma
repartição vertical de competências. A União estabelece as diretrizes que os estados-membros
devem seguir, e estes estão subordinados às leis federais. Há uma hierarquia entre lei federal e lei
estadual. Adotado pelo Brasil na CF/67 e CF/69.
Busca-se o meio termo entre o federalismo dualista e o federalismo por integração. Há uma
repartição horizontal de competências, mas algumas delas ficam sob a tutela da União (repartição
vertical).
Trata-se de uma análise feita dentro do Estado, acerca da simetria ou assimetria entre os
entres de mesmo grau da Federação, por exemplo, a competência entre os Estados membros são
ou não iguais.
• Jurídica
Exemplo: Alemanha.
Há tratamento jurídico diferenciado entre os entes federativos do mesmo grau, ocorre para
respeitar diferenças culturais ou para reduzir diferenças (desigualdades sociais).
Exemplo: Canadá.
Trata-se de uma análise sob o ponto de vista externo. Baseada na classificação de Raul
Machado Horta.
• Poder Judiciário dual, ou seja, há um poder judiciário estadual e um poder judiciário federal;
• Poder constituinte originário com sede na União e poder constituinte decorrente com sede
nos estados-membros, em relação à constituição estadual é poder constituinte.
Concepções de José Tarcísio de Almeida Melo, entende que o Brasil adotou o federalismo
assimétrico, a exemplo da Bélgica e do Canadá. Outra parte da doutrina entende que o Brasil adota
o federalismo simétrico, mas com algumas exceções ao federalismo assimétrico.
É o caso do Brasil.
Obs.: Manual Gonçalves Ferreira Filho sustenta que o Brasil adota um federalismo de segundo
grau. Utiliza outro critério de classificação, entende que no federalismo de primeiro grau apenas a
Constituição do Estado subordina-se à Constituição da República; já no federalismo do segundo
grau a Lei Orgânica subordina-se tanto à Constituição do Estado quanto à Constituição da
República.
PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO
É materializado através do Senado Federal, por isso cada estado possui o mesmo número
de senadores, pois representam os Estados.
Há uma parte na CF/88 que se dirige exclusivamente à União, é o que os autores chamam
de Constituição Federal (art. 59 e ss), isso ocorre porque a União não possui uma Constituição só
sua como os Estados (Poder constituinte decorrente).
A União tem natureza peculiar na Federação, uma vez que, ora atua como pessoa jurídica
de direito constitucional, ora como pessoa jurídica de direito internacional. Na primeira hipótese, ela
atua por si mesma, age em nome próprio, como entidade integrante da Federação. Na segunda
A lei federal é aquela que trata apenas de interesse da União, a exemplo da Lei 8.112/90.
Lei nacional é aquela que se aplica a todos os entes da federação, a exemplo do CTN.
4. SOBERANIA X AUTONOMIA
Obs.: A União goza de autonomia, assim como os Estados, DF e Municípios. Titular de soberania
é a República Federativa do Brasil.
b) Autonomia legislativa: cada um elabora suas próprias leis (federais, estaduais, distritais,
municipais).
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Atenção!
• Poderes residuais ou remanescentes são aqueles atribuídos aos estados (art. 25, § 1º),
não é uma competência reservada, mas sim tudo aquilo que sobrou.
Importante destacar que o §1º, do art. 25, da CF refere-se às competências estaduais como
sendo reservadas, mas o certo seria residual.
Isso ocorreu porque o Brasil “copiou” os EUA que possuem um federalismo por agregação,
em que vários Estados se juntam para formarem um único Estado. Neste caso, os Estados já
Por fim, no Distrito Federal não há municípios, possui competência atribuídas aos estados e
aos municípios (art. 32, § 1º).
A Constituição permite que alguns poderes sejam delegados a outros entes federativos.
Como visto, quem detém o maior número de competências é a União, portanto, segundo o
art. 22, parágrafo único, é a união que delegará competência somente para os Estados e DF,
mediante lei complementar (requisito formal) para tratar sobre matérias específicas (requisito
material).
Para alguns autores, a Constituição não estabeleceu distinção entre estas duas espécies de
competências (Gilmar Mendes, Fernanda Menezes). Para outros, apesar de não ter feito uma
distinção rigorosa, doutrinariamente é possível fixá-la.
Consiste nas competências legislativas, atribuídas à União, Estados e Distrito Federal, exclui
os Municípios. Trata-se de uma repartição vertical (condomínio legislativo – Raul Machado Horta).
Neste caso, temos uma repartição vertical de competência, estamos diante de uma
hierarquia legislativa (leis federais, estaduais e municipais). Porém, a hierarquia não decorre do
ente, mas sim do assunto que é tratado. Havendo uma contrariedade entre a legislação estadual e
as normas gerais estabelecidas pela União, a violação da Constituição será apenas indireta. Não
cabe ADI, nem recurso extraordinário.
Na hipótese de Lei Federal (art. 22) e Lei Estadual (art. 25, §1º) não estaremos diante de
hierarquia de normas. Em se tratando de competências exclusivas ou privativas, não há hierarquia
entre leis federais, estaduais e municipais, uma vez que se trata de repartição horizontal de
competências.
Art. 24, § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não
exclui a competência suplementar dos Estados.
Alguns autores (André Ramos Tavares, Alexandre de Moraes) fazem uma distinção, que era
adotada antes da CF/88, acerca da competência suplementar:
• Competência supletiva (art. 24, § 3º): quando a União não faz a norma geral e o Estado
trata de todo assunto;
• Competência complementar (art. 24, § 2º): quando a União estabelece a norma geral e o
Estado complementa através de sua competência suplementar.
No entanto, esta distinção não deve ser adotada, uma vez que a CF não se refere a isso.
Segundo José Afonso da Silva, após a CF/88, a distinção entre competência supletiva e
complementar teria sido abandonada.
Art. 24, § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão
a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
O Estado exerceu a competência legislativa plena, em seguida, a União edita normas gerais,
suspendendo a eficácia, no que era contrária, das normas gerais feitas pelo Estado. Caso a União
edite outra Lei Federal que revogue a anterior, a Lei Estadual poderá voltar a ter sua eficácia,
ocorrendo um efeito repristinatório tácito. Nota-se que só é possível porque a Lei Estadual não foi
revogada, mas sim suspensa na sua eficácia. É o mesmo caso da ADI.
Os Municípios, apesar de não estarem expressamente previstos no caput do art. 24, poderão
suplementar a legislação federal e a estadual no que se refere a assuntos de sua competência
(interesse local). Apenas em matéria de competência comum e concorrente, não se aplica para a
competência exclusiva e nem para a privativa.
Por fim, não esquecer que a Constituição adotou tanto a competência horizontal quanto a
competência vertical.
Na CF: Na CF:
Art. 30 Compete aos Municípios: Art. 30, I legislar sobre assuntos de interesse
local (Municípios)
Art. 32, § 1º Ao Distrito Federal são atribuídas
às competências legislativas reservadas aos
Estados e Municípios.
6. ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
Há dois artigos extremamente importantes que tratam sobre este assunto: art. 1º e art. 18.
Tanto o art. 1º quanto o art. 18 deixam claro que os entes federativos que compõem o Estado
brasileiro são: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Perceba que está expresso
na Constituição que os Municípios são entes federativos.
ESTADOS
Por exemplo, a CF/88 estabelece o modelo presidencialista, não poderá uma Constituição
Estadual adotar o modelo parlamentarista.
Obs.: De acordo com Novelino, é importante distinguir normas de repetição obrigatória – são
aquelas que obrigatoriamente devem ser repetidas nas constituições dos estados (CPI) –; e normas
de observância obrigatória (não precisa ser reproduzida, mas se fizer deve seguir o modelo da CF
(medidas provisórias)
São consideradas normas de observância obrigatórias, de acordo com José Afonso da Silva:
Sua violação poderá gerar intervenção federal, nos termos dos art. 37, VII da CF.
Consagram normas organizatórias para a União cuja incidência será estendida aos Estados-
membros, podendo ser de maneira expressa ou implícita.
Art. 27, § 2º: O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de
iniciativa da Assembleia Legislativa, na razão de, no máximo, setenta e cinco
por cento daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais,
observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, §
2º, I.
STF – ADI 4.587 MC/GO: O art. 57, § 7º, do Texto Constitucional veda o
pagamento de parcela indenizatória aos parlamentares em razão de
convocação extraordinária. Essa norma é de reprodução obrigatória pelos
Estados-membros por força do art. 27, § 2º, da Carta Magna.
De acordo com Novelino, são as normas que restringem a capacidade organizatória dos
Estados Federados, por meio de limitações expressas ou implícitas (art. 22 da CF).
LIMITAÇÕES EXPRESSAS
DISTRITO FEDERAL
O DF é um território neutro que foi criado para ser a sede do Governo Federal.
Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger- se-á
por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e
aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos
os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 1º Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas
reservadas aos Estados e Municípios.
§ 2º A eleição do Governador e do Vice-Governador, observadas as regras
do art. 77, e dos Deputados Distritais coincidirá com a dos Governadores e
Deputados Estaduais, para mandato de igual duração.
§ 3º Aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplica-se o disposto no
art. 27.
§ 4º Lei federal disporá sobre a utilização, pelo Governo do Distrito Federal,
da polícia civil, da polícia penal, da polícia militar e do corpo de bombeiros
militar.
Destaca-se que sua estrutura se assemelha muito mais a um Estado do que a um Município.
Elegem Governador, Senadores, Deputados Distritais e Deputados Federais.
MUNICÍPIOS
O Brasil é a única Federação que trata os Municípios como um ente federativo. Justamente,
por isso há na doutrina divergência sobre considera-lo ou não um ente federativo.
1ªC (José Afonso da Silva – minoritário) – não é considerado ente federativo, tendo em vista
que não há federação de municípios no mundo, bem como não possuem representantes no Senado
(não participam da manifestação da vontade nacional).
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com
o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da
Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos
nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes
preceitos:
I - eleição do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para mandato de
quatro anos, mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País;
II - eleição do Prefeito e do Vice-Prefeito realizada no primeiro domingo de
outubro do ano anterior ao término do mandato dos que devam suceder,
aplicadas as regras do art. 77, no caso de Municípios com mais de duzentos
mil eleitores;
III - posse do Prefeito e do Vice-Prefeito no dia 1º de janeiro do ano
subsequente ao da eleição;
IV - para a composição das Câmaras Municipais, será observado o limite
máximo de: (Vide ADIN 4307)
a) 9 (nove) Vereadores, nos Municípios de até 15.000 (quinze mil)
habitantes;
TERRITÓRIOS
É uma autarquia territorial. Por não serem entes federativos, não elegem senadores, apenas
deputados (quatro).
Caso sejam criados os territórios serão governados por um Governador, nomeado pelo
Presidente da República.
7.1.1. Previsão
Estão previstas no §3º, do art. 18 da CF, sendo regulamentada pela Lei 9.709/98. Observe:
7.1.3. Requisitos
7.1.4. Procedimento
1º - Convocação do plebiscito (art. 3º, da Lei 9.709/98), por meio de decreto legislativo;
Alexandre de Moraes entende que incorporação e fusão são expressões sinônimas. De outro
lado, sustenta Ely Lopes Meireles que na incorporação o Município incorporado deixa de existir e o
Município incorporador continua existindo; na fusão ambos os Municípios deixam de existir para dar
origem a um novo Município.
Como vários Municípios foram criados sem que houvesse a edição da lei complementar,
questionou-se se a criação seria constitucional ou não. O STF entendeu que havia omissão do
Congresso Nacional na criação da Lei, mas não deveriam ser extintos. Veja o que decidiu o STF:
8. INTERVENÇÃO
CONCEITO
Consiste em uma medida excepcional, de natureza política e não jurídica, que irá afastar
temporariamente a autonomia de um ente federativo, nos casos das hipóteses taxativas previstas
na Constituição.
CARACTERÍSTICAS
INTERVENÇÃO FEDERAL
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto
para:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;
III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;
IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da
Federação;
V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:
a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos
consecutivos, salvo motivo de força maior;
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta
Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos
Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:
1º Defesa do Estado (art. 34, I e II) - para manter a integridade nacional e repelir invasão
estrangeira;
2º Defesa do princípio federativo (art. 34, II, III, IV) - para repelir invasão de uma unidade da
Federação em outra, para pôr termo a grave comprometimento da ordem pública e para garantir o
livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;
3º Defesa das finanças estaduais (art. 34, V) – para reorganizar as finanças da unidade da
Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos,
salvo motivo de força maior; e b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta
Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
4º Defesa da ordem constitucional (art. 34, VI e VII) - prover a execução de lei federal, ordem
ou decisão judicial e para assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais
sensíveis: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa
humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta;
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a
proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços
públicos de saúde.
Art. 36,
§ 1º O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as
condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será
submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia
Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas.
(...)
8.3.3. Casuísticas
Após a CF/88, houve dois casos de intervenção federal, ambos no ano de 2018, um no Rio
de Janeiro (Decreto 9.288/2018) e em Roraima (Decreto 9.602/2018).
Art. 34, I, II, III e IV. Art. 36, I. Art. 36, I, II, III
8.3.5. Controle
Poderá haver um controle político da intervenção, nos ternos do §1º, art. 36 da CF.
INTERVENÇÃO ESTADUAL
Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos
Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:
I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos,
a dívida fundada;
II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na
manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos
de saúde;
IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a
observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover
a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.
No caso do inciso IV, há uma hipótese semelhante a ADI interventiva federal. Apenas o PGJ
é legitimado, os princípios constitucionais sensíveis serão indicados pela Constituição Estadual.
1º Decreto do Governador
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O autor não foi o primeiro a falar da divisão de atribuições existente no Estado (criação da
lei, aplicação da lei, resolução dos conflitos que surgem da aplicação das leis). Este papel foi
desempenhado por Aristóteles em 340 A.C., que no livro “A Política” assim disse: “Aquele que
exerce poder dentro de um Estado se manifesta de três maneiras: cria a norma geral, aplica esta
norma geral aos casos concretos, resolve os eventuais conflitos”.
O inglês Locke, por volta de 1690, no livro denominado ‘O segundo tratado do governo civil’,
sustentou que aquele que exerce poder exerce algumas atribuições: cria norma, aplica norma e
resolve o conflito. Nenhuma novidade.
A novidade de Montesquieu foi afirmar que cada uma das atribuições deve ser
desempenhada por um órgão autônomo e independente. A divisão funcional de Aristóteles virou a
divisão orgânica de Montesquieu.
Assim afirmava o francês: ‘Tudo estaria perdido se no mesmo homem ou no mesmo corpo
de homens os três poderes forem exercidos’.
Tecnicamente, não é correto falar em divisão tripartite de poderes de Montesquieu, mas sim
em divisão orgânica e funcional. O poder é um só (UNO e INDIVISÍVEL), manifestado por diferentes
órgãos que exercem funções (típicas e atípicas).
OBS: A Constituição de 1824 foi a única que adotou a tese de Benjamin Constant, que fazia
referência a um quarto poder (poder moderador), que era desempenhado pelo imperador.
Em suma:
-Locke: “Segundo tratado do governo civil”. Fala em uma bipartição de poderes. Executivo
(federativo) e legislativo.
-Montesquieu: “O Espírito das Leis”. É a ideia da entrega de cada uma das funções a um
órgão distinto.
A ideia de divisão de poderes tem duas projeções: uma vertical e uma horizontal. Sob o
ponto de vista do federalismo, há uma repartição de competência entre as entidades federais:
União, DF, Estados e municípios. A repartição horizontal é a que iremos estudar agora: judiciário,
legislativo e executivo.
Visa garantir a liberdade dos indivíduos, por isso existe um controle recíproco em que um
poder fiscaliza o outro, ideia de freios e contrapesos.
Cada Poder, dentro da ideia de harmonia e independência, além das funções típicas
desempenha funções atípicas.
CF Art. 44, Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos.
Importante consignar que a sessão Legislativa (art. 57, CF) tem duração anual, indo de 02.02
até 17.07 (período legislativo do 1º semestre) e de 01.08 a 22.12.
Existe, no entanto, uma espécie de espelho dos Ministérios, ou seja, para um Ministério da
Saúde corresponde uma comissão de saúde, e assim sucessivamente.
Todo projeto deve passar, no mínimo, por duas comissões: primeiro pela CCJ e depois pela
comissão de sua área de abrangência.
No Brasil, a comissão temática (ou material) é dotada da delegação interna (ou imprópria).
Essa delegação é denominada de processo legislativo abreviado (Gilmar Mendes).
O que é essa “delegação interna”? É o poder da comissão temática ofertado pela CF (art.
58, §2º, I) para aprovar projetos de lei. Ou seja, no Brasil, uma comissão pode aprovar projeto de
lei, independentemente da manifestação do plenário da casa legislativa, na forma regimental.
Durante os períodos de RECESSO do Congresso, ele será representado por uma Comissão
(art. 58, §4º). Em razão do princípio da continuidade do serviço público, o Congresso não pode ser
simplesmente fechado.
Essa comissão é mista (ou conjunta), pois composta por Deputados e Senadores.
A CF/88 valorizou a CPI, Tanto é assim que empresta à CPI poderes de investigação
próprios de juiz, conforme o art. 58, §3º da CF:
Quais seriam então os poderes do juiz estendidos às CPIs? Na realidade o juiz não possui
poderes investigativos, mas sim PODERES INSTRUTÓRIOS (que têm como pressuposto a
instauração de processo), conforme o art. 370 do CPC/2015 e 209 do CPP.
CPP Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras
testemunhas, além das indicadas pelas partes.
§ 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as
testemunhas se referirem.
§ 2o Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que
interesse à decisão da causa.
Como exceção, na LOMAN (LC 35/79) existe a possibilidade de um juiz investigar o outro.
Alguns também falam que o juiz investigaria nos procedimentos originários dos Tribunais, no
entanto, o STF já decidiu que não se trata de juiz inquisidor, mas juiz meramente condutor das
investigações.
Existem duas leis que regulamentam o §3º do art. 58: Lei 1.579/52 e Lei 10.001/00. Além
dessas leis, o CPC e CPP são aplicados subsidiariamente, bem como os regimentos internos.
OBJETIVOS DA CPI
De acordo com a doutrina, as CPI’s são os “olhos e ouvidos” do congresso nacional, tendo
em vista que permite colher informações que servirão tanto para auxiliar às funções típicas do
Congresso como para informar a opinião pública, levando ao conhecimento do público a ocorrência
e apuração de certos fatos.
COMPOSIÇÃO DA CPI
Obviamente essa proporcionalidade deve ser observada dentro do possível (se só existe um
representante do partido, não irá participar de todas).
Exceção: se o partido tem três representantes somente, é preferível que fiquem divididos
pelas comissões e mesas, de modo que tenha o mínimo que seja em cada comissão, ao invés de
representação proporcional em apenas uma comissão e nas outras nenhuma representação.
Poderão ser investigados, além do Poder Executivo (alvo principal), pessoas físicas e
jurídicas, órgãos e instituições ligados à gestão da coisa pública ou que de alguma forma tenham
que prestar contas sobre bens, valores ou dinheiro públicos.
A seguir iremos analisar os requisitos e poderes da CPI em âmbito federal, são normas de
observância obrigatória (Princípio da Simetria). Significa que as CPI estadual e municipal devem
respeitar.
O pedido de CPI (com os requisitos) é encaminhado à mesa, que notifica os partidos para
indicarem representantes à Comissão. Se os partidos não indicam representantes a CPI não é
instaurada? O STF decidiu que a CPI é um direito público subjetivo das minorias
parlamentares. Se os requisitos estão presentes, a CPI não pode ser inviabilizada. Os
parlamentares têm direito líquido e certo à CPI. Cabe ao presidente da mesa nomear diretamente
os representantes de cada partido.
Taques defende que a mitigação dos requisitos seria possível nas Constituições Estaduais.
Existem dois tipos de CPI: simples (formada só por deputados ou só senadores) e mista ou
conjunta (formada por deputados federais e senadores). Essa última é a chamada CPMI (Comissão
parlamentar mista de inquérito).
De acordo com o entendimento que o STF (MS 26441), o requerimento de 1/3 é o requisito
exigido no momento da instauração da CPI, não dependendo de ratificação. Conseguindo o 1/3
das assinaturas, ela prossegue até o final, ou seja, os parlamentares não poderão desistir depois
de assinar o documento.
Não se admite a criação de CPI para apuração de fatos indeterminados, por exemplo criação
para apuração da “corrupção no Brasil”, tendo em vista que deve especificar, objetivar,
circunscrever o objeto da investigação (fato concreto).
Destaca-se que a CPI só poderá apurar fatos que sejam de competência fiscalizatória do
Congresso Nacional. Igualmente, apenas fatos de interesse público podem ser investigado, não se
admite CPI para assuntos de interesse exclusivamente particular.
Importante consignar que a CPI, em âmbito federal, apenas pode investigar fatos que sejam
de interesse da União (não pode ser exclusivamente de um estado ou município, nesse caso, quem
deverá investigar, é assembleia legislativa/câmara municipal respectivamente), sob pena de
violação ao pacto federativo.
Obs.: caso o fato seja de interesse estadual, mas possua algum interesse (nexo causal) da União
ou interesse geral na sua apuração, poderá ser investigado pela CPI federal.
A necessidade de apurar fato determinado não é impeditivo para que a CPI apure fatos
novos que surgirem na investigação, sem que haja outro requerimento (basta um aditamento da
petição inicial), desde que tais fatos sejam conexos. Não havendo conexão, em tese, será
necessário novo requerimento de um terço.
Além disso, o fato determinado deve estar dentre as atribuições daquela casa legislativa. Ex:
Uma CPI da CD não pode investigar fatos relativos a um Estado da Federação. Isso ofenderia o
pacto federativo.
Não existe CPI permanente, em razão do princípio da segurança jurídica (art. 5º, caput). A
CF não prevê qual é o prazo da CPI, depende do regimento interno da Casa legislativa.
A CPI possui poderes previstos no regimento interno (não serão objeto de análise) e poderes
próprios de autoridades judiciais. Importante salientar que a CPI não pune ninguém, após a
conclusão da investigações, havendo indícios de ilícito, irá encaminhar às autoridades competentes.
Quando se fala em poderes próprios de autoridades judiciais, devemos ter em mente que
no Brasil o juiz não pode investigar, ou seja, em suas investigações, a CPI dispõe de poderes
instrutórios que são próprios de uma autoridade judicial.
Uma pessoa pode comparecer na CPI ostentando uma das três qualificações: testemunha,
investigado (indiciado) ou convidado. Desses, somente a testemunha poderá ser conduzida
coercitivamente e o investigado para atos que não seja o interrogatório
STF – ADPF 395 (Inf. 906/STF): “O Plenário, por maioria, julgou procedente
o pedido formulado em arguições de descumprimento de preceito
fundamental para declarar a não recepção da expressão "para o
interrogatório" constante do art. 260 do CPP, e a incompatibilidade com a
Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para
interrogatório, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da
responsabilidade civil do Estado (...). O Tribunal destacou que a decisão não
desconstitui interrogatórios realizados até a data desse julgamento, ainda que
os interrogados tenham sido coercitivamente conduzidos para o referido ato
OBS1: Membro do MP pode ser ouvido em CPI, no entanto não está obrigado a responder
perguntas a respeito de suas manifestações no exercício funcional. Ex: Não precisa explicar se
denunciou ou não denunciou determinada pessoa, pois atuou no exercício de suas atribuições
constitucionais. Com o juiz ocorre a mesma coisa: não é obrigado a justificar seu exercício funcional.
3.7.4. Afastar sigilo bancário, fiscal e telefônico (dados), sem necessidade de autorização
judicial
A CPI é dotada de autoridade própria para afastar tais sigilos, pois a CF assim determina no
art. 58, §3º, da CF.
No entanto, é vedada a publicação desses dados, a Comissão passa a ser a depositária dos
dados sigilosos.
OBS1: CPI municipal não pode afastar os sigilos. A CPI tem poder instrutório do juiz
correspondente, e como no município não existe poder judiciário, a CPI não tem esse poder. Além
disso, essa possibilidade tornaria muito vulnerável a proteção contra a vida privada do cidadão,
podendo ser usada como meios de chantagem ou extorsões.
Salienta-se que a CPI pode determinar a quebra do sigilo telefônico, mas jamais a
interceptação telefônica que estás sujeita a cláusula de reserva de jurisdição.
LIMITES DA CPI
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ORDEM ESCRITA
E FUNDAMENTADA DE AUTORIDADE JUDICIÁRIA competente, salvo nos
casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Se um juiz determina que o processo tramite em segredo de justiça, a CPI não poderá violar,
quebrar esse sigilo, somente a própria autoridade judicial que poderá quebrar tal sigilo.
STF - MS 27.483 REF-MC/DF: “CPI não tem poder jurídico de, mediante
requisição, a operadoras de telefonia, de cópias de decisão nem de mandado
judicial de interceptação telefônica, quebrar sigilo imposto a processo sujeito
a segredo de justiça. Este é oponível a comissão parlamentar de inquérito,
representando expressiva limitação aos seus poderes constitucionais.”
Com base na autonomia federativa e na separação de poderes, uma CPI não pode
determinar o comparecimento do chefe do Poder Executivo a comparecer.
3.8.5. Acusações
Não formula acusações e não pode punir delitos. Após a conclusão dos trabalhos, deve
mandar para o MP, a fim de tome as responsabilidades penais ou cíveis cabíveis.
QUADRO CPI
3.10.1. Requisitos
Como vimos, são normas de observância obrigatória (Princípio da Simetria), ou seja, são os
mesmos da CPI no âmbito da União (requerimento de pelo menos 1/3, apuração de fato
determinado e prazo certo de duração).
STJ PET AgRg 1611/RO. Nesta decisão, o STJ entendeu que CPI estadual não pode
investigar autoridades que estão submetidas a foro por prerrogativa.
STJ – PET 1.611 AgRg/RO: “CPIs estaduais não têm competência para
investigar autoridades que estão submetidas a foro privilegiado federal. A
autoridade contra quem se pede a quebra dos sigilos bancário e fiscal tem
foro privilegiado no Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, só há
possibilidade de se determinar a medida requerida, desde que preenchidos
os pressupostos legais, no âmbito de Comissão Parlamentar de Inquérito
São simétricos ao da CPI Federal, desde que dentro dos limites da competência fiscalizatória
da Assembleia legislativa.
Quebra de sigilos: STF decidiu que a CPI Estadual pode determinar a quebra de sigilo
bancário.
3.10.3. HC e MS
É impetrado contra autoridade coatora ou o presidente da CPI (regra geral). Na CPI federal,
a competência para julgar é do STF; na estadual, é do TJ.
3.11.1. Fundamentos
3.11.2. Poderes
Terá poderes mais restritos do que as outras CPI’s. Em razão da inexistência de poder
judiciário no âmbito municipal, a CPI municipal não poderá ter poderes próprios de autoridade
judiciária, pois isto seria atribuir ao município uma competência que não lhe foi dada pela
constituição.
STF RE 96.049/SP (1983, depois da CF/88 não há decisões). Nesta decisão, o STF
entendeu que CPI municipal não pode determinar condução coercitiva de testemunha.
3.11.3. HC e MS
Este relatório (junto com a resolução que o aprovou), em sendo o caso, é remetido ao chefe
do Ministério Público, ou ainda às autoridades administrativas ou judiciais com poder de decisão. O
que significa dizer que a CPI não está obrigada a enviar o relatório ao MP, a depender da
oportunidade e conveniência política (é decisão discricionária). Entretanto, pode o MP requisitar o
relatório, assim como os documentos que o guarnecem.
Lembrando que O MP não precisa esperar o relatório da CPI para propor a ação (vide caso
mensalão).
A CPI também pode, ao fim dos trabalhos, apresentar projeto de lei, conforme o art. 61 da
CF.
Na CPI no legislativo da união, o relatório é enviado ao PGR que distribui entre os Estados.
ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
Um parlamentar que se afasta de sua função para exercer outro cargo mantém suas
imunidades? NÃO. Se um parlamentar não está exercendo suas funções, por estar ocupando
cargo de Ministro do Estado, perde suas imunidades material e formal, bem como o foro por
prerrogativa de função, pois não está exercendo as funções legislativas. A Súmula 04 do STF, que
previa o contrário, está superada.
A Constituição prevê que nos casos de ESTADO DE SÍTIO as garantias irão prevalecer,
salvo se houver voto de dois terço dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados
fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.
Fundamenta-se no art. 53, §1º c/c o art. 102, I, alínea “b”, ambos da CF.
Perceba que a prerrogativa será apenas para os casos de infrações penais comuns, não
se aplicando, por exemplo, as casos de improbidade administrativa.
No passado o STF (entendimento superado) afirmava que o foro por prerrogativa de função
iniciava-se com a expedição do diploma (antes da posse) e terminava com o fim do mandato (fim
da legislatura, cassação ou renúncia do parlamentar). Admitia algumas exceções, em que o foro iria
prevalecer, quais sejam: início do julgamento, abuso de direito (renúncia do parlamentar para
deslocamento de competência).
Como já mencionado, o foro por prerrogativa abrange apenas as infrações penais comuns.
Nesta categoria, enquadram-se diversos tipos de crimes, inclusive contravenções penais, infrações
eleitorais e os crimes dolosos contra a vida. Além disso, os inquéritos policiais contra as autoridades
com foro por prerrogativa não podem ser instaurados de ofício pela Polícia Federal, é necessária a
iniciativa do PGR, com a supervisão dos inquéritos pelo STF.
Nos casos em que a infração foi praticada por pessoas com foro por prerrogativa de função
e por pessoas sem foro, a regra é o desmembramento do processo. Consequentemente, as
pessoas sem foro serão julgadas nas instâncias ordinárias. Isso ocorre porque a competência penal
No entanto, em casos excepcionais, será possível que os demais réus que não têm foro por
prerrogativa de função também sejam julgados pelo STF em um único processo. Isso se justifica
quando o julgamento em separado puder trazer algum prejuízo relevante à prestação jurisdicional.
A decisão que determina que não haverá o desmembramento e que os réus sem foro
privativo também serão julgados pelo Tribunal não viola os princípios do juiz natural, da ampla
defesa, do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição.
STF Súmula 704 STF - Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa
e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo
do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.
a) Outras denominações
b) Previsão constitucional
Eurico Miranda, era presidente do Vasco e Deputado Federal, falou que o juiz teria
recebido dinheiro para favorecer o Palmeiras em certo jogo. Foi condenado, tendo
em vista suas palavras não tinham relação com as suas funções.
Jair Bolsonaro, quando ainda parlamentar, afirmou, dentro do plenário, que Maria do
Rosário não merecia ser estuprada, estava amparado pela imunidade.
Posteriormente, em uma entrevista para a rádio gaúcha, repetiu a mesma frase,
desta vez, por estar fora do Congresso Nacional, foi processado.
Embora a Constituição preveja apenas a inviolabilidade civil e penal, a doutrina sustenta que
também há inviolabilidade administrativa e política.
d) Natureza jurídica
Caso1 - Imagine que um parlamentar vá até uma revista e faz uma denúncia.
O parlamentar está protegido pela imunidade que se estende a fatos cobertos pela imprensa.
Se a imprensa divulga uma informação que foi fornecida por um parlamentar, não poderá ser
responsabilizada (STF).
Caso2 – em uma CPI a resposta dada no calor do debate (por quem não tem imunidade)
em face do parlamentar, também está abrangida pela imunidade material.
Pertinente destacar que a imunidade formal foi substancialmente alterada pela EC 35/01,
tendo em vista que houve a substituição do princípio da improcessabilidade pelo princípio da
processabilidade. Em outras palavras, antes de 2001 para que os parlamentares respondessem por
algum processo seria necessária a autorização da casa respectiva; após o advento da EC 35/01, o
STF apenas dá ciência a casa respectiva, não há mais a necessidade de autorização.
Atenção para a Súmula 245 do STF que se aplica apenas aos casos de imunidade formal,
tendo em vista que faz referência “ao corréu”. Na imunidade material há uma causa excludente de
tipicidade, por isso não há que se falar em corréu, pois não houve crime cometido pelo parlamentar.
• PRISÃO
Havendo prisão em flagrante por crime inafiançável, a Casa do parlamentar (Câmara dos
Deputados ou Senado Federal) irá deliberar, por maioria absoluta de seus membros, acerca de uma
possível perseguição, da legalidade, da abusividade da prisão, decidindo se é conveniente ou não
o manter preso.
Com a imunidade formal relativa à prisão, visa-se evitar que a pessoa que foi eleita por voto
popular seja impedida de exercer o seu mandato por alguma perseguição política.
o Ratio da norma (razão da norma) deve ser a mesma, já que ao impor medidas
cautelares diversas da prisão que impossibilitem o exercício do mandato, sem a
deliberação da Casa, irá afastar a razão da norma.
Em relação imunidade por prisão civil por dívida de parlamentar, a doutrina entende que não
se aplica, portanto, não haveria impedimento. Não há decisão no STF, mas há uma decisão
monocrática do STJ no mesmo sentido da doutrina.
• PROCESSO
O STF recebe a denúncia, ato contínuo é cientificada a casa que o parlamentar faz parte.
Se a maioria absoluta dos membros da respectiva casa entender que há motivos (perseguição
política, por exemplo), poderá suspender o andamento do processo, mas isso se dará somente até
a decisão final.
OBS: em relação aos crimes cometidos antes da diplomação, não se aplica a imunidade formal
quanto ao processo. É julgado normalmente, apenas no foro pela prerrogativa de função, no caso
o STF.
Caso o parlamentar que teve o processo suspenso, seja reeleito para novo mandato, como
o crime foi praticado antes do mandato atual (decorrente da nova eleição), não mais haverá a
suspensão.
Portanto, tudo que vimos acerca das imunidades material e formal será aplicado aos
deputados estaduais, sem restrição.
CF, art. 32, §3º: Aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplica-se o
disposto no art. 27.
Portanto, como a Constituição estadual não pode dispor livremente sobre foro por
prerrogativa de função, consequentemente não poderá estabelecer tal garantia, havendo a
superação da Súmula Vinculante 25 (entendimento da doutrina, STF ainda não se manifestou).
Salienta-se que no caso dos deputados estaduais nunca se aplicou o entendimento sumulado, já
que é estabelecido pela própria Constituição.
Segundo destacada Novelino, ao analisar a ratio decidendi da ADI 2553, percebe-se que
não fica restrita apenas às autoridades mencionadas, mas sim a qualquer tipo de autoridade, em
razão dos seguintes fundamentos:
o Não se aplica o Princípio da Simetria, eis que a própria CF estabelece o foro por
prerrogativa de função nos três níveis: federal, estadual e municipal;
Até 2019, o STF permitia que as Constituições Estaduais concedessem. Contudo, diante do
novo entendimento do STF, segundo Novelino, não mais se admite.
Após o advento da CF/88, os vereadores passaram a ter imunidade material, que é restrita
aos limites territoriais do município.
Há doutrina que sustenta que a imunidade deve estar relacionada aos interesses do
município. Seria o caso, por exemplo, de um vereador de uma pequena cidade que vai a um debate
na rádio da cidade vizinha, para tratar de questões municipais, e acaba ofendendo alguém. Não
haveria sentido em não aplicar a imunidade.
A expressão “no exercício do mandato” é interpretada, pelo STF, como nexo de causalidade
no exercício da função, mesmo que as palavras e opiniões tenham sido proferidas dentro da
Câmara.
De acordo com o STF as Constituições Estaduais não podem estabelecer imunidade formal
para vereadores.
5. PERDA DE MANDATO
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O art. 56, da CF, traz as hipóteses em que não haverá perda de mandato. Vejamos:
CASSAÇÃO DO MANDATO
5.2.1. Conceito
A cassação ocorre quando a perda do mandato é DECIDIDA pela Casa (Senado Federal ou
Câmara dos Deputados) do parlamentar. É necessário o quórum de maioria absoluta (mais da
metade dos membros da respectiva casa), bem como será feita através de escrutínio aberto.
O Poder judiciário não pode interferir no mérito do julgamento, pois se trata de questão
interna corporis. No entanto, poderá analisar se foram respeitadas as garantias formais.
• Infringir qualquer das proibições estabelecidas no art. 54, da CF que trata das
incompatibilidades;
EXTINÇÃO DO MANDATO
• Deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da
Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada;
RENÚNCIA DO PARLAMENTAR
6. PROCESSO LEGISLATIVO
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Consiste no conjunto de normas que regulam a produção dos atos normativos primários. Ou,
como elucida o mestre José Afonso da Silva, trata-se do conjunto de atos preordenados que visam
à criação de normas de direito.
Todos os atos previstos nesse artigo são ATOS NORMATIVOS PRIMÁRIOS, ou seja,
retiram seu fundamento de validade diretamente da Constituição, podendo ser objeto de controle
de constitucionalidade.
Embora o processo legislativo se refira ao âmbito federal, o STF considera como normas de
observância obrigatória pelos Estados e pelos Municípios. Portanto, se a CF atribui ao Presidente
da República determinadas matérias que são de sua competência privativa, essas normas deverão
ser atribuídas, pela Constituição Estadual, ao Governador do Estado. Da mesma forma, a Lei
Orgânica deve atribuir ao Prefeito às competências pertinentes ao Município, de acordo com o
princípio da simetria.
Possui como base o processo legislativo ordinário, mas seus prazos são menores.
OBS: Não pode o Presidente requerer urgência a um projeto iniciado por um senador, por exemplo.
A urgência decorre de um projeto de sua iniciativa apenas.
Art.64
§ 2º Se, no caso do § 1º, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não
se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até
quarenta e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações
legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo
constitucional determinado, até que se ultime a votação.
§ 3º - A apreciação das emendas do Senado Federal pela Câmara dos
Deputados far-se-á no prazo de dez dias, observado quanto ao mais o
disposto no parágrafo anterior.
§ 4º - Os prazos do § 2º não correm nos períodos de recesso do Congresso
Nacional, nem se aplicam aos projetos de código.
De maneira geral, o art. 61 prevê como legitimados para iniciar um processo legislativo:
Exemplo:
Exemplos
Obs.: O Presidente da República é Único legitimado geral para propor LO/LC e EC.
Importante consignar que a sanção do projeto de lei não supre o vício de iniciativa, lei será
inconstitucional, estando superada a Súmula 5 do STF.
1ªC (José Afondo da Silva e Ingo): cabe iniciativa popular de emenda por uma interpretação
sistemática.
2ªC (Gilmar Mendes): não se admite iniciativa de emenda, eis que a regra geral é o art. 61.
Assim, o art. 60 é uma regra excepcional, normas excepcionais devem ser interpretadas
restritivamente.
Salienta-se que o STF, por maioria, entende que é possível que as constituições estaduais
prevejam iniciativa popular de emenda à Constituição.
FASE CONSTITUTIVA
o Discussão;
o Votação;
o Aprovação;
7.2.1. Discussão
7.2.2. Votação
Quorum de VOTAÇÃO (para que haja votação de uma lei complementar ou ordinária ou
qualquer deliberação):
7.2.3. Aprovação
Obs.: O quórum de aprovação de EC é a maioria de 3/5 dos membros (art. 60, §2º). Ou seja, 60%
dos membros, votado em dois turnos. O STF entende que, diante da ausência de previsão do lapso
temporal, não há como fixar intervalo mínimo.
Vimos que a lei ordinária e a lei complementar possuem os mesmos legitimados e, agora,
que o quórum de discussão é o mesmo para ambas. Diante disso, indaga-se: qual a diferença entre
uma lei ordinária e um lei complementar?
2º Aprovação – maioria absoluta para lei complementar e maioria relativa para lei ordinária.
Importante consignar que NÃO há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, tendo
em vista que possuem campos materiais distintos estabelecidos pela Constituição. Conclui-se que:
o Lei ordinária não pode tratar de lei complementar, caso o faça será inconstitucional;
o Lei complementar pode tratar de matéria residual e não ser invalidada, não por ser
hierarquicamente superior, mas sim em razão de economia legislativa. Como o
quórum da lei complementar é de maioria absoluta, sempre irá atender o quórum
para aprovação de lei ordinária (maioria relativa).
Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em
um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se
a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.
Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.
• Emendando: Retorna a Emenda à Casa Iniciadora, que poderá aprová-la ou rejeitá-la, mas
jamais alterá-la (não se admitem “subemendas”).
Apenas as emendas retornam, pois são as únicas partes do PL que ainda não foram
aprovadas pelas duas Casas.
Caso ocorra na Casa Revisora uma Emenda supressiva é preciso retornar o projeto para a
Casa Iniciadora? Em regra, as emendas supressivas não precisam retornar à casa de origem
(encaminha-se o PL direto para a sanção), salvo quando afetarem o restante (de forma substancial)
do conteúdo do PL.
As matérias que não dizem respeito ao conteúdo originário do projeto são as chamadas
“caudas da lei” ou “contrabando legislativo”, nas palavras de Michel Temer.
EXCEÇÃO: O art. 166, §§3º e 4º traz duas hipóteses em que se admite a emenda
parlamentar ao PL enviado pelo Presidente, mesmo que acarrete aumento de despesa, desde que
observados alguns requisitos específicos. Trata-se das emendas:
Vale lembrar que a não observância dessas duas exigências (não aumento de despesas e
pertinência temática) gera a inconstitucionalidade formal da lei, que, como já vimos, é insanável.
O veto/sanção somente existe para Projeto de Lei. No caso de PEC, depois de aprovado, o
projeto vai direto para a promulgação.
A sanção do PL pode ser expressa ou tácita. Consequentemente, o veto deve ser sempre
expresso.
Prazo: O presidente tem 15 dias úteis para sancionar/vetar o PL. Em não se manifestando
nesse prazo, dá-se a sanção tácita (art. 66, §3º).
PARCIAL: O veto parcial não pode incidir sobre uma palavra ou expressão isolada. Deve
abranger texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea (art. 66, §2º).
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de
lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.
§ 2º - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo,
de inciso ou de alínea.
OBS: Não confundir com a declaração de inconstitucionalidade parcial, que pode incidir até mesmo
sobre uma palavra ou expressão. Ver Controle de Constitucionalidade.
Natureza jurídica do veto: Não há consenso na doutrina, para alguns seria um direito, para
outros um dever, ou ainda um poder-dever. O veto político é um poder, o veto jurídico seria um
dever.
O veto é absoluto ou relativo? É relativo, pois pode ser derrubado pelo CN.
Conforme o §4º do art. 66, o veto será apreciado em sessão conjunta do Congresso, dentro
30 dias, a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos
Deputados e Senadores. (deputados: 257/513 , senadores: 41/81).
o Sistema bicameral – regra –, a votação é feita na CD aí vai para o SF, esse pode
aprovar ou emendar, então volta para a CD. Não é permitida a “emenda da emenda”,
quando ele retorna novamente ao SF, deve ser aprovado ou rejeitado.
Não é possível retratação de veto (pelo Presidente) tampouco da derrubada de veto (pelo
Congresso). Com a sanção, o então Projeto de Lei é transformado em Lei, passando para a fase
complementar de promulgação e publicação.
FASE COMPLEMENTAR
INTRODUÇÃO
Apesar das críticas, as MPs são importantes, haja vista a necessidade celeridade na
aprovação de atos normativos que muitas situações exigem.
A medida provisória produz dois efeitos imediatos: efeito de natureza normativa e efeito de
natureza ritual (procedimental).
Produzia efeitos
Produz efeitos
depois de aprovado
imediatos
pelo legislativo
Não é aprovada
tacitamente Era aprovado pelo
(necessita de decurso de prazo
aprovação expressa)
Antes da EC 32, o prazo da MP era de 30 dias e, segundo o STF, poderia ser reeditada
indefinidamente, desde que dentro desse prazo e desde que não tivesse sido rejeitada pelo
Congresso.
Além disso, antes da EC, o prazo de validade da MP não era suspenso no recesso,
diferentemente do que ocorre hoje, como veremos adiante. Sobre esse tema a Súmula 651 do STF:
Depois da EC 32, houve uma profunda alteração. Hoje, REEDIÇÃO não é mais sinônimo de
PRORROGAÇÃO.
Pode-se concluir, portanto, que a MP pode ser reeditada pelo Presidente tanto no caso de
rejeição tácita, como no caso de rejeição expressa do Congresso Nacional, desde que seja em outra
sessão legislativa.
OBS: Sessão legislativa ordinária é o período anual que se inicia em 02 de fevereiro, pausa para
recesso em 17 de julho, recomeça em 1º de agosto e vai até 22 de dezembro (havendo recesso,
suspende-se o prazo da MP).
MP editada em um ano pode ser reeditada no mesmo ano em que ela foi rejeitada? SIM!
Observe que a sessão não começa no dia 01/01, mas no dia 02/02. Assim, pode ocorrer de uma
MP ser rejeitada no dia 15/01/2021 (em sessão extraordinária) e ser reeditada em 15/02/2021, pois
a reedição, apesar de ocorrer no mesmo ano da rejeição, foi na sessão seguinte.
Lembrando: A PEC tem essa mesma vedação de repropositura na mesma sessão legislativa
(art. 60, §5º).
Em relação às matérias constantes de projeto de lei rejeitado pelo CN, poderá o Presidente
veicular a mesma matéria por Medida Provisória? Não, pois violaria a regra do art. 67 e os princípios
da separação dos poderes e integridade da ordem democrática.
REGIME DE URGÊNCIA
Se a MP não for apreciada em 45 dias, entra no chamado regime de urgência (que também
existe no processo legislativo sumário – presidente pede urgência). Veja que o prazo é o mesmo,
45 dias.
Michel Temer (tentando mitigar o trancamento de pauta), à época em que era Presidente da
Câmara dos Deputados, afirmou que a MP só pode tratar de matérias residuais (matérias de lei
ordinária). As matérias residuais somente são analisadas em sessões ordinárias, que ocorrem de
terça a quinta. Quando a CF afirma que o regime de urgência da MP tranca a pauta, significa que
só tranca as sessões ordinárias. Nas sessões extraordinárias (segunda e sexta: PEC’s, Decretos
Legislativos, LC’s, resoluções) o Congresso ficaria com a pauta livre. Esse artifício visou evitar que
o Congresso fique limitado a tratar de MPs, tamanha a quantidade de MPs enviadas ao Congresso.
Quando a MP é editada pelo Presidente e enviada ao Congresso, vai para uma Comissão
Mista do Congresso, que deverá emitir um parecer, apreciando seus aspectos constitucionais
(relevância e urgência) e de mérito (art. 62, §§ 5º e 9º).
Importante consignar que a atribuição da Comissão Mista não pode ser delegada para
membro por meio de resolução.
STF – ADI 4.029/DF: “As comissões mistas e a magnitude das funções das
mesmas no processo de conversão de medidas provisórias decorrem da
necessidade, imposta pela Constituição, de assegurar uma reflexão mais
detida sobre o ato normativo primário emanado pelo Executivo, evitando que
a apreciação pelo Plenário seja feita de maneira inopinada, percebendo-se,
assim, que o parecer desse colegiado representa, em vez de formalidade
desimportante, uma garantia de que o Legislativo fiscalize o exercício atípico
da função legiferante pelo Executivo. O art. 6º da Resolução 1 de 2002 do
Congresso Nacional, que permite a emissão do parecer por meio de relator
nomeado pela Comissão Mista, diretamente ao Plenário da Câmara dos
Deputados, é inconstitucional.”
Após o parecer, a MP vai para a Câmara dos Deputados (casa iniciadora). Na CD, é
encaminhada para a CCJ e depois é votada em plenário. Depois disso, segue para o Senado,
seguindo o mesmo trâmite (CCJ + Plenário).
Salienta-se que é possível que ocorra emenda na medida provisória, desde que guarde
pertinência logico-temática. Além disso, o quórum de votação será por maioria absoluta e o quórum
de aprovação por maioria relativa, como não há previsão expressa na Constituição, segue o
disposto no art. 47 da CF.
Art. 62, § 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até
sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as
OBS: Com efeito, a MP não revoga nenhuma norma, mas apenas suspende a eficácia, tendo em
vista sua precariedade. Somente depois da conversão ocorre a revogação.
Nesse caso, o que cabe ao Congresso fazer? Qual MP deve ser analisada em primeiro
lugar? A segunda MP, a revogadora. Se aprovada, a anterior fica definitivamente revogada. Se
rejeitada a segunda MP, a primeira voltará a produzir efeitos, pelo período que ainda lhe restava.
Ou seja, entre a edição da segunda MP e a sua rejeição, a primeira fica com sua eficácia suspensa.
Uma MP pode revogar uma lei? NÃO, pois são atos emanados de autoridades diferentes,
atos de densidades diferentes.
O que ocorre então? A MP suspende a eficácia da lei, tal como uma medida cautelar em ADI
suspende o ato impugnado. Importância prática: Efeito repristinatório tácito. Se a MP suspensiva
for rejeitada ou perder sua eficácia, a lei suspensa volta, automaticamente, a produzir efeitos. É o
mesmo que foi estudado na cautelar em ADI ou decisão de mérito em ADI (quando a lei revogadora
é declarada inconstitucional).
Cita-se, como exemplo, a ADI 1753, em que se questionou a edição de uma medida
provisória que aumentava o prazo da ação rescisória para a Fazenda Pública. O STF deferiu
cautelar suspendendo a MP pela falta de urgência (veja que foi antes da EC 32/01, quando não
havia restrição ainda quanto ao processo para MP).
Compatibilidade de conteúdo
Imagine, por exemplo, que uma medida provisória tenha sido objeto de ADI por ser
incompatível com as normas da Constituição (aspecto material), já que trata de uma matéria
reservada à Lei Complementar. Obviamente, o mérito da ADI não será julgado antes de terminar o
prazo de aprovação da MP.
LIMITES MATERIAIS
Consistem nos temas que não podem ser regulamentados por medida provisória, estão
previstos no art. 62, §1º, da CF.
Antes da EC 32/2001, não havia qualquer limitação sobre os temas que podiam ser tratados
por medida provisória. Contudo, a doutrina e a jurisprudência emanaram o entendimento de que a
MP não poderia tratar de norma penal incriminadora.
Com a EC 32/2001, nem mesmo normas penais benéficas ao acusado podem ser tratadas
por medida provisória. Importante salientar que o saudoso Professor Luís Flávio Gomes defendia
que o STF, ao analisar a prorrogação do prazo do Estatuto do Desarmamento por medida provisória,
não declarou a inconstitucionalidade. Assim, LFG defendia que o STF admitia a medida provisória
poderia tratar de matéria penal não incriminadora (é entendimento minoritário).
Medida provisória não pode trata de planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento
e créditos adicionais e suplementares, salvo nos casos de abertura de extraordinários para atender
despesas imprevisíveis e urgentes (guerra, comoção interna, calamidade pública). É o que ocorreu
com a pandemia do Covid-19.
Com a EC 32, ficou expressamente previsto que a MP não pode tratar de matéria de lei
complementar (matéria ‘reservada’ pela constituição, contrário da lei ordinária que é matéria
residual). Também não pode tratar de matéria reservada, ou seja. matérias de iniciativa exclusiva
do poder judiciário, do MP, do Congresso etc.
Além disso, matéria já disciplinada em projeto de lei pendente de sanção/veto, não pode ser
objeto de medida provisória.
• Impostos extrafiscais e extraordinários: II, IE, IPI, IOF, IEG. Nesses impostos, a MP produz
efeitos imediatos, porquanto são impostos que não se submetem ao princípio da
anterioridade (vigência imediata - mitigações à anterioridade, salvo o IPI, que obedece à
noventena).
• Demais impostos (que se sujeitam à anterioridade): A medida provisória atua como se fosse
um mero projeto de lei (Hugo de Brito Machado). Por quê? Pois só produzirá efeitos no
exercício financeiro seguinte àquele em que foi convertida em lei. A MP, em si, não produz
nenhum efeito (art. 62, §2º).
• Demais tributos diferentes dos impostos: a publicação de MP tem efeito de lei, marcando o
prazo inicial para a contagem da anterioridade.
O art. 62 da CF menciona que o presidente pode editar medida provisória. Por outro lado, a
Constituição não faz menção ao Chefe do Poder Executivo (‘lato sensu’). Em razão da redação
restritiva, surge a questão: poderia o governador e o prefeito editarem medidas provisórias?
Como a medida provisória faz parte do processo legislativo, e como este obedece ao
princípio da simetria (suas regras são normas de observância obrigatória), entende-se que as
Constituições Estaduais podem ofertar ao governador competência para editar MP (ex.: CE/SC,
CE/TO, CE/AC, CE/PI). Porém, para que a norma estadual seja válida, o modelo estabelecido pela
CF deve ser observado (requisitos, trâmite etc.), pois, repita-se, são normas de observância
obrigatória.
Além do Princípio da Simetria, utiliza-se como fundamento o art. 25, §2º da CF. Observe:
Nesse dispositivo fica claro que o constituinte previu a possibilidade de medida provisória
estadual, já que a competência para tratar sobre os serviços de gás canalizado é dos Estados. Se
a vedação do dispositivo fosse para o presidente não teria nenhuma lógica, visto que essa matéria
é de competência dos Estados.
STF – ADI 2.391/SC: 2. No julgamento da ADI 425 (...), o Plenário desta Corte
já havia reconhecido, por ampla maioria, a constitucionalidade da instituição
de medida provisória estadual, desde que, primeiro, esse instrumento
esteja expressamente previsto na Constituição do Estado e, segundo,
sejam observados os princípios e as limitações impostas pelo modelo
adotado pela Constituição Federal, tendo em vista a necessidade da
observância simétrica do processo legislativo federal. (...). 3.
Entendimento reforçado pela significativa indicação na Constituição Federal,
quanto a essa possibilidade, no capítulo referente à organização e à regência
dos Estados, da competência desses entes da Federação para "explorar
diretamente, ou mediante concessão, os serviços locai s de gás canalizado,
na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua
regulamentação" (art. 25, § 2º). 4. Ação direta cujo pedido formulado se julga
improcedente. (ADI 2391, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno,
julgado em 16/08/2006, DJ 16-03-2007 PP-00020 EMENT VOL-02268-02
PP-00164 RDDT n. 140, 2007, p. 233-234).
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com
o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da
Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos
nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes
preceitos:[...]
9. LEIS DELEGADAS
CONCEITO
Trata-se de ato normativo primário elaborado pelo Presidente da República, após delegação
externa corporis do Congresso Nacional. Perceba que há a delegação de uma função típica (função
de legislar) do Poder Legislativo ao Presidente da República, é uma exceção ao Princípio da
Indelegabilidade das atribuições.
A Lei Delegada não foi criada pela CF/88, já existia desde antes. Até o momento, conforme
cita Novelino, foram editadas apenas 13, sendo que na vigência da CF/88 tivemos apenas duas.
Isso ocorre porque o Presidente da República pode editar medidas provisórias.
2º - Após a solicitação, o Congresso Nacional irá decidir, por meio de votação, se haverá ou
não a delegação. A Constituição não prevê quorum específico, portanto, aplica-se a regra geral do
art. 47, da CF que exige maioria absoluta (mais da metade da casa) para a votação e maioria relativa
para a aprovação. Lembrando que a sessão será bicameral, tanto na Câmara quanto no Senado.
Salienta-se que a delegação ocorre apenas para uma legislatura, não poderá ser delegada
para legislatura seguinte.
ESPÉCIES DE DELEGAÇÃO
LIMITAÇÕES MATERIAIS
As restrições às leis delegadas são quase as mesmas das MP’s, pois são matérias que o
Presidente não pode tratar.
Perceba que a medida provisória pode tratar tanto de direitos individuais como direitos
sociais, eis que não há vedação. A Lei delegada não pode tratar de direitos individuais, mas apenas
de direitos sociais.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O poder executivo tem como funções típicas a prática de atos de chefia de Estado, atos de
chefia de governo e atos de administração da coisa pública, aplicando a lei ao caso concreto.
Segundo Dirley da Cunha Jr., são fórmulas concebidas para identificar o grau de
dependência no relacionamento entre os Poderes Executivo e Legislativo no exercício das funções
governamentais.
1) “De assembleia”;
2) Parlamentarismo;
3) Presidencialismo.
SISTEMA DE “ASSEMBLEIA”
Há uma comissão interna corporis no legislativo encarregada das funções de governo, bem
como uma absorção quase que completa do executivo pelo legislativo. Uma comissão decide e a
outra executa.
2) Parlamentarismo republicano
O que é sistema legicêntrico? É o sistema adotado por determinado estado que coloca o
poder legislativo como principal, como expoente dos poderes do Estado.
PRESIDENCIALISMO
Alguns autores entendem que cabe a este a função também de chefia da administração
pública federal isso porque pela repartição vertical (visão do federalismo) a chefia da administração
estadual e municipal caberia respectivamente aos governadores e prefeitos.
PRESIDENCIALISMO DE COALISÃO
1º Ser brasileiro nato (art. 12, §3º - cargos privativos de brasileiros natos), em razão da
segurança jurídica.
Art. 12
§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:
[....]
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
Art. 14.
§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:
Aos 35 anos o cidadão atinge a capacidade política absoluta, significa que pode exercer
qualquer cargo na república.
3º Filiação partidária
No Brasil a filiação partidária é uma condição de elegibilidade (art. 14, §3º). Não existem
candidaturas avulsas, independentes, como pode ocorrer nos EUA e Portugal.
Art. 14
§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:
[...]
V - a filiação partidária;
Significa não incorrer em nenhuma das causas de perda ou suspensão dos direitos políticos
previstas no art. 15 da CF.
5º Não ser inelegível (art. 14, §7º), ou seja, inalistável (estrangeiros e conscritos) ou
analfabeto.
Art. 14
§ 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o
período do serviço militar obrigatório, os conscritos.
§ 4º - São INELEGÍVEIS os inalistáveis (estrangeiros e conscritos acima) e
os analfabetos.
§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os
parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do
Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito
Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses
anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à
reeleição.
Obs.: o presidente e o vice são eleitos pelo sistema eleitoral majoritário. A CF prevê também o
sistema eleitoral proporcional.
Votos válidos: São todos os votos ofertados, subtraindo-se os votos em branco e os nulos
(art. 77, §2º da CF).
O sistema majoritário pode ser do tipo simples (sem segundo turno de votação), será eleito
o candidato que alcançar maioria simples de votos. É adotado nas eleições para SENADORES e
PREFEITOS de municípios COM MENOS de 200mil eleitores.
Por esse sistema, o total de votos válidos é dividido pelo número de vagas em disputa. O
resultado é o QUOCIENTE ELEITORAL, ou o número de votos correspondentes a cada cadeira.
Ao dividir o total de votos de um partido pelo quociente eleitoral, chega-se ao QUOCIENTE
PARTIDÁRIO, que é o número de vagas que ele obteve.
Se o quociente partidário der 6,5, por exemplo, significa que aquele partido elegeu seis de
seus candidatos - os mais votados. Uma nova conta é feita das frações de cada partido até que
todas as cadeiras sejam distribuídas. O sistema proporcional privilegia o partido, e não o candidato.
Por isso, é comum ocorrer de candidatos serem eleitos com menos votos que outros que ficam de
fora.
5. POSSE DO PRESIDENTE
Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice-Presidente,
salvo motivo de força maior, não tiverem assumido o cargo, este será declarado vago (CF, art. 78,
parágrafo único). Ou seja, até o dia 11 de janeiro pelo menos um dos dois deve tomar posse, sob
pena se vacância dos cargos, caso no qual serão convocadas novas eleições no prazo de 90 dias
da vacância.
Art. 78
Parágrafo único. Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o
Presidente ou o Vice-Presidente, salvo motivo de força maior, não tiver
assumido o cargo, este será declarado vago.
Quem declara os cargos vagos? O Congresso Nacional, pois se trata de questão política.
• Sucessão em sentido restrito: Ocorre nos casos de vacância (vaga), que é definitiva.
Exemplos: morte, renúncia, condenação pela prática de crime de responsabilidade e
incapacidade absoluta superveniente;
• Substituição: Ocorre nos casos de impedimento, que é temporário. Exemplo: Viagem, férias,
licença para tratamento de saúde.
SUBSTITUIÇÃO SUCESSÃO
Caráter temporário Caráter definitivo
Situação de fato ou de direito que obsta Ato ou fato jurídico que leva a extinção do
exercício do cargo mandato
Situação subjetiva do titular do cargo Estado ou situação do cargo
Casos licença, doença, férias e suspensão Hipóteses: cassação, renúncia, morte e
(art. 86, §1º da CF) arbitrária desfiliação partidária - vacância.
1. Vice-presidente;
2. Presidente da Câmara;
3. Presidente do Senado;
4. Presidente do STF.
Por que o presidente da Câmara vem antes do presidente do Senado? Porque na Câmara
estão os representantes do povo (art. 45), logo há uma maior legitimidade popular.
Perceber que na linha sucessória do presidente, somente consta brasileiros natos, conforme
o art. 12, §3º da CF:
Art. 12
§ 3º - São privativos de brasileiro NATO os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas. (naturalizado pode ser das forças
armadas? Sim, apenas não pode ser do oficialato).
VII - de Ministro de Estado da Defesa
Salienta-se que os substitutos do Presidente da República não podem figurar como réu em
ação penal, decorrente do art. 86, §1º da CF.
Se o vice sucede o presidente, ele se torna o titular. Se também vem a morrer, o presidente
da câmara assume, mas em caráter temporário, ou seja, em substituição, somente até que novas
eleições sejam realizadas e o novo presidente seja eleito (direta ou indiretamente). Art. 81 e
parágrafos CF.
Obs.: o art. 81 da CF NÃO é norma de observância obrigatória pelos Estados e Municípios, que
possuem autonomia para tratar de maneira diversa.
STF – ADI 4.298 MC/TO: Reprodução do disposto no art. 81, § 1º, da CF.
Não obrigatoriedade. Exercício da autonomia do Estado-membro.
Liminar indeferida. Precedente. Em sede tutela antecipada em ação direta de
inconstitucionalidade, aparenta constitucionalidade a lei estadual que prevê
eleição pela Assembleia Legislativa, por votação nominal e aberta, para os
cargos de Governador e Vice -Governador, vagos nos dois últimos anos do
mandato.
A Lei 13.185/15 alterou a redação do art. 224, §4º da Código Eleitoral prevendo que no caso
de causas eleitorais (indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de
candidato eleito em pleito majoritário) a realização de eleição indireta será apenas quando ocorrer
vacância nos últimos seis meses do mandato, nos demais casos será feita eleição direta.
Exemplo de decreto autônomo: art. 84, VI CF, art. 225, §1º, III da CF.
Tipos de decreto:
2) Decreto delegado ou autorizado pela lei: desenvolve a lei, podendo inovar na ordem
jurídica porque editado segundo autorização legislativa. Não possui espaço no Brasil, pois o nosso
ordenamento jurídico não se coaduna com autorizações legislativas puras ou incondicionadas de
nítido conteúdo renunciativo. STF ADI 3232.
3) Decreto comum ou de execução - a ele se refere o art. 84, IV da CF. Emana diretamente
da lei e não cria, altera ou extingue direitos, apenas fixa regras orgânicas e processuais destinadas
a colocar em execução os princípios institucionais estabelecidos por lei, ou para desenvolver os
preceitos constantes da lei expressos ou implícitos, dentro da órbita por eles circunscrita. O
Executivo está constitucionalmente autorizado (art. 84, IV) a expedir este tipo de decreto em relação
a todas as leis, independentemente de inserção nelas, de disposição expressa.
Essa função colegislativa é fundamentada nos freios e contrapesos. O veto deve ser
motivado por conta de constitucionalidade ou contrariedade do interesse público. Deve ser proferido
em até 15 dias úteis.
Cuidado: art. 66, §1º. O veto parcial deve ser de artigo, inciso, parágrafo ou alínea inteira.
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de
lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.
§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte,
inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou
parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do
recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente
do Senado Federal os motivos do veto.
§ 2º - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo,
de inciso ou de alínea.
Primeiros 02 anos (art. 81, caput): Se os cargos forem declarados vagos (vacância), o
presidente da câmara assume e convoca eleições DIRETAS, a ser realizada no prazo de 90 dias
da vacância do último cargo. Ou seja, o presidente da CD assume por 90 dias.
Últimos 02 anos (art. 81, §1º): Se os cargos de presidente e vice forem declarados vagos,
temos eleições INDIRETAS em 30 dias. O presidente de câmara substitui (temporariedade) até a
realização da eleição indireta.
Nessa eleição indireta teremos como candidatos: qualquer cidadão que preencha os
requisitos; e como eleitores: o Congresso Nacional.
Em ambos os casos de vacância, aqueles que forem eleitos (direta ou indiretamente) apenas
terminarão o mandato daqueles que desaparecerem (mandato-tampão), ou seja, não exercerão
quatro anos de mandato (art. 81, §2º). O mandato é tampão para que permaneça a coincidência
entre as eleições parlamentares e as eleições presidenciais.
Direta: O povo, titular do poder, escolhe sem qualquer intermediário os seus representantes.
9. VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA
3) Realizar demais atribuições previstas em lei complementar (que não existe). Lei ordinária
NÃO pode ofertar atribuições ao vice, nos termos do art. 79, parágrafo único.
REQUISITOS
A idade mínima de 21 anos, para ser Ministro de Estado, não consta no art. 14 porque não
é um cargo eletivo.
Salvo o cargo de Ministro de Defesa, para os demais não há a exigência de ser brasileiro
nato.
Por fim, salienta-se que não há necessidade de aprovação pelo Senado Federal.
COMPETÊNCIA
CRIAÇÃO DE CARGOS
Trata-se lei ordinária, de iniciativa privativa do PR art. 61, 1, II. Perceba que devido ao Art.
84, VI, o PR pode fazer por decreto (EC/32), o que de certa maneira atenua a exigência.
Conselho da República: quais são as matérias em quais ele deve ser ouvido?
A composição dos conselhos dos governos estaduais devem ser simétricos aos da
Presidência? SIM. O STF entende que deve observar o modelo constitucional.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Em suma:
• Ministros de Estado e cargos equiparados (art. 50, caput e §2º; 52, I; 102, I, c)
• Ministros do STF, Membros do CNJ e do CNMP, PGR e AGU (art. 52, II);
• Desembargadores dos TJEs e DF; Membros dos TCEs e DF; Membros dos TRFs; Membros
dos TREs; Membros dos TRTs; Membros do MPU que oficiem perante tribunais (105, I, a);
• Juízes Federais; Juízes da JM; Juízes da JT; Membros do MPU que não oficiam perante
Tribunais (108, I, a);
Art. 29-A.
§ 2° Constitui CRIME DE RESPONSABILIDADE do Prefeito Municipal:
I - efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo;
II - não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou
III - enviá-lo a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária.
Art. 29-A.
§ 3o Constitui CRIME DE RESPONSABILIDADE do Presidente da Câmara
Municipal o desrespeito ao § 1o deste artigo.
Perceba que a lei não sujeita apenas os membros do poder executivo, embora o assunto
aqui tratado foque especificamente no que diz respeito ao poder executivo.
NATUREZA JURÍDICA
COMPETÊNCIA
A competência para o julgamento será do Senado Federal, após autorização da Câmara dos
Deputados (condição de procedibilidade).
SANÇÃO
Diferente dos crimes comuns em que a aplicação de pena privativa de liberdade, a sanção
no crime de responsabilidade será política, havendo a perda do cargo com inabilitação por 8 anos.
Obs.: No impeachment da Dilma a sanção foi a perda do cargo, mas não houve a inabilitação por 8
nos. Foi uma decisão política do Congresso Nacional, endossada pelo STF.
Estão listadas, em rol exemplificativo, no art. 85 da CF. Não é uma tipificação, mas sim uma
indicação das situações.
Conforme o art. 85, parágrafo único, a definição desses crimes que ensejam o impedimento
(impeachment) do presidente deverá estar em lei especial (Lei 1.079/50).
Como dito, a natureza jurídica dos crimes de responsabilidade não é penal, mas sim político-
administrativa, assim, não se exige a tipicidade certa (princípio da taxatividade) da lei penal. Aqui
estamos diante de tipos abertos, o que não significa dizer que possa haver punição sem previsão
legal da conduta ilícita. O STF entende que a lei deve ser federal, como mencionado acima (ADI
1.628).
OBS: perceba que o MP não é um poder, mas tem tratamento constitucional semelhante à de um
poder.
Inicialmente, o STF entendia que não poderia haver duplo regime sancionatório para os
agentes políticos, portanto, responderiam por improbidade administrativa ou por crime de
responsabilidade.
É preciso que QUALQUER CIDADÃO (em sentido restrito) apresente a denúncia perante a
CÂMARA DOS DEPUTADOS para que haja análise da acusação.
• Cidadão em sentido lato: É todo indivíduo que pode exercer direitos e contrair obrigações
(direito de ter direitos). Em razão da dignidade da pessoa humana, todo indivíduo é cidadão
em sentido amplo.
• Cidadão em sentido restrito: É todo indivíduo nacional que exerce direitos políticos (art. 12
+ art. 14).
Por isso que se costuma dizer que o crime de responsabilidade se dá por “AÇÃO PENAL
POPULAR”, como vimos, tal “crime” é infração político-administrativa e não penal. Se tivesse
natureza penal a LCR não poderia dizer que qualquer cidadão poderia oferecê-la, isso porque
violaria o art. 129, I da CF, que dá a titularidade da ação penal ao MP.
Após o recebimento da denúncia, o pedido será acolhido ou não pelo Presidente da Câmara
dos Deputados, assegurando ao Presidente da República o direito à ampla defesa. Contudo, não
se exige a apresentação de defesa prévia.
Caso o pedido seja acolhido, será instituída uma Comissão Especial com representação
proporcional, sendo a indicação de seus membros feita pelos líderes partidários.
Após a defesa do Presidente da República, a Comissão Especial possui cinco sessões para
votar o relatório final, que poderá ou não ser favorável ao impeachment.
Por fim, será o plenário, mediante a votação nominal de 2/3 de seus membros (342 votos)
que decidirá sobre a abertura do processo de impeachment.
12.7.1. Instauração
No regime atual, a Câmara não funciona como um “tribunal de pronúncia”, mas apenas
implementa ou não uma condição de procedibilidade para que a acusação prossiga no Senado. A
atuação da Câmara dos Deputados deve ser entendida como parte de um momento pré-processual,
isto é, anterior à instauração do processo pelo Senado. Nas palavras do Min. Roberto Barroso: "a
Câmara apenas autoriza a instauração do processo: não o instaura por si própria, muito menos
determina que o Senado o faça".
12.7.2. Rito
É o mesmo rito previsto para os Ministros do STF e para o Procurador Geral da República.
12.7.3. Presidência
12.7.4. Absolvição
12.7.5. Condenação
Para que seja condenado, é necessário o voto de 2/3 dos Senadores (54 votos).
Caso seja condenado, quem assume é o Vice-Presidente, que irá completar o mandato (não
é necessária a convocação de novas eleições).
12.7.6. Renúncia
Caso Collor: Na data do julgamento (28/12/1992), Collor renunciou ao cargo. Esse pedido
foi até o presidente do STF (que presidia o julgamento) que entendeu que era caso de
prosseguimento do julgamento: o fato da renúncia não impediria a aplicação da 2ª pena. A estratégia
do Collor era exatamente essa: não ficar inabilitado. No entanto, ele acabou condenado, e foi
declarado inabilitado até o dia 28/12/2000.
O art. 15 da Lei 1.079 diz que “a denúncia só poderá ser recebida enquanto o denunciado,
não tiver por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo”. O STF julgando o aludido MS
21689-1, por maioria de votos, decidiu que a renúncia ao cargo não extingue o processo quando
já iniciado.
STF: Entre as duas penas não existe a relação de acessória e principal, ou seja, a pena de
inabilitação não é acessória da perda do cargo; ambas possuem a mesma importância, o mesmo
valor. Logo, iniciado o julgamento, a eventual renúncia não implica em prejudicialidade do processo,
porquanto ainda pode ser aplicada uma das penas possíveis, qual seja, a inabilitação para exercício
de função pública por 08 anos.
INFRAÇÕES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS
PROCEDIMENTO
Apresentação da denúncia à Assembleia Legislativa que pode ser feita por qualquer cidadão,
nos termos dos arts. 75 e 76 da Lei 1.079/50.
JULGAMENTO
• O presidente do TJ local, que presidirá o Tribunal Especial e terá direito de voto apenas no
caso de empate.
SANÇÕES
Lembrando: não se aplica a previsão da constituição que é de 08 anos, porque ela se aplica
para os indivíduos julgados pelo SF.
IMPORTANTE: Conforme o art. 15 da Lei 1.079/50, A denúncia só poderá ser recebida pela
CD enquanto o denunciado não tiver, por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo. Lembrar
LCR Art. 15. A denúncia só poderá ser recebida enquanto o denunciado não
tiver, por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo.
PREVISÃO CONSTITUCIONAL
CF
Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os
subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá
ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita
tributária e das transferências previstas no § 5o do art. 153 e nos arts. 158 e
159, efetivamente realizado no exercício anterior:
....
§ 2o Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal:
I - efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo;
II - não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou
III - enviá-lo a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária
Procedimento é regulado pelo regimento interno do tribunal e pelo CPP, não se aplicando o
art. 2 do DL 201 quando determinar o rito do processo comum do juízo singular.
O julgamento cabe ao TJ ou ao TRF (a lei não foi recepcionada no ponto que remete ao
juízo singular), sem a presença de qualquer magistrado, uma vez que não existe poder judiciário
municipal. É independente do pronunciamento da Câmara de Vereadores (art. 1º, in fine).
O regimento interno do tribunal pode designar órgão fracionário para proceder a este
julgamento STF 71.381.
O Dec. Lei 201/67, assim como o art. 29-A, §2º da CF apresentam as condutas tipificadas
como crimes de responsabilidade
JAS entende que tal dispositivo não foi recepcionado, deveria deixar tal previsão a cargo da
Lei Orgânica do município. Não é o que prevalece nem o que entende o STF, entendendo que
tal dispositivo continua vigente no nosso sistema.
O presidente, durante o mandato, não pode ser processado (responsabilizado) por atos
estranhos ao exercício da função. A contrário sensu, durante o mandato, o presidente só poderá
ser processado pela prática de crimes in officio (crimes praticados na função ou em razão do
exercício da função), nos termos exatos do art. 86, §4º da CF/88, in verbis:
Exemplo1: O candidato a presidente pratica crime. É eleito, diplomado e toma posse como
Presidente da República. A partir da diplomação o STF passa a ser o juiz natural. Pode o presidente
ser julgado pelo crime pretérito? NÃO poderá ser julgado, pois se o crime foi anterior à posse, trata-
se de crime estranho à função.
a) Perante a prisão
O presidente não poderá ser preso, salvo em razão de sentença penal condenatória com
trânsito em julgado (prisão-pena ou prisão-sanção). Ou seja, nenhuma hipótese de prisão cautelar
é cabível, nem mesmo flagrante pela prática de crimes inafiançáveis. Art. 86, §3º da CF/88.
Não confundir com o art. 53, §2º, que se refere aos parlamentares e permite a prisão destes
por crimes inafiançáveis em flagrante.
b) Perante o processo
15.1.2. Competência
O presidente é julgado pelo STF (art. 102, I, ‘b’, art. 86 da CF/88) → Foro por prerrogativa
de função.
Art. 86
§ 1º O Presidente ficará suspenso de suas funções:
I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo
Supremo Tribunal Federal;
§ 2º Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver
concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular
prosseguimento do processo.
15.1.4. Procedimento
1º O PGR pode pedir o arquivamento da investigação. Nesse caso o STF não tem
alternativa que não seja homologar o arquivamento. O STF só examinará se disser respeito à
atipicidade da conduta ou extinção da punibilidade.
Oferecida a denúncia, pode o STF deliberar desde já sobre o seu recebimento? NEGATIVO.
O recebimento da peça acusatória só pode ser realizado após a autorização da Câmara dos
Deputados, ou seja, tal como nos crimes de responsabilidade, a acusação se submete a um juízo
político de admissibilidade. Trata-se de um juízo político de oportunidade e conveniência (é
interessante ver o presidente processado?).
OBS: No julgamento dos parlamentares, o STF pode receber a denúncia sem qualquer autorização
do parlamento, mas este pode suspender o andamento do processo por decisão de maioria
absoluta.
• JUÍZO NEGATIVO: Caso a Câmara faça um juízo negativo (menos de 2/3 autorizam a
deflagração do processo contra o presidente), o STF não poderá se manifestar sobre o
recebimento da denúncia. Como consequência é suspenso o prazo prescricional da infração
penal.
Feito o juízo positivo, significa dizer que a Câmara autoriza o STF a se MANIFESTAR sobre
o recebimento da denúncia. Ou seja, diferentemente dos crimes de responsabilidade (lá o
SENADO), o órgão processante aqui (STF) não fica obrigado a dar início ao processo.
Entretanto, antes do STF se manifestar sobre o recebimento da peça acusatória, deve ser
ofertado ao presidente um prazo de 15 dias para que seja apresentada a chamada defesa preliminar
(resposta preliminar), nos termos do art. 4º da Lei 8.038/90.
OBS: Essa Lei prevê a possibilidade de julgamento antecipado da lide penal. Ou seja, na própria
audiência designada para a deliberação a respeito do recebimento é possível que o STF absolva o
presidente, mesmo sem ter recebido a peça acusatória, no caso dessa decisão não depender de
outras provas (art. 6º da Lei).
Art. 6º - A seguir, o relator pedirá dia para que o TRIBUNAL delibere sobre o
recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da
acusação, se a decisão não depender de outras provas. (Vide Lei nº
8.658, de 1993)
• O presidente fica afastado de suas funções por até 180 dias (tal como nos crimes de
responsabilidade), sendo SUBSTITUÍDO (impedimento) pelo vice (art. 86, §1º). Decorrido o
prazo sem que o processo tenha findado, o presidente retorna ao cargo, sem prejuízo da
continuidade do processo (tal como nos crimes de responsabilidade)
Art. 86
§ 1º - O Presidente ficará suspenso de suas funções:
I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime
pelo Supremo Tribunal Federal;
II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo
Senado Federal.
§ 2º - Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver
concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular
prosseguimento do processo.
OBS: Não interessa o tipo de pena aplicada ao Presidente. Até mesmo uma pena de multa implica
em suspensão dos direitos políticos e perda do cargo.
• O vice deixa de ser um substituto e passa a ser o sucessor (caso de vacância, que é
definitiva).
O que significa infração penal comum prevista no art. 102, I, b? Nada mais do que a
contraposição ao crime de responsabilidade (impróprio). Dentro do gênero “infração penal comum”
estão contidas as seguintes práticas:
• Crime eleitoral;
• Contravenção penal.
O governador é julgado pelo STJ por crimes comuns, assim entendidos (art. 105, I, ‘a’ da
CF/88):
• Crime eleitoral;
• Crime militar;
• Contravenção penal.
OBS: O TSE não tem competência para julgar crimes, por isso o julgamento do governador por
eventuais crimes eleitorais também se dá no STJ.
Governador é dotado de irresponsabilidade relativa? Vale dizer, o art. 86, §3º e §4º se
aplica aos governadores? NÃO. Governador não é dotado de irresponsabilidade relativa. A
irresponsabilidade, por ser exceção, deve ser interpretada restritivamente. Da mesma forma, os
governadores não têm imunidade quanto à prisão, ou seja, podem ser presos cautelarmente, bem
como podem ser processados durante o mandato pela prática de crimes estranhos ao exercício da
função.
Onde é julgado o vice-governador por crime comum? O art. 102, I, ‘b’ diz que o
presidente e o vice são julgados originariamente pelo STF. O art. 105, I, ‘a’, não faz referência ao
vice-governador. Ou seja, o vice não é julgado originariamente pelo STJ.
O prefeito é julgado por crimes comuns, em regra, pelo TJ (art. 29 da CF). Não se exige
autorização da Câmara dos Deputados
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com
o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da
Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos
nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes
preceitos:
X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça;
PROVA: Quem julga o prefeito é o Tribunal pleno (ou órgão especial) ou um órgão
fracionário menor? Pode ser julgado por órgão fracionário. A Constituição exige apenas o
julgamento colegiado (STF HC 71.381).
Se o crime for eleitoral → TRE (que tem competência criminal ao contrário do TSE que não
tem).
Salienta-se que as Constituições Estaduais não podem criar foro por prerrogativa de função,
tendo em vista que a CF já estabelece nas três esferas.
Atenção!
Súmula: 209 compete a justiça estadual processar e julgar prefeito por desvio
de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.
A autoridade que responde por crime de responsabilidade também pode ser processada
pela prática de improbidade administrativa? O STJ entende que os prefeitos podem responder por
improbidade administrativa e também pelos crimes de responsabilidade do Decreto-Lei 201/67 (ex: REsp
1066772/MS). A ação de improbidade administrativa contra os prefeitos será julgada em 1ª instância.
Para o STJ, os agentes políticos se submetem à Lei de Improbidade Administrativa, com exceção
do Presidente da República. Logo, é possível que os agentes políticos respondam pelos crimes de
responsabilidade da Lei 1.079/50 e também por improbidade administrativa.
16. RECALL
CONSIDERAÇÕES E CONCEITO
Não está previsto no ordenamento jurídico brasileiro, embora já tenha sido cogitado em
algumas reformas.
Perceba que é uma forma mais efetiva de controle popular sobre os seus representantes.
RECALL x IMPEACHMENT
RECALL IMPEACHMENT
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Inicialmente, salienta-se que o Poder Judiciário possui garantias que são atribuídas aos seus
membros (garantias funcionais) e, ainda, há garantias que são atribuídas à instituição (garantias
institucionais).
Autonomia
administrativa
(art. 96)
INSTITUCIONAIS
Autonimia
financeira
GARANTIAS DO Vitaliciedade
PODER
JUDICIÁRIO
Independência Inamovibilidade
Irredutibilidade
FUNCIONAIS
de subsídios
Imparcialidade Vedações
As garantias funcionais visam permitir que os magistrados exerçam suas funções com
independência e imparcialidade.
Importante consignar que as garantias não são privilégios (não é admitido), mas sim
mecanismos que visam assegurar que o Poder Judiciário desempenhe seu papel com
independência e imparcialidade.
I – Vitaliciedade
VITALICIEDADE ESTABILIDADE
Só se aplica a agentes públicos (magistrados, Aplica-se aos servidores públicos em sentido
MP, OFA, militares dos Estados/DF e TC). estrito.
A vitaliciedade é alcançada, em 1º grau de A estabilidade é alcançada após 03 anos de
jurisdição, após 02 anos de efetivo exercício. Nos efetivo exercício do cargo.
tribunais, a vitaliciedade ocorre no momento da
posse.
Servidor vitalício só perde cargo em virtude de Servidor estável pode perder cargo também em
sentença judicial com trânsito em julgado razão de processo administrativo (disciplinar ou
(durante o estágio probatório pode perder cargo avaliação de desempenho).
administrativamente).
Obs.: os Ministros do STF e os membros do CNJ podem responder por crimes de responsabilidade.
Diante disso, podem perder o cargo por decisão do Senado Federal, não dependem do trânsito em
julgado.
Por fim, a vitaliciedade encerra-se aos 75 anos de idade com a aposentadoria compulsória.
II – Inamovibilidade
Com o intuito de evitar que os membros do Poder Judiciários sejam removidos como forma
de retaliação, a Constituição prevê a inamovibilidade. Desta forma, o magistrado só pode ser
removido com a sua aquiescência, diversamente do servidor público estável que pode ser removido
por oportunidade ou conveniência da Administração. Mesmo que a remoção importe em promoção,
ele não está obrigado a aceitá-la.
Contudo, a própria Constituição prevê hipótese em que poderá ser removido por interesse
público, mediante decisão do tribunal ou do CNJ por maioria absoluta, sendo-lhe garantida a ampla
defesa.
Salienta-se que a garantia da inamovibilidade também será aplicada aos juízes substitutos.
Nesse sentido:
Refere-se apenas ao valor nominal e não ao valor real do subsídio que poderá sofrer a
incidência de uma carga tributária maior ou ser corroído pela inflação.
A garantia da irredutibilidade de subsídios também será aplicada aos membros do MP, aos
Ministro do TCU, aos Oficiais das Forças Armadas, aos militares dos Estados/DF e Territórios e aos
servidores públicos.
Destaca-se que Constituição admite a redução de salários dos empregados, desde que haja
acordo ou convenção coletiva. Não havendo, não poderá haver a redução de salários dos
empregados da iniciativa privada.
Referem-se às vedações impostas aos magistrados (e também aos membros do MP), visam
assegurar a imparcialidade.
Observações importantes:
1) A expressão “salvo uma de magistério” não impede que o magistrado exerça a função de
magistério em mais de uma instituição de ensino, desde que isso não atrapalhe o exercício da
magistratura.
GARANTIAS INSTITUCIONAIS
Têm como objetivo promover a independência do Poder Judiciário frente aos demais
poderes. Portanto, protegem o Judiciário como um todo, como instituição, como um órgão da
República.
São esses três pontos que constituem o que se chama “AUTOGOVERNO DOS
TRIBUNAIS”. Como vimos, serve para a manutenção da independência do judiciário frente ao
executivo e legislativo
Os tribunais têm autonomia para elaborar suas propostas orçamentárias. Além disso, o art.
168 prevê que as dotações orçamentárias devem ser entregues ao Judiciário até o dia 20 de cada
mês, em duodécimos. Caso o executivo não repasse, é caso de intervenção federal.
Nos tribunais com mais de 25 julgadores poderá ser constituído um órgão especial, que terá
no mínimo 11 e no máximo 25 membros, com competência delegada administrativa (concessão de
férias, realização de concurso) e jurisdicional (cláusula de reserva de plenário – declaração de
inconstitucionalidade) delegada pelo Pleno.
Art. 93, XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores,
poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de
vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e
jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se
metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal
pleno.
3. QUINTO CONSTITUCIONAL
Visa oxigenar o Poder Judiciário, trazendo para sua composição pessoas com experiencias
profissionais diferentes daquelas que sempre integraram a magistratura.
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos
Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de
membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de
advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez
anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos
órgãos de representação das respectivas classes.
De acordo com o STF, as Constituições Estaduais não podem fazer exigências acerca do
quinto constitucional.
• Mais de 10 anos de efetivo exercício (no caso do MP) ou de atividade profissional (no caso
do advogado);
• Para os advogados, além dos 10 anos, notório saber jurídico e reputação ilibada.
• Os órgãos de classe (OAB e MP) elaboram uma lista sêxtupla, ou seja, indicam seis nomes,
que são submetidos à análise do Tribunal.
• Há uma votação interna no âmbito do Tribunal, que faz uma lista tríplice com os três nomes
mais votados da lista sêxtupla.
Por fim, a composição do STF e do STJ também não é exclusiva de membros do Poder
Judiciário. No caso do STJ, um terço dos membros deve ser oriundo do MP ou da advocacia. No
caso do STF, não há mínimo, a nomeação é feita pelo Presidente da República.
Exercício da
jurisdição
Proteção de
direitos
fundamentais
TÍPICAS
Defesa da força
normativa da
Constituição
Edição da
FUNÇÕES "legislação
judicial"
Administrativa
ATÍPICAS
Legislativa
FUNÇÕES TÍPICAS
O Poder Judiciário aplica a lei ao caso concreto, substituindo a vontade das partes
(heterocomposição), com a força definitiva. Ou seja, exerce jurisdição.
Lembra João Luiz Esteves que, ao lado dos Poderes Legislativo e Executivo, o Judiciário
deve atuar de modo objetivo na efetivação dos direitos fundamentais sociais. Essa atuação deve
ser ampla, aferindo se as políticas públicas estão sendo desenvolvidas e, mais do que isso, se estão
atingindo os objetivos previstos na Constituição. Nessa direção, o Poder Judiciário deve atuar
de forma ativa, suprindo ‘omissões legislativas e executivas, redefinindo políticas públicas
quando ocorrer inoperância de outros poderes’ Nessa perspectiva, o Poder Judiciário - por
meio da atuação de seus juízes, desembargadores e ministros - vem se tornando, em boa
medida, o garante da efetivação dos direitos fundamentais. Nesse contexto, os juízes têm
decidido sobre inúmeras questões, tais como o fornecimento de remédios à pessoa portadora
enfermidades; o direito de acesso de crianças à sala de aula; o direito de o deficiente ter acesso a
prédios públicos. O guardião das promessas passa a desempenhar, assim, outra função, qual
seja, a de concretizar direitos fundamentais.
A Constituição é uma norma jurídica que tem imperatividade reforçada. Sua defesa é feita
através do controle de constitucionalidade.
Fruto da criatividade dos juízes e dos tribunais, sobretudo dos tribunais constitucionais.
Exemplo: súmula vinculante; sentença aditiva; mandado de injunção com eficácia concretista (MI
712).
FUNÇÕES ATÍPICAS
4.2.1. Administrativa
4.2.2. Legislativa
O Poder Judiciário exerce função legislativa ao editar o regimento interno de seus tribunais.
STF CNJ
JUÍZES
05 TRF'S 27 TJ'S 24 TRT'S 27 TRE'S
AUDITORES
ATRIBUIÇÕES DO STF
É composto por 11 ministros, esse número é clausula pétrea, núcleo intangível da CF, pois
do contrário seriam criadas maiorias eventuais.
Há seis exigências para que uma pessoa seja Ministro do STF. Vejamos:
1ª. Exigência de natureza administrativa: Ser indicado pelo Presidente e aprovado pelo
Senado.
2ª. Exigência de natureza civil (art. 101, caput): Mais de 35 anos (idade que o cidadão
adquire a capacidade política absoluta) e menos de 65 anos de idade. O limite de idade serve para
evitar aposentadorias compulsórias daqueles que mal foram empossados no cargo.
3ª. Exigência de natureza política: Estar no pleno exercício dos direitos políticos (art. 14, §1º,
I).
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
§ 1º - O alistamento eleitoral e o voto são:
I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos;
4ª. Exigência de natureza jurídica: Brasileiro nato (art. 12, §3º); Razão: O presidente o STF
está na linha sucessória do presidente.
5ª. Exigência de natureza cultural: Notável conhecimento jurídico aquele que dispensa
prova. A sociedade o tem como cultor da ciência jurídica (art. 101, caput).
6ª. Exigência de natureza moral: Reputação ilibada, idônea. Vida passada sem qualquer
mácula, mancha (art. 101, caput).
COMPOSIÇÃO DO STJ
o Reputação ilibada;
O ministro é escolhido pelo Presidente, mas não de forma livre, a escolha é vinculada a
categorias:
1/3 dentre MP (federal, estadual e DF, alternadamente) e OAB = 11. Neste caso são 05 MPs
(MPF e MPE) e 05 OAB (advocacia pública/particular e defensoria). O 11º é alternado.
O presidente indica o nome ao Senado, que deve ser sabatinado e aprovado por maioria
absoluta de votos. Por que o senado participa da escolha? Por conta do sistema de freios e
contrapesos.
PROCEDIMENTO DE ESCOLHA
7.3.1. Desembargadores
Vagando uma cadeira de ministro, o presidente do STJ manda ofício para os TRFs
(desembargadores federais). Os desembargadores interessados se inscrevem. O STJ vota e
escolhe uma LISTA TRÍPLICE, que vai para o presidente escolher um nome e enviar para
aprovação no Senado.
7.3.2. Advogados
Já com os advogados é realizada uma eleição no Conselho Federal da OAB. Remetem uma
LISTA SÊXTUPLA para o STJ. O STJ remete LISTA TRÍPLICE ao Presidente, que escolhe e manda
ao Senado.
Até 1988, o segundo grau da JF era representado pelo TFR (tribunal federal de recursos). É
possível a criação de outros TRFs com EC.
• TRF5: Sede no Recife à Todos estados do Nordeste, salvo BA, MA, PI.
- 1/5 dentre Advogados e MPF com mais de 10 anos de exercício da atividade (é a regra
padrão do art. 94 à quinto constitucional).
Cada estado é uma seção judiciária federal. Na JF não existe entrância nem comarca.
Considerações:
o A Justiça Eleitoral não possui um quadro próprio de juízes, utiliza os juízes de outras
justiças.
Compõe-se de, no mínimo, 07 juízes que recebem o nome de ministros. Desses 07:
OBS: Os magistrados continuam judicando na origem, assim como os advogados podem continuar
advogando, salvo em matéria eleitoral.
- 01 representante da justiça federal (pode ser juiz ou desembargador), escolhido pelo TRF.
OBS: Quem assume cargo em Tribunal Eleitoral continua exercendo suas atividades originárias.
JUÍZES ELEITORAIS
O Juiz de Direito exerce a judicatura eleitoral com base no princípio da delegação. Apesar
de ser servidor público estadual, quando está na judicatura eleitoral, ele passa a ser servidor federal,
o que acaba repercutindo na competência criminal.
JUNTAS ELEITORAIS
Apenas é genericamente prevista pela CF. Sua composição e competência ficam a cargo
do Código Eleitoral.
A Justiça Militar da União tem competência exclusivamente penal, cabendo julgar os crimes
militares previstos em lei ordinária, sejam estes cometidos por militares ou por civis. NÃO julga
causas cíveis.
Como todos os tribunais superiores, tem sede em Brasília e jurisdição em todo o território
nacional.
PEGADINHA: Os 10 militares somente podem ser brasileiros natos, pois para ser oficial das
forças armadas somente com essa condição.
- Dos 05 civis: 03 advogados, 01 juiz auditor militar e 01 membro do MP militar. Esses podem
ser tanto natos quanto naturalizados.
Composto por 27 ministros com mais de 35 e menos de 65 nomeados pelo presidente após
serem aprovados pelo Senado por maioria ABSOLUTA. Desses 27:
- Os 21 restantes são juízes de carreira, promovidos dos TRT’s, indicados pelo próprio TST.
A regra é cada estado ter um TRT. Alguns estados não têm. Em SP existem 02 TRT’s.
Art. 115
§ 1º Os Tribunais Regionais do Trabalho instalarão a justiça itinerante, com a
realização de audiências e demais funções de atividade jurisdicional, nos
limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos
públicos e comunitários.
§ 2º Os Tribunais Regionais do Trabalho poderão funcionar
descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o
pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.
OBS: É a mesma regra prevista para os TRF’s, com o objetivo de ampliar o acesso à justiça, dando
efetividade à prestação jurisdicional.
JUÍZES DO TRABALHO
A lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua
jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do
Trabalho. (CF, art. 112).
Art. 112. A lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas comarcas
não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito, com recurso
para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho.
NATUREZA JURÍDICA
ATRIBUIÇÕES
Foi criado pela EC 45/04 com a finalidade de controlar a atuação administrativa e financiaria
do Poder Judiciário, bem como para fiscalizar os juízes no desempenho de seus deveres funcionais.
Importante salientar que o CNJ exerce controle ético e disciplinar dos magistrados, o que não afeta
a sua imparcialidade jurisdicional.
Além disso, não há hierarquia entre do CNJ em relação ao STF, tanto que os atos do CNJ
se submetem ao controle do STF.
Por fim, não se admite a criação de órgãos similares ao CNJ em âmbito estadual.
COMPOSIÇÃO
O CNJ é composto por membros nomeados pelo Presidente da República, após a aprovação
do Senado Federal.
Dos 15 membros que compõem o CNJ, nove deles são oriundos do Poder Judiciário, dois
são membros do MP, dois são advogados e dois são cidadãos.
Esquematizando:
Presidente do STF
1 juiz estadual
1 ministro do STJ
09 MEMBROS DO
PODER
1 desembargador
JUDICIÁRIO Indicados pelo STJ
do TRF
1 juiz federal
1 ministro do TST
Indicados pelo
1 membro do TRT
TST
CNJ - 15
MEMBROS 1 juiz do trabalho
1 do MPU
02 MEMBROS DO Indicados pelo
MP PGR
1 do MPE
Indicados pela
02 ADVOGADOS
OAB
1 indicado pela
Câmara
02 CIDADÃOS
1 indicado pelo
Senado
Não existe mais limites de idade (mais de 35 anos e menos de 66 anos) para os membros
do CNJ, tendo em vista que foram abolidos por emenda constitucional (EC 61/2009).
Ressalta-se que os dois cidadãos e os dois advogados não podem exercer atividades que
são incompatíveis com as funções desempenhadas pelo CNJ.
Caso os membros do CNJ pratiquem crime de responsabilidade, o julgamento será feito pelo
Senado Federal. Tratando-se de crimes comuns, não há previsão expressão de foro por
prerrogativa de função, portanto, serão julgados pela justiça comum.
COMPETÊNCIAS DO CNJ
Importante salientar que, conforme entendimento do STF, o CNJ, além do seu poder
regulamentar (atividade restrita a lei), possui também poder normativo. Em outras palavras, o CNJ
poderá elaborar atos normativos primários diretamente ligados à Constituição, os quais poderão ser
objeto de controle de constitucionalidade.
A atuação do CNJ é autônoma, ou seja, não depende da ação dos tribunais para agir
subsidiariamente.
Por fim, o CNJ não possui competência para rever as decisões dos magistrados.
Nos termos do art. 102, I, “r”, da Constituição Federal, é competência exclusiva do STF
processar e julgar, originariamente, todas as ações ajuizadas contra decisões do Conselho CNJ e
do CNMP proferidas no exercício de suas competências constitucionais, respectivamente, previstas
nos arts. 103-B, § 4º, e 130-A, § 2º, da CF/88.
Até bem pouco tempo, o STF conferia uma interpretação restritiva a esse dispositivo. O STF
dizia que ele somente seria competente para julgar as ações em que o próprio CNJ ou CNMP (que
não possuem personalidade jurídica própria) figurassem no polo passivo. Seria o caso de mandados
de segurança, habeas corpus e habeas data contra os Conselhos.
Na hipótese de serem propostas ações ordinárias para impugnar atos do CNJ e CNMP,
quem irá figurar como ré no processo é a União, já que os Conselhos são órgãos federais. Logo,
tais demandas, segundo essa interpretação restritiva, seriam julgadas pela Justiça Federal de 1ª
instância, com base no art. 109, I, da CF/88:
9
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/83decbc20d665926df9335a0a3be7e3b?c
ategoria=1&subcategoria=9&assunto=49
Esse entendimento estava pacificado no STF, existindo inúmeros julgados nesse sentido.
Por exemplo: AO 1706 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 18/12/2013; AO 1894 AgR, Rel.
Min. Roberto Barroso, julgado em 07/08/2018; ACO 2148 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado
em 30/09/2016.
Ocorre que o STF mudou seu entendimento e abandonou a interpretação restritiva acima
exposta. Entendimento atual: compete ao STF processar e julgar originariamente ações propostas
contra o CNJ e contra o CNMP no exercício de suas atividades-fim
A Constituição Federal determina que o STF julgue as ações propostas contra o CNJ e
CNMP, não havendo, no art. 102, I, “r”, nenhuma restrição ou diferenciação quanto ao instrumento
processual a ser utilizado. Quando a CF/88 quis restringir a competência do STF para determinados
tipos de “ação”, ela o fez expressamente, como é o caso do art. 102, I, “d”:
Na alínea “r” não houve, portanto, nenhuma restrição, razão pela qual não se deve fazer
essa interpretação restritiva.
Isso não significa que o STF vá julgar toda e qualquer ação ordinária contra os Conselhos,
mas apenas quando o CNJ ou o CNMP atuar no exercício de suas competências. Vimos acima que
a alínea “r” é ampla, não diferenciando o tipo de ação. Logo, aquela distinção antiga que era feita
entre o instrumento processual (se ação ordinária ou ação tipicamente constitucional), não faz
sentido e foi abandonada.
A despeito disso, o STF afirmou que ele não irá julgar toda e qualquer ação ordinária contra
atos daqueles conselhos constitucionais. A regra de competência deve ser interpretada de acordo
com os fins que justificaram a inclusão dessa alínea “r” pela EC 45/2004.
Não raramente, a atuação do CNJ recai sobre questões locais delicadas e que mobilizam
diversos interesses. O distanciamento das instâncias de controle jurisdicional é elemento essencial
para o desempenho apropriado das funções. Ademais, o órgão de controle atua em questões de
abrangência nacional que demandam tratamento uniforme e ação coordenada. Por essa razão, não
poderiam ser adequadamente enfrentadas por juízos difusos.
Desse modo, compete ao STF julgar todas as ações ajuizadas contra decisões do Conselho
CNJ e do CNMP (não importando se ações ordinárias ou writs constitucionais), mas desde
que proferidas no exercício de suas competências constitucionais, o que está previsto nos arts. 103-
B, § 4º, e 130-A, § 2º, da CF/88.
Esse art. 106 do Regimento Interno é válido? SIM. A Associação dos Magistrados
Brasileiros (AMB) propôs uma ADI contra esse dispositivo, mas o STF julgou improcedente o pedido
e afirmou que é constitucional o art. 106 do Regimento Interno do CNJ, na redação dada pela
Emenda Regimental 1/2010.
COMPOSIÇÃO
O CNMP é um órgão interno do Ministério Público com participação de pessoas que não
integram o MP (participação externa).
1 do MPF
Procurador Geral
da República
1do MPT
4 membros do
MPU
08 MEMBROS 1 do MPM
INTEGRANTES
DO MP
1 do MPDFT
1 indicado pela
Câmara de
Deputados
2 cidadãos
1 indicado pelo
Senado Federal
PROCURADOR-GERAL DA PROCURADOR-GERAL DE
REPÚBLICA JUSTIÇA
CONFLITOS DE ATRIBUIÇÕES10
Inicialmente, quando dois órgãos jurisdicionais divergem sobre quem deverá julgar uma
causa, dizemos que existe, neste caso, um conflito de competência.
Imagine, por exemplo, que foi instaurado inquérito policial, que estava “tramitando” na
Justiça Estadual, com o objetivo de apurar determinado crime. Ao final do procedimento, o Promotor
de Justiça requereu a declinação da competência para a Justiça Federal, entendendo que estava
presente a hipótese do art. 109, IV, da CF/88. O Juiz de Direito concordou com o pedido e remeteu
os autos para a Justiça Federal. O Juiz Federal deu vista ao Procurador da República, que entendeu
em sentido contrário ao Promotor de Justiça e afirmou que não havia interesse direto e específico
da União que justificasse o feito ser de competência federal. O Juiz Federal concordou com o
Procurador da República e suscitou conflito de competência.
Este conflito deverá ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I,
"d", da CF/88:
No exemplo acima, os membros do Ministério Público discordaram entre si. No entanto, essa
discordância não ficou limitada a eles e foi também encampada pelos juízes. Logo, em última
análise, tivemos um conflito de competência, ou seja, um conflito negativo entre dois órgãos
jurisdicionais.
Neste caso, indaga-se: se dois membros do Ministério Público divergem sobre quem deverá
atuar em uma investigação, como isso é chamado? Teremos aqui também um conflito de
competência? NÃO. Neste caso, teremos um CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES.
Obs.: mais uma vez, chamo atenção para o fato de que só existe conflito de atribuições se a
divergência ficar restrita aos membros do Ministério Público. Se os juízes encamparem as teses dos
membros do MP, discordarão entre si e teremos, no caso, um "falso conflito de atribuições"
(expressão cunhada por Guilherme de Souza Nucci). Diz-se que há um falso conflito de
atribuições porque, na verdade, o que temos é um conflito entre dois juízes, ou seja, um conflito de
competência.
Caso haja um conflito de atribuições entre membros do Ministério Público, quem irá decidir
qual dos dois órgãos irá atuar? Depende. Podemos identificar quatro situações diferentes:
Afirmava que este conflito de atribuições deveria ser dirimido pelo próprio STF. O Ministério
Público é um órgão. Seus membros também são órgãos. Um Promotor de Justiça é um órgão
estadual. Um Procurador da República é um órgão da União. Se dois Promotores de Justiça de
Estados diferentes estavam divergindo sobre a atuação em uma causa, o que nós tínhamos era
uma divergência entre dois órgãos de Estados diferentes. Se um Promotor de Justiça e um
Procurador da República discordavam sobre quem deveria atuar no caso, o que nós tínhamos era
uma dissonância entre um órgão estadual e um órgão federal.
Logo, nestas duas situações, quem deveria resolver este conflito seria o STF, conforme
previsto no art. 102, I, “f”, da CF/88:
Neste período, o STF passou a decidir que a competência para dirimir estes conflitos de
atribuição seria do Procurador-Geral da República:
Essa nova posição representa o acolhimento, pelo STF, de uma tese institucional defendida
pelos Ministérios Públicos estaduais que não concordavam com o entendimento de que a
competência para dirimir esse conflito seria do PGR.
A nova posição foi capitaneada pelo Min. Alexandre de Moraes, que apresentou os seguintes
argumentos:
Vale ressaltar que o caso apreciado pelo STF dizia respeito a um conflito de atribuições entre
um Procurador da República e um Promotor de Justiça. No entanto, pelos debates entre os
Ministros, percebe-se que a solução adotada vale também para os conflitos envolvendo Promotores
de Justiça de Estados-membros diferentes. Se dois Promotores de Justiça de Estados diferentes
divergirem quanto à atuação em um caso, este conflito de atribuições será dirimido pelo CNMP.
Resumindo:
QUEM DECIDE O CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE MEMBROS DO
MINISTÉRIO PÚBLICO?
SITUAÇÃO QUEM IRÁ DIRIMIR
MPE do Estado 1 x MPE do Estado 1 Procurador-Geral de Justiça do Estado 1
MPF x MPF CCR, com recurso ao PGR
MPU (ramo 1) x MPU (ramo 2) Procurador-Geral da República
MPE x MPF CNMP
MPE do Estado 1 x MPE do Estado 2 CNMP
Vale, por fim, uma observação. O Poder Judiciário não fica vinculado à decisão do CNMP.
Assim, suponhamos que, em um conflito de atribuições, o CNMP afirme que a atribuição para
investigar e denunciar o réu é do Procurador da República.
Diante disso, o Procurador da República oferece denúncia na Justiça Federal. O Juiz Federal
estará livre para reapreciar o tema e poderá entender que a competência não é da Justiça Federal,
declinando a competência para a Justiça Estadual. Caso o Juiz de Direito concorde, seguirá no
processamento do feito. Se discordar, deverá suscitar conflito de competência a ser dirimido pelo
STJ (art. 105, I, “d”, da CF/88).
O certo é que a decisão do CNMP produz efeitos vinculantes apenas interna corporis, sendo
uma decisão de cunho administrativo, não vinculando os juízos que irão apreciar a causa.
Sua criação foi feita com base na TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS, ou seja, se a CF
dá os fins a um órgão, ela também dá os meios de se fazer respeitados esses fins.
Com o advento do CPC/15 todos os tribunais passaram a ter competência para julgar
reclamação para preservar sua competência ou garantir a autoridade de suas decisões.
NATUREZA JURÍDICA
Contudo, o STF possui uma decisão em que afirma que a reclamação não é uma ação
propriamente dita. Segundo Novelino, foi uma decisão pragmática, a fim de não invalidar a
legislação estadual, que antes do CPC/15, previa a possibilidade de reclamação perante os tribunais
inferiores.
OBJETO DA RECLAMAÇÃO
CF, arts. 102, I, “l” (STF) e 105, I, “f”: reclamação para a preservação de sua
competência e garantia da autoridade de suas decisões.
Importante consignar que só cabe reclamação para o STF e para o STJ nas hipóteses
apontadas no art. 988, CPC. Por exemplo, no caso de RE com repercussão geral, se os demais
órgãos do Poder Judiciário não observarem as teses fixadas pelo STF, não cabe reclamação
diretamente. Perceba, portanto, que não se admite a chamada reclamação per saltum. Somente o
desrespeito a enunciados de súmula e decisões proferidas em controle abstrato, IRDR ou incidente
de assunção de competência é que admitem a propositura de reclamação sem que as demais vias
sejam esgotadas.
a) Conflitos federativos
O conflito federativo (Estado X Estado e União X Estado) deve ser resolvido pelo STF. Caso
algum outro órgão resolva julgar o conflito, caberá reclamação diretamente para o STF.
b) Inquéritos policiais e denúncias contra autoridades com foro por prerrogativa de função
São os casos em que as autoridades que têm foro por prerrogativa de função no STF ajuízam
reclamação para que a competência do Supremo seja preservada, ou seja, para garantir esta
prerrogativa.
A decisão da ACP possui efeito erga omnes. Diante disso, há casos em que a ACP pode se
tornar um sucedâneo da ADI (apenas quando o pedido for a declaração da inconstitucionalidade),
usurpando a competência do STF. Por isso, ajuíza-se uma reclamação.
Atenção!
o A reclamação exige o efetivo desrespeito, não pode haver apenas uma ameaça de
violação.
LEGITIMIDADE ATIVA
Qualquer pessoa atingida pelo ato contrário à orientação do Tribunal possui legitimidade
ativa. Após o CPC/2015, o MP também possui tal legitimidade.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
No Brasil, percebe-se os dois sistemas. Quanto ao controle difuso, havia um sério problema,
não ter o “STARE DECISIS”. No EUA é diferente, pois quando a Suprema Corte dá uma decisão
no controle difuso (único controle lá existente), essa decisão vincula todos os demais órgãos do
poder judiciário: é o chamado “BINDING EFFECT“ (efeito vinculante vertical). Já no Brasil, quando
o STF proferia uma decisão no controle difuso, em regra as decisões só valiam para as partes
envolvidas (uma das tentativas de corrigir a distorção é a suspensão de lei declarada
inconstitucional pelo SENADO no controle difuso, a outra é a súmula vinculante).
FUNDAMENTOS NORMATIVOS
O correto seria enunciado de súmula com efeito vinculante. Está prevista na CF, no art.
103-A, com regulamentação dada pela Lei 11.417/06.
NATUREZA JURÍDICA
OBJETO
REQUISITOS
Não basta apenas que o STF tenha várias decisões sobre o tema (aspecto quantitativo), é
necessário que haja uniformidade entre as decisões. Ou seja, o entendimento sobre o tema está
consolidado.
Além disso, a matéria das reiteradas decisões deve ser constitucional (formalmente
constitucional). Não é necessário que a matéria seja típica, ou seja, sentido estrito que se refere
apenas aos direitos fundamentais, à estrutura do estado e à organização dos poderes.
16.5.2. Iniciativa
▪ Qualquer tribunal
Obs.: os legitimados para propor o enunciado de súmula com efeito vinculante também podem pedir
a sua revisão e o seu cancelamento.
16.5.3. Quórum
A edição de enunciado de súmula com efeito vinculante exige o voto de 2/3 dos membros
do STF, ou seja, pelo menos oito dos onze ministros.
Salienta-se que o STF pode dar efeito vinculante às Súmulas já existentes, nos termos do
art. 8º da EC 45/04 (que não foi acrescentado ao texto constitucional). Para isso, basta submeter a
Súmula novamente à votação.
16.5.4. Publicação
Salienta-se que Súmula Vinculante afeta a todos, trata-se de uma norma de decisão. Por
isso, somente após a sua publicação (conhecimento de todos, em tese) é que será de observância
obrigatória.
Assim vincula:
a) Todos os demais órgãos do poder judiciário: O STF não fica vinculado, tanto é assim que
pode revisar e cancelar a Súmula (os ministros – em decisões monocráticas – e turmas ficam
vinculados).
IMPORTANTE: Na realidade, o que não fica vinculada é a função legislativa, seja ela exercida
pelo órgão que for. Ex.: Pode o presidente editar MP contrariando Súmula.
Art. 4º A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo
Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá
restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de
outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse público.
CANCELAMENTO
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O CPC/15 reforçou o perfil objetivo dos recursos de estrito direito, algo que já era visualizado
na jurisprudência do STF, sobretudo após a EC 45/04. A seguir colacionamos alguns dispositivos
do CPC/15 que evidenciam tal perfil:
o Livre trânsito entre STF e STJ para fins de admissibilidade recursal – art. 1.032;
PREQUESTIONAMENTO
Caso a decisão recorrida não tenha enfrentado a questão jurídica, não há falar em
prequestionamento. Não é necessário fazer alusão expressa as dispositivos da Constituição e da
lei, mas a questão deve ter sido debatida e decidida pelo tribunal. Salienta-se que não basta a parte
evocar os dispositivos, é necessário que sejam relevantes para a causa.
Quando o tribunal se omite sobre a questão, caberá embargos de declaração que servirão
de prequestionamento. Caso não sejam conhecidos os embargos, o Tribunal Superior irá analisar,
poderão:
o Entender que a parte opôs embargos e mesmo assim o tribunal de origem não
enfrentou a questão que deveria ter sido enfrentada, irão admitir o RE e o Resp.
CF, art. 102, III: julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas
em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
CF, art. 105, III: julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única
ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais
dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
Atenção!
No caso de RE, a Constituição não menciona “tribunal”. Portanto, não se exige que a decisão
tenha sido proferida em um acordão de tribunal, justamente por isso que se admite a interposição
de RE contra decisão de turma recursal.
Súmula 735/STF: Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere
medida liminar.
Além disso, entende-se que a expressão “causas decididas” abrange o acordão proferido
em agravo de instrumento.
Nos recursos de estrito direito a discussão fica restrita a matérias legais ou constitucionais.
A questão fática deve ter sido delimitada pelo tribunal de origem. Contudo, nada impede que a
valoração do fato seja feita de forma distinta.
REPERCUSSÃO GERAL
Há situações (art. 1.035, §3º, do CPC) em que a repercussão geral será presumida.
Havendo violação a tratado internacional de direitos humanos aprovados por 3/5 em dois
turnos, caberá recurso extraordinário. No caso de violação dos demais tratados comuns ou de
direitos humanos que não tenham sido aprovados por 3/5 e em dois turnos, não caberá RE.
No caso de ADI Estadual, há duas hipóteses em que o STF admite o cabimento de RE.
Vejamos:
O cabimento de RE, com base no art. 102, III, “a”, da CF, exige violação frontal e direta de
dispositivo constitucional.
Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.
Salienta-se que a violação reflexa equivale à situação na qual o ato violado é um ato
interposto entre a Constituição e o objeto impugnado. Por exemplo, se houver a necessidade de o
STF analisar normas infraconstitucionais para verificar se houve ou não contrariedade a um
dispositivo da Constituição, não caberá RE.
Nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, não
se exige o prequestionamento. Isto porque ao declarar a inconstitucionalidade da norma,
pressupõe-se que há uma matéria constitucional envolvida.
Por fim, nos casos de normas pré-constitucionais, por se tratar de hipótese de recepção e
não de declaração de inconstitucionalidade, não caberá RE.
O cabimento justifica-se pelo fato de que a manutenção do ato considerado válido poderá
se revelar contrário à Constituição.
Como não há hierarquia entre lei municipal, estadual e federal, para resolver o conflito, é
necessário recorrer à instância superior, que é a Constituição. Há que se recorrer ao texto
constitucional para ver qual dessas leis invadiu o campo de competência da outra. Portanto, a
questão é constitucional, justificando-se a alteração promovida pela EC 45/04.
No caso de tratado, só caberá RESP de tratado equivalente à lei ordinária, ou seja, tratado
que não é de direitos humanos, ou, se de tratado de direitos humanos com supralegal. Se for tratado
internacional de direitos humanos, aprovado por 3/5 dos membros e em 2 turnos, cabe o RE, como
já mencionado acima.
A expressão “lei federal” mencionada na alínea “a” deve ser interpretada como uma lei
federal em sentido amplo, abrangendo atos normativos primários emanados do Congresso
Nacional, a exemplo de leis complementares, leis ordinárias, decretos legislativos, resoluções; e do
Chefe do Poder Executivo, a exemplo de medidas provisórias e decretos autônomos.
Tratando-se de decreto regulamentar, por serem atos infralegais, não admitem RESP
(mudança de entendimento, já que antes do STJ admitia).
o Matéria constitucional;
o Direito local;
o Atos infralegais.
Não será cabível quando a decisão julgar inválido o ato local, já que, neste caso, prevaleceu
a lei federal.
c) Der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal
Importante consignar que é necessário que o recorrente transcreva os trechos dos acórdãos,
demonstrando a divergência entre os dois entendimentos. Se não transcrever os trechos que são
objeto da divergência, não será admitido o REsp com base na alínea “c”. Chama-se de cotejo
analítico, as decisões divergentes que tratam do mesmo assunto terão as teses de direito
comparadas.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
TEMPORARIEDADE
Tanto o Estado de Defesa quanto o Estado de Sítio são marcados pela temporariedade.
Art. 136
§ 2º - O tempo de duração do ESTADO DE DEFESA não será superior a trinta
dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as
razões que justificaram a sua decretação.
Estado de sítio: Art. 137, I → 30 dias prorrogáveis sucessivamente; Art. 137 II → não há
prazo definido.
Art. 138
§ 1º - O ESTADO DE SÍTIO, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado
por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no
do inciso II, poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou
a agressão armada estrangeira.
PROPORCIONALIDADE
Adequação: a medida de exceção adotada e sua execução deverão ser aptas a fomentar a
solução da crise;
Necessidade: escolha do meio menos gravoso para alcançar o valor desejado. Antes de se
decretar o estado de sítio ou de defesa deve-se ponderar se não é suficiente: intervenção federal,
atuação das Forças Armadas (art. 142 caput CF), prisões ou mobilização nacional (art. 84, XIX CF
e Lei 11631/07), etc. Adota-se o critério da subsidiariedade.
CF
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela
Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares,
organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade
suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à
garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer
destes, da lei e da ordem.
Rol taxativo, em regra – art. 136, §1° (estado de defesa), 137 I c/c 139 da CF (estado de
sítio). No estado de sítio do art. 137, II o rol é aberto – pode-se restringir qualquer direito.
O decreto do estado de defesa ou de sítio deve expressar quais os direitos estão sendo
restringidos – princípio da segurança jurídica.
OBS: o Estado de Defesa é decretado pelo presidente, com controle REPRESSIVO pelo congresso;
no Estado de Sítio o presidente SOLICITA aprovação ao congresso e depois decreta. Este decreto
emitido pelo Presidente da República (tanto em um como em outro) é um ato normativo originário,
ou seja, é outra hipótese de decreto autônomo. Ele inova no ordenamento jurídico (cria direitos
e obrigações), autorizado pela Constituição. CABM sustenta que é uma das exceções ao princípio
da legalidade (além da Medida Provisória).
MOTIVAÇÃO
3. ESTADO DE DEFESA
CONCEITO
É uma medida excepcional, decretada pelo Presidente, após a prévia oitiva do Conselho de
Defesa e da República, para preservar ou prontamente reestabelecer, em locais restritos e
determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade
institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. Após a decretação
cabe ao Congresso referendá-la ou não, por maioria absoluta.
A manifestação dos conselhos é ato formal indispensável, em que pese tenha natureza
meramente opinativa, não vinculando a decisão do Presidente.
EFEITOS
CF Art. 136
§ 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua
duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e
limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
I - restrições aos direitos de:
a) reunião, ainda que exercida no seio das associações (ligados aos
direitos de expressão de liberdade e ao regime democrático, somente haverá
a restrição se houver pertinência temática.);
b) sigilo de correspondência (é o sigilo e não CENSURA);
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica (exceção à reserva de
jurisdição);
II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de
calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.
§ 3º - Na vigência do estado de defesa:
I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da
medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a
relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de
delito à autoridade policial; (exceção à reserva legal, podendo a prisão ser
decretada por pessoa que não é juiz; observe que há controle judicial sobre
a medida)
II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do
estado físico e mental do detido no momento de sua autuação;
III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez
dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;
IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.
O Congresso controla, nos termos do 49, IV, o Estado de Defesa e o Estado de Sítio. No
Estado de Defesa o controle REPRESSIVO; no Estado de Sítio o controle PREVENTIVO e
REPRESSIVO (suspender a medida).
Neste rumo, cabe uma pergunta: cabe controle judicial de ATO POLÍTICO? Ato político situa-
se no âmbito da discricionariedade política, das opções políticas tomadas segundo uma linha
programática fundada em um juízo de conveniência, oportunidade, adequação e utilidade, derivada
1ªC: não é possível de controle judicial. É a posição clássica do STF (HC 300 e ADPF 1/RJ).
Fundamenta-se no art. 2° da CF - separação dos poderes. Tese pra AGU, advocacias públicas.
2ªC: não há ato imune ao controle jurisdicional, pois não há espaço no estado constitucional,
onde temos governos limitados, especialmente quando lesivo a direitos fundamentais. Tese para
os demais concursos.
Celso de Mello: o princípio da separação de poderes não pode ser invocado para
estabelecer, em torno de um dos órgãos da soberania nacional um devassável círculo de imunidade,
insuscetível de revisão judicial, não obstante a concretização eventual de lesão a direitos
fundamentais. MS 21564 STF.
Fundamentos da 2ª corrente:
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela
Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares,
organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade
suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à
garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da
lei e da ordem.
...
§ 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares
militares.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
...
5 º Fundamento: Lord Acton (Inglaterra): “Todo poder corrompe; o poder absoluto corrompe
absolutamente”.
De quem é a competência para julgar ato do executor da medida? Como a matéria dos
tribunais superiores é taxativamente prevista, resta a 1ª instância da Justiça Federal (pois a
autoridade é federal).
4. ESTADO DE SÍTIO
CONCEITO
EFEITOS
Parte da doutrina defende que apenas não poderá ser restringido o direito ao acesso ao
judiciário, a não tortura, a não extradição de brasileiro nato (Carlos Ayres Brito recentemente votou
obter dicta que tais direitos seriam absolutos, contrariando a doutrina clássica que afirma não
existirem direitos absolutos).
A CF não poderá ser alterada na vigência de Estado de Sítio ou Estado de Defesa (limites
circunstanciais ao poder constituinte derivado).
CF
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
...
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
Art. 53
§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado
de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos
membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto
do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da
medida.