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SEMANA 07/12
Sumário
META 1 ............................................................................................................................................................ 11
DIREITO PENAL: CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL ............................................................................... 11
1. DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL ............................................................................................... 12
1.1 Estupro (Art. 213, CP) ............................................................................................................................................. 12
1.1.1 Análise Do Caput .............................................................................................................................................. 12
1.1.2 Qualificadoras .................................................................................................................................................. 15
1.2 Violação Sexual Mediante Fraude (Art. 215) .......................................................................................................... 16
1.3 Importunação Sexual (Art. 215-A) .......................................................................................................................... 17
1.4 Assédio Sexual (Art. 216-A) .................................................................................................................................... 19
1.5 Da Exposição da Intimidade Sexual ........................................................................................................................ 20
2. DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEIS ............................................................................................ 23
2.1 Estupro de Vulnerável (Art. 217-A) ........................................................................................................................ 23
2.2 Mediação de Menor Vulnerável para Satisfazer a Lascívia de Outrem (Corrupção de Menores) (Art. 218) ......... 27
2.3 Satisfação de Lascívia Mediante Presença de Criança ou Adolescente (Art. 218-A) .............................................. 29
2.4 Favorecimento da Prostituição ou de Outra Forma de Exploração Sexual de Criança ou Adolescente ou de
Vulnerável (Art. 218-B) ................................................................................................................................................. 30
2.5 Divulgação de Cena de Estupro ou de Cena de Estupro de Vulnerável, de Cena de Sexo ou de Pornografia (Art.
218-C). (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) ............................................................................................................. 33
2.5.1 Considerações importantes: ................................................................ ............................................................ 35
2.5.2 Aumento de pena ................................................................
................................................................
............ 36
2.5.3 Exclusão de ilicitude................................................................................................................................
......... 36
3. DISPOSIÇÕES GERAIS ................................................................................................................................... 37
3.1 Ação Penal nos Crimes Sexuais (Art. 225) .............................................................................................................. 37
3.2 Causas de Aumento de Pena (Art. 226) .................................................................................................................. 38
4. OUTROS TIPOS PENAIS ................................................................................................................................ 39
4.1 Mediação para Servir a Lascívia de Outrem (Art. 227) ........................................................................................... 39
4.2 Favorecimento da Prostituição ou Outra Forma de Exploração Sexual (Art. 228) ................................................. 40
4.3 Casa de Prostituição (Art. 229) ............................................................................................................................... 40
4.4 Rufianismo (Art. 230) ............................................................................................................................................. 41
5. DISPOSIÇÕES GERAIS ................................................................................................................................... 42
DIREITO PENAL: CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA .......................................................................................... 44
1. INCITAÇÃO AO CRIME (ART. 286) ................................................................................................................ 44
2. APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO (ART. 287) ....................................................................................... 46
3. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288) .......................................................................................................... 49
4. CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA (ART. 288-A) ..................................................................................... 54
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: LEI DO INQUILINATO ...................................................................................... 58
LEI DE LOCAÇÕES – LEI DO INQUILINATO ........................................................................................................ 58
1. LOCAÇÃO EM GERAL ................................................................................................................................... 58
1.1 Deveres do locador e do locatário ......................................................................................................................... 61
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ATENÇÃO
Equipe DD
Prezado(a) aluno(a),
Caso possua alguma dúvida jurídica sobre o conteúdo disponibilizado no curso, pedimos que utilize a sua
área do aluno. Há um campo específico para enviar dúvidas.
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SEMANA 07/12
META 1
CÓDIGO PENAL
⦁ Art. 213 A 234-A
OUTROS DISPOSITIVOS:
⦁ Art. 5º, XL, CF/88
⦁ Art. 7º, II, Lei Maria da Penha
⦁ Art. 61, Lei de Contravenções Penais
⦁ Art. 65, Lei de Contravenções Penais (atualmente revogado)
⦁ Arts. 240, 241 e 244-A, ECA
⦁ Art. 1º, §1º, Lei 8072/90
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER!
CÓDIGO PENAL
⦁ Art. 213 (análise comparativa com o art. 217-A)
⦁ Arts. 215 e 215-A
⦁ Art. 216-B
⦁ Arts. 218- e 218-C
⦁ Art. 226
⦁ Art. 228
⦁ Art. 233
⦁ Art. 234-A
OUTROS DISPOSITIVOS:
⦁ Art. 240, ECA
⦁ Arts. 241-A e 241-D, ECA
⦁ Art. 244-A, ECA
⦁ Art. 1º, §1º, inc. V, VI e VIII, Lei 8072/90
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Súmula 608-STF: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública
incondicionada. (obs: Art.225 CP – lei 13.718/18 - Todos os crimes são de ação pública incondicionada)
O termo “dignidade sexual” foi utilizado neste título apenas após a Lei 12.015/2009 que, dentre de
uma série de mudanças, também o modificou. Antes, utilizava-se “Dos crimes contra os costumes”.
A doutrina criticava a antiga nomenclatura, tendo em vista que dá um sentido de maior ofensa à
sociedade do que à vítima violentada.
Sabe-se que costume é a “reiteração de um comportamento em face da crença na sua
obrigatoriedade”, de modo que buscava-se definir um padrão médio de sexualidade, utilizando expressões
preconceituosas contra as mulheres como “mulher honesta”.
A partir daí, reconheceu-se que a tipificação de tais delitos retira seu fundamento da dignidade da
pessoa humana.
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Após a Lei n° 12.015/2009, quando o agente pratica, além da conjunção carnal (coito vaginal), outro ato
libidinoso independente (ex.: coito anal), no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, realiza mais
de um crime?
NÃO. Trata-se de CRIME ÚNICO. O STJ definiu que o art. 213 do CP, com redação dada pela Lei n° 12.015/2009
é tipo penal misto ALTERNATIVO.
O fato de o agente ter praticado coito vaginal e também outro ato libidinoso (exs.: coito anal, sexo oral)
pode ser utilizado pelo juiz para aumentar a pena do réu?
SIM. O juiz irá reconhecer que se trata de crime único, condenando apenas pelo art. 213 do CP com a nova
redação dada pela Lei n° 12.015/2009. No entanto, na 1ª fase da dosimetria da pena (análise das
circunstâncias judiciais do art. 59), o magistrado deverá aumentar a pena-base considerando que a
culpabilidade do agente é mais intensa e as circunstâncias em que o crime foi praticado são mais reprováveis
que o normal já que impuseram à vítima um nível de sofrimento ainda maior do que aquele que seria
necessário para a consumação do delito. Com efeito, a vítima foi obrigada a realizar dois atos sexuais
diferentes. Isso pode (e deve) ser valorado negativamente pelo julgador.
Obs.: Segundo o STF, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, cometidos antes ou depois da edição
da Lei nº 12.015/2009, são considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples, sendo
irrelevante que a prática de qualquer deles tenha causado, ou não, lesões corporais de natureza grave ou
morte (Info. 835).
Ainda há a figura do atentado violento ao pudor no ordenamento jurídico? Sim, no Código Penal
Militar (art. 233, CPM).
c) Sujeitos do delito: Antes o crime era bipróprio, pois somente homem poderia ser sujeito ativo e apenas
mulher figurava como sujeito passivo. Hoje é crime bicomum.
● Sujeito ativo: qualquer pessoa.
● Sujeito passivo: qualquer pessoa (no entanto, se for menor de 14 o crime será de estupro de
vulnerável, que será detalhado mais à frente).
Lembrando que:
Conjunção carnal (pênis/vagina): sexos opostos.
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Atos libidinosos (sexo oral, anal, toques íntimos, dentre outras práticas): indiferente o sexo dos envolvidos.
Antes adotava-se a tese de que não configurava o crime caso fosse cometido pelo marido contra a
esposa. Hoje não só configura, como é ainda causa de aumento de pena (art. 226, II do CP).
d) Objeto jurídico: Crime pluriofensivo:
✔ Liberdade sexual
✔ Integridade física (se praticado com violência)
✔ Liberdade individual (se praticado com grave ameaça).
● Para ser estupro, o meio de execução tem que ser violência ou grave ameaça! Ausentes tais meios
executórios, poderá caracterizar outro crime contra a dignidade sexual, mas não estupro.
● O constrangimento pode ocorrer de duas formas: violência (vis absoluta) violência real, o emprego
de força física, ou grave ameaça (vis relativa) sendo esta violência moral, consistente em promessa
de mal grave, capaz de aterrorizar a vítima, de modo a tolher sua liberdade sexual.
● A jurisprudência e doutrina majoritária entendem que o crime de estupro DISPENSA o contato físico
entre o sujeito ativo e passivo. Ex.: Comete crime o agente que, para satisfazer sua lascívia, obriga a
vítima a se masturbar enquanto a contempla.
Atenção! Stealthing (dissimulação) ocorre quando alguém retira o preservativo durante a relação sexual
sem o consentimento do parceiro.
Na Suíça há precedente capitulando como crime de estupro, tendo em vista que a retirada do preservativo
durante o ato sexual, sem que a outra pessoa percebesse, caracterizou um vício de consentimento tornando
a conduta criminosa.
No Brasil, é necessário analisar o caso concreto:
1) se o ato sexual é consentido e, durante o ato, o agente retira o preservativo e, mesmo diante da negativa
reiterada do parceiro, continua a prática sexual usando violência ou grave ameaça - estupro
2) se o ato sexual é consentido, desde que mediante o uso de preservativo, mas o agente sorrateiramente
retira a proteção e continua até a sua finalização, sem que o parceiro perceba, não há crime de estupro pois
ausente a V/GA, podendo caracterizar o art. 215, CP, em razão da fraude. (Estelionato sexual)
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g) Elemento subjetivo: Dolo + finalidade específica de agir (que é o que difere do delito de constrangimento
ilegal).
h) Consumação e tentativa:
● Crime material - O crime se consuma com a prática da conjunção carnal ou dos atos libidinosos.
● Tentativa: admite.
Inseminação artificial forçada: caso não haja prática sequer de ato libidinoso, não há estupro.
Restará configurado mero constrangimento ilegal, vez que o estupro exige conjunção carnal ou ato
libidinoso diverso. Assim, caso o ato resulte em gravidez, a situação não estaria inclusa na hipótese
em que não se pune o aborto.
Estupro X Impotência sexual: é possível a ocorrência do estupro mesmo que o sujeito ativo tenha
disfunção erétil, já que hoje atos libidinosos diversos da conjunção carnal também configuram
estupro.
A violência ou grave ameaça podem ser exercidas contra terceira pessoa, para obrigar a vítima a
ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso? A
doutrina majoritária entende que sim, por ser uma terrível forma de constrangimento.
Caso o agente obrigue a vítima a presenciar/assistir ato sexual seu com terceira pessoa será
caracterizado estupro? NÃO. Caso a vítima seja maior de 14 anos, o crime será de importunação
sexual (art. 215-A, CP), ou constrangimento ilegal (art. 146) se houver o emprego de violência ou
grave ameaça. Caso seja menor de 14, o crime será o do art. 218-A do CP: satisfazer a lascívia
mediante a presença de criança ou adolescente.
Dissenso da vítima: Caso o ato sexual se inicie contra a vontade da vítima, mas durante a vítima
concorde e termine consentido, resta desconfigurado o estupro. Por outro lado, caso o ato sexual se
inicie com o consentimento das duas partes, mas durante o ato, por uma razão qualquer um dos
envolvidos não queira continuar, exige-se da outra parte que seja cessada a sua atuação, sob pena
de caracterizar o tipo penal aqui estudado.
1.1.2 Qualificadoras
a) Estupro qualificado pela idade da vítima: Aqui o artigo refere-se à vítima maior de 14 anos e menor de 18
anos. Isso porque, se a vítima for menor de 14 anos, o crime praticado será estupro de vulnerável. Quanto à
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idade da vítima, para a caracterização qualificada do delito, é necessário que o agente tenha ciência da idade,
sob pena de não incidir a qualificadora, pois veda-se a responsabilidade objetiva.
b) Estupro qualificado pela lesão corporal grave ou morte: Em ambos os casos o resultado gravoso deve ser
preterdoloso. Se o agente teve dolo de realmente matar, por exemplo, responderá por estupro + homicídio
em concurso.
a) Classificação: Crime de elevado potencial ofensivo, bicomum, material, de forma livre, comissivo,
instantâneo de dano, unissubjetivo e plurissubsistente.
b) Nomenclatura: Também chamado pela doutrina de “estelionato sexual”, justamente porque há o
emprego da FRAUDE.
● Ou seja: Aqui não há violência ou grave ameaça, mas apenas fraude ou outro meio que impeça ou
dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
● Mediante fraude: ardil, engodo, artifício: é o caso do sujeito que se passe por seu irmão gêmeo
univitelino para ter relação sexual com a namorada deste, a mantendo em erro.
● Por outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima: trata-se de uma
fórmula que permite a interpretação analógica, a partir do paradigma fraude.
● Quais seriam esses “outros meios” além da fraude?
Conforme a doutrina, pode ser a embriaguez moderada e o temor reverencial – que embora não
constitua ameaça, gere sensação de medo.
A violação mediante fraude exige que a vítima tenha capacidade de compreensão, consentindo com
a prática do ato libidinoso em virtude da fraude empregada pelo agente, o que torna a sua vontade viciada.
💣 Cuidado: A fraude utilizada não pode anular completamente a capacidade de resistência da vítima,
pois, caso assim ocorra, o delito será de estupro de vulnerável.
Violação sexual mediante fraude (art. 215) Estupro de Vulnerável (art. 217-A)
Vítima consciente, com capacidade de discernir, Ausência de capacidade de discernimento para a
porém, com falsa percepção da realidade. prática do ato.
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Obs.: Caso o agente busque com o ato auferir alguma vantagem econômica, aplica-se também a pena de
multa. Ex. dado por Nucci: mulher que deseje engravidar de um milionário, motivo pelo qual, embriagando-
o, não completamente, termina por manter a relação sexual, sem preservativo, buscando, sem dúvida,
vantagem econômica, ainda que por meio da criança (pensão alimentícia ou herança).
a) Introdução: Trata-se de tipo penal introduzido no CP em 2018, como forma de resposta mais grave que a
antiga contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor e menos grave que o estupro.
Abrange condutas intermediárias como os casos de homens que se masturbavam e ejaculavam em
mulheres em metrôs, por exemplo, que ganharam notoriedade nos veículos de comunicação recentemente.
Note que não há violência ou grave ameaça.
b) Classificação: Trata-se de crime de médio potencial ofensivo, bicomum, material, comissivo, de forma
livre, de dano, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente. Não é hediondo.
c) Sujeitos do crime: trata-se de crime comum.
Cuidado: só pode anuir quem tem idade igual ou maior que 14 anos. Caso a vítima seja menor de 14,
o crime é de estupro de vulnerável.
Atenção para a majoração de pena prevista no art. 226, II, CP.
d) Conduta – Núcleo verbal é praticar ato libidinoso, contra alguém e sem sua anuência.
● O tipo penal contém subsidiariedade expressa: aplicam-se as penas da importunação sexual se a
conduta não caracteriza crime mais grave.
● O tipo exige que o ato libidinoso seja praticado contra alguém. Ou seja: pressupõe pessoa específica
a quem se dirige o ato de autossatisfação.
● Crime formal, por não exigir a satisfação da lascívia do agente ou de outrem para a consumação.
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Nesse sentido a doutrina de Victor Eduardo Rio Gonçalves: "o ato seja praticado contra alguém e não com
alguém, de modo que o contato físico não é imprescindível. É necessário, porém, que a conduta seja
direcionada especificamente a uma ou algumas pessoas”
● É essa pessoa determinada que diferencia o crime de importunação sexual do crime de ato obsceno:
Importunação sexual x Ato obsceno
O crime de ato obsceno que, no caso concreto, poderia ser confundido com a importunação sexual.
Vamos comparar os dois crimes:
Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a suaArt. 233. Praticar ato obsceno em lugar público,
anuência ato libidinoso com o objetivo de ou aberto ou exposto ao público:
satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o multa.
ato não constitui crime mais grave.
O sujeito passivo é determinado (uma pessoa Sujeito passivo é a coletividade (crime vago).
determinada ou um grupo de pessoas
determinado).
A conduta não precisa ter sido praticada em Para que o crime se configure, é indispensável
lugar público, ou aberto ou exposto a público. Ex: que o ato obsceno tenha sido praticado em lugar
pode ser praticado no interior de uma casa. público, ou aberto ou exposto ao público.
Para que o crime se configure, é indispensável Não importa se houve ou não anuência das
que o ato libidinoso tenha sido praticado contra pessoas que estavam presentes. Se o ato
alguém que não concordou com isso. A análise obsceno foi praticado em lugar público, ou
da anuência ou não da pessoa atingida é aberto ou exposto ao público, haverá o crime.
fundamental.
Caiu em prova Delegado SP/2014! “X”, em um cinema, durante a exibição de um filme que continha cenas
de sexo, é flagrado por policiais expondo e manipulando sua genitália. Tal conduta, em tese, tipifica o crime
de ato obsceno. (item correto).
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● Com sua introdução, foi revogado o artigo 61 da Lei de Contravenções Penais (continuidade
normativo-típica, mediante lei penal mais gravosa, que não retroage).
e) Elemento subjetivo: dolo genérico + dolo específico (o crime exige a finalidade específica de satisfazer a
própria lascívia ou de terceiro).
Fique atento à jurisprudência pertinente: Não é possível desclassificar crime de estupro de
vulnerável para o delito de importunação sexual. STJ. 3ª Seção. AgRg na RvCr 4.969/DF, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 26/06/2019.
a) Classificação: Crime de menor potencial ofensivo na modalidade simples. Crime de forma livre, comissivo,
instantâneo, de dano, unissubjetivo e pode ser unissubsistente ou plurissubsistente.
b) Bem jurídico tutelado: A liberdade sexual, bem como a intimidade e dignidade das pessoas que estão em
situação de desigualdade em face de inferioridade hierárquica ou descendência inerente ao exercício de
emprego, cargo ou função.
c) Tipo subjetivo: Tipo doloso, sem previsão de modalidade culposa.
● Dolo
● Elemento subjetivo especial do tipo -"com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual".
d) Sujeitos: crime bipróprio
● Sujeito ativo: superior hierárquico ou ascendente em relação profissional
● Sujeito passivo - subordinado ou empregado de menor escalão.
Obs.: Tanto o sujeito ativo como o passivo pode ser homem ou mulher
e) Tipo objetivo: O tipo penal consiste em constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência
inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Para o autor Rogério Sanches entende que o significado
de constrangimento aqui é a insistência inoportuna.
1. Relação líder espiritual x fiel
É pacífico na doutrina e jurisprudência que se trata de Fato atípico, não configurando crime de
assédio sexual. Apesar da relação de superioridade na esfera de liderança espiritual, não há assédio sexual
na relação entre líder espiritual (padre, pastor etc.). Para o autor Masson os líderes religiosos gozam do
respeito e até mesmo da subserviência irrestrita dos seus seguidores, proporcionados sobretudo pela fé.
Todavia, não há relação entre eles relação inerente a cargo, emprego ou função. Consequentemente o
constrangimento do líder religioso dirigido a um fiel, com intuito de obter vantagens ou favorecimento
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sexual, não acarreta o crime tipificado no art. 216-A do CP, sem prejuízo do delito de estupro a ser avaliado
no caso concreto.
2. Professor x Aluno?
É possível a configuração de delito de assédio sexual na relação entre professor e aluno (Resp.
1.759.135/SP, 6a Turma, julgado em 01/10/2019). "Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.759.135/SP, que
manteve a condenação de um professor por assédio sexual contra uma aluna, concluiu-se ser "patente a
aludida ascendência, em virtude da função desempenhada pelo agente devido à atribuição que tem o
professor de interferir diretamente na avaliação e no desempenho acadêmico do discente, contexto que lhe
gera, inclusive, o receio da reprovação; [...] a ascendência constante do tipo penal objeto deste recurso não
deve se limitar à ideia de relação empregatícia entre as partes" (STJ, REsp 1730287/SC, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 19/12/2019)
Obs.: Doutrina minoritária entende ser crime habitual, que exige insistência para se consumar, mas não
prevalece.
a) Bem jurídico protegido: Tutela-se a dignidade sexual da vítima, especificamente no que concerne ao
seu aspecto da intimidade sexual, compreendendo o recato sobre a prática de atos sexuais e sobre a
própria nudez.
Na figura do parágrafo único, a honra da vítima também é protegida.
b) Sujeitos
● Tanto o sujeito ativo como o sujeito passivo podem ser qualquer pessoa
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● Pode, inclusive, ser praticado por uma das pessoas que teve sua imagem registrada
● Na hipótese de divulgação pornografia que envolva criança ou adolescente, haverá o crime do art.
240 do ECA (princípio da especialidade)
● Se houver pluralidade de vítimas registradas na mesma oportunidade – concurso formal perfeito de
crimes
c) Elemento subjetivo: É o dolo. Não se exige especial fim de agir.
Não admite modalidade culposa.
d) Tipo objetivo
● Núcleos do tipo: tipo misto alternativo
✔ Produzir – levar a efeito, dar origem, criar
✔ Fotografar – obter imagem pela fotografia
✔ Filmar – registrar em um filme, gravar
✔ Registrar
– gravar
3. CUIDADO - (NÃO ABRANGE AS CONDUTAS DE DIRIGIR E REPRODUZIR)
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Atenção ao INFO 772 DO STJ: O delito de registro não autorizado da intimidade sexual (art. 216-B do CP)
possui a natureza de ação penal pública incondicionada. Processo em segredo de justiça, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 25/4/2023.
h) Infração de menor potencial ofensivo: Trata-se de infração de menor potencial ofensiva, de forma que
o rito é sumaríssimo (Lei nº 9.099/95), cabendo transação penal e suspensão condicional do processo.
i) Figura equiparada
Sujeitos: Tanto o sujeito ativo como o sujeito passivo podem ser qualquer pessoa.
Trata-se, portanto, de crime bicomum.
Elemento subjetivo: É o dolo. Não se exige especial fim de agir. Não se exige o agente tenha feito
isso para se vingar da vítima ou alguma outra motivação especial.
Não admite modalidade culposa.
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Intuito de brincadeira: O crime se consuma ainda que o agente tenha feito a montagem com o intuito
apenas de diversão, ou seja, com a intenção de “brincar” com a vítima.
De início, importante lembrar que é muito comum a configuração de erro de tipo quanto aos crimes
deste capítulo, como em situações em que as supostas vítimas não aparentam ser menores de 14 ou de 18
anos, a depender do caso, nem revelam suas idades, até mesmo frequentando locais proibidos para menores,
de modo que, em sendo o conhecimento da idade elementar do tipo e havendo erro razoável, a conduta será
atípica, já que os tipos penais não contemplam a modalidade culposa, nem pode haver responsabilidade
penal objetiva.
Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze)
anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§1º - Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento
para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
resistência.
§2º - (VETADO)
§3º - Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§4º - Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
§5º - As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se
independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido
relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
a) Classificação: Crime hediondo, de elevado potencial ofensivo, comum, material, de forma livre, comissivo,
instantâneo, de dano, unissubjetivo e plurissubsistente.
b) Sujeitos do delito:
● Sujeito passivo: Pessoa vulnerável.
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∘ Vítima menor de 14 anos – trata-se de vulnerabilidade absoluta, presumida na Lei. Assim, não
importa se houve consentimento, pois este consentimento é tido como viciado.
∘ Aquele que, por enfermidade ou doença mental, não tem o necessário discernimento para a
prática do ato ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência:
▪ Pessoa que não pode oferecer resistência: trata-se de vítima que, embora não padeça
de nenhuma anomalia mental, embriaga-se até a inconsciência e é submetida ao ato
sexual sem poder consentir.
▪ No caso do deficiente mental: não se pune a relação sexual pelo simples fato de ter
sido praticado com alguém nessa condição (aqui a vulnerabilidade não é absoluta
como ocorre com os menores de 14 anos), de modo que só é crime se o agente praticar
relação sexual ou outro ato libidinoso com alguém que NÃO TEM O NECESSÁRIO
DISCERNIMENTO PARA A PRÁTICA DO ATO SEXUAL
. Assim, nessa hipótese, é
imprescindível apurar se a pessoa portadora de enfermidade ou doença mental tinha
ou não discernimento para a prática do ato.
▪ O delito de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A, independe da ocorrência
de quaisquer lesões na vítima, uma vez que a violência é presumida.
● Sujeito ativo: Qualquer pessoa. (Inclusive mentor intelectual**). Admite coautoria e participação.
** O mentor intelectual dos atos libidinosos responde pelo crime de estupro de
vulnerável. O estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de
libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. Para que se configure ato
libidinoso, não se exige contato físico entre ofensor e vítima. Assim, doutrina e
jurisprudência sustentam a prescindibilidade do contato físico direto do réu com a
vítima, a fim de priorizar o nexo causal entre o ato praticado pelo acusado,
destinado à satisfação da sua lascívia, e o efetivo dano à dignidade sexual sofrido
pela ofendida. STJ. 6ª Turma. HC 478310, Rel. Min. Rogério Schietti, julgado em
09/02/2021 (Info 685).
c) Objeto material: Pessoa vulnerável
d) Objeto jurídico: Liberdade sexual
e) Elemento subjetivo: Dolo + especial finalidade de agir.
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● Se desconhece a qualidade do sujeito passivo e o crime foi cometido com violência ou grave ameaça
– art. 213, CP
● Se desconhece a qualidade do sujeito passivo e o crime foi cometido com fraude – Art. 215, CP.
● Se desconhece a qualidade do sujeito passivo e o crime foi cometido mediante qualquer outro meio
(inclusive com consentimento) - fato atípico por se tratar de erro de tipo.
f) Conduta: A conduta é simplesmente “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com vulnerável:
● Crime de execução livre: Pode ser utilizado qualquer meio executório, não se encontrando restrito
à violência, grave ameaça e fraude.
● Há uma presunção absoluta de violência, de acordo com o STJ. Basta a simples prática de ato sexual
com pessoa vulnerável.
g) Consumação e tentativa:
● Crime material - O delito consuma-se com a prática do ato de libidinagem.
● Doutrina majoritária – é um tipo misto alternativo
● Admite-se a tentativa.
h) Resultados qualificadores: devem ser preterdolosos.
Obs.: Exceção de Romeu e Julieta: Teoria criada nos estados unidos, segundo a qual não se deve
considerar estupro de vulnerável quando a relação sexual for consentida e ocorrer com uma pessoa com
diferença etária de até cinco anos, tendo em vista que ambas as partes se encontram na mesma etapa de
desenvolvimento sexual. Assim, não caracterizaria estupro, por exemplo, a relação sexual consentida entre
uma menina de 13 anos e seu namorado de 18. No entanto, trata-se de teoria não aceita no Brasil.
Nesse sentido, é a súmula 593 do STJ, que diz que “o crime de estupro de vulnerável se configura
com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual
consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de
relacionamento amoroso com o agente”.
E para sanar de vez a divergência, o próprio código penal foi alterado pela Lei nº 13.718, de 2018,
com a inclusão do §5º no art. 217-A, que diz expressamente que §5º as penas previstas no caput e nos §§1º,
3º e 4º do mencionado artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de
ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.
Ressalta-se que o tema foi um dos tópicos exigidos na dissertação da 2ª fase do concurso de
Delegado de São Paulo. Segue a parte referente no espelho:
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Atenção!!! Art. 217-A - Distinguishing (distinção entendimento firmado no Recurso Repetitivo nº 1.480.881
e da Súmula 593 do STJ (estupro de vulnerável)
A caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal,
satisfaz que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14
anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento
amoroso entre o agente e a vítima não interfere na ocorrência do crime.
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Não obstante a necessidade de uniformização da jurisprudência pátria, por meio da fixação de teses
em recursos repetitivos, em incidentes de assunção de competência bem como por meio da edição de
súmulas, não se pode negligenciar o caso concreto, com as suas particularidades próprias, sob pena de a
almejada uniformização acarretar injustiças irreparáveis.
O legislador não consegue prever todas as variáveis possíveis da conduta incriminada, igualmente as
teses firmadas em repetitivos nem sempre albergam as peculiaridades do caso concreto. O caso deve ser
sopesado de acordo com sua gravidade concreta e com sua relevância social, e não apenas pela mera
subsunção ao tipo penal. É nesse ponto que reside o instituto da distinguishing ou distinção, que autoriza a
não aplicação de uma tese firmada, quando verificadas particularidades que impedem o julgamento
uniforme no caso concreto.
Após os julgados anteriores, o STJ trouxe novos casos, não admitindo a aplicação da tese por
tratarem de um relacionamento em que não houve consentimentos dos pais:
2.2 Mediação de Menor Vulnerável para Satisfazer a Lascívia de Outrem (Corrupção de Menores) (Art. 218)
☞ Também chamado de lenocínio (art.227, caput - CP) contra vítima menor de 14 anos.
* Não se confunde com a corrupção de menores do 244-B do ECA, que é para a prática de delitos.
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Para alguns doutrinadores, a exemplo de Nucci, trata-se de uma exceção pluralista à teoria monista, vez que,
de acordo com o artigo 29 do CP, a participação moral, induzindo o menor à pratica do ato libidinoso
configuraria participação no estupro de vulnerável (crime pelo qual responderá o terceiro que tiver satisfeita
a sua lascívia pelo menor de 14 anos). Porém, aqui essa conduta seria punida de forma mais branda.
Para este doutrinador, trata-se de crime material, exigindo atitude por parte do menor para que se consume,
embora haja bastante divergência.
Além disso, entende ainda que prestar auxílio material, como analogia in bonam partem, também poderia
ser incluído aqui (ao invés do tipo do 217-A).
Contudo, a indução não pode ser com violência ou grave ameaça, sob pena de configurar o 217-A.
No entanto, para Sanches, a exceção pluralista à teoria monista não pode ter uma diferença tão grande entre
as penas, em atenção ao princípio da proporcionalidade, de modo que, aqui o ato deve ser diverso de ato de
libidinagem ou conjunção carnal, a exemplo de voyeurismo, satisfação de lascívia contemplativa, pois, caso
constitua em conjunção carnal ou ato libidinoso diverso o agente deve, de fato, responder por participação
em estupro de vulnerável.
c) Sujeitos do delito:
● Sujeito ativo: Qualquer pessoa
● Sujeito passivo: Pessoa menor de 14 anos
Sujeito passivo maior de 18 anos - crime de lenocínio simples – art. 227, caput, do CP
Sujeito passivo maior de 14 anos e menor de 18 anos → crime de lenocínio qualificadoart.
– 227, §1º do CP
Obs.: Quando se trata da corrupção sexual de maior de 14 anos de idade, o entendimento do STJ é que
houve abolitio criminis: Segundo a jurisprudência deste Corte Superior, a corrupção sexual de maiores de 14
(quatorze) anos e menores de 18 (dezoito) deixou de ser tipificada no Código Penal, ensejando abolitio
criminis (STJ, RHC 37606/MT).
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a) Classificação: Crime de elevado potencial ofensivo, comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo,
dano, unissubjetivo, plurissubsistente.
b) Sujeitos do delito:
● Sujeito ativo: Qualquer pessoa.
● Sujeito passivo: Menor de 14 anos.
f) Consumação:
● Nucci – Efetiva prática do ato libidinoso.
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Caiu em prova Delegado SP/2018! No que concerne aos crimes contra a dignidade sexual, é correto afirmar
que: é fato típico induzir menor de 14 (quatorze) anos a presenciar ato libidinoso diverso da conjunção carnal,
a fim de satisfazer lascívia própria. (item correto).
g) Tentativa: Admite.
Obs.: Não há qualquer contato físico do agente com o menor neste tipo. Ademais, conforme a doutrina
majoritária, não se exige a presença física do menor, pode ser por exemplo, virtual. Há controvérsia.
Bitencourt exige a presença "in loco, e não, indiretamente, via qualquer mecanismo tecnológico, físico ou
virtual, como permitiria o mundo tecnológico".
Em sentido contrário está Guilherme Nucci sustentando que "a evolução tecnológica já propicia a presença -
estar em determinado lugar ao mesmo tempo em que algo ocorre - por meio de aparelhos apropriados.
A dúvida surge é se a prática do delito por meio de webcam, facetime etc configura o elemento constitutivo
do tipo "presença”. Isso porque, embora haja entendimentos distintos, parte considerável da doutrina
considera que o crime se verifica mesmo que o menor presencie o ato libidinoso à distância, por meio de
dispositivos eletrônicos ligados à internet. Nesse sentido, a doutrina de Rogério Greco:
O "tipo penal em
exame não exige a presença física do menor que foi, por exemplo, induzido a presenciar a conjunção carnal
ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer a lascívia própria ou de outrem. Com o avanço da tecnologia,
principalmente a da internet, nada impede que alguém induza um menor a assistir, via webcam, um casal
que se relaciona sexualmente. O casal, a seu turno, também pratica o ato sexual visualizando o menor
através de seu computador. Assim, embora à distância, o delito poderia ser perfeitamente praticado".
(GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal, Volume 3, editado pela Impetus).
a) Introdução: Esta figura não se confunde com a do art. 218 (mediação para servir a lascívia de outrem):
No art. 218, o agente induz a vítima a satisfazer a lascívia de pessoa(s) certa(s) e determinada(s)
No favorecimento (art. 218-B), o agente leva, atrai, propicia ou retém a vítima, visando desta o
exercício da prostituição, consistente em satisfazer a lascívia do premier passant, de maneira geral, pessoa
indeterminada.
A prostituição é a negociação de práticas sexuais em troca de vantagens, geralmente
financeiras. Exploração sexual é gênero, que envolve, por exemplo, a produção de filmes pornográficos.
b) Classificação: Crime comum (exceto na hipótese do § 2o, II), Por exigir resultado naturalístico para
consumação, é tido como delito material, de forma livre, instantâneo (“submeter”, “induzir”, “atrair” e
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c) Nomenclatura:
● Lenocínio principal – conduta em que o sujeito ativo toma a iniciativa pela corrupção ou prostituição
da vítima
● Lenocínio acessório – o sujeito ativo facilita ou explora a corrupção ou prostituição que já existe
Obs.: A conduta pode ser por ação ou omissão imprópria. Ex.: O agente, revestido do dever jurídico de
impedir que o agente ingresse na prostituição, nada faz, aderindo subjetivamente à sua conduta.
e) Sujeitos do delito
● Sujeito ativo: Qualquer pessoa – normalmente chamado de PROXENETA.
● Sujeito passivo: Menor de 18 anos e maior de 14 ou a pessoa enferma ou deficiente mental.
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∘ Se houver pluralidade de vítimas – haverá concurso material, pois o bem jurídico tutelado é
de natureza individual.
∘ A prostituta pode ser sujeito passivo deste crime quando impedida de deixar a prostituição.
Configura o crime do art. 218-B do CP ainda que a vítima seja prostituta e que a
relação tenha sido eventual. O cliente que conscientemente se serve da
prostituição de adolescente, com ele praticando conjunção carnal ou outro ato
libidinoso, incorre no tipo previsto no inciso I do § 2º do art. 218-B do CP
(favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança
ou adolescente ou de vulnerável), ainda que a vítima seja atuante na prostituição e
que a relação sexual tenha sido eventual, sem habitualidade. STJ. 6ª Turma. HC
288374-AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 5/6/2014 (Info 543).
f) Elemento subjetivo: Dolo (só exigindo elemento subjetivo específico na forma do §1°).
É imprescindível que o participante do ato sexual saiba que a vítima é menor de 18 anos e maior que
14 anos, sexualmente explorada.
O proprietário, gerente ou responsável pelo local, por sua vez, deve saber que ali se realiza, as
práticas referidas no caput, de modo a evitar a responsabilidade objetiva.
g) Efeito da condenação (§3º)
Art.218-B §2 – incorre nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou responsável pelo local em que se
verifiquem as práticas referidas nesse artigo – Nessa hipótese, constitui efeito obrigatório da condenação a
cassação da licença de localização e funcionamento do estabelecimento.
Aplica somente ao §2º!!! (CUIDADO COM PEGADINHA DE PROVA!)
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2.5 Divulgação de Cena de Estupro ou de Cena de Estupro de Vulnerável, de Cena de Sexo ou de Pornografia
(Art. 218-C). (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
a) Introdução
Considerações iniciais realizadas pelo professor Sanches: Têm sido comuns, já há alguns anos,
situações em que pessoas são surpreendidas pela divulgação de imagens de sua intimidade na rede mundial
de computadores. Seja em decorrência de colaboração involuntária da própria pessoa, que se deixa
fotografar ou filmar, ou ainda envia imagens íntimas a alguém próximo, em caráter confidencial, e acaba
surpreendida pela deslealdade, seja por violação da intimidade sem o conhecimento do interessado (...). Há
ainda os casos de estupros registrados pelos próprios autores e depois divulgados, o que certamente acentua
a já gravíssima ofensa à dignidade sexual da vítima.
Um dos casos compreendendo uma personalidade de destaque inspirou a aprovação da Lei
12.737/12, que inseriu no Código Penal o art. 154-A para punir a invasão de dispositivo informático.
Denominado informalmente “Lei Carolina Dieckmann”, o diploma veio na esteira de uma conduta que
vitimara a conhecida atriz, que teve seu computador pessoal violado para a subtração e posterior divulgação
de fotos íntimas.
Ocorre, porém, que a variedade de condutas do mesmo gênero começou a demonstrar a
insuficiência do tipo penal que se restringe a punir a invasão de dispositivos eletrônicos, sem considerar
outras situações em que a intimidade é violada por outros meios tão ou mais eficazes.
No que concerne a crimes na esfera da dignidade sexual, não havia nada que pudesse indicar uma
conduta típica. Não obstante a divulgação ilícita de fotos de uma pessoa nua possa caracterizar ofensa à
dignidade sexual em sentido amplo, o certo é que, na situação anterior à Lei 13.718/18, não havia amparo
adequado a quem fosse vitimado por esta espécie de conduta (a maioria subsumia o comportamento apenas
ao tipo da injúria majorada na forma do art. 141, inc. III, do CP – em razão de ter sido cometida por meio
facilitador da divulgação da ofensa).
Pois o art. 218-C do Código Penal introduz a punição de quem promove a divulgação de cena de sexo,
nudez ou pornografia sem o consentimento dos envolvidos, bem como de quem possibilita a publicação de
cenas reais de estupro ou de estupro de vulnerável.
b) Classificação: Trata-se de crime de médio potencial ofensivo, bicomum, formal, de forma livre, comissivo,
misto alternativo (mais de um núcleo no mesmo contexto fático é crime único), instantâneo (na maioria dos
núcleos) ou permanente (transmitir, disponibilizar e expor à venda), de dano, unissubjetivo e
plurissubsistente. É também um tipo que traz subsidiariedade expressa.
c) Sujeitos do delito
● Sujeito ativo: Qualquer pessoa.
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● Sujeito passivo: é a pessoa que tem a sua intimidade, privacidade ou liberdade sexual atingida,
independentemente de qualidades especiais.
∘ Se for criança ou adolescente – art. 241 e 241-A do ECA (princípio da especialidade)
∘ Se a vítima é portadora de enfermidade ou deficiência mental, ou se sua imagem foi
registrada em um momento em que não poderia oferecer resistência, a divulgação
determina subsunção da conduta ao Código Penal – art. 218-C do CP.
d) Objeto jurídico: Dignidade sexual.
e) Elemento subjetivo: Dolo. Só exige finalidade específica na causa de aumento.
f) Conduta:
● Princípio da subsidiariedade expressa – o crime só vai subsistir se não houver crime mais grave.
Assim, se houver um estupro ou estupro de vulnerável com posterior divulgação do registro, o
estupro vai absorver o art. 218-C por expressa previsão legal.
● Tipo penal misto alternativo
● Núcleos verbais:
✔ Oferecer
✔ Trocar
✔ Disponibilizar
✔ Transmitir
✔ Vender
✔ Expor à venda
✔ Distribuir
✔ Publicar
✔ Divulgar
● Por onde? Por qualquer meio - inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de
informática ou telemática – é conceituado pela doutrina como crime de execução livre.
● O que? (Objeto material): Fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha o que?
✔ Cena de estupro ou de estupro de vulnerável,
✔ Ou que faça apologia ou induza a sua prática,
✔ Ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:
Obs.: O consentimento da vítima, se houver, exclui a tipicidade do delito, observa-se, a relevância do
consentimento da vítima se aplica apenas neste caso específico (cena de sexo, nudez ou pornografia), não
incluindo a cena de prática de crime nem apologia ao crime de estupro ou de estupro de vulnerável.
g) Consumação e tentativa:
● O crime se consuma no momento em que praticada uma das ações típicas, lembrando que algumas
delas podem ser permanentes.
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● Tentativa: Admite.
∘ No entanto, para Nucci, não será admitida na conduta de “oferecer”.
2.5.1 Considerações importantes:
⋅ Menor de 18 anos: pode caracterizar 241 ou 241-A do ECA, a depender das circunstâncias.
⋅ Termo “Estupro de vulnerável” mencionado no artigo: trata só dos vulneráveis em razão de
enfermidade ou deficiência mental. Se for o vulnerável menor de 14 anos o crime será um dos tipos
do ECA, acima mencionados (241 ou 241-A), em razão do princípio da especialidade.
⋅ Também consiste tipo especial em relação ao delito de apologia ao crime – e aqui não há restrição
de lugar ou de tempo.
⋅ O receptor das fotos ou vídeos também incorre neste delito? Não. O verbo “receber” não está nos
núcleos do tipo, é atípico. Aqui, o crime não se caracteriza nem mesmo se quem recebeu “salvar” a
foto (mas neste caso de armazenamento, pode consistir no tipo do art. 241-B se for de criança ou
adolescente). Para incorrer neste crime o agente deve praticar um dos verbos nele descritos.
⋅ Invasão de dispositivo informático (154-A) X Divulgação (218-C): Caso as imagens tenham sido
obtidas mediante invasão de dispositivo informático e depois tenham sido divulgadas em um grupo
de WhatsApp, por exemplo, o agente responderá pelos dois delitos em concurso material.
⋅ Registro x Divulgação: Ademais, como já vimos, se o agente faz o registro indevido e posteriormente
divulga a cena, deve responder pelos crimes dos arts. 216
-B e 218-C em concurso material:
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Isso porque tanto no aplicativo WhatsApp quanto nos diálogos (chat) estabelecido na rede social Facebook,
a comunicação se dá entre destinatários escolhidos pelo emissor da mensagem. Trata-se de troca de
informação privada que não está acessível a qualquer pessoa. STJ. 3ª Seção. CC 150564-MG, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 26/4/2017 (Info 603).
STF: Compete à Justiça Federal julgar os crimes dos arts. 241, 241-A e 241-B do ECA, se a conduta de
disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente tiver sido praticada
pela internet e for acessível transnacionalmente: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes
consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico, acessível transnacionalmente, envolvendo
criança ou adolescente, quando praticados por meio da rede mundial de computadores (arts. 241, 241-A e
241-B da Lei nº 8.069/1990). STF. Plenário. RE 628624 ED, Rel. Edson Fachin, julgado em 18/08/2020
(Repercussão Geral – Tema 393) (Info 990 – clipping).
Trata-se da chamada “revenge porn” ou “pornografia de vingança”, já que se tornou cada vez mais
comum a situação em que ex namorados, por exemplo, divulgam imagens das antigas parceiras nuas ou em
cenas de sexo no intuito de delas se vingarem pelo fim da relação e, como já dito, a conduta não encontrava
tipo penal correspondente no ordenamento pátrio, no intuito de proteger sua dignidade sexual, cabendo a
ela buscar indenização cível.
Note que mesmo que o agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima
divulgue as imagens SEM o intuito de vingança ou humilhação a majorante restará configurada, já que o
termo “OU” denota situações autônomas, não exigindo da primeira especial finalidade.
§2º - Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste
artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com
a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua
prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos.
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Veja que o parágrafo traz duas situações: a divulgação com a adoção de recurso que impossibilite a
identificação da vítima e a divulgação com prévia autorização da vítima caso seja maior de 18 anos.
Em se tratando de menor de 18 anos, em nenhuma hipótese poderá ser identificada, sendo o
consentimento de seus representantes legais considerado nulo nesta situação.
3. DISPOSIÇÕES GERAIS
A ação penal nos crimes sexuais sofreu uma série de mudanças no decorrer dos anos. Para facilitar a
sistematização e compreensão, segue a tabela retirada do site Dizer o Direito - salvador dos concurseiros
perdidos com informativos e alterações legislativas:
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Este artigo traz causas de aumento, sendo que os incisos I e II se aplicam a todos os delitos anteriores
(capítulos I, I-A e II do título VI) e o inciso IV, às formas coletivas ou corretivas de estupro.
II - De metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor,
curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;
Caiu em prova Delegado BA/2018! A respeito dos crimes sexuais, previstos no Título VI, do Código Penal,
assinale a alternativa correta.
Não se tipifica crime de estupro se o agente é cônjuge da vítima, já que o casamento impõe aos cônjuges o
dever de prestação sexual. (item incorreto).
Bisavô é considerado ascendente para os fins da causa de aumento do art. 226, II,
do CP No caso de crimes contra a liberdade sexual (arts. 213 a 216-A) e crimes
sexuais contra vulnerável (arts. 217-A a 218-B), se o autor do delito for ascendente
da vítima, a pena deverá ser aumentada de metade (art. 226, II, do CP).. STF. 2ª
Turma. RHC 138717/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23/5/2017
(Info 866).
III – Revogado
IV - de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
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Tendo em vista a previsão do inciso I, a do inciso IV, “a”, seria desnecessária? Não. A do inciso I não se
restringe ao estupro, sendo aplicável a todos os crimes dos c
apítulos I e II. Já a do inciso IV se direciona ao
estupro e tem fração de aumento maior, já que atinge de forma mais grave a dignidade sexual da vítima,
tanto fisicamente como emocionalmente.
Por sua vez, a do inciso IV, “b”, direciona-se principalmente aos diversos casos em que o abusador,
muitas vezes até pais, irmãos ou familiares, estupra a vítima, geralmente lésbica, bissexual ou transexual,
para “corrigir” sua orientação sexual ou gênero (mas apesar do exemplo, é crime comum, que homens ou
mulheres podem ser autores ou vítimas). A pena mais grave se justifica na motivação do agressor para
violentar a vítima, que torna o ato ainda mais cruel.
a) Classificação: Trata-se de crime de médio potencial ofensivo na modalidade do caput e elevado nas
demais, comum, material, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente. O núcleo
do tipo é de induzir, ou seja, encorajar.
Segundo a doutrina é denominado como lenocínio ou lenocínio principal, uma forma de mediação para que
se satisfaça o desejo sexual de outrem.
b) Sujeitos:
● Sujeito ativo: qualquer pessoa
● Sujeito passivo: qualquer pessoa; sociedade
OBS: Lembrando que se for menor de 14 o delito é do art.218 CP, com todas as implicações já elencadas na
explicação referente a ele.
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a) Classificação: Crime comum, formal, de forma livre, comissivo, habitual, unissubjetivo e plurissubsistente.
Trata-se de crime habitual, haja vista que o verbo é “manter”.
Segundo doutrina majoritária, é também crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo
enquanto o estabelecimento é mantido. Salienta-se que, neste ponto, há quem entenda que as duas
classificações são incompatíveis.
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somente retratar aquele ato insulado, de modo que aquele ato isolado constitui um
indiferente legal - Tourinho Filho, Guilherme Nucci, dentre outros.
2ªC – Entende ser cabível a prisão em flagrante em crimes habituais caso seja
possível, no ato, comprovar a habitualidade. Ex.: prisão de responsável por bordel
onde se encontram inúmeros casais para fim libidinosos; ou de pessoa que exerce
ilegalmente a medicina quando se encontra atendendo vários pacientes” –
Mirabete e Renato Brasileiro.
STF e STJ entendem não haver incompatibilidade entre o crime habitual e prisão
em flagrante.
4. Diferença entre mediação para satisfazer a lascívia de outrem com o fim de lucro e rufianismo:
Enquanto no rufianismo a pessoa explorada exerce a prostituição, cuja configuração reclama
habitualidade, no caso da mediação para servir a lascívia de outrem a pessoa explorada não se
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prostitui e o delito é instantâneo, ou seja, para sua consumação basta um único ato de induzir alguém
a satisfazer a lascívia alheia.
5. Diferença entre o delito de casa de prostituição para rufianismo: No primeiro delito o sujeito ativo
é o chamado proxeneta – aquele que pratica o lenocínio, mantendo locais destinados a encontros
libidinosos, ou serve de mediador para a satisfação do prazer sexual alheio, auferindo ou não lucro;
já no segundo, temos a figura do rufião, que é a pessoa de pessoa que vive da prostituição alheia,
fazendo-se sustentar pela(o) prostituta(o), com ou sem o emprego de violência.
Na verdade, a doutrina menciona que o rufianismo pode ser ativo/direto (que é o caso do cafetão,
que participa dos lucros) ou passivo/indireto (que é o caso do gigolô, que se sustenta pela prática alheia de
prostituição).
O primeiro parágrafo trata-se de forma qualificada do crime, com reclusão de 3 a 6 anos. O parágrafo
segundo do mesmo artigo prevê outra forma qualificada do delito, caso haja emprego de violência, grave
ameaça, fraude ou qualquer outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vítima (fórmula que
permite a interpretação analógica), com pena de reclusão de 2 a 8 anos.
5. DISPOSIÇÕES GERAIS
Caiu em prova Delegado BA/2018! A respeito dos crimes sexuais, previstos no Título VI, do Código Penal,
assinale a alternativa correta.
Haverá aumento de pena se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou
deveria saber ser portador. (item correto).
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● INCISO IV - de 1/3 a 2/3, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe
ou deveria saber ser portador OU se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência
∘ Temos uma lex gravior, pois antes da Lei de 2018, a causa de aumento era de 1/6 à metade. Agora
pode aumentar até 2/3 – lei irretroativa
∘ Antes da Lei 2018, também não previa a hipótese de vítima idosa ou pessoa com deficiência
∘ Critério para dosar o quantum de aumento – Nucci afirma que o critério vai variar de acordo com
a tipologia da enfermidade (ex. enfermidade curável ou incurável). Pode variar também de acordo
com a atuação com dolo direto ou eventual.
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a) Introdução: No art. 286 do Código Penal, assim como nos demais delitos contra a paz pública, o
legislador incriminou de forma autônoma comportamentos que, em princípio, representam atos
preparatórios de outros crimes. Excepcionou-se, dessa forma, a regra traçada no art. 31 do Código Penal: “O
ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se
o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.
Portanto, segundo ensina Cleber Masson, o art. 31 do CP não se aplica ao presente crime por 2
razões:
(1) A incitação ao crime não se confunde com a participação, pois tem em mira não um único sujeito,
mas diversas pessoas (“incitar publicamente”);
(2) O próprio dispositivo legal admite exceções, ao utilizar a expressão “salvo disposição expressa
em contrário”.
Forma equiparada: A lei nº 14.197/2021 incluiu o parágrafo ao artigo 286 do código penal.
Entretanto, houve previsão de vacatio legis de 90 dias de sua publicação oficial, o referido parágrafo origina
uma modalidade equiparada, consistente na incitação de animosidade, entre as forças armadas ou delas
contra os poderes constituídos, as instituições civis ou a sociedade.
Caiu em prova Delegado SP/2018! Aquele que faz, publicamente, apologia de fato criminoso pratica: crime
de “apologia de crime”. (item correto).
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b) Classificação: Crime de menor potencial ofensivo, comum, formal, de forma livre, comissivo,
instantâneo, de perigo abstrato, unissubjetivo e unissubsistente ou plurissubsistente (depende do caso).
⋅ Sujeito ativo: Qualquer pessoa;
⋅ Sujeito passivo: Sociedade;
⋅ Objeto material: Paz pública;
⋅ Objeto jurídico: Paz pública;
⋅ Elemento subjetivo: Dolo;
⋅ Tentativa: Admite, na modalidade plurissubsistente. Ex.: na utilização de cartazes, faixas, panfletos,
etc. O agente foi preso em flagrante no momento em que fixava uma faixa com conteúdo destinado
a incitar a prática de crime em uma praça pública.
d) Considerações importantes:
● A incitação deve ser à prática de CRIME DETERMINADO. Ou seja:
∘ Se for contravenção não configura o presente delito!!!
∘ Embora não se exija a indicação dos meios de execução a serem empregados ou as vítimas dos
delitos a serem perpetrados, deve ser um crime determinado, pois não se admite a incitação
genérica ao cometimento de crimes.
∘ Exemplo: “A” circula em via pública com um carro de som estimulando as pessoas a roubarem
os bancos para quitarem suas dívidas.
● O tipo exige que seja PUBLICAMENTE (atingindo um número indeterminado de pessoas,
normalmente em local público ou de acesso ao público.
∘ Pode configurar o crime em residência privada caso seja a ocasião de uma festa para várias
pessoas, por exemplo).
∘ Se for em particular, a um amigo ou uma situação mais íntima, por exemplo, não configura.
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Art. 3.º Incitar, direta e publicamente, alguém a cometer qualquer dos crimes de
que trata o art. 1.º:
Pena – Metade das penas ali cominadas.
§ 1.º A pena pelo crime de incitação será a mesma do crime incitado, se este se
consumar.
§ 2.º A pena será aumentada de 1/3 (um terço), quando a incitação for cometida
pela imprensa.
● Código Penal Militar (DL. 1001/69): O art. 155 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar –
prevê o crime de incitamento
Obs.: STJ já decidiu que o fato de a incitação ao crime ter sido praticada por meio da internet não
atrai a competência da Justiça Federal. STJ CC62949/PR
Obs2.: O STF expõe que não é necessário que se apregoe, verbal e literalmente, a prática de
determinado crime. O tipo penal do art. 286 do Código Penal abrange qualquer conduta apta a provocar
ou a reforçar a intenção da prática criminosa em terceiros. STF, Inq 3932/DF
Obs3.: Em julgado um pouco mais antigo, o STF já entendeu ser atípica a conduta se praticada em
reunião privada, em virtude da exigência de ser praticada publicamente.
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a) Classificação: Crime de menor potencial ofensivo, comum, formal, de forma livre, comissivo,
instantâneo, de perigo abstrato, unissubjetivo e unissubsistente ou plurissubsistente (depende do
caso).
c) Conduta:
⋅ Fazer apologia: elogiar, defender, louvar
⋅ Publicamente: A conduta deve ser praticada em local público, de modo a alcançar pessoas
indeterminadas. Não há crime, portanto, quando a apologia é realizada no interior de uma
residência, ou mesmo no âmbito de locais frequentados por poucos indivíduos
⋅ Fato criminoso: Não cabe se for contravenção penal. Existe controvérsia doutrinária se o fato
criminoso deve ser passado ou pode ser futuro:
∘ 1ª C – Hungria e Rogério Grecco: a elementar “fato criminoso” abrange crimes passados e
futuros.
∘ 2ª C – Magalhães Noronha: defende a aplicabilidade da expressão “fato criminoso” apenas
a delitos já concretizados, pois se for futuro é instigação ao crime.
⋅ Autor de crime: Aqui também há divergência. Veja:
∘ 1ª C - conforme a doutrina majoritária - deve ser alguém condenado com trânsito em julgado
pela prática de crime. Também não vale contravenção, tampouco pessoa acusada /
investigada, mas não condenada definitivamente, haja vista o princípio da presunção de
inocência e a redação do artigo.
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∘ 2ª C – Cleber Masson – Para o autor, a expressão “autor de crime” foi utilizada em sentido
amplo, devendo ser compreendida como toda e qualquer pessoa envolvida com a prática do
delito, na condição de autora, coautora ou partícipe. É indiferente se o autor do crime já foi
condenado, ou mesmo se contra ele foi ajuizada ação penal.
Anote-se que nem toda manifestação favorável ao autor do crime ou ao fato por ele praticado
configura o crime definido no art. 287 do Código Penal. Com efeito, só há falar em apologia de criminoso
quando o elogio diz respeito unicamente ao delito cometido. Se a exaltação relaciona-se à pessoa do agente
(exemplos: ao seu passado honesto, à sua origem humilde), o fato é atípico.
Embora exista o direito à liberdade de expressão, ela não deve englobar elogios a crimes ou
criminosos, que isso caracteriza uma incitação indireta à prática de delitos.
Inclusive, a doutrina menciona que a diferença entre os crimes de incitação X apologia, está
justamente no fato de que a incitação é uma instigação direta, enquanto a apologia é uma instigação indireta.
Obs.: Questões de assinalar a alternativa incorreta são maravilhosas para fazer uma revisão do conteúdo,
por isso, sempre foque nas informações trazidas nos itens das questões.
1
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=182124
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Celso de Mello explicou que a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não
se confunde com o ato de incitação à prática do delito nem com o de apologia de fato criminoso. “O debate
sobre abolição penal de determinadas condutas puníveis pode ser realizado de forma racional, com respeito
entre interlocutores, ainda que a ideia, para a maioria, possa ser eventualmente considerada estranha,
extravagante, inaceitável ou perigosa”, ponderou.
d) Concurso de crimes: Se o agente, no mesmo contexto fático, fizer apologia de dois ou mais fatos
criminosos, ou então de dois ou mais autores de crimes, a ele serão imputados dois ou mais delitos tipificados
no art. 287 do Código Penal, em concurso formal impróprio ou imperfeito (CP, art. 70, caput, parte final).
Entretanto, se o sujeito ativo efetuar, com uma só conduta, a apologia de um fato criminoso e
também do seu autor, responderá por um só delito
a) Classificação: Crime de médio potencial ofensivo na modalidade do caput, comum, formal, de forma
livre, comissivo, permanente, de perigo abstrato, plurissubjetivo e plurissubsistente.
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constituída sejam realizados. Quanto a quem adere à associação depois de já constituída, o crime se
consuma no momento da adesão.
⋅ Crime de perigo abstrato: o momento associativo já apresenta perigo suficientemente grave para
alardear a população e tumultuar a paz pública.
⋅ Tentativa: Não admite, em razão da estabilidade e permanência requeridas (ou estão presentes e o
crime está consumado ou estão ausentes, sendo um fato penalmente irrelevante). A retirada de um
dos agentes, deixando o grupo com menos de três pessoas, cessa a permanência, mas não interfere
na existência do crime, já consumado para todos.
c) Mudança Legislativa:
Antes da modificação realizada pela Lei 12.850/13 (Lei de Organizações Criminosas), o tipo exigia
mais de três pessoas e se chamava formação de quadrilha ou bando.
Hoje, o nome iuris é “associação criminosa” e são exigidas 3 ou mais pessoas.
d) Requisitos:
1º requisito: pluralidade de agentes: 3 ou mais pessoas:
● Os membros não precisam se conhecer, tampouco viver no mesmo local. Mas devem saber
sobre a existência dos demais. Basta que o sujeito esteja consciente em formar parte de uma
associação cuja existência e finalidades lhe sejam conhecidas.
● O menor de 18 anos, desde que tenha discernimento para entender o que está fazendo, pode
integrar a associação criminosa, sendo contabilizado como integrante. Assim, podemos ter
dois maiores de idade e um menor.
● Para a doutrina majoritária, o agente infiltrado não pode ser computado, pois não age com o
necessário ânimo associativo.
2º requisito: Estabilidade e permanência
“Associação” pressupõe estabilidade e permanência, de modo que tanto a doutrina quanto a
jurisprudência entendem que estas são características exigíveis para a configuração do delito.
● É possível o agente pertencer a mais de uma associação criminosa. No caso, se o agente integra mais
de uma associação criminosa, praticou mais de uma vez o núcleo do tipo, respondendo pelas duas
associações em concurso material
● A união estável e permanente é o que diferencia a associação criminosa do concurso de pessoas
(coautoria ou participação) para a prática de delitos em geral.
⋅ Exemplo de associação criminosa: cinco pessoas se unem, sem previsão de data para a
dissolução do agrupamento, visando a concretização de furtos de automóveis no Paraná.
⋅ Exemplo de concurso de pessoas: cinco pessoas se reúnem para furtar dois automóveis no
Paraná. Alcançado o objetivo, os veículos são vendidos, reparte-se o dinheiro arrecadado e
os sujeitos retornam cada um às suas vidas.
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A diferença entre o crime de Organização Criminosa e Associação Criminosa está não apenas na
quantidade de agentes necessários, mas principalmente na necessidade de a organização ser
estruturalmente ordenada e contar com divisão de tarefas.
Além disso, na organização criminosa, os agentes cometem crimes com objetivo de obter vantagens
de qualquer natureza, sendo que na associação o objetivo é unicamente cometer crimes,
independentemente de auferirem qualquer vantagem.
No tipo da organização o legislador ainda limitou os crimes aos que possuem pena máxima superior
a 4 anos ou que sejam de caráter transnacional.
Importante não confundir também os delitos acima com o de associação para o tráfico, do art. 35 da
Lei de Drogas, que é especial em relação a eles. Sua característica principal é exigir a associação de 2 ou mais
pessoas.
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Obs.: A doutrina classifica esse crime como um crime obstáculo: são aqueles em que o legislador antecipou
a tutela penal, incriminando de forma autônoma atos que representam a mera preparação de outros delitos.
Ex.: incitação ao crime (CP, art. 286), associação criminosa (CP, art. 288) e petrechos para a falsificação de
moeda (CP, art.291), entre outros
Obs.: A doutrina também entende ser crime permanente. Assim, enquanto não cessada a associação a
consumação persiste. No tocante ao crime permanente, recordar do art. 303 do CPP (o flagrante pode
acontecer a qualquer tempo enquanto durar a permanência) e o art. 111, III do Código Penal descreve que a
prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência. Por fim, cumpre recordarmos o teor da
Súmula 711 do STF.
Súmula 711, STF. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência
Importa dizer que é crime AUTÔNOMO, que além de não depender da prática dos demais crimes
para ser punido, caso estes efetivamente ocorram, os agentes responderão por eles em concurso material
com associação criminosa.
Exige-se a demonstração do elemento subjetivo específico do tipo com intuito de cometer crimes. Ademais,
faz-se necessário comprovar o caráter de durabilidade e estabilidade da associação, o que distingue do
concurso de pessoas, o dolo de associação, com demonstração de vínculo subjetivo e permanente entre os
associados, pela vontade consciente de cometerem crimes. STJ, RHC 98228/PA
Pergunta-se: Na hipótese em que três ou mais pessoas reúnem-se para a prática de crime
continuado, há associação criminosa ou mero concurso de pessoas?
R.: Conforme ensina Cleber Masson, existem duas posições sobre o assunto:
● 1.ª C (majoritária): Trata-se de associação criminosa, pois os indivíduos estão agrupados com
a finalidade específica de cometer crimes, ainda que venham a ser considerados, para efeito
de aplicação da pena, uma continuidade.
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● 2.ª C: Cuida-se de concurso de pessoas, uma vez que na continuidade delitiva não se verifica a
associação estável e permanente entre os envolvidos nos diversos crimes parcelares, razão
pela qual deve ser reconhecida a coautoria ou participação, dependendo do caso concreto.
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Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código
Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.
O art. 8° da Lei 8.072/90 prevê uma circunstância qualificadora, que eleva a pena de reclusão para
três a seis anos, quando a associação visar a prática de crimes hediondos ou a eles equiparados.
Note-se que referido diploma legal somente tratou de cominar pena específica para estas hipóteses
de ocorrência do crime de associação criminosa, sem, contudo, submeter os agentes às regras previstas no
art. 2°, que somente irão incidir se sobrevier a prática de um dos delitos etiquetados como hediondos ou a
eles equiparados.
💣 Lembrar que o crime de extorsão mediante sequestro cometido por associação criminosa é
qualificado (e conforme já explicamos, não é bis in idem condenar pelos
De olho na jurisprudência!
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a) Introdução e Crítica doutrinária: Parte da doutrina entende que o presente artigo consiste em um
tipo penal aberto, o que coloca em risco sua constitucionalidade frente ao princípio da reserva legal ou da
estrita legalidade. Nas palavras de Cleber Masson:
b) Conceitos: A doutrina encontra dificuldade para dividir e diferenciar organização paramilitar, milícia
particular, grupo ou esquadrão.
1. Milícia privada: É um grupo armado de pessoas (civis ou não), que diz ter como objetivo a devolução
da segurança que é retirada da sociedade, sobretudo, das comunidades mais carentes, restaurando
a paz. No entanto, se utiliza de violência e grave ameaça para isso, ignorando o monopólio estatal de
controle social. (Direito Penal Paralelo)
2. Organização paramilitar: Organização paralela, desvinculada do Estado, de civis armados, como se
fosse um exército, ou seja, “imitando” a corporação militar oficial. Em outras palavras: a organização
paramilitar possui estrutura análoga às instituições militares, que utiliza táticas e técnicas policiais
ou militares para alcançar seus objetivos.
3. Lembre-se que a Constituição Federal, em seu art. 5.º, inc. XVII, proíbe expressamente as
organizações paramilitares: “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter
paramilitar”.
4. Este mandamento se fundamenta na exclusividade do Estado no tocante ao uso do poder coercitivo
frente às pessoas em geral, razão pela qual não se autoriza a atuação bélica e a prestação da
segurança pública a entes particulares, o que colocaria em risco a ordem social e o regime
democrático
5. Grupo ou esquadrão (grupo de extermínio): É grupo de matadores ou justiceiros que vão aplicar
penas como bem entenderem e conforme o seu senso de justiça. Conceito residual.
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6. Também é importante nesse aspecto se recordar do Direito Penal Paralelo, já explicado acima, em
que o particular quer fazer as vezes do Estado e do Direito Penal Subterrâneo, segundo o qual os
próprios agentes estatais, por considerarem inefetivo o sistema oficial, passam a exercer atividades
voltadas ao extermínio ou ameaça de criminosos.
d) Considerações:
⋅ Sujeito ativo: Qualquer pessoa (mas é de concurso necessário).
▪ Nucci diz que é no mínimo duas.
▪ Outras correntes mencionam ser no mínimo 3, como associação criminosa e outros no
mínimo 4 como organização criminosa.
▪ Não há decisão no sentido de qual prevaleça.
⋅ Sujeito passivo: Sociedade.
⋅ Objeto material: Paz pública.
⋅ Objeto jurídico: Paz pública.
⋅ Elemento subjetivo: Dolo + especial finalidade de agir, que é o fim específico de cometer crimes
previstos no Código Penal.
⋅ Crime permanente
⋅ Crime formal
⋅ Crime de perigo abstrato
⋅ Consumação: se consuma quando é constituída a associação, ou seja, no momento de convergência
dos indivíduos para formar a associação.
⋅ Independe da prática de qualquer infração penal para a sua configuração.
⋅ Tentativa: Admite. Segundo Nucci, na modalidade habitual não.
Obs.: O art. 288-A não é crime hediondo, será hediondo o homicídio que for praticado em atividade tipifica
de grupo de extermínio.
e) Conduta: Veja que são vários os núcleos, desde apenas integrar até custear.
⋅ Constituir; criar;
⋅ Organizar, estruturar;
⋅ Integrar, fazer parte da milícia;
⋅ Manter, após a constituição da milícia privada, colabora para que prossiga em suas atividades;
⋅ Custear, colaborar financeiramente para a existência da organização.
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Não se exige a finalidade de obtenção de vantagem de qualquer natureza. É comum a finalidade de obtenção
de vantagem, mas, caso não haja, a configuração do crime não fica afastada por isso. Quanto a competência,
o STJ já decidiu não se tratar de crime militar, mas crime a ser julgado na justiça comum.
Pergunta-se: suponhamos que um grupo de extermínio (art. 288-A) executa um menor infrator
(art. 121, §6º do CP). Os executores respondem por quais crimes?
● 1ª Corrente: defende que o agente responde somente pelo art. 121, §6º do Código Penal. Para
esta corrente puni-lo também pelo art. 288-A seria bis in idem.
● 2ª Corrente: argumenta que o agente deve responder pelo delito do art. 121, §6º e art. 288-A,
sem que isso signifique bis in idem. São infrações autônomas e defendem bens jurídicos distintos.
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Código Civil
Arts. 565 ao 578
Dada a relevância da Lei 8.245/91 em concursos para Delegado de Polícia e a sua baixa incidência em
tais concursos, abordaremos aqui os principais artigos da Lei.
No entanto, e considerando
-se a previsão da Lei no edital do seu concurso, recomendamos que
separe um tempo para a leitura da lei seca.
1. LOCAÇÃO EM GERAL
A Lei 8.245/91 dispõe sobre a locação dos imóveis urbanos e os procedimentos a ela pertinentes. De
acordo com o art. 1º da referida Lei:
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Atenção à jurisprudência:
Conforme estabelece o art. 2º, havendo mais de um locador ou mais de um locatário, entende-se
que são solidários se o contrário não se estipulou. Em relação aos ocupantes de habitações coletivas
multifamiliares presumem-se locatários ou sublocatários (parágrafo único).
Em relação ao prazo, a Lei prevê que o contrato de locação pode ser ajustado por qualquer prazo,
dependendo de vênia conjugal, se igual ou superior a dez anos. No entanto, uma vez ausente a vênia
conjugal, o cônjuge não estará obrigado a observar o prazo excedente.
Independentemente do fundamento do término da locação, a ação para reaver o imóvel é a de
despejo, exceto se a locação terminar em decorrência de desapropriação, com a imissão do expropriante na
posse do imóvel.
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Em relação ao aluguel, dispõe o art. 17 que será livre a convenção do aluguel, vedada a sua
estipulação em moeda estrangeira e a sua vinculação à variação cambial ou ao salário-mínimo. Além disso,
nas locações residenciais serão observados os critérios de reajustes previstos na legislação específica.
Previstos nos arts. 22 ao 26 da Lei 8.245/91 – remetemos o aluno para a leitura da lei seca.
1.2 Benfeitorias
Obs.1: a caução poderá ser em bens móveis ou imóveis. No primeiro caso, deverá ser registrada em
cartório de títulos e documentos; no segundo caso, deve ser averbada à margem da respectiva matrícula.
Obs.2: a caução em dinheiro não poderá exceder o equivalente a três meses de aluguel e será
depositada em caderneta de poupança, autorizada, pelo Poder Público e por ele regulamentada, revertendo
em benefício do locatário todas as vantagens dela decorrentes por ocasião do levantamento da soma
respectiva.
Atenção à jurisprudência:
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Vale destacar que, salvo previsão contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se
estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado.
Além disso, é lícito ao locador exigir novo fiador ou que a modalidade de garantia seja substituída
quando ocorrer:
Art. 40 (...)
I - morte do fiador;
ausência, interdição, recuperação judicial, falência ou insolvência do fiador,
declaradas judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.112, de 2009)
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Em tais casos, é lícito ao locador a notificação do locatário para que apresente nova garantia locatícia
no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação.
De acordo com a lição do Professor Silvio Venosa, os arts. 43 e 44 da Lei trazem as penalidades civis
e criminais decorrentes do inquilinato. Contudo, as “penas civis” só estão presentes realmente no parágrafo
único do art. 44, onde se admite a cobrança de multa em todas as situações em que ocorrer a tipificação de
crimes, definidos no corpo desse mesmo art. 44. Vejamos:
Art. 43. Constitui contravenção penal, punível com prisão simples de cinco dias a
seis meses ou multa de três a doze meses do valor do último aluguel atualizado,
revertida em favor do locatário:
I - exigir, por motivo de locação ou sublocação, quantia ou valor além do aluguel e
encargos permitidos;
II - exigir, por motivo de locação ou sublocação, mais de uma modalidade de
garantia num mesmo contrato de locação;
III - cobrar antecipadamente o aluguel, salvo a hipótese do art. 42 e da locação
para temporada.
Art. 44. Constitui crime de ação pública, punível com detenção de três meses a um
ano, que poderá ser substituída pela prestação de serviços à comunidade:
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Obs.: as previsões acima se aplicam às locações residenciais, não residenciais e para temporada.
⋅ Locação residencial
Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a resolução do
contrato ocorrerá findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso. No entanto,
findo o prazo estipulado em contrato, permanecendo o locatário na posse do imóvel alugado por mais
de trinta dias, sem oposição do locador, será presumida a prorrogação da locação por prazo
indeterminado, preservadas as demais cláusulas e condições contratuais.
Nos casos em que haja prorrogação, o locador poderá denunciar o contrato a qualquer tempo,
concedido o prazo de trinta dias para desocupação (denúncia vazia).
Se a locação for ajustada verbalmente ou por escrito e com prazo inferior a trinta meses, ao final do
prazo estabelecido, haverá a prorrogação da locação automaticamente, por prazo indeterminado,
somente se admitindo a retomada do imóvel nas seguintes hipóteses:
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III - se for pedido para uso próprio, de seu cônjuge ou companheiro, ou para uso
residencial de ascendente ou descendente que não disponha, assim como seu
cônjuge ou companheiro, de imóvel residencial próprio;
IV - se for pedido para demolição e edificação licenciada ou para a realização de
obras aprovadas pelo Poder Público, que aumentem a área construída, em, no
mínimo, vinte por cento ou, se o imóvel for destinado a exploração de hotel ou
pensão, em cinqüenta por cento;
V - se a vigência ininterrupta da locação ultrapassar cinco anos. (denúncia vazia)
ATENÇÃO: são nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que proíbam a prorrogação acima
mencionada.
Atenção à jurisprudência:
Obs.2: Nas hipóteses dos incisos III e IV, o retomante deverá comprovar ser proprietário, promissário
comprador ou promissário cessionário, em caráter irrevogável, com imissão na posse do imóvel e título
registrado junto à matrícula do mesmo.
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Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a
renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos
contratos escritos seja de cinco anos;
III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo
mínimo e ininterrupto de três anos.
O direito de renovação do contrato pode ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação.
No caso de sublocação total do imóvel, somente o sublocatário tem o direito de renovação.
Se o contrato permitir que o locatário use o imóvel para atividades de uma sociedade da qual faz
parte e o fundo de comércio seja transferido para essa sociedade, o direito de renovação pode ser
exercido pelo locatário ou pela sociedade.
Nos casos de dissolução de sociedade comercial devido à morte de um sócio, o sócio sobrevivente
tem o direito de renovação, desde que continue no mesmo ramo.
Além disso, o direito de renovação se aplica a locações feitas por indústrias e sociedades civis com
fins lucrativos, desde que atendam aos requisitos deste artigo.
Por fim, decai do direito à renovação se a ação não for proposta no período de um ano, no máximo,
até seis meses, no mínimo, antes da data de término do contrato vigente.
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Ainda de acordo com a Lei, considera-se locação não residencial quando o locatário for pessoa
jurídica e o imóvel, destinar-se ao uso de seus titulares, diretores, sócios, gerentes, executivos ou
empregados.
Nos demais casos de locação não residencial, o contrato por prazo determinado cessa, de pleno
direito, findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso. Findo o prazo estipulado, se o
locatário permanecer no imóvel por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada
a locação nas condições ajustadas, mas sem prazo determinado (art. 56).
Por fim, o contrato de locação por prazo indeterminado pode ser denunciado por escrito, pelo
locador, concedidos ao locatário trinta dias para a desocupação (art. 57).
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STJ. 4ª Turma. REsp 1.819.075-RS, Rel. p/ acórdão Min. Raul Araújo, julgado em
20/04/2021 (Info 693). (via DoD)
A denúncia vazia não é admitida quando o prazo de 30 meses, exigido pelo art.
46 da Lei nº 8.245/91, é atingido com as sucessivas prorrogações do contrato de
locação de imóvel residencial urbano.
Em outras palavras, o art. 46 da Lei nº 8.245/91 somente admite a denúncia vazia
se um único instrumento escrito de locação estipular o prazo igual ou superior a
30 meses, não sendo possível contar as sucessivas prorrogações dos períodos
locatícios (accessio temporis) para se atingir esse prazo de 30 meses.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.364.668-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em
07/11/2017 (Info 615).
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META 2
CF/88:
⦁ Art. 5º, LIV, LV e LVII.
⦁ Art. 5º, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI e LXVII.
⦁ Art. 22, I.
CPP:
⦁ Art. 3º-A.
⦁ Art. 3º-B.
⦁ Art. 125.
⦁ Art. 225.
⦁ Arts. 282 ao 320.
⦁ Arts. 323 e 324.
⦁ Art. 593, III.
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CF/88:
⦁ Art. 5º, LVII.
⦁ Art. 5º, LXI a LXVI (muito importante!).
CPP:
⦁ Art. 3º-B, I, II, V e VI.
⦁ Art. 282 (importantíssimo!!!).
⦁ Arts. 284 e 287.
⦁ Art. 292, parágrafo único.
⦁ Arts. 302 ao 304.
⦁ Arts. 306 e 308.
⦁ Art. 310 (importantíssimo!!!).
⦁ Arts. 311 ao 313.
⦁ Arts. 314 ao 316.
⦁ Arts. 317 e 318-B (análise comparativa do art. 318 com o art. 117 da LEP).
⦁ Art. 319.
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Apesar de as medidas cautelares processuais penais estarem elencadas de forma atécnica no Código
de Processo Penal, por estarem previstas em vários capítulos de forma esparsa, é possível classificá-las como:
● Medidas cautelares de natureza pessoal: Tratam-se de medidas restritivas ou privativas de
liberdade de locomoção adotadas contra o imputado durante as investigações ou no curso
do processo, com o objetivo de assegurar a eficácia do processo (por exemplo: prisão
preventiva).
Pode-se concluir que NÃO há um processo cautelar autônomo em sede processual penal, pois ela é
prestada através de medidas cautelares que são concedidas de maneira incidental, seja na fase
investigatória, seja na fase processual penal.
Antes do advento da Lei n° 12.043/11, o processo penal brasileiro adotava a bipolaridade cautelar.
Ou seja, originariamente no CPP, o acusado ou respondia ao processo com total privação de sua liberdade,
permanecendo preso cautelarmente, ou então lhe era deferido o direito à liberdade provisória, com ou sem
fiança, desde que cumpridas determinadas condições.
Com o objetivo de colocar fim à bipolaridade cautelar, a Lei n° 12.043/11 ampliou o rol de medidas
cautelares pessoais diversas da prisão, proporcionando ao juiz a escolha que mais se ajuste ao caso concreto,
observando sempre a legalidade e a proporcionalidade, de acordo com os arts. 319 e 320 do CPP.
As medidas cautelares diversas da prisão encontram-se previstas nos arts. 319 e 320 do CPP e podem
ser adotadas:
● Como instrumento de contracautela, substituindo anterior prisão em flagrante, preventiva
ou temporária: Quando o Juiz verificar a ausência de requisitos que autorizam a decretação
da prisão preventiva, pode impor tais medidas cautelares pessoais diversas da prisão,
observados os critérios de necessidade e adequação.
● Como instrumento cautelar ao acusado que estava em liberdade plena: As medidas
cautelares diversas da prisão podem ser aplicadas de maneira autônoma, sem guardar
qualquer relação com a prisão em flagrante, preventiva ou temporária decretada
anteriormente.
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O poder geral de cautela é amplamente utilizado e reconhecido no âmbito do processo civil, em que
o juiz pode utilizar, além das medidas cautelares nominadas, previstas em lei, as medidas cautelares
inominadas, aplicando-se ao caso concreto a forma e o meio que considere oportunos e apropriados, mesmo
não estando amparados legalmente, devendo ser utilizado de forma complementar. Encontra-se previsto no
art. 297 do CPC.
Nesse diapasão, indaga-se: É possível aplicar o poder geral de cautela no âmbito do processo penal?
Existem correntes doutrinárias acerca do tema, além de decisões dos Tribunais Superiores:
● 1ª Corrente (LFG, Aury Lopes Jr.): NÃO se pode admitir o poder geral de cautela no processo penal,
pois se trata de um instrumento limitador do poder punitivo estatal, devendo respeito aos limites e
formas estritamente legais. Assim, não existem medidas cautelares inominadas no processo penal,
tampouco o juiz criminal possui poder geral de cautela, uma vez que o Princípio da Legalidade é
fundante de toda a estrutura penal.
⮚ O STF reconheceu esse posicionamento no HC 188.888/MG. Contudo, trata-se de um
posicionamento garantista, com pertinência mais voltada aos concursos de Defensoria
Pública e não delegado de polícia civil. Porém, ainda que garantista, deve-se observar a
tendência de cobrança da banca.
● 2ª Corrente (Renato Brasileiro): O poder geral de cautela é admitido no processo penal, desde que
a medida cautelar inominada seja compatível e mais benéfica.
⮚ O STF reconheceu esse posicionamento no HC 94.147:
PROCESSUAL PENAL. IMPOSIÇÃO DE CONDIÇÕES JUDICIAIS (ALTERNATIVAS À PRISÃO
PROCESSUAL). POSSIBILIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA. PONDERAÇÃO DE
INTERESSES. ART. 798, CPC; ART. 3°, CPC. A questão jurídica debatida neste habeas
corpus consiste na possibilidade (ou não) da imposição de condições ao paciente com
a revogação da decisão que decretou sua prisão preventiva. Houve a observância dos
princípios e regras constitucionais aplicáveis à matéria na decisão que condicionou a
revogação do decreto prisional ao cumprimento de certas condições judicias. Não há
direito absoluto à liberdade de ir e vir (CF, art. 5°, XV) e, portanto, existem situações
em que se faz necessária a ponderação dos interesses em conflito na apreciação do
caso concreto. A medida adotada na decisão impugnada tem clara natureza
acautelatória, inserindo-se no poder geral de cautela (CPC, art. 798; CPP, art. 3°). As
condições impostas não maculam o princípio constitucional da não-culpabilidade,
como também não o fazem as prisões cautelares (ou processuais). Cuida-se de
medida adotada com base no poder geral de cautela, perfeitamente inserido no
Direito brasileiro, não havendo violação ao princípio da independência dos poderes
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(CF, art. 2°), tampouco malferimento à regra de competência privativa da União para
legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I). Ordem denegada. (STF, 2ª Turma, HC
94.147/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Dje 107 12/06/2008).
DICA DD: Trata-se de um posicionamento menos conservador, que deve ser adotado nos concursos de
Delegado de Polícia, tendo em vista a sua pertinência temática com o cargo.
Assim veja que o tema é polêmico, no entanto, prevalece na jurisprudência do STJ TAMBÉM que se
aplica o poder geral de cautela no processo penal, pois o emprego de cautelares inominadas só é proibido
no processo penal se atingir a liberdade de ir e vir do indivíduo (como o caso mencionado no HC 186.421/SC
- Rel. Min. Celso de Mello). STJ. 6ª Turma. HC 469.453/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19/09/2019.
Assim, conclui-se que SE APLICA O PODER GERAL DE CAUTELA NO PROCESSO PENAL SALVO SE
ATINGIR A LIBERDADE.
O princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade pode ser conceituado como o direito
de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha
se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da
credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório). É um princípio constitucional que se
encontra no art. 5°, inciso LVII, da CRFB/88: “LVII - Ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória.”
Entretanto, como qualquer outro princípio, a presunção de inocência não é absoluta e pode ser
relativizada pelo uso das prisões cautelares. O que permite a coexistência, além do requisito e fundamento
cautelar, são os princípios que regem as medidas cautelares.
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A Lei n° 13.964/19 (Pacote Anticrime), em consonância com o sistema acusatório, positivou no art.
282, §2°, do CPP que o juiz não poderá decretar qualquer medida cautelar de natureza pessoal de ofício (ex
officio):
ATENÇÃO: A prisão em flagrante pode ser efetuada por qualquer pessoa. Além disso, a fiança poderá ser
concedida pela autoridade policial (apenas nos casos de prisão em flagrante para crimes com pena de até 4
anos, à exceção do crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência previsto na Lei Maria da
Penha).
2) Afastamento do agressor do lar por delegado de polícia ou por policial nos casos da Lei Maria da
Penha (art. 12-C, incisos II e III): Verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à
integridade física ou psicológica da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus
dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com
a ofendida pelo delegado de polícia, quando o Município não for sede de comarca; ou pelo policial,
quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da
denúncia.
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Ademais, no ordenamento jurídico pátrio, é vedada a prisão cautelar ex lege. De acordo com Renato
Brasileiro, trata-se da prisão imposta por força de lei, de maneira automática e obrigatória,
independentemente da análise da necessidade pelo juiz. Suas hipóteses legais foram extintas pela Lei n°
11.689/08 e pela Lei n° 11.719/08.
Toda prisão cautelar depende de ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente,
satisfazendo-se, assim, o princípio da motivação, conforme preceituado no art. 93, inciso IX, da CRFB/88 e
no art. 315 do CPP.
O princípio do contraditório nas medidas cautelares encontra-se previsto no art. 282, §3°, do CPP:
Perceba que, em regra, o contraditório dá-se com a intimação da defesa para manifestação prévia à
decretação da medida cautelar, no prazo de 5 (cinco) dias. Entretanto, poderá o juiz deixar de efetivar o
contraditório nos “casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida”, devendo proferir uma decisão
justificando e fundamentando – em elementos do caso concreto – essa excepcionalidade.
Ademais, em casos de suspeita de descumprimento das condições impostas quando decretadas as
medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP), deverá ocorrer o contraditório quando for pedida a
substituição, a cumulação ou a revogação da medida cautelar diversa e a decretação da prisão preventiva.
Uma vez que as prisões cautelares são espécies de medidas cautelares, verifica-se ínsito o princípio
da provisionalidade, pois tutelam uma situação fática. Desaparecendo-se o suporte fático, quais sejam, o
fumus comissi delicti e o periculum libertatis, deve-se cessar a prisão. Esse princípio encontra-se consagrado
no art. 282, §§ 4º e 5°, do CPP.
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De acordo com o princípio da excepcionalidade, a prisão preventiva deve ser decretada somente se
esgotadas as possibilidades de substituição pelas medidas cautelares diversas, tratando-se da ultima ratio,
de acordo com o preconizado no art. 282, §6, do CPP.
O princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena) foi reconhecido
pelo STF no HC 106.963 e é conceituado por Guilherme de Souza Nucci como a premência do vínculo dentre
as medidas cautelares e a proporcionalidade, ou seja, tal como se fosse uma autêntica individualização da
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pena, devendo-se analisar o fato, seu autor, em detalhes, para aplicar a mais adequada medida cautelar
restritiva de liberdade.
Primeiramente, antes de serem analisados os pressupostos para a aplicação das medidas cautelares
de natureza pessoal, é importante adequar as expressões a serem estudadas ao processo penal.
No direito processual civil, identificam-se como pressupostos da medida cautelar o fumus boni iuris
e o periculum in mora. Entretanto, tais expressões não revelam com propriedade os pressupostos das
cautelares pessoais no direito processual penal, sendo nominalmente adequadas as expressões fumus
comissi delicti e periculum libertatis.
Encontra supedâneo legal na parte final do art. 312 do CPP, sendo indispensável tanto para a
decretação da prisão preventiva quanto para qualquer outra medida cautelar.
● Periculum Libertatis
O fundamento do periculum libertatis é o perigo que decorre do estado de liberdade do imputado.
Assim, é compreendido como o perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para
investigação criminal, para o processo penal, para a efetividade do direito penal ou para a segurança social.
Nessa toada, o art. 282, inciso I, do CPP afirma que as medidas cautelares de natureza pessoal (em
geral) devem ser aplicadas observando-se:
1) A necessidade para a aplicação da lei penal;
2) A necessidade para a investigação ou a instrução criminal; e
3) Nos casos excepcionalmente previstos, para evitar a prática de infrações penais.
Em relação à prisão preventiva, o periculum libertatis encontra-se previsto no art. 312 do CPP,
podendo ser decretada:
1) Para assegurar a aplicação da lei penal;
2) Por conveniência da instrução criminal;
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Insta salientar que o periculum libertatis deve ser atual, uma vez que as medidas cautelares tutelam uma
situação fática presente, satisfazendo-se o princípio da atualidade ou da contemporaneidade do perigo.
Por fim, compara-se a seguir os pressupostos para a aplicação da prisão preventiva e das medidas
cautelares diversas da prisão:
De acordo com o previsto no art. 282, §1°, do CPP, as medidas cautelares poderão ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, a depender da adequação da medida e da necessidade do caso concreto,
verificando-se a compatibilidade entre elas. Não são compatíveis, por exemplo, a cumulação de decretação
de prisão cautelar (ou internação provisória) com outra medida cautelar, por já ter sido imposto o grau
máximo de restrição cautelar.
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6.2 Vedação à Decretação de Medidas Cautelares pelo Juiz de Ofício ou na Fase Investigatória ou na Fase
Processual
Desde a entrada em vigor da Lei n° 13.964/19 (Pacote Anticrime), o juiz não pode decretar nenhuma
medida cautelar de ofício, independente do momento da persecução penal, em consonância com o sistema
acusatório (art. 129, inciso I, da CRFB/88 e art. 3°-A do CPP). Antes, o CPP vedava a decretação de medidas
cautelares de ofício pelo juiz apenas na fase investigatória, admitindo-a no curso do processo penal.
O que a Lei n° 13.964/19 não solucionou é se essa vedação se estende às medidas cautelares
probatórias e reais, haja vista que o art. 3°-A do CPP veda a substituição da atividade probatória do órgão de
acusação.
Em relação ao tema, existem duas correntes divergentes:
1) Corrente Majoritária: As tutelas cautelares probatórias (exs: art. 3° do CPP; Lei n° 9.296/96; art.
156, inciso I, do CPP; e art. 242 do CPP – busca e apreensão) e as tutelas cautelares reais (art. 127
do CPP – sequestro) podem ser impostas ex officio pelo juiz, justificando-se pelo princípio da
especialidade. O próprio legislador estabeleceu no art. 156, inciso I, do CPP, que é “facultado ao
juiz de ofício ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da
medida.” Ademais, positivou no art. 127 do CPP que “O juiz, de ofício (...) poderá ordenar o
sequestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa.”.
2) Corrente Minoritária: Entende-se que é imprescindível preservar a linearidade do sistema
processual cautelar, logo, o art. 282, §2º e o art. 311, ambos do CPP, alterados pela Lei n°
13.964/19, aplicam-se por analogia às demais tutelas cautelares, até porque “lex posterior derogat
anterior”.
Conforme visto, para a decretação da medida cautelar pessoal, portanto, é necessária a provocação
do magistrado, pois ele não pode agir de ofício. Contudo, no que tange à vinculação do juiz ao pedido, incide
divergência entre as Turmas do STJ (5ª e 6ª).
● 6ª Turma STJ: Na hipótese de requerimento pela imposição de específica medida cautelar, o
magistrado pode decidir pela imposição de outra que se mostre mais adequada e necessária
para o caso concreto, ainda que mais gravosa ao investigado ou acusado. Isso ocorre, pois,
ainda que o juiz imponha outra medida cautelar, a sua atuação foi provocada.
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● 5ª Turma STJ: Lado outro, em entendimento mais recente, diametralmente oposto, entende
que a decretação de medida mais gravosa importaria em atuação ex officio.
Aprofundando para as provas discursivas: A autoridade policial possui legitimatio propter officium
(legitimidade do próprio ofício conferido por lei) para representar pela imposição de tutelas cautelares,
representação cognoscível pelo juiz independentemente do teor do parecer ministerial. Não há de se falar
em atuação oficiosa do juiz, pois houve provocação por parte da autoridade policial.
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2ª Corrente: Há necessidade, eis que o Ministério Público é o titular da ação penal pública (art. 129,
inciso I, da CRFB/88), e o Delegado de Polícia não seria dotado de capacidade postulatória.
● INVESTIGADO OU ACUSADO
Os parágrafos do art. 282 do CPP nada dizem acerca da legitimidade do investigado ou do acusado
requererem a decretação das medidas cautelares. Entretanto, de acordo com Renato Brasileiro, tal hipótese
2
SANNINI, Francisco. Qual a natureza jurídica da representação do Delegado de Polícia? Revista Jus Navigandi, ISSN
1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4238, 7 fev. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/33925.
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não deve ser desprezada, uma vez que, considerando-se o contraditório prévio previsto no art. 282, §3°, do
CPP, é possível que o acusado, em contraposição a eventual pedido de prisão preventiva, postule a concessão
de liberdade provisória com ou sem fiança, cumulado com medida cautelar diversa da prisão.
Antes da Lei n° 12.403/11, o contraditório era sempre diferido, uma vez que o indivíduo só tomaria
ciência da aplicação da medida cautelar após a sua decretação.
Com o advento da referida Lei, o contraditório passou a ser prévio. Com isso, antes de o juiz analisar
a medida cautelar, deverá intimar a parte contrária para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos
do art. 282, §3º, do CPP.
Ressalta-se que excepcionalmente, em casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz
poderá, inaudita altera pars, decretar a medida cautelar desde que justificados e fundamentados em decisão
que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional.
O dispositivo sofreu nova alteração com o advento da Lei n° 13.964/19.
Assim, a concessão de cautelar constritiva da liberdade inaudita altera pars tornou-se excepcional,
ou seja, se o juiz conceder uma tutela cautelar sem ouvir a parte contrária e sem justificar o porquê de está-
la concedendo liminarmente, sem se valer de elementos do caso concreto que justifiquem essa medida
excepcional, haverá uma tutela nula, por absoluta ofensa ao contraditório e a ampla defesa.
Nesse ponto, inclusive, cabe ressaltar que a lei não restringe a necessidade do contraditório prévio à
fase judicial, que deve ser observado mesmo no curso da investigação.
● O art. 19 da Lei n° 11.340/06 (Lei Maria da Penha) foi revogado tacitamente pela Lei n°
13.964/19 (Pacote Anticrime)?
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O art. 19 da Lei Maria da Penha dispõe que as medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas
pelo juiz de imediato, independente de audiência das partes e de manifestação do MP:
Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a
requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida.
§1° As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato,
independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério
Público, devendo este ser prontamente comunicado.
Percebe-se, portanto, que o legislador expressamente afirmou que as medidas protetivas de urgência
poderão ser concedidas sem o contraditório prévio do acusado.
Dessa forma, indaga-se: O art. 282, §3°, do CPP (com redação dada pela Lei n° 12.430/11 – posterior,
portanto, à Lei Maria da Penha) revogou tacitamente o art. 19 da Lei Maria da Penha (Lei n° 11.340/06 –
anterior àquela)?
R.: O art. 282, §3º, do CPP não repercute no art. 19, caput e §1º da Lei n° 11.340/06 em apreço ao
princípio da especialidade, lembrando que o legislador permitiu ao juiz agir liminarmente, inclusive, sem
ciência prévia do Ministério Público. Portanto, conclui-se que não houve revogação tácita do respectivo
dispositivo.
No tocante ao §4º do art. 282 do CPP, assim como no §2º, as medidas cautelares, como regra, não
mais poderão ser decretadas pelo magistrado de ofício, exigindo requerimento das partes, representação da
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autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. Nos termos previstos, nem mesmo no caso de
descumprimento de obrigações impostas será admitida a substituição ou nova decretação de ofício.
Trata-se de regra que admite exceção prevista no § 5º do art. 282, o qual aduz pela possibilidade da
decretação de medidas cautelares de ofício quando o magistrado houver revogado medidas anteriormente
decretadas ou quando verificar a falta de motivo que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem
razões que justifiquem a nova decretação.
Entretanto, a doutrina critica a redação desse dispositivo, no sentido de que não seria possível a
atuação ex officio do juiz nas situações previstas no § 5º do art. 282 do CPP, em violação ao sistema
acusatório.
O CPP estabelece medidas para o caso de descumprimento da medida cautelar:
i. Revogação da medida cautelar;
ii. Substituição da medida por outra;
iii. Imposição de outra medida em cumulação; ou
iv. Decretação da prisão preventiva.
Destaca-se que as medidas não são uma sequência de imposição obrigatória. Assim, pode-se decretar
a prisão preventiva de imediato, a depender do caso concreto.
ATENÇÃO: O STJ entendia que o descumprimento das protetivas de urgência não tipificava o crime de
desobediência, uma vez que a lei estabelecia as consequências e não se referia ao crime. Contudo, em 2018,
a Lei n° 13.641/18 inseriu o art. 24-A na Lei Maria da Penha, que tipificou o crime específico de
Descumprimento de Medidas Protetivas de Urgência (único crime previsto na Lei Maria da Penha, aliás).
ATENÇÃO: Renato Brasileiro ressalta que tal entendimento NÃO é aplicado para as demais medidas
cautelares diversas da prisão, mas sim APENAS para as protetivas de urgência da Lei Maria da Penha, eis que
seria uma analogia in malam partem. Por isso, quanto às outras medidas cautelares, continua válido o
posicionamento do STJ.
A decisão que decreta uma medida cautelar é baseada na cláusula rebus sic stantibus, ou seja,
mantidos os seus pressupostos que ensejaram a decretação da medida cautelar, quais sejam, o periculum
libertatis e o fumus comissi delicti, a decisão será mantida. Havendo, todavia, uma modificação dos
pressupostos fáticos ou jurídicos, poderá haver a revogabilidade e/ou a substitutividade da medida cautelar.
Assim o é, pois as medidas cautelares são situacionais, tutelando situações fáticas de perigo.
Nesse sentindo, encontra-se respaldo no CPP, em seu art. 282, §5º. Verifica-se, portanto, que não há
dispositivo no CPP que restrinja o prazo das medidas cautelares diversas da prisão, as quais podem perdurar
enquanto presentes os requisitos do art. 282 do CPP, devidamente observadas as peculiaridades do caso e
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do agente (STJ, 5ª Turma, AgRg no HC 737.657/PE Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14.06.2022).
Em relação à competência, originariamente a autoridade competente para a revogação das
cautelares é o mesmo órgão jurisdicional que decretou as medidas. Porém, caso o mesmo conclua pela sua
manutenção, tal magistrado deixa de ser competente e torna-se autoridade coatora para fins da impetração
de habeas corpus.
No CPP, não há previsão legal acerca da periodicidade da análise da necessidade da medida cautelar
(reavaliação da medida). Há o prazo de revisão, entretanto, para a prisão preventiva, previsto no art. 316,
parágrafo único, do CPP:
Art. 316. Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da
decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias,
mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
No que tange a esse dispositivo, o STF decidiu que a inobservância do prazo nonagesimal do art.
316 do Código de Processo Penal não implica automática revogação da prisão preventiva, devendo o juízo
competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos. (STF. Plenário. SL 1395
MC Ref/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14 e 15/10/2020 -Info 995).
CRFB/88. Art. 5º, LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Em relação à prisão civil, a CRFB/88 dispõe da seguinte forma, em seu art. 5°, inciso LXVII:
CRFB/88. Art. 5º, LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável
pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel.
Já a Convenção Americana de Direitos Humanos, dispõe sobre a prisão civil em seu art. 7.7:
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CADH. Art. 7.7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os
mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de
inadimplemento de obrigação alimentar.
Portanto, percebe-se que conforme a CRFB/88, é prevista a prisão civil para o devedor de alimentos
e para o depositário infiel. No entanto, a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), do qual o Brasil
é signatário, permite a prisão por dívidas apenas quanto ao alimentante.
A partir dos julgados RE 466.343 e HC 87.585, o STF definiu que os tratados internacionais de direitos
humanos que não tenham sido aprovados pelo rito das emendas constitucionais têm status normativo
supralegal. Dessa forma, todas as normas que tratavam da prisão do depositário infiel tiveram sua “eficácia
paralisada” (nas palavras do Min. Gilmar Mendes). Ocorre que a supralegalidade da CADH impede que seja
editada legislação ordinária, implementando-a.
Dessa forma, atualmente admite-se apenas a prisão do devedor de alimentos. Prova disso foi o
cancelamento da Súmula 619 do STF e a edição da Súmula Vinculante 25.
Súmula 619 STF: A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio
processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de
ação de depósito (REVOGADA).
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A prisão militar encontra-se prevista na CRFB/88, em seu art. 5º, inciso LXI:
Art. 5º LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Só é possível, no entanto, em relação ao militar. Isso ocorre devido à sua finalidade peculiar, qual
seja, preservar a hierarquia e disciplina das corporações militares.
Os casos cabíveis são: transgressão militar e crime propriamente militar (infração específica e
funcional do militar). Exemplos: deserção, abandono de posto etc.
De acordo com a doutrina e a jurisprudência, NÃO caberá habeas corpus em relação ao mérito das
punições disciplinares. Contudo, em aspectos relativos à legalidade da punição podem ser questionados
através de habeas corpus.
A prisão penal é aquela que resulta, em regra, de sentença condenatória com trânsito em julgado
que impôs pena privativa de liberdade.
Ao contrário da CRFB/88, o art. 283 do CPP prescreve em quais hipóteses poderá haver uma ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.
Essa modalidade de prisão será objeto de estudo do Direito Penal (Lei de Execução Penal – Teoria
Geral da Pena). No entanto, é importante tecer algumas considerações:
Os entendimentos acerca da execução provisória da pena passaram por diversas mudanças nos
últimos anos. A partir de 2019 (STF. Plenário. ADC 43/DF, ADC 44/DF e ADC 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgados em 7/11/2019 - Info 958), o STF voltou a entender não ser possível a execução provisória da pena.
Se não houve ainda trânsito em julgado, não se pode determinar que o réu inicie o cumprimento
provisório da pena. Não importa que os recursos pendentes possuam efeito meramente devolutivo (sem
efeito suspensivo). Não existe cumprimento provisório da pena no Brasil, porque ninguém pode ser
considerado culpado antes do trânsito em julgado (art. 5º, inciso LVII, da CRFB/88).
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O art. 283 do CPP, que exige o trânsito em julgado da condenação para que se inicie o cumprimento
da pena é constitucional, sendo compatível com o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º,
inciso LVII, da CRFB/88.
Inclusive, a alteração promovida pelo Pacote Anticrime, de certa forma, positivou o entendimento
do STF exarado no Info 958, bem como o entendimento amplamente majoritário da doutrina, qual seja, a
impossibilidade de haver prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, SALVO se
presentes os requisitos da prisão preventiva.
Contudo, a própria Lei n° 13.964/19, contrariando a posição do STF, cria hipótese de execução
provisória da pena nos casos de julgamento pelo tribunal no júri:
No entanto, em 2019, em decisão veiculada no Informativo 960, a 2ª Turma do STF entendeu que
não é possível a execução provisória da pena, mesmo em caso de condenações pelo Tribunal do Júri.
Pode-se notar que o legislador promoveu uma reversão legislativa, ao legislar de forma contrária à
jurisprudência do STF. No entanto, é importante ressaltar que esse dispositivo ainda será objeto de análise,
uma vez que o STF irá enfrentar o tema no RE 1.235.340 (Inclusão em pauta - minuta extraída para o
TRIBUNAL PLENO, publicada em 26/09/2023).
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Quanto à execução provisória das penas restritivas de direito, o tema também passou por uma
evolução jurisprudencial. No entanto, em novembro de 2019, em julgamento de Plenário, o STF “voltou
atrás” e passou a não admitir mais a execução provisória da pena restritiva de direitos, em consonância
com o entendimento do STJ e da doutrina majoritária.
Assim, considerando que o indivíduo só pode ser preso após o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória, temos que:
● Indivíduo solto: em regra, permanecerá em liberdade, salvo se surgir alguma hipótese que autorize
sua prisão preventiva.
● Indivíduo preso: em regra, continuará preso e, caso o juiz entenda por manter a prisão, deverá
fundamentá-la, eis que pode ser que o motivo que autorizava sua prisão já não mais subsista.
)
7.4 Prisão Cautelar (Carcer Ad Custodiam
A prisão cautelar é aquela decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória,
com o objetivo de resguardar a sociedade (cautelaridade social) ou assegurar a eficácia das investigações ou
do processo criminal (cautelaridade processual).
Indaga-se: Há compatibilidade entre a prisão cautelar e o princípio da presunção de inocência?
R.: Sim, há compatibilidade. Contudo, trata-se de uma medida de caráter excepcional, não podendo
ser usada, jamais, como cumprimento antecipado de pena (fim satisfativo). Convém lembrar que não deve
também ser usada como meio de satisfação dos interesses da mídia ou da população. Qualquer forma de
prisão cautelar deve ser motivada por situações específicas previstas em lei e o clamor popular não figura
entre as hipóteses que ensejam a referida medida excepcional.
Salienta-se que a prisão decorrente de pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória
recorrível (antigas espécies de prisão cautelar) em que o indivíduo fosse reincidente ou tivesse maus
antecedentes, seria decretada automaticamente (presunção de fuga), não existentes mais como
modalidades autônomas de prisão cautelar. A prisão ainda pode ser efetuada por ocasião da pronúncia ou
de uma sentença condenatória recorrível, condicionada à observância dos requisitos dos arts. 312 e 313 do
CPP.
A doutrina aponta as seguintes hipóteses:
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● Prisão em flagrante (há controvérsia acerca de sua natureza jurídica: cautelar ou medida pré-
cautelar);
● Prisão Preventiva;
● Prisão Temporária;
● Prisão Domiciliar (em substituição à prisão preventiva).
O legislador, visando evitar que certas pessoas, em razão das funções que exercem ou de peculiar
situação cultural, permaneçam em contato com indivíduos que não ostentem essas mesmas condições,
previu a possibilidade de recolhimento em prisão especial (art. 295 do CPP), que, entretanto, consiste
exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum (art. 295, § 1º, do CPP). Em consequência
desse dispositivo, resta claro que não se deve admitir a concessão de qualquer outro privilégio ou regalia ao
beneficiário, já que a única nota distintiva permitida é o encarceramento do preso especial em local diverso
do reservado a outros presos.
Em relação aos demais direitos e deveres, não há diferença de tratamento entre o preso especial e o
comum (art. 295, § 5º, do CPP). A lei prevê, ainda, que, se não houver estabelecimento específico para o
preso especial, será ele recolhido em cela distinta no estabelecimento destinado aos demais presos (art. 295,
§ 2º).
Ao preso especial é garantido também o direito de não ser transportado com o preso comum (art.
295, § 4º, do CPP).
O art. 295, caput, do Código de Processo Penal estabelece que a prisão especial só é cabível até o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória, e seus beneficiários são. Contudo, o STF entendeu
pela NÃO recepção do art. 295, VII, CPP, pela Constituição Federal de 1988. De acordo com a Corte:
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acadêmica), aqueles que já são favorecidos por sua posição socioeconômica, visto
que obtiveram a regalia de acesso a uma universidade. STF. ADPF 334/DF, relator
Ministro Alexandre de Moraes, julgamento virtual finalizado em 31.3.2023.
A) CONCEITO:
A prisão em flagrante é uma medida de autodefesa social, caracterizada pela privação da liberdade
de locomoção, independentemente de prévia autorização judicial, daquele que é flagrado durante o
cometimento de um delito ou momentos depois.
B) PREVISÃO CONSTITUCIONAL:
CRFB/88. Art. 5º, LXI: ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
C) NATUREZA JURÍDICA:
Há divergência, vejamos:
● Doutrina majoritária: Trata-se de prisão cautelar.
● Doutrina minoritária (Aury Lopes Júnior e Renato Brasileiro): Após o advento da Lei 12.403/11, trata-
se de uma medida pré-cautelar.
Se a prisão em flagrante for legal, poderá ser convertida em preventiva (medida cautelar) ou poderá
ser concedida liberdade provisória (medida contracautelar). Perceba que, em ambos os casos, a prisão em
flagrante será substituída por medidas cautelares. Portanto, a prisão em flagrante, por si só, não é uma prisão
cautelar e não justifica a manutenção de alguém na prisão.
D) ESPÉCIES:
▪ Flagrante Obrigatório/Coercitivo: Trata-se do flagrante da autoridade policial e de seus agentes, que
possuem o dever de efetuar a prisão em flagrante (dever de agir).
Em razão do dever de agir, ao prender alguém em situação de flagrância, procede-se acobertado pelo
estrito cumprimento do dever legal.
Além disso, de acordo com a doutrina e os regulamentos policiais, o dever de agir é válido para as
24h do dia. Contudo, ao dever de agir deve-se conjugar o poder agir.
▪ Flagrante Facultativo: É o flagrante feito por qualquer pessoa do povo, desde que ela não seja
autoridade policial e seus agentes.
Não há obrigação, qualquer pessoa do povo pode efetuar uma prisão em flagrante. Caso o faça, não
há responsabilidade penal, em razão de agir acobertado pelo exercício regular de direito.
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Tanto o flagrante obrigatório quanto o facultativo estão previstos no art. 301 do CPP:
Ocorre quando o agente está COMETENDO (consumando = atos executórios) a infração ou ACABOU
DE COMETÊ-LA (delito consumado). Essa forma de flagrante deve ser realizada no locus delicti.
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
Ocorre quando o agente, já tendo consumado o delito, ou em meio aos atos executórios, é
interrompido por terceiros. Ao fugir, é perseguido e preso.
ATENÇÃO: Não se exige na perseguição o contato visual com o agente.
A perseguição deve ser ininterrupta (não pode sofrer solução de continuidade), não importando o
tempo de sua duração. “Logo após” é o tempo entre o acionamento da polícia e o seu comparecimento ao
local do crime para obtenção de informações quanto ao agente.
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Obs.: Vítimas vulneráveis, a exemplo do estupro de uma criança de quatro anos às 13 horas e
acionamento da polícia às 19 horas. Há precedentes do STJ no sentido de que se o representante legal tomou
conhecimento e de imediato acionou a polícia, a prisão em flagrante seria cabível. (STJ - HC: 3496 DF
1995/0023759-8, Relator: Ministro CID FLAQUER SCARTEZZINI, Data de Julgamento: 21/06/1995, T5 -
QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 25.09.1995 p. 31114).
ATENÇÃO: Em se tratando de crimes contra menores de idade (v.g., estupro de vulnerável do art. 217
-A,
caput, do CP), há julgados do Superior Tribunal de Justiça conferindo maior elasticidade à expressão LOGO
APÓS conforme visto.
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Quase flagrante
Flagrante Presumido / Ficto / Assimilado Art. 302, inciso IV, do CPP
De acordo com o STF, a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em
período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas posteriormente, que
indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade e nulidade
dos atos praticados (RE 603.616).
Nesse sentido, o STJ, acompanhando o entendimento do STF, julgou a licitude ou ilicitude do ingresso
em domicílio em diversas situações. Vejamos:
Ingresso ILÍCITO, quando justificado em: Ingresso LÍCITO, quando justificado em:
1) Abordagem feita no quintal da residência sem prévia 1) Local não habitado e existência de informações de que
investigação que a justificasse (STJ, HC 586.474). esteja sendo utilizado para armazenar drogas (STJ, HC
2) Denúncia anônima isoladamente (STJ, Resp. 588.445).
1.871.856). 2) Policial, fora da casa, sentir forte cheiro de “maconha”
3) Fama de traficante do suspeito (STJ, RHC 126.092). no local (STJ, HC 423.838).
4) Cão farejador que, aleatoriamente, aponta a 3) Informações de que o morador poderia ser autor de
existência da droga na casa, sem prévia investigação (STJ, disparo de arma de fogo (STJ, HC 595.700).
HC 566.818).
5) Fuga do suspeito diante de abordagem policial na via
pública (STJ, HC 561.360).
6) A visualização de itens semelhantes a drogas dentro
de residência não é justificativa suficiente para o ingresso
forçado em domicílio por agentes policiais. (STJ, AgRg no
HC 735.572-RS)
7) A indução do morador a erro na autorização do
ingresso em domicílio macula a validade da manifestação
de vontade e, por consequência, contamina toda a busca
e apreensão (Info 725).
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Obs. A habitação em prédio abandonado de escola municipal pode caracterizar o conceito de domicílio em
que incide a proteção disposta no art. 5º, inciso XI da Constituição Federal (Info 755).
Caracteriza-se pelo induzimento à prática do crime pelo agente provocador que, ao mesmo tempo,
toma todas as medidas necessárias para tornar impossível a consumação do delito.
Nesse caso, o flagrante preparado é caracterizado como crime impossível quando o comportamento
do agente não tem condições de gerar o resultado delituoso, quer por total inadequação dos meios
empregados, quer por absoluta impropriedade do objeto material.
ATENÇÃO: Sinônimos de crime impossível - “crime oco”, “tentativa inidônea” e “quase crime”.
CP. Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou
por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
Trata-se, portanto, de uma hipótese de crime impossível, pela ineficácia do meio (tentativa inidônea).
Por isso, não há possibilidade de prisão em flagrante. Em sendo feita a prisão, deverá ser relaxada, tendo em
vista sua ilegalidade. Nesse sentido, a súmula 145 do STF:
Súmula 145 STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna
impossível a sua consumação.
Estatuto do Desarmamento:
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Art. 17, §2° Incorre na mesma pena quem vende ou entrega arma de fogo, acessório
ou munição, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos
probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.
Lei de Drogas:
IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico
destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando
presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.
Desse modo, se o infrator, apesar de incitado pelo agente policial a vender ou entregar a arma (ou
drogas), já houver praticado infração penal preexistente, como por exemplo ter os artefatos (ou
entorpecentes) em depósito, a prisão em flagrante pelo crime preexistente será possível, logicamente, desde
que presentes os elementos razoáveis da prática de delito preexistente.
● Flagrante Esperado
Há a espera da autoridade policial até o momento da prática do delito, não havendo nenhum tipo de
provocação ou intervenção. Valendo-se de investigação anterior, a autoridade policial toma conhecimento
de que um crime será praticado e, então, espera até o início de sua execução para prender o agente em
flagrante.
Trata-se de uma prisão válida
, legal, justamente por não haver a interferência de nenhum agente
provocador.
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Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta
Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante AUTORIZAÇÃO JUDICIAL e
ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
II - não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos
ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território
brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de
integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal
cabível.
● A lei prevê a necessidade de autorização judicial.
Obs.: De acordo com a doutrina, o juiz poderá impor limites temporais (tempo
de duração) e limites materiais (delitos que seriam autorizados a continuar
sendo praticados pela organização criminosa).
Obs.: Entrega vigiada (espécie de ação controlada) - É a técnica que permite que remessas ilícitas ou
suspeitas de drogas, ou de outros produtos ilícitos, saiam do território de um país com o conhecimento e sob
o controle das autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar os demais
coautores e partícipes (Convenção de Palermo).
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● Crime permanente: É o crime cuja ação se prolonga no tempo, durante todo o período o agente
continua dominando o fato, tendo o poder de cessar o ilícito. Enquanto não cessar a permanência, a
pessoa pode ser presa em flagrante (art. 303 do CPP).
Prevalece que não é possível a prisão em flagrante nesse caso, pois num ato isolado não seria possível
comprovar a reiteração da conduta criminosa.
Em sentido contrário, há doutrinadores que entendem (Renato Brasileiro, Mirabete) que,
dependendo do caso, pode ser possível a prisão a partir das circunstâncias fáticas verificadas.
Ex.: A polícia, ao tomar conhecimento do exercício irregular da medicina, quando do cumprimento
de uma diligência, percebe vários clientes na recepção, agenda com horários marcados, indicando que ele se
dedica ao exercício ilegal.
● Crimes de ação penal privada/ação penal pública condicionada à representação: É possível a prisão
em flagrante, ficando a lavratura do APFD condicionada à manifestação da vítima ou de seu
representante legal.
O prazo para que a vítima manifeste seu interesse na persecução penal seria de 24 horas, após a
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prática delituosa. Utiliza-se como fundamento o prazo que a autoridade policial tem para lavrar o APFD.
● Crime continuado: Trata-se de uma ficção jurídica que beneficia o agente que pratica dois ou mais
crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a
pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso,
de um sexto a dois terços. Na continuidade delitiva, cabe flagrante em cada crime ISOLADAMENTE,
por isso é chamado de flagrante fracionado.
1) Captura: Verifica-se, aqui, se o agente está em situação de flagrância, nos termos do art. 302 do
CPP.
Quando houver resistência do agente, é possível o emprego da força, desde que o faça de maneira
moderada, bem como seja utilizado apenas dos meios necessários.
Salienta-se que, de acordo com a Súmula Vinculante 11, a regra é que o indivíduo, ainda que preso,
permaneça sem algemas, só podendo ser algemado quando houver resistência, fundado receio de fuga ou
perigo à integridade física própria ou alheia.
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Críticas à Súmula Vinculante 11: Conforme Renato Brasileiro, a matéria não deveria ser disciplinada
por súmula vinculante, que deve limitar-se às questões de direito e desde que haja sucessivas controvérsias.
O uso de algemas é uma matéria eminentemente fática. Além disso, aqueles que sumularam a matéria não
possuem conhecimento do dia a dia dos fóruns criminais.
ATENÇÃO: Ocorre que agora o uso de algema é regulamentado através do Decreto 8.858/2016:
Por fim, destaca-se o parágrafo único do art. 292 do CPP, que proíbe o uso de algemas em mulheres
grávidas.
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2) Condução coercitiva: Após a prisão, a pessoa é conduzida de forma coercitiva até à autoridade
policial para verificar se há realmente crime e se está em estado flagrancial.
Há, em alguns dispositivos legais, a expressão “não se imporá prisão em flagrante (...)”, ou seja, não
será preso em flagrante. Isso significa que, embora não possa ser LAVRADO O AUTO DE PRISÃO EM
FLAGRANTE (que funciona como um título pré-prisional), o indivíduo em situação de flagrância PODE SER
CONDUZIDO ATÉ A DELEGACIA para que os fatos sejam melhor apurados.
Lei n° 9.503/97:
Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte
vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto
e integral socorro àquela.
Lei n° 9.099/95:
Art. 69, parágrafo único: Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for
imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de
violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu
afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.
Lei n° 11.343/06:
Art. 48, § 2º: Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá
prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao
juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer,
lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames
e perícias necessários.
ATENÇÃO: Trata-se de cláusula de reserva de jurisdição para a concessão da fiança, na qual o delegado de
polícia não poderá conceder liberdade provisória com fiança.
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4) Recolhimento à prisão: Caso não seja concedida a fiança, haverá o recolhimento à prisão.
ATENÇÃO: Com o advento da Lei n° 13.869/2019, em seu art. 12, tipifica-se crime de abuso de autoridade a
não comunicação do flagrante à autoridade judiciária de forma injustificada:
Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
O art. 306 do CPP diz que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente e, no parágrafo 1º, estabelece que em até 24 (vinte e quatro) horas
após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante.
Na prática, a remessa do auto constritivo no prazo de 24 (vinte e quatro) horas supre o que a lei
determina, posto não ser razoável que, a cada autuação em flagrante, a autoridade policial, no instante da
lavratura, faça contato com a autoridade judiciária apenas para cientificá-la do ato, cujo controle de
legalidade e viabilidade, ao menos naquele momento, não impende a ela.
A) CONCEITO: Trata-se da realização de uma audiência, sem demora, após a prisão, permitindo o
contato imediato do preso com o juiz, com um Defensor (público, dativo ou constituído) e com o Ministério
Público.
Preteritamente, a audiência de custódia só seria necessária nos casos de prisão em flagrante. Porém,
o art. 13 da Resolução n°. 213 do CNJ deixa claro que a audiência de custódia também deve ser feita em
outros casos, quais sejam, prisão cautelar ou prisão definitiva.
Assim, é certo dizer que a audiência de custódia NÃO se restringe aos casos de prisão em flagrante,
mas sim a todos os casos envolvendo a supressão da liberdade do indivíduo.
As finalidades principais da audiência de custódia são:
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Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará
a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver
expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia.
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24
(vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover
audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou
membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa
audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: [...]
CADH, art. 7º, § 5º: Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,
à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções
judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em
liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser
condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
C) PRESIDÊNCIA: Destaca-se que a audiência de custódia é presidida pelo juiz (originalmente, a Lei
n° 13.964/19 estabeleceu a competência do juiz de garantias, entretanto o dispositivo encontra-se
suspenso).
ATENÇÃO: Há entendimento de que a audiência de custódia poderia ser presidida pelo Delegado de
Polícia, com base em uma interpretação da CADH (“presença de um juiz ou outra autoridade”). Contudo,
trata-se de posição não aceita, já que o Delegado de Polícia ou o Ministério Público não têm o poder de
exercer funções judiciais.
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Art. 3º-B. (...) (...) §1º. O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão
provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte
e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do
Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o
emprego de videoconferência.
Para o STJ (RHC n. 85.101), por mais que a audiência de custódia não tenha sido realizada, nada
impede a decretação da prisão preventiva ou da prisão temporária, as quais irão suprir a não realização da
audiência de custódia.
No julgamento das ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305, o STF determinou a interpretação conforme do
§1º do art. 3º-B, para estabelecer que o preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória
será encaminhado à presença do juiz das garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, salvo
impossibilidade fática, momento em que se realizaráaudiência
a com a presença do ministério público,
defensoria pública ou de advogado constituído.
F) REALIZAÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA: O art.3-B, §1º, do CPP, que retomou sua eficácia após a
derrubada do veto originário do Poder Executivo, VEDA a realização de audiência de custódia por
videoconferência.
Art. 3º-B. (...) (...) §1º. O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão
provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte
e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do
Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o
emprego de videoconferência.
Inicialmente, o art.
-B,3 §1º havia sido vetado pelo Presidente da República. Assim, levando-se em
consideração tal veto, bem como o período de restrição sanitária ocasionado pela pandemia, parte da
doutrina passou a admitir, então, exclusivamente em situações excepcionais, a realização da audiência de
custódia por videoconferência, desde que presente uma das hipóteses listadas nos diversos incisos do §2º
do art. 185 do CPP, e conquanto fosse possível constatar a plena observância dos direitos fundamentais do
preso
No entanto, uma vez que a realização da audiência de custódia por videoconferência já havia se
tornado uma rotina ao longo da pandemia, o Congresso Nacional deliberou, então, por derrubar os vetos do
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Presidente da República ao Pacote Anticrime, ressuscitando o art. 3º-B, §1º, do CPP, que é categórico ao
vedar a realização desse ato processual com o emprego da videoconferência.
Colocando fim a discussão, no julgamento das ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305, o STF determinou a
interpretação conforme do §1º do art. 3º-B, para estabelecer a ADMISSÃO, EXCEPCIONALMENTE, do
emprego de videoconferência, mediante decisão da autoridade judiciária competente, desde que este
meio seja apto à verificação da integridade do preso e à garantia de todos os seus direitos.
Ao final da audiência de apresentação (custódia), o magistrado deve observância ao art. 310 do CPP,
como dever funcional.
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H) AUSÊNCIA DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: O §4º do art. 310 do CPP trouxe a previsão de que a não
realização da audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser
relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão
preventiva (dispositivo com eficácia suspensa).
A norma começou com uma boa intenção, mas depois criou o famigerado “jeitinho”, ou seja, mesmo
não sendo realizada a audiência de custódia, basta o juiz decretar a prisão preventiva do autuado para que
o vício pela não realização da audiência fique sanado, isto é, o novo título prisional não é maculado pelos
vícios da prisão em flagrante.
A atual jurisprudência dos Tribunais Superiores segue no mesmo sentido, ou seja, a ausência da
audiência de custódia é mera irregularidade que não conduz à automática revogação da prisão preventiva,
cabendo ao juízo da causa promover análise acerca da presença dos requisitos autorizadores da medida
extremas.
Ademais, tem se entendido que a conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a
alegação de nulidade relativamente à falta de audiência de custódia.
Vale ressaltar que a autoridade que deu causa à não realização da audiência estará sujeita à tríplice
responsabilização, nos termos do art. 310, § 3º, do CPP:
Art. 310 (...) § 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não
realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo
responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão. (Incluído pela Lei nº
13.964/2019)
CUIDADO! Apesar de a ausência de audiência de custódia ser considerada mera irregularidade, a qual
pode ser suprida com posterior requerimento de pedido de prisão preventiva, posterior realização de AIJ
NÃO supre esta ausência.
A superveniência da realização da audiência de instrução e julgamento não torna
superada a alegação de ausência de audiência de custódia. STF. 2ª Turma. HC
202579 AgR/ES e HC 202700 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, redator do acórdão
Min. Gilmar Mendes, julgados em 26/10/2021 (Info 1036).
Vamos esquematizar?
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SEMANA 07/12
Salienta-se que a prisão em flagrante ilegal só pode ser relaxada pela autoridade judiciária
competente.
Obs.: Há quem entenda que o Delegado de Polícia também pode relaxar a prisão em flagrante ilegal.
No entanto, trata-se de termo atécnico, em razão do que prevê a própria Constituição Federal em seu art.
5º, inciso LXV: “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.”
Há casos em que o Delegado de Polícia deixa de ratificar a prisão em flagrante, sobretudo quando há
indícios de que o indivíduo não se encontra em situação de flagrância, mas não é possível equipará-la ao
relaxamento da prisão em flagrante. Parte da doutrina chama isso de “relaxar a captura”.
Indaga-se: O art. 313 do CPP também precisa ser observado para fins de conversão do flagrante em
preventiva? Ou seja, seria possível converter em preventiva uma prisão em flagrante de crime com pena
máxima inferior a 4 anos?
R.: Há na doutrina duas correntes:
• 1ª Corrente (minoritária): Não há necessidade de observância. Trata-se de interpretação gramatical
do art. 310, inciso II, do CPP.
• 2ª Corrente (majoritária): Deve ser observado o art. 313 do CPP. Não há diferença entre quem foi
preso em flagrante e teve a prisão convertida em preventiva, para alguém que estava solto e teve
sua prisão preventiva decretada. Portanto, em última análise, trata-se de prisão preventiva.
Por fim, indaga-se: Ao receber o auto de prisão em flagrante pode o juiz, de ofício, converter a
prisão em preventiva?
R.: Esse tema passou por alteração jurisprudencial.
A jurisprudência em peso dos Tribunais Superiores era no sentido de que seria possível a conversão
da prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício pelo juiz tendo em vista que, ao receber a cópia do
auto de prisão em flagrante, o magistrado já estaria sendo provocado, motivo pelo qual não se falaria em
ofensa ao princípio acusatório. Inclusive, em recente decisão, exarada no bojo do HC 583.995, prolatada pela
6ª Turma do STJ em 15.09.2020, entendeu-se ser possível a conversão da prisão em flagrante em prisão
preventiva, sem que houvesse a necessidade de pedido do MP ou do Delegado.
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PACOTE ANTICRIME:
A sistemática do art. 310 do CPP permanece a mesma. A novidade fica por conta da previsão expressa
do prazo de 24h da lavratura do auto de prisão em flagrante para a realização da audiência de custódia, sob
pena de responsabilidade civil, penal e administrativa do magistrado (§3º).
O §2º traz vedação absoluta à liberdade provisória quando o agente for reincidente ou que integrante
de organização criminosa armada ou milícia, ou portar arma de fogo de uso restrito. A hipótese nada mais é
do que a chamada prisão “ex lege”, já declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por
constituir verdadeira antecipação da pena.
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Assim, a prisão provisória sempre vai desempenhar um papel cautelar, nunca uma antecipação de
pena, para não ferir a presunção de não culpabilidade. Ou seja, ainda que interpretemos restritivamente o
art. 5º, inciso LVII, da CRFB/88, toda a restrição à liberdade deve desempenhar um papel cautelar e
provisório.
B) NATUREZA JURÍDICA: A prisão preventiva é espécie de prisão cautelar, não havendo, aqui,
nenhuma polêmica.
Destaca-se que há referência à prisão preventiva em outros diplomas normativos, a exemplo da Lei
Maria da Penha e da Lei de Falências. Contudo, sua decretação sempre estará condicionada à observância
dos requisitos do CPP.
C) MOMENTO: A prisão preventiva tem cabimento tanto na fase investigatória quanto na fase do
processo. Destaca-se que na fase processual poderá ser decretada até o trânsito em julgado.
Além disso, parte da doutrina entende que a prisão preventiva seria cabível na fase investigatória
apenas em relação aos crimes que não admitem prisão temporária. Isso porque a prisão preventiva é mais
ampla que a prisão temporária, uma vez que pode ser decretada na fase investigatória e na fase processual.
Assim, se durante o curso do inquérito couber prisão temporária e se o crime em investigação estiver contido
no rol do art. 1°, inciso III, da Lei n° 7.960/89, a prisão adequada é a temporária e não a preventiva.
Nesse sentido, Renato Brasileiro, ao exemplificar a situação do crime de homicídio qualificado. Trata-
se de crime hediondo, admitindo-se a decretação de prisão temporária, que pode perdurar por até 60 dias.
Assim, caso o crime admita a prisão temporária, ela seria a única prisão cautelar passível para esse delito
durante a fase investigatória. Por consequência, a prisão preventiva só seria cabível, durante a fase
investigatória, para os crimes que não admitem a prisão temporária.
De toda forma, essa interpretação dada pela doutrina NÃO possui previsão em lei, que estabelece
expressamente a possibilidade de prisão preventiva durante a investigação criminal.
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D) DECRETAÇÃO: Com a alteração promovida pelo Pacote Anticrime, a prisão preventiva não pode
mais ser decretada de ofício, apenas mediante requerimento do MP ou representação da autoridade policial
(art. 311 do CPP).
Caiu em prova Delegado RR/2022! Com relação à prisão e às demais medidas cautelares, assinale a
alternativa correta.
A prisão preventiva poderá ser decretada, de ofício, pelo Juiz, em qualquer fase do processo ou da
investigação criminal, nos feitos em que o acusado ou investigado é reincidente.
(item incorreto).
Obs.: O juiz não poderá mais decretar a prisão preventiva de ofício, mas quando faltar motivo para
que subsista ou quando sobrevierem motivos que a justifique, o juiz poderá, de ofício, revogá-la ou substituí-
la, respectivamente.
EM CASO DE DESCUMPRIMENTO, o juiz não poderá mais, de ofício, substituir a medida, impor outra em
cumulação ou decretar a prisão preventiva.
QUANDO FALTAR MOTIVO para que subsista a medida cautelar imposta ou quando SOBREVIEREM RAZÕES
QUE A JUSTIFIQUE, o juiz poderá, de ofício, revogá-la ou substituí-la, respectivamente.
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prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). termos do parágrafo único do art. 312 deste
Código.
O juiz poderá revogar a medida cautelar ou O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes,
substituí-la quando verificar a falta de motivo revogar a medida cautelar ou substituí-la
para que subsista, bem como voltar a quando verificar a falta de motivo para que
decretá-la, se sobrevierem razões que a subsista, bem como voltar a decretá-la, se
justifiquem. sobrevierem razões que a justifiquem
Isso porque, uma vez provocado pelo órgão ministerial a determinar uma medida que restrinja a
liberdade do acusado em alguma medida, deve o juiz poder agir de acordo com o seu convencimento
motivado e analisar qual medida cautelar pessoal melhor se adequa ao caso, uma vez que lhe é permitido
atuar conforme os ditames legais, desde que previamente provocado, no exercício de sua jurisdição.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal (periculum libertatis), quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado
de liberdade do imputado. (fumus comissi delicti).
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada
em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que
justifiquem a aplicação da medida adotada.
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ATENÇÃO! Os atos infracionais não podem ser considerados como antecedentes penais, já que o ato
infracional não é crime e medida socioeducativa não é pena. Apesar disso, os registros sobre o passado de
uma pessoa, seja ela quem for, não devem ser desconsiderados para fins cautelares. A avaliação sobre a
periculosidade de alguém impõe que se examine todo o seu histórico de vida, em especial o seu
comportamento perante a comunidade.
Logo, embora os atos infracionais praticados não sirvam como antecedentes penais e muito menos
para fins de reincidência, estes devem ser analisados para aferir se existe risco à garantia da ordem pública
com a liberdade do acusado, sendo fundamento idôneo para decretar a prisão preventiva.
ATENÇÃO! O STF vem entendendo que, em crimes praticados com especial violência ou grave
ameaça à pessoa, o ônus argumentativo em relação à periculosidade concreta do agente é menor.
ATENÇÃO! O STJ entende que é cabível a prisão preventiva no crime de embriaguez ao volante –
mesmo que possua pena máxima inferior a 4 anos - quando se tratar de réu reincidente com risco de
reiteração delitiva
, demonstrando, portanto, que o estado de liberdade do indivíduo acarreta perigo à ordem
pública o perigo de liberdade.
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financeira.
Enquadramento normativo: Esse fundamento será aplicado aos crimes previstos nas Leis nº
1.521/51, 7.492/86, 7.134/83, 8.078/90, 8.176/91, 9.279/96 e 9.613/98.
Atenção para o art. 30 da Lei n° 7.492/86:
Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do CPP, a prisão preventiva do acusado
da prática de crime previsto nesta Lei poderá ser decretada em razão da magnitude
da lesão causada.
A jurisprudência entende que a magnitude da lesão causada, por si só, NÃO autoriza a decretação da
prisão preventiva. Para ser decretada a prisão, a magnitude da lesão causada deve ser somada a uma das
hipóteses do art. 312 do CPP, somente assim a prisão será legítima.
Observações importantes:
● O fato de o agente ser primário e possuir condições favoráveis, NÃO impede a decretação da prisão
preventiva.
● Citação por edital NÃO é por si só indicativo de fuga, pois se trata de citação ficta, logo, não significa que
o réu esteja evadido, porque o réu não é obrigado a congelar a sua vida por causa de
uma persecução
penal.
● Evasão posterior ao decreto prisional NÃO o legitima, porque o réu não precisa se curvar ao comando
prisional para discutir o seu acerto ou desacerto, sendo um consectário lógico da garantia da não
autoincriminação (art. 8º, §2º, g do Pacto de São José da Costa Rica, inserido pelo Decreto 678/92).
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● Prisão de estrangeiros não residentes no Brasil nas hipóteses em que houver acordo de assistência
judiciária NÃO levam a prisão preventiva, por si só.
Atente-se que, para que seja possível decretar a prisão preventiva, deve haver pelo menos um dos
pressupostos do art. 313 do CPP, um requisito do art. 312 do CPP, além do fumus comissi delicti e periculum
libertatis.
A seguir iremos analisar cada um dos incisos, bem como o parágrafo único.
● Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos
O inciso I é claro ao dizer que a prisão preventiva será cabível em relação a crimes. Portanto, aqui,
NÃO é cabível em se tratando de contravenção penal.
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Além disso, o crime deve ser DOLOSO. Assim, se o fato envolver crime culposo, NÃO se admitirá a
preventiva, pelo menos com base no inciso I.
O crime doloso deve ser punido com pena máxima superior a 4 anos. Desta forma, a pena máxima
NÃO pode ser igual a 4 anos. Isso ocorre porque, quando alguém é condenado e o crime em questão tem
pena máxima superior a 4 anos, não será cabível pena restritiva de direitos (CP, art. 44), o que se chama de
princípio da homogeneidade. Por isso, não faz sentido prender preventivamente, durante o processo, alguém
que ao final será beneficiado com pena restritiva de direito.
Cálculo da pena privativa de liberdade máxima:
. Leva-se em conta as qualificadoras;
. Leva-se em conta as causas de aumento e de diminuição de pena, devendo-se atentar ao
fato de que, nos termos do art. 313, inciso I, do CPP, o cabimento da prisão preventiva é
aferido com base no máximo da pena cominada ao delito. Logo, em se tratando de causas
de aumento de pena, leva-se em consideração o quantum que mais aumente a pena; quando
se tratar de causa de diminuição de pena, utiliza-se o quantum que menos diminua a pena;
. Descartam-se as atenuantes e as agravantes genéricas, pois só repercutem na pena em
concreto;
. Posição pacífica dos Tribunais Superiores: Computa-se igualmente o acréscimo decorrente
do concurso de crimes, somando-se as penas máximas no caso de cunho material ou formal
imperfeito, e elevando-a da metade e de dois terços no caso de cúmulo formal perfeito e
crime continuado. Temos, inclusive, diversas súmulas disciplinando nesse sentido,
relacionadas a institutos vinculados à pena máxima ou à pena mínima da infração penal: 723
do STF, 243 do STJ, 815 do STJ e 81 do STJ.
Caiu em prova Delegado RR/2022! Com relação à prisão e às demais medidas cautelares, assinale a
alternativa correta.
A prisão preventiva somente será concedida a crimes dolosos e punidos com pena privativa de liberdade
apenados com pena máxima superior a 4 anos. (item incorreto).
● Se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o
disposto no inciso I do caput do art. 64 do CP
O inciso II faz referência ao reincidente, ou seja, aquele que pratica um novo crime já tendo à época
uma sentença condenatória transitada em julgado, pouco importando a natureza dos crimes em questão.
Contudo, o legislador especificou que a natureza do crime deve ser dolosa. Assim, o indivíduo deve ser um
reincidente em crime doloso. Logo, se for reincidente em crime culposo, NÃO caberá a prisão preventiva.
À semelhança do inciso I, NÃO cabe prisão preventiva caso se trate de contravenção penal.
O inciso II não faz referência à pena máxima cominada ao delito, de modo que, se o indivíduo for
reincidente, pouco importa o quantum da pena.
Obs.: De acordo com o STF, reincidência é constitucional (RE n. 453.000). Pode ser usada, não apenas
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como circunstância agravante, mas também como um critério que diferencia os acusados, inclusive para fins
de cabimento da prisão preventiva, em razão do juízo de periculosidade.
● Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso,
enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência
Perceba que o inciso III conferiu maior grau de coercibilidade às medidas protetivas de urgência
contra pessoas vulneráveis, como criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, e não
apenas contra as mulheres (mas também a favor delas), não se restringindo, portanto, aos casos da Lei Maria
da Penha.
À semelhança dos incisos anteriores, NÃO é cabível quanto às contravenções penais.
Apesar de o inciso III não fazer nenhuma distinção quanto à natureza do crime, por mencionar
“violência doméstica e familiar”, conclui-se que o crime somente pode ser doloso. O agente aproveita-se da
situação de vulnerabilidade da vítima para praticar contra ela algum tipo de violência (física, patrimonial,
sexual, psicológica e moral).
Portanto, a violência doméstica e familiar pode ser cometida contra:
⋅ Mulher (Lei Maria da Penha);
⋅ Criança: Pessoa de até doze anos de idade incompletos (ECA);
⋅ Adolescente: Pessoa entre doze e dezoito anos de idade (ECA);
⋅ Idoso: Pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos (Estatuto do Idoso);
⋅ Enfermo: Não há definição normativa, demanda interpretação;
⋅ Pessoa com deficiência: Aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física,
mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode
obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as
demais pessoas, nos termos do art. 2º da Lei n° 13.146/15.
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delito. Por isso, conforme a doutrina, a condução coercitiva para fins de identificação seria cabível tanto em
relação aos crimes dolosos ou culposos, como também em relação às contravenções penais,
independentemente do quantum de pena cominado. A condução coercitiva para fins de identificação tem
que ser cabível para todo e qualquer delito, uma vez que o Estado tem o dever de identificação.
NÃO SE ESQUEÇA: A prisão preventiva só poderá ser decretada no caso em que não for adequada a
decretação de outra medida cautelar diversa da prisão prevista no art. 319 do CPP, tendo em vista que é
considerada ultima ratio. Trata-se de um critério equilibrado de hermenêutica.
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Obs.: Apesar de a lei afirmar que “o juiz poderá”, na verdade, trata-se de um poder-dever do
magistrado. Cessadas as causas que subsistam à prisão preventiva, o juiz deverá revogá-las.
Para evitar prisões que violem a razoável duração do processo, o Pacote Anticrime inseriu no CPP a
exigência de o juiz REVISAR, a cada 90 DIAS, A NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA PRISÃO, cuja obrigação
é imposta ao juiz ou tribunal que DECRETOU (órgão emissor) a prisão preventiva.
Art. 316, Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor
da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 dias, mediante
decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
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Indaga-se: Quando o acusado está foragido, deve o poder judiciário revisar a prisão preventiva em
90 dias, nos termos ao art. 316, parágrafo único, do CPP?
R.: Não. STJ. RHC 153.528 01/04/2022.
O art. 22 da Lei n° 12.850/13, contudo, prevê, implicitamente, um prazo máximo para a duração da
prisão preventiva:
Art. 22: Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados
mediante procedimento ordinário previsto no Código de Processo Penal,
observado o disposto no parágrafo único deste artigo.
Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o
qual não poderá exceder a 120 dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis por
igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela
complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu.
Perceba que o parágrafo único não menciona explicitamente a prisão preventiva, mas a cita
implicitamente. A instrução criminal é a fase do processo destinada à colheita de provas e, portanto, a prisão
mencionada no dispositivo somente pode ser a preventiva, já que não cabe prisão temporária na fase
processual, bem como ninguém pode estar preso em flagrante durante a fase processual.
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Entretanto, as Súmulas 21 e 52 vêm sendo relativizadas, eis que passam a impressão de que a
garantia da razoável duração do processo se estende até a pronúncia ou até o encerramento da instrução.
De acordo com os Tribunais, é possível o reconhecimento do excesso de prazo mesmo após a pronúncia ou
após o encerramento da instrução criminal.
Lado outro, vejamos hipóteses em que os Tribunais Superiores têm reconhecido o excesso de prazo
na formação da culpa:
● Mora processual causada por diligência suscitadas exclusivamente pela acusação;
● Mora processual causada pela inércia do Poder Judiciário;
● Mora processual incompatível com o princípio da razoabilidade (ex.: prisão há mais de 2 anos sem
que tivesse o julgamento em primeira instância).
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Por fim, destaca-se que o STJ NÃO concede liberdade ao acusado preso preventivamente sob o
argumento de que, ao final, se condenado, ele receberá regime diverso do fechado. Não se aplica aqui,
portanto, o princípio da homogeneidade.
Ainda sobre o tema:
STJ: A decisão que decreta ou mantém a prisão preventiva, para ser considerada devidamente
fundamentada, precisa manifestar-se sobre a impossibilidade de serem aplicadas outras medidas cautelares
diversas da prisão, conforme exigem os arts. 282, §6º e 321 do CPP. Com a lei n° 12.403/2011, o CPP passou
a capitular, no art. 319, diversas providências substitutivas à prisão, sendo esta imposta apenas quando
aquelas não se mostrarem suficientes à repressão e à reprovabilidade do delito (HC 219.201).
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A) CONCEITO: A prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade
judiciária competente durante a fase preliminar de investigações, com prazo preestabelecido de duração,
condicionada a alguns pressupostos e condições, que serão estudados a seguir.
O principal objetivo da criação da prisão temporária foi colocar fim à famigerada prisão para
averiguações, que consiste no arrebatamento de pessoas pelos órgãos de investigação para aferir a
vinculação das mesmas a uma infração, ou para investigar sua vida pregressa, independentemente de
situação de flagrância ou de prévia autorização judicial. Essa prisão para averiguação é de todo ilegal,
caracterizando manifesto abuso de autoridade, nos termos do art. 9°, caput, da Lei n° 13.869/19.
C) REQUISITOS: De acordo com o art. 1° da Lei n° 7.960/89, são requisitos para a decretação da prisão
temporária:
A posição majoritária da doutrina em relação aos requisitos que deveriam ser preenchidos para a
decretação da prisão temporária era a de que o inciso III deveria sempre estar presente, combinado com o
inciso I ou com o inciso II.
Entretanto, em 2022, no julgamento das ADIs 3.360 e 4.109, o Supremo Tribunal Federal reconheceu
a constitucionalidade da Lei n° 7.960/89 e, consequentemente, da prisão temporária, fixando-se o
entendimento de que a sua decretação somente poderá ser autorizada quando, cumulativamente:
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(1) For imprescindível para as investigações do inquérito policial – periculum libertatis (art. 1, inciso
I, Lei n° 7.960/89), constatada a partir de elementos concretos, e não meras conjecturas, vedada
a sua utilização como prisão para averiguações, em violação ao direito à não autoincriminação,
ou quando fundada no mero fato de o representado não possuir residência fixa (inciso II);
(2) Houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes previstos no art. 1°,
inciso III, da Lei n° 7.960/89 – fumus comissi delicti;
(3) For justificada em fatos novos ou contemporâneos que fundamentem a medida – princípio da
contemporaneidade, de acordo com o previsto no art. 312, §2°, CPP (que também fundamenta
a decretação e a manutenção da prisão preventiva);
(4) A medida for adequada à gravidade concreta do crime, às circunstâncias do fato e às condições
pessoais do indiciado (art. 282, inciso II, do CPP);
(5) Não for suficiente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, previstas nos art. 319 e
320 do CPP (art. 282, §6°, do CPP) – prisão como ultima ratio.
Perceba, portanto, que após a fixação dos requisitos para a decretação da prisão temporária pelo
STF, o posicionamento doutrinário majoritário perdeu força, uma vez que, além de não ser mais possível a
sua decretação fundada no mero fato de o representado não possuir residência fixa (inciso II), também fixou
outros requisitos que antes eram exigidos, na legislação penal pátria, para a decretação da prisão preventiva.
Em relação ao requisito “houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em crimes
previstos no art. 1°, inciso III”, há de se tecer algumas considerações:
● O art. 2°, § 4o, da Lei n° 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) afirma que cabe “A prisão
temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes
previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso
de extrema e comprovada necessidade.”.
Ou seja, além dos crimes previstos no rol do art. 1°, inciso III, da Lei n° 7.960/89, também
cabe prisão temporária nos crimes hediondos e nos crimes equiparados a hediondos
(tortura, tráfico de drogas e terrorismo).
Observação: O rol de crimes que autorizam a decretação da prisão temporária é taxativo.
D) PROCEDIMENTO:
● MOMENTO:
APENAS na fase investigatória, portanto, pré-processual (tanto em relação ao Inquérito Policial
quanto a outros procedimentos investigatórios, como o PIC – Procedimento Investigatório Criminal, realizado
pelo Ministério Público).
Obs.: NÃO se admite na fase processual.
● PRAZO:
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Regra: Crimes previstos na Lei de Prisão Temporária: Prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual
período em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2° da Lei n° 7.960/89).
Exceção: Crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos: Prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por
igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2°, § 4o, da Lei n° 8.072/90).
Obs.1: Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável pela custódia
deverá, independentemente de nova ordem da autoridade judicial, por imediatamente o preso em
liberdade, sem necessidade de expedição de alvará de soltura, salvo se já tiver sido comunicada da
prorrogação da prisão temporária ou da decretação da prisão preventiva (art. 2°, § 7º, da Lei n°
7.960/89).
Obs.2: O mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da prisão temporária
estabelecido no caput deste artigo, bem como o dia em que o preso deverá ser libertado (art. 2°, §
4º-A, da Lei, n° 7.960/89).
Obs.3: Se a autoridade policial concluir que não há mais necessidade de se manter o indivíduo preso,
deverá representar à autoridade judiciária competente solicitando a revogação da prisão temporária.
Portanto, somente o Juiz poderá revogar a prisão temporária, jamais a autoridade policial.
Obs.4: Os prazos de 5 dias e de 30 dias, prorrogáveis, são considerados prazos máximos de duração
da prisão temporária, podendo, perfeitamente, ser decretado um prazo menor.
Cômputo dos prazos: De acordo com o art. 10 da Lei n° 7.960/89: O dia do começo inclui-se no
cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.
Obs.1: De acordo com Renato Brasileiro ao decretar a prisão temporária, deve o juiz ter a cautela de
fazer constar no respectivo mandado o período de duração da prisão temporária, bem como o dia
em que o preso deverá ser libertado, evitando-se assim, a possível tipificação do delito previsto no
art.12, §único, IV, da Lei de Abuso de Autoridade.
● PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DE FUNDAMENTAÇÃO (art. 5°, LXI c/c art. 93, IX, da CRFB/88): A
decisão que decreta a prisão temporária deverá ser fundamentada, sob pena de nulidade, de acordo com o
disposto no art. 2°, § 2°, da Lei n° 7.960/89: O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser
fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento
da representação ou do requerimento.
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● RECURSO: Se o pedido de prisão temporária formulado pelo Ministério Público for indeferido pelo
Juiz, o recurso cabível será o Recurso em Sentido Estrito (art. 581, inciso V, do CPP).
Os §§ 4º-A e 7º estabelecem que decorrido o prazo do mandado de prisão temporária, o preso deverá
de
ser posto em liberdade sem a necessidade de expedição de alvará de soltura, cabendo à autorida
responsável pela custódia colocar o preso em liberdade.
Positivou-se no §8º que o dia da prisão será computado, em consonância com o art. 10 do CP, tendo
em vista que as prisões obedecem a sistemática dos prazos penais.
O Código de Processo Penal, ao tratar da prisão domiciliar, prevê a possibilidade de o réu, em vez de
ficar em prisão preventiva, permanecer recolhido em sua residência. Por se tratar de uma medida que
substitui a prisão preventiva pelo recolhimento da pessoa em sua residência, a doutrina afirma que a prisão
domiciliar possui natureza de medida cautelar.
Nesse sentido, a prisão domiciliar somente pode ser aplicada aos indivíduos que estão presos
cautelarmente, não podendo ser estendida àqueles que já tiveram o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória.
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Obs.: O STJ possui alguns julgados admitindo a prisão domiciliar do art. 318 do CPP mesmo em caso
de prisão decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado (STJ. 3ª Seção. Rcl 40.676/SP,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/11/2020).
A prisão domiciliar pode SUBSTITUIR a prisão preventiva em algumas hipóteses, conforme previsto
no art. 318 do CPP:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o
agente for:
I - Maior de 80 (oitenta) anos;
II - Extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade
ou com deficiência;
IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto
risco.
IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei
nº 13.257, de 2016)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze)
anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos
estabelecidos neste artigo.
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou
responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão
domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído
pela Lei nº 13.769, de 2018).
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei
nº 13.769, de 2018).
O art. 318, inciso II, do CPP é chamado de prisão domiciliar humanitária. Em um caso concreto, o
STF entendeu que deveria conceder prisão humanitária ao réu, tendo em vista o alto risco à saúde, a grande
possibilidade de desenvolver infecções no cárcere e a impossibilidade de tratamento médico adequado na
unidade prisional ou em estabelecimento hospitalar, conforme demonstração satisfatória em laudo pericial.
Considerou-se que a concessão da medida era necessária para preservar a integridade física e moral
do paciente, em respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). STF. 2ª Turma. HC 153961/DF,
Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27/3/2018 (Info 895).
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Indaga-se: As hipóteses de prisão domiciliar previstas nos incisos do art. 318 do CPP são sempre
obrigatórias? Em outras palavras, se alguma delas estiver presente, o juiz terá que, automaticamente,
conceder a prisão domiciliar sem analisar qualquer outra circunstância?
R.: NÃO. O art. 318 do CPP, que traz as hipóteses de prisão domiciliar, deve ser aplicado de forma
restrita e diligente, verificando-se as peculiaridades de cada caso (Min. Gilmar Mendes, no HC 134069/DF,
julgado em 21/06/2016).
Obs.1: O simples fato de a mulher ser reincidente não faz com que ela perca o direito à prisão
domiciliar. STF. 2ª Turma. HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/2/2018 (Info 891).
Obs.2: Os magistrados, membros do MP, da Defensoria Pública e da advocacia têm direito à prisão
cautelar em sala de Estado-Maior. Caso não exista, devem ficar em prisão domiciliar.
A prerrogativa conferida ao advogado da prisão em sala de Estado-Maior (art. 7º, inciso V, da Lei nº
8.906/94) continua existindo mesmo que já estejamos na fase de execução provisória da pena?
• Redação literal da Lei: SIM. O art. 7º, inciso V, afirma que o advogado terá direito
de ser preso em sala de Estado-Maior até que haja o trânsito em julgado.
• STJ e STF: NÃO. A prerrogativa conferida aos advogados pelo art. 7º, inciso V, da
Lei nº 8.906/94, refere-se à prisão cautelar, não se aplicando para o caso de
execução provisória da pena (prisão-pena). Assim, o advogado não tem direito à
sala de Estado-maior na execução provisória da pena. O direito à sala de Estado
Maior é apenas na prisão provisória, e não na execução penal provisória. STJ. 5ª
Turma. RHC 84.578/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 22/08/2017. STJ. 6ª
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domiciliar quando o agente for: aberto poderá ficar em prisão domiciliar quando
I — maior de 80 anos; se tratar de condenado(a):
II — extremamente debilitado por motivo de I — maior de 70 anos;
doença grave; II — acometido de doença grave;
III — imprescindível aos cuidados especiais de III — com filho menor ou deficiente físico ou
pessoa menor de 6 anos de idade ou com mental;
deficiência; IV — gestante.
IV — gestante;
V — mulher com filho de até 12 (doze) anos de
idade incompletos;
VI — homem, caso seja o único responsável pelos
cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos.
O juiz pode determinar que a pessoa fique usando O juiz pode determinar que a pessoa fique usando
uma monitoração eletrônica. uma monitoração eletrônica.
Caiu em prova Delegado SP/2022! No que concerne às medidas cautelares previstas no Código de Processo
Penal, é correto afirmar que as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante
requerimento do Ministério Público. (item correto).
A Lei n° 12.403/11 ampliou o rol de medidas cautelares pessoais diversas da prisão, que podem ser
aplicadas de forma isolada ou cumulativa, previstas nos arts. 319 e 320 do CPP, quais sejam:
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Caiu em prova Delegado RR/2022! Com relação à prisão e às demais medidas cautelares, assinale a
alternativa correta.
A proibição de ausentar-se do país deverá ser comunicada às autoridades encarregadas de fiscalizar a saída
do território nacional e sujeita o acusado ou o indiciado a proceder a entrega do passaporte, em 24 horas,
após a intimação. (item correto).
Para a decretação de uma medida cautelar pessoal diversa da prisão, é imprescindível que sejam
preenchidos os seus pressupostos, quais sejam, o fumus comissi delicti e a presença de uma das hipóteses
que autorizam a prisão preventiva.
Ademais, a prisão preventiva é ultima ratio em relação às cautelares diversas, conforme o
preconizado no art. 282, § 6º, do CPP.
O STJ decidiu acerca de um assunto polêmico: o limite máximo de duração das medidas cautelares
diversas da prisão, afirmando que não há:
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● Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e
justificar atividades
Trata-se da medida cautelar diversa da prisão prevista no art. 319, inciso I, do CPP, que tem o escopo
de garantir que o acusado permaneça à disposição da justiça para a prática de atos processuais, além de
monitorar o acusado em suas práticas rotineiras. Ademais, tal medida poderia respaldar a conveniência da
instrução criminal, uma vez que desparecido o acusado poderia dar azo à aplicação do art. 366 do CPP,
produzindo efeitos nocivos ao processo em razão da sua suspensão.
A frequência do comparecimento fica sujeita à discricionariedade do juízo.
Trata-se da medida cautelar diversa da prisão prevista no art. 319, inciso II, do CPP, que tem como
finalidade evitar que o acusado cometa novas infrações penais. Ademais, pode ter como escopo preservar e
proteger uma prova, como no caso de uma testemunha.
A fundamentação tem que perpassar por uma relação de causa e efeito entre a natureza da infração
penal e a natureza do estabelecimento cuja frequência está sendo vedada.
Por fim, é importante salientar que tal medida pode abranger o afastamento do acusado do lar, em
casos abrangidos pela Lei Maria da Penha (Lei n° 11.340/06).
● Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao
fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante
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Trata-se da medida cautelar diversa da prisão prevista no art. 319, inciso III, do CPP, que tem como
finalidade proibir o contato do acusado com pessoa determinada, que não necessariamente precisa ser a
vítima, devendo permanecer distante da mesma.
O referido dispositivo é omisso no sentido de estabelecer quais formas de contato poderiam ser
proibidas. Entretanto, é possível que o juiz fixe distância mínima de aproximação do acusado para com a
vítima ou sua residência, nos moldes da Lei Maria da Penha.
Inf. 601, 6ª T. STJ – 2017: Não é possível que o juiz determine, como medida
cautelar substitutiva da prisão, a incomunicabilidade do acusado com seu genitor,
também corréu. A proibição de que o acusado mantenha contato com seu genitor,
mesmo ele também sendo réu, é algo que afeta evidentemente a esfera da vida
privada e familiar de maneira grave. Vale ressaltar que mesmo as pessoas presas
continuam com o direito de receber visitas de seus familiares. A fixação da medida
restritiva substitutiva não deve se sobrepor a um bem tão caro como é a família,
sendo isso protegido inclusive pela Constituição Federal, em seu art. 226. Assim
como o magistrado permitiu que o réu tivesse contato com suas irmãs, deveria
também ter permitido a comunicação com oaipdo acusado, mesmo ele sendo o
líder da organização criminosa.
Trata-se da medida cautelar diversa da prisão prevista no art. 319, inciso IV, do CPP, que tem como
finalidade proibir que o acusado se ausente da Comarca (incluindo-se, portanto, a impossibilidade de saída
do País), quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução – ou com o
objetivo de neutralizar outros riscos previstos no art. 282, inciso I, do CPP.
A proibição de ausentar-se do País será comunicada às autoridades encarregadas de fiscalizar as
saídas do território nacional, devendo o indicado ou acusado ser intimado para entregar o passaporte no
prazo de 24 horas, tudo visando à efetividade, de acordo com o art. 320 do CPP.
Esse inciso tem espaço para a aplicação da teoria dos poderes implícitos como respaldo para a
aplicação de medidas cautelares inominadas, de modo que seria possível ao magistrado modular essa
restrição espacial estabelecida no inciso IV com o intuito de adequá-la ao caso concreto.
Exemplo: Não raro, nas grandes cidades, o indivíduo mora em um município e trabalha na capital, de
modo que, se fosse aplicada a literalidade do inciso IV, o efeito transverso seria obrigar o acusado a largar o
emprego, sob pena de descumprimento da medida cautelar imposta. Nesse panorama, seria possível
modular essa restrição espacial
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● Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado
tenha residência e trabalho fixos
Trata-se da medida cautelar diversa da prisão prevista no art. 319, inciso V, do CPP, que pode ser
imposta quando for suficiente e necessário para garantir a aplicação da lei penal e a instrução processual.
Para a aplicação dessa medida cautelar é fundamental que o acusado tenha residência e emprego
fixos. Porém, é possível a sua aplicação nos casos em que o acusado tenha residência fixa e, apesar de não
tem emprego fixo, esteja estudando.
Os horários de recolhimento são determinados pelo juiz, em conformidade com o trabalho do
agente, de modo a não impossibilitar o exercício da atividade laboral.
Trata-se da medida cautelar diversa da prisão prevista no art. 319, inciso VI, do CPP, em que o juiz
deve estabelecer uma relação de causa e efeito entre o réu (essencialmente funcionários públicos) e a função
por ele desempenhada com a natureza da infração (crimes contra a administração pública ou contra a ordem
econômico-financeira), com a finalidade de evitar o cometimento de novas infrações penais ou suprimir
provas.
Em uma leitura inicial do dispositivo, pode-se ter a impressão de que o legislador restringiu a sua
aplicação a uma finalidade específica: “quando houver justo receio de sua utilização para a prática de
infrações penais”).
Entretanto, indaga-se: Seria possível aplicar tal medida cautelar com base nas outras finalidades do
art. 282, inciso I, do CPP?
• 1ª Corrente: (Badaró): Se o art. 319, inciso VI, do CPP delimitou a utilização da cautelar nessa
hipótese, apenas será decretada com base em tal finalidade específica.
• 2ª Corrente (Andrei Borges, Renato Brasileiro): A intenção da lei não foi a de restringir a tal
finalidade específica, mas a de apontar a finalidade precípua da cautelar em espécie, como uma
forma de orientar o juiz na aplicação da medida, podendo ser usada para atingir os demais objetivos
do artigo 282, inciso I, do CPP.
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3
Tanto o STF quanto a doutrina majoritária, incluindo o Renato Brasileiro4, entendem que a
remuneração do servidor não deverá ser suspensa, em razão do princípio da presunção de inocência, pois
acarretaria verdadeira antecipação de pena.
Entretanto, há posicionamento divergente do STJ no Resp 413.398/RS, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, j. 04/06/2022, Dj 19/12/2002.
Observação: Há a mesma medida cautelar na Lei de Drogas, na Lei de Lavagem e na Lei de ORCRIM.
● Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave
ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal)
e houver risco de reiteração
Trata-se da hipótese prevista no art. 319, inciso VII, do CPP. A internação provisória possui requisitos
adicionais, quais sejam: deve ser um crime (não cabe em contravenção penal) praticado com violência ou
grave ameaça, por indivíduo inimputável ou semi-imputável, na hipótese de risco de reiteração criminosa.
A aplicação dessa medida cautelar está condicionada à conclusão dos peritos em relação à
imputabilidade ou semi-imputabilidade do agente (art. 26 do CP). Deve ser cumprida em estabelecimento
hospitalar adequado, uma vez que tem também como finalidade a recuperação da saúde mental do acu
sado.
A internação provisória consiste em via extrema, tal qual a prisão preventiva?
O requisito específico “crimes praticados com violência ou grave ameaça” faz com que a internação
provisória se aproxime das mesmas categorias de crimes que admitem prisão preventiva (crimes dolosos
com PPL máxima superior a 4 anos). Até porque essa medida cautelar envolve privação libertária, em
princípio, integral. Assim, tal qual a prisão preventiva, a internação provisória deve ser a última ratio.
● Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a
obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial.”
a) Natureza jurídica da fiança - Posição Majoritária e Tribunais Superiores: Tutela cautelar. A fiança
antes da Lei n° 12.403/11 tinha natureza de contracautela, pois o juiz conferia liberdade provisória, mas, em
contrapartida, exigia a fiança. A fiança hoje, entretanto, tem natureza de tutela cautelar, delineada no artigo
319, VIII, CPP.
3
(STF, 2 Turma, Pet. 7.063/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 1/08/2017)
4
BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal. 2023.
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O art. 323 do CPP reitera o texto constitucional disposto no artigo 5º, incisos XLVII
a XLIV, da CRFB/88.
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STJ confirma decisão que mandou soltar todos os presos do país que tiveram
liberdade condicionada à fiança (HC 568.693, de 14.10.2020).
Com base na Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e nas
medidas de contenção da pandemia do novo coronavírus, a Terceira Seção do
Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeas corpus coletivo para assegurar
a soltura de todos os presos aos quais foi concedida liberdade provisória
condicionada ao pagamento de fiança e que ainda se encontrem submetidos à
privação cautelar de liberdade por falta de capacidade econômica para pagar o
valor arbitrado. Os efeitos da decisão valem em todo o território nacional.
A medida já havia sido determinada em liminar pelo relator do habeas corpus,
ministro Sebastião Reis Júnior, em abril, ainda no início da crise sanitária.
Inicialmente, ele deu a liminar a pedido da Defensoria Pública do Espírito Santo,
para os presos daquele estado. Em seguida, atendendo a requerimento da
– habilitada nos autos como custus vulnerabilis –,
Defensoria Pública da União
estendeu a decisão para todo o país.
Fonte: Site STJ
Será feito com base no art. 322 do CPP que possui redação idêntica ao art. 313, I do CPP, ou seja, crimes
apenados até 4 anos vão desafiar fiança arbitrável pelo Delegado de Polícia.
Obs.1: Em havendo o arbitramento da fiança nas hipóteses em que ela não é admitida lei, a fiança
será considerada ilegal. Sendo assim, o pleito deverá ser de cassação da fiança, tendo em vista seu
descompasso com a lei.
Obs.2: A liberdade provisória pode ser concedida com ou sem fiança, bem como aplicada com ou
sem as cautelares diversas da prisão.
● Monitoração eletrônica
Trata-se de medida cautelar prevista no art. 319, inciso IX, do CPP. Uma vez que as cautelares podem
ser aplicadas de forma isolada ou cumulada, conforme o previsto no art. 282, §1º, do CPP. Aplicada de forma
isolada, a medida tem como finalidade evitar a fuga do acusado; se cumulado com outras cautelares, que
devem com ela serem compatíveis, tem como objetivo de reforçá-las e fiscalizar o seu cumprimento.
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De acordo com Renato Brasileiro5, o monitoramento eletrônico pode ser utilizado para a obtenção
de 3 finalidades:
● Detenção: o monitoramento tem como objetivo manter o indivíduo em lugar
predeterminado, normalmente em sua própria residência.
● Restrição: o monitoramento é usado para garantir que o indivíduo não frequente certos
lugares, ou para que não se aproxime de determinadas pessoas, em regra testemunhas,
vítimas e coautores; e
● Vigilância: o monitoramento é usado para que se mantenha vigilância contínua sobre o
agente, sem restrição de sua movimentação.
Obs.1: A tendência é que o monitoramento eletrônico seja aplicado cumulativamente com outras
tutelas cautelares, como instrumento de fiscalização, o que já tem se verificado no processo de execução
penal, haja vista o artigo 146-B da LEP.
Obs.2: De acordo com o STJ, a inobservância do perímetro estabelecido para monitoramento de
tornozeleira eletrônica configura falta disciplinar nos termos do art. 50, VI e art. 39, V da LEP. (AgRg no HC
537.620/SP – Dje: 13.12.2019)
5
BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal. 2023.
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META 3
TODOS OS ARTIGOS
⦁ Lei nº 12.694/12
⦁ Lei nº 12.850/13
⦁ Arts.35 e 53, I e II da Lei nº 11.343/06
⦁ Art. 2º, Lei 2.889/56
⦁ Arts. 1º, §6º e 17-B da Lei nº 9.613/98
⦁ Art. 190-A, ECA
⦁ Art. 3º-B, XVII, CPP
⦁ Art. 3º-C, §3º, CPP
⦁ Art. 13-A, CPP
⦁ Art. 282, §2º, CPP
⦁ Art. 288, CP
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXAR DE LER!
⦁ Arts.35 e 53, I e II da Lei 11.343 (analisar comparativamente)
⦁ Art. 190-A do ECA (analisar comparativamente)
⦁ Art. 3º-B, XVII, CPP
⦁ Principais artigos da Lei nº 12.694/12: Arts. 1º e 1º-A
⦁ Principais artigos da Lei nº 12.850/13:
- Art. 1º, §1º
- Art. 2º (muito importante a leitura de todos os parágrafos)
- Arts. 3º-A a 3º-C
- Art. 4º (muito importante a leitura de todos os parágrafos)
- Art. 7º, §3º
- Art. 8º, caput
- Arts. 10 e 10-A
- Art. 15
Cuidado com os artigos que foram inseridos pelo Pacote Anticrime! Apesar de alguns não terem sido
mencionados aqui, merecem atenção redobrada! Fique atento!
1. CONTEXTO HISTÓRICO
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Art. 2º, Lei nº 12.964/12. Para os efeitos desta Lei, considera-se organização
criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de
obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática
de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam
de caráter transnacional.
SEMANA 07/12
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas
correspondentes às demais infrações penais praticadas.
ATENÇÃO! A Lei 12.850/13 revogou completamente a Lei nº 9034/95 e apenas parcialmente a Lei nº
12.694/12 (ambas as leis coexistem atualmente).
O parágrafo §2º, do art. 1º, prevê a aplicação da Lei 12.850/13 a outras infrações penais:
O simples fato de o delito estar previsto em tratado ou convenção internacional assinado pelo Brasil,
com a devida ratificação por meio de decreto legislativo do Congresso Nacional e decreto do Presidente da
República não enseja, por si só, a possibilidade de aplicação da Lei nº 12.850/13.
Para além disso, é imprescindível que se trate de delito à distância ou tráfico. Logo a infração deve
se revestir de caráter de internacionalidade, com o início da sua execução no país, e o resultado ocorrendo
ou devendo ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente. Somada a essa a hipótese de o delito ocorrer
em deslocamento entre três ou mais países.
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RETA FINAL
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2. CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA: CRIME ORGANIZADO POR NATUREZA x CRIME ORGANIZADO POR
EXTENSÃO
O crime organizado por natureza refere-se à punição pelo crime de organização criminosa; já o crime
organizado por extensão refere-se às infrações penais praticadas pela organização criminosa.
● Organização criminosa por natureza – próprio crime de organização criminosa.
● Organização criminosa por extensão – crimes praticados pela organização criminosa.
Com a entrada em vigor da Lei nº 12.850/13, a figura da organização criminosa deixa de ser
considerada uma simples forma de se praticar crimes para se tornar um tipo penal incriminador autônomo,
sendo o “nomem juris” do crime denominado “ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA”.
Como se trata de “novatio legis” incriminadora, sua aplicação está restrita aos crimes praticados a
partir da vigência da Lei nº 12.850, que se deu em data de 19 de setembro de 2013, sob pena de violação ao
princípio da irretroatividade da lei penal incriminadora (art. 5°, XL, CR).
De todo modo, trata-se de CRIME PERMANENTE, cuja consumação se prolonga no tempo, detendo
o agente o poder de fazer cessar a prática delituosa a qualquer momento. Assim, considera-se que o crime
está em flagrante delito enquanto não cessar a permanência, sendo certo que o termo prescricional só tem
início a partir do momento em que é cessada a permanência.
Na hipótese de tal crime ter início antes do dia 19 de setembro de 2013, mas se prolongar na vigência
da Lei nº 12.850/13, é perfeitamente possível a responsabilização criminal pelo novo tipo penal, nos termos
da súmula nº 711 do STF:
Súmula 711-STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência.
Trata-se de norma penal em branco homogênea univitelina, já que o conceito de organização criminosa
está na própria Lei nº 12.850/13.
a) Bem jurídico tutelado: Sentimento coletivo de ordem e segurança – paz pública.
b) Condutas: Promover, Constituir, Financiar, e Integrar.
Cuida-se de tipo misto alternativo. Logo, se num mesmo contexto fático, o agente pratica mais de
um verbo nuclear, responderá por crime único (princípio da alternatividade), devendo, tal circunstância, ser
levada em consideração pelo juiz na dosimetria da pena.
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RETA FINAL
SEMANA 07/12
Exceção: Se o indivíduo praticar tais condutas em mais de uma organização criminosa, teremos
concurso de crimes ou crime continuado, a depender do caso concreto.
c) Requisitos para o reconhecimento da organização criminosa:
Deve haver PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE, sob pena de caracterizar concurso eventual de pessoas.
Pouco importa que os componentes da organização criminosa não se conheçam reciprocamente,
que haja um chefe ou líder, que todos participem de cada ação delituosa ou que cada um desempenhe uma
tarefa específica. Na verdade, basta que o fim almejado pelo grupo seja o cometimento de infrações penais
com pena máxima superior a 4 (quatro) anos, ou de caráter transnacional.
Evidenciada a presença de pelo menos 4 (quatro) pessoas, é de todo IRRELEVANTE que um deles seja
inimputável, que nem todos os integrantes tenham sido identificados, ou mesmo que algum deles não seja
punível em razão de alguma causa pessoa de isenção de pena, pois o Brasil adotou a TEORIA DA
ACESSORIEDADE LIMITADA, não se levando em conta a culpabilidade dos partícipes e coautores na
imputação das questões atinentes ao concurso de agentes.
Entretanto, para o cômputo dos 4 agentes necessários para a tipificação do crime de organização
pois:
criminosa, não se pode querer incluir o agente infiltrado,
● A própria infiltração está condicionada à prévia existência de organização criminosa (Lei nº
12.850/13, art. 10, §2º);
● O agente infiltrado não age com o necessário animus associativo. Visa, na verdade, à identificação
de fontes de prova e à colheita de elementos de informação capazes de contribuir para o
desmantelamento da organização criminosa.
Essa estrutura pode ser informal e não depende de nenhum tipo de sofisticação.
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SEMANA 07/12
O critério distintivo essencial entre os tipos de associação criminosa (CP, art. 288) e organização
criminosa não é somente o número de agentes, mas sim o fato de a organização criminosa ser
estruturalmente ordenada e contar com divisão de tarefas. Sendo assim, é possível que um grupo que tenha
mais de três agentes e tenha por finalidade a prática de crimes com pena superior a quatro anos seja tratado
como associação criminosa (CP, 288), desde que não haja essa hierarquia estrutural e não conte com divisão
de tarefas.
● Finalidade de obtenção de vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas
penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou de caráter transnacional;
A vantagem a ser obtida pode ser de qualquer natureza, não precisa ser vantagem patrimonial.
O quantum superior a 4 anos não é exigido se estivermos diante de um crime de caráter
transnacional. Assim, a organização criminosa pode praticar duas “espécies” de crimes:
(1) Crimes com pena máxima superior a 4 anos (Cuidado: não pode ser pena = 4 anos).
(2) Crime de caráter transnacional, independentemente do quantum de pena.
d) Sujeito ativo:
Trata-se de crime comum, ou seja, o tipo penal não exige qualidade ou condição especial do agente.
No entanto, para a caracterização, é necessária a reunião de pelo menos 04 pessoas, logo, trata-se
de crime plurissubjetivo ou de concurso necessário, já que o número de agentes é uma condição elementar
do tipo.
e) Sujeito Passivo: Coletividade (crime vago).
f) Consumação e tentativa: Em se tratando de crime formal, de consumação antecipada ou de
resultado cortado, consuma-se o crime de organização criminosa com a simples associação de quatro ou
mais pessoas para a prática de crimes com pena máxima superior a 4 (quatro) anos, ou de caráter
transnacional, independentemente da efetiva prática dos crimes para os quais se associaram.
Trata-se, portanto, de crime de perigo abstrato cometido contra a coletividade (crime vago),
punindo-se o simples fato de se figurar como integrante do grupo. Assim, a doutrina majoritária entende
que não é cabível a tentativa no crime de organização criminosa.
Se os membros da organização criminosa praticarem as infrações penais para as quais se associaram,
deverão responder pelo crime do art. 2°, caput, da Lei nº 12.850/13, em concurso material (CP, art. 69) com
os demais ilícitos por eles perpetrados.
O delito é um exemplo do que a doutrina chama de “espiritualização do direito penal” ou
“antecipação da tutela penal”, voltada à proteção de bens jurídicos “pulverizados”, titularizados por um
conjunto indefinido de pessoas, criminalizando atos preparatórios, que não seriam punidos pelo direito penal
clássico.
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RETA FINAL
SEMANA 07/12
3.2. Art. 2º, §1º (figura equiparada) - Obstrução ou embaraço de investigação penal referente à
organização criminosa
O art. 2º, §1º da Lei 12.850/13 equipara o embaraço nas investigações de infração penal que envolve
organização criminosa ao próprio crime de compor organização criminosa, aplicando a ambos os agentes as
mesmas penas.
● O bem jurídico tutelado, nesse caso, é a Administração da Justiça (diferentemente da paz pública,
tutelada pelo caput do art. 2º).
● Diferente do crime de organização criminosa, pode ser praticado por uma única pessoa (crime
monossubjetivo), desde que não participe da organização criminosa, hipótese em que responderá
pelo crime do art. 2º, caput.
● Trata-se de crime material. Haverá embaraço ou impedimento à investigação se o agente conseguir
produzir algum resultado, ainda que momentâneo e reversível (Informativo nº 703/STJ).
● Trata-se de norma especial em relação ao crime de coação no curso do processo (princípio da
especialidade). O crime do art. 344 do CP exige a violência ou grave ameaça como elementares do
tipo. Assim, se uma organização criminosa empregar a violência ou grave ameaça para impedir ou
embaraçar as investigações, deve-se aplicar o art. 2º, §1º, da Lei nº 12.850/13
EM CONCURSO
MATERIAL com as penas relativas à violência empregada, em atenção ao Princípio da Especialidade.
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Aqui, a doutrina diverge se haveria ou não concurso de crimes entre o crime de organização
criminosa majorada pela participação de criança e adolescente e o crime de corrupção de menores (art. 244-
B, ECA). De acordo com o professor Gabriel Habbib, não é possível haver concurso de crimes, sob pena de
caracterizar bis in idem, já que tanto a majorante do art. 2º, §4º, I, da Lei nº 12.850/13 como o art. 244-B do
ECA tutelam o mesmo bem jurídico.
E, acerca da temática de causas de aumento de pena, apesar da doutrina criticar, o STJ já se
manifestou no sentido de que não há bis in idem no fato de, tanto no tráfico de drogas quanto na organização
criminosa, incidir a causa de aumento de pena pelo fato de haver transnacionalidade em ambos os crimes
ainda que cometidos em concurso. (HC 489.166)
DICA DD: Para não confundir agravante com causa de aumento de pena, memorize: “quem comanda usa
gravata”.
Trata-se de medida cautelar já prevista no art. 319, VI, do CPP, com redação dada pela Lei 12.403/11
pressupondo o binômio periculum libertatis e fumus comissi delicti:
· Fumus comissi delicti – indícios suficientes de que o funcionário público integra organização
criminosa.
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· Periculum libertatis – o afastamento cautelar do servidor público será importante tanto para
aplicação da lei penal, como para evitar novas reiterações delituosas.
ATENÇÃO: O afastamento pode ser decretado em qualquer fase da persecução penal cautelar e será sem
prejuízo da remuneração.
CUIDADO! O texto da lei prevê que o juiz pode decretar, de ofício, a medida cautelar em qualquer
fase da persecução penal, em que pese ser majoritário na doutrina que essa atuação de ofício somente
poderia ocorrer durante a fase processual, e jamais durante a investigação criminal, em razão do princípio
da imparcialidade e observância ao sistema acusatório.
Ocorre que o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) promoveu uma mudança acerca da decretação das
medidas cautelares (art. 282, §2º, CPP), e passou a prever que, para que o juiz decrete tais medidas, é
necessário haver:
(1) Requerimento das partes;
(2) Representação da autoridade policial;
(3) Requerimento do Ministério Público.
Ou seja: diante da mudança promovida pelo Pacote Anticrime, o juiz não poderia mais, de ofício,
decretar as medidas cautelares (o que inclui o afastamento cautelar do funcionário público),
independentemente de ser durante a investigação criminal ou durante a fase processual, em respeito ao
sistema acusatório, que passou a ser adotado de forma expressa pelo CPP.
b) Perda do cargo e interdição para exercer cargo ou função pública: Trata-se de um efeito extrapenal
e automático da sentença condenatória definitiva. Portanto, dispensa fundamentação do magistrado na
sentença. Independe do quantum de pena aplicado.
3.6. Requisito a mais para a Concessão de Benefícios Incluído pelo Pacote Anticrime – Lei 13.964/2019.
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Pegadinha de prova:
Não são todos os membros das organizações criminosas que iniciam o cumprimento de pena em
estabelecimentos de segurança máxima, mas apenas as LIDERANÇAS de organizações criminosas armadas
ou que tenham armas à disposição.
São características da inclusão em estabelecimento penal federal de segurança máxima (art. 3º, §1º,
da Lei nº 11.671/08:
● Recolhimento em cela individual;
● Visita do cônjuge, do companheiro, de parentes e de amigos somente em dias determinados, por
meio virtual ou no parlatório, com o máximo de 2 (duas) pessoas por vez, além de eventuais crianças,
separados por vidro e comunicação por meio de interfone, com filmagem e gravações;
● Banho de sol de até 2 (duas) horas diárias; e
● Monitoramento de todos os meios de comunicação, inclusive de correspondência escrita.
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O autor Renato Brasileiro de Lima assevera ser bem provável que a presente vedação suscite
questionamentos à luz do princípio da individualização da pena, à semelhança do que já foi decidido pelo STF
em relação ao regime integralmente fechado para os crimes hediondos e equiparados, entendimento
inclusive sumulado na súmula vinculante 26. Especificamente em relação ao § 9º, por se tratar de norma
processual penal com reflexos penais, seus efeitos incidirão apenas nas execuções de pena.
Primeiro, é importante diferenciar as fontes de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova.
Em síntese (já que o tema é tratado com profundidade no caderno de provas de processo penal):
a) FONTES DE PROVA: São todas as PESSOAS OU COISAS das quais se pode conseguir a prova.
b) MEIOS DE PROVA: São os instrumentos através dos quais as fontes de prova são introduzidas no
processo.
c) MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA: Consistem em procedimentos regulados por lei, geralmente
extraprocessuais, passíveis de execução por outros funcionários que não o juiz, que se desenrolam, em regra,
sob a autorização e fiscalização judiciais, cujo objetivo e a identificação de fontes de prova.
● Buscam assegurar a investigação do fato delituoso e a eficiência da atividade probatória, diante do
risco de que os efeitos deletérios do tempo e o comportamento do próprio investigado impeçam ou
dificultem que pessoas ou coisas possam servir como fonte de prova.
● Como são atividades extraprocessuais, o contraditório e ampla defesa são exercidos de maneira
diferida.
● No entanto, é preciso ter em mente que, para que haja a restrição das garantias fundamentais dos
investigados, é necessário que os meios de obtenção de prova cumpram três REQUISITOS:
(1) Reserva de Lei (desdobramento do princípio da legalidade) – os meios de obtenção de provas devem
estar previstos em lei formal.
(2) Reserva de jurisdição – meios de obtenção de prova, em regra, dependem de autorização judicial.
(3) Princípio da proporcionalidade – os meios de obtenção de prova devem observar os 3 subprincípios
da Proporcionalidade, quais sejam: (1) Necessidade, (2) Adequação, (3) Proporcionalidade em
sentido estrito.
a) Conceito: Trata-se de técnica de investigação especial por meio da qual o coautor ou o participe da
infração penal ALÉM DE CONFESSAR O SEU ENVOLVIMENTO no quadro delituoso, fornece aos órgãos
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b) Requisitos indispensáveis:
(1) tem que confessar seu envolvimento.
(2) tem que fornecer informações objetivamente eficazes.
c) Natureza jurídica: O art. 3º-A positivou a natureza jurídica da colaboração premiada: meio de obtenção
de prova e negócio jurídico processual.
No entanto, segundo Renato Brasileiro, devemos diferenciar:
▪ Colaboração premiada – meio de obtenção de prova (CUIDADO: Não é meio de prova!!!);
▪ Acordo de colaboração premiada – negócio jurídico processual;
Ressalta-se que o STF já tinha jurisprudência no sentido de que o acordo de colaboração premiada
consiste num NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL PERSONALÍSSIMO (Informativo 796/STF).
Nesse sentido, pode-se chegar a algumas consequências acerca da natureza jurídica do acordo de
colaboração premiada:
o delatado não pode participar da tomada de
1) Por se tratar de um negócio jurídico personalíssimo,
declarações do colaborador.
2) Não pode haver impugnação do acordo por delatado expressamente mencionado. Esse foi o
entendimento do STF no HC 127483 e na Rc 21258. EXCEÇÃO: O acordo de colaboração premiada
pode ser impugnado quando o delatado for detentor de foro por prerrogativa de função e atacar o
descumprimento das regras de competência.
3) O § 6º do art. 4º da Lei nº 12.850/2013 estipula que o acordo de colaboração premiada é celebrado
pelo investigado ou acusado. Assim, a vítima não pode ser colaboradora, porque lhe faltaria interesse
- haja vista que é a interessada na tutela punitiva (Info. 754, STJ).
ATENÇÃO!
Embora o delatado não possa participar da tomada de declarações e, tampouco, possa impugnar o
acordo de colaboração premiada firmado por terceiro, em 2020 o STF decidiu que O DELATADO PODE TER
ACESSO ÀS DECLARAÇÕES PRESTADAS, desde que:
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● Requisito positivo: o acesso deve abranger somente documentos em que o requerente é de fato
mencionado como tendo praticado crime (o ato de colaboração deve apontar a responsabilidade
criminal do requerente);
● Requisito negativo: o ato de colaboração não se deve referir a diligência em andamento (devem ser
excluídos os atos investigativos e diligências que ainda se encontram em andamento e não foram
consubstanciados e relatados no inquérito ou na ação penal em tramitação). SSTF. 2ª Turma. Pet
7494 AgR/DF, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/5/2020
(Info 978).
d) Novidades trazidas pelo Pacote Anticrime: Com o intuito de tornar a explicação mais didática, de modo a
facilitar a compreensão, o estudo não será realizado, necessariamente, na ordem dos artigos que aparecem
na Lei.
Conforme preconiza o art. 3º-C, a proposta de colaboração deverá ser instruída com procuração com
poderes específicos, ou ser firmada pessoalmente pelo proponente.
Ressalta-se que a presença do defensor é IMPRESCINDÍVEL durante toda a etapa do acordo de
colaboração premiada, sendo certo que, na eventualidade de um conflito de interesses (por exemplo, se o
advogado não concordar com a intenção do cliente de celebrar um acordo de colaboração premiada), ou na
sença de outro
hipótese de o colaborador ser pessoa hipossuficiente, o celebrante deve solicitar a pre
advogado ou de um defensor público.
O art. 4º, §15 corrobora a necessidade de estar assistindo pelo defensor.
Cabe, ainda, à DEFESA, com o intuito de convencer à autoridade policial ou ministerial da relevância
dos elementos de prova, instruir adequadamente a proposta, indicando as provas e os elementos de
corroboração dos fatos narrados.
Na hipótese de esses elementos de corroboração não evidenciarem, de plano, o grau de utilidade e
eficácia da colaboração, admite-se que a lavratura do acordo de colaboração premiada seja precedida por
uma instrução preliminar. É nesse sentido o §4º do art. 3-B.
As negociações são formalmente iniciadas com o RECEBIMENTO DA PROPOSTA para formalizar o
acordo de colaboração premiada. Isso é importante porque, é com o recebimento da proposta, que se inicia
o MARCO LEGAL DE CONFIDENCIALIDADE.
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e) Benefícios a serem concedidos (prêmios legais): A Lei prevê ainda, no art. 4º, benefícios para os sujeitos
que colaboram com as investigações, desde que a colaboração seja frutífera.
Logo, poderá ser concedido, em acordo realizado pelas partes e com a homologação do juízo:
● Conceder perdão judicial, que funcionará como causa extintiva da punibilidade;
● Diminuição da pena em até 2/3;
● Diminuição da pena em até 1/2;
● Substituição da PPL por PRD;
● Conceder a progressão de regime independentemente da observância dos requisitos objetivos;
● Deixar de oferecer a denúncia em determinadas hipóteses (veremos adiante);
● Suspender o prazo de oferecimento da denúncia por até 6 meses – prorrogável por igual período.
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CUIDADO!
- Colaboração até a sentença → redução em até 2/3
- Colaboração após a sentença → redução até a metade (1/2)
§ 5º Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será
admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.
∘ Perdão judicial:
Doutrina majoritária entende que não são necessários os requisitos do art. 44, CP, pois caso o fossem
o dispositivo não faria sentido de existir. Nesse sentido: Cleber Masson e Renato Brasileiro.
Para o colaborador, o prazo para o oferecimento da denúncia poderá ser suspenso por até 06 meses,
prorrogáveis por igual período. Durante esse prazo, o transcurso da prescrição também será suspenso.
Ressalta-se que este benefício não se estende aos demais colaboradores.
O art. 4º, §4º foi alterado pelo Pacote Anticrime, que passou a condicionar o benefício de não
oferecimento de denúncia aos casos em que a colaboração se refira a fatos dos quais o Ministério Público
não tenha conhecimento prévio.
À luz do §4º-A, também inserido pelo Pacote Anticrime, considera-se existente este conhecimento
prévio quando houver inquérito policial ou procedimento investigatório instaurado para apuração dos fatos.
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Lembre-se que o não oferecimento da denúncia consiste numa EXCEÇÃO ao princípio da obrigatoriedade da
ação penal pública incondicionada!
O dispositivo ainda prevê a possibilidade de haver a progressão de regime, mesmo que ausentes os
requisitos objetivos do referido benefício. Assim, é possível concluir que a progressão ainda depende da
observância dos requisitos subjetivos, ou seja, do bom comportamento carcerário do condenado.
Não se esqueça que o Pacote Anticrime alterou o patamar para a progressão de regime. Veja as novas
frações a serem utilizadas:
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(...) desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - A identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das
infrações penais por eles praticadas;
II - A revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização
criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização
criminosa;
IV - A recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais
praticadas pela organização criminosa;
V - A localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Critérios utilizados para a escolha do benefício: A Lei aponta os seguintes critérios para que o juiz
escolha quais benefícios serão aplicados ao colaborador:
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Atenção redobrada aos artigos 7º, 7º-A, 7º-B e 7º-C, tendo em vista que foram inseridos pelo
Pacote Anticrime!
O juiz deve se abster de intervir no acordo de colaboração. Não deve participar, nem presenciar das
tratativas, deixando-as à cargo do MP e delegado, sob pena de violação ao sistema acusatório e mácula a
imparcialidade objetiva para o julgamento da causa.
Nesse sentido, possuem legitimidade para firmar acordo de colaboração premiada:
(1) Delegado de polícia – no curso da investigação
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Apesar de haver posicionamento em sentido contrário, tem-se que o DELEGADO DE POLÍCIA PODE
CELEBRAR O ACORDO, sem a intervenção do MP, podendo, inclusive, representar pelo perdão judicial. O §6º
parece exigir apenas, uma manifestação ministerial posterior à formalização do acordo.
É nesse sentido o posicionamento do STF (STF, Info 907).
Agora, questiona-se: A anuência do Ministério Público deve ser posta como condição de eficácia do
acordo de colaboração premiada celebrado pela autoridade policial? A resposta é SIM!! De acordo com o
julgado de 31/05/2021 pelo STF: Considerada a estrutura acusatória dada ao processo penal conformado à
Constituição Federal, a anuência do Ministério Público deve ser posta como condição de eficácia do acordo
de colaboração premiada celebrado pela autoridade policial.
Ademais, em decisão veiculada no informativo 942, o STF entendeu que o Poder Judiciário não pode
obrigar o Ministério Público a celebrar o acordo de colaboração premiada.
Formalizado o acordo, os documentos serão encaminhados ao Juízo que, para fins de
HOMOLOGAÇÃO, ouvirá sigilosamente o colaborador e analisará a regularidade, legalidade, voluntariedade
e adequação dos benefícios e resultados.
Essa homologação é o que confere segurança jurídica ao acordo, sendo imprescindível para
transformar a mera expectativa de direito do colaborador em verdadeiro direito subjetivo.
Antes do Pacote Anticrime, o juiz analisava somente regularidade, legalidade e voluntariedade da
colaboração premiada. Com o advento da Lei 13.964/2019, o juiz passa a analisar também se os benefícios
oferecidos são condizentes com os resultados da colaboração.
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h) Competência para homologação: Quanto à competência, determina o art. 3º-B, CPP, que a homologação
do acordo de colaboração premiada deverá ser realizada pelo “juiz das garantias”, quando realizada durante
a investigação.
Não se esqueça que o dispositivo referente ao juiz das garantias foi declarado constitucional pelo STF
(ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305), que fixou o prazo de 12 (doze) meses, a contar da data da publicação da ata
do julgamento, para que sejam adotadas as medidas legislativas e administrativas necessárias à adequação
das diferentes leis de organização judiciária, à efetiva implantação e ao efetivo funcionamento do juiz das
garantias em todo o país, conforme diretrizes do CNJ.
Atenção! O prazo poderá ser prorrogado, uma única vez, por no máximo 12 (doze) meses, devendo
a justificativa ser apresentada em procedimento junto ao CNJ.
OBS.1: Caso a proposta de acordo aconteça entre a sentença e o julgamento pelo órgão recursal, a
homologação ocorrerá no julgamento pelo Tribunal e constará do acórdão. STF. 2ª Turma. HC 192063/RJ,
Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/2/2021 (Info 1004).
OBS.2: No caso de colaborador com foro por prerrogativa de função ou de delatado com foro por
prerrogativa de função, a competência para homologar o acordo de colaboração premiada será do respectivo
Tribunal! (STF, Info 895 e Info 870).
i) Recusa à homologação: Caso o juiz recuse a homologação do acordo, remeterá novamente às partes para
as adequações necessárias. Ou seja: com o Pacote Anticrime, em perfeita consonância com o Sistema
Acusatório, não pode mais o juiz fazer alterações para adequar as tratativas ao caso concreto!
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RETA FINAL
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O juiz poderá recusar homologação à proposta que O juiz poderá recusar a homologação da proposta
não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao que não atender aos requisitos legais, devolvendo-
caso concreto. a às partes para as adequações necessárias.
j) Retratação do acordo
O criminoso “X”, integrante de uma determinada organização criminosa, após a sentença que o condenou
pela prática do crime, decide voluntariamente e na presença de seu defensor, colaborar com as
investigações. Nas suas declarações, “X” revela toda a estrutura hierárquica e a divisão de tarefas da
organização. Alguns dias após, arrepende-se e decide retratar-se das declarações prestadas. Diante do
exposto e nos termos da Lei no 12.850/2013, é correto afirmar que
na hipótese de retratação, as provas produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas em seu
desfavor, mas apenas em detrimento dos interesses dos coautores e partícipes. (item correto)
k) Momento para manifestação do réu delatado: O STF, ao apreciar o HC 157.627 AgR/PR, julgado em 2019,
havia entendido que o réu delatado teria o direito de apresentar suas alegações finais somente após o réu
delator. (STF, Info 949).
Esse entendimento jurisprudencial foi positivado pelo legislador do Pacote Anticrime no §10-A:
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Art. 4º, Lei nº 12.850/13. (...) §10-A Em todas as fases do processo, deve-se garantir
ao réu delatado a oportunidade de manifestar-se após o decurso do prazo
concedido ao réu que o delatou.
Importante ressaltar que o §10-A não se refere somente à ordem de apresentação dos memoriais,
mas, genericamente, à todas as fases do processo, determinando que o acusado delatado deve ter a
oportunidade de se manifestar após o delator.
ATENÇÃO PARA A REDAÇÃO DO §14: O legislador utilizou uma expressão equivocada. O direito
constitucional ao silêncio é irrenunciável, pois trata-se de direito fundamental.
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Em outras palavras: não há renúncia ao direito ao silêncio, mas uma mera opção do colaborador por
não o exercê-lo. Ademais, se se tratasse de renúncia, o caráter indisponível do direito ao silêncio conduziria
à nulidade absoluta do acordo de colaboração premiada, por ilicitude do objeto,
n) Valor probatório relativo da colaboração premiada: O Pacote Anticrime deu nova redação ao § 16 para
estabelecer que somente as declarações do colaborador não são suficientes para:
✔ Decretar medidas cautelares pessoais ou reais;
✔ Receber a denúncia ou queixa;
✔ Proferir sentença condenatória.
Isso significa dizer que a colaboração premiada tem valor probatório relativo. Não é possível
condenar única e exclusivamente com as informações prestadas pelo colaborador. A ela devem se somar
outros elementos probatórios.
Sem embargo, as declarações acompanhadas de outras provas e elementos de corroboração
fornecidos pelo colaborador podem ser suficientes a demonstrar a necessidade das medidas.
Segundo a doutrina a restrição imposta pelo §16 do art. 4º também é aplicável às ações em que o
acordo de colaboração funcionar como prova emprestada.
o) Rescisão do acordo de colaboração premiada: O Pacote previu hipóteses em que o acordo poderá ser
rescindido:
1) No caso de omissão dolosa sobre os fatos objetos da colaboração;
2) No caso de o colaborador permanecer envolvido em práticas criminosas relacionadas ao
objeto da colaboração.
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V - Não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser
fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;
VI - Cumprir pena ou prisão cautelar em estabelecimento penal diverso dos
demais corréus ou condenados (alterado pelo Pacote Anticrime);
O acordo de colaboração e seus documentos ficarão em sigilo até o recebimento da denúncia, não
sendo possível sua anterior publicidade em qualquer hipótese, sob pena de incorrer em crime previsto pela
Lei de Organização Criminosa.
Em outras palavras: recebida a denúncia, o acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso.
Caso o juiz descumpra o sigilo, responderá pelo crime de violação de sigilo funcional, previsto no art.
325 do Código Penal.
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Considerações importantes:
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● O juiz pode estabelecer um prazo máximo de duração da ação controlada, findo o qual a autoridade
policial é obrigada a representar pela prorrogação da medida.
● A quebra do sigilo previsto no §2º faz incidir o crime previsto no art.20 da lei.
● Até o encerramento das diligências, o acesso aos autos é restrito ao juiz, MP e Delegado de Polícia.
a) Conceito: Trata-se de técnica especial por meio da qual um agente de polícia é introduzido
dissimuladamente em uma organização criminosa, passando a agir como um dos seus integrantes,
ocultando sua identidade e agindo como objetivo precípuo a identificação de fontes de prova e obtenção
de informações capazes de permitir a desarticulação da referida associação.
Caiu em prova Delegado RR/2022! De acordo com o artigo 10 da Lei nº 12.850/2013 – Organização
Criminosa: “A _______ em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo
Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de
________, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa ________, que estabelecerá seus limites”.
Assinale a alternativa que preenche, correta e respectivamente, as lacunas.
infiltração de agentes de polícia … inquérito policial … autorização judicial. (item correto)
O Juiz decidirá o pedido no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, após manifestação do MP na hipótese
de representação do delegado de polícia.
A decisão judicial acerca da infiltração deve:
✔ Ser prévia, circunstanciada, motivada e sigilosa.
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É importante deixar claro que são ilegais as provas obtidas por policial militar que, designado para
coletar dados nas ruas como agente de inteligência, passa a atuar, sem autorização judicial, como agente
infiltrado em grupo criminoso, ou seja, A MATÉRIA É AFETA À CLÁUSULA DE RESERVA DE JURISDIÇÃO, como
orienta o STF.
c) Prazo máximo: Possui o prazo máximo de 06 meses, prorrogáveis indefinidamente. A prorrogação não
é automática e exige decisão fundamentada no sentido de ser indispensável como meio de prova.
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E os crimes que o agente infiltrado vier a ser obrigado a praticar? Quais são os limites?
O art. 13, §único prevê que os crimes praticados pelo agente infiltrado estarão acobertados por uma
causa de exclusão da culpabilidade, em razão da inexigibilidade de conduta diversa.
h) Modalidades de infiltração:
▪ Deep Cover – infiltração profunda, que normalmente dura mais de 6 meses (em razão das
renovações).
▪ Light Cover – infiltração mais branda, em que o agente não perde contato com familiares e,
normalmente, dura menos de meses (pode se resumir a um único encontro).
Passa a ser admitida a infiltração virtual de agentes policiais para a investigação do crime de
organização criminosa e conexos quando houver indícios da infração penal de que trata o art. 1º desta Lei, e
a prova não puder ser produzida por outros meios.
▪ Em regra – o fumus comissi delicti significa indícios de autoria + prova de materialidade.
▪ Exceção - para a infiltração de agentes, o fumus comissi delicti se limita à indicação de meros
indícios da existência de uma OCRIM.
Características importantes:
● Possui prazo máximo de até 6 meses, renováveis.
● Não pode ultrapassar a duração total de 720 dias, sempre comprovada a necessidade,
sendo nula a prova que não observar o procedimento legalmente previsto.
● É obrigatória a oitiva do Ministério Público antes do deferimento da medida, em caso de
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A lei prevê a possibilidade de, sem autorização judicial prévia, o MP e o delegado a terem acesso a
dados cadastrais de pessoas investigadas.
Caiu em prova Delegado SP/2018! No que concerne às disposições da Lei no 12.850/2013 (Lei de Combate
às Organizações Criminosas), é correto afirmar que o Delegado de Polícia terá acesso, independentemente
de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a
ituições
qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, inst
financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito. (item correto)
CUIDADO:
● A lei permite o acesso exclusivo a qualificação pessoal, filiação e endereço. Não é possível utilizar esse
dispositivo para ter acesso a informações sobre informações bancarias, telefônicas, etc. Nesse caso,
haveria proteção constitucional da intimidade e privacidade
● Esse dispositivo é constitucional, pois são dados de conhecimento público, dados cadastrais trocados
pelas próprias empresas entre si. São dados não acobertados pelo sigilo da intimidade e privacidade.
Observações importantes:
● Esse dispositivo pode ser invocado para a apuração de qualquer delito. O legislador não teve a
intenção de limitar seu escopo à lavagem ou às infrações penais praticadas por organização criminosa
● Crime do art. 21 da Lei 12.850/13 em caso de recusa ou omissão de dados cadastrais requisitados.
● O art.17-B da Lei 9.613 (Lei de Lavagem de Capitais) tem redação praticamente idêntica ao art.15 da
Lei 12.850.
● O art.13-A, CPP, inserido pela Lei 13.344-16 traz uma peculiaridade em relação à previsão da lei de
ORCRIM. – prazo de 24 horas para atender à requisição.
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- O delegado pode requisitar dados cadastrais do - O delegado poderá solicitar dados tanto dos
investigado. suspeitos quanto da vítima.
- Não traz prazo para atendimento da requisição. - Prevê prazo de até 24h para que seja atendida a
solicitação.
a) Considerações Iniciais: São infrações penais que buscam assegurar a eficácia, eficiência dos meios de
obtenção de prova.
b) Características comuns aos crimes: Esses crimes visam proteger as técnicas especiais de investigação
previstas no art. 3º.
Constituem ofensa à atividade persecutória do estado, então, o bem jurídico tutelado aqui é a
administração da justiça e não a paz pública.
Todos os crimes são de ação penal pública incondicionada.
O prazo para encerramento da instrução, estando o investigado preso, não poderá exceder 120 dias,
prorrogáveis por igual período.
Trata-se de crime comum, uma vez que não se exige qualidade especial do agente.
O sujeito passivo será necessariamente o colaborador, que é exposto pelo agente. Se revelar a
identidade de agente infiltrado, poderá incorrer no crime do art. 20 da presente Lei.
Trata-se de tipo misto alternativo, visto que o núcleo do tipo é composto por três núcleos e a pratica
cumulativa deles não gera concurso de crimes, mas sim crime único.
Trata-se de crime formal, vez que não se exige o implemento de nenhum resultado naturalístico para
a consumação.
Trata-se de delito de médio potencial ofensivo, uma vez que em virtude da pena mínima cominada
é cabível suspensão condicional do processo.
É preciso que a conduta alcance terceiras pessoas?
Na ação de revelar sim, então, só há crime se essa conduta alcançar terceira pessoa. Nas ações de
fotografar e de filmar, não há necessidade de alcançar terceira pessoa, pois a própria ação já configura o
crime.
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Art. 19, Lei nº 12.850/13. Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a
Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar
informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
a) Condutas:
● Colaboração caluniosa = consiste em imputar (atribuir) falsamente a pessoa (certa e determinada)
que sabe ser inocente a prática de infração penal relacionada à organização criminosa. Portanto, a
colaboração criminosa recai sobre a pessoa.
OBS.1: Não se confunde com a denunciação caluniosa (art. 339, CP), pois dispensa que da falsa imputação
ocorra a instauração de procedimento oficial em face do inocente imputado. Assim, se a partir da
colaboração inverídica for instaurado procedimento em face de pessoa que até então não estava sendo
investigada, migraremos do crime de colaboração caluniosa para o crime de denunciação caluniosa, cuja
pena é muito maior.
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· Trata-se de tipo penal misto alternativo, visto que o núcleo do tipo é composto por dois
núcleos e a pratica cumulativa deles não gera concurso de crimes.
· Trata-se de crime formal, vez que não se exige o implemento de nenhum resultado
naturalístico para a consumação.
· Trata-se de delito de médio potencial ofensivo, uma vez que em virtude da pena mínima
cominada é cabível suspensão condicional do processo.
Observe que a utilização das expressões “sabe ser inocente” e “sabe inverídicas” inviabilizam a
punição do agente a título de dolo eventual.
Art. 20, Lei nº 12.850/13. Descumprir determinação de sigilo das investigações que
envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa
● Crime próprio - pessoa que atua na persecução penal do crime organizado, possuindo o dever de
guardar sigilo. A manutenção do sigilo é inerente ao seu emprego, cargo ou função. Pessoas que não
atuante na
tenham essa atribuição podem concorrer para o crime. Mas o autor tem que ser
persecução.
● O sujeito passivo é concorrentemente administração da justiça, e o agente infiltrado, que será posto
em situação de risco.
● Trata-se de crime formal, vez que não se exige o implemento de nenhum resultado naturalístico para
a consumação.
● Trata-se de delito de médio potencial ofensivo, uma vez que em virtude da pena mínima cominada
é cabível suspensão condicional do processo.
● O crime de violação de sigilo das investigações do art. 20 da Lei nº 12.850/13 é especial em relação
ao crime de violação de sigilo funcional previsto no art. 325, CP.
CP, Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva
permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime
mais grave.
CUIDADO!
Esse crime refere-se apenas ao descumprimento do sigilo atinente à infiltração policial e à ação
controlada, não englobando o sigilo da colaboração premiada, sob pena de configurar analogia in malan
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partem. Nesta hipótese, restará configurado o crime de violação de sigilo profissional, previsto no art. 325
do Código Penal.
Aqui há uma infração penal de menor potencial ofensivo que se processa pelo rito ordinário. Essa
infração é compatível com os institutos despenalizadores, mas esse crime será processado pelo rito
ordinário, conforme art. 22.
● Trata-se de crime comum, uma vez que não se exige qualidade especial do agente.
● O sujeito passivo é a administração da justiça.
● Trata-se de crime formal, vez que não se exige o implemento de nenhum resultado naturalístico para
a consumação.
● Trata-se de delito de médio potencial ofensivo, uma vez que em virtude da pena mínima cominada
é cabível suspensão condicional do processo.
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Art. 22, Lei nº 12.850/13. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais
conexas serão apurados mediante procedimento ordinário previsto no Decreto-Lei
nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), observado o
disposto no parágrafo único deste artigo.
Art. 23, Lei nº 12.850/13. O sigilo da investigação poderá ser decretado pela
autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da eficácia das
diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do
representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao
exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial,
ressalvados os referentes às diligências em andamento.
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Nos termos do art. 1° da Lei n° 10.741/03 modificado pela Lei 14.423/2022: É instituído o Estatuto da
Pessoa Idosa, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60
(sessenta) anos em obediência aos mandamentos constitucionais, bem como em obediência ao princípio da
proteção integral à pessoa idosa. Por força do princípio da proteção integral à pessoa idosa, recai sobre o
Estado e à família o dever de garantir prioritariamente a preservação da saúde mental e física, da liberdade
e da dignidade da pessoa idosa.
Idoso é a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Este é, portanto, o sujeito passivo
dos delitos previstos no Estatuto do Idoso.
Importante!!!
Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade
não ultrapasse 4 (quatro) anos, APLICA-SE o procedimento previsto na Lei
no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as
disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal. (Vide ADIN 3.096-5 -
STF)
Assim, o procedimento sumaríssimo cabível para as infrações penais de menor potencial ofensivo será,
excepcionalmente, aplicado aos crimes tipificados no Estatuto do Idoso cuja pena máxima não ultrapasse 4
(quatro) anos. De fato, é o procedimento mais célere possível no ordenamento jurídico brasileiro.
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ATENÇÃO! Aos crimes previstos no Estatuto do Idoso, mesmo que sujeitos a penas privativas de liberdade
superiores a dois anos e inferiores a quatro anos, aplicam-se os institutos despenalizadores previstos na Lei
n.º 9.099/1995 (Juizados Especiais Criminais).
Pena igual ou inferior a 2 (dois) anos Pena superior a 2 (dois) anos e que não ultrapasse
4 (quatro)
Aplica-se o procedimento sumaríssimo, bem como Aplica-se apenas o procedimento sumaríssimo,
as medidas despenalizadoras. NÃO se aplicando as medidas despenalizadoras.
RESUMO:
Art. 95. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada,
não se lhes aplicando os arts. 181 e 182 do Código Penal.
Os crimes tipificados no Estatuto do Idoso serão perseguidos mediante ação penal pública incondicionada.
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O artigo em comento prescreve ser inaplicáveis as chamadas escusas absolutórias (art. 181) relativas
(art. 182) Código Penal sobre os crimes patrimoniais contra idosos.
Art. 181, CP. É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste
título, em prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil
ou natural.
O próprio Estatuto do Idoso acrescentou o inciso III no art. 183 do Código Penal
para impossibilitar a aplicação das escusas previstas nos dois artigos anteriores
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quando o crime tiver sido praticado contra pessoa com idade igual ou superior a
60 (sessenta) anos.
● Bem jurídico tutelado: preservação da saúde física e mental do idoso, além de seu aperfeiçoamento
moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.
Importante!!! Cumpre destacar que, nos termos do art. 19 do Estatuto do Idoso, os casos de suspeita ou
confirmação de violência praticada contra idosos serão objeto de notificação compulsória (portanto,
obrigatória) pelos serviços de saúde públicos e privados à autoridade sanitária.
2. CRIMES EM ESPÉCIE
Foram tipificados treze delitos no Capítulo II do Título VI do Estatuto do Idoso e um delito previsto no
Título VII do mesmo diploma normativo em obediência ao mandado constitucional de criminalização
decorrente do princípio da proteção integral da pessoa idosa.
● Bem jurídico protegido: O exercício do direito de cidadania da pessoa idosa, corolário da dignidade
da pessoa humana.
● Sujeito ativo: Crime comum, qualquer pessoa.
● Sujeito passivo: É a pessoa idosa, definida como a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta)
anos.
● Conduta: Discriminar, tratar de maneira desigual indevidamente.
Pode ocorrer de duas formas:
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✔ Impedindo o exercício da cidadania: criar obstáculo completo o exercício da cidadania por pessoa
idosa;
✔ Dificultando o exercício da cidadania: dificultar o livre exercício da pessoa idosa, ou seja, o sujeito
passivo até conseguirá exercer seus direitos, todavia, com dificuldades diante do comportamento
discriminatório do sujeito ativo.
● Elemento subjetivo: Punido na modalidade dolosa. A finalidade específica no caput é por motivo de
idade, e na figura equiparada pessoa idosa por qualquer motivo.
● Figura equiparada: No §1° do art. 96 do Estatuto do Idoso, na mesma pena incorre quem desdenhar
tratar com desprezo, humilhar. Ou seja, constranger, menosprezar, diminuir a qualidade da pessoa
ou discriminar tratar de forma injusta pessoa idosa, por qualquer motivo.
Atenção!!! Cuidado para não confundir com o crime de injúria qualificada (art. 141, § 3°, do Código Penal).
No crime contra a honra, previsto no CP o fato de a vítima ser idosa é conditio sine qua non para a
configuração da ofensa. Já no delito de humilhação ao idoso o agente não se vale da condição de pessoa
idosa para ofender a vítima.
● Excludente especial de ilicitude: Foi acrescentado §3° no delito em estudo para constar que "não
constitui crime a negativa de crédito motivada por superendividamento da pessoa idosa". Trata-se
de hipótese de excludente de ilicitude.
Art. 97. Deixar de prestar assistência à pessoa idosa, quando possível fazê-lo sem
risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua
assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de
autoridade pública: (Redação dada pela Lei nº 14.423, de 2022)
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● Bem jurídico protegido: De forma imediata o delito em estudo tutela de forma ampla a vida, a
integridade corporal e saúde da pessoa idosa. Também se protege a solidariedade humana.
● Sujeito ativo: Qualquer pessoa, tratando-se de crime comum.
● Sujeito passivo: Pessoa idosa em situação de iminente perigo ou que careça de assistência à saúde.
● Conduta: Trata-se de uma modalidade especial do delito de omissão de socorro previsto no art. 135
do Código Penal.
Atenção! O agente deverá conhecer a condição especial de pessoa idosa em iminente perigo ou necessitada
de socorro da vítima, sob pena de desclassificação de seu comportamento para o crime do art. 135 do CP.
A primeira conduta, de deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco
pessoal, em situação de iminente perigo exige apenas a mera inação do sujeito, é modalidade de crime
omissivo próprio. Além disso, se não for possível a prestação de socorro sem risco pessoal (ex.: o agente
também se encontrar em risco), não haverá crime.
Já na conduta de recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa trata-se de
crime comissivo, onde exige uma ação por parte do agente, no sentido de recusar, retardar ou dificultar a
assistência à saúde.
● Causas de aumento de pena: O parágrafo único do art. 97 do Estatuto do Idoso que a pena é
aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a
morte. Tratando-se de modalidade de crime preterdoloso.
● Consumação: O crime consuma-se quando o agente deixa de prestar assistência a pessoa idosa em
situação de iminente perigo, ou mesmo com a prática de qualquer ato capaz de configurar a recusa, demora
ou empecilho na assistência à saúde da vítima, ou com a omissão em pedir socorro de autoridade pública.
Nas modalidades omissivas próprias não será possível a tentativa por se tratar de crimes unissubsistentes. Já
nas modalidades comissivas, a tentativa é admitida, apesar de difícil configuração.
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● Bem jurídico protegido: Protege-se a vida e a saúde psíquica e física da pessoa idosa, dependente
de cuidados.
● Sujeito ativo: Crime próprio exigindo-se a condição de pessoa responsável pelos cuidados e/ou
sustento da pessoa idosa, seja por lei, seja por mandado judicial.
● Sujeito passivo: Pessoa idosa necessitada de cuidados.
● Conduta: Temos duas modalidades omissivas próprias a saber:
Atenção! É preciso que essa omissão seja voluntária, pois, por exemplo, se o agente não possuir condições
financeiras para prover as necessidades básicas da pessoa idosa necessitada ou que tenha esquecido
se de
efetuar o pagamento dos valores relativos aos alimentos não haverá crime.
● Consumação: Trata-se de crime de voluntariedade dolosa, sendo este crime omissivo próprio, se
consumando com a inatividade do agente em abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de
longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou
mandado. É um crime unissubsistente (característica dos crimes omissivos próprios ou puros), não se
admitindo a tentativa.
Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, da pessoa idosa,
submetendo-a a condições desumanas ou degradantes ou privando-a de alimentos
e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-a a trabalho
excessivo ou inadequado: (Redação dada pela Lei nº 14.423, de 2022)
Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.
§ 1o Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 2o Se resulta a morte:
Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
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● Bem jurídico protegido: Tutela-se a saúde física e psíquica e a vida da pessoa idosa.
● Sujeito ativo: Na primeira parte, a exposição a perigo da integridade e da saúde, física ou psíquica
da pessoa idosa submetendo-o a condições desumanas ou degradantes é crime comum, podendo
ser praticado por qualquer pessoa.
Na segunda parte, a conduta de expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica privando a
pessoa idosa de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ao contrário da modalidade
anterior, exige do sujeito ativo a condição especial de pessoa obrigada a prover alimentos à pessoa idosa
(crime próprio).
Na terceira parte, sujeitando a trabalho excessivo ou inadequado, novamente, admite-se a prática
por qualquer pessoa, tratando-se de crime comum.
Tratando-se de crime omissivo próprio ou puro consuma-se no exato instante em que o idoso é
privado de alimentos e cuidados indispensáveis. É uma modalidade incompatível com a tentativa.
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✔ Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
A expressão natureza grave deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo, dessa forma, as
hipóteses de lesão corporal grave e gravíssima previstas nos §§i° e 2°, respectivamente, do art. 129 do Código
Penal.
✔ Se resulta a morte: Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Importante!!! Voluntariedade: todas as modalidades previstas no art. 99 do Estatuto do Idoso são dolosas
(direto ou eventual), não existindo a previsão de modalidade de natureza culposa.
Em ambas as hipóteses será necessária a demonstração de previsibilidade, ou seja, que o resultado mais
grave era ao menos previsível ao sujeito ativo conforme as circunstâncias do caso concreto, evitando-se a
responsabilidade objetiva.
Art. 100. Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e
multa:
I – obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade;
II – negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho;
III – recusar, retardar ou dificultar atendimento ou deixar de prestar assistência à
saúde, sem justa causa, a pessoa idosa;
IV – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de
ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei;
V – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação
civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público.
● Bem jurídico protegido: O artigo 100 do Estatuto do Idoso apresenta em seus incisos delitos
autônomos que protegem bens jurídicos diversos, punidos com pena de reclusão de 6 (seis) meses a
1 (um) ano e multa.
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Obstar significa impedir o acesso (entrada) de pessoa a cargo público unicamente por motivo de
idade.
O bem jurídico protegido é o direito da pessoa idosa de poder ocupar cargo público.
É crime próprio em relação ao sujeito ativo é crime próprio já que só pode ser praticado pelo sujeito
que ostenta poder para impedir o acesso de pessoa a cargo público.
O obstáculo criado pelo sujeito ativo deve estar desprovido de amparo legal, isso porque o STF firmou
o entendimento de que é possível a limitação de acesso a cargo público com base na idade, desde que com
previsão anterior em lei e o respectivo cargo, por sua natureza, justifique a medida, conforme Súmula 683
do STF:
Trata-se de crime formal, logo, há consumação do crime com a prática de ato capaz de configurar
obstáculo ao acesso de pessoa idosa a qualquer cargo público por motivo de idade, sendo irrelevante se
houver posterior investidura no cargo por ordem judicial. Sendo delito plurissubsistente, admite-se a
tentativa.
III – recusar, retardar ou dificultar atendimento ou deixar de prestar assistência à saúde, sem justa
causa, a pessoa idosa;
Tutela-se o direito à saúde da pessoa idosa. Pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum).
Não se confunde com o delito previsto no art. 97 do Estatuto do Idoso, na medida em que o delito previsto
no inciso III do art. 100 é genérico e subsidiário, alcançando os casos em que a pessoa idosa não se encontra
em situação de iminente perigo.
O crime se consuma com a recusa, retardo ou ato de dificuldade ou inação na prestação de assistência
à saúde a pessoa idosa sem justa causa, mesmo que a vítima seja posteriormente atendida por outra pessoa.
Com exceção dos comportamentos omissivos, a tentativa é cabível.
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IV – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida
na ação civil a que alude esta Lei.
Trata-se de modalidade especial do delito de desobediência, tutelando a Administração da Justiça. O
sujeito ativo neste delito é o agente que deve cumprir diretamente a ordem judicial. O Estatuto do Idoso
possibilita a concretização dos direitos difusos, coletivos e individuais da pessoa idosa por meio de ações de
natureza civil. Comumente em ações desta natureza a autoridade judicial determina liminarmente a
concretização de direitos.
Caso a ordem judicial seja descumprida, retardada em seu cumprimento ou frustrada de forma
voluntária e sem justo motivo o agente responderá pelo crime em estudo.
A modalidade omissiva se consuma no instante da inação, não se admitindo a tentativa por se tratar
de crime omissivo próprio. Já as modalidades comissivas consumam-se com a prática de ato capaz de atrasar
indevidamente ou de tornar inútil o cumprimento de ordem judicial. Sendo modalidades delitivas
plurissubsistentes, admite-se a tentativa.
V – Recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta
Lei, quando requisitados pelo Ministério Público:
Tutela-se a administração da justiça, especificamente em relação ao poder requisitório do Ministério
Público. O sujeito ativo é o destinatário da requisição ministerial. O Ministério Público é dotado de poder
requisitório, ou seja, poder de exigir o fornecimento de informações e documentos.
A recusa, retardo ou omissão indevida no atendimento de dados técnicos indispensáveis à propositura
da ação civil com objeto amparado pela Lei n° 10.741/03, quando requisitados pelo Ministério Público
configurará o delito em estudo. As modalidades recusar e omitir são delitos omissivos próprios.
Dessa forma, consumam-se com a inação do agente, não se admitindo a tentativa. Na modalidade
retardar consuma-se com a prática de ato capaz de atrasar indevidamente o atendimento da requisição
ministerial.
A tentativa é possível, apesar de difícil configuração.
As figuras típicas previstas no art. 100 do Estatuto do Idoso são punidas exclusivamente a título de dolo
(direto ou eventual), não se admitindo a punição de comportamentos culposos.
Art. 101. Deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de
ordem judicial expedida nas ações em que for parte ou interveniente a pessoa
idosa: (Redação dada pela Lei nº 14.423, de 2022)
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.
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RETA FINAL
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● Bem jurídico protegido: Administração da justiça, no que diz respeito ao cumprimento as ordens
judiciais em que a pessoa idosa for parte ou interveniente.
● Sujeito ativo: O destinatário da ordem judicial ou responsável por seu cumprimento pode figurar
como sujeito ativo. Trata-se de crime próprio.
● Sujeito passivo: Figura o Estado, e mediatamente poderá figurar a pessoa idosa prejudicada.
● Conduta: Deixar de cumprir retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial
expedida nas ações em que for parte ou interveniente a pessoa idosa. Trata-se de um tipo penal
similar ao do inciso IV do art. 100 do Estatuto do Idoso.
● Consumação e tentativa: Modalidade omissiva, ou seja, deixar de cumprir consuma-se no instante
da inação, não se admitindo a tentativa por se tratar de crime omissivo próprio.
Nas modalidades comissivas, as condutas de retardar ou frustrar consumam-se com a prática de ato
capaz de atrasar indevidamente ou de tornar inútil o cumprimento de ordem judicial. Sendo modalidades
delitivas plurissubsistentes, admitem o conatus.
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No caso de voluntária reparação do dano ou restituição dos bens, proventos, pensão ou qualquer outro
rendimento do idoso apropriado ou desviado, ocorrendo até o recebimento da denúncia ou da queixa,
será cabível o benefício do arrependimento posterior (art. 16 do Código Penal), com a consequente
redução da pena de um a dois terços.
● Bem jurídico protegido: Dignidade da pessoa humana da pessoa idosa e o seu patrimônio.
● Sujeito ativo: Crime é próprio, figurando como sujeito ativo a pessoa responsável pela entidade de
atendimento de pessoa idosa.
● Sujeito passivo: Pessoa idosa.
● Conduta: Existem duas condutas que são tipificadas:
✔ Negar o acolhimento do idoso, por meio da rejeição em se acolher o idoso em entidade de
atendimento;
✔ Negar a permanência do idoso, modalidade em que o idoso já está em entidade de atendimento, e
o sujeito ativo passa a não mais aceitar a sua permanência, suspendendo a estadia do idoso em
entidade de atendimento.
É imprescindível que o motivo do comportamento do sujeito ativo seja a recusa do idoso em outorgar
procuração à entidade de atendimento. Assim, qualquer outro motivo não configura o crime deste artigo.
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O crime pune a coação indireta do sujeito ativo em ter acesso ao patrimônio de pessoa idosa. O sujeito ativo
usa a possibilidade de acolhimento e permanência da vítima em entidade de atendimento como condição
para receber da pessoa idosa procuração com a outorga permitindo acesso aos bens da vítima.
Importante destacar que não seria ilícita a pessoa idosa outorgar procuração ao responsável por entidade de
atendimento. Ocorre que a chantagem em obtê-la, contra a vontade da pessoa idosa, é imprópria.
● Bem jurídico protegido: Patrimônio da pessoa idosa e sua autonomia e liberdade em dispor de seus
benefícios, proventos e pensão.
● Sujeito ativo: Credor da dívida com pessoa idosa.
● Sujeito passivo: Pessoa idosa em situação de dívida.
● Conduta: Trata-se de forma especial e específica de exercício arbitrário das próprias razões, isso
porque o sujeito ativo, ou seja, o credor retém o cartão magnético de conta bancária, ou de qualquer outro
documento, relativa a benefícios, proventos ou pensão da pessoa idosa, como chantagem visando assegurar
o recebimento ou ressarcimento de dívida.
Não é necessário que a vítima pague ou perca em seu patrimônio para a configuração do crime. O
legislador pune tão somente a retenção de cartão magnético de conta bancária ou qualquer outro
documento, independentemente de seu efetivo uso.
● Consumação: Trata-se de crime formal, consumando-se com a retenção de cartão magnético de
conta bancária ou qualquer outro documento, independentemente de seu efetivo uso.
É também crime permanente, protraindo a consumação do delito enquanto perdurar a retenção do
sujeito ativo de cartão magnético de conta bancária ou qualquer outro documento da vítima. Sendo crime
plurissubsistente, admite-se a tentativa.
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Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar
procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
● Bem jurídico protegido: Inviolabilidade patrimonial da pessoa idosa que se encontra sem
discernimento.
● Sujeito ativo: Qualquer pessoa, é crime comum.
● Sujeito passivo: Pessoa idosa.
● Conduta: Trata-se de conduta de induzir (entusiasmar, persuadir) pessoa idosa, sabendo que esta
encontra-se desprovida de discernimento de seus atos, a outorga de procuração.
O fim especial de agir do sujeito ativo deve ser para administrar ou dispor dos bens da vítima. O
delito é punido com pena de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. O sujeito ativo se vale da condição de
vulnerabilidade da vítima para alcançar a disposição ou administração dos bens de pessoa idosa.
A procuração eventualmente outorgada pela vítima pode ser pública ou privada, devendo contar
com poderes especiais para a administração ou disposição de seus bens.
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RETA FINAL
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● Consumação: O crime se consuma com o induzimento capaz de enganar a pessoa idosa sem
discernimento a outorgar procuração ao sujeito ativo, sendo dispensável a produção de resultado
naturalístico, tratando-se de crime formal. Dessa forma, a efetiva outorga de procuração com poderes
especiais para a administração ou disposição dos bens da vítima configurará mero exaurimento do delito.
A tentativa é possível na forma escrita, hipótese em que o induzimento não chega ao conhecimento
da vítima idosa sem discernimento, seja por ter sido extraviada, seja por ter sido interceptada.
Art. 107. Coagir, de qualquer modo, a pessoa idosa a doar, contratar, testar ou
outorgar procuração: (Redação dada pela Lei nº 14.423, de 2022)
Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Art. 108. Lavrar ato notarial que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus
atos, sem a devida representação legal:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos
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● Conduta: Os responsáveis com função para lavrar ato notarial, diante da responsabilidade que
ostentam, devem sempre se certificar que as partes estão em plenas faculdades mentais.
Nesse sentido, o delito em estudo pune o agente notarial que leva a efeito a lavratura de ato notarial
que envolva pessoa idosa desprovida de discernimento de seus atos, sem a devida representação legal, ou
seja, sem a assistência de advogado, defensor, curador ou procurador com poderes especiais para assisti-lo
em tal ato.
● Consumação: Trata-se de crime formal, consumando-se com a lavratura do ato notarial, sendo
dispensável a ocorrência de prejuízo patrimonial à vítima idosa.
A tentativa é possível, como no caso em que a celebração do ato notarial é interrompida por
circunstâncias alheias à vontade do agente notarial.
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RETA FINAL
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META 4
DIREITOS HUMANOS: DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA E MENTAL, DIREITOS DOS GRUPOS VULNERÁVEIS E
DAS MINORIAS E DEFENSORES DE DIREITOS HUMANOS
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REGRAS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O TRATAMENTO DE MULHERES PRESAS E MEDIDAS NÃO
PRIVATIVAS DE LIBERDADE PARA MULHERES INFRATORAS:
. Regras 1, 4, 5, 19, 20, 22, 40, 41, 42, 49, 50, 52 e 59.
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1.2. Convenção Contra A Tortura E Outros Tratamentos Ou Penas Cruéis, Desumanos Ou Degradantes
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são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua
instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência.
Para a Convenção, há quatro elementos que definem o conceito de tortura:
● Natureza do ato: Há vários tipos de atos, tanto comissivos quanto omissivos, que podem
caracterizar tortura, pelo grau de sofrimento físico e mental.
● Dolo do torturador: Exige-se que o agente queira o resultado ou assuma o risco de produzi-lo.
● Finalidades: A Convenção traz quatro finalidades, quais sejam, obter informação ou confissão,
punição, intimidação ou coação e por qualquer outro motivo baseado em discriminação de qualquer
espécie.
● Envolvimento direto ou indireto de agente público: A Convenção exige que haja no mínimo a
instigação, consentimento ou aquiescência de funcionário público.
O art. 3º veda a expulsão, devolução ou extradição de uma pessoa para outro Estado quando
houver razões substanciais para crer que ela corre perigo de ali ser submetida a tortura (princípio do non
refoulement).
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A regra com relação ao torturador, por outro lado, é de possibilitar a sua extradição, considerando
que o objetivo da Convenção é garantir que o torturador seja responsabilizado no seu Estado de origem.
A Convenção traz, também, mandados de criminalização, determinando que os Estados
tipifiquem os atos de tortura. Ademais, para garantir que as pessoas não sejam submetidas a atos cruéis,
desumanos ou degradantes, o artigo 16 da Convenção deixa estabelecido que os Estados-Partes deverão
coibir atos dessa natureza, ainda que não considerados atos de tortura, nos termos do artigo 1°, enfatizando
que os dispositivos deverão merecer interpretação ampla, de molde a não restringir outros de qualquer
instrumento internacional ou lei nacional que proíba os tratamentos ou as penas cruéis, desumanos ou
degradantes.
1.3 Protocolo Facultativo à Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos
ou Degradantes
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Teve por objetivo estabelecer um sistema de visitas regulares de órgãos nacionais e internacionais
independentes a lugares onde as pessoas são privadas de liberdade, com o intuito de prevenir a tortura e
outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes.
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(iii) Aconselhar e assisti-los na avaliação de suas necessidades e no que for preciso para
fortalecer a proteção das pessoas privadas de liberdade contra a tortura e outros
tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes;
(iv) Fazer recomendações e observações aos Estados-Partes com vistas a fortalecer a
capacidade e o mandato dos mecanismos preventivos nacionais para a prevenção da tortura
e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes;
c) Cooperar para a prevenção da tortura em geral com os órgãos e mecanismos relevantes
das Nações Unidas, bem como com organizações ou organismos internacionais, regionais
ou nacionais que trabalhem para fortalecer a proteção de todas as pessoas contra a tortura
e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes.
As competências do Subcomitê são de realizar visitas onde haja pessoas privadas de liberdade com
o intuito de prevenir a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, além de
fazer recomendações aos Estados a respeito da proteção das pessoas privadas de liberdade.
A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo)
é o principal instrumento global de combate ao crime organizado transnacional. Foi adotada pela Assembleia
Geral da ONU em 15 de novembro de 2000, aprovada pelo Brasil a partir do Decreto Legislativo n° 231, de
29 de maio de 2003 e promulgado pelo Decreto n° 5.015, de 12 de março de 2004. O objetivo da presente
Convenção consiste em promover a cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade
organizada transnacional.
Cada Estado Parte adotará as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para caracterizar
como infração penal:
i. A criminalização da participação em um grupo criminoso organizado;
ii. A criminalização da lavagem do produto do crime;
iii. A criminalização da corrupção; e
iv. A criminalização da obstrução à justiça.
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1.4.1 Protocolo de Prevenção, Supressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças,
complementar à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional é complementada por três
protocolos que abordam áreas específicas do crime organizado:
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Insta salientar que para as provas de Concursos da Carreira de Delegado de Polícia é suficiente o
estudo do Protocolo Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial
Mulheres e Crianças.
Foi adotado pela Resolução n° 55/25 da Assembleia Geral da ONU, em Nova Iorque, em 15 de
novembro de 2000, aprovado pelo Brasil a partir do Decreto Legislativo n° 231, de 29 de maio de 2003 e
promulgado pelo Decreto n° 5.017, de 12 de março de 2004.
O Protocolo possui 20 artigos, divididos em 4 partes: disposições gerais (arts. 1° ao 5°), proteção de
vítimas de tráfico de pessoas (arts. 6° ao 8°) e prevenção, cooperação e outras medidas (arts. 9° ao 13) e
disposições finais (arts. 14 a 20).
As definições previstas no art. 3° são de suma importância, o qual prevê que para efeitos do
Protocolo:
i. Tráfico de pessoas:
● Significa o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas,
recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano,
ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos
ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para
fins de exploração.
● Abrange o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de uma
criança para fins de exploração, mesmo que não envolvam nenhum acima descritos.
● O consentimento dado pela vítima de tráfico de pessoas tendo em vista qualquer tipo de exploração
será considerado irrelevante, mesmo que não envolva nenhum dos meios acima descritos.
● A exploração incluirá, no mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de
exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura,
a servidão ou a remoção de órgãos;
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ii. Criança:
● Significa qualquer pessoa com idade inferior a dezoito anos.
De acordo com o art. 5° do Protocolo, cada Estado-Parte adotará as medidas legislativas e outras que
considere necessárias de forma a estabelecer como infrações penais os atos descritos como tráfico de
pessoas, quando tenham sido praticados intencionalmente.
Em 6 de outubro de 2016 foi promulgada no Brasil a Lei n° 13.344/16 (Lei do Tráfico de Pessoas),
que dispõe sobre prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas e sobre medidas de
atenção às vítimas, em que foram tipificadas diversas condutas como agenciar, aliciar, recrutar, transportar,
transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso) e
finalidades do tráfico de pessoas, como o tráfico para fins de remoção de órgãos, submissão a trabalho
escravo, servidão, adoção ilegal ou exploração sexual.
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Há subtipos de tortura:
i. Submeter alguém sob sua guarda, poder ou autoridade, mediante violência ou grave
ameaça, sofrimento físico ou mental com o fim de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
ii. Submeter pessoa presa ou em medida de segurança a sofrimento físico ou mental pela
prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.
A lei interna não exige a qualidade de funcionário público. Inclusive, se for, é aplicada causa de
aumento.
Assim, para a lei brasileira, a tortura exige: (i) sofrimento físico ou mental causado a alguém; (ii)
emprego de violência ou grave ameaça; (iii) para obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de
terceira pessoa; (iv) ou para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; (v) ou em razão de
discriminação racial ou religiosa.
Para se iniciar os estudos acerca dos Grupos Vulneráveis e Minorias, é importante fazer a sua
conceituação, para consequentemente se fazer a sua diferenciação:
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● Grupos Vulneráveis: Pessoas que por diversas razões, como deficiência, gênero, idade, orientação
sexual ou condição social, encontram-se mais suscetíveis às violações de seus direitos.
Exemplos: Pessoas com deficiência, mulheres, idosos, membros da comunidade LGTBQIAPN+ e
pessoas em situação de rua.
● Minorias: Pessoas em posição não dominante no Estado, apresentando características históricas,
étnicas, linguísticas, culturais ou religiosas que o diferem da maioria da população.
Exemplos: Índios, muçulmanos, negros e ciganos.
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https://www.onumulheres.org.br/wp-content/uploads/2013/03/declaracao_beijing.pdf
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O conceito de gênero permitiu passar de uma análise da situação da mulher baseada no aspecto
biológico para uma compreensão das relações entre homens e mulheres como produto de padrões
determinados social e culturalmente e, portanto, passíveis de modificação. As relações de gênero, com seu
substrato de poder, passam a constituir o centro das preocupações e a chave para a superação dos padrões
de desigualdade.
O empoderamento da mulher – um dos objetivos centrais da Plataforma de Ação – consiste em
realçar a importância de que a mulher adquira o controle sobre o seu desenvolvimento, devendo o governo
e a sociedade criar as condições para tanto e apoiá-la nesse processo.
A noção de transversalidade busca assegurar que a perspectiva de gênero passe efetivamente a
integrar as políticas públicas em todas as esferas de atuação governamental.
A essas inovações conceituais veio juntar-se a ênfase no tratamento da situação da mulher sob a
perspectiva de direitos, o que implica reconhecer que a desigualdade entre homens e mulheres é uma
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questão de direitos humanos, e não apenas uma situação decorrente de problemas econômicos e sociais a
serem superados.
O Brasil teve participação ativa na Conferência de Pequim e em seu seguimento. A participação
brasileira beneficiou-se de intenso diálogo entre Governo e sociedade civil, assim como de interação
construtiva com os demais Poderes do Estado, em especial parlamentares e representantes de conselhos
estaduais e municipais sobre a condição feminina. A forte articulação com o movimento de mulheres,
estabelecida desde então, tornou-se elemento essencial à formulação das políticas públicas no Brasil, que
hoje incorporam a perspectiva de gênero de forma transversal, e não mais em ações pontuais.
São direitos expressamente previstos na Convenção que devem ser realizados e promovidos em
condições de igualdade com relação aos homens:
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A Convenção institui o Comitê das Nações Unidas para a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Contra a Mulher e estabelece, como mecanismo de implementação e monitoramento dos
direitos humanos, a sistemática do procedimento de Relatórios Periódicos. Assim sendo, os Estados-
Membros devem encaminhar relatórios periódicos ao Comitê, que tem como finalidade examinar os
progressos alcançados na sua aplicação.
3.2.2 Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a
Mulher
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3.3.1 A Convenção Interamericana Para Prevenir, Punir E Erradicar A Violência Contra A Mulher
a) Consagrar, se ainda não o tiverem feito, em suas constituições nacionais ou em outra legislação
apropriada o princípio da igualdade do homem e da mulher e assegurar por lei outros meios
apropriados a realização prática desse princípio;
b) Adotar medidas adequadas, legislativas e de outro caráter, com as sanções cabíveis e que proíbam
toda discriminação contra a mulher;
c) Estabelecer a proteção jurídica dos direitos da mulher numa base de igualdade com os do homem
e garantir, por meio dos tribunais nacionais competentes e de outras instituições públicas, a proteção
efetiva da mulher contra todo ato de discriminação;
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RETA FINAL
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d) Abster-se de incorrer em todo ato ou prática de discriminação contra a mulher e zelar para que as
autoridades e instituições públicas atuem em conformidade com esta obrigação;
e) Tomar as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher praticada por
qualquer pessoa, organização ou empresa;
f) Adotar todas as medidas adequadas, inclusive de caráter legislativo, para modificar ou derrogar
leis, regulamentos, usos e práticas que constituam discriminação contra a mulher; e
g) Derrogar todas as disposições penais nacionais que constituam discriminação contra a mulher.
Toda mulher tem direito ao reconhecimento, desfrute, exercício e proteção de todos os direitos
humanos e liberdades consagrados em todos os instrumentos regionais e internacionais relativos aos direitos
humanos. Estes direitos abrangem, entre outros:
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A CEDAW determina que os Estados-Partes devem tomar as medidas apropriadas para combater as
diversas formas de exploração, violência e discriminação contra a mulher. A Convenção de Belém do Pará,
por sua vez, foi explícita em estabelecer mandados de criminalização de condutas de violência contra a
mulher em seu art. 7°.
O combate penal à violência contra a mulher foi reforçado pelo importante precedente da Comissão
Interamericana de Direitos Humanos no caso brasileiro “Maria da Penha Maia Fernandes”. Neste caso, a fim
de impedir a repetição das condutas, a Comissão IDH recomendou que o Brasil adotasse medidas legislativas
que protegessem efetivamente a mulher contra a violência.
A Lei n° 11.340, de 7 de agosto de 2006, Lei Maria da Penha, cria mecanismos para coibir e prevenir
a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados
internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres
em situação de violência doméstica e familiar.
São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher na referida lei, entre outras:
I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;
II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e
diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise
degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça,
constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz,
insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir
e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou
a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força;
que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar
qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição,
mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus
direitos sexuais e reprodutivos;
IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração,
destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens,
valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.
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Por fim, de acordo com o seu art. 6°, a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma
das formas de violação dos direitos humanos.
Em relação ao Direito à Não Discriminação Racial, são importantes os estudos acerca do:
● Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos:
- Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965).
● Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos:
- Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas
de Intolerância (2013).
● Proteção Nacional:
- Lei n° 7.716/89 (Lei do Crime Racial).
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instituições e de abster-se de encorajar, defender ou apoiar a discriminação racial praticada por uma pessoa
ou organização qualquer.
Em relação às ações afirmativas, a Convenção, em seu art. 1.4, afirma que
são legítimas as medidas
especiais tomadas com o único objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou
étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais
grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que
tais medidas não conduzam, em consequência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos
raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos.
O art. 14 da Convenção prevê que: Todo Estado parte poderá declarar a qualquer momento que
reconhece a competência do Comitê para receber e examinar comunicações de indivíduos ou grupos de
indivíduos sob sua jurisdição que se consideram vítimas de uma violação pelo referido Estado Parte, de
qualquer um dos direitos enunciados na presente Convenção.
Por meio do Decreto n° 4.738, de 12 de junho de 2003, o Brasil promulgou a Declaração Facultativa
prevista no art. 14 da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
Racial, reconhecendo a competência do Comitê Internacional para a Eliminação da Discriminação Racial para
receber e analisar denúncias de violação dos direitos humanos cobertos na mencionada Convenção.
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Considerando que o Congresso Nacional aprovou a Convenção por meio do Decreto Legislativo nº 1,
de 18 de fevereiro de 2021, conforme o procedimento de que trata o § 3º do art. 5º da CRFB/88, ela possui
status de Emenda Constitucional.
● Discriminação Racial Indireta: É aquela que ocorre, em qualquer esfera da vida pública ou privada,
quando um dispositivo, prática ou critério aparentemente neutro tem a capacidade de acarretar uma
desvantagem particular para pessoas pertencentes a um grupo específico, com base nas razões
estabelecidas no Artigo 1.1, ou as coloca em desvantagem, a menos que esse dispositivo, prática ou
critério tenha um objetivo ou justificativa razoável e legítima à luz do Direito Internacional dos
Direitos Humanos.
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● Racismo: Consiste em qualquer teoria, doutrina, ideologia ou conjunto de ideias que enunciam um
vínculo causal entre as características fenotípicas ou genotípicas de indivíduos ou grupos e seus
traços intelectuais, culturais e de personalidade, inclusive o falso conceito de superioridade racial. O
racismo ocasiona desigualdades raciais e a noção de que as relações discriminatórias entre grupos
são moral e cientificamente justificadas. Toda teoria, doutrina, ideologia e conjunto de ideias racistas
descritas neste Artigo são cientificamente falsas, moralmente censuráveis, socialmente injustas e
contrárias aos princípios fundamentais do Direito Internacional e, portanto, perturbam gravemente
a paz e a segurança internacional, sendo, dessa maneira, condenadas pelos Estados Partes.
● Medidas Especiais ou de Ação Afirmativa: São aquelas adotadas com a finalidade de assegurar o
gozo ou exercício, em condições de igualdade, de um ou mais direitos humanos e liberdades
fundamentais de grupos que requeiram essa proteção não constituirão discriminação racial, desde
que essas medidas não levem à manutenção de direitos separados para grupos diferentes e não se
perpetuem uma vez alcançados seus objetivos.
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Assim como na Convenção Internacional, não se considera discriminação odiosa as medidas especiais
ou ações afirmativas adotadas para assegurar a igualdade material e o exercício de direitos por parte de
determinados grupos.
É um objetivo da República Federativa do Brasil, no art. 3°, inciso IV, da CRFB/88, o combate ao
racismo, assim como é um princípio das relações internacionais, previsto no art. 4°, inciso VIII, da CRFB/88.
O racismo consta como um mandado de criminalização. A CRFB/88 é clara ao estipular que o racismo
é inafiançável, imprescritível e sujeito à pena de reclusão, em seu art. 5°, inciso XLII, da CRFB/88. Traz, ainda,
a proteção das manifestações culturais múltiplas em seu art. 216, §5º.
De igual modo, a CRFB/88 teve uma preocupação expressa na proteção dos diversos grupos étnicos
e raciais que formam o Brasil, com destaque para os indígenas e afrodescendentes, no art. 216, de modo que
todas as formas de viver, agir e se expressar oriundas da formação cultural afrodescendente no Brasil estão
protegidas, sendo os documentos e sítios detentores de reminiscências automaticamente tombados.
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RETA FINAL
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A proteção de direitos humanos impõe limites materiais e formais ao direito penal e à persecução
criminal, mas, ao mesmo tempo, exige que o Estado estabeleça a tutela penal contra condutas de violação
de direitos humanos.
Assim, o direito penal não é só limitado pela Constituição e pelos tratados, mas em algumas
situações, sua aplicação é exigida como instrumento essencial de proteção de bens jurídicos. Isto é, ao
mesmo tempo em que se proíbe o excesso, proíbe-se a proteção insuficiente (princípio da vedação da
proteção deficiente).
Em um Estado Democrático de Direito, o Poder Público não pode se omitir na promoção dos direitos
humanos, devendo protegê-los inclusive com o instrumento penal.
No âmbito de proteção do ordenamento jurídico brasileiro, o art. 5°, inciso XLII, da CRFB/88 traz um
verdadeiro mandado constitucional de criminalização, tendo sido editada a Lei n° 7.716 (Lei do Crime
Racial), em 5 de janeiro de 1989, a qual afirma em seu art. 1° que: Serão punidos, na forma desta Lei, os
crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
A Lei n° 14.532, de 11 de janeiro de 2023, altera a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989 (Lei do Crime
Racial), e o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para
tipificar como crime de
racismo a injúria racial, prever pena de suspensão de direito em caso de racismo praticado no contexto de
atividade esportiva ou artística e prever pena para o racismo religioso e recreativo e para o praticado por
funcionário público.
Dessa forma, a partir da edição da Lei n° 14.532/2023, o crime de injúria racial será considerado
espécie do gênero racismo, consequenciando a sua imprescritibilidade, inafiançabilidade, além de sua ação
penal tornar-se pública incondicionada.
Em 2003, o STF julgou o HC 82.424-2, também conhecido como Caso Ellwanger, que tratou de um
dos principais marcos da temática do racismo no Brasil. Ellwanger era um homem gaúcho que editava livros
antissemitas, tendo sido acusado pelo crime de racismo. Em sua defesa, alegou que judeus não eram uma
raça, razão pela qual não poderia ser processado por essa conduta.
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RETA FINAL
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O STF, no entanto, definiu que a noção de raça não é biológica, mas sim um constructo sociocultural.
Não há, de fato, diferenças biológicas entre os seres humanos, sendo certo que na essência todos são iguais,
de modo que a divisão em raças resulta de um processo de conteúdo político e social.
Desse modo, o crime de discriminação por religião concretiza o crime de racismo e, com isto, está
sujeita ao regime constitucional punitivo da inafiançabilidade, imprescritibilidade e determinação de pena
de reclusão previsto no art. 5º, inciso XLII, da CRFB/88.
Em 2019, o STF julgou procedentes os pedidos formulados na ADO 26 e no MI 4.733, para determinar
que i) até que o Congresso Nacional edite lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou
supostas, se enquadram nos crimes previstos na Lei 7.716/2018 e, no caso de homicídio doloso, constitui
circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe; ii) a repressão penal à prática da homotransfobia
não alcança nem restringe o exercício da liberdade religiosa, desde que tais manifestações não configurem
discurso de ódio; e iii) o conceito de racismo ultrapassa aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos e
alcança a negação da dignidade e da humanidade de grupos vulneráveis.
Portanto, verifica-se que o STF enquadrou as condutas homofóbicas e transfóbicas ao crime de
racismo, em sua dimensão social.
Primeiramente, insta salientar que não há nenhum Tratado Internacional de proteção à orientação
sexual e à identidade de gênero, havendo apenas documentos de soft law, como os Princípios de Yogyakarta
e os Princípios de Yogyakarta+10, que têm apenas caráter de recomendação.
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RETA FINAL
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Art. 1.1, CADH: Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos
e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja
sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma,
religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição
econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.
Os tratados internacionais de direitos humanos são instrumentos vivos, cuja interpretação deve
acompanhar a evolução do tempo e as condições de vida atuais. Nesse sentido, ao interpretar a expressão
qualquer outra condição social é necessário eleger a alternativa mais favorável para a tutela dos direitos
protegidos pelo tratado, à luz do princípio do pro homine.
Os critérios trazidos pelo art. 1.1 da CADH não constituem um rol taxativo, mas meramente
exemplificativo, de modo que a expressão final incorpora outras categorias não explicitamente indicadas.
Assim, a expressão deve ser interpretada na perspectiva de opção mais favorável à pessoa e da
evolução dos direitos fundamentais no direito internacional contemporâneo.
De igual modo, o Comitê de Direitos Humanos qualificou a orientação sexual e a identidade de gênero
como categorias de discriminação proibida no art. 2.1 do PIDCP. O Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais pronunciou-se no mesmo sentido em relação ao art. 2.2 do PIDESC.
do que a orientação sexual e a identidade
A Corte IDH, na Opinião Consultiva n° 24, deixou estabeleci
de gênero são categorias protegidas pela CADH, estando prescrita qualquer norma, ato ou prática
discriminatória baseada na orientação sexual, identidade de gênero ou expressão de gênero da pessoa.
SEMANA 07/12
da pessoa transgênero, incluindo a proteção contra a violência, tortura, maus tratos, direito à saúde, à
educação, ao emprego etc.
O direito de as pessoas definirem de maneira autônoma sua própria identidade sexual e de gênero é
efetivada quando as definições concordam com os dados de identificação consignados nos registros de
identidade.
Deve ser assegurado o direito de cada pessoa de que os atributos de personalidade anotados nos
registros de identificação coincidam com as definições de identidade que as pessoas têm de si mesmo e, caso
não exista tal correspondência, deve ser assegurado o direito de se modificar.
O nome é o direito da personalidade que funciona como elemento designativo da pessoa, com a
finalidade de afirmar a identidade da pessoa diante da sociedade.
A mudança de nome, a adequação da imagem, assim como a retificação à menção do sexo ou gênero
nos registros e nos documentos de identidade para que estejam de acordo com a identidade de gênero auto
percebida é direito protegido pela CADH, nos arts. 18, 3º, 7.1, 11.2.
Os Estados devem respeitar a integridade física e psíquica das pessoas, reconhecendo a identidade
de gênero auto percebida sem que existam obstáculos ou requisitos abusivos que possam constituir violações
a direitos humanos.
Por certo, as pessoas transgênero são submetidas a obstáculos para alcançar o respeito e
reconhecimento de sua identidade de gênero que as pessoas cisgênero não devem enfrentar.
No cenário judicial brasileiro, a pretensão de alteração da identidade civil recebe um tratamento
patologizante, não sendo rara a imposição de cirurgia como condição para o acesso à identidade civil
compatível com a auto percepção de gênero.
Fato é que submeter o reconhecimento à identidade de gênero de uma pessoa transgênero a uma
cirurgia ou a um tratamento de esterilização que não deseja implicaria condicionar o pleno exercício da vida
privada, entre eles o da vida privada (art. 11.2, CADH), a escolher livremente as opções que dão sentido à
sua existência (art. 7º, CADH) e implicaria na renúncia ao pleno gozo de seu direito à integridade pessoal.
Na atualidade, existem diversas formas de se materializarem vínculos familiares que não se limitam
às relações fundadas no matrimônio.
Apesar de o art. 17.2 da CADH tratar literalmente do direito do homem e da mulher contraírem
matrimônio e fundar uma família, a Corte IDH entende que esta não seria a única forma de constituição de
uma família, mas apenas uma das opções protegidas pela própria CADH, devendo os tratados de direitos
humanos serem interpretados como instrumentos vivos que devem acompanhar a evolução dos tempos e
das condições de vida atuais.
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RETA FINAL
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Nesse passo, uma interpretação que exclui a proteção interamericana do vínculo afetivo de pessoas
do mesmo sexo frustraria o objeto e a finalidade da Convenção, que são os direitos fundamentais dos seres
humanos sem distinção alguma.
A Corte IDH e a Corte Europeia coincidem ao tratar da impossibilidade de interpretar que um casal
do mesmo sexo não pode gozar de um vínculo familiar como poderia fazer um casal heterossexual.
5.5.1 Conceitos
a. Sexo: Refere-se às diferenças biológicas entre homem e mulher, às suas características fisiológicas, à
soma de características que definem o espectro de pessoas como homens e mulheres ou à construção
biológica que se refere às características genéticas, hormonais, anatômicas e fisiológicas sobre como
uma pessoa é classificada como macho ou fêmea.
b. Sexo atribuído ao nascer: Esta ideia transcende o conceito de sexo como feminino e masculino e está
associado à determinação de sexo como uma construção social, com base na percepção que outros têm
sobre a genitália.
c. Sistema binário de sexo/gênero: Modelo social e cultural dominante na cultura ocidental, considerando
que o gênero e o sexo abarcam apenas duas categorias rígidas: homem/masculino e mulher/feminino.
d. Intersexualidade: Situações em que a anatomia sexual de uma pessoa não se ajusta fisicamente aos
padrões culturalmente definidos para o corpo masculino e feminino. A pessoa intersexual nasce com
uma anatomia sexual, órgãos reprodutivos ou padrões cromossômicos que não se ajustam à definição
típica de homem ou de mulher.
e. Gênero: Refere-se às identidades, às funções e aos atributos construídos socialmente de mulher e
homem e ao significado social e cultural que se atribui a estas diferenças biológicas.
f. Identidade de gênero: Experiência interna, individual e profundamente sentida que cada pessoa tem
em relação ao gênero, que pode, ou não, corresponder ao sexo atribuído no nascimento, incluindo-se
aí o sentimento pessoal do corpo (que pode envolver, por livre escolha, modificação da aparência ou
função corporal por meios médicos, cirúrgicos ou outros) e outras expressões de gênero, inclusive o
modo de vestir-se, o modo de falar e maneirismos.
g. Transgênero: Ocorre quando a identidade ou expressão de gênero de uma pessoa é diferente daquele
que tipicamente é associado ao sexo designado no nascimento.
h. Pessoa transexual: Sentem-se e concebem-se como pertencentes ao gênero oposto ao que social e
culturalmente designa-se ao seu sexo biológico, adequando sua aparência física/biológica à sua
realidade psíquica, espiritual e social.
i. Pessoa travesti: Manifesta uma expressão de gênero, seja de maneira transitória, seja de maneira
permanente, mediante a utilização de roupas e atitudes do gênero oposto que social e culturalmente
são associados ao sexo.
j. Pessoa cisgênero: A identidade de gênero da pessoa corresponde com o sexo designado ao nascer.
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RETA FINAL
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k. Orientação sexual: Capacidade de cada pessoa de experimentar uma profunda atração emocional,
afetiva ou sexual por indivíduos de gênero diferente, do mesmo gênero ou de mais de um gênero, assim
como de ter relações íntimas e sexuais com essas pessoas;
l. Homofobia: Temor, ódio, aversão irracional contra pessoas gays, lésbicas e bissexuais.
m. Transfobia: Temor, ódio, aversão irracional contra pessoas transexuais.
n. Cisnormatividade: Ideia ou expectativa de que todas as pessoas são cisgênero e que aquelas que são
designadas como sexo masculino ao nascer sempre crescem para ser homens e aquelas designadas com
o sexo feminino crescem sempre para serem mulheres.
o. Heteronormatividade: Viés cultural a favor das relações heterossexuais, consideradas normais, naturais
e ideais, preferidas em relação às relações do mesmo sexo ou gênero.
p. LGBTQIAPN+: Lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, queers, intersexuais, assexuais, pansexuais, não
binários e outros, não se tratando de um rol taxativo, finito em si.
Conforme já dito não existe, até o presente momento, um tratado internacional de direitos
humanos que trate sobre os direitos das pessoas LGBTQIAPN+, aplicando-se a estes grupos as normativas
gerais – CADH, PIDCP, PIDESC – que trazem obrigações gerais dos Estados de não discriminação.
Trata-se de Princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação
à orientação sexual e identidade de gênero, derivados de uma reunião de especialistas estudiosos da
orientação sexual, sendo uma declaração feita por especialistas sem força cogente sobre os Estados.
219
RETA FINAL
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O caráter é de soft law, servindo como um vetor de interpretação dos direitos humanos para lidar
com os conflitos envolvendo direitos das pessoas LGBTQIAPN+. Foram extraídos direitos civis, políticos,
econômicos e sociais e realizado um recorte para os direitos de orientação sexual e identidade de gênero.
O foco dos princípios é reconhecer a identidade de gênero e a orientação sexual como elementos
necessários à dignidade da pessoa humana, bem como combater a discriminação.
Os princípios trazem a obrigação dos Estados de adotarem medidas legislativas, administrativas e de
qualquer outra espécie que sejam necessárias para respeitar plenamente e reconhecer legalmente o direito
de cada pessoa à identidade de gênero que ela defina para si.
Os fundamentos da edição dos Princípios são a preocupação com a violência, assédio, discriminação,
exclusão, estigmatização e preconceito dirigidos contra pessoas em todas as partes do mundo por causa de
sua orientação sexual ou identidade de gênero.
Além disto, estipulam que ninguém será obrigado a se submeter a procedimentos médicos, incluindo
esterilização, cirurgia de redesignação de sexo e terapia hormonal como requisito para o reconhecimento
legal de sua identidade de gênero.
São direitos tutelados neste documento internacional, no corpo dos seus 29 artigos:
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CAIU EM PROVA:
Comentários:
a) Correta. Trata-se dos Princípios Sobre A Aplicação Da Legislação Internacional De Direitos Humanos Em
Relação À Orientação Sexual E Identidade De Gênero.
b) Incorreta. Trata-se das Regras Das Nações Unidas Para O Tratamento De Mulheres Presas E Medidas Não
Privativas De Liberdade Para Mulheres Infratoras.
c) Incorreta. O Estatuto de Roma tutela o Tribunal Penal Internacional.
d) Trata-se de Regras Mínimas Padrão Das Nações Unidas Para A Elaboração De Medidas Não Privativas De
Liberdade.
e) Incorreta. Trata-se da principal Convenção do Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos.
Gabarito: Alternativa a.
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RETA FINAL
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Em relação aos Direitos dos Reclusos, não existem Tratados Internacionais que os tutelem
especificamente. Entretanto, há documentos de soft law, que são consideradas meras recomendações e não
têm força vinculante.
As Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusos (Regras de Mandela) foram
adotadas pelo I Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e para o Tratamento de
Delinquentes, realizada em Genebra, em 31 de agosto de 1955. Em maio de 2015, foram atualizadas pela
Comissão das Nações Unidas sobre Prevenção do Crime e Justiça Criminal, tendo tais atualizações sido
aprovadas pela Assembleia Geral da ONU.
As Regras Mínimas possuem natureza de soft law, que consiste no conjunto de normas não
vinculantes de Direito Internacional, mas que podem ser transformadas em normas vinculantes
posteriormente. Dessa forma, servem como meras recomendações aos Estados, não possuindo caráter
vinculante.
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RETA FINAL
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São compostas por 122 artigos, que estão divididos em 3 seções: observações preliminares, regras
de aplicação (Parte I, Regras 1 a 85) e regras aplicáveis a categorias especiais (Parte II, Regras 86 a 122).
Em relação às observações preliminares, afirma-se que as regras não pretendem descrever em
pormenor um modelo de sistema prisional. Procuram unicamente, com base no consenso geral do
pensamento atual e nos elementos essenciais dos sistemas contemporâneos mais adequados, estabelecer o
que geralmente se aceita como sendo bons princípios e práticas no tratamento dos reclusos e na gestão dos
estabelecimentos prisionais.
Em relação às regras de aplicação, a primeira parte trata de matérias relativas à administração geral
dos estabelecimentos prisionais e é aplicável a todas as categorias de reclusos, dos foros criminal ou civil, em
regime de prisão preventiva ou já condenados, incluindo os que estejam detidos por aplicação de “medidas
de segurança” ou que sejam objeto de medidas de reeducação ordenadas por um juiz.
Já a segunda parte contém as regras que são especificamente aplicáveis às categorias de reclusos de
cada secção. Contudo, as regras da secção A, aplicáveis aos reclusos condenados, serão também aplicadas às
categorias de reclusos a que se referem as secções B, C e D, desde que não sejam contraditórias com as regras
específicas destas secções e na condição de representarem uma melhoria de condições para estes reclusos.
Em relação aos princípios básicos, a aplicação das Regras deve ser feita de modo imparcial, pois não
haverá discriminação alguma com base em raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou outra, origem
nacional ou social, meios de fortuna, nascimento ou outra condição.
Os objetivos de uma pena de prisão ou de qualquer outra medida restritiva da liberdade são,
prioritariamente, proteger a sociedade contra a criminalidade e reduzir a reincidência. Estes objetivos só
podem ser alcançados se o período de detenção for utilizado para assegurar, sempre que possível, a
reintegração destas pessoas na sociedade após a sua libertação, para que possam levar uma vida
autossuficiente e de respeito para com as leis.
Em relação à separação por categorias, as diferentes categorias de reclusos devem ser mantidas em
estabelecimentos prisionais separados ou em diferentes zonas de um mesmo estabelecimento prisional,
tendo em consideração o respetivo sexo e idade, antecedentes criminais, razões da detenção e medidas
necessárias a aplicar. Assim:
(a) Homens e mulheres devem ficar detidos em estabelecimentos separados; nos estabelecimentos
que recebam homens e mulheres, todos os locais destinados às mulheres devem ser completamente
separados;
(b) Presos preventivos devem ser mantidos separados dos condenados;
(c) Pessoas detidas por dívidas ou outros reclusos do foro civil devem ser mantidos separados dos
reclusos do foro criminal;
(d) Os jovens reclusos devem ser mantidos separados dos adultos.
No que tange ao alojamento, as celas ou locais destinados ao descanso noturno não devem ser
ocupados por mais de um recluso. Se, por razões especiais, tais como excesso temporário de população
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RETA FINAL
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prisional, for necessário que a administração prisional central adote exceções a esta regra deve evitar-se que
dois reclusos sejam alojados numa mesma cela ou local.
Em relação aos serviços médicos, nos estabelecimentos prisionais para mulheres devem existir
instalações especiais para o tratamento das reclusas grávidas, das que tenham acabado de dar à luz e das
convalescentes. Desde que seja possível, devem ser tomadas medidas para que o parto tenha lugar num
hospital civil. Se a criança nascer num estabelecimento prisional, tal facto não deve constar do respetivo
registo de nascimento. A decisão que permite à criança ficar com o seu pai ou com a sua mãe no
estabelecimento prisional deve ser baseada no melhor interesse da criança. Nos estabelecimentos prisionais
que acolhem os filhos de reclusos, devem ser tomadas providências para garantir:
(a) Um infantário interno ou externo, dotado de pessoal qualificado, onde as crianças possam
permanecer quando não estejam ao cuidado dos pais; e
(b) Serviços de saúde pediátricos, incluindo triagem médica no ingresso e monitoração constante de
seu desenvolvimento por especialistas.
As crianças que se encontram nos estabelecimentos prisionais com os pais nunca devem ser tratadas
como prisioneiras.
Em relação às restrições, disciplina e sanções
, em nenhuma circunstância devem as restrições ou
sanções disciplinares implicar tortura, punições ou outra forma de tratamentos cruéis, desumanos ou
degradantes. As seguintes práticas, em particular, devem ser proibidas:
(a) Como medida de precaução contra uma evasão durante uma transferência, desde que sejam
retirados logo que o recluso compareça perante uma autoridade judicial ou administrativa; e
(b) Por ordem do diretor, depois de se terem esgotado todos os outros meios de dominar o recluso,
a fim de o impedir de causar prejuízo a si próprio ou a outros ou de causar danos materiais; nestes
casos o diretor deve consultar o médico com urgência e apresentar um relatório à autoridade
administrativa superior.
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RETA FINAL
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Em relação à revista aos reclusos e inspeção de celas, as revistas íntimas invasivas, incluindo o ato
de despir e de inspecionar partes íntimas do corpo, devem ser feitas apenas quando forem absolutamente
necessárias. As administrações prisionais devem ser encorajadas a desenvolver e a utilizar outras alternativas
apropriadas em vez de revistas íntimas invasivas. As revistas íntimas invasivas devem ser conduzidas de forma
privada e por pessoal treinado do mesmo sexo que o recluso inspecionado. Já as revistas das partes íntimas
devem ser conduzidas apenas por profissionais de saúde qualificados, que não sejam os principais
responsáveis pelos cuidados de saúde do recluso, ou, no mínimo, por pessoal adequadamente treinado por
um profissional de saúde em relação aos padrões de higiene, saúde e segurança.
Em relação aos reclusos com transtornos mentais e/ou com problemas de saúde, as pessoas
consideradas inimputáveis, ou a quem, posteriormente, foi diagnosticado uma deficiência mental e/ou um
problema de saúde grave, em relação aos quais a detenção poderia agravar a sua condição, não devem ser
detidas em prisões. Devem ser tomadas medidas para as transferir para um estabelecimento para doentes
mentais o mais depressa possível.
Em relação aos reclusos detidos ou a aguardar julgamento, as pessoas detidas preventivamente
presumem-se inocentes e como tal devem ser tratadas. As pessoas detidas preventivamente devem ser
mantidas separadas dos reclusos condenados. Os jovens detidos preventivamente devem ser mantidos
separados dos adultos e ser, em princípio, detidos em estabelecimentos prisionais separados.
CAIU EM PROVA!
(VUNESP/2018/PC-SP/DELEGADO DE POLÍCIA) Nos moldes das Regras Mínimas das Nações Unidas para o
Tratamento dos Presos (Regras de Mandela), na hipótese de haver uma presa em estado de gravidez ou com
filhos em determinado estabelecimento prisional,
a) após o nascimento da criança, esta poderá ficar com a mãe no estabelecimento prisional, no máximo, até
completar dois anos de idade.
b) os exames pré e pós-natais não devem ser realizados no próprio estabelecimentoisional,
pr devendo a
presa ser conduzida a hospital ou clínica especializada sempre que necessitar.
c) devem-se adotar as medidas para que o nascimento ocorra em hospital fora da unidade prisional, mas se
a criança nascer no próprio estabelecimento prisional, este fato deve constar de sua certidão de nascimento.
d) providências devem ser tomadas para garantir creches internas ou externas dotadas de pessoal
qualificado, onde as crianças poderão ser deixadas quando não estiverem sob o cuidado de seu pai ou sua
mãe.
e) se a mãe, após o nascimento do filho, quiser manter a criança com ela no estabelecimento prisional, essa
decisão deve se basear no melhor interesse da mãe e deve ser tomada pelo Diretor da unidade prisional.
Comentários:
a) Incorreta. As regras não trazem limite de idade.
b) Incorreta. Nas regras, não há óbice que os exames possam ser realizado no estabelecimento prisional.
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c) Incorreta. De acordo com a regra 28: Se a criança nascer num estabelecimento prisional, tal facto não deve
constar do respetivo registo de nascimento.
d) Correta. De acordo com a regra 29: Nas unidades prisionais que abrigam filhos de detentos, providências
devem ser tomadas para garantir: (a) creches internas ou externas dotadas de pessoal qualificado, onde as
crianças poderão ser deixadas quando não estiverem sob o cuidado de seu pai ou sua mãe.
e) Incorreta. De acordo com a regra 29: A decisão de permitir uma criança de ficar com seu pai ou com sua
mãe na unidade prisional deve se basear no melhor interesse da criança.
Gabarito: Alternativa d.
6.1.2 Regras Das Nações Unidas Para O Tratamento De Mulheres Presas E Medidas Não Privativas De
Liberdade Para Mulheres Infratoras
As Regras das Nações Unidas para o Tratamento de Mulheres Presas e Medidas Não Privativas de
Liberdade para Mulheres Infratoras (Regras de Bangkok) resultam do trabalho de um grupo de especialistas,
realizado em Bangkok, em novembro de 2009. São consideradas como complementares às Regras de
Mandela e, portanto, todas as provisões pertinentes contidas nesses dois instrumentos continuam a ser
aplicadas a todos as pessoas e infratores sem discriminação. Foram aprovadas pela Assembleia Geral da ONU,
na Resolução n° 65/229, de 21 de dezembro de 2010.
Trata-se de um conjunto de normas de soft law, portanto, não possui força vinculante aos Estados,
mas serve de interpretação a normas nacionais e internacionais sobre direitos humanos que possam incidir
sobre as mulheres presas.
A Seção II contém regras aplicáveis apenas a categorias especiais tratadas em cada subseção. Apesar
disso, as regras da subseção A, que se aplicam a presas condenadas, aplicam-se igualmente à categoria de
presas relacionadas na subseção B sempre que não se contraponham às normas relativas a essa categoria de
mulheres e que seja em seu benefício. As subseções A e B contêm regras adicionais para o tratamento de
adolescentes privados de liberdade. É importante notar, porém, que políticas e estratégias distintas, em
conformidade com padrões internacionais, em particular as Regras mínimas das Nações Unidas para a
administração da justiça da infância e da juventude (Regras de Beijing) as Diretrizes das Nações Unidas para
a prevenção da delinquência juvenil (Diretrizes de Riad), as Regras das Nações Unidas para a proteção de
jovens privados de liberdade e as Diretrizes para a ação sobre crianças no sistema de justiça criminal,
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RETA FINAL
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precisam ser construídas para o tratamento e reabilitação dessa categoria de pessoas presas, enquanto a sua
internação em instituições deve ser evitada ao máximo.
A Seção III contém regras que contemplam a aplicação de sanções não privativas de liberdade e
medidas para mulheres adultas infratoras e adolescentes em conflito com a lei, incluindo no momento da
prisão e nos estágios de pré-julgamento, sentença e após a sentença do processo criminal.
Em relação ao princípio básico, a fim de que o princípio de não discriminação, incorporado na regra
6 das Regras mínimas para o tratamento de reclusos, seja posto em prática, deve-se ter em consideração as
distintas necessidades das mulheres presas na aplicação das Regras. A atenção a essas necessidades para
atingir igualdade material entre os gêneros não deverá ser considerada discriminatória.
Em relação à alocação, as mulheres presas deverão permanecer, na medida do possível, em prisões
próximas ao seu meio familiar ou local de reabilitação social, considerando suas responsabilidades como
fonte de cuidado, assim como sua preferência pessoal e a disponibilidade de programas e serviços
apropriados.
Em relação aos serviços de cuidado à saúde, se uma mulher presa solicitar ser examinada ou tratada
por uma médica ou enfermeira, o pedido será atendido na medida do possível, exceto em situações que
exijam intervenção médica urgente. Se um médico conduzir o exame, de forma contrária à vontade da
mulher presa, uma funcionária deverá estar presente durante o exame.
Em relação à segurança e vigilância, medidas efetivas deverão ser tomadas para assegurar a
dignidade e o respeito às mulheres presas durante as revistas pessoais, as quais deverão ser conduzidas
apenas por funcionárias que tenham sido devidamente treinadas em métodos adequados e em
conformidade com procedimentos estabelecidos. Deverão ser desenvolvidos outros métodos de inspeção,
tais como escâneres, para substituir revistas íntimas e revistas corporais invasivas, de modo a evitar os danos
psicológicos e possíveis impactos físicos dessas inspeções corporais invasivas.
iplinar a mulheres gestantes,
Ademais, não se aplicarão sanções de isolamento ou segregação disc
nem a mulheres com filhos/as ou em período de amamentação. Instrumentos de contenção jamais deverão
ser usados em mulheres em trabalho de parto, durante o parto e nem no período imediatamente posterior.
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RETA FINAL
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A avaliação de risco e a classificação de presas que tomem em conta a dimensão de gênero deverão:
(a) Considerar que as mulheres presas apresentam, de um modo geral, menores riscos para os
demais, assim como os efeitos particularmente nocivos que podem ter para as presas medidas
disciplinares rigorosas e altos graus de isolamento;
(b) Possibilitar que informações essenciais sobre seus antecedentes, como situações de violência que
tenham sofrido, histórico de transtorno mental e consumo de drogas, assim como responsabilidades
maternas e de cuidados, sejam levadas em consideração na distribuição das presas e na
individualização da pena;
(c) Assegurar que o regime de pena das mulheres inclua serviços e programas de reabilitação
condizentes com as necessidades específicas de gênero; e
(d) Assegurar que as reclusas que necessitam de atenção à saúde mental sejam acomodadas em
locais não restritivos e cujo nível de segurança seja o menor possível, e que recebam tratamento
adequado ao invés de serem colocadas em unidades com elevados níveis de segurança apenas
devido a seus problemas de saúde mental.
Ademais, mulheres presas deverão ter acesso a um programa amplo e equilibrado de atividades que
considerem as necessidades específicas de gênero. O regime prisional deverá ser flexível o suficiente para
atender às necessidades de mulheres gestantes, lactantes e mulheres com filhos/as. Nas prisões serão
oferecidos serviços e instalações para o cuidado das crianças a fim de possibilitar às presas a participação em
atividades prisionais. Haverá especial empenho na elaboração de programas apropriados para mulheres
ecial empenho na prestação de serviços adequados
gestantes, lactantes e com filhos/as na prisão. Haverá esp
para presas que necessitem de apoio psicológico, especialmente aquelas que tenham sido submetidas a
abusos físicos, mentais ou sexuais.
Em relação às mulheres gestantes, com filhos/as e lactantes na prisão, as decisões para autorizar
os/as filhos/as a permanecerem com suas mães na prisão deverão ser fundamentadas no melhor interesse
da criança. Crianças na prisão com suas mães jamais serão tratadas como presas. Mulheres presas cujos/as
filhos/as estejam na prisão deverão ter o máximo possível de oportunidades de passar tempo com eles. A
decisão do momento de separação da mãe de seu filho deverá ser feita caso a caso e fundada no melhor
interesse da criança, no âmbito da legislação nacional pertinente.
Em relação às medidas não restritivas de liberdade, deverão ser desenvolvidas, dentro do sistema
jurídico do Estado membro, opções específicas para mulheres de medidas despenalizadoras e alternativas à
prisão e à prisão cautelar, considerando o histórico de vitimização de diversas mulheres infratoras e suas
responsabilidades de cuidado. Em geral, serão utilizadas medidas protetivas não privativas de liberdade,
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RETA FINAL
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como albergues administrados por órgãos independentes, organizações não governamentais ou outros
serviços comunitários, para assegurar proteção às mulheres que necessitem.
CAIU EM PROVA!
Gabarito: Alternativa e.
Em relação à proteção dos Direitos dos Refugiados, é importante o estudo acerca do:
● Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos:
- Estatuto do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (1950).
- Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951) e seu Protocolo Facultativo (1967).
● Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos:
- Declaração de Cartagena sobre os Refugiados (1984).
● Proteção Nacional:
- Lei n° 9.474/97.
7.1 Introdução
O Direito dos Refugiados é um dos três eixos da proteção do ser humano no plano internacional e
visa cuidar das pessoas que estão em deslocamento forçado que são obrigadas a deixar o seu território por
questões de perseguição política, étnica e religiosa.
Historicamente, o direito dos refugiados pode ser analisado segundo duas fases:
(i) Fase Histórica: De 1921 a 1951; e
(ii) Fase Contemporânea: De 1951 até os dias atuais.
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RETA FINAL
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● Fase Histórica:
A fase histórica de proteção aos refugiados, sobretudo em consequência do surgimento da Liga das
Nações Unidas, é um antecedente histórico da própria internacionalização dos direitos humanos, que
começa em 1948.
A Liga das Nações surgiu em 1921, após a 1ª Guerra Mundial, com o intuito de união dos Estados
para a promoção de direitos. Neste contexto histórico, houve a primeira leva de refugiados do século XX,
quais sejam, os refugiados Russos que fugiam da Revolução Russa.
Dentro da Liga das Nações, em 1921, foi criado um órgão próprio para cuidar destes refugiados russos
que não tinham documentos e precisavam transitar na Europa para sobreviverem.
Na sequência, o segundo grupo de refugiados eram da Armênia, que foram o primeiro povo a sofrer
genocídio no século XX, o que fez com que o tema dos refugiados ganhasse importância.
Foi criado, portanto, dentro da Liga das Nações o chamado Alto Comissariado dos Refugiados Russos,
cujo responsável era o diplomata Nassen, sendo, neste cenário, criado o primeiro documento que
possibilitou que os refugiados pudessem transitar. Este documento foi chamado de Passaporte Nassen,
considerado o primeiro documento jurídico da história para reconhecer a condição de refugiado.
O Alto Comissariado foi criado com prazo de duração de dez anos e quando ele encerrou seus
trabalhos, foi criado o Escritório Internacional Nassen, em 1931, para cuidar dos refugiados também no
contexto da Liga das Nações.
Ocorre que na fase de preparação para a Segunda Guerra Mundial começou a ocorrer uma grande
leva de refugiados da Alemanha, especialmente judeus, tendo sido criado o Alto Comissariado para os
Refugiados da Alemanha.
Em 1938, o Escritório Internacional Nassen e o Alto Comissariado para os Refugiados da Alemanha
foram fundidos e foi criado o Alto Comissariado da Liga das Nações para Refugiados, em 1938, sendo o
primeiro órgão geral de tutela e cuidado dos refugiados.
Em 1946, entretanto, encerrou-se a Liga das Nações. A partir de 1948, iniciou-se a discussão dentro
da ONU, recém criada, para o surgimento do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados
(ACNUR). O órgão nasceu em 1949.
A Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948, também tratou dos direitos das pessoas que
necessitam de refúgio (arts. 9°, 15 e 13), prevendo que ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou
exilado, bem como que todo indivíduo tem direito a ter nacionalidade e que toda pessoa tem direito de
livremente circular e escolher a sua residência no interior de um Estado.
● Fase Contemporânea:
Em 1951, depois da Declaração Universal de Direitos Humanos e da criação do ACNUR, foi concluído
o primeiro Tratado Internacional que trata especificamente dos refugiados, dando início à fase
contemporânea do direito dos refugiados.
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RETA FINAL
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O Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados ou Agência da ONU para Refugiados
(ACNUR) é uma agência da ONU que atua para assegurar e proteger os direitos das pessoas em situação de
refúgio em todo o mundo. Foi adotado pela Assembleia Geral da ONU por meio da Resolução n° 428 (V), de
14 de dezembro de 1950.
O Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados, atuando sob a autoridade da Assembleia
Geral, assumirá a função de proporcionar proteção internacional, sob os auspícios das Nações Unidas, aos
refugiados que se enquadrem nas condições previstas no presente Estatuto, e de encontrar soluções
permanentes para o problema dos refugiados, prestando assistência aos governos e, com o consentimento
de tais governos, prestando assistência também a organizações privadas, a fim de facilitar a repatriação
voluntária de tais refugiados ou a sua integração no seio de novas comunidades nacionais. O trabalho do Alto
Comissariado terá um caráter totalmente apolítico; será humanitário e social e, como regra geral, estará
relacionado com grupos e categorias de refugiados.
A Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiados foi formalmente adotada em
28 de julho de 1951 para resolver a situação dos refugiados na Europa após a Segunda Guerra Mundial. Esse
tratado global define quem vem a ser um refugiado e esclarece os direitos e deveres entre os refugiados e
os países que os acolhem.
O fundamento legal que está nos pilares do trabalho do ACNUR permitiu que a agência ajudasse
milhões de pessoas deslocadas a recomeçar suas vidas. Atualmente, a Convenção continua sendo a pedra
angular da proteção a refugiados.
Introdutoriamente, insta salientar que a Convenção possuía limitação temporal (para
acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951) e geográfica (somente para os eventos ocorridos
na Europa).
Em 1967, foi adotado o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, que eliminou as limitações,
tendo sido firmado com a finalidade de se aplicar a proteção da Convençãooutras
a pessoas que não apenas
aquelas que se tornaram refugiadas em resultado de acontecimentos anteriores a 1º de janeiro de 1951.
A Convenção foi aprovada pelo Brasil a partir do Decreto Legislativo n° 11, de 7 de julho de 1960 e
promulgada pelo Decreto n° 50.215, de 28 de janeiro de 1961. Entretanto, em 19 de dezembro de 1989, foi
editado o Decreto n° 98.602, que deu nova redação ao Decreto n° 50.215/61.
Já o Protocolo Facultativo foi aprovado de acordo com o Decreto Legislativo n° 93, de 30 de
novembro de 1971 e promulgado pelo Decreto n° 70.946, de 7 de agosto de 1972.
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RETA FINAL
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Para os fins da Convenção, o termo refugiado é definido como: (i) pessoa que é perseguida ou tem
fundado temor de perseguição (ii) por motivo de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões
políticas e encontra-se fora do país de sua nacionalidade ou residência e (iii) que não pode ou não quer voltar
a tal país em virtude de perseguição ou fundado temor de perseguição.
Assim, de acordo com a Convenção, no caso de um refugiado que foi deportado no curso da Segunda
Guerra Mundial, transportado para o território de um dos Estados Contratantes e aí resida, a duração dessa
permanência forçada será considerada residência regular nesse território. No caso de um refugiado que foi
deportado do território de um Estado Contratante no curso da Segunda Guerra Mundial e para ele voltou
antes da entrada em vigor desta Convenção para aí estabelecer sua residência, o período que precede e o
que segue a essa deportação serão considerados, para todos os fins para os quais é necessária uma residência
ininterrupta, como constituindo apenas um período ininterrupto.
● Refugiado ambiental?
O refugiado ambiental não tem previsão normativa, inexistindo tratado internacional que o
proteja. Entretanto, há um caso da Nova Zelândia no qual um indivíduo do Kiribati teve seu visto de
trabalho expirado e pediu para permanecer na Nova Zelândia, porque o seu país de origem estava sendo
coberto pelas águas do mar em razão do aquecimento global. Contudo, este caso foi julgado
improcedente, uma vez que a condição de refugiado ambiental não possui proteção normativa.
Na seara dos direitos humanos, porém, os defensores dos direitos humanos defendem a
extensão dos conceitos de refugiado para o refugiado ambiental em vista do princípio pro homine.
A Convenção não se aplica a pessoas que cometeram crime contra a paz, crime de guerra ou crime
contra a humanidade (conforme determinem os instrumentos internacionais), que cometeram crime grave
de delito comum fora do país de refúgio antes de serem nele admitidas como refugiados e que se tornaram
culpadas de atos contrários aos fins e princípios das Nações Unidas.
Os Estados-Partes proporcionarão aos refugiados em seu território um tratamento ao menos tão
favorável quanto o que é proporcionado aos nacionais no que concerne à liberdade de praticar a sua religião
e no que concerne à liberdade de instrução religiosa dos seus filhos (art. 4°). Trata-se da garantia de a pessoa
em situação de refúgio de continuar exercendo a sua religião. Se o Estado é integrante desta Convenção, ele
não pode receber uma pessoa refugiada e impedir a pessoa de exercer a sua liberdade de religião.
Em relação à dispensa de reciprocidade, ressalvadas as disposições mais favoráveis previstas por
esta Convenção, um Estado Contratante concederá aos refugiados o regime que concede aos estrangeiros
em geral. Após um prazo de residência de três anos, todos os refugiados se beneficiarão, no território dos
Estados Contratantes, da dispensa de reciprocidade legislativa. Cada Estado Contratante continuará a
conceder aos refugiados os direitos e vantagens de que já gozavam, na ausência de reciprocidade, na data
de entrada em vigor desta Convenção para o referido Estado.
Em relação ao estatuto pessoal de um refugiado, ele será regido pela lei do país de seu domicílio, ou,
na falta de domicílio, pela lei do país de sua residência.
232
RETA FINAL
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No que tange aos documentos de viagem, os Estados Contratantes entregarão aos refugiados que
residam regularmente no seu território documentos de viagem destinados a permitir-lhes viajar fora desse
território, a menos que a isto se oponham razões imperiosas de segurança nacional ou de ordem pública; as
disposições do Anexo a esta Convenção se aplicarão a esses documentos. Os Estados Contratantes poderão
entregar tal documento de viagem a qualquer outro refugiado que se encontre no seu território; darão
atenção especial aos casos de refugiados que se encontre em seu território e que não estejam em condições
de obter um documento de viagem do país de sua residência regular.
O princípio do non-refoulement encontra-se previsto na Convenção, ao afirmar que nenhum dos
Estados Contratantes expulsará ou rechaçará, de maneira alguma, um refugiado para as fronteiras dos
territórios em que a sua vida ou a sua liberdade seja ameaçada em virtude da sua raça, da sua religião, da
sua nacionalidade, do grupo social a que pertence ou das suas opiniões políticas. O benefício da presente
disposição não poderá, todavia, ser invocado por um refugiado que por motivos sérios seja considerado um
perigo para a segurança do país no qual ele se encontre ou que, tendo sido condenado definitivamente por
crime ou delito particularmente grave, constitui ameaça para a comunidade do referido país.
233
RETA FINAL
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A Lei n° 9.474, de 22 de julho de 1997, define mecanismos para a implementação do Estatuto dos
Refugiados de 1951, e determina outras providências.
De acordo com o seu art. 1°, será considerado refugiado todo indivíduo que:
● devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social
ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira
acolher-se à proteção de tal país;
● não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa
ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;
● devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de
nacionalidade para buscar refúgio em outro país.
O conceito de refugiado da Lei n° 9474/97 é bem próximo ao apresentado pela Convenção de 1951.
A legislação brasileira também exclui pessoas que não serão beneficiadas pela condição de refugiado,
tratando-se daquele que:
● já desfrutem de proteção ou assistência por parte de organismo ou instituição das Nações
Unidas que não o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados - ACNUR;
● sejam residentes no território nacional e tenham direitos e obrigações relacionados com a
condição de nacional brasileiro;
● tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime
hediondo, participado de atos terroristas ou tráfico de drogas;
● sejam considerados culpados de atos contrários aos fins e princípios das Nações Unidas.
O asilo e o refúgio se aproximam na questão da perseguição por opinião política. Contudo, o refúgio
é motivado pelo temor ou pela efetiva perseguição por razões étnico racionais, religiosas, de nacionalidade,
grupo social e opinião política, enquanto o asilo é motivado pela efetiva perseguição por opinião política.
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RETA FINAL
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235
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8.1 Declaração Sobre O Direito E A Responsabilidade Dos Indivíduos, Grupos Ou Órgãos Da Sociedade De
Promover E Proteger Os Direitos Humanos E Liberdades Fundamentais Universalmente Reconhecidos
236
RETA FINAL
SEMANA 07/12
Incumbe ao Estado a responsabilidade de promover e facilitar o ensino dos direitos humanos e das
liberdades fundamentais em todos os níveis de ensino, e de garantir que os que tenham a seu cargo a
formação de advogados, funcionários encarregados do cumprimento da lei, pessoal das forças armadas e
funcionários públicos incluam em seus programas de formação elementos apropriados do ensino dos direitos
humanos.
Os particulares, as organizações não-governamentais e as instituições pertinentes têm a importante
missão de contribuir na sensibilização do público sobre as questões relativas a todos os direitos humanos e
as liberdades fundamentais mediante atividades educativas, capacitação e investigação nessas esferas com
o objetivo de fortalecer, entre outras coisas, a compreensão, a tolerância, a paz e as relações de amizade
entre as nações e entre todos os grupos raciais e religiosos, tendo em conta as diferentes mentalidades das
sociedades e comunidades em que levam a cabo suas atividades.
237
RETA FINAL
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1.1 A Declaração Dos Princípios Básicos De Justiça Relativos Às Vítimas Da Criminalidade E De Abuso De
Poder
238
RETA FINAL
SEMANA 07/12
Recomenda que, aos níveis internacional e regional, sejam tomadas todas as medidas apropriadas
para:
a) Desenvolver as atividades de formação destinadas a incentivar o respeito pelas normas e princípios
das Nações Unidas e a reduzir as possibilidades de abuso;
b) Organizar trabalhos conjuntos de investigação, orientados de forma prática, sobre os modos de
reduzir a vitimização e de ajudar as vítimas, e para desenvolver trocas de informação sobre os meios mais
eficazes de o fazer;
c) Prestar assistência direta aos Governos que a peçam, a fim de os ajudar a reduzir a vitimização e a
aliviar a situação de carência em que as vítimas se encontrem;
d) Proporcionar meios de recurso acessíveis às vítimas, quando as vias de recurso existentes a nível
nacional possam revelar-se insuficientes.
A Declaração conceitua o termo “vítimas”:
1. Entendem-se por "vítimas" as pessoas que, individual ou coletivamente tenham sofrido um
prejuízo, nomeadamente um atentado à sua integridade física e um sofrimento de ordem moral, uma
perda material, ou um grave atentado aos seus direitos fundamentais, como consequência de atos
ou de omissões violadores das leis vigor num Estado membro, incluindo as que proíbem o abuso de
poder.
2. Uma pessoa pode ser considerada como "vitima"
, no quadro da Declaração, quer o autor seja ou
não identificado, preso, processado ou declarado culpado, e qualquer que sejam os laços de
parentesco deste com a vítima.
3. O termo vítima, inclui, conforme o caso, a família próxima ou as pessoas a cargo da vítima e as
pessoas que tenham sofrido um prejuízo ao intervirem para prestar assistência às vítimas em
situação de carência ou para impedir a vitimização.
As disposições em relação à conceituação de vítimas aplicam-se a todos, sem nenhum tipo de
discriminação, nomeadamente de raça, cor, sexo, idade, língua, religião, nacionalidade ou outras, crenças ou
práticas culturais, situação econômica, nascimento familiar, origem étnica ou social ou capacidade física.
Por fim, em relação à obrigação de restituição e de reparação, os autores de crimes ou os terceiros
responsáveis pelo seu comportamento, se necessário, devem reparar de forma equitativa o prejuízo causado
às vítimas.
239
RETA FINAL
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O Código de Conduta para os Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei foi adotado pela
Assembleia Geral das Nações Unidas na sua Resolução n° 34/169, de 17 de dezembro de 1979. Possui apenas
8 artigos, que foram plenamente comentados na plataforma digital do Ministério Público do Maranhão7:
Artigo 1º
Os funcionários responsáveis pela aplicação da lei devem sempre cumprir o dever
que a lei lhes impõe, servindo a comunidade e protegendo todas as pessoas contra
atos ilegais, em conformidade com o elevado grau de responsabilidade que a sua
profissão requer.
Comentário
O termo "funcionários responsáveis pela aplicação da lei" inclui todos os agentes da
lei, quer nomeados, quer eleitos, que exerçam poderes policiais, especialmente
poderes de detenção ou prisão. Nos países onde os poderes policiais são exercidos
por autoridades militares, quer em uniforme, quer não, ou por forças de segurança
do Estado, será entendido que a definição dos funcionários responsáveis pela
aplicação da lei incluirá os funcionários de tais serviços.
Artigo 2º
No cumprimento do dever, os funcionários responsáveis pela aplicação da lei devem
respeitar e proteger a dignidade humana, manter e apoiar os direitos humanos de
todas as pessoas.
Artigo 3º
Os funcionários responsáveis pela aplicação da lei só podem empregar a força
quando estritamente necessária e na medida exigida para o cumprimento do seu
dever.
Comentário
O emprego da força por parte dos funcionários responsáveis pela aplicação da lei
deve ser excepcional. Embora se admita que estes funcionários, de acordo com as
circunstâncias, possam empregar uma força razoável, de nenhuma maneira ela
poderá ser utilizada de forma desproporcional ao legítimo objetivo a ser atingido.
O emprego de armas de fogo é considerado uma medida extrema; devem-se fazer
todos os esforços no sentido de restringir seu uso, especialmente contra crianças.
Em geral, armas de fogo só deveriam ser utilizadas quando um suspeito oferece
7
http://www.mp.ma.gov.br/site/centrosapoio/DirHumanos/codConduta.htm
240
RETA FINAL
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resistência armada ou, de algum outro modo, põe em risco vidas alheias e medidas
menos drásticas são insuficientes para dominá-lo. Toda vez que uma arma de fogo
for disparada, deve-se fazer imediatamente um relatório às autoridades
competentes.
Artigo 4º
Os assuntos de natureza confidencial em poder dos funcionários responsáveis pela
aplicação da lei devem ser mantidos confidenciais, a não ser que o cumprimento do
dever ou necessidade de justiça estritamente exijam outro comportamento.
Artigo 5º
Nenhum funcionário responsável pela aplicação da lei pode infligir, instigar ou
tolerar qualquer ato de tortura ou qualquer outro tratamento ou pena cruel,
desumano ou degradante, nem nenhum destes funcionários pode invocar ordens
superiores ou circunstâncias excepcionais, tais como o estado de guerra ou uma
ameaça de guerra, ameaça à segurança nacional, instabilidade política interna ou
qualquer outra emergência pública, como justificativa para torturas ou outros
tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes.
Comentário
A Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos
ou Degradantes define tortura como: "...qualquer ato pelo qual dores ou
sofrimentos agudos, físicos ou mentais são infligidos intencionalmente a uma
pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões;
de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja
suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou
por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais
dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no
exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento
ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que
sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais
sanções ou dela decorram."
Artigo 6º
Os funcionários responsáveis pela aplicação da lei devem garantir a proteção da
saúde de todas as pessoas sob sua guarda e, em especial, devem adotar medidas
imediatas para assegurar-lhes cuidados médicos, sempre que necessário.
241
RETA FINAL
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Artigo 7º
Os funcionários responsáveis pela aplicação da lei não devem cometer quaisquer
atos de corrupção. Também devem opor-se vigorosamente e combater todos estes
atos.
Comentário
Qualquer ato de corrupção, tal como qualquer outro abuso de autoridade, é
incompatível com a profissão dos funcionários responsáveis pela aplicação da lei. A
lei deve ser aplicada com rigor a qualquer funcionário que cometa um ato de
corrupção. Os governos não podem esperar que os cidadãos respeitem as leis se
estas também não foram aplicadas contra os próprios agentes do Estado e dentro
dos seus próprios organismos.
Artigo 8º
Os funcionários responsáveis pela aplicação da lei devem respeitar a lei e este
Código. Devem, também, na medida das suas possibilidades, evitar e opor-se com
rigor a quaisquer violações da lei e deste Código. Os funcionários responsáveis pela
aplicação da lei que tiverem motivos para acreditar que houve ou que está para
haver uma violação deste Código, devem comunicar o fato aos seus superiores e, se
necessário, a outras autoridades competentes ou órgãos com poderes de revisão e
reparação.
Comentário
As disposições contidas neste Código serão observadas sempre que tenham sido
incorporadas à legislação nacional ou à sua prática; caso a legislação ou a prática
contiverem disposições mais limitativas do que as deste Código, devem observar-se
essas disposições mais limitativas. Subentende-se que os funcionários responsáveis
pela aplicação da lei não devem sofrer sanções administrativas ou de qualquer
outra natureza pelo fato de terem comunicado que houve, ou que está prestes a
haver, uma violação deste Código; como em alguns países os meios de comunicação
social desempenham o papel de examinar denúncias, os funcionários responsáveis
pela aplicação da lei podem levar ao conhecimento da opinião pública, através dos
referidos meios, como último recurso, as violações a este Código. Os funcionários
responsáveis pela aplicação da lei que cumpram as disposições deste Código
merecem o respeito, o total apoio e a colaboração da sociedade, do organismo de
aplicação da lei no qual servem e da comunidade policial.
242
RETA FINAL
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META 5
CF/88
⦁ Arts. 183, §3º e 191, §único
CÓDIGO CIVIL
⦁ Art. 516
⦁ Arts. 1196 ao 1224
⦁ Arts. 1225 ao 1227
⦁ Arts. 1228 ao 1259
⦁ Arts. 1260 ao 1313
⦁ Arts. 1314 ao 1377
⦁ Arts. 1378 ao 1510-E
CÓDIGO CIVIL
⦁ Arts. 1193 a 1209 (importantíssimo)
⦁ Arts. 1210, 1212
⦁ Arts. 1214 a 1222 (importantíssimo)
⦁ Arts. 1225 a 1227
⦁ Arts. 1228 e 1229
⦁ Arts. 1238 a 1244
⦁ Arts. 1248 e 1254
⦁ Arts. 1260 a 1262
⦁ Arts. 1267 e 1268
⦁ Art. 1275
⦁ Arts. 1314 a 1320
⦁ Arts. 1358-A a 1358-U (inovação legislativa)
243
RETA FINAL
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1. CARACTERÍSTICAS
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∘ Propriedade;
∘ Superfície;
∘ Laje;
∘ Servidões;
∘ Usufruto;
∘ Uso;
∘ Habitação;
∘ Direito do promitente comprador do imóvel;
∘ Penhor;
∘ Hipoteca;
∘ Anticrese;
∘ Concessão de uso especial para fins de moradia;
∘ Concessão de direito real de uso;
∘ Os direitos oriundos da imissão provisória na posse, quando concedida à União, aos Estados,
ao Distrito Federal, aos Municípios ou às suas entidades delegadas e a respectiva cessão e
promessa de cessão.
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●
Obrigações propter rem: Aderem à coisa (e não à pessoa), transmitindo-se automaticamente ao seu
novo titular, desde que haja transferência da propriedade. São obrigações que NÃO emanam da
vontade, mas do registro da propriedade. Ex.: IPTU, IPVA, Taxas condominiais.
●
Obrigações de ônus real: Limitam o uso e gozo da propriedade, constituindo um gravame. Limitam-
se ao valor da coisa e desaparecem com o perecimento da coisa. Ex.: Penhor, hipoteca, anticrese.
●
Obrigações de eficácia real: Sem perder o caráter de direito pessoal, ou direito a uma prestação,
ganham oponibilidade a terceiros, que adquiram direitos sobre determinados bens, tendo em vista
o seu registro. Ex.: Direito de preferência em contrato de locação.
Os Direitos reais na coisa alheia, que nos interessa por ora, podem ser classificados de acordo com a
tabela abaixo:
Permitir que uma pessoa Não terá a coisa consigo. É - Busca-se através do domínio
tenha consigo os poderes de vedada a utilização da coisa. ser proprietário.
utilização da coisa. Credor tem o direito real. - O exercício dos poderes do
domínio viabiliza a aquisição
da propriedade.
Permitir que terceiro retire as
ASSEGURAR CUMPRIMENTO
utilidades da coisa.
DE OBRIGAÇÃO.
UTILIDADE
246
RETA FINAL
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4. POSSE
A posse é o fenômeno fático que a pessoa exerce sobre uma coisa, e o conceito varia conforme a
teoria adotada.
Pelo art. 1.196 do CC, considera-se possuidor aquele que tem, pelo menos, um dos atributos da
propriedade.
a) Teoria Subjetiva (Savigny): A posse seria o poder direto da pessoa de dispor fisicamente do bem
com a intenção de tê-lo para si e defendê-lo da agressão de quem quer que seja. Elementos:
● Corpus: Poder físico ou de disponibilidade da coisa (elementos objetivo). Poder físico é a
possibilidade de exercer influência imediata sobre a coisa.
● Animus domini: Intenção de ter a coisa para si, exercer o direito de propriedade (elemento
subjetivo).
Em razão do segundo elemento, o locatário, o comodatário, o depositário, entre outros, não seriam
considerados possuidores, mas sim meros detentores, pois não há qualquer intenção de tornarem-se
proprietários.
b) Teoria Objetiva (Ihering): Para a constituição da posse, basta que a pessoa disponha fisicamente
da coisa, ou que tenha a mera possibilidade de exercer esse contato e exerça sua função social. Ou seja, para
a Teoria Objetiva, ao contrário da Teoria Subjetiva, para ser possuidor não é necessária a intenção de ser
dono. Para essa teoria, a posse seria formada por dois elementos: o corpus e o affectio tenendi.
● Corpus – Poder físico de disponibilidade sobre a coisa, dentro do qual inclui a intenção de
explorar a coisa com fins econômicos
● Affectio tenendi - Significa utilizar-se do bem como se proprietário fosse. Isso quer dizer destinar
o bem à sua função econômico-social.
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RETA FINAL
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A teoria objetiva do IHERING tem a característica singular de que há hierarquia entre posse e
propriedade. Essa concepção de hierarquia, contudo, hoje vem sendo refutada pela teoria sociológica da
posse.
c) Teoria Sociológica: A teoria sociológica da posse consagra a função social da posse. Não possui
previsão expressa, mas é extraída implicitamente do sistema.
Essa teoria não desmente por completo a teoria objetiva; os elementos estruturais/ estáticos da
posse não são repudiados (corpus e affectio tenendi) – apenas desmente no que tange à relação de
hierarquia entre posse e propriedade. A posse é protegida em si mesma, não em decorrência da
propriedade.
Detenção é a desqualificação jurídica da posse. Há o poder físico sobre a coisa, mas o sistema retira
a qualidade de possuidor. Ou seja: o detentor tem a coisa apenas em virtude econômica ou vínculo de
subordinação (mera custódia). É uma desqualificação da posse
O detentor exerce sobre o bem a posse em nome de outrem, e em cumprimento de ordens ou
instruções suas, de modo que NÃO pode invocar, em nome próprio, as ações possessórias, embora possa se
valer da autotutela.
Atenção às considerações importantes:
(1) É admitida a conversão da detenção em posse, se rompida a subordinação.
(2) O detentor NÃO tem direito à usucapião, nem às benfeitorias e acessórios.
STJ: A ocupação irregular de área pública NÃO induz posse, mas ato de mera
detenção => Como consequência, NÃO há direito à indenização em face do poder
público.
Súmula 619 - A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de
natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e
benfeitorias.
248
RETA FINAL
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ATENÇÃO: Se o particular que ocupa bem público não tem posse e sim, detenção, logo, não há proteção
possessória em face do Poder Público.
Exceção – Inf. 594, 2016, STJ: É possível o manejo de interditos possessórios em litígio entre particulares
sobre bem público dominical, pois entre ambos a disputa será relativa à posse (STJ, Info 594).
Em ação possessória entre particulares é cabível o oferecimento de oposição pelo ente público,
alegando-se incidentalmente o domínio de bem imóvel como meio de demonstração da posse. STJ. Corte
Especial. EREsp 1.134.446-MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 21/03/2018 (Info 623)
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O art. 1.224 traz uma posse ficta em favor do possuidor que não presenciou o esbulho. A posse só
será considerada perdida quando o possuidor deixar de tentar recuperar a coisa ou, tentando recuperá-la,
for repelido. Durante o tempo em que o esbulhado não toma conhecimento, haverá mera detenção para
os esbulhadores.
Enquanto o esbulhado não toma ciência do esbulho, os esbulhadores são meros detentores, por isso
esse lapso temporal não será computado para considerar a posse como nova ou velha.
Enunciado 301 da IV Jornada de Direito Civil: É possível a conversão da detenção em posse, desde que
rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios.
Observações:
✔ A posse direta NÃO anula a indireta;
✔ O possuidor direto tem direito de defender sua posse contra o indireto, e este contra aquele.
Caiu em prova Delegado SP/2018! Com relação à posse, assinale a alternativa correta.
A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal,
ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse
contra o possuidor indireto. (item correto)
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RETA FINAL
SEMANA 07/12
(1) Violência: Esbulho, violência física ou moral. A posse violenta pressupõe violência à pessoa,
não à coisa (o fato de ter quebrado janela ou porta não faz com que a posse seja violenta).
Ex.: roubo.
(2) Clandestinidade: é a posse que se adquire às ocultas de quem exerce a posse atual, sem
publicidade ou ostensividade. Ex.: furto
(3) Precariedade: o possuidor recebe a coisa coma obrigação de restituí-la e, abusando da
confiança, deixa de devolvê-la. Ex.: Apropriação indébita.
OBS.: A posse injusta não é a exercida durante atos violentos/clandestinos/precários, mas sim em
decorrência deles. Ou seja: enquanto perdurar a violência, precariedade ou clandestinidade, não
haverá posse, e sim detenção (art. 1.208 CC). Cessadas, surge a posse. Essa posse será injusta em
– já que pode praticar atos de
relação a quem a perdeu, porém será justa em relação à comunidade
defesa da posse em face de terceiros. Trata-se da dualidade de configuração da posse.
OBS.: Segundo o entendimento majoritário, a posse injusta passa a ser justa depois de um ano e dia,
por interpretação do art. 924, do CPC (parâmetro para saber se cabe ação de força velha ou nova –
cabe liminar).
Obs.1: A prova da boa-fé é extremamente difícil, porque se trata de elemento subjetivo, por isso o
art. 1.201, § único, prevê que o possuidor com justo título é presumidamente possuidor de boa-fé. Trata-se
de uma presunção relativa.
Obs.2: Esse justo título não deve ser confundido com o justo título do art. 1.242, que trata de
usucapião ordinária (título hábil à aquisição de propriedade), enquanto o art. 1.201, § único, é justo título de
aquisição da posse (p.e., contrato de comodato, de locação, de usufruto).
▪ Posse de má-fé: Conhecedor do vício que paira sobre a coisa. Ainda que de má-fé, esse possuidor
NÃO perde o direito de ajuizar ação possessória competente para se proteger do ataque de
terceiro.
251
RETA FINAL
SEMANA 07/12
∘Possuidor de má-fé
✔ Em regra, possui responsabilidade objetiva pela perda ou deterioração da coisa, anda
que não tenha dado causa. Salvo se comprovar que de igual modo teria acontecido
caso estivesse na posse do reivindicante.
✔ Responde pelos frutos colhidos, percebidos e os que deixou de perceber por sua culpa,
só tendo direito às despesas de produção e custeio.
✔ Só possui direito à indenização em relação às ben
feitorias necessárias.
a) FRUTOS:
I) Posse de boa-fé: O possuidor tem direito, enquanto durar, aos frutos percebidos. Devem ser restituídos:
⋅ Frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé, depois de deduzidas as despesas com produção
e custeio;
⋅ Frutos colhidos com antecipação;
⋅ Frutos naturais e industriais: colhidos e percebidos logo que são separados;
⋅ Frutos civis: reputam-se percebidos por dia.
II) Posse de má-fé: Responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelo que, por culpa
sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé, mas tem direito às
despesas de produção e custeio.
b) BENFEITORIAS:
I) Posse de boa-fé: Possui direito à indenização por benfeitorias necessárias e úteis, bem como pelas
acessões (plantações e construções);
⋅ Se não indenizado, possui direito à retenção das benfeitorias, até que receba o que lhe é devido;
⋅ Se benfeitorias voluptuárias, tem direito ao seu levantamento, se não forem pagas, desde que não
gerem prejuízo à coisa.
252
RETA FINAL
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II) Posse de má-fé: São ressarcidas apenas as benfeitorias necessárias, não lhe assistindo o direito de
retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
RESPONSABILIDADE
FRUTOS BENFEITORIAS
(PERDA)
- Tem direito às benfeitorias
necessárias e úteis. obs2.
Tem direito, com
(indenização e retenção) obs3. Responde por culpa (perda
BOA-FÉ exceção dos frutos
- Pode levantar as voluptuárias que der causa).
pendentes. Obs1.
se não houver prejuízo para o
bem principal.
Não tem direito e
Responde ainda que a
responde pelos frutos Tem direito às benfeitorias
MÁ-FÉ perda seja acidental, em
colhidos e pelos que necessárias (indenização).
regra.
deixou de colher.
Obs.: Não obsta a manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito
sobre a coisa.
Obs.: STJ: Em ação possessória entre particulares é cabível o oferecimento de oposição pelo ente público,
alegando-se incidentalmente o domínio de bem imóvel como meio de demonstração da posse. (ERESP
1.134.446-mt, INFO 623)
253
RETA FINAL
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É a situações em que duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessórios sobre
a mesma coisa, e pode existir tanto na posse direta quanto na indireta, por ato inter vivos ou mortis causa.
⋅ Na composse, todos possuem a mesma posse sobre a mesma coisa, independente de sua fração
ideal. Logo, todos podem exercer todos os poderes sobre a coisa como um todo.
⋅ STJ: Nos casos de composse NÃO se admite a usucapião de um compossuidor sobre o bem, já que
todos os compossuidores exercem, cada um, poderes sobre a coisa como um todo, SALVO no casso
de um compossuidor estabelecer posse com exclusividade, afastando os demais.
SEMANA 07/12
b) Transmissão: A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres
=> PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO CARÁTER DA POSSE:
● Sucessão universal (herança legítima): continuação da posse
● Sucessão singular: união de posses.
Obs.: Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se
abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, e violentamente repelido.
5. PROPRIEDADE
É um feixe de poderes complexos, é o direito que a pessoa tem, dentro dos limites normativos, de
usar, gozar, dispor de um bem corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o
possua ou detenha.
O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e
sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a
255
RETA FINAL
SEMANA 07/12
fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a
poluição do ar e das águas.
São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam
animados pela intenção de prejudicar outrem.
5.3 Características
● Direito absoluto: sentido de eficácia erga omnes. A propriedade não é absoluta no sentido de
prevalência em relação a qualquer outro direito. Ela deve ser ponderada com outros direitos
fundamentais.
● Direito exclusivo: NÃO pode pertencer a mais de uma pessoa, salvo o domínio ou copropriedade.
● Direito perpétuo: O direito permanece independente do seu exercício; a propriedade é contínua até
que surja um fato modificativo ou extintivo.
● Direito elástico: A propriedade pode ser distendida ou contraída quando ao seu exercício;
● Direito fundamental.
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Obs.2: Condomínio comum: Diz-se que existe um condomínio geral quando duas ou mais pessoas possuem
direito de propriedade em relação a determinado bem (móvel ou imóvel). Este instituto encontra-se
disciplinado nos arts. 1.314 a 1.330 do Código Civil. Ex.: dois amigos resolvem comprar, em conjunto, uma
casa de praia. Haverá aí um condomínio geral.
“ A propriedade já não é direito subjetivo do indivíduo, mas uma função social a ser
exercida pelo detentor da riqueza” (Leon Duguit).
A função social da propriedade faz com que a propriedade envolva a situação jurídica de mão dupla,
ou seja, o proprietário tem direitos e deveres em relação ao não proprietário, que da mesma forma os tem
em relação ao proprietário. Não há definição apriorística da função social da propriedade, ou seja, trata-se
de um conceito indeterminado. A CF/88 sinalizou o que seja a função social nos artigos 182 e 186, quando,
respectivamente, afirma que atendem à função social:
1) IMÓVEL URBANO – quando atende às exigências do Plano Diretor Urbano; mas se, por exemplo,
-de-obra
mesmo cumprindo as exigências do PDU, um imóvel for ocupado para uma atividade que utiliza mão
escrava, não estará sendo atendida a função social. O Estatuto da Cidade (artigo 5o) afirma que o proprietário
que não cumprir a função social ao imóvel urbano pode ser obrigado a ocupar, parcelar ou construir em seu
imóvel, dentro do prazo (01 ano para apresentação do projeto e 02 anos para início), sob pena de
PROGRESSIVIDADE DO IPTU (artigo 7o), em até 15%, ao longo de 05 anos. Essa progressão não tem natureza
fiscal, tem natureza EXTRAFISCAL, funciona como sanção de proteção ambiental. Se ainda assim o
proprietário não der função social ao imóvel, sofrerá DESAPROPRIAÇÃO, cuja indenização será feita nos
seguintes termos:
⋅ Em títulos da dívida pública,
⋅ Por valor venal (e não de mercado),
⋅ Retira-se o valor de possível valorização que o imóvel tenha sofrido em decorrência de obra pública,
⋅ Não cabe restituição por lucro cessante e
⋅ Não cabe o pagamento de juros compensatórios.
Obs.: proprietário que é punido NÃO pode ser indenizado da mesma forma que o proprietário que não está
sendo punido.
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trabalhistas); favorece o bem-estar do proprietário e dos trabalhadores. Caso não cumprida a função social,
pode haver a desapropriação da propriedade rural: pagamento com títulos da dívida agrária. É proibida a
desapropriação da pequena propriedade rural e da propriedade produtiva. Há imóvel que pode ser
economicamente produtivo, mas, socialmente improdutivo, EXEMPLO: fazenda toda plantada,
informatizada, com as relações trabalhistas em ordem e dá enorme lucro, mas a sua cultura é de maconha;
nesse caso não será nem a desapropriação, é caso de perdimento do bem, como previsto na própria CF/88.
a) Função limitadora: impõe um não fazer. Ex.: a propriedade não pode ser exercida em abuso de
direito. Art. 1228, §2º, do CC – vedação dos atos emulativos ou chicaneiros.
b) Função impulsionadora: impõe condutas. A coisa cumpre a sua função social quando é utilizada em
um sentido positivo. “Usa o bem para o bem” (Lucas Abreu Barroso).
● Propriedade resolúvel: É aquela que pode ser extinta, quer pela condição (evento futuro e incerto)
sula especial de venda com reserva de domínio;
ou pelo termo (evento futuro e certo). Ex.: Cláu
● Propriedade fiduciária: É a propriedade resolúvel da coisa móvel infungível que o devedor, com
escopo de garantia, transfere ao credor.
PROPRIEDADE IMÓVEL
Forma Originária Forma Derivada
Contato direito entre pessoa e coisa. A Intermediação pessoal.
propriedade é zerada, ou seja, os seus A propriedade continua com os mesmos
acessórios (tributos, dívidas de condomínio, atributos, em razão da solução de continuidade
hipoteca, propter rem) são extintos. STF –
Re 94596-6/RS.
258
RETA FINAL
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● Usucapião
PROPRIEDADE MÓVEL
Forma Originária Forma Derivada
● Ocupação e achado de tesouro; ● Especificação;
● Usucapião. ● Confusão;
● Comistão;
● Adjunção;
● Tradição;
● Sucessão.
Obs.: Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor. Não
o conhecendo, o descobridor fará por encontrá-lo, e, se não o encontrar, entregará a coisa achada a
autoridade competente. Aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo antecedente, terá direito
a uma recompensa não inferior a cinco por cento do seu valor, e a indenização pelas despesas que houver
feito com a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la.
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NÃO correrão os prazos de usucapião entre cônjuges na constância da sociedade conjugal, a exceção
da usucapião conjugal.
Modalidades de usucapião:
260
RETA FINAL
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investimentos de interesse
social e econômico.
Prescrição extintiva pelo -Posse ad usucapionem; Art. 1.239, CC
proprietário não dar função - 05 anos contínuos; +
social e prescrição aquisitiva, - Máximo de 50 Hc em zona Art. 191, CF/88
ESPECIAL RURAL benefício ao possuidor que a rural; +
CONSTITUCIONAL atendeu. - Tornar a propriedade Lei nº 6.969/81
RURAL PRO LABORE produtiva;
-Ter o possuidor constituído
a sua morada;
- NÃO ser proprietário ou
possuidor de outro imóvel
urbano ou rural.
Sanção ao proprietário por -Posse ad usucapionem; Art. 1.240, CC
não dar cumprimento à - 05 anos contínuos;
função social da propriedade - Área urbana de até 250
urbana. m²;
ESPECIAL URBANA - Moradia própria ou da
CONSTITUCIONAL família;
- Não ser possuidor ou
proprietário de outro
imóvel urbano ou rural;
- Não ter recebido o
benefício antes.
Sanção ao proprietário por -Posse ad usucapionem; Lei nº 10.257/01
não dar cumprimento à - 05 anos contínuos; *Com redação
função social da propriedade - Área total dividida pelo dada pela Lei n°
urbana e benefício aos número de possuidores; 13.465/2017.
possuidores que a - Área urbana com menos
ESPECIAL URBANA atenderam. de 250 m² por possuidor;
COLETIVA - Destinada à moradia da
população posseira;
- NÃO ser proprietário ou
possuidor de outro imóvel
urbano ou rural.
Busca impedir que os imóveis -Posse ad usucapionem; Art. 1.240-A, do
vinculados ao programa CC.
261
RETA FINAL
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A) OCUPAÇÃO: É o modo ORIGINÁRIO por excelência de aquisição da propriedade móvel, pelo qual alguém
imediatamente apropria-se de coisas SEM DONO, seja porque nunca foram apropriadas (RES NULLIUS),
seja porque foram abandonadas (RES DERELICTAE).
As coisas abandonadas não se confundem com as perdidas, pois aqui há apenas um temporário
afastamento do corpus, mas é mantido o animus. Para estas, há a descoberta.
Tem como objeto seres vivos (caça e pesca) e seres inanimados
262
RETA FINAL
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● Confusão (= confusão real): É a mistura entre coisas líquidas (ou gases), em que não é possível a
separação;
● Comistão: Mistura de coisas sólidas ou secas, NÃO permitindo a separação;
● Adjunção: Justaposição de uma coisa sobre a outra, impedindo a separação.
C) USUCAPIÃO
● Ordinária: Art. 1.260, CC – posse mansa e pacífica, ininterruptamente e sem oposição, durante TRÊS
ANOS, exercida com animus domini, JUSTO TÍTULO e BOA-FÉ.
● Extraordinária: Art. 1.261, CC – posse ininterrupta e pacífica com animus domini pelo prazo de CINCO
ANOS.
● Alienação: ato pelo qual o proprietário, por vontade própria, gratuita ou onerosamente, transfere a
outrem seu direito sobre a coisa;
● Renúncia: ATO UNILATERAL pelo qual o proprietário declara formal e explicitamente o propósito de
despojar-se do direito de propriedade. Só se aplica aos BENS IMÓVEIS, com exceção do patrimônio
o de abdicação pelo herdeiro;
móvel que se encerra no direito hereditário objet
● Abandono: é o ATO MATERIAL pelo qual o proprietário desfaz-se da coisa porque não quer mais ser
seu dono. Por não ser um ato expresso como a renúncia, a derrelição deve resultar de ATOS
EXTERIORES que atestem a manifesta intenção de abandonar.
✔ O mero desuso não implica em abandono, tem que haver o elemento psicológico
✔ O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em
seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como
bem vago, e passar, tres anos depois, a propriedade do município ou a do distrito federal, se
se achar nas respectivas circunscrições.
● Perecimento da coisa: dá-se pela perda das qualidades essenciais da coisa
● Transmissão da propriedade: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título
transitivo no Registro de Imóveis. Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua
a ser havido como dono do imóvel.
● Perda involuntária: pela arrematação, adjudicação, implemento de condição resolutiva, usucapião,
casamento pela comunhão universal e confisco
● Desapropriação: modo ORIGINÁRIO de aquisição e perda da propriedade, em face da intervenção
estatal na propriedade privada.
✔ O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou
utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público
iminente.
263
RETA FINAL
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Caiu em prova Delegado RR/2022! Acerca do usufruto, uso e habitação, é correto afirmar: a percepção dos
frutos da coisa é livre pelo usufrutuário, limitadamente às necessidades do usuário e de sua família pelo
usuário e vedada ao titular do direito de habitação. (item correto)
7.1 Superfície
Considerações:
✔ O direito de superfície NÃO autoriza obras no subsolo, salvo se a utilização for inerente à concessão.
✔ É possível hipotecar (e adquirir por usucapião) o direito do superficiário pelo prazo de vigência do
direito real.
✔ O superficiário deve zelar pelo imóvel como se fosse seu.
264
RETA FINAL
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- Cessão somente por prazo determinado - Cessão por prazo determinado ou indeterminado
É o direito de usar a coisa móvel ou imóvel, podendo o usuário perceber frutos dentro dos limites
das necessidades pessoais suas e de sua família.
● Pode ser gratuito ou oneroso;
● Pode ser constituído por ato inter vivos ou mortis causa;
● Há apenas o direito de usar a coisa, seja móvel ou imóvel;
● Direito personalíssimo.
7.3 Habitação
Consiste em utilizar gratuitamente imóvel alheio para fim de moradia. Portanto, é cedida apenas
parte do atributo de usar.
O titular NÃO pode alugar ou emprestar, só pode ocupar o imóvel com a família.
● Direito personalíssimo;
● O imóvel é impenhorável;
● Temporário;
● Pode recair sobre o imóvel ou parte dele;
● Caso haja mais de um titular, qualquer um pode habitar a casa sem pagar aluguel ao outro.
265
RETA FINAL
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☠ Cuidado:
Majoritariamente, no Brasil, a Criminologia é considerada uma ciência autônoma e interdisciplinar, que
possui objeto próprio analisado sob uma perspectiva particular.
1.2 Conceito
Etimologicamente, Criminologia deriva do latim crimen (crime, delito) e do grego logo (tratado). Foi
o antropólogo francês, Paul Topinard (1830-1911), o primeiro a utilizar este termo no ano de 1879. Todavia,
o termo só passou a ser aceito internacionalmente com a publicação da obra “Criminologia”, já no ano de
1885, de Raffaele Garofalo (1851-1934). Além disso, cabe destacar que a obra “O homem deliquente” de
Cesare Lombroso (1876) é considerada o marco científico da Criminologia, pois, como será estudado a diante,
o estudioso inaugura a Escola Positivista.
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RETA FINAL
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☠ Cuidado:
O histórico da Criminologia é cobrado em provas. Nesse sentido, a Banca VUNESP, em concurso da PC-SP
(ano 2014) questionou quando a expressão foi utilizada pela primeira vez, sendo que a alternativa correta
estabelecia que foi por Paul Topinard e divulgada internacionalmente por Raffaele Garofalo, em sua obra
intitulada “Criminologia”.
Para (Molina, 1999), a Criminologia é a ciência empírica e interdisciplinar que tem por objeto o
crime, o delinquente, a vítima e o controle social do comportamento delitivo; e que aporta uma informação
válida, contrastada e confiável, sobre a gênese, dinâmica e variáveis do crime - contemplado este como
fenômeno individual e como problema social, comunitário assim como sua prevenção eficaz, as formas e
estratégias de reação ao mesmo e as técnicas de intervenção positiva no infrator.
A criminologia é uma ciência do “ser”, empírica, na medida em que seu objeto (crime, criminoso,
vítima e controle social) é visível no mundo real e não no mundo dos valores, como ocorre com o direito, que
é uma ciência do “dever-ser”, portanto, normativa e valorativa.
Nesse sentido, o domínio do saber criminológico possibilita um conhecimento efetivo mais próximo
da realidade que o cerca, concedendo acesso a dados e estudos que demonstram o funcionamento correto
ou não da aplicação da lei penal.
Destaca-se que toda ciência possui método, objeto e função e, no contexto da Criminologia podemos
destacar que:
a) Seu MÉTODO é empírico, indutivo e interdisciplinar;
b) Tem como OBJETO o estudo do crime, pessoa do infrator, vítima e controle social;
c) As suas FUNÇÕES incluem estabelecer programas de prevenção eficaz, técnicas de intervenção
positiva no homem delinquente e modelos ou sistemas de resposta ao delito.
Aprofundando a temática...
A Criminologia, o Direito Penal e a Política Criminal são as três vertentes das denominadas Ciências
Criminais. Logo, é preciso ter atenção na distinção entre os conceitos:
267
RETA FINAL
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● CRIMINOLOGIA
→ É a ciência empírica e interdisciplinar que se ocupa do estudo do crime, do criminoso, da vítima e do
controle social.
→ É uma ciência do SER.
→ “Ciência que tem por objeto o estudo causal-explicativo do delito”. (Rafaelle Garófalo). Ou seja, é
voltada para a etiologia do delito (as causas da criminalidade).
→ Utiliza o método indutivo, empírico e interdisciplinar.
→ Análise do crime enquanto fato.
● DIREITO PENAL
→ É uma ciência normativa, lógica e abstrata.
→ É uma ciência do DEVER-SER.
→ Utiliza o método dedutivo (parte da regra geral para depois enfrentar uma regra particular).
→ Análise do crime enquanto norma.
● POLÍTICA CRIMINAL:
→ Oferece diretrizes e soluções práticas para o enfrentamento da criminalidade. Ou seja, trabalha
estratégias e meios de controle social da criminalidade.
→ Crime enquanto valor.
→ Oferece aos poderes públicos as opções científicas concretas mais adequadas para controle do
crime, de tal forma a servir de ponte eficaz entre o direito penal e a criminologia. Ou seja: são
diretrizes e soluções práticas para o fenômeno da criminalidade no campo da prevenção.
→ A política criminal interpreta a realidade, ao passo que a criminologia transforma esta realidade.
→ Para parte da doutrina, a política criminal não possui método próprio, motivo pelo qual não tem
autonomia de ciência.
☠ Cuidado:
Na Prova de Delegado do Estado de Roraima (2022), da Banca VUNESP, foi considerada correta a assertiva
que tratava a Política Criminal enquanto ciência autônoma. Vejamos:
Pode-se afirmar que a Criminologia é a ciência que se ocupa do delito, do delinquente, da vítima e do controle
social, centrando-se nos estudos das causas dos delitos, ou seja, em explicá-lo. A Política Criminal ocupa-se
de estudar e implementar medidas de prevenção e controle do delito. Posto isso, assinale a alternativa
correta.
Resposta: A Política Criminal é uma ciência autônoma e independente; não é uma parte da Criminologia.
268
RETA FINAL
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Analisa os fatos humanos Ciência empírica que estuda o Trabalha as estratégias e meios
indesejados, define quais crime, o criminoso, a vítima e o de controle social da
devem ser rotulados como comportamento da sociedade. criminalidade.
crime ou contravenção
anunciando as penas.
Ocupa-se do crime enquanto Ocupa-se do crime enquanto fato. Ocupa-se do crime enquanto
norma. valor.
Exemplo: define como crime Exemplo: quais fatores contribuem Exemplo: estuda como diminuir a
lesão no ambiente doméstico e para a violência doméstica e violência doméstica e familiar.
familiar. familiar.
☠ Cuidado:
Criminologia → Método Indutivo, Empírico.
Direito Penal → Método Dedutivo, Lógico, Abstrato.
1.4 Características
● CIÊNCIAS DOGMÁTICAS: partem de uma lógica dedutiva (geral → particular), sendo esta a lógica da
subsunção.
De acordo com Nilo Batista, o Direito Penal serve para a aplicação da lei penal dentro de um sentido
garantidor.
Parte-se da lei, que é um dogma. Está-se deduzindo a realidade a partir de um paradigma que é o da
lei.
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Conclusão: Os juristas partem de hipóteses que consideram corretas para delas deduzirem as consequências.
Os criminólogos, por sua vez, partem de dados para induzirem correspondentes conclusões. Antes de tentar
explicar o fenômeno do crime, a Criminologia pretende conhecê-lo.
b) Interdisciplinaridade
A interdisciplinaridade da criminologia decorre de sua própria consolidação histórica como ciência
dotada de autonomia, à vista da influência profunda de diversas outras ciências, tais como a Sociologia, a
Psicologia, o Direito, a Medicina Legal etc. Em outras palavras: A criminologia se socorre de uma forte
interlocução com outras ciências para induzir suas respostas.
Na interdisciplinaridade, as ciências comunicam-se estreitamente, fornecendo e recebendo
resultados das demais ciências em um modelo de retroalimentação.
O esquema apresentado por Nestor Penteado Filho em sua obra representa a interdisciplinaridade:
Para (Luiz Flávio Gomes; Antônio Garcia-Pablos de Molina, 2008) as características da moderna
criminologia são:
· O crime deve ser analisado como um problema com sua face humana e dolorosa.
· Aumenta o espectro de ação da criminologia, para alcançar também a vítima e as instâncias de
controle social.
· Acentua a necessidade de prevenção, em contraposição à ideia de repressão dos modelos
tradicionais.
270
RETA FINAL
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· Substitui o conceito de “tratamento” (conotação clínica e individual) por “intervenção” (noção mais
dinâmica, complexa, pluridimensional e próxima da realidade social).
· Empresta destaque aos modelos de reação social ao delito como um dos objetos da Criminologia.
· Não afasta a análise etiológica do delito (desvio primário).
1.5 Método
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RETA FINAL
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● Estudo biográfico de casos individuais (Case studies): estudo descritivo e analítico de indivíduos e
suas experiências na delinquência – é busca de porquês (causas) pessoais do cometimento de delitos.
Temos aqui um enfoque microcriminal.
● Observação participante: pesquisa que se opera mediante a inclusão do pesquisador no local, no
contexto em que realidade é examinada. Essa pesquisa pode ser realizada da seguinte forma: viver
em uma comunidade onde a criminalidade tem alta incidência; trabalhar no seio da administração
da justiça, penitenciária ou policial; passar pela experiência de estar preso.
● Técnica de grupos de controle: comparação estatística entre dois grupos com algum traço distintivo,
objetivando obter conclusões a respeito da relevância dessa variável nos indivíduos. Exemplo:
acompanhar o grau de reincidência entre grupos condenados criminais, tendo como traço distintivos
a aplicação ou não da pena privativa de liberdade.
1.6 Funções
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2. OBJETOS DA CRIMINOLOGIA
2.1 Delito
O delito é um problema social, um fenômeno comunitário, ligado à violação das expectativas sociais,
questionando os parâmetros (“critérios”) para a sociedade estabelecer que determinada conduta mereça ser
taxada como criminosa.
Trata-se de conceito distinto daquele conferido pelo Direito Penal, segundo o qual o delito é uma
ação ou omissão típica, ilícita e culpável. Trata-se de conceito que tem como base o juízo de subsunção de
um fato individualmente considerado perante a norma.
Segundo (Shecaria, 2014), os critérios para que o fato seja considerado crime (para a Criminologia)
são:
(1) Incidência massiva na população (a conduta rejeitada não é fato isolado): Não basta que um fato gere
sofrimento, ele também precisa se repetir, não pode ser um fato isolado. Ex.: Molestar cetáceo. Um dia
na praia do RJ uma baleia encalhou e um garoto colocou o palito de sorvete na baleia e isso criou uma
comoção na época. Disso surgiu uma lei falando que era crime molestar cetáceo. Ou seja, é uma lei penal
inútil.
(2) Incidência aflitiva do fato (a conduta rejeitada tem relevância social): Quando o legislador quer
criminalizar algo isto deve gerar sofrimento, em maior ou menor grau, ofender alguma pessoa, causar
dor. Ex.: É criticada, sob esse viés, a criminalização do uso da expressão “couro sintético”.
(3) Persistência espaço-temporal do fato: É necessário que essa conduta se repita ao longo do tempo e não
só em uma determinada região, mas em todo território. Ex.: Lei geral da Copa trouxe tipos penais
específicos como o de falsificar o logo da FIFA. Essa lei traz uma previsão normativa que tem vigência até
dezembro 2014. A COPA não tem persistência espaço-temporal nem é algo que vai ficar ao longo do
tempo.
(4) Inequívoco consenso a respeito de que a criminalização do fato é o meio mais eficaz para repressão
da conduta: Para ser considerado crime, teria que gozar de consenso na relevância desse tipo penal, ou
seja, a sociedade deveria entender pelo desvalor da conduta e necessidade de penalização.
Atenção! É nesse ponto que incide o debate em relação à criminalização das drogas.
273
RETA FINAL
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Existe o inequívoco consenso quanto ao tráfico de drogas? Não. Se existisse, não haveria a Marcha da
Maconha (com decisão do STF no sentido de ser uma manifestação legítima). Sendo assim, do ponto de vista
criminológico, o crime de porte de drogas para uso pessoal não deveria ser criminalizado. (Lembrando que o
STF decidiu que houve apenas uma despenalização quanto ao referido delito, mas não uma
descriminalização).
Segundo as Escolas da Criminologia, que serão detalhadamente abordadas adiante, o delito possui
distintas definições:
Escola Clássica: Ente jurídico.
Escola Positiva: Fato humano e social.
2.2 Criminoso
A doutrina (Shecaria, 2014) conceitua o criminoso como “um ser histórico, real, complexo e
enigmático. Embora seja, na maior parte das vezes, um ser absolutamente normal, pode estar sujeito às
influências do meio (não aos determinismos). Se for verdade que é condicionado, tem vontade própria e uma
assombrosa capacidade transcender, de superar o legado que recebeu e construir seu próprio futuro”.
O conceito de criminoso pode ser dividido em perspectivas:
● Autores clássicos – O criminoso é uma pessoa que optou cometer o delito, embora pudesse e devesse
obedecer a lei, tudo com base na ideia do livre arbítrio, e de que o mal causado pelo criminoso deveria
ser punido de forma proporcional (equivalência entre crime e pena). Trata-se de um ser normal, que fez
mau uso da sua liberdade.
● Autores positivistas - O criminoso, na verdade, é “um prisioneiro de sua própria patologia (determinismo
biológico), ou de processos causais alheios (determinismo social)”, considerando a noção de livre arbítrio
uma ilusão, de modo que a consequência jurídica do crime pode estar mais associada à cura,
restabelecimento ou contenção do indivíduo, mas não necessariamente à uma punição proporcional
(medida de segurança), embora houvesse também positivistas que defendem-se a aplicação da pena
proporcional. Trata-se de um ser anormal, influenciado por fatores externos, físicos ou antropológicos.
● Visão correlacionista – O criminoso é um ser inferior, deficiente, incapaz de dirigir por si mesmo a sua
vida, de modo que é uma pessoa que precisa ser tutelada pelo Estado, e este deveria adotar uma postura
pedagógica e piedosa.
● Marxismo – O culpado pelo crime é a própria sociedade, já que o crime seria decorrente de certas
estruturas econômicas. Assim, o criminoso é considerado fruto da exploração capitalista patrocinada
pelas classes dominantes.
Vamos esquematizar?
274
RETA FINAL
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Caiu em prova Delegado RR/2022! Para Escola Clássica da Criminologia, o criminoso é um ser que pecou,
que optou pelo mal, embora pudesse e devesse escolher o bem. (item correto)
2.3 Vítima
A doutrina dominante, adota o conceito de vítima trazido por Edgard de Moura Bittencourt, que
considera vítima a “pessoa que sofre diretamente a ofensa ou ameaça ao bem tutelado pelo Direito.”
Nesse contexto, cabe destacar a Vitimologia, definida como o estudo científico da extensão,
natureza e causas da vitimização criminal, suas consequências para as pessoas envolvidas e as reações
àquela pela sociedade, em particular pela polícia e pelo sistema de justiça criminal, assim como pelos
trabalhadores voluntários e colaboradores profissionais.
Nesse sentido, a Vitimologia é um campo de estudo orientado para a ação ou formulação de políticas
públicas, e não deve ser definida em termos de direito penal, mas de direitos humanos, enquanto estudo das
consequências dos abusos contra os direitos humanos, cometidos por cidadãos ou agentes do governo.
275
RETA FINAL
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A ONU (1985), adotou a Declaração dos Princípios Básicos de Justiça Relativos às Vítimas da
Criminalidade e de Abuso de Poder, que abarca um conceito amplo de vítima:
Desde meados dos anos 50, a vítima vem assumindo um importante papel dentro do sistema penal.
Isso vem na contramão do longo período de ostracismo, anteriormente verificado, no qual a vítima era
totalmente estranha ao sistema penal.
Constata-se que a vítima passou por três principais fases na história da civilização ocidental:
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Possui como marco o fim da 2ª Guerra Mundial, quando aparecem os primeiros estudos sobre
vitimologia, com destaque aos realizados por Benjamim Mendelsohn (1947) e Hans Von Hentig (1948).
☠ Cuidado:
A relação entre Benjamim Mendelsohn e a Vitimologia já foi cobrada em provas. Nesse sentido, a Banca
VUNESP, em concurso da PC-SP, indicou Benjamim como responsável por cunhar o termo.
Além disso, são citados outros nomes vinculados a Vitimologia: Hans Von Hentig, Hans Gross (primeiros
trabalhos em 1901) e Israel Drapkin (1973).
Hentig (1940/1941):
Com o artigo “Observações sobre a interação entre autor e vítima” rompeu com o tradicional foco
das investigações sobre a origem do crime que, àquela altura, ainda estava concentrado somente no
criminoso, o único protagonista do crime.
Com a obra “O criminoso e sua vítima”, Hentig passou a ser considerado o primeiro criminólogo a
tentar sistematizar o estudo da vitimologia e sua obra considerada o ponto de partida dos estudos
científicos sobre a vítima do delito. A partir de então, a vítima do crime não seria mais um mero sujeito
passivo do processo de criminalização, mas um sujeito ativo.
O autor buscou questionar o ideário popular de brilhante pureza da inocência da vítima e
indisfarçável crueldade do criminoso, demonstrando que, em determinados casos, a vítima contribui de
forma decisiva na cadeia causal do crime, razão pela qual em relação a muitos crimes deve ser levada em
consideração também a conduta da vítima.
Mendelsohn:
A grande contribuição do autor foi a elaboração da classificação de vítimas com base na correlação
da culpabilidade entre vítima e o infrator, sustentando que há uma relação inversa entre a culpabilidade do
agressor e a do ofendido, de modo que a maior culpabilidade de um representa menor culpabilidade do
outro.
277
RETA FINAL
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Em sua obra (Mendelsohn, 2002), o autor conclui que as vítimas podem ser classificadas em três
grandes grupos para efeitos de aplicação da pena ao infrator:
278
RETA FINAL
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Conforme leciona (Filho, 2012), é de suma importância analisar a relação entre criminoso e vítima
(par penal) para aferir o dolo e a culpa daquele, bem como a responsabilidade da vítima ou sua contribuição
involuntária para o fato crime. Isso repercute na adequação típica e na aplicação da pena (art. 59 do CP). É
inegável o papel da vítima no homicídio privilegiado, por exemplo.
Da mesma maneira que existem criminosos reincidentes, é certa para a criminologia a existência de
vítimas latentes ou potenciais. Trata-se do potencial de receptividade vitimal.
Determinadas pessoas padecem de um impulso fatal e irresistível para serem vítimas dos mesmos
crimes, impulso este ligado, muitas vezes, à sentimentos, paixões e outros estados da mente que influenciam
no comportamento humano.
● Intuição (intuito) – é a primeira fase, quando se planta na mente da vítima a ideia de ser prejudicada,
hostilizada ou imolada por um ofensor.
● Atos preparatórios (conatus remotus) - depois de projetar mentalmente a expectativa de ser vítima,
revela-se a preocupação de tomar as medidas preliminares para defender-se ou ajustar o seu
comportamento, de modo consensual ou com resignação, às deliberações de dano ou perigo articulados
pelo ofensor.
● Início da execução (conatus proximus) - oportunidade em que a vítima começa a operacionalização de
sua defesa, aproveitando a chance que dispõe para exercitá-la, ou direcionar seu comportamento para
cooperar, apoiar ou facilitar a ação ou omissão aspirada pelo ofensor.
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● Execução (executio) - em seguida, ocorre a autêntica execução, distinguindo-se pela definitiva resistência
da vítima para então evitar, a todo custo, que seja atingida pelo resultado pretendido por seu agressor,
ou então se deixar por ele vitimizar.
● Consumação (consummatio) ou tentativa (crime falho ou conatus proximus) - há o advento do efeito
perseguido pelo autor, com ou sem a adesão da vítima e, quando a prática do fato demonstrar que o
autor não alcançou seu propósito (finis operantis) em virtude de algum impedimento alheio à sua
vontade, configura-se a tentativa. (Oliveira, 2001)
● VITIMIZAÇÃO PRIMÁRIA
efeitos diretos e indiretos da
São os danos psíquicos, físicos, sociais e econômicos, enquanto
conduta criminosa.
A vitimização primária é normalmente entendida como aquela provocada pelo cometimento do
crime, pela conduta violadora dos direitos da vítima, que pode causar danos variados, materiais, físicos,
psicológicos, de acordo com a natureza da infração, a personalidade da vítima, sua relação com o agente
violador, a extensão do dano, entre outros fatores.
Logo, é aquela que corresponde aos danos à vítima decorrentes do crime.
Ex.: Em um crime de roubo a subtração patrimonial (efeito direto) e o trauma psicológico (efeito
indireto).
● VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA
A revitimização – vitimização secundária ou sobrevitimização - é o sofrimento adicional que a
dinâmica da Justiça Criminal (Poder Judiciário, Ministério Público, Polícias e sistema penitenciário), com suas
mazelas, provoca normalmente nas vítimas.
No processo penal ordinário e na fase de investigação policial, a vítima é tratada com descaso e,
muitas vezes, com desconfiança pelas agências de controle estatal da criminalidade, motivo pelo qual alguns
autores chegam a afirmar que a revitimização é uma forma de violência institucional cometida pelo Estado
contra a vítima.
Nesse sentido, a vitimização secundária diz respeito aos custos adicionais causados à vítima em razão
da necessária interferência das instâncias formais de controle social.
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Podemos citar, como exemplo, as inúmeras vezes que a vítima precisa reviver o fato criminoso: Ela é
submetida a prestar depoimento em sede policial, novamente prestar depoimento em juízo, declarações
extraoficiais, reconhecimento do investigado, exames de corpo de delito, etc. Sem esquecer o fato de que,
muitas vezes, precisa lidar com todo o aparato estatal desconfiando e contestando sua versão dos fatos.
Considerando que a vitimização secundária consiste no sofrimento causado à vítima em razão do
próprio funcionamento do sistema punitivo, deve o Poder Público agir para evitar isso, como, por exemplo:
· Adotar providências a fim de que a vítima não seja ouvida repetidas vezes sobre o mesmo tema;
· Fazer com que o ambiente em que os depoimentos são prestados seja acolhedor;
· Evitar perguntas que invadam a vida privada da vítima ou que induzam à ideia de que ela teve
“culpa” pelo fato, transformando a investigação ou o processo em um “julgamento” sobre o
comportamento da vítima.
● VITIMIZAÇÃO TERCIÁRIA
Decorre da falta de amparo dos órgãos públicos (além das instâncias de controle) e da ausência de
receptividade social em relação à vítima.
Especialmente diante de certos delitos considerados estigmatizadores, que deixam sequelas graves,
a vítima experimenta um abandono, não só por parte do Estado, mas, muitas vezes, também por parte do
seu próprio grupo social.
Isto porque a própria sociedade não se preocupa em ampará-la, chegando, muitas vezes, a incentivá-
la a manter-se no anonimato, contribuindo para a formação da cifra oculta - crimes que não chegam ao
conhecimento do sistema penal.
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VITIMIZAÇÃO QUATERNÁRIA:
Apontada por parte da doutrina, refere-se aos impactos negativos produzidos pelos veículos de
imprensa e pelas redes sociais, consubstanciando na sensação de medo que atinge a sociedade. Nas palavras
de Oliveira (1999), “tal sentimento vai além do temor de tornar-se vítima, sendo algo incutido em meio social
hodierno.”
● VITIMIZAÇÃO INDIRETA – trata-se do sofrimento suportado por pessoas intimamente relacionadas com
a vítima direta do delito, que, embora não sejam diretamente lesadas pela conduta criminosa, partilham
do sofrimento em razão da relação de afeto mantida com a vítima. Ex.: sofrimento suportado por amigos
e familiares.
● HETEROVITIMIZAÇÃO – corresponde à “autorecriminação da vítima” pelo crime, que busca razões que
poderiam responsabilizá-la pela prática delituosa. Ex.: vítima se culpa por ter deixado a porta do carro
destrancada.
e) Teorias Vitimológicas
Na tentativa de responder por que algumas pessoas se tornam vítimas de crimes, foram
desenvolvidas teorias sobre a vitimização, que associam diagnósticos empíricos sobre a distribuição dos
riscos de vitimização na população e suas causas.
As principais teorias são:
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∘ Modelo teórico do estilo de vida - Parte do pressuposto de que a vitimização é explicada a partir dos
diferentes estilos de vida que há entre vítimas e não vítimas, sendo certo que o risco de vitimização
está atrelado, não a fatores pessoais da vítima, mas sim a fatores sociais. Nesse sentido, o risco de
vitimização é seletivo: a probabilidade de ser vítima baseia-se na exposição do indivíduo a lugares e
horários de alto risco, assim como nos contatos que podem existir com possíveis criminosos.
∘ Perspectiva de atividades rotineiras - Defende que as taxas de criminalidade não se relacionam com
fatores pessoais ou sociais do criminoso ou da vítima, mas sim com as oportunidades que se
desdobram das atividades cotidianas, como o trabalho, as férias, o lazer, etc.
Por fim, chegamos ao controle social do delito, o qual é definido como “o conjunto de mecanismos
e sanções sociais que pretendem submeter o indivíduo aos modelos e normas comunitárias”, e é dividido em
duas espécies: controle social informal e controle social formal.
a) Controle Informal
O controle informal é operado no meio da sociedade civil através da família, escola, ambiente de
– estes elementos agem de forma
trabalho e demais espaços de convivência, além da própria opinião pública
mais sutil, por meio da educação e socialização do indivíduo, acompanhando-o em toda sua existência.
Esse controle tem maior influência em sociedades menos complexas, onde os laços comunitários são
fortalecidos pela proximidade, pelo cotidiano, pelo compartilhamento de ideais e valores comunitários
unidades rurais). Já nas sociedades mais
(exemplo disso seria um espirito de amizade e vizinhança nas com
complexas, onde o outro é desconhecido, e as oportunidades são transitórias, esses laços não teriam efetiva
oportunidade de serem formados (ex.: anonimato urbano), de modo que o controle informal é menos
presente, o que deixa grande margem de manobra para controle social formal.
b) Controle Formal
O controle social formal é formado pelas instâncias das quais o Estado pode lançar mão para
controlar a criminalidade: polícia, administração penitenciária, Ministério Público, juiz.
“Quando as instâncias informais de controle social falham ou são ausentes, entram em ação as
agências de controle formais” (Shecaria, 2014), sendo estas marcadas pelo formalismo e coerção, quer dizer,
uso organizado (racional) da força, operando através das polícias, do Ministério Público, do Poder Judiciário
e da Administração Penitenciária, os quais tem como norte a pena (repressão) como instrumento ordenador
da conduta dos indivíduos.
A efetividade do controle formal é sempre relativa e, além disso, opera de forma seletiva e
discriminatória, de modo que é recomendável que a atuação do controle social formal opere de forma
articulada com o informal – exemplo das polícias comunitárias – e baseado no direito penal mínimo (pena,
principalmente a privativa de liberdade, como ultima ratio).
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3. FINALIDADE DA CRIMINOLOGIA
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Dentro das finalidades declaradas da Criminologia está a prevenção de crimes. A doutrina, classifica
a prevenção em primária, secundária e terciária.
a) Prevenção primária: medidas de médio e longo prazo que atingem a raiz do conflito criminal. Ex.:
investimentos em educação, trabalho, bem-estar social.
b) Prevenção secundária: atua onde o crime se manifesta ou se exterioriza. As chamadas “zonas
quentes de criminalidade”. A prevenção secundária tem em suas principais manifestações na
atuação policial. Outros exemplos: programas de ordenação urbana, controle dos meios de
comunicação e melhora do aspecto visual das obras arquitetônicas.
c) Prevenção terciária: possui um destinatário específico, o recluso. Além disso, possui objetivo certo:
ressocialização do preso, evitando a reincidência.
4. ESTATÍSTICA CRIMINAL
Diante das mudanças impostas pela nova forma de pensar ocorridas no século XIX, a criminalidade e
suas causas passaram a ser também uma preocupação e objeto de estudo. Nesse sentido, importante
contribuição do matemático belga Quetelet, autor da Escola Cartográfica (verdadeira ponte entre clássicos e
positivistas), que estabeleceu o conceito de homem médio e alertou para a questão dos crimes não
comunicados ao Poder Público (cifra negra).
Os criminólogos sustentam que, por intermédio das estatísticas criminais, pode-se conhecer o liame
causal entre os fatores de criminalidade e os ilícitos criminais praticados.
Destarte, as estatísticas criminais servem para fundamentar a política criminal e a doutrina de
segurança pública quanto à prevenção e à repressão criminais. No entanto, é preciso ter cuidado ao analisar
as estatísticas criminais oficiais, na medida em que há uma quantidade significativa de delitos não
comunicados ao Poder Público, quer por inércia ou desinteresse das vítimas, quer por outras causas, dentre
as quais os erros de coleta e a manipulação de dados pelo Estado. Várias são as razões que as levam a essas
ocorrências:
· A vítima omite o ato criminoso por vergonha ou medo (crimes sexuais);
· A vítima entende que é inútil procurar a polícia, pois o bem violado é mínimo (pequenos furtos);
· A vítima é coagida pelo criminoso (vizinho ou conhecido);
· A vítima é parente do criminoso;
· A vítima não acredita no aparato policial nem no sistema judicial.
Lado outro, cabe apontar que muitos delitos são registrados erroneamente, por falha da polícia, além
da manipulação às avessas, isto é, reduz-se o índice de criminalidade por meio do aumento de casos
esclarecidos e da diminuição de casos registrados oficialmente.
Nesse sentido, convém diferenciar criminalidade real, criminalidade revelada e cifra negra:
● Criminalidade Real - é a quantidade efetiva de crimes perpetrados pelos delinquentes;
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Assim, é possível concluir que as estatísticas indicam apenas uma pequena parte do que realmente
ocorre, haja vista que a imensa maioria dos delitos fica na obscuridade, compondo a chamada “cifra negra
da criminalidade” (ou cifra oculta). A criminalidade registrada é, portanto, um percentual da criminalidade
real.
A denominada atrição (processo de atrição) consiste no distanciamento progressivo entre as cifras
da criminalidade, ou seja, entre a criminalidade aparente e a real.
O termo CIFRA NEGRA (zona obscura, "dark number" ou "ciffre noir") refere-se à porcentagem de
crimes não solucionados ou punidos, à existência de um significativo número de infrações penais
desconhecidas "oficialmente". (Rosa, 2019)
Isso traz, por consequência, uma espécie de eleição de ocorrências e de infratores. O sistema penal,
assim, acaba por se "movimentar" apenas em determinados casos, de acordo com a classe social a que
pertence o autor do crime.
Em se tratando especificamente da criminalidade das classes privilegiadas, surge a CIFRA DOURADA.
Trata-se dos crimes denominados de "colarinho branco", tais como as infrações contra o meio ambiente,
contra a ordem tributária, o sistema financeiro, entre outros, que se contrapõem aos considerados "crimes
de rua", como furto, roubo, etc.
Sustenta Eduardo Luiz Santos Cabette (As estatísticas criminais sob um enfoque criminológico crítico,
2007), com apoio em vasta doutrina, a existência de uma cifra dourada, que “representa a criminalidade de
‘colarinho branco’, definida como práticas antissociais impunes do poder político e econômico (a nível
nacional e internacional), em prejuízo da coletividade e dos cidadãos e em proveito das oligarquias
econômico financeiras”.
Teríamos assim, duas falhas em nossas estatísticas:
● CIFRA NEGRA - representada pela ausência de dados dos crimes que, por silêncio da vítima e da
população, não chegam ao conhecimento do Estado.
● CIFRA DOURADA – ausência de registro específica, dos crimes políticos, ambientais, de
corrupção etc. Representa a criminalidade de 'colarinho branco', definida como práticas
antissociais impunes do poder político e econômico (a nível nacional e internacional), em prejuízo
da coletividade e dos cidadãos e em proveito das oligarquias econômico-financeiras.
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As cifras mais corriqueiras em provas de concurso são, sem dúvidas, as cifras negras e douradas.
Entretanto, tentando esgotar o tema, trouxemos as outras cifras utilizadas pela doutrina pátria para mapear
o fenômeno da criminalidade.
a) Cifras Cinzas
As CIFRAS CINZAS são resultados daquelas ocorrências que até são registradas, mas não chegam ao
processo ou ação penal por serem solucionadas na própria Delegacia de Polícia, seja por existir a
possibilidade de conciliação das partes, evitando assim uma futura denúncia, processo ou condenação
elucidando ou solucionando o fato, como também por desistência da própria vítima em não querer das
continuidade a persecução penal.
A cifra cinza, por seu turno, representou a orientação de pesquisas e de relatórios policiais para a
afirmação do poder policial como estrutura mediadora ou rede horizontal de resolução de conflitos e
instância de decisão jurídica e exercício do poder soberano de subtração de vida, independente do controle
do Estado e da Sociedade.
Conforme a ideia do professor Rogério Renó:
É quando a denúncia foi realizada, porém não foi terminada, por exemplo: foi
denunciada, foi feito um Inquérito, mas por algum procedimento aleatório o
processo acaba não sendo concluído, não acaba sendo levado a frente.
b) Cifras Amarelas
As CIFRAS AMARELAS são aquelas em que as vítimas são pessoas que sofreram alguma forma de
violência cometida por um funcionário público e deixam de denunciar o fato aos órgãos responsáveis pela
fiscalização por receio, medo de represália das vítimas.
c) Cifras Verdes
As CIFRAS VERDES consistem nos crimes não chegam ao conhecimento policial e que o bem jurídico
lesado é o meio ambiente, como exemplo: maus tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domesticados,
pichações de paredes, monumentos históricos, prédios públicos
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Isto porque, quando se percebe o dano causado, o fato consumado, há grande dificuldade de se
identificar a autoria por não se encontrar mais no local dos fatos quem o praticou, estando, assim, isento da
punição pelo crime praticado.
d) Cifras Rosas
As CIFRAS ROSAS envolvem os crimes praticados em razão de discriminação por orientação sexual,
com viés homofóbico e que não chegam ao conhecimento do Estado.
Em resumo:
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As cifras negras, ou campo obscuro da criminalidade, são uma preocupação histórica dos
criminólogos.
Desde a criminologia tradicional já se acentuava a necessidade de investigar os delitos que não eram
comunicados às instâncias de controle do Estado. A maior crítica feita à criminologia tradicional, de cunho
positivista, direcionava-se no sentido de que os estudos estatísticos levavam em conta apenas a população
de encarcerados.
Assim, o erro maior era procurar atribuir ao criminoso “fichado” os índices reais de delinquência.
Ocorre que isso fugia à realidade sensível, pois inúmeros delitos deixavam de ser comunicados ou apurados
pelos órgãos do Estado.
Acentua, com severa crítica, Alessandro Baratta (Cervini, 2002) que:
É evidente que os estudos sobre criminosos incidem, majoritariamente, nas populações carcerárias,
e isso facilita uma visão distorcida da realidade criminal, conduzindo o pesquisador aos erros decorrentes do
labelling approach (os criminosos são etiquetados ou rotulados como tais pela sociedade).
Na verdade, o crime é um fenômeno generalizado na sociedade, mas a maioria das condenações
penais recai sobre os “etiquetados”. Assim, existem grupos sociais que usufruem de uma impunidade virtual.
Diante desse cenário, numerosos estudos foram realizados para detectar a real cifra negra de
criminalidade. Os processos empregados são variados, na medida em que se pretende reduzir ao máximo a
margem de erro. Assim, segundo (Filho, 2012) são propostas as seguintes técnicas de investigação da cifra
negra:
· Investigação em face dos autores ou técnica de autodenúncia;
· Investigação em face de vítimas;
· Investigação em face de informantes criminais;
· Sistema de variáveis heterogêneas;
· Técnica do segmento operativo destinado aos agentes de controle formal (polícia e tribunais).
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aqui existentes levam em conta a amostragem populacional e o grau de sinceridade dos interrogados,
variando de acordo com o grau de cultura e cidadania do povo.
Já a investigação em face de vítimas de delitos traz uma vertente diferenciada, pois são interrogadas
pessoas em geral que tenham suportado algum tipo de crime. Aqui também se procura a causa da não
comunicação ou não indiciação dos investigados, variando da tipologia penal (estupros) à participação da
vítima (jogos de azar) e mesmo à cumplicidade (favorecimento pessoal), o que pode induzir o investigador a
erro. Aliás, é sabido que muitas vítimas não denunciam certos crimes por medo de represálias, por não
considerar grave a conduta lesiva, por não confiar na polícia e na justiça; por serem novamente vitimizadas
pelo sistema etc.
A investigação em face de informantes criminais tem a vantagem de apresentar uma amostragem
de terceiras pessoas de forma muito desinibida e confiável. Todavia, da mesma maneira que a autodenúncia,
muitos informantes são criminosos que vivem da delação alheia, alimentados pela mecânica do sistema, de
sorte que esse método pode muitas vezes significar um exercício de revanchismo ou retraimento (cúmplices).
O sistema de variáveis heterogêneas impõe três níveis de controle informático, quais sejam: a
análise da cifra negra dos delitos leves, que é maior em razão dos crimes graves; a tendência à
autocomposição das vítimas nos delitos leves, a variação dos métodos de análise de país para país.
Por derradeiro, a técnica do segmento operativo dos agentes de controle formal
(Polícia e Tribunais)
muda o foco e direciona seus estudos no sentido de pesquisar as causas reais de vulnerabilidade e de
disfunções do Sistema Criminal.
Todos os órgãos do Sistema Criminal intervêm em um processo de filtração por etapas, pois grande
parcela de vítimas não denuncia os crimes que sofreram à polícia; esta, por sua vez, não instaura todas as
investigações necessárias, não transmitindo a juízo tudo o que apurou; e os tribunais, por seu turno,
arquivam boa parte das investigações sob o manto do garantismo penal. (Filho, 2012)
O prognóstico criminológico orienta o estudo das causas da reincidência, que será sempre
contingente, pode ocorrer ou não.
Segundo a classificação proposta por (Filho, 2012), os prognósticos criminais podem ser clínicos e
estatísticos.
a) Prognósticos Clínicos
São aqueles em que se faz um detalhamento do criminoso, por meio da interdisciplinaridade:
médicos; psicólogos, assistentes sociais etc.
b) Prognósticos Estatísticos
São aqueles baseados em tabelas de predição, que não levam em conta certos fatores internos e só
servem para orientar o estudo de um tipo específico de crime e de seus autores (condenados). Nesse
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contexto, é preciso avaliar o índice de criminalidade (vários fatores), pois devem ser levados em conta os
fatores psicoevolutivos, jurídico-penais e ressocializantes (penitenciários).
Fatores
Clínicos
psicoevolutivos
Fatores jurídico-
Estatísticos
penais
Fatores
ressocializantes
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1. PREVENÇÃO CRIMINAL
A prevenção primária é a prevenção genuína. Ela se dirige a toda população, é geral, demorada, com
altos custos, mas se sustenta com o passar dos anos ou das administrações (realiza-se de médio a longo
prazo), ou seja, ataca a raiz do conflito (educação, emprego, moradia, segurança etc.); aqui desponta a
inelutável necessidade de o Estado, de forma célere, implantar os direitos sociais progressiva e
universalmente, atribuindo a fatores exógenos a etiologia delitiva.9
Para Antonio García-Pablos de Molina10, os programas de prevenção primária se orientam para as
causas mesmas, a raiz do conflito criminal, para neutralizar este antes que o próprio problema se manifeste.
Nesse sentido, educação, trabalho, socialização, qualidade de vida, bem-estar social são
importantes para que os cidadãos possam se munir de repertórios comportamentais que lhes qualifiquem a
8
(Viana, 2018, p. 396)
9
(Filho, 2018, p. 88)
10
(Molina, 1999, p. 882)
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resolver conflitos sociais sem o uso de violência. A prevenção primária é a mais eficiente, mas possui um
grande problema para os administradores públicos, que são eleitos periodicamente (ex.: de quatro em quatro
anos) e cobram resultados imediatos das agências de controle social. Há, então, um permanente conflito
entre as medidas de prevenção primária e a cúpula das administrações públicas que exigem resultados
rápidos de controle da criminalidade, porquanto a segurança pública no Brasil tem cobrado o seu preço em
época de eleições.11
A prevenção secundária atua nos locais onde os índices de criminalidade são mais avançados. Busca uma
ação concentrada e com foco em áreas de maior violência, como comunidades carentes dominadas pelo
tráfico, em especial.
Segundo Nestor Sampaio12
Para Antonio García-Pablos de Molina13, os programas de prevenção secundária atuam mais tarde
em termos etiológicos: não quando nem onde o conflito criminal se produz ou é gerado, mas quando e onde
o mesmo se manifesta, quando e onde se exterioriza. Opera a curto e médio prazo, e se orienta de forma
seletiva a concretos e particulares setores da sociedade: aqueles grupos e subgrupos que exibam maior risco
de padecer ou protagonizar o problema criminal.
A prevenção secundária se plasma em uma política legislativa penal e em ação policial. Programas
de prevenção policial (policiamento ostensivo em locais de maior concentração de criminalidade), de
controle dos meios de comunicação, de ordenação urbana e utilização do desenho arquitetônico como
instrumento de autoproteção, desenvolvidos em bairros localizados em terrenos mais baixos, são exemplos
de prevenção secundária.
11
Muitos governadores preferem comprar viaturas policiais a investir em programas de prevenção primária, que, segundo os mesmos, não dá retorno.
Há um pensamento no meio político de que a população gosta de ver "a polícia na rua”. Isso fica patente com as costumeiras e midiáticas solenidades
de entrega de viaturas. Desviam o foco da população, enquanto setores como as perícias forenses no Brasil recebem parcos recursos e impossibilitam
a prestação de uma solução definitiva por parte do Estado.
12
(Filho, 2018, p. 98)
13
(Molina, 1999)
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possuem, salvo raras exceções, elevados níveis de ineficácia14. Portanto, pode-se afirmar que assume um
caráter punitivo e ressocializador a fim de afastar a reiteração criminosa.
Nas palavras de Nestor Sampaio15:
Os programas de prevenção terciária atuam somente quando o mal já se instalou e possui um grande
inimigo direto que é o conjunto informal de regras existentes no universo prisional, tanto por parte da
população carcerária, como também por parte da Administração Penitenciária. Através de punições formais
e informais, ataques, violações morais e físicas, esse conjunto de regras busca despersonalizar o preso.
O indivíduo que supera esse calvário de dor e sofrimento ao fim da pena encontra outro obstáculo
para os que frequentam esses programas. A sociedade não lhe dá emprego. Por mais que ele tenha se
qualificado em oficinas nos presídios, o estigma de ex-presidiário lhe implica uma marca moral e o impede
de conseguir um emprego, ou melhores oportunidades sociais.
A prevenção terciária vem se revelando indeficiente na prática uma vez que sua atuação é tardia e
que as circunstâncias da vida carcerária e do universo prisional acaba despersonalizando os criminosos. De
acordo com a Professora Natacha Alves de Oliveira16:
Em resumo:
Atuam na raiz do problema, Atua onde o crime se manifesta, se Medidas de execução penal.
antes da sua ocorrência. exterioriza, após a ocorrência do
crime ou em sua iminência →
zonas quentes de criminalidade, ou
seja, de forma concentrada.
14
(Calhau, Resumo de Criminologia, 2009)
15
(Filho, 2018, p. 89)
16
Oliveira, Natacha Alves de, Criminologia, p. 164.
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Destinadas a conscientização de Dirigidas a grupos que apresentam Incide sobre o apenado, visando
toda a sociedade, assegurando maior risco de sofrer ou praticar o impedir a reincidência e permitir
aos cidadãos direitos e garantias delito. a sua ressocialização.
fundamentais.
Medidas de médio e longo Medidas de médio e curto prazo
prazo.
A ocorrência de ação criminosa gera uma reação social (estatal) em sentido contrário, no mínimo,
proporcional àquela. Da evolução das reações sociais ao crime prevalecem hodiernamente três modelos:
dissuasório, ressocializador e restaurador (integrador).
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É importante analisarmos alguns aspectos da passagem de uma concepção retributiva da pena a uma
formulação preventiva desta. Justifica-se, por isso, um exame das diversas teorias que explicam o sentido,
função e finalidade das penas, pelo menos das três vertentes mais importantes: teorias absolutas, teorias
relativas ou unitárias (prevenção geral e prevenção especial) e teorias unificadoras ou ecléticas.
A Penologia é a disciplina integrante da criminologia que cuida do conhecimento geral das penas
(sanções) e castigos impostos pelo Estado aos violadores da lei.
As teorias da prevenção geral têm como fim a prevenção de delitos incidindo sobre os membros da
coletividade social. Se destinam a todos os integrantes da sociedade (e não apenas ao autor do delito).
Quanto ao modo de alcançar este fim, as teorias da prevenção geral são classificadas atualmente em duas
versões:
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do castigo eficaz; se ampara na função pedagógica ou formativa do Direito Penal; visa evitar a prática
de infrações penais a partir da coação psicológica (efeito intimidatório);
b) Prevenção geral positiva: assume a função de reforçar a fidelidade dos cidadãos à ordem social a
que pertencem. A pena é tida como um instrumento de estabilização normativa e de integração
social.
De acordo com a doutrina (Luis Regis Prado), existem três efeitos principais da fundamentação da
pena em tal teoria, quais sejam: aprendizagem, confiança e pacificação social.
Obs.: a doutrina critica a teoria da prevenção geral uma vez que ausente a comprovação empírica e ausente
a proporcionalidade da pena em relação à gravidade do fato.
A teoria da prevenção especial, cujo principal representante é Von Liszt, procura evitar a prática do
delito, mas, ao contrário da prevenção geral, dirige-se exclusivamente ao delinquente em particular,
objetivando que este não volte a delinquir.
Obs.: a prevenção geral atua na fase de cominação da pena ao passo que a prevenção especial atua
na fase de execução da pena.
De acordo com a classificação sugerida por Ferrajoli, as teorias da prevenção especial podem ser
formalmente divididas em:
a) Prevenção especial positiva: dirigida à reeducação (ressocialização ou reinserção social) do
delinquente. Deve se nortear através do princípio da dignidade da pessoa humana. Para que os
objetivos da prevenção especial positiva se concretizem, é necessário que se estruture uma equipe
administrativa interdisciplinar, observados os requisitos do art. 77 da LEP, gerida pela direção da
unidade prisional. Além disso, deve ser garantida a fiscalização da execução penal, nos moldes dos
arts. 67 e 68 da LEP.
As críticas feitas à teoria podem ser sintetizadas da seguinte maneira: a realidade prisional está muito
distante do que se faz necessário para efetivar a ressocialização, ausência de limites à atuação
estatal, ausência de critérios para orientar a intervenção estatal e a “violação da dignidade da pessoa
humana ao se considerar a reinserção social como um fim legítimo a ser perseguido por meio da
violência da pena”17.
b) Prevenção especial negativa: voltada à eliminação ou neutralização do delinquente perigoso. Aqui,
a eficácia neutralizadora da pena de prisão é relativizada uma vez que a pena não impede a prática
de delitos no período de encarceramento (exemplos: homicídios e tráfico de drogas praticados
intramuros pelos detentos).
17
Oliveira, Natacha Alves de, Criminologia, p. 191.
297
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Vale ressaltar que essas vertentes da prevenção especial NÃO foram apresentadas de forma
contraposta e NÃO se excluem entre si, podendo concorrer mutuamente para o alcance do fim preventivo,
de acordo com a personalidade corrigível ou incorrigível daquele que delinque.
A prevenção especial NÃO busca a intimidação do grupo social e NÃO visa a retribuição do fato
praticado.
Os partidários da prevenção especial preferem falar de medidas e não de penas. A pena, segundo
dizem, implica a liberdade ou a capacidade racional do indivíduo, partindo de um conceito geral de igualdade.
Já medida supõe que o delinquente é um sujeito perigoso ou diferente do sujeito normal, por isso, deve ser
tratado de acordo com a sua periculosidade. Como o castigo e a intimidação não têm sentido, o que se
pretende, portanto, é corrigir, ressocializar ou inocuizar.
Assim como acontece com a prevenção geral, também a prevenção especial é alvo de grandes
objeções doutrinárias. Com efeito, uma pena fundamentada exclusivamente em critérios preventivo-
especiais termina por infringir importantes princípios garantistas, especialmente a necessidade de
proporcionalidade entre o delito e a pena, e implica em um Direito Penal de autor difícil de sustentar. Com
efeito, os pressupostos sobre os quais se apoiam as medidas de ressocialização são imprecisos, as técnicas
de prognóstico são mutáveis e inseguras, sem que até hoje se haja demonstrado a eficácia empírica do fim
reeducacional.
Além disso, os fins da prevenção especial seriam ineficazes diante daquele delinquente que, apesar
da gravidade do fato delitivo por ele praticado, não necessite de intimidação, reeducação ou inocuização, em
razão de não haver a menor probabilidade de reincidência, o que, nestes casos, levaria à impunidade do
autor.
Em resumo:
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RETA FINAL
SEMANA 07/12
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