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Equipe Materiais Carreiras
Jurídicas
11 de Junho de 2022
Equipe Materiais Carreiras Jurídicas
Aula 10
Sumário
1 - Temas Específicos e Aprofundados .............................................................................................................. 4
1.7.1 - A tipicidade do porte arma branca – Lei das Contravenções Penais (Lei n.º 3.688/41): .................................... 34
1.7.2 - As alterações trazidas pelo Pacote Anticrime (Lei n.º 13.964/2019) na Lei dos Crimes Hediondos (Lei n.º
8.072/90) e as razões de veto ao inciso VIII do artigo 121 do Código Penal .................................................................. 36
1097228
Equipe Materiais Carreiras Jurídicas
Aula 10
1.12.2 - Teses recentes do Superior Tribunal de Justiça sobre Direito do Consumidor ................................................. 48
3 - Questões Discursivas................................................................................................................................... 91
RODADA – PROMOTORIA
1 - TEMAS ESPECÍFICOS E APROFUNDADOS
a) Superioridade hierárquica;
b) Caráter político;
c) Natureza da linguagem.
Superioridade Hierárquica
A superioridade hierárquica pode ser representada graficamente pela pirâmide de Kelsen. A Constituição
ocupa o ápice, o topo, o vértice de uma ordem jurídica, e nessa posição serve como fundamento comum de
validade de qualquer norma jurídica que o Estado vier a produzir. Esse fundamento de validade ora será
imediato ou direto, ora será mediato ou indireto.
A Constituição ocupa o epicentro da nova ordem jurídica, serve como foco irradiador de validade,
permeando as demais normas jurídicas que compõem essa ordem com seus valores, e a faz interpretá-las de
acordo com as premissas que a própria Constituição consubstancia.
Portanto, a Constituição não veicula qualquer norma jurídica, mas normas jurídicas com a maior hierarquia
possível dentro da ordem jurídica. A Constituição não só é superior, como também é suprema (supremacia
da Constituição).
Caráter Político
A Constituição possui também um caráter político. Fala-se que o STF é um Tribunal político, e evidentemente
ele o é, pois interpreta a Constituição que tem esse caráter, de modo que essa característica impregna o seu
maior intérprete.
O caráter político significa que a Constituição pode exercer duplo papel: ora ela é um fator de legitimação,
ora é um fator de limitação, daí o seu caráter político. Portanto, a Constituição tem não somente um caráter
jurídico, como também dispõe de um caráter político.
No passado, a Constituição serviu como fator de legitimação do poder que a sociedade atribuiu ao Estado
(sentido sociedade-Estado). No presente, a Constituição serve como fator de limitação do poder do Estado
em relação à sociedade, da atuação do Estado em favor da sociedade (sentido Estado-sociedade).
Em razão disso, costuma-se afirmar que a atuação do Estado só será legítima se limitada por direitos
fundamentais previstos pela Constituição, ideia central do constitucionalismo. Os direitos limitam a atuação
do Estado e legitimam, portanto, a sua atividade em favor do campo social (por isso hoje fala-se primeiro em
direitos, e depois no Estado).
Natureza da Linguagem
Por fim, em relação à natureza da linguagem, destaque-se que a linguagem constitucional tem características
peculiares. Assim, deve ser feita uma distinção entre grau de abertura e grau de densidade. A norma
constitucional costuma ter grau de abertura alto, e grau de densidade baixo; ou seja, é muito aberta e pouco
densa, diferentemente daquilo que em geral acontece com as normas jurídicas, que costumam ser pouco
abertas e muito densas.
Portanto, para tornar possível a aplicação da norma (abstrata que é) ao fato (concreto), o intérprete
concretiza valores constitucionais, assume uma posição de intermediador entre norma e fato, de
viabilizador da aplicação da norma jurídica. Somente a partir disso é que há a possibilidade de subsunção da
norma ao caso concreto.
Além disso, não deve ser olvidado que, quanto ao conteúdo específico, em regra, uma Constituição possui
duas matérias: divisão do poder político e direitos, garantias e remédios constitucionais. Em razão disso, a
Constituição costuma ter uma parte orgânica e uma parte dogmática, com a tendência progressiva, no Brasil,
de reforço da segunda em detrimento da primeira.
No entanto, relembre-se que Constituições analíticas trazem outras matérias, quase sempre com o intuito
de conferir a essas matérias um maior grau de estabilidade (o que se verifica quando a Constituição, além de
analítica, é também rígida).
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
A interpretação constitucional pode ser definida como atividade intelectual de revelação do sentido, alcance
e conteúdo de determinada norma constitucional.
Nesse sentido, os métodos tradicionais de interpretação constitucional são classificados à luz da origem, do
meio e da finalidade.
Origem
No tocante à origem, há uma classificação clássica que reparte a interpretação em legislativa, judicial,
administrativa e doutrinária.
A interpretação legislativa é aquela desempenhada no exercício da função legislativa, tem como origem o
desempenho dessa função. Nesse sentido, o processo legislativo é a principal forma pela qual essa
interpretação é levada a cabo: é no processo de construção de normas jurídica que talvez nasça essa
interpretação; o legislador pode imprimir o sentido, alcance e conteúdo de uma norma da Constituição ao
produzir norma legal que regule a disposição constitucional.
A par da interpretação legislativa, pode ser que a fonte de determinada interpretação – isto é, a sua origem
– seja a função jurisdicional. Assim, a interpretação judicial é aquela levada a cabo pelo desempenho da
função jurisdicional, notadamente a jurisdição constitucional. No controle de constitucionalidade (quando
judicial), por exemplo, caberá ao Poder Judiciário interpretar a Constituição, impregnando-lhe de sentido,
alcance e conteúdo.
Por fim, é possível ainda se falar em interpretação doutrinária, feita pelos doutrinadores (escritores do
direito) que irão interpretar a Constituição (sentido, alcance e conteúdo de uma norma jurídica veiculada
pela Constituição).
Meio
Levando em consideração o meio, nasce uma distinção entre interpretação gramatical, histórica, sistemática,
lógica e teleológica.
Na interpretação gramatical, os meios utilizados pelo intérprete são enunciados de linguagem, levando em
consideração a distinção entre norma e texto (interpreta-se uma norma a partir de seu texto). Essa
interpretação tem relação com a mutação constitucional: o intérprete deve se pautar no texto, que deve
aceitar a construção por ele proposta. Ressalta-se, assim, o limite semântico a que está sujeito o intérprete,
não podendo ultrapassar o texto da Constituição, sob pena de incorrer em atividade inconstitucional. Além
disso, atuar contra esse limite significa produzir um ativismo contra a Constituição, violando com isso a
separação de poderes.
A interpretação histórica é aquela que leva em consideração, como meio, os antecedentes históricos da
norma.
A interpretação sistemática, por sua vez, é aquela que leva em consideração o caráter sistemático da norma,
relacionado ao princípio da unidade da Constituição, isto é, como a Constituição confere caráter sistêmico a
ordem jurídica.
Por fim, a interpretação teleológica leva em consideração valores em jogo, os fins que o intérprete pretende
alcançar na sua atividade hermenêutica.
Finalidade
Essa classificação parte de uma distinção que deve ser feita entre signo de linguagem e significado, conforme
haja ou não correspondência entre eles. Significado é a mensagem que se expressa através da norma
constitucional, é a mensagem traduzida pela norma constitucional; signo de linguagem é o instrumento que
veicula esse significado, é o modo/suporte pelo qual se veicula a mensagem.
Contudo, em regra, o mais comum é que não haja correspondência, de maneira que ora a pretensão do
intérprete é ampliar o sentido do enunciado normativo, ora reduzir o sentido. Quando não houver essa
conformidade, a interpretação será restritiva ou extensiva.
A interpretação extensiva não se confunde com analogia, embora sejam muito semelhantes. A diferença
entre os conceitos está na distinção que existe entre “palavra da lei” e “pensamento do legislador”. Na
interpretação extensiva existe ampliação da palavra da lei (do enunciado normativo); a norma constitucional
não possui lacuna, logo não há que se ampliar um pensamento, mas o próprio texto e seu sentido.
Diferentemente, no caso da analogia há uma lacuna a ser colmatada, de modo que não se amplia a palavra
da lei, mas o pensamento do legislador, suprindo a lacuna via analogia.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Esse inciso traduz o princípio da igualdade formal, que determina que se dê tratamento igual aos que estão
em condições equivalentes e desigual aos que estão em condições diversas, dentro de suas desigualdades.
De forma que obriga tanto o legislador quanto o aplicador da lei.
Nesse sentido, o legislador está obrigado a obedecer à “igualdade na lei”, não podendo criar leis que
discriminem pessoas que se encontram em situação equivalente, exceto quando houver razoabilidade para
tal. Por sua vez, os intérpretes e aplicadores da lei estão limitados pela “igualdade perante a lei”, não
podendo diferenciar, quando da aplicação do Direito, aqueles a quem a lei concedeu tratamento igual.
Por sua vez, a igualdade material encontra-se prevista no art. 3º, I e III, da CFRB, que afirma que a República
Federativa do Brasil tem como objetivos “construir uma sociedade livre, justa e solidária” e “erradicar a
pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”.
Logo, as ações afirmativas, como a reserva de vagas em universidades públicas e concursos públicos para
negros e índios, são consideradas constitucionais pelo STF.
O princípio da isonomia, que se reveste de auto aplicabilidade, não é – enquanto postulado fundamental de
nossa ordem político-jurídica – suscetível de regulamentação ou de complementação normativa.
Esse princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público –
deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA
55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei; e (b) o da igualdade perante a lei. (MI 58, Rel. p/ o ac.
Min. Celso de Mello, j.14-12-1990, DJ de 19-4-1991.)
Da mesma forma que a igualdade proíbe a hierarquização dos indivíduos, ela também transmite um
comando de neutralização de injustiças históricas, econômicas e sociais e que haja um maior respeito à
diferença. Nesse sentido, a igualdade se expressa em três dimensões: a) a igualdade formal; b) a igualdade
material; c) a igualdade como reconhecimento.
Ligada ao Estado liberal e foi idealizada como uma forma de reação aos privilégios da nobreza e do clero.
Pode ser subdividida em dois aspectos:
• Igualdade na lei
b) Igualdade material: Relação com as demandas por redistribuição de riqueza e poder e, em última análise,
por justiça social.
O desenvolvimento da ideia de igualdade material surge a partir da constatação de que não basta proibir
que haja privilégios, sendo necessário agir ativamente contra a desigualdade econômica e em favor da
superação da miséria.
Mais do que a igualdade perante a lei, deve-se assegurar algum grau de igualdade perante a vida.
c) Igualdade como reconhecimento: Traduz o respeito para com as minorias, sua identidade e suas
diferenças, sejam raciais, religiosas, sexuais ou quaisquer outras. A injustiça a ser combatida nesse caso tem
natureza cultural ou simbólica.
Determinados grupos são marginalizados em razão da sua identidade, suas origens, religião, aparência física,
seu gênero, sua orientação sexual, entre diversos outros marcadores sociais da diferença.
Assim, se busca alcançar a igualdade como reconhecimento por meio da transformação cultural ou simbólica,
de forma a constituir um mundo aberto à diferença (“a difference-friendly world”).
Também encontra previsão no art. 3º, IV, da CRFB, ao determinar que um dos objetivos fundamentais da
República é o de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação”.
Alguns grupos sofrem tanto uma desigualdade material como uma desigualdade quanto ao reconhecimento.
Nancy Frase destaca que se trata de injustiças bivalentes, as mulheres e os negros, por exemplo, sofrem
injustiças cujas raízes se encontram tanto na estrutura econômica, quanto na estrutura cultural-valorativa,
exigindo ambos os tipos de remédio.
A filósofa feminista Nancy Fraser destaca que existem na sociedade injustiças ligadas à economia política,
mas, para além delas, há também a injustiça cultural ou simbólica, que levam à dominação cultural, ao não
reconhecimento e ao desrespeito, uma vez que reforçam práticas culturais estigmatizantes normalmente
acarretam efeitos econômicos desvantajosos para as suas vítimas, e assimetrias econômicas tendem a
gerar efeitos culturais negativos para os excluídos. Para a autora, os remédios para as injustiças econômicas
são medidas redistributivas em sentido amplo, enquanto os que se voltam ao combate das injustiças
culturais são políticas dirigidas ao reconhecimento.
Com relação de extrema proximidade com a igualdade como reconhecimento e com tema que também já
foi cobrado em concursos públicos, interessante apontar o conceito de interseccionalidade.
A jurista feminista Kimberlé Crenshaw cunhou o termo interseccionalidade, buscando uma conceituação do
problema que busca capturar as consequências estruturais e dinâmicas da interação entre dois ou mais eixos
da subordinação. Ela trata especificamente da forma pela qual o racismo, o patriarcalismo, a opressão de
classe e outros sistemas discriminatórios criam desigualdades básicas que estruturam as posições relativas
de mulheres, raças, etnias, classes e outras. Além disso, a interseccionalidade trata da forma como ações e
políticas específicas geram opressões que fluem ao longo de tais eixos, constituindo aspectos dinâmicos ou
ativos do desempoderamento.
Nesse sentido, Fraser busca refinar os termos, ao destacar que, tanto no campo da distribuição como no
reconhecimento, existem medidas que ela designa como “AFIRMATIVAS”, e outras que chama de
“TRANSFORMATIVAS”.
AFIRMATIVAS TRANSFORMATIVAS
Uma das hipóteses de atribuição de direitos diferenciados, bastante discutida no país, envolve POLÍTICAS DE
AÇÃO AFIRMATIVA de natureza racial para acesso ao ensino superior e a cargos públicos. Outra hipótese
relevante envolve o DIREITO À ADAPTAÇÃO RAZOÁVEL, que demanda o ajuste de políticas públicas,
ambientes e práticas sociais às necessidades e demandas de determinados grupos vulneráveis e minoritários,
que sofrem um impacto adverso desproporcional em decorrência delas.
Nesse sentido, a ideia do IMPACTO DESPROPORCIONAL sobre determinadas pessoas em razão das suas
características identitárias, dita que se deve buscar, sempre que possível, uma acomodação razoável entre
os interesses do grupo desproporcionalmente aferrado pela medida e o objetivo público, social ou
empresarial que ensejou a sua adoção.
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos
efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta.
STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017 (repercussão geral)
(Info 868).
Conceito
De acordo com José Santos Carvalho Filho, a expressão controle da Administração Pública é “o conjunto de
mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da
atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder”1.
A partir do conceito acima transcrito, faz-se importante observar algumas situações. Observe que o controle
encerra um poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa. Dessa forma, o controle dos atos
da Administração consiste na análise desses atos alcançarem à finalidade pública a que se destinam, assim
como, encerra o poder de correção das condutas administrativas, seja porque está infringindo normas legais,
seja pelo fato de alterar alguma linha das políticas administrativas, de modo a melhor atender o interesse
público.
Classificação
Observe que, no controle administrativo, a Administração pode atuar de ofício ou mediante provocação.
Ademais, poderá ser analisado o controle de legalidade e de mérito do ato administrativo.
b) Controle Judicial: É aquele realizado pelo Poder Judiciário, que irá decidir sobre a legalidade ou não
dos atos da Administração em geral, ensejando a anulação do ato.
Sobre esse controle, veja que o Poder Judiciário somente poderá agir mediante provocação. Ademais,
somente poderá analisar a ilegalidade do ato administrativo, pode alcançar atos vinculados e discricionários.
c) Controle Legislativo: É aquele realizado pelo Poder Legislativo, a partir de critérios políticos ou
financeiros e nos limites estabelecidos pela Constituição da República. Notadamente, o controle
legislativo é exteriorizado pelos Tribunais de Contas.
a) Controle Interno: “É aquele exercido por órgãos de um Poder sobre condutas administrativas
produzidas dentro de sua esfera”2. Ex.: Corregedoria de um órgão controlando os atos dos seus
servidores públicos.
1
CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Atlas, 2012. P. 941
2
CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Atlas, 2012. p.943
b) Controle Externo: É aquele realizado por um órgão que não se encontra dentro da esfera do órgão
controlado. Ex.: Controle do Tribunal de Contas sobre atos do Poder Judiciário e Executivo.
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de
controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de
governo e dos orçamentos da União;
III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e
haveres da União;
a) Controle de legalidade: É aquele em que o órgão controlador realiza uma análise da conduta
administrativa e a norma jurídica correspondente. Em outras palavras, analisa-se a compatibilidade
do ato editado com o ordenamento jurídico.
O controle de legalidade pode ser exercido pela Administração Pública, pelo Poder Judiciário e Legislativo.
Quanto à Oportunidade
a) Controle Prévio (a priori): É aquele realizado antes da edição do ato. Dessa forma, possui natureza
preventiva. Pode-se dar como exemplo o ajuizamento de um Mandado de Segurança Preventivo.
b) Controle Concomitante: É aquele realizado no decorrer da prática do ato. Esse controle possui
natureza preventiva e repressiva, conforme o andamento da atividade administrativa. Pode-se dar
como exemplo o controle de obra pública.
c) Controle Posterior (a posteriori): É aquele realizado posteriormente à edição do ato. Normalmente,
as ações judiciais são os instrumentos que concretizam esse controle.
Controle Administrativo
O controle administrativo é aquele realizado pelo Poder Executivo e pelos órgãos administrativos dos
Poderes Legislativo e Judiciário, com o objetivo de confirmar, rever ou alterar os atos praticados.
Importante, observar que o controle administrativo é um controle interno, isto é, haverá uma fiscalização
dentro da estrutura do Poder.3 Ademais, esse controle se concretiza por meio de 3 instrumentos, quais
sejam, 1) Controle Hierárquico; 2) Controle de Vinculação e 3) Recursos Administrativos.
Recursos Administrativos
De acordo com Carvalho Filho, os recursos administrativos “são os meios formais de controle administrativo,
através dos quais o interessado postula, junto a órgãos da Administração, a revisão de determinado ato
administrativo”.4 Os recursos administrativos, dessa forma, são os meios adequados para impugnar um ato
da Administração. Ademais, consagram o Direito de Petição, previsto no art. 5º, XXXIV da CR/88, bem como
o direito ao Contraditório e Ampla Defesa, nos termos do art. 5º, LV da CR/88.
Classificação
A classificação mais importante dos recursos administrativos é aquela que os divide em recursos próprios e
impróprios. Aqueles recursos são aqueles que tramitam internamente nos órgãos ou pessoas
administrativas. Ex.: Recurso contra o ato de diretor de divisão para o diretor do departamento-geral.
Por sua vez, estes recursos são aqueles em que o recorrente se dirige a autoridades administrativas de órgão
estranho àquele de onde se originou o ato impugnado. O que se quer dizer é que não há relação hierárquica
(não há subordinação) entre a autoridade/órgão controlado e a autoridade/órgão controlador. O que há
entre essas autoridades/órgãos é a vinculação. Ex.: Recurso interposto contra ato do presidente de uma
autarquia federal direcionado para o Presidente da República.
Outra classificação importante dos recursos administrativos é aquela que os divide em recursos incidentais
e recursos deflagradores. Em relação aos primeiros, pode-se dizer que são aqueles “interpostos pelo
interessado quando já está em curso o processo administrativo e o insurgimento se dá contra algum ato
praticado no processo”5. Ex.: Recurso de servidor contra sanção sofrida no PAD.
3
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª ed São Paulo: Atlas, 2012.
4
CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Atlas, 2012.p. 952
5 CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Atlas, 2012. p. 956
De outro lado, os recursos deflagradores são aqueles que iniciam um processo, de modo que são interpostos
sem que haja qualquer processo anterior em andamento. São verdadeiros recursos autônomos. Ex.:
Representação.
a) Representação: É o recurso administrativo pelo qual o recorrente denuncia ilegalidades e abusos dos
agentes públicos, postulando a apuração e a regularização dessas situações.
A representação pode ser formalizada por qualquer pessoa, ainda que não afetada pela conduta abusiva ou
pela ilegalidade, nos termos do art. 74, §2º da CR/88.
b) Reclamação: É o recurso administrativo pelo qual o interessado requer a revisão do ato que lhe
prejudica algum direito ou interesse.
Dessa forma, diferente da representação, a reclamação somente pode ser formalizada pelo titular do direito
ou interesse violado.
Reformatio in Pejus
Nos termos do art. 64 da referida lei, o órgão competente para decidir o recurso poderá dar outra solução,
total ou parcialmente, a decisão recorrida. Ademais, o parágrafo único do mesmo artigo afirma que o
recorrente deve ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão, caso haja a reformatio.
Contudo, cabe ressaltar que esta somente poderá acontecer se houver alguma ilegalidade na decisão. Não
haverá a reforma para prejudicar o recorrente por motivos de nova interpretação. Por fim, deve-se ter em
mente que a reforma para pior pressupõe um processo em andamento.
Diferente, o art. 65 da Lei 9.784/99 estabeleceu que a revisão de sanções decorrentes de processos
administrativos não pode agravar a situação do recorrente. Isto se deve exatamente pelo fato da revisão ser
cabível quando já há processo extinto.
Exigência de Garantia
Dessa forma, atualmente, entende-se por inconstitucional a lei que exige o depósito prévio para a
interposição de recurso administrativo. Portanto, o art. 56, § 2º da Lei nº9.784/99 é inconstitucional.
É necessário exaurir a via administrativa para só depois recorrer ao Poder Judiciário? Essa é uma pergunta
extremamente comum. A essa pergunta, a resposta será negativa. Não é necessário o percurso efetivo das
vias recursais administrativas. Basta que haja lesão ou ameaça a lesão ao direito do indivíduo para que
maneje alguma ação judicial, nos termos do art. 5º, XXXV da CR/88, que consagra o Princípio da
Inafastabilidade do Poder Judiciário.
Contudo, a própria Constituição de 1988 assentou, no art. 217, § 1º, que Poder Judiciário só admitirá ações
relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva. Em
outras palavras, quando o assunto for justiça desportiva, faz-se necessário o esgotamento das vias
administrativas da justiça desportiva. Somente após a exaustão é legítima a ação na justiça comum.
Ademais, o uso da Reclamação (instituto que visa anular atos que contrariam enunciado de súmula
vinculante) também só se legitimará após o esgotamento da via administrativa, nos termos do art. 7, § 1º da
Lei nº 11.417/06.
Efeitos
Os recursos administrativos, em regra, possuem apenas o efeito devolutivo. Nos termos do art. 61 da Lei nº
9.7984/99, salvo disposição legal em contrário, o recurso administrativo NÃO tem efeito suspensivo. A razão
para isso é lógica, uma vez que os atos administrativos são dotados da presunção de legitimidade. Dessa
forma, o inconformismo do indivíduo não possui força para paralisar a atividade administrativa.6
A despeito disso, o próprio art. 61, em seu parágrafo único estabelece que havendo justo receio de prejuízo
de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior
poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso administrativo.
Importante ponto a ser observado é a possibilidade do manejo de ações judiciais mesmo com a interposição
de recurso administrativo. Deve-se ter em mente que, caso o recurso tenha apenas o efeito devolutivo, pode
o interessado acionar a via judicial desde logo, haja vista que o ato impugnado continua a produzir
normalmente os seus efeitos. Contudo, caso o recurso também possua o efeito suspensivo, o ato fica sem
efeito, não atingindo a esfera jurídica do particular. Neste caso, é necessário aguardar a decisão do recurso
administrativo, de modo que mantendo o ato, nasce o interesse de agir para o lesado.
6
CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Atlas, 2012.p. 960.
1. Lei
A lei consiste em uma fonte formal do Direito. Em se tratando de Direito Administrativo, a lei deve ser
interpretada em sentido amplo, de modo a abarcar não só a lei em sentido estrito, mas como as normas
constitucionais, os regulamentos administrativos e os tratados internacionais.
Trata-se, portanto, a consagração da ideia de juridicidade, de modo que o administrador público deve
obediência à lei e ao Direito.
2. Doutrina
A doutrina consiste em uma fonte indireta ou mediata e material do Direito. Trata-se de opiniões dos
estudiosos sobre institutos e normas do Direito.
3. Jurisprudência
A jurisprudência consiste em uma fonte formal e indireta do Direito. Trata-se de reiteradas decisões de
tribunais sobre determinado assunto ou tema.
4. Costumes
Por sua vez, os costumes consistem em fontes materiais e imediatas do Direito. Consistem em um
comportamento reiterado de um povo em um determinado tempo e local.
O primeiro é aquele costume admitido ou previsto em lei. O segundo, por sua vez, é aquele que preenche
lacunas normativas, nos termos do art. 4º, da LINDB. Por fim, o terceiro é aquele que se opõe a lei, sendo,
portanto, vedado.
5. Precedentes administrativos
Como é cediço, a boa-fé objetiva é regra de conduta adotada de acordo com padrões sociais de lisura,
honestidade e correção, cujo objetivo é não frustrar a confiança da outra parte. A análise da boa-fé, em sua
modalidade objetiva, ocorre segundo os padrões impostos pelo direito em determinada localidade e em
determinada situação – analisa-se a conduta da parte, sem que se aprofunde ao animus do sujeito.
Em Direito Civil, entende-se que o fundamento constitucional da boa-fé objetiva está na dignidade da pessoa
humana; os processualistas, por sua vez, defendem que o fundamento constitucional está no princípio do
devido processo legal – e esta é a posição do STF (RE 464.963-2/GO)7 –, i.e., devido processo legal enquanto
instrumento de proteção de confiança.
Dentre os corolários ou manifestações principais da boa-fé objetiva têm-se as seguintes situações: venire
contra factum proprium; supressio (verwirkung); surrectio; tu quoque.
A proibição de comportamento contraditório (venire contra factum proprium ou doutrina dos atos próprios)
proíbe a adoção de comportamento contraditório que contrarie comportamento anterior”8, a fim de que se
evite uma incoerência valorativa e a violação dos deveres de confiança e lealdade. Pode ocorrer tanto
quando uma das partes cria confiança de que determinada conduta será adotada, e não o é, como na
hipótese em que a confiança se materializa no sentido de que aquele comportamento não será adotado,
mas o acaba sendo.
A doutrina dos atos próprios é um dos principais fundamentos teóricos para a preclusão lógica9, e não pode
ser confundida com a proibição de alegação da própria torpeza10.
A supressio (verwirkung) refere-se à supressão de um direito pelo seu não exercício; é o fenômeno da perda
de determinada posição subjetiva pelo decurso do tempo. Doutra banda, a surrectio (erwirkung) é
exatamente o inverso, eis que há o surgimento de uma situação de vantagem (direito subjetivo) para alguém
em razão do não exercício por outrem de um determinado direito, cerceada a este a possibilidade de vir a
exercê-lo posteriormente.
Entende-se que a supressio seria uma espécie de venire contra factum proprium, caracterizado pela conduta
inicial da parte se expressar omissivamente um não exercício de uma situação jurídica evidenciadora de
direito subjetivo.
7
Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2012/09/boa-fe-objetiva-no-processo-
civil.html#:~:text=A%20proibi%C3%A7%C3%A3o%20do%20venire%20contra,a%20exist%C3%AAncia%20da%20preclus%C3%A3o
%20l%C3%B3gica. Acesso em 01/02/2021.
8
Idem.
9
Perda de um poder processual em razão da prática de um ato anterior com ele incompatível.
10
Enquanto a teoria dos atos próprios se fundamenta na boa-fé objetiva, a vedação à alegação da própria torpeza o está na boa-
fé subjetiva – exige a prova da má-fé no atuar do agente.
Os institutos da surrectio11 e supressio não requerem a investigação do elemento anímico – dolo ou culpa –
por parte do titular não exercente do direito; a deslealdade é apurada, portanto, objetivamente, com base
na ofensa à tutela da confiança. Inclusive, nenhuma dessas manifestações da boa-fé objetiva submetem-se
a predeterminações rígidas quanto ao prazo para que sejam verificadas. A medida temporal será aferida na
exata dose em que gerar a confiança da parte contrária de que a outra nunca exercitará o direito.
(...) o que se requer, portanto, é uma previsão de confiança, pois a repetição sistemática,
constante e continuada de um determinado comportamento cria direito, de modo a imputar ao
prejudicado a boa-fé subjetiva do beneficiário. Direito esse que se consubstancia na expectativa,
a ser mantida pelo menos como probabilidade, da regularidade e continuidade da situação fática
subjacente, ou, por outro lado, da ausência de qualquer outra solução ou resolução diferente
(Apelação cível 70009037631)12.
O tu quoque, por fim, consiste na vedação àquele que viola direito de se beneficiar da regra que salvaguarda
esse mesmo direito; tem por escopo impedir que o infrator de uma norma ou obrigação almeje valer-se
posteriormente da mesma norma ou obrigação antes transgredida para exercer um direito ou pretensão13,
também para que não sejam transgredidos os princípios da boa-fé objetiva, da ética e da justiça contratual.
Outrossim, não se confunde com o venire contra factum proprium, já que o tu quoque surge de um ato ilícito
(negativo) e, posteriormente, busca-se o exercício de um ato em conformidade ao direito – que se
enquadrará como ilícito, em razão da proteção da boa-fé.
A doutrina identifica três modelos de processo: o modelo adversarial (ou simétrico ou, ainda, dispositivo); o
inquisitorial (ou assimétrico); e o cooperativo.
11
O artigo 330 do Código Civil é exemplo do instituto da supressio: “o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir
renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”.
12
In: https://migalhas.uol.com.br/depeso/297820/breves-apontamentos-sobre-a-boa-fe-objetiva-nas-relacoes-contratuais--
venire-contra-factum-proprium--supressio--surrectio-e-tu-quoque. Acesso em 02/02/2021.
13
Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/depeso/297820/breves-apontamentos-sobre-a-boa-fe-objetiva-nas-relacoes-
contratuais--venire-contra-factum-proprium--supressio--surrectio-e-tu-quoque. Acesso em 02/02/2021.
O modelo inquisitorial, como a própria nomenclatura é suficiente em indicar, pressupõe o poder exclusivo
do juiz na condução do processo. Aqui, o magistrado exerce poderes que vão além do decisório – cabendo
às partes provocarem a jurisdição.
O modelo adversarial (também chamado simétrico) é orientado pelo princípio dispositivo e, em linhas gerais,
estabelece que as partes são responsáveis pela condução do procedimento, enquanto o juiz ocuparia tão-
somente papel de fiscal e julgador no processo; isto é, diz-se que o protagonismo pertence às partes.
Devido ao poder decisório que incumbe ao magistrado, a doutrina colaciona que, em que pese as
características menos arbitrárias do modelo adversarial, este também apresenta manifestações de
inquisitividade. Ademais, há permissivo para que o juiz produza provas de ofício, o que denota o resquício
inquisitorial.
O Código de Processo Civil de 2015 inovou ao prever em seu artigo 6º o princípio da cooperação e inaugura,
dessa forma, o modelo cooperativo de processo. Segundo Humberto Dalla Bernardina de Pinho,
o novo Código de Processo Civil, na esteira do que vem sendo realizado em outras jurisdições,
traz diversos dispositivos que representam uma tentativa infraconstitucional do legislador de
incrementar uma atuação mais cooperativa dos sujeitos processuais, com a finalidade de
assegurar a efetividade do próprio processo e, com isso, aprimorar o acesso à Justiça14.
O citado dispositivo determina que todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se
obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Outrossim, o artigo 10 do CPC/2015 prevê
que o juiz, antes de proferir qualquer decisão, mesmo sobre questões que ele pode conhecer de ofício, deve
dar às partes a oportunidade de se manifestarem sobre a matéria.
No modelo cooperativo “há o redimensionamento do princípio do contraditório, o qual deixa de ser visto
como uma mera regra formal e passa a ser valorizado como instrumento indispensável ao aprimoramento
da decisão judicial. No mais, em relação à participação das partes e à atuação do Estado-juiz, há o equilíbrio
das posições de tais sujeitos na divisão de tarefas processuais e a prevalência do diálogo, sem destaques ou
assimetrias na condução do processo”15.
Note-se que o principal objetivo deste novo modelo de processo – ou do princípio da cooperação – é de
tornar o processo mais eficaz, célere e menos custoso, além, é claro, de incentivar uma atuação mais ética e
14
DE PINHO, Humberto Dalla Bernardina. Manual de Direito Processual Civil. P. 220.
15
Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jul-31/maria-augusta-catelli-modelo-processual-
cooperativo. Acesso em: 01/02/2021.
escorreita, e, com isso, colaborar para a entrega da prestação jurisdicional em tempo razoável e com menor
custo16. Aos magistrados, em específico, a tendência é a prolação de sentenças mais justas e efetivas.
Com efeito,
a existência no processo civil de inúmeros instrumentos e recursos à disposição das partes para
assegurar os direitos e as garantias constitucionais processuais demanda uma atuação
cooperativa das partes e de seus procuradores, que atente para as necessidades do caso
concreto, para o uso adequado dos instrumentos processuais e para as limitações do Poder
Judiciário (...)17.
Importa ressaltar, por fim, que o modelo cooperativo também pressupõe o dever de veracidade das partes,
de seus procuradores e todos os demais sujeitos processuais – isso segundo os artigos 77, inciso I, e 80, inciso
II, do CPC. Visa-se, pois, à evitação do embuste, do logro, a fim de que a justiça adequada prevaleça, em
prestígio à estabilidade das relações sociais.
Como abordado no tema anterior, e ainda tendo por base o modelo cooperativo de processo adotado pelo
Novo Código de Processo Civil, sabe-se que a cooperação é exigida de todos os sujeitos processuais. Nesta
seara, ao magistrado exigem-se os seguintes deveres: prevenção; esclarecimento; consulta (diálogo); e
auxílio (adequação).
Pelo dever de prevenção – que não se confunde com o instituto da prevenção –, o juiz deve advertir as partes
sobre os riscos e deficiências das manifestações e estratégias por elas adotadas, conclamando-as a corrigir
os defeitos, sempre que possível. A prevenção, como dever de cooperação, está intimamente ligada à ideia
de primazia de mérito, conforme o doutrinador Fredie Didier, que também leciona que o órgão deve priorizar
a decisão de mérito (...)18 e, portanto, deve fazer o possível para que isto ocorra.
Na mesma medida, cumpre ao juiz esclarecer-se quanto às manifestações das partes – ao que se denomina
o dever de esclarecimento. Isto é, cabe ao magistrado agir de modo transparente e pragmático, proferindo
comandos claros e objetivos, além de alertar as partes quanto à existência de obscuridades em suas petições;
pedir que esclareçam ou especifiquem requerimentos feitos em termos mais genéricos etc.
16
DE PINHO, Humberto Dalla Bernardina. Manual de Direito Processual Civil. P. 220.
17
Idem.
18
DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume 1. 17ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 136-137.
O dever de consulta (ou diálogo) impõe o reconhecimento do contraditório não apenas como garantia de
embate entre as partes, mas como dever de debate do juiz com as partes.
Para MARINONI,
para que o processo de fato mereça o qualitativo de democrático/justo e se torne real o clima de
colaboração entre juiz e as partes, a nova lei impõe uma conduta leal e de boa-fé, não só dos
litigantes, mas também do magistrado, a quem atribuíram os deveres de esclarecimentos, de
diálogo, de prevenção e de auxílio para com os sujeitos interessados na correta composição do
conflito, criando-se um novo ambiente normativo contrafático de indução à comparticipação (em
decorrência dos comportamentos não cooperativos)19.
Como se verifica, todos os deveres exigidos às partes e, no caso específico, ao juiz, têm como intento o de
viabilizar uma decisão de mérito justa, que decorrerá da efetiva e adequada participação processual por
parte dos seus atores. O processo deve refletir, e com o esforço das partes, o que se denomina cooperação
intersubjetiva, pautada na boa-fé e até mesmo com o auxílio do juiz, sem que macule o princípio da demanda
ou a imparcialidade” do magistrado20.
Alguns crimes têm na sua própria essência a necessidade da pluralidade de indivíduos para sua prática, como
a rixa (CP, art. 137), a bigamia (CP, art. 235) e a associação criminosa (CP, art. 288). Entretanto, a regra é de
que os crimes sejam unissubjetivos, ou seja, podem ser praticados por uma única pessoa e não por mais de
uma necessariamente, como ocorre nos crimes plurissubjetivos.
Nada impede, contudo, que, mesmo nos crimes unissubjetivos, possam duas ou mais pessoas concorrer
voluntariamente para a sua prática. O concurso eventual de agentes, ou concurso de pessoas, é, portanto, a
ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal.
19
MARINONI, Luiz Guilherme. O projeto do CPC: críticas e propsotas. São Paulo: RT, 2010. p. 48. In:
https://www.conjur.com.br/2015-mai-09/cpc-deixa-claro-juiz-dever-cooperar-partes#_ftnref8. Acesso em: 03/02/2021.
20
Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-mai-09/cpc-deixa-claro-juiz-dever-cooperar-partes#_ftnref8. Acesso em:
03/02/2021.
A lei penal não distingue entre autor, coautor e partícipe, considerando como autor todos quantos
concorrem para a ação delituosa.
b) Teoria dualista.
c) Teoria pluralista.
A teoria monista não distingue autor e partícipe, instigação e cumplicidade, sendo a participação de todos
única e indivisível.
Cuida-se da teoria adotada, em regra, pelo legislador brasileiro. Entretanto, o Código Penal atenuou os
rigores da teoria, aplicando uma causa de diminuição para a participação de menor importância,
aproximando-se da teoria dualista.
Dessa forma, se duas ou mais pessoas praticam o crime de roubo, estando um segurando a arma e dois
praticando a subtração, tendo um quarto elemento no veículo fora do estabelecimento para garantir a fuga,
todos respondem pela figura do roubo com causa de aumento de pena pelo emprego da arma e pelo
concurso de pessoas.
Na teoria dualista, há sempre dois crimes, um para os autores e outro para os partícipes, os quais não
desenvolvem um comportamento central, executivamente típico.
Pela teoria pluralista, cada um dos participantes responde por uma conduta própria, de modo que cada
partícipe será punido por um crime diferente. É o chamado DESVIO SUBJETIVO DE CONDUTA. Foi adotada,
em hipóteses excepcionais, no art. 29, §2º, do Código Penal, que assim dispõe:
Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena
será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
O dispositivo consagra a necessidade de se ajustar a pena de acordo com o elemento subjetivo do crime e a
culpabilidade do sujeito ativo.
Com fundamento na doutrina acima exposta, o Min. Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, decidiu,
em caso concreto, que o acusado, ao franquear a entrada e permanência dos agentes em sua residência para
a prática do crime de estupro, ao qual permaneceu assistindo da porta do quarto, facilitou e assegurou a
consumação dos delitos, concorrendo para a conduta típica, aplicando-lhe a norma de extensão do art. 29
do CP; sendo, portanto, descabida a desclassificação do crime contra a dignidade sexual para o crime de
omissão de socorro, pretendida pela defesa.
Fundamentou o ministro que o Código Penal adota, como regra, a teoria monista, segundo a qual, presentes
a pluralidade de agentes e a convergência de vontades voltada à prática da mesma infração penal, todos
aqueles que contribuem para o delito incidem nas penas a ele cominadas, na medida da sua culpabilidade.
(REsp 1175623/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 11/12/2015)
O art. 158 do CP pune o delito de extorsão, protegendo, em primeiro lugar, o patrimônio e, secundariamente,
a inviolabilidade pessoal da vítima. A finalidade do agente é obter vantagem econômica, tolhendo o
patrimônio do ofendido. O ataque à liberdade é um meio, e não um fim, vez que o delito é praticado contra
o patrimônio, e não contra as liberdades individuais.
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter
para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de
fazer alguma coisa:
A grave ameaça, que se trata de elementar do crime, no entanto, não fica restrita apenas à integridade física
ou moral da vítima, de acordo com interpretação jurisprudencial majoritária.
É certo que a ameaça há de ser grave, isto é, hábil para intimidar a vítima; todavia, não é possível extrair do
tipo nenhuma limitação quanto aos bens jurídicos a que tal meio coativo pode se dirigir. Doutrina.
Conforme se afirma na Exposição de Motivos do Código Penal, a extorsão é definida numa fórmula unitária,
suficientemente ampla para abranger todos os casos possíveis na prática.
Assim, configura o crime de extorsão a exigência de pagamento em troca da entrega de motocicleta furtada,
sob a ameaça de destruição do bem. (REsp 1207155/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 26/11/2013)
Desobedecer ordem legal de funcionário público é conduta prevista como crime no preceito primário do art.
330 do Código Penal.
De acordo com a doutrina, a caracterização do crime depende da emissão de ordem individualizada pelo
funcionário público, que o destinatário tenha o dever de atendê-la; e que não haja sanção especial para o
seu não cumprimento.
Assim, se pela desobediência de ordem oficial, alguma lei comina penalidade administrativa ou civil, não se
deverá reconhecer o crime do art. 330 do CP; salvo se a referida lei ressalvar expressamente a aplicação
cumulativa do art. 330 do CP.
Adotando tal posicionamento, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu
Habeas Corpus (HC 194092) para determinar o trancamento de ação penal aberta contra uma advogada que
desobedeceu à ordem de um juiz do trabalho de não usar o aparelho de celular durante uma audiência.
Segundo o ministro, o uso do celular por advogado em audiência está previsto em lei e independe de
autorização judicial.
De acordo com os autos, o juiz da 3ª Vara do Trabalho de São Paulo (SP), que presidia audiência, ocorrida
em janeiro de 2018, determinou à advogada, por diversas vezes, que deixasse de utilizar o celular. Segundo
o magistrado, a providência era necessária para que a parte ou a testemunha ainda não ouvida não tomasse
ciência dos atos processuais já praticados, conforme manda a norma processual. Em razão do episódio, a
advogada respondeu à ação penal perante a Justiça Federal de São Paulo, pela suposta infração ao artigo
330 do Código Penal (desobediência de ordem legal de funcionário público).
Ao acolher o pedido de habeas corpus, o ministro Gilmar Mendes observou que, de acordo com o Código
==10be0c==
Penal, para a configuração do crime de desobediência, não basta que o agente desobedeça a ordem emitida
por funcionário público. É necessário, ainda, que tal ordem seja legal.
Para o ministro, não é razoável que o legislador, no artigo 367 do Código de Processo Civil (CPC), tenha
garantido a gravação da audiência, independentemente de autorização judicial, e, ao mesmo tempo,
considere crime o uso do celular quando o juiz determina que ele não seja usado.
O Ministro frisou, ainda, que o Supremo tem entendimento pacífico de que não há crime de desobediência
quando houver previsão de sanção civil para o caso de o agente desobedecer a ordem. O juiz deveria ter
oficiado à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para apurar a conduta da profissional e aplicar as
penalidades previstas em lei, se for o caso. “Inobstante caber ao magistrado a presidência da audiência e o
exercício do poder de polícia, há outras medidas administrativas previstas para aquele que, sendo parte ou
advogado, tumultue o andamento dos atos solenes”, concluiu.
A existência do processo precisa ser informada ao acusado. Os atos processuais praticados devem ser
comunicados às partes. O magistrado precisa dialogar com as partes, convocá-las ao processo, convidá-las à
prática de atos processuais. Isso se faz por meio da citação, intimação e notificação.
O Código não é preciso quanto à conceituação e distinção dos termos, e às vezes comete equívocos no trato
dos institutos, usando um pelo outro, como parece ter ocorrido no artigo 14-A, §1º, do CPP, que usa o termo
citação ao invés de notificação.
CITAÇÃO
A citação é o ato pelo qual o magistrado comunica ao réu que ele está sendo processado e o convoca a
apresentar a sua defesa. Ela acontece uma única vez no processo!
É ato processual de importância crucial, afinal de contas não se imagina um processo que seja válido, sem
que o réu tenha ciência de que está sendo processado e tenha a oportunidade de apresentar a sua defesa.
Trata-se de corolário do devido processo legal, decorrência natural do sistema acusatório e pressuposto
necessário ao contraditório e ao exercício do direito de defesa.
O artigo 8º, da Convenção Americana de Direitos Humanos apregoa que o acusado tem direito à
comunicação pormenorizada acerca da acusação formulada.
A citação pode ocorrer de modo a) pessoal; b) com hora certa; e c) por edital. Para fins didáticos apresenta-
se o seguinte gráfico, que bem situa as modalidades de citação existentes:
Na citação pessoal, o oficial de justiça dirige-se ao citando e o comunica pessoalmente sobre a denúncia que
foi contra ele oferecida.
- Citação do réu preso: artigo 360. Ele é citado pessoalmente. Antes era citado pelo
diretor do estabelecimento.
A citação por hora certa pressupõe má-fé por parte do acusado, que se oculta propositalmente para evitar
a citação. Em sede de repercussão geral, tema 613, o STF reconheceu que:
1. É constitucional a citação por hora certa, prevista no art. 362, do Código de Processo Penal.
2. A ocultação do réu para ser citado infringe cláusulas constitucionais do devido processo legal
e viola as garantias constitucionais do acesso à justiça e da razoável duração do processo.
Por fim, temos a citação por edital, a qual não pressupõe má-fé por parte do acusado. Ele simplesmente não
é encontrado em seu endereço.
Atenção para o fato de que essa modalidade de citação é vedada no âmbito do procedimento sumaríssimo,
conforme artigo 18, §2º, da lei 9.099/95, de sorte que, não sendo o réu encontrado para citação pessoal, os
autos devem ser remetidos ao Juízo comum para a adoção do procedimento previsto em lei, consoante
apregoa o parágrafo único, do artigo 66.
Em caso de citação editalícia, aplica-se o artigo 366, do CPP, que assim dispõe:
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos
termos do disposto no art. 312.
Mas por quê? Simplesmente pelo fato de que essa é uma modalidade de citação ficta.
Não há certeza de que o réu sabe que está sendo processado. De mais a mais, ele
ainda não integra um dos polos da relação processual. Trata-se de providência
excepcional, já que o réu não pode exercer o direito de confronto (na produção da
prova).
- vícios na citação/citação circunduta: circunduta é a citação viciada. Eventual vício ocorrido na citação induz
nulidade absoluta do feito. Isso porque, ela atinge o principal ato de comunicação do processo, que é o ato
de INFORMAR ao réu que ele está sendo processado!
Dadas as graves consequências de um defeito na citação, que poderá prejudicar o efetivo exercício de
posições defensivas, o ato é atingido com a mais grave de todas as consequências: a nulidade absoluta.
No entanto, paradoxalmente, o Código de Processo Penal, admite a convalidação do ato, conforme se extrai
do artigo 570, do CPP:
Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que
o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único
fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer
que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.
INTIMAÇÃO NOTIFICAÇÃO
A doutrina, entretanto, costuma diferenciá-las, afirmando que a intimação é a comunicação acerca de ato já
ocorrido no processo e cuja ciência revela medida necessária a que o ato produza seus efeitos. Ex. intima-se
da sentença prolatada.
Nesse norte:
A intimação dos atos processuais tem por objetivo dar conhecimento ao interessado sobre o ato
praticado, permitindo-lhe, eventualmente, a ele reagir, em autêntica expressão procedimental
do princípio do contraditório, o qual se efetiva no plano concreto com a participação das partes
no desenvolvimento do processo e na formação das decisões judiciais, de sorte a conferir tanto
ao órgão de acusação quanto ao de defesa o direito de influir, quer com a atividade probatória,
(REsp 1349935/SE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
23/08/2017, DJe 14/09/2017)
Por outro lado, a notificação, refere-se a ato que ocorrerá, sobre o dever ou ônus de praticar ato ou adotar
alguma conduta. Ex. notifica-se para a audiência que será realizada.
No mesmo sentido está a Lei Complementar 80/94, que confere igual prerrogativa à Defensoria Pública:
I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação
pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes
em dobro todos os prazos;
Por fim, o registro de que os prazos para o Ministério Público e para a Defensoria Pública são contados a
partir da remessa dos autos à secretaria do órgão destinatário da intimação, conforme se vê dos precedentes
do STJ:
1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o termo inicial da contagem do
prazo para impugnar decisão judicial é, para o Ministério Público, a data da entrega dos autos na
repartição administrativa do órgão, sendo irrelevante que a intimação pessoal tenha se dado em
audiência, em cartório ou por mandado.
3. A distinção entre intimação do ato e início da contagem do prazo processual permite que se
entenda indispensável - para o exercício do contraditório e a efetiva realização da missão
constitucional do Ministério Público - que a fluência do prazo para a prática de determinado
prazo peremptório somente ocorra a partir do ingresso dos autos na secretaria do órgão
destinatário da intimação.
Precedentes.
4. Assim, a não coincidência entre a intimação do ato decisório (em audiência ou por certidão
cartorial) e o início do prazo para sua eventual impugnação é a única que não sacrifica, por meio
reflexo, os direitos daqueles que, no âmbito da jurisdição criminal, dependem da escorreita e
eficiente atuação do Ministério Público (a vítima e a sociedade em geral). Em verdade, o controle
feito pelo representante do Ministério Público sobre a decisão judicial não é apenas voltado à
identificação de um possível prejuízo à acusação, mas também se dirige a certificar se a ordem
jurídica e os interesses sociais e individuais indisponíveis - dos quais é constitucionalmente
incumbido de defender (art. 127, caput, da CF) - foram observados, i.e., se o ato para o qual foi
cientificado não ostenta ilegalidade a sanar, ainda que, eventualmente, o reconhecimento do
vício processual interesse, mais proximamente, à defesa.
(AgRg no AREsp 1609893/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
16/06/2020, DJe 26/06/2020)
1. A intimação dos atos processuais tem por objetivo dar conhecimento ao interessado sobre o
ato praticado, permitindo-lhe, eventualmente, a ele reagir, em autêntica expressão
procedimental do princípio do contraditório, o qual se efetiva no plano concreto com a
participação das partes no desenvolvimento do processo e na formação das decisões judiciais,
conferindo tanto ao órgão de acusação quanto ao de defesa o direito de influir, quer com a
atividade probatória, quer com a apresentação de petições e arrazoados, escritos e orais, na
formação do convencimento do órgão jurisdicional competente.
80/1994).
6. É natural que, nos casos em que há ato processual decisório proferido em audiência, as partes
presentes (defesa e acusação) dela tomem conhecimento. Entretanto, essa ciência do ato não
permite ao membro integrante da Defensoria Pública o exercício pleno do contraditório, seja
porque o referido membro não poderá levar consigo os autos, seja porque não necessariamente
será o mesmo membro que esteve presente ao ato a ter atribuição para eventualmente impugná-
lo.
7. A distinção entre intimação do ato e início da contagem do prazo processual permite que se
entenda indispensável - para o exercício do contraditório e a efetiva realização da missão
constitucional da Defensoria Pública - que a fluência do prazo para a prática de determinado
prazo peremptório somente ocorra a partir do ingresso dos autos na Secretaria do órgão
destinatário da intimação. Precedentes.
8. Assim, a não coincidência entre a intimação do ato decisório (em audiência ou por certidão
cartorial) e o início do prazo para sua eventual impugnação é a única que não sacrifica, por meio
reflexo, os direitos daqueles que, no âmbito da jurisdição criminal, dependem da escorreita e
eficiente atuação da Defensoria Pública.
(HC 296.759/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
23/08/2017, DJe 21/09/2017)
A “REVELIA”
Após citado, o réu há de comparecer a todos os atos processuais subsequentes, assumindo o ônus de sua
inatividade.
O processo não pode ficar paralisado, à mercê da vontade do acusado, até porque uma das características
da jurisdição é que ela é inafastável, substituindo, demais disso, a vontade das partes.
Assim, o acusado que de modo injustificado, deixa de comparecer aos atos processuais ou muda de
residência sem comunicar o seu novo endereço ao Juízo, assume o ônus previsto no artigo 367, verbis:
Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente
para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de
residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.
Trata-se da revelia, que no processo penal produz apenas e tão somente o efeito processual, de permitir com
o que o processo siga sem a presença do indigitado. Não induz presunção de veracidade das alegações
contidas na exordial acusatória, que, em qualquer caso, hão de ser provadas.
Portanto atenção:
Réu citado por edital que não comparece: suspende-se o processo, com base no artigo 366, do
CPP.
Réu citado pessoalmente, que deixa de comparecer aos atos processuais ou que muda de
endereço sem comunicar ao juiz: processo segue, aplicando-se-lhe os efeitos de que trata o artigo
367, do CPP.
1.7.1 - A tipicidade do porte arma branca – Lei das Contravenções Penais (Lei n.º 3.688/41):
Inicialmente, cumpre revisarmos as diferenças entre crime e contravenção penal. Ambos são infrações
penais, contudo, enquanto aos crimes a lei prevê prisão de reclusão e detenção, que, abstratamente prevista,
pode chegar a até trinta anos, para as contravenções penais a norma dispõe pena de prisão simples, que
muito se assemelha à detenção, e pode chegar a até cinco anos.
Ademais, as ações penais cabíveis para os crimes são a pública e a privada, bem como é possível a punição
da tentativa. Já para as contravenções, somente é cabível a ação penal pública incondicionada e a tentativa
não é punível.
Pois bem, de acordo com o art. 19, do Decreto-Lei n.º 3.688/41, configura contravenção penal:
Art. 19. Trazer consigo arma fora de casa ou de dependência desta, sem licença da autoridade:
Pena – prisão simples, de quinze dias a seis meses, ou multa, de duzentos mil réis a três contos
de réis, ou ambas cumulativamente.
§ 2º Incorre na pena de prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de duzentos mil
réis a um conto de réis, quem, possuindo arma ou munição:
b) permite que alienado menor de 18 anos ou pessoa inexperiente no manejo de arma a tenha
consigo;
c) omite as cautelas necessárias para impedir que dela se apodere facilmente alienado, menor
de 18 anos ou pessoa inexperiente em manejá-la.
Sabe-se que, com relação ao porte ilegal de arma de fogo, o artigo supratranscrito foi tacitamente revogado
pelo art. 10, da Lei n.º 9.437/97, que foi revogado pela Lei n.º 10.826/2003. O porte ilegal de arma de fogo
caracteriza uma das infrações dos artigos 14 ou 16, do Estatuto do Desarmamento, a depender de a arma
ser de uso permitido ou proibido.
Recentemente, o STJ reafirmou essa tese no julgamento do Recurso em Habeas Corpus nº 56.128 – MG
(2015/0018523-6)21, entendendo que o art. 19, da Lei das Contravenções Penais, continua em vigor quanto
ao porte de outros artefatos letais, tais como as armas brancas. Confira-se:
1. Em relação às armas de fogo, o art. 19 da Lei de Contravenção Penal foi tacitamente revogado
pelo art. 10 da Lei n. 9.437/97, que por sua vez também foi revogado pela Lei 10.826/2003. O
porte ilegal de arma de fogo caracteriza, atualmente, infração aos arts. 14 ou 16 do Estatuto do
Desarmamento, conforme seja a arma permitida ou proibida. Entrementes, permaneceu vigente
o referido dispositivo do Decreto-lei 3.688/1941 quanto ao porte de outros artefatos letais, como
as armas brancas.
3. Não obstante o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a repercussão geral da matéria
nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário n. 901.623, estando, pois, pendente de
apreciação o mérito da controvérsia. Isso não obsta, contudo a validade da interpretação desta
Corte sobre o tema, não havendo nenhuma flagrante ilegalidade a ser reconhecida pela presente
21
Disponível em:
<https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1921079&num_registro=201
500185236&data=20200326&formato=PDF>.
via, mormente porque não se determinou a suspensão dos processos pendentes. 4. Recurso
desprovido. (RHC 56.128/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
10/03/2020, DJe 26/03/2020). Negritou-se.
Por fim, impende salientar que a competência para o julgamento das contravenções penais é da Justiça
Estadual. Pela leitura do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, percebe-se que há exclusão expressa da
competência da Justiça Federal quanto às contravenções penais (“Art. 109. Aos juízes federais compete
processar e julgar: […] IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens,
serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as
contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;”).
Ainda, de acordo com a redação da Súmula n.º 38, do STJ: “Compete a Justiça Estadual comum, na vigência
da constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens,
serviços ou interesse da união ou de suas entidades”.
Isto não significa que a Justiça Federal nunca poderá julgar uma contravenção penal. No caso de uma
contravenção penal cometida por um Juiz Federal, a competência para o julgamento será do Tribunal
Regional Federal.
1.7.2 - As alterações trazidas pelo Pacote Anticrime (Lei n.º 13.964/2019) na Lei dos Crimes
Hediondos (Lei n.º 8.072/90) e as razões de veto ao inciso VIII do artigo 121 do Código Penal
Que o Pacote Anticrime provocou muitas mudanças no ordenamento jurídico é notório. Nesta oportunidade,
analisaremos rapidamente as alterações trazidas na Lei dos Crimes Hediondos.
I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que
cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e
VIII); (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
[…]
a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V); (Incluído pela
Lei nº 13.964, de 2019)
b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de
arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º); (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
III – extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou
morte (art. 158, § 3º); (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
[…]
IX – furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum
(art. 155, § 4º-A). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I – o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II – o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei
nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III – o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826, de 22 de
dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Na lei em estudo, a alteração normativa atingiu o rol dos crimes hediondos. As mudanças relacionadas ao
regime de cumprimento da pena foram incluídas na Lei de Execuções Penais.
Retirou-se da norma a expressão “latrocínio” (mas seu conteúdo normativo continua abarcado pelo texto
legal), e o legislador trouxe o crime de roubo com elencadas situações em que o crime será considerado
hediondo.
Nas alíneas “a” e “b”, do inciso II, traz situações descritas como roubo circunstanciado: quando ocorrer a
restrição de liberdade da vítima ou quando ocorrer o emprego de arma de fogo de uso permitido, restrito
ou proibido.
Na alínea “c” tem-se duas situações de roubo qualificado pelo resultado: quando resultar lesão corporal
grave ou morte.
Outra mudança diz respeito ao crime de extorsão, que agora será hediondo quando for qualificada pela
restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte. Perceba-se que aqui o legislador não
especificou a gravidade das lesões corporais, diferentemente da previsão legal comentada anteriormente,
no crime de roubo.
Com relação ao crime de furto qualificado pelo emprego de explosivos, remeto-lhes às lições da RODADA 03,
oportunidade em que estudamos detalhadamente a figura típica. Contudo, reitero que, pela primeira vez
uma modalidade de furto é rotulada como crime hediondo. Antes não havia previsão, justamente por não
envolver violência ou grave ameaça a pessoa e também por tutelar, unicamente, o bem jurídico do
patrimônio da vítima.
O legislador entendeu por bem tornar o delito hediondo com base no critério de maior reprovabilidade da
conduta do agente que se utiliza desses instrumentos para o cometimento do crime, visto que podem
resultar perigo comum e causar danos a um número indeterminado de pessoas.
A mesma “lembrança” o legislador não teve quanto ao crime de roubo majorado pelo emprego de
explosivos, que ficou de fora do rol taxativo.
Não confunda! Estão excluídos do referido rol o furto e o roubo DE “substâncias explosivas ou de acessórios
que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego", assim como o roubo
COM "destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que
cause perigo comum".
O crime de genocídio já constava como crime hediondo antes do Pacote Anticrime, a mudança somente
ocorreu na organização da previsão legal.
Atente-se que apenas o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no § 2º do
Art. 16 da Lei n.º 10.826/2003, configura crime hediondo. De outro modo, se a conduta envolver arma de
fogo de uso restrito, descrita no caput do mesmo tipo penal, não haverá crime hediondo.
O Decreto nº 9.847/2019, da Presidência da República, que regulamenta a matéria assim classifica em seu
Artigo 2º:
a) as armas de fogo classificadas de uso proibido em acordos e tratados internacionais dos quais
a República Federativa do Brasil seja signatária; ou
[...]
V - munição de uso proibido - as munições que sejam assim definidas em acordo ou tratado
internacional de que a República Federativa do Brasil seja signatária e as munições incendiárias
ou químicas; (negritado)
Também o comércio ilegal de armas, bem como o tráfico internacional de arma de fogo, acessório e/ou
munição, condutas incriminadas de acordo com Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003) são
hediondos.
O crime de organização criminosa será hediondo quando for direcionada à prática de crime hediondo ou
equiparado. Assim, entende-se que não faz-se necessário o cometimento específico de algum crime
(homicídio, roubo ou furto), visto que é delito autônomo, bastando que se comprove o direcionamento da
organização criminosa para assim receber o tratamento de todo e qualquer crime hediondo.
Por fim, a alteração promovida no inciso I, dispondo sobre o crime de homicídio, se tornou absolutamente
inócua com o veto à qualificadora do inciso VIII do § 2º do artigo 121 do Código Penal.
O texto VETADO do Pacote Anticrime pretendia acrescer a seguinte qualificadora ao crime de homicídio: “VIII
- com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido:". Nas razões do Veto 56/2019 fundamentou-se
que:
Sendo notório que o veto parcial deve recair sobre texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea (Art.
66, § 2º, da CRFB), inviabilizada estaria, por este mecanismo, a retirada apenas da menção à arma de fogo
de uso restrito. Assim, optou a Presidência da República pelo veto a todo o inciso. Contudo, permaneceu a
referência a este inciso VIII, como ‘letra morta’, no Artigo 1º, inciso I, da Lei dos Crimes Hediondos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPRIOLLI, Rodrigo Cirano Silva. A lei dos crimes hediondos e o pacote anticrime. Disponível em:
<https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/11888/A-lei-dos-crimes-hediondos-e-o-pacote-
anticrime#:~:text=Uma%20das%20inova%C3%A7%C3%B5es%20trazidas%20pelo,artigo%20157%20do%20
C%C3%B3digo%20Penal.>.
STJ. STJ reafirma possibilidade de enquadramento do porte de arma branca como contravenção. Disponível
em: <https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/STJ-reafirma-possibilidade-de-
enquadramento-do-porte-de-arma-branca-como-contravencao-.aspx>.
LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei Nº 13.964/19 – Artigo por Artigo. Salvador:
Editora JusPodivm, 2020.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal – volume único. 8ª edi. JusPodivm. 2020.
(i) ação de impugnação ao pedido de registro de candidatura (AIPRC) a que se referem os arts. 3º a 15
da Lei Complementar nº 64/90;
(ii) investigação judicial eleitoral (IJE) sobre a qual versam os arts. 19 a 23 da Lei Complementar nº
64/90;
(iii) recurso contra a diplomação (RCD) de que trata o art. 262 do Código Eleitoral,
(iv) ação de impugnação de mandato eletivo (AIME), ut o disposto no art. 14, §§ 10 e 11, da Constituição
da República.
A investigação judicial eleitoral é definida, primordialmente, para impugnação de fatos ocorridos durante a
campanha eleitoral, no período entre o deferimento do pedido de registro de candidatura e a diplomação.
O recurso contra a diplomação é destinada, principalmente, para impugnação de fatos ocorridos após a
eleição, no prazo de 3 (três) dias, a contar da sessão da diplomação.
A ação de impugnação de mandato eletivo é devotada, prioritariamente, para impugnação de fatos ocorridos
em qualquer momento do processo eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da sessão da diplomação.
Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições
do poder público, que lesem direito líquido e certo previsto no Estatuto, caberá ação mandamental, que se
regerá pela Lei nº 12.016/2009.
Como visto no art. 212, § 2º, o Estatuto faz menção expressa ao cabimento do mandado de segurança,
determinando a observância da lei específica que trata da ação mandamental.
Por essa razão, serão apresentados breves apontamentos da referida ação, com apontamentos relacionados
à defesa dos direitos da criança e do adolescente.
Conforme previsto no art. 23, da Lei nº 12.016/2009, e na esteira do entendimento encampado pelo
Supremo Tribunal Federal (Súmula 632), tem o impetrante o prazo de cento e vinte dias para ajuizar o
mandado de segurança, contado da data da ciência do ato.
O prazo em comento tem natureza decadencial. Porém, a decadência não diz respeito ao direito subjetivo,
que permanece incólume, mas ao direito de impetrar o mandado de segurança. Se ajuizada a ação depois
desse lapso, a demanda será extinta, sem resolução do mérito.
Contudo, a regra decorrente dos artigos 198, I e 208, do Código Civil, constitui impedimento ao início do
prazo decadencial para os absolutamente incapazes, assim considerados aqueles que tenham idade inferior
a dezesseis anos.
Assim considerando, não há que se falar em prazo decadencial para o ajuizamento do mandado de segurança
quando impetrado por criança ou adolescente com idade inferior a dezesseis anos, contra os quais não se
inicia o prazo decadencial.22
Não corre o prazo decadencial para o ajuizamento de mandado de segurança por criança ou
adolescente com idade inferior a dezesseis anos.
De outro lado, os demais adolescentes (que já completaram dezesseis anos) devem observar o prazo previsto
no ar. 23, da Lei nº 12.016/2009, que correrá de forma contínua, e não em dias úteis.
A legitimidade para o ajuizamento do mandado de segurança é ampla, admitindo-se que o façam pessoas
físicas e jurídicas, nacionais ou estrangeiras, bem como entes desprovidos de personalidade jurídica, embora
com personalidade judiciária, como o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, que
poderá fazê-lo para a defesa de suas atribuições institucionais.
De fato, a criança e o adolescente podem impetrar o mandado de segurança, desde que devidamente
representados ou assistidos, podendo o juiz dar-lhes curador especial, sempre que os interesses dos infantes
colidirem com os de seus pais ou responsável, ou quando carecer de representação ou assistência legal ainda
que eventual (art. 142, parágrafo único).
22
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TCU. PENSÃO. ALEGADA DECADÊNCIA DA
IMPETRAÇÃO E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA E À VEDAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. 1. Não decadência do direito
de impetrar mandado de segurança. Contra o absolutamente incapaz não corre o prazo decadencial (art. 208, c.c. o art. 198, I, do
CC). 2. O princípio da congruência deve ser interpretado em conjunto com o princípio da boa-fé (CPC, art. 322, § 2º). 3. Não
ocorrência de decisão surpresa, tendo em conta a manifestação da autoridade impetrada acerca da legislação aplicável. 4. Agravo
a que se nega provimento. (MS 29460 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/11/2017, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-261 DIVULG 16-11-2017 PUBLIC 17-11-2017)
O Ministério Público também poderá ajuizar mandado de segurança para amparar direito líquido e certo de
criança e adolescente (art. 201, IX, Estatuto).
O polo passivo no mandado de segurança será ocupado pela pessoa jurídica de direito público, que tem
interesse imediato no resultado do julgamento. Portanto, não se confunde o polo passivo do mandado de
segurança com a autoridade apontada como coatora.
Imagine-se, remotamente, que haja a necessidade de impetrar-se mandado de segurança em face de ato
praticado pelo Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente. Em tal situação, o polo passivo
será ocupado pela Municipalidade, contando o conselheiro-presidente como autoridade coatora.
A autoridade coatora será aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a
sua prática (art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009), e que ocupa determinado cargo ou função, quer seja em
pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado. Não se confunde com o mero executor do ato.
Poderá figurar como autoridade coatora, por exemplo, o dirigente de entidade de atendimento de
acolhimento institucional, que não permitir a visitação de genitores, se não houver vedação pela autoridade
judiciária. O polo passivo, nesse caso, será ocupado pela própria entidade de atendimento (governamental
ou não-governamental).
Se a parte tiver indicado de forma inadequada a autoridade coatora, não se vislumbrará vício se for possível
a aplicação da teoria da encampação, observando-se a Súmula 628, do STJ.
O mandado de segurança tem requisito específico de admissibilidade, qual seja, a existência do direito
líquido e certo.
O requisito – ao contrário do que se pode pensar – não se refere ao direito subjetivo da parte.
Diferentemente, tem relação com a necessidade de comprovação dos fatos articulados na inicial, por meio
de prova documental.
d) competência
O Juízo da Vara da Infância e da Juventude será competente para conhecer do mandado de segurança
impetrado para a tutela de direito fundamental de criança e de adolescente, aplicando-se o disposto no art.
148, IV, do Estatuto.
Ressalva-se, porém, as hipóteses de competência das Justiças Federal e do Trabalho, bem como de
competência originária dos tribunais.
Admite o Estatuto o pedido de revisão de decisão adotada pelo Conselho Tutelar, que será dirigido à
autoridade judiciária (art. 137).
Desse modo, existindo meio de impugnação especificado em lei, não se vislumbra a viabilidade de ser
impetrado mandado de segurança contra ato praticado pelo Conselho Tutelar.
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data
da sua constituição definitiva.
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do
débito pelo devedor.
Interrompida a prescrição, o prazo volta a ser contado do zero, e não transcorre até que o parcelamento seja
rescindido, em razão de a adesão ao parcelamento implicar na suspensão do crédito tributário, a teor do que
dispõe o artigo 151, inciso VI, do CTN.
Imaginemos que o crédito tributário tenha sido definitivamente constituído em março de 2006. Em janeiro
de 2009, sem que a Fazenda Pública tenha ingressado com a ação de execução fiscal, o contribuinte aderiu
ao regime de parcelamento estabelecido pela entidade federativa. Nesta data, portanto, o prazo é
interrompido, voltando ao zero. Como, no entanto, durante o período do parcelamento a exigibilidade se
encontra suspensa, o prazo não transcorre. Supomos, assim, que o contribuinte pagou as prestações dos
anos de 2009, 2010 e 2011. Em janeiro de 2012, ocorreu a rescisão do parcelamento. A partir desta datada,
janeiro de 2012, é que o prazo prescricional começa a correr novamente.
A atuação processual em forma de litisconsórcio não é nova. O tema é definido, dentre outros pelos arts.
113 e 124 do CPC. No caso da ação civil pública o §5º do art. 5º da lei 7.347/85 dispõe que:
Há dois posicionamentos a respeito. O primeiro não aceita o litisconsórcio em questão, aduzindo que não há
necessidade de dois órgãos idênticos e com os mesmos poderes e funções trabalharem na mesma causa.
O segundo e mais aceito, entende pela admissibilidade do instituto, sendo este, inclusive, o posicionamento
do Superior Tribunal de Justiça:
Tema importante. Pode-se classificar o ativismo judicial quando há um excesso de atuação do Poder
Judiciário, que acaba por invadir a competência de outro Poder.
Tema delicado que pode ser visto, por exemplo, na chamada judicialização da saúde, onde o excesso de
decisões judiciais sobre um tema faz com que o gestor público tenha que utilizar parcela do orçamento
público para cumprir tais decisões, mitigando sua discricionariedade e eventualmente comprometendo
outras políticas públicas.
No caso das demandas coletivas, o art. 84 do CDC, dentro do microssistema processual coletivo, confere
maiores poderes ao juiz para sua atividade fim, o que, se não for devidamente equalizado, pode instituir uma
espécie de ativismo.
Os direitos coletivos lato sensu são propícios à interpretações diversas que podem levar ao ativismo, tanto
judicial como de outras instituições. Assim pontua o raciocínio de Rodolfo de Camargo Mancuso:
Nessa ideia, Mancuso pontua que pode haver uma pulverização do poder estatal, que passa a ser demandado
por meio de ações coletivas em detrimento das políticas públicas levadas a efeito pelo Executivo.
Há que se ter parâmetro e balizas que devem ser analisadas no caso concreto, em razão do princípio da
inafastabilidade do Judiciário, previsto no art. 5º XXXV, da CF/88.
Caro aluno, a escolha desse tema para aprofundamento se justifica porque envolve importantes precedentes
do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que já vêm sendo cobrados em provas de
Ministério Público.
Inclusive, o assunto está diretamente relacionado ao dia a dia dos Promotores de Justiça e do Ministério
Público como um todo, tendo em vista que o órgão possui atribuição para o ajuizamento de ações (bem
como para atuação extrajudicial), visando a promover o Direito à Saúde por meio da garantia de
fornecimento de fármacos e/ou tratamentos médicos.
Por isso mesmo, o assunto já foi alvo de cobrança em provas orais dos últimos certames do MP/MG e
apostamos que em pelo menos alguma das fases do atual concurso os candidatos serão indagados sobre a
temática.
Caso uma pessoa seja diagnosticada com determinada enfermidade e o remédio que lhe foi prescrito não
esteja especificado na lista de medicamentos que o SUS, ainda assim, desde que cumpridos determinados
requisitos, o Poder Público pode ser obrigado a fornecer o fármaco.
O direito à saúde é expressamente consagrado pela Constituição Federal de 1988 como direito fundamental
do cidadão, corolário do direito à vida, bem maior do ser humano. Nesse sentido, o art. 6º, caput, da CRFB,
elenca expressamente o direito à saúde como um direito fundamental social.
Ademais, o art. 196 da Constituição estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
O STF, ao interpretar os arts. 5º, caput, e 196 da CF/88, consagrou o direito à saúde como consequência
indissociável do direito à vida, assegurado a todas as pessoas (STF. 2ª Turma. ARE 685.230 AgR/MS, Rel. Min.
Celso de Mello, DJe de 25/03/2013).
Justamente para a promoção do direito à saúde, o texto constitucional determinou a criação de um sistema
único de saúde (SUS), que tenha como uma de suas diretrizes o “atendimento integral” da população (art.
198, II, da CRFB/88).
Nessa perspectiva, a Lei nº 8.080/90 (Lei do SUS), prevê que o Poder Público deverá fornecer assistência
integral, inclusive farmacêutica:
Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições
indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas
econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no
estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos
serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
(...)
Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas
federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas
pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).
(...)
Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):
I - a execução de ações:
(...)
d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;
A partir dos fundamentos trazidos acima, o STJ entende que o fato de o medicamento não integrar a lista
básica do SUS não tem o condão de eximir os entes federados do dever imposto pela ordem constitucional,
porquanto não se pode admitir que regras burocráticas, previstas em portarias ou normas de inferior
hierarquia, prevaleçam sobre direitos fundamentais (STJ. 1ª Turma. AgInt no AREsp 405.126/DF, Rel. Min.
Gurgel de Faria, DJe 26/10/2016).
Todavia, para a concessão de medicamentos fora da lista do SUS, a Corte estabeleceu a necessidade de
cumprimento de três requisitos, que são de fundamental memorização para a sua prova:
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
a) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por
médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim
como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
b) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
c) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela
agência.
STJ. 1ª Seção. EDcl no REsp 1657156-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 12/09/2018
(Recurso Repetitivo - Tema 106) (Info 633).
Fique atento! Em recente decisão (pouco divulgada até o momento), proferida no RE 1.307.921, o STF
estabeleceu que cabe à Justiça Federal julgar ação que pede ao Estado o fornecimento de remédio que não
consta das políticas do Sistema Único de Saúde.
Na decisão, a Ministra Cármen Lúcia destacou que o Tema 793 de repercussão geral do STF23 não se aplica a
esses casos, pois compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e
hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências
e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. Por isso, as ações que tratam de remédios
que não constam das políticas do Sistema Único de Saúde devem necessariamente incluir a União no polo
passivo, o que justifica a competência da Justiça Federal.
A ANVISA é uma autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, e tem como objetivo
principal promover a proteção da saúde da população, sendo ela a responsável por exercer a vigilância
sanitária de medicamentos. Por isso, para serem comercializados no Brasil, os fármacos precisam ser
aprovados e registrados na ANVISA. Essa aprovação e registro de medicamentos pela ANVISA é de
fundamental importância para a garantia do direito à saúde e para o próprio sistema de saúde. Todavia, na
maioria dos casos, esse processo demora alguns anos para ser realizado.
Diante disso, o doente pode receber uma decisão judicial favorável obrigando que o Poder Público forneça
esse medicamento a ele, mesmo sem que haja ainda o registro na ANVISA? Para o STF, em regra, isso não é
possível.
Como regra geral, o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não registrados na ANVISA
por decisão judicial, pois esse requisito se trata de uma forma de proteção à saúde pública. É por meio dele
que se atesta a eficácia, a segurança e a qualidade dos medicamentos comercializados no país. Além disso,
ele serve também para garantir o devido controle dos preços. O registro sanitário não é procedimento
meramente burocrático e dispensável, mas essencial para a tutela do direito à saúde de toda a coletividade.
Justamente por isso, o art. 16, II, da Lei nº 6.360/76 proibiu a industrialização, exposição à venda e entrega
ao consumo de qualquer medicamento antes de registrado no Ministério da Saúde (art. 12 c/c art. 1º), bem
como previu requisitos específicos para a obtenção do registro, tais como o reconhecimento, por meio de
comprovação científica e de análise, de que o produto seja seguro e eficaz para o uso a que se propõe, e
possua a identidade, atividade, qualidade, pureza e inocuidade necessárias.
Todavia, para o STF, excepcionalmente, a demora irrazoável da ANVISA para apreciar o registro do fármaco
pode permitir sua concessão, desde que cumpridos determinados requisitos. Veja o que decidiu a Corte
sobre o tema:
23
“O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária
dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente”.
STF. Plenário. RE 657718/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso,
julgado em 22/5/2019 (repercussão geral) (Info 941).
O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado,
porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto
por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. A fim de otimizar a compensação
entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de
descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras
de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus
financeiro. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA
deverão necessariamente ser propostas em face da União.
STF. Plenário. RE 855178 ED/SE, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado
em 23/5/2019 (Info 941).
A teoria menor, mencionada em ambas as teses, é a teoria mais benéfica ao consumidor (categoria
protegida), pois não necessita da demonstração de fraude ou abuso de direito.
A utilização desta teoria vai ao encontro do espírito protetivo do CDC, bem como do STJ, ao editar as teses
mencionadas.
2 - QUESTÕES OBJETIVAS
Encerrados os temas da aula de hoje, agora entra em campo nosso time de professores com 63 questões
distribuídas do seguinte modo:
MATÉRIA QUESTÕES
Direito Penal 9
Direito Material Coletivo 6
Direito Processual Coletivo 6
Direito Constitucional 6
Direito Administrativo 6
Legislação Penal Especial 6
Direito Processual Civil 6
Direito Processual Penal 6
Direito Civil 3
Direito da Criança e do Adolescente 3
Direito eleitoral 3
Direito Tributário 3
Vamos lá!
a) As medidas provisórias que haviam sido editadas em data anterior à da publicação da Emenda
Constitucional nº 32/01 e que estavam em vigor nessa data, por força do art. 2o da referida emenda,
continuaram em vigor até que houvesse revogação explícita por medida provisória ulterior ou até que
houvesse deliberação definitiva do Congresso Nacional.
b) Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, na hipótese de processo contra o Presidente da
República por crime comum, em relação a fatos estranhos ao exercício do mandato, deverá o processo ser
suspenso, com a consequente suspensão do prazo prescricional, apenas com relação aos fatos ocorridos
antes ao início de seu mandato.
c) O Presidente e Vice-Presidente da República não poderão, sem licença do Congresso Nacional, ausentar-
se do País por período superior a trinta dias, sob pena de perda do cargo.
d) O veto do Presidente da República a projeto de lei, na ordem constitucional brasileira, pode ser derrubado
pelo Poder Legislativo, em sessão conjunta, em voto aberto e pela maioria absoluta de Deputados e
Senadores.
e) Há previsão de eleição indireta para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, a ser realizada
pelo Congresso Nacional, na hipótese de vacância dos dois cargos nos dois primeiros anos do período
presidencial.
Comentários
A teor do art. 2º da Emenda Constitucional nº 32/01, as medidas provisórias editadas em data anterior à da
publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente
ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.
manter a coordenação do ordenamento jurídico vigente” (STF, RE nº 934.701, Rel. Min. Cármen
Lúcia, J. 08.07.2016, DJU 04.08.2016).
Comentários
O Presidente da República é dotado de atribuição para conceder indulto, de acordo com o art. 84, inc. XII,
evidenciando-se correta a alternativa B.
De outro giro, é da competência exclusiva do Congresso Nacional aprovar o estado de defesa, escolher dois
terços dos membros do Tribunal de Contas da União, convocar plebiscito e autorizar o estado de sítio, em
atenção ao art. 49, incs. IV, XIII e XV, todos da Constituição da República.
“Crime hediondo: vedação de graça: inteligência. Não pode, em tese, a lei ordinária restringir o
poder constitucional do Presidente da República de ‘conceder indulto e comutar penas, com
audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei’ (CF, art. 84, XII), opondo-lhe vedações
materiais não decorrentes da Constituição. Não obstante, é constitucional o art. 2º, I, da Lei
8.072/90, porque, nele, a menção ao indulto é meramente expletiva da proibição de graça aos
condenados por crimes hediondos ditada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição. Na Constituição, a
graça individual e o indulto coletivo – que ambos, tanto podem ser totais ou parciais,
substantivando, nessa última hipótese, a comutação de pena – são modalidades do poder de
graça do Presidente da República (art. 84, XII) – que, no entanto, sofre a restrição do art. 5º, XLIII,
para excluir a possibilidade de sua concessão, quando se trata de condenação por crime
hediondo. Proibida a comutação de pena, na hipótese do crime hediondo, pela Constituição, é
irrelevante que a vedação tenha sido omitida no Decreto 3.226/99” (STF, HC nº 81.565, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, J. 19.02.2002, DJU 22.03.2002).
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Dispõem os arts. 49, inc. V, e 84, inc. IV, in fine, da Constituição Federal que ao Presidente da República
compete expedir decretos para a fiel execução de lei, os quais, caso exorbitem do poder regulamentar,
poderão ser sustados pelo Congresso Nacional.
“O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado,
cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica
que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar
obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado
ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. O abuso de poder regulamentar,
especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o
ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse
comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência
extraordinária que lhe confere o art. 49, inc. V, da Constituição da República e que lhe permite
"sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar” (STF,
ACO-QO nº 1.048, Rel. Min. Celso de Mello, J. 30.08.2007, DJU 31.10.2007).
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Na questão sob exame, compete ao tribunal de jurisdição mista processar e julgar o Prefeito por crime de
responsabilidade (alternativa B); não é condição específica de prosseguibilidade a autorização da Assembleia
Legislativa para que o Governador do Estado seja processado e julgado (alternativa C); a suspensão do
Presidente não é imprescindível para que seja instaurado o processo (alternativa D) e o Presidente da
República, enquanto não sobrevier sentença condenatória, não estará sujeito à prisão por crime comum
(alternativa E).
Como a autorização da Câmara dos Deputados é condição específica de procedibilidade para que o
Presidente da República possa ser julgado pelo Senado Federal, deve o candidato assinalar a alternativa A.
“Mandado de segurança. Medida liminar. Direito Constitucional. Controle de atos da Câmara dos
Deputados no rito do processo de impeachment de Presidente da República. Garantia do devido
processo legal. Dever de apreciação da denúncia originalmente apresentada. Qualificação
jurídica dos fatos narrados. Competência do Senado Federal (...). No rito do processo de
impeachment cabe à Câmara dos Deputados autorizar ou não a instauração do processo contra
o Presidente da República nos crime de responsabilidade e ao Senado Federal compete o
recebimento, pronúncia e julgamento da denúncia, devendo o presente writ ser examinado à luz
da Constituição, da Lei 1.079/1950 e, especialmente, do que esta Corte decidiu na ADPF 378.
Tratando-se de mera condição de procedibilidade para a instauração do processo de
impeachment, inexiste fumus boni iuris quanto às alegações de ofensa à ampla defesa e ao
contraditório, consubstanciadas na ausência de notificação da denunciada sobre a realização de
esclarecimentos acerca da denúncia e posterior indeferimento de pedido de reabertura de prazo
para a manifestação da defesa, juntada de documento estranho ao objeto da denúncia e
ausência de manifestação do Procurador da impetrante na sessão de leitura do relatório na
Comissão Especial. Isso porque, nessa fase ainda não há acusado ou litigante (...). Medida liminar
indeferida” (STF, MS nº 34.131, Rel. Min. Edson Fachin, J. 14.04.2016, DJU 10.05.2016).
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Afigura-se correta a alternativa B, a partir das consideração de que o Presidente da República tem atribuição
para dispor, mediante decreto autônomo, sobre a organização e funcionamento da administração pública,
quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos, de que trata o art.
84, inc. VI, “a”, da Constituição Federal.
“Ação direta de inconstitucionalidade. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos
remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações.
Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do
pedido (...). Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos
arts. 61, § 1°, inc. II, "a", e 84, inc. VI, ‘a’, da CF” (STF, ADI nº 3.232, Rel. Min. Cezar Peluso, J.
14.08.2008, DJU 03.10.2008).
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Gabarito: E
Letra A – Errada – Para alienação de imóveis, não há exceção acerca da autorização legislativa para os bens
dominicais. Na verdade, para qualquer bem público ser alienado, faz-se necessário ser um bem dominical. A
exceção legislativa refere-se ao bem das empresas estatais.
Letra C – Errado – Os bens são aqueles que se destinam à utilização geral pelos indivíduos. Via de regra, os
bens de uso comum do povo são utilizados por todos os integrantes da coletividade. Contudo, nada impede
o poder público de restringir ou impedir o uso desses bens, como o pagamento de pedágio para utilização
de estradas, fechamento de ruas para eventos comemorativos.
Letra D – Errada – Os bens públicos são dotados de não onerosidade, isto é, não podem ser dados como
garantia.
Questão 2. Prédio sede do fórum, universidades públicas e postos de saúde são bens
a) de uso especial, pois são destinados a uma finalidade pública específica.
b) dominicais e dependem de autorização específica para o seu uso.
c) públicos destinados à prestação de serviços ou à realização de atividade econômica.
d) de uso comum do povo e destinados ao uso livre e gratuito da população.
e) insuscetíveis de alienação.
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Gabarito: A
Letra A é a correta, em razão do próprio conceito de bens de uso especial. Os bens de uso especial são
aqueles que visam à execução dos serviços administrativos e dos serviços públicos em geral.
Questão 3. Um Município tem interesse em preservar um bem de valor histórico, consistente na casa em
que nasceu e viveu um escritor famoso nacional e internacionalmente. Pretendendo que o imóvel seja
mantido inalterado e que lá seja instalado um museu a respeito da obra do escritor, a Municipalidade
deverá
a) desapropriar o imóvel.
b) tombar o imóvel.
c) instituir um tombamento de uso do imóvel.
d) requisitar o imóvel.
e) instituir servidão administrativa sobre o imóvel.
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Gabarito: A
A resposta é a letra A. Observe que o município quer preservar o bem de valor histórico, porém deseja dar
uma destinação específica a esse bem. Dessa forma, a única possibilidade para isso é a desapropriação. No
tombamento, o poder público apenas protege o bem histórico, mas não altera a sua destinação. No caso da
questão, o poder público quer instalar um museu na casa do escrito famoso.
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Item I. Correto. A partir do final do século XVIII, afirmou-se claramente como teoria dominante o liberalismo
econômico, defendido por ADAM SMITH (“A riqueza das nações”, de 1776). Cuida-se de doutrina que, em
defesa dos interesses da burguesia dominante, pregava a abstenção do Estado, que se limitaria a uma
postura de mero observador dos fenômenos econômicos e sociais. Não havia interferência ou regulação da
economia pelo Estado.
Item II. Correto. A livre iniciativa é tida como o postulado maior do regime capitalista. Por isso, o parágrafo
único do art. 170 afirma ser “assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. Modernamente,
entende-se que o Estado não é mero observador, mas participante efetivo e fiscal do comportamento
econômico dos particulares.
Item III. Correto. Com a passagem do Estado liberal para o Estado social, por força da Revolução Industrial,
com a eclosão de movimentos sociais que demonstravam o inconformismo com o abismo que se alastrada
entre os ricos e os pobres e com a propagação das ideias de Karl Marx, impôs-se ao Estado adotar postura
intervencionista, a partir de um modelo interventivo (intervencionismo). O Estado passou não só a ter que
efetivar prestações positivas no campo dos direitos fundamentais (direito à educação, profissionalização,
saúde, assistência social), como também a fiscalizar e até mesmo regular a economia, permitindo a
inauguração da fase do dirigismo econômico, que marca essa postura ativa estatal em relação aos fatos
econômicos.
Item IV. Correto. Além dos fundamentos, o art. 170 enumerou os princípios que devem nortear o sistema da
ordem econômica do país. Na dicção constitucional, a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II – propriedade privada; III - função social
da propriedade; IV - livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive
mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus
processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno
emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras
e que tenham sua sede e administração no País.
Comentários
Item I. Correto. Segundo o STJ, “a Lei n. 8.112/1990 pode ser aplicada de modo supletivo aos procedimentos
administrativos disciplinares estaduais, nas hipóteses em que existam lacunas nas leis locais que regem os
servidores públicos” (Jurisprudência em teses – Edição 140, de 10.12.2019).
Item II. Correto. Súmula 611-STJ: “Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou
sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia
anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração.”
Item III. Correto. A portaria de instauração do PAD, segundo entendimento do STJ, não precisa conter
descrição minuciosa das condutas eventualmente irregulares. Essa descrição será exigida após a instrução
do feito com o fim de viabilizar o contraditório e a ampla defesa (AgInt no RMS 61.462/GO, j. 21.11.19).
Item IV. Correto. É permitida a prova emprestada no processo administrativo disciplinar, desde que
devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa (Súmula 591-
STJ), a exemplo de uma interceptação telefônica deferida em um processo judicial criminal. E ainda: “É
possível o aproveitamento de prova produzida em processo administrativo disciplinar declarado nulo para a
instrução de novo PAD, desde que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, e que o vício que
ensejou referida nulidade não recaia sobre a prova que se pretende aproveitar” (Tese 9 da Edição 147,
publicada em 17.4.20).
a) A prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública e suas autarquias é de cinco anos.
b) O deferimento de provimento judicial que determine à autoridade administrativa que se abstenha de
concluir procedimento administrativo disciplinar interrompe o curso do prazo prescricional da pretensão
punitiva administrativa.
c) Os servidores públicos federais têm o prazo de 5 (cinco) anos para pleitear na esfera administrativa quanto
aos atos de demissão e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou que afetem interesse
patrimonial e créditos resultantes das relações de trabalho.
d) A Lei 9.784/1999, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos
administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos
estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria.
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Letra A. Correta. A prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública e suas autarquias é de cinco anos,
nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, segundo o qual “ as dívidas passivas da União, dos Estados e
dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal,
seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se
originarem”.
Letra C. Correta. A prescrição para o particular recorrer de decisões administrativas é tema disciplinado,
sobretudo, nas Leis 8.112/90 e 9.784/99. Por exemplo, o art. 110 da Lei 8.112/90 dispõe que os servidores
públicos federais têm o prazo de 5 (cinco) anos para pleitear na esfera administrativa quanto aos atos de
demissão e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou que afetem interesse patrimonial e créditos
resultantes das relações de trabalho (inc. I). Tais prazos são contados da data da publicação do ato
impugnado ou da data da ciência pelo interessado, quando o ato não for publicado (art. 110, parágrafo
único).
Letra D. Correta. A Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo federal, trata de prazo extintivo para
que a Administração anule seus atos. Nos termos do art. 54, “o direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da
data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. Cuida-se do instituto da decadência.
A esse respeito, o STJ editou a Súmula 633, segundo a qual “a Lei 9.784/1999, especialmente no que diz
respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública
federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e
específica que regule a matéria”.
Letra B. INCORRETA. Os prazos para punição aos administrados, a ser efetivada pela Administração Pública,
são estabelecidos em leis específicas.
Por exemplo, a Lei 8.112/90 dispõe no art. 142 que a ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos,
quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de
cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à
advertência. O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido (art. 142,
§ 1o).
Sobre a temática, o STJ fixou a seguinte tese: “O deferimento de provimento judicial que determine à
autoridade administrativa que se abstenha de concluir procedimento administrativo disciplinar SUSPENDE o
curso do prazo prescricional da pretensão punitiva administrativa” (Jurisprudência em teses – Edição 142, de
19.12.2019).
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A alternativa A é falsa, porque ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele
for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão
os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça – e não por representação, conforme o artigo 1.811
do Código Civil.
A alternativa B é falsa, porque são pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído
sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. Ademais, o excluído da sucessão não terá
direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão
eventual desses bens. É a inteligência do artigo 1.816 do Código Civil.
A alternativa C é verdadeira, porque, nos termos do artigo 1.856 do Código Civil, o renunciante à herança de
uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra.
A alternativa D é falsa, porque o direito de representação não se confunde com o instituto da substituição
fideicomissária. Em verdade, este consiste em uma espécie de substituição testamentária, por meio da qual
o testador visa a beneficiar, em continuidade, mais de um sucessor (fiduciário e fideicomissário), tal como
descrito na alternativa (art. 1.951 CC), ao passo que o direito de representação equivale ao chamamento de
parentes do falecido para suceder em seu lugar, em todos os direitos que aquele sucederia, se vivo fosse,
havendo, pois, nesse âmbito, apenas um favorecido, o qual ocupa a posição de outro que não tivera a chance
de suceder, observadas as disposições legais concernentes (arts. 1.851-1.856 do CC).
A alternativa E é falsa, porque o direito de representação nunca se dá na linha ascendente, motivo pelo qual
não há que excepcionar a regra, em se tratando dessa classe, de que o grau mais próximo exclui o mais
remoto.
Questão 2. Segundo dispõe o artigo 1.358-C, “caput”, do Código Civil, multipropriedade é o regime de
condomínio em que cada um dos proprietários de um mesmo imóvel é titular de uma fração de tempo, à
qual corresponde a faculdade de uso e gozo, com exclusividade, da totalidade do imóvel, a ser exercida
pelos proprietários de forma alternada. Sobre o condomínio em multipropriedade, marque a alternativa
incorreta:
a) A concentração das frações de tempo em um mesmo multiproprietário extingue automaticamente a
multipropriedade, por desnaturar o caráter plúrime do instituto quanto à possibilidade de alternância no
exercício da faculdade de uso e gozo.
b) A transferência do direito de multipropriedade independe da anuência ou cientificação dos demais
multiproprietários, tal como a alienação de fração de tempo não se sujeita, em regra, à observância do direito
de preferência.
c) Ao multiproprietário é permitido ceder a fração de tempo em locação ou comodato ou mesmo onerá-la,
informando a oneração ao administrador.
d) Considera-se indivisível o imóvel objeto da multipropriedade, o qual não se sujeita a ação de divisão ou
de extinção de condomínio.
e) Todos os multiproprietários terão direito a uma mesma quantidade mínima de dias seguidos durante o
ano, podendo haver a aquisição de frações maiores que a mínima, com o correspondente direito ao uso por
períodos também maiores.
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A alternativa A é falsa, porque, nos moldes do artigo 1.358-C, parágrafo único, do Código Civil, a
multipropriedade não se extinguirá automaticamente se todas as frações de tempo forem do mesmo
multiproprietário.
A alternativa C é verdadeira, porque, dentre outros, são direitos do multiproprietário, além daqueles
previstos no instrumento de instituição e na convenção de condomínio em multipropriedade, ceder a fração
de tempo em locação ou comodato e alienar a fração de tempo, por ato entre vivos ou por causa de morte,
a título oneroso ou gratuito, ou onerá-la, devendo a alienação e a qualificação do sucessor, ou a oneração,
ser informadas ao administrador, segundo o artigo 1.358-I, II e III, do Código Civil.
A alternativa D é verdadeira, porque, por força do artigo 1.358-D, I, do Código Civil, o imóvel objeto da
multipropriedade é indivisível, não se sujeitando a ação de divisão ou de extinção de condomínio.
A alternativa E é verdadeira, pois em exata consonância com o artigo 1.358-E, §2º, do Código Civil.
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da definição da legislação aplicável, as hipóteses em que deveria ser dada a autorização conjugal,
pois esse instituto, a despeito de se relacionar com o regime de bens, é, na realidade, uma
condição de eficácia do negócio jurídico cuja validade se examina. 5- Assim, em se tratando de
casamento celebrado na vigência do CC/1916 sob o regime da separação convencional de bens,
somente aos negócios jurídicos celebrados na vigência da legislação revogada é que se poderá
aplicar a regra do art. 235, I, do CC/1916, que previa a necessidade de autorização conjugal como
condição de eficácia da hipoteca, independentemente do regime de bens. 6- Contudo, aos
negócios jurídicos celebrados após a entrada em vigor do CC/2002, deverá ser aplicada a regra
do art. 1.647, I, do CC/2002, que prevê a dispensa de autorização conjugal como condição de
eficácia da hipoteca quando o regime de bens for o da separação absoluta, ainda que se trate de
casamento celebrado na vigência da legislação civil revogada. (...) 8- Recurso especial conhecido
e provido, a fim de julgar improcedente o pedido de nulidade de garantia hipotecária,
invertendo-se a sucumbência. (REsp 1797027/PB, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 18/09/2020) (Info 680)
A alternativa C é falsa, porque a decisão que reconhece a aquisição da propriedade de bem imóvel por
usucapião prevalece sobre a hipoteca judicial que anteriormente tenha gravado o referido bem. STJ. 3ª
Turma. REsp 620610-DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 3/9/2013 (Info 527). Trata-se, pois, de modo
originário de aquisição de propriedade – i.e., sem ônus pretéritos.
A alternativa D é verdadeira, pois em exata consonância com a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça.
a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp 665.233/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 09/02/2018)
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A alternativa A é falsa, porque incumbe ao juiz, quando se deparar com diversas demandas individuais
repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a
que se referem o art. 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 , e o art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro
de 1990 , para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva, na linha do artigo 139,
“caput”, X, do Código de Processo Civil, o que não representa violação ao princípio da inércia da jurisdição.
Ao contrário, é em respeito a tal princípio que se faz acertada a mencionada providência.
A alternativa B é falsa, porque incumbe ao juiz determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal
das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso,
conforme intelecção do artigo 139, “caput”, VIII, do Código de Processo Civil.
A alternativa C é verdadeira, porque incumbe ao juiz dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de
produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito, de modo a conferir maior
efetividade à tutela do direito, de acordo com o artigo 139, “caput”, VI, do Código de Processo Civil.
Acrescenta o parágrafo único do mesmo dispositivo que a dilação de prazos prevista no referido inciso
somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular.
Em relação específica com a aplicação de tais medidas na seara da execução fiscal, pondera o STJ:
a) A retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de execução para entrega de coisa certa,
hipótese em que pode o exequente requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou dos danos
considerados devidos pelo executado.
b) O processamento da execução de modo diferente do que foi determinado no título, o que, contudo, não
pode ser rotulado como excesso de execução, visto que mais concerne a questão procedimental do que
propriamente quantitativa.
c) Qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento, vedada, porém,
a reconvenção.
d) A incorreção da penhora ou da avaliação, sem prejuízo da alternativa de sua impugnação por simples
petição, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da ciência do ato.
c) A incompetência do juízo da execução, quer seja ela absoluta ou relativa.
Comentários
A alternativa A é verdadeira, porque, nos embargos à execução, o executado pode alegar retenção por
benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de execução para entrega de coisa certa, nos moldes do artigo
917, “caput”, IV, do Código de Processo Civil. Para mais, acrescenta o §5º do mesmo dispositivo que, nos
embargos de retenção por benfeitorias, o exequente poderá requerer a compensação de seu valor com o
dos frutos ou dos danos considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a apuração dos
respectivos valores, nomear perito, observando-se, então, o art. 464 .
A alternativa B é falsa, porque, nos embargos à execução, o executado pode alegar excesso de execução (art.
917, “caput”, do CPC). Com efeito, há excesso de execução quando, dentre outras hipóteses, ela se processa
de modo diferente do que foi determinado no título (art. 917, §2º, III, do CPC).
A alternativa C é verdadeira, porque, nos embargos à execução, pode o executado alegar qualquer matéria
que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento, nos termos do art. 917, “caput”, VI,
do CPC. Não cabe, porém, reconvenção, eis que aqui se extrapolaria os limites da mera defesa inerentes aos
embargos.
A alternativa D é verdadeira, porque, nos embargos à execução, pode o executado alegar penhora
incorreta ou avaliação errônea (art. 917, “caput”, II, do CPC). Sem prejuízo, dispõe o §1º do mesmo
dispositivo que a incorreção da penhora ou da avaliação poderá ser impugnada por simples petição, no prazo
de 15 (quinze) dias, contado da ciência do ato.
A alternativa E é verdadeira, porque, nos embargos à execução, pode o executado alegar incompetência
absoluta ou relativa do juízo da execução, com amparo no artigo 917, “caput”, V, do Código de Processo Civil.
Questão 3. Considerando as normas processuais que disciplinam a prática dos atos em audiência de
instrumento e julgamento, somente não se pode afirmar que:
a) No âmbito do procedimento comum, o número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10
(dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato, ao passo que, na esfera dos Juizados Especiais
Cíveis, esse número limita-se a 3 (três) para cada parte.
b) A produção das provas requeridas pela parte não pode ser dispensada pelo juiz em razão da ausência de
seu patrono, caso aquela se encontre presente na audiência.
c) É vedado aos advogados e ao Ministério Público intervir ou apartear no depoimento prestado pelo perito,
pelos assistentes técnicos, pelas partes e pelas testemunhas sem que haja licença do juiz.
d) Qualquer das partes pode gravar direta e integralmente a audiência em imagem e áudio, em meio digital
ou analógico, independentemente de autorização judicial.
e) O atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado constitui
motivo apto a ensejar o adiamento da audiência de instrução e julgamento.
Comentários
A alternativa A é verdadeira, pois preceitua o artigo 357, §6º, do CPC, que o número de testemunhas
arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato. De outro
modo, registra o artigo 34, “caput”, da Lei 9.099/95 que as testemunhas, até o máximo de 3 t(rês) para cada
parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento levadas pela parte que as tenha arrolado,
independentemente de intimação, ou mediante esta, se assim for requerido.
A alternativa B é falsa, porque o juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo
advogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra ao
Ministério Público, conforme o artigo 362, §2º, do CPC.
A alternativa C é verdadeira, porque, na forma do artigo 361, parágrafo único, do CPC, enquanto depuserem
o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério
Público intervir ou apartear, sem licença do juiz.
A alternativa D é verdadeira, porque a audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio,
em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores,
observada a legislação específica (art. 367, §5º, CPC). Gravação essa que também pode ser realizada
diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial (art. 367, §6º, CPC).
A alternativa E é verdadeira, porque a audiência poderá ser adiada por atraso injustificado de seu início em
tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado, consoante o artigo 362, “caput”, III, do CPC.
II O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena e, se evitável poderá diminuí-la, de um sexto
a um terço. Tal modalidade de erro é classificada como erro de tipo e pode, em circunstâncias excepcionais,
excluir a culpabilidade pela prática da conduta.
III Para a teoria estrita da culpabilidade o erro sobre a ilicitude do fato é sempre erro de proibição.
IV O erro de proibição invencível por parte de um dos coautores do delito impede a aplicação de pena aos
demais concorrentes.
V Um indivíduo, sorrateiramente, apoderou-se de um cheque ao portador de outro, em face deste dever a
ele uma importância idêntica à consignada no cheque, como forma de pagamento e de quitação da dívida
de que é credor, tendo descontado o referido título. Assim, pode-se afirmar que o indivíduo credor incorre
em erro de proibição direto.
a) Apenas uma proposição está errada;
b) Estão corretas apenas as proposições III e V;
c) Estão corretas apenas as proposições I e III;
d)Todas as proposições estão corretas;
e) Apenas três das proposições estão corretas.
Comentários
Gabarito: C
I O item 19 da Exposição de motivos da reforma penal de 1984 traz a seguinte redação: “Repete o Projeto as
normas do Código de 1940, pertinentes às denominadas "descriminantes putativas". Ajusta-se, assim, o
Projeto à teoria limitada pela culpabilidade, que distingue o erro incidente sobre os pressupostos fáticos de
uma causa de justificação do que incide sobre a norma permissiva.”
II Tal modalidade de erro é classificada como erro de proibição; e não como erro de tipo.
III Para a teoria estrita (ou extremada) da culpabilidade, todas as descriminantes putativas são tratadas como
erro de proibição (indireto). É a teoria limitada da culpabilidade – atualmente predominante – que diferencia,
afirmando que a descriminante putativa fática (erro sobre os pressupostos fáticos da descriminante) possui
natureza jurídica de erro de tipo, excluindo, por óbvio, o dolo; se vencível, deve subsistir o crime culposo,
desde que previsto em lei.
IV De acordo com o Art. 30 do Código Penal, não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter
pessoal, salvo quando elementares do crime. Assim, caso um dos agentes tenha percebido de forma errônea
a valoração jurídica do fato, tal condição, por ser eminentemente subjetiva, não deve ser estendida aos
demais comparsas. Há que se analisar caso a caso.
V O erro que incide sobre a existência de descriminante não prevista em lei constitui erro de proibição
indireto.
Comentários
Gabarito: D
II O Código Penal autoriza a punição da embriaguez voluntária ou preordenada, mesmo quando completa,
leia-se, quando, no momento da conduta, o agente ébrio claramente não tem capacidade de entendimento
e autodeterminação, com fundamento no princípio da actio libera in causa, em que o ato transitório
revestido de inconsciência (momento do crime, em que o agente se encontra embriagado) decorre de ato
antecedente que foi livre na vontade (momento de ingestão da bebida ou substância análoga), transferindo-
se para esse momento anterior a constatação da imputabilidade e da voluntariedade. A constatação da
imputabilidade + vontade do agente no momento em que ingeria a bebida evita a responsabilidade penal
objetiva: se bebeu prevendo o resultado, querendo a sua produção, haverá crime doloso; se bebeu prevendo
o resultado, e aceitou sua produção, temos o dolo eventual; se bebeu e previu o resultado, o qual acreditou
poder evitar, configura-se a culpa consciente; se não previu, mas era previsível, culpa inconsciente; se
imprevisível, o fato é atípico. Na hipótese da questão, a embriaguez é proveniente de caso fortuito ou força
maior; situação na qual se afasta a imputabilidade penal, nos termos do art. 28, §1º, do Código Penal.
III A emoção é considerada causa atenuante genérica, nos termos do art. 65, III, do Código Penal.
IV Cuida-se da previsão constante do art. 45 da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas): É isento de pena o agente
que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era,
ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
V A embriaguez preordenada está prevista no Código Penal como circunstância agravante (Art. 61, II, “l” –
“São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:” – “l” – “em
estado de embriaguez preordenada”).
Comentários
Gabarito: D
I Fala-se em autoria colateral (ou autoria imprópria) quando dois agentes, embora convergindo suas
condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo (ex: “A” e
“B” resolvem matar “C” e, sem que um saiba do outro, atiram, morrendo a vítima em razão do disparo de
“A”). Aquele que alcançou o intento responde pela consumação; o outro, somente pela tentativa. Daí pode
decorrer a autoria incerta, que nada mais é do que espécie de autoria colateral, porém não se consegue
determinar qual dos comportamentos causou o resultado. Nesse caso, ambos os concorrentes respondem
pelo crime, porém na forma tentada.
A participação moral se dá por instigação ou por induzimento. A instigação ocorre quando o partícipe reforça
ideia já existente na mente do autor, estimulando-o à prática delituosa, sem nela tomar parte (pode se dar
na cogitação, nos atos preparatórios e até durante a execução). O induzimento consiste em fazer nascer no
agente o propósito, até então inexistente, de cometer o crime (ocorre na cogitação).
A participação material, por sua vez, ocorre por meio do auxílio ao autor do crime (figura do cúmplice). O
partícipe facilita a execução do delito, prestando adequada assistência ao autor principal, sem, contudo,
tomar parte na execução da ação nuclear típica. Pode ser prestado durante os atos preparatórios ou
executórios. Caso ocorra após a consumação, somente se considera o concurso de pessoas se tiver havido a
combinação anterior.
III No que tange ao falso testemunho, possível se mostra o concurso de agentes, limitado, porém, à
participação (induzimento, instigação ou auxílio). Em que pese decisão do STF admitindo a coautoria do
advogado que instrui testemunha, são frequentes as decisões de nossos tribunais afirmando a
incompatibilidade do instituto (coautoria) com o delito de falso testemunho (art. 342), face à sua
característica de crime de mão própria. A hipótese do causídico deve, segundo pensamos, ser tratada como
mera participação ou, a depender do caso, corrupção de testemunha (art. 343 do CP).
IV Os crimes próprios podem ser praticados em coautoria. É possível que duas ou mais pessoas dotadas das
condições especiais reclamadas pela lei executem conjuntamente o núcleo do tipo. É o caso de dois
funcionários públicos que, juntos, subtraem bens pertencentes à Administração Pública.
Mas não é só. Nada impede seja um crime próprio cometido por uma pessoa que preencha a situação fática
ou jurídica exigida pela lei em concurso com terceira pessoa, sem essa qualidade. Exemplo: “A”, funcionário
público, convida “B”, particular, para lhe ajudar a subtrair um computador que se encontra no gabinete da
repartição pública em que trabalha. “B”, ciente da condição de funcionário público de “A”, ajuda-o a
ingressar no local e a transportar o bem até a sua casa. Ambos respondem por peculato.
Essa conclusão de coaduna com a regra traçada pelo art. 30 do Código Penal: por ser a condição de
funcionário público elementar do peculato, comunica-se a quem participa do crime, desde que dela tenha
conhecimento.
CP, Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime.
V Não se admite a compensação de culpas em Direito Penal. No caso apresentado, os agentes serão,
respectivamente, réu e vítima do acidente em que se envolveram. Não importa se ambos foram os
causadores dos resultados lesivos. Cada qual responderá pela sua conduta culposa, independentemente do
fato de ter a outra pessoa também contribuído para a produção desse mesmo resultado. Entende-se, nesse
caso, pela impossibilidade de compensação entre as condutas culposas cometidas pelos agentes. Embora
não se possa falar em compensação, vislumbramos a possibilidade de ocorrer a concorrência de culpas.
Questão 4. A respeito das causas excludentes de ilicitude, analise as proposições abaixo e, em seguida,
assinale a opção correta:
I – Considera-se em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão
a vítima mantida refém durante a prática de crimes.
II - Se o agente, repelindo uma agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, vem a atingir
pessoa inocente, por erro no emprego dos meios de execução (aberratio ictus), não estará ele amparado
pela legitima defesa . Exemplo: " A se defende de tiros " B ", revidando disparos de arma de fogo em sua
direção. Acerta, todavia, " C ", que nada tinha a ver com o incidente, matando-o. "A" deve responder pela
morte de " C ".
III - Considere o seguinte exemplo: " A " caminha pela rua, em direção ao ponto de ônibus, momento em que
é atacado por um cachorro de grande porte. Caso " A " efetue um disparo de arma de fogo, sacrificando o
animal, sua conduta estará amparada pela legítima defesa. Da mesma forma, caso o cachorro seja utilizado
por uma pessoa como um instrumento para atacar outra pessoa, funcionando como verdadeira arma para a
agressão, o ofendido poder· matar o animal em legítima defesa.
IV A doutrina é pacífica no sentido de que os ofendículos - meios defensivos para a proteção da propriedade
e de outros bens jurídicos, como, por exemplo, arame farpado, cerca elétrica e cacos de vidro sobre muros -
têm natureza jurídica de legítima defesa preordenada.
V A legítima defesa exclui a antijuridicidade da conduta quando repele agressão injusta que esteja ocorrendo
ou em vias de ocorrer, desde que a ação defensiva seja moderada e utilize os meios necessários.
a) Apenas uma proposição está errada;
b) Estão corretas apenas as proposições I e V;
c) Estão corretas apenas as proposições I, IV e V;
d) Todas as proposições estão corretas;
e) Apenas duas das proposições estão corretas.
Comentários
Gabarito: B
I Cuida-se do texto do Art. 25, Parágrafo único, com a redação que lhe fora dada pelo Pacote Anticrime (Lei
nº 13.964/19): Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima
defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém
durante a prática de crimes.
II O art. 73 do Código Penal é peremptório ao estabelecer que o crime considera-se praticado contra a pessoa
visada, permitindo a conclusão de que essa regra aplica-se inclusive para efeito de exclusão da ilicitude.
III Não há que se falar em legítima defesa no primeiro caso, pois o cachorro atacou "A" sem nenhum comando
de um humano, para que haja legítima defesa, um dos requisitos é que seja proveniente de uma ação
humana ou por meio de um comando humano, como no caso do segundo exemplo, que o cachorro recebe
ordens para atacar o A.
IV Há duas posições em doutrina acerca da espécie de excludente configurada pelas ofendículas. Sebastián
Soler, Vicenzo Manzini, Giuseppe Bettiol e Aníbal Bruno se filiam à tese que sustenta tratar-se de exercício
regular de direito. Nesse sentido, é importante destacar o art. 1.210, § 1.º, do Código Civil: O possuidor
turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os
atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
Já José Frederico Marques, Magalhães Noronha e Costa e Silva situam o assunto como legítima defesa
preordenada, alegando o último que, se o aparelho está disposto de modo que só funcione no momento
necessário e com a proporcionalidade a que o proprietário era pessoalmente obrigado, nada impede a
aplicação da legítima defesa.
V CP, Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando MODERADAMENTE dos MEIOS NECESSÁRIOS,
repele injusta agressão, atual OU IMINENTE, a direito seu ou de outrem.
Questão 5. Acerca do perdimento de bens decorrentes da prática delitiva, analise as proposições abaixo
e, em seguida, assinale a opção correta:
I Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de
reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à
diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento
lícito.
II Para efeito da perda do produto ou proveito do crime, entende-se por patrimônio do condenado todos os
bens de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na
data da infração penal ou recebidos posteriormente;
III Para efeito da perda do produto ou proveito do crime, entende-se por patrimônio do condenado todos os
bens transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a qualquer tempo.
IV A fim de evitar o perdimento de bens, o condenado poderá demonstrar a inexistência da
incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio.
V Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser
declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal,
contanto que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam
sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes.
a) Estão corretas todas as assertivas
b) Está correta apenas 1 das assertivas
c) Estão corretas 2 assertivas
d) Estão corretas 3 assertivas
e) Estão corretas 4 assertivas
Comentários
Gabarito: D
I Cuida-se da redação do art. 91-A, conferida pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/19).
III O art. 91-A, §1º, II, estabelece como marco temporal para o perdimento de bens, o início da atividade
criminal.
IV CP, Art. 91-A, §2º - O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência
lícita do patrimônio.
V CP, Art. 91-A - § 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e
milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde
tramita a ação penal, AINDA QUE não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem
pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes.
Comentários
Resposta A.
A única que não reproduz textualmente artigo do Código de Processo Penal é a alternativa já referida, cuja
redação é a seguinte:
Art. 111. As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o
andamento da ação penal.
c) Distribuído o feito, se o conflito for positivo, o relator poderá determinar imediatamente que se suspenda
o andamento do processo.
d) O conflito de jurisdição pode ser suscitado pela Autoridade Policial, quando da distribuição dos autos do
inquérito policial.
e) Os juízes e tribunais, sob a forma de representação, e a parte interessada, sob a de requerimento, darão
parte escrita e circunstanciada do conflito, perante o tribunal competente, expondo os fundamentos e
juntando os documentos comprobatórios.
Comentários
Resposta D.
A única que não reproduz textualmente artigo do Código de Processo Penal é a alternativa já referida, cuja
redação é a seguinte:
Comentários
Resposta B.
A única que não reproduz textualmente artigo do Código de Processo Penal é a alternativa já referida, cuja
redação é a seguinte:
Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz,
mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.
Comentários
GABARITO: ERRADO
A conduta descrita na assertiva constitui crime, conforme prevê o inciso III, do art. 4º, da Lei 7.716/1989 (Lei
dos crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor):
§ 1o Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça ou de cor ou práticas
resultantes do preconceito de descendência ou origem nacional ou étnica:
[...]
Questão 2. À luz do Código de Trânsito (Lei n.º 9.503/1997), analise a afirmativa a seguir:
Mesmo que o condutor do veículo preste pronto e integral socorro à vítima de acidente de trânsito, lhe será
imposta prisão em flagrante e se exigirá fiança.
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GABARITO: ERRADO
No caso de o condutor prestar pronto e integrar socorro à vítima de acidente de trânsito, não se imporá a
prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, conforme prevê o art. 301, do CTB:
Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não
se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro
àquela.
Comentários
GABARITO: D
Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n°
2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo I):
I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão
da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou
inexato de tributo ou contribuição social;
Os arts. 46, parágrafo único, 50, 50-A e 70, da Lei n. 9.605/1998 tipificam simultaneamente como
crime e infração administrativa o transporte ou a guarda de madeira, lenha, carvão ou outros
produtos de origem vegetal, assim como a atividade de desmatar, explorar economicamente ou
degradar floresta, plantada ou nativa, sem a devida licença por parte da autoridade competente.
Os arts. 25 e 72, IV, do referido normativo, por sua vez, disciplinam a apreensão dos produtos e
instrumentos utilizados na prática da infração ambiental. Reduzir a apreensão de madeira ao
(REsp 1.784.755-MT, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em
17/09/2019, DJe 01/10/2019 - negritado)
“Lei 8.137/1990, art. 2º, II: não recolhimento de ICMS declarado e tipicidade
[...]
Prevaleceu o voto do ministro Roberto Barroso (relator), que estabeleceu três premissas,
reputadas importantes no equacionamento da matéria: (i) o Direito Penal deve ser sério,
igualitário e moderado; (ii) o pagamento de tributos é dever fundamental de todo cidadão, na
medida em que ocorra o fato gerador e ele exiba capacidade contributiva; e (iii) o mero
inadimplemento tributário não deve ser tido como fato típico criminal, para que seja reconhecida
a tipicidade de determinada conduta impende haver um nível de reprovabilidade especial que
justifique o tratamento mais gravoso.
Explicitou que o sujeito ativo do crime é o sujeito passivo da obrigação, que, na hipótese do ICMS
próprio, é o comerciante. O objeto do delito é o valor do tributo. No caso, a quantia transferida
pelo consumidor ao comerciante. A utilização dos termos “descontado” e “cobrado” é o ponto
central do dispositivo em apreço. Tributo descontado, não há dúvidas, refere-se aos tributos
diretos. Já a expressão “cobrado” abarca o contribuinte nos tributos indiretos. Portanto,
“cobrado” significa o tributo que é acrescido ao preço da mercadoria, pago pelo consumidor —
contribuinte de fato — ao comerciante, que deve recolhê-lo ao Fisco. O consumidor paga mais
caro para que o comerciante recolha o tributo à Fazenda estadual.
O ministro salientou que o valor do ICMS cobrado em cada operação não integra o patrimônio
do comerciante, que é depositário desse ingresso de caixa. Entendimento coerente com o
decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574.706 (Tema 69 da repercussão geral),
oportunidade na qual assentado que o ICMS não integra o patrimônio do sujeito passivo e,
consequentemente, não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.
Dessa maneira, a conduta não equivale a mero inadimplemento tributário, e sim à apropriação
indébita tributária. A censurabilidade está em tomar para si valor que não lhe pertence. Para
caracterizar o tipo penal, a conduta é composta da cobrança do consumidor e do não
recolhimento ao Fisco.
[...]
Ao versar sobre a interpretação teleológica, o ministro Roberto Barroso observou que são
financiados, com a arrecadação de tributos, direitos fundamentais, serviços públicos, consecução
de objetivos da República. No País, o ICMS é o tributo mais sonegado e a principal fonte de receita
própria dos Estados-membros da Federação. Logo, é inequívoco o impacto da falta de
recolhimento intencional e reiterado do ICMS sobre o Erário. Considerar crime a apropriação
indébita tributária produz impacto relevante sobre a arrecadação.
Também a livre iniciativa é afetada por essa conduta. Empresas que sistematicamente deixam de
recolher o ICMS colocam-se em situação de vantagem competitiva em relação as que se
comportam corretamente. No mercado de combustíveis, por exemplo, são capazes de alijar os
concorrentes que cumprem suas obrigações.
"3) O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”
3. Em primeiro lugar, inexiste direito absoluto ao exercício de atividade profissionais (CF, art. 5º,
XIII). É razoável e legítima a restrição imposta pelo legislador, visando proteger bens jurídicos
relevantes de terceiros, como a vida e a integridade física.
4. Em segundo lugar, a medida é coerente com o princípio da individualização da pena (CF, art.
5º, XLVI). A suspensão do direito de dirigir do condenado por homicídio culposo na direção de
veículo automotor é um dos melhores exemplos de pena adequada ao delito, já que, mais do que
punir o autor da infração, previne eficazmente o cometimento de outros delitos da mesma
espécie.
6. Mais grave é a sanção principal, a pena privativa de liberdade, que obsta completamente as
atividades laborais do condenado. In casu, e com acerto, substituiu-se a pena corporal por
prestação pecuniária. Porém, de todo modo, se a Constituição autoriza o legislador a privar o
indivíduo de sua liberdade e, consequentemente, de sua atividade laboral, em razão do
cometimento de crime, certamente também autoriza a pena menos gravosa de suspensão da
habilitação para dirigir.
Comentários
A ação rescisória eleitoral de que trata o art. 22, inc. I, “j”, do Código Eleitoral, com a redação que lhe foi
conferida pela Lei Complementar nº 86/96, não é considerada como impugnação eleitoral.
Questão 2. Acerca das ações eleitorais e suas finalidades, assinale a alternativa incorreta:
a) Poderá o Ministério Público Eleitoral propor investigação judicial eleitoral, após o deferimento do registro
de candidatura, por atos ilícitos decorrentes de abuso do poder econômico e/ou político. Nesse caso, se o
pedido final importar em cassação do registro, diploma ou mandato, haverá litisconsórcio passivo necessário
entre o titular e o vice da chapa majoritária.
b) As representações eleitorais baseadas na Lei n° 9.504/97 têm por finalidade, em regra geral, garantir a
lisura do pleito e do exercício do voto, ensejando a aplicação de multa àqueles que incidirem em infrações
às normas eleitorais. Excepcionalmente, a representação eleitoral por captação ilícita de sufrágio, prevista
no art. 41-A da Lei n° 9.504/97, em caso de procedência, ensejará a aplicação de multa e a cassação do
registro de candidatura.
c) O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos casos de inelegibilidade infraconstitucional
superveniente, inelegibilidade de natureza constitucional e falta de condição de elegibilidade. Na primeira
hipótese, não basta que a inelegibilidade seja desconhecida, é preciso que seja superveniente ao processo
de registro de candidatura.
d) A ação de impugnação a mandato eletivo poderá ser proposta pelo Ministério Público Eleitoral ou por
qualquer candidato, partido ou coligação, visando a cassação do diploma de candidatos eleitos que tenham
agido com abuso do poder político ou econômico, dentre outros. No caso de eleição majoritária, julgada
procedente a AIME, os votos do candidato eleito serão considerados nulos, e automaticamente será
diplomado o segundo colocado no certame, em virtude do efeito imediato das decisões da Justiça Eleitoral
em ações dessa natureza.
e) As condições de elegibilidade não estão sujeitas a preclusão temporal.
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Na questão sob exame, de fato, a ação de impugnação de mandato eletivo pode ser proposta pelo Ministério
Público Eleitoral ou por qualquer candidato, partido ou coligação, visando a cassação do diploma de
candidatos eleitos que tenham agido com abuso do poder político ou econômico, corrupção ou fraude, como
dispõe o art. 14, § 10, da Constituição Federal.
Entretanto, como o pronunciamento judicial é suscetível de impugnação através de recurso que pode ser
dotado de efeito suspensivo, no caso de eleição majoritária, julgada procedente a AIME, as decisões da
Justiça Eleitoral em ações dessa natureza podem não operar efeito imediato.
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“Pedido de registro. A falta de impugnação não impede que o Tribunal, de ofício, examine se feita
a prova dos requisitos – constitucionais – exigíveis para que se admita o registro” (TSE, Ag no
1.385, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 22.09.1998).
d) deverá ser encaminhado a uma residência inclusiva caso não disponha de local para morar.
e) pode permanecer em medida de internação caso nova internação tenha sido aplicada por ato infracional
praticado durante a execução.
Comentários
Alternativa correta: letra “E”. Considerando-se que o novo ato infracional foi praticado durante a execução
da medida socioeducativa, será iniciado novo prazo de três anos de duração da medida.
Questão 2. (FCC – Juiz de Direito – TJ – MS/2020) Maria, não desejando ficar com seu filho João, que não
tem pai registral, entrega-o a um casal de amigos, Marta e Vicente, os quais desejam adotá-lo. Segundo
previsão expressa de lei,
a) Maria, Marta e Vicente, estando de acordo, poderão requerer ao Cartório de Registro Civil o
reconhecimento de Marta e Vicente como pais socioafetivos de João, com prejuízo da filiação registral
originária.
b) Marta e Vicente não poderão adotar João, exceto se já tiverem sido previamente habilitados a adotar e
incluídos no cadastro de adoção.
c) Maria pode perder, por decisão judicial, o poder familiar sobre o filho por tê-lo entregue de forma irregular
a terceiros para fins de adoção.
d) Marta e Vicente, ainda que não habilitados, têm prioridade para a adoção da criança porque foram
indicados pela própria genitora de João como adotantes de sua preferência.
e) sendo do interesse de João, sua adoção pode ser concedida a Marta e Vicente, os quais sujeitam-se, em
tese, às penas do crime de burla de cadastro adotivo.
Comentários
Alternativa “A”: incorreto. Na hipótese, deve-se verificar que a criança não havia sido registrada em nome
de sua mãe e o que se pretende é a adoção do infante. Se a hipótese fosse de reconhecimento voluntário da
paternidade ou da maternidade socioafetiva, deveria ser observado o Provimento nº 63, de 14.11.2017, do
Conselho Nacional de Justiça. Por se tratar de hipótese de adoção, deve-se observar o art. 19-A, do Estatuto.
Alternativa “B”: incorreto. Como regra, para que haja o deferimento da adoção, os adotantes devem estar
devidamente habilitados e inscritos no Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento. Contudo, o art. 50, § 13,
do Estatuto, excepciona a regra, admitindo o deferimento da ação sem prévia inscrição.
Alternativa “C”: correto. A entrega de forma irregular do filho a terceiros para fins de adoção acarretará a
perda do poder familiar do pai ou da mãe (art. 1.638, V, Código Civil).
Alternativa “E”: incorreto. A adoção sempre deve ser deferida se atender aos interesses do adotando. De
outro lado, não há crime tipificado consistente na burla de cadastro adotivo.
Gabarito: “C”.
Comentários
Questão 2. Acerca do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, julgue as assertivas abaixo:
I) Na entrada de mercadoria importada do exterior, é Ilegítima a cobrança do ICMS por ocasião do
desembaraço aduaneiro.
II) Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte.
III) As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como
insumos em operações interestaduais.
a) Apenas a “III” está correta
b) Apenas a “II” está correta
c) Apenas a “I” está correta
Comentários
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A correta é letra “c”, inclusive por recente decisão do STJ, no HC: [...] Inicialmente, os arts. 580 e 654, § 2º,
do Código de Processo Penal, dão azo à permissibilidade do writ coletivo no sistema processual penal
brasileiro. Ademais, o microssistema de normas de direito coletivo como a Lei da Ação Civil Pública, o Código
de Defesa do Consumidor, a Lei do Mandado de Segurança, a Lei do Mandado de Injunção, entre outras,
autoriza a impetração do writ na modalidade coletiva. HC 568693 / ES HABEAS CORPUS 2020/0074523-0.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. DJe 16/10/2020. A letra ‘a’ está errada, pois há variados dispositivos legais
dentro de leis que tratam de direitos difusos e coletivos, autorizando a utilização do CPC, como a lei 7.347/85
e seu art. 19. A ‘b’ está incorreta, inclusive por entendimento recente do STJ: [...] AÇÃO POPULAR AJUIZADA
NA ORIGEM. DEFERIMENTO, PELA CORTE A QUO, DO PEDIDO DE INDISPONIBILIDADE PATRIMONIAL DA
PARTE DEMANDADA. ART. 7º DA LEI N. 8.429/92. APLICABILIDADE. UTILIZAÇÃO DOS INSTITUTOS E
MECANISMOS DAS NORMAS QUE COMPÕEM O MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA. PRECEDENTES DO
STJ. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO DA MEDIDA DE CONSTRIÇÃO. DEMONSTRAÇÃO
MINUCIOSA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. [...] AgInt no AREsp 1404410 / SC. Ministro BENEDITO GONÇALVES.
DJe 25/11/2020. A ‘d’ está incorreta, pois é perfeitamente possível a utilização de mais de duas leis, como o
CDC, a LACP e o CPC, simultaneamente. Por fim, a ‘e’ está incorreta, em razão do disposto no art. 318 do
CPC, que envia os casos especiais para as leis especiais.
Questão 2. Sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica previsto no CDC, não se pode
afirmar:
a) O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor,
houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou
contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência,
encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
b) As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente
responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
c) As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
d) As sociedades coligadas responderão por dolo e culpa.
e) Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma,
obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Comentários
A única que não está de acordo com o instituto da desconsideração da personalidade jurídica no CDC é a
letra ‘d’, pois as sociedades coligadas respondem por culpa apenas, não por dolo, sendo esta a redação do
§4º do art. 28 do CDC. A ‘a’ está de acordo com o caput do art. 28, a ‘b’ está de acordo com o §2º do art. 28,
a ‘c’ está na forma do §3º do art. 28 e a letra ‘e’ de acordo com o §5º do mesmo art. 28. Ressalta-se que este
artigo e seus parágrafos possuem alta incidência em provas de concurso.
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Esta questão tem base em conhecimento doutrinário, o que pode ser um pouco mais difícil de se recordar
na hora da prova, nesse sentido, importa recordar que são quatro as teorias sobre a atuação do MP para
propositura de ação de tutela a direitos individuais homogêneos:
Não existe qualquer Teoria interpretativa mitigada e, nesse sentido, está incorreta a alternativa c.
Comentários
Para a resposta da questão deve-se ter conhecimento do CDC, bem como da jurisprudência do STF acerca
dos direitos individuais homogêneos.
O artigo 81, ao tutelar a defesa dos interesses do consumidor em juízo, determina, em seu inciso III que
interesses ou direitos individuais homogêneos são os decorrentes de origem comum:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida
em juízo individualmente, ou a título coletivo.
[...]
Nos termos do artigo 1°, inciso II da LACP, são objeto expresso de Ação Civil Pública os danos causados aos
direitos do consumidor:
Art. 1° Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
[...]
ll - ao consumidor;
No mesmo julgamento citado acima (RE 163231), o STF entendeu que, em decorrência do artigo 81, inciso
III do CDC, os direitos individuais homogêneos constituem subespécie de direitos coletivos:
[...] 4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III,
da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos.
4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto
sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente
dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam
respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser
vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção
desses grupos, categorias ou classe de pessoas. [...] (RE 163231, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA,
Tribunal Pleno, julgado em 26/02/1997, DJ 29-06-2001 PP-00055 EMENT VOL-02037-04 PP-
00737)
Deste modo, a única afirmação falsa é aquela do item III, sendo a resposta da questão a alternativa d.
4. Acerca dos recursos em Ação Civil Pública, não se pode afirmar que:
a) Em regra, não são recebidos com efeito suspensivo.
b) O Distrito Federal goza de prazo em dobro para sua interposição.
c) São completamente regulados pelo CPC.
d) Serão interpostos em 15 (quinze) dias.
Comentários
Para responder à questão deve-se lembrar que o CDC se aplica de forma subsidiária às ações coletivas, que
são regidas pelo microssistema da tutela coletiva, nesse sentido vejamos:
Nos termos da LACP, em regra, os recursos em Ação Civil Pública não são conferidos efeitos suspensivos, mas
tão somente devolutivos, ainda que o juiz possa conferir efeito suspensivo para evitar dano irreparável à
parte.
Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à
parte.
Os prazos recursais são regidos pelo CPC, se aplicando aos entes por ele descritos o dobro de prazo para
manifestação, o que inclui a interposição de recursos.
Dentre aqueles que gozam desta benesse legal, encontramos do Distrito Federal, juntamente com a União,
os Estados, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público:
Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e
fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações
processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.
Ainda no sentido de ter os prazos regulados pelo CPC, verificamos que a ação civil pública, em regra, obedece
ao prazo ordinário do artigo 1.003, §5° deste código:
Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a
sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são
intimados da decisão.
[...]
Ainda que a resposta da questão fosse óbvia, quanto à aplicação meramente subsidiária do CPC,
importa lembrar das regras deste código que se aplicam e daquelas que não.
Comentários
Todas as assertivas são retiradas da edição 162 do Jurisprudência em teses do STJ. A incorreta é a letra ‘a’,
em desacordo com a tese nº 3. Na verdade, o CDC é aplicável aos contratos mencionados. As demais
assertivas correspondem, na íntegra, às teses 4, 5, 7 e 9.
Comentários
A incorreta é a letra ‘d’, pois o prazo de constituição da associação para a plena legitimidade é de 1 ano e
não 2, o que é regra geral pela lei 7.347/85 e repetida nas demais leis que versam sobre o mesmo tema. A
‘a’ está de acordo com o caput do art. 1º. A ‘b’ está de acordo com o §2º do art. 1º, a ‘c’ está de acordo com
o §1º do art. 1º. Por fim, a ‘e’ está de acordo com o texto do §2º do art. 3º.
Questão 3. Assinale a alternativa incorreta em relação ao estatuto da pessoa com deficiência (lei
13.146/2015):
a) Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de natureza física, mental, intelectual
ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva
na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
b) O Poder Executivo criará instrumentos para avaliação da deficiência.
c) Desenho universal é a concepção de produtos, ambientes, programas e serviços a serem usados por todas
as pessoas, sem necessidade de adaptação ou de projeto específico, incluindo os recursos de tecnologia
assistiva.
d) Barreira é qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação
social da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de seus direitos à acessibilidade, à liberdade de
Comentários
A incorreta é a letra ‘a’, pois em desacordo com o conceito do art. 2º do estatuto da pessoa com deficiência.
Falta, para a caracterização do conceito, a expressão “longo prazo”, a fim de estabelecer o impedimento de
longo prazo nas circunstâncias mencionadas. A ‘b’ está correta, de acordo com o §2º do art. 2º . A letras ‘c’,
‘d’ e ‘c’ estão de acordo com os conceitos do art. 3º, II, IV e XIV, respectivamente.
Questão 4. Assinale a alternativa que não está de acordo com o entendimento sedimentado do Superior
Tribunal de justiça sobre direito do consumidor:
a) O Superior Tribunal de Justiça admite a mitigação da teoria finalista para autorizar a incidência do Código
de Defesa do Consumidor - CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), apesar de não ser
destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade.
b) A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, não ocorre ope legis, mas ope iudicis,
vale dizer, é o juiz que, de forma prudente e fundamentada, aprecia os aspectos de verossimilhança das
alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência.
c) Em demanda que trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), a
inversão do ônus da prova decorre da lei (ope legis), não se aplicando o art. 6º, inciso VIII, do CDC.
d) A devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC,
pressupõe apenas a existência de pagamento indevido do consumidor.
e) Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor à relação contratual entre advogados e clientes, a qual
é regida pelo Estatuto da Advocacia e da OAB - Lei n. 8.906/94.
Comentários
A única alternativa que está em desacordo com as teses do STJ é a letra D, pois a devolução em dobro dos
valores no artigo mencionado pressupõe, além do pagamento indevido pelo consumidor, a má-fé do credor
(Tese nº7 da Edição nº 39 do STJ em Teses). As demais alternativas correspondem exatamente às teses 1, 2,
5 e 8 da mesma edição.
3 - QUESTÕES DISCURSIVAS
Agora vamos às 20 questões discursivas, que observam a seguinte distribuição:
MATÉRIA QUESTÕES
Direito Penal 3
Direito Material Coletivo 2
Direito Processual Coletivo 2
Direito Constitucional 2
Direito Administrativo 2
Legislação Penal Especial 2
Direito Processual Civil 2
Direito Processual Penal 2
Direito Civil 1
Direito da Criança e do Adolescente 1
Direito eleitoral 1
Vamos lá!
Comentários
O impeachment tardio consiste na possibilidade, ou não, de Presidente da República que tenha sido reeleito
sofrer processo e julgamento por crime de responsabilidade por ato de mandato anterior.
De um lado, Pedro Estevam Serrano assinala que “a possibilidade, em tese, de reeleição não significa que
ambos os mandatos, cada um de quatro anos, serão considerados um mesmo período para fins da
responsabilização político-administrativa sobre a qual versa o art. 15 da Lei nº 1.079/50” (SERRANO, Pedro
Estevam. Presidente Reeleito pode sofrer “Impeachment” por Ato realizado em Mandato Anterior? Não.
Folha de S. Paulo, 22.8.2015, p. 3).
No sentido contrário, Gustavo Badaró atesta que “a denúncia só poderá ser recebida enquanto o denunciado
não tiver, por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo de que trata o art. 15 da Lei nº 1.079/50. Se
ele foi reeleito, e ainda não deixou o cargo no segundo mandato, não me parece haver um óbice para o
processo de impedimento, mesmo que tenha sido por ato praticado no exercício da função no primeiro
mandato” (BADARÓ, Gustavo. Presidente Reeleito pode sofrer “Impeachment” por Ato realizado em
Mandato Anterior? Sim. Folha de S. Paulo, 22.8.2015, p. 3).
Questão 2. O Ministério Público Federal propôs ação penal perante o Supremo Tribunal Federal, acusando
um Governador de Estado pela prática de crime comum que teria sido consumado 1 (um) ano antes da
posse do denunciado no mandato eletivo e, ao final, requerendo a decretação da prisão provisória do
Chefe do Poder Executivo estadual. Em sede de defesa, o acusado alega que, enquanto não sobrevier
decisão condenatória, o Governador de Estado não está sujeito à prisão; o Governador de Estado, na
vigência de seu mandato eletivo, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas
funções e, por último, a Constituição estadual condiciona a persecução criminal contra o Governador de
Estado à autorização da Assembleia Legislativa, que, no caso concreto em exame, não teria sido solicitada
pelo tribunal. As alegações formalizadas pela defesa são procedentes? Resposta objetivamente justificada.
Comentários
A um, porque o Presidente da República, e não também o Governador de Estado, dispõe das imunidades
temporárias à prisão provisória e à persecução criminal de que trata o art. 86, §§ 3° e 4°.
A dois, porque a norma veiculada pela Constituição estadual que condiciona a persecução criminal contra o
Governador de Estado à autorização da Assembleia Legislativa é considerada como inconstitucional, tendo
em vista que a denúncia contra o Chefe do Poder Executivo deve ser recebida ou rejeitada pelo tribunal
competente, não estando a questão submetida a juízo político do Poder Legislativo estadual.
Por fim, não deve ser olvidado que o Governador de Estado deve ser processado e julgado pelo Superior
Tribunal de Justiça, e não pelo Supremo Tribunal Federal, em atenção ao art. 105, inc. I, “a”, da Constituição
da República.
Comentários
Regime Estatutário
O primeiro regime jurídico que merece ser estudado é o regime jurídico estatutário, o qual é “o conjunto de
regras que regulam a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado” 24.
Lembre-se que esse conjunto de regras é chamado de estatuto, isto é, uma LEI de iniciativa de cada ente
federado. Portanto, desta situação, sabe-se que existem vários estatutos, uma vez que cada ente federado,
que tenha adotado o regime estatutário para seus servidores, terá sua lei estatutária.
A União adotou o regime jurídico estatutário para seus servidores e, dessa forma, o seu estatuto funcional é
a Lei nº 8.112/90.
Os servidores estatutários e o Poder Público têm uma relação NÃO contratual. É, na verdade, uma relação
INSTITUCIONAL.
Os litígios entre servidores público federais e a União serão solucionados na Justiça Federal. Por sua vez, os
litígio entre servidores públicos estaduais e municipais serão solucionados na Justiça Estadual.
24
CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 599
Regime Trabalhista
O segundo regime jurídico funcional a ser estudado é o regime trabalhista ou de contrato de trabalho, o qual
é “aquele constituído entre o Estado e seu servidor trabalhista” 25. As regras estabelecidas para esse tipo de
servidor está prevista na Consolidação das Leis do Trabalho.
Diferentemente do regime estatutário, o regime celetista caracteriza-se pela unicidade normativa, ou seja,
há apenas um único diploma legal a regular as relações dos empregados públicos e o poder público. Dessa
forma, todo ente federado que adotar o regime jurídico celetista deverá seguir as regras estabelecidas na
CLT.
Os servidores trabalhistas e o Poder Público possuem uma relação contratual, qual seja, a relação de contrato
de trabalho.
Os litígios que possam ocorrer entre os empregados públicos e os entes federados (União, Estado, DF e
Município), decorrentes da relação de trabalho, devem ser solucionados na Justiça do Trabalho.
Ocorre, porém, que, de acordo com o STF, a justiça comum, federal ou estadual, é competente para julgar a
abusividade de greve de servidores públicos celetistas da Administração pública direta, autarquias e
fundações públicas.26
Regime Especial
Os servidores temporários possuem com o Poder Público uma relação jurídica funcional.
Perceba que o texto da Constituição da República, no art. 37, IX, diz que “a lei estabelecerá os casos de
contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público”.
Ora, perceba que, por meio desse artigo constitucional, há de se entender que a relação jurídica funcional
existente entre o servidor temporário e o Poder Público é de natureza contratual. Veja que o contrato não é
um contrato de trabalho, mas um contrato de direito administrativo, o qual estabelece “um vínculo de
trabalho subordinado entre a Administração e o servidor”27.
Questão 2. Disserte acerca do regime jurídico único e a Decisão do STF que enfrentou o tema.
25
CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Atlas, 2013. P. 601
26
STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 846854 Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES Julgamento: 01/08/2017. Publicação:
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018
27
CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 605
Comentários
O art. 39, “caput” da CR/88, em sua redação original, afirmava que os entes federados (União, Estados, DF e
Municípios) instituirão, no âmbito se suas competências, um REGIME JURÍDICO ÚNICO para os servidores da
Administração Pública direta, suas autarquias e fundações.
O regime jurídico único, todavia, foi O que seria o Regime Jurídica Único?
1ª corrente: RJU seria a possibilidade de escolha que os Entes Federados possuem entre o regime estatutário
e celetista.
O regime jurídico único, todavia, foi abolido pela EC nº 19/98, a qual permitiu que houvesse uma pluralidade
de regimes jurídicos que disciplinassem as relações com os seus servidores. Em outras palavras, permitiu-se
que os entes federados recrutassem servidores sob mais de um regime jurídico.
Dessa forma, os entes federados poderiam ter servidores sob o vínculo estatutário e sob o vínculo de
contrato de trabalho.
A União, por exemplo, em 2000, por meio da Lei nº 9962/00, instituiu, em seu âmbito, a possibilidade de
realizar concursos públicos que selecionassem empregados públicos.
Importante dizer que o ente federado poderia continuar adotando apenas um regime jurídico, contudo, “se
o fizesse, não seria por imposição constitucional, e sim por opção administrativa, feita em decorrência de
avaliação de conveniência, para melhor atender a suas peculiaridades”28.
Posteriormente, em 2007, o Supremo Tribunal Federal, em sede de ADI, deferiu medida liminar com o intuito
de suspender a eficácia do art. 39, “caput”, redação dada pela EC nº 19/98, o que ocasionou a retomada do
sistema anteriormente vigente, qual seja, o regime jurídico único.
Importante dizer que a decisão liminar do STF possui eficácia ex nunc, isto é, produz efeitos a partir da
decisão, não retroagindo. Dessa forma, subsistem as legislações editadas sob a égide do dispositivo
suspenso.
Por fim, deve-se entender que o regime especial, aquele dos servidores temporários, vigoraria junto com o
outro regime jurídico escolhido pelo ente federado, seja o estatutário, seja o celetista.
28
CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Atlas, 2013. P. 609
Comentários
A alienação fiduciária é espécie de garantia aposta em contrato de compra e venda no qual uma das partes
aliena para outra a propriedade do bem objeto do enlace. A parte alienante compromete-se à transferência
do bem à alienatária quando do advento do fato previsto pelas partes – em geral, a quitação do
financiamento do bem.
No âmbito da alienação fiduciária de bens móveis, prevê o Dec.-Lei 911/69, em seu modificado art. 3°, que,
ajuizada a ação de resolução contratual, o proprietário fiduciário ou credor, ao comprovar a mora, poderá
reaver o bem em busca e apreensão, liminarmente, inclusive em plantão judiciário.
Trata-se, pois, de medida célere que visa à dinamicidade nas relações privadas. Privilegia-se o crédito em
detrimento da dilação probatória do devedor.
Questão 2. No concurso de créditos, aborde a execução de cota condominiais em contraste com a garantia
hipotecária.
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A hipoteca é a garantia real que recai sobre bens imóveis e permite que, em avença com expressão
financeira, uma vez inadimplida esta, passe a ser viável a satisfação do crédito por meio da excussão do
objeto hipotecado.
O credor hipotecário poderá executar o seu crédito, portanto, e terá preferência na satisfação da pretensão
sobre credores de outras ordens, como é o caso do quirografário.
Por recair em bens imóveis, a hipoteca poderá ter por objeto unidade em condomínio, a exemplo do edilício.
Assim é que, na execução de crédito decorrente da inadimplência de cotas sociais (colaboração no custeio
do condomínio por parte do condômino), a primazia da manutenção do interesse coletivizado na saúde
financeira da res comum viabiliza a preferência da satisfação do condomínio em detrimento da hipoteca que
porventura recaia na unidade.
Ainda que haja a preferência ao credor hipotecário, a cota condominial atrai regime jurídico próprio, idôneo
a afastar a primazia do credor cuja garantia assiste.
É o teor da súmula 478 do STJ: na execução de crédito relativo a cotas condominiais, este tem preferência
sobre o hipotecário.
Comentários
É sabido que as hipóteses de cabimento da referida técnica restringem-se ao julgamento não unânime da
apelação, seja qual for o resultado, ao julgamento não unânime da ação rescisória, quando o resultado for a
rescisão da sentença e ao julgamento não unânime do agravo de instrumento, quando houver reforma da
decisão que julgar parcialmente o mérito (art. 942, §3º, CPC).
Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.786.158-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi,
Rel. Acd. Min. Marco Aurélio Bellizze, em 25/08/2020 (Info 678), exarou a possibilidade de aplicação da
técnica de ampliação do colegiado a embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou apelação,
desde que cumpridos os demais requisitos do art. 942 do CPC.
É dizer, ainda que a divergência nasça tão somente quando do julgamento dos embargos, porquanto a
apreciação inicial da apelação tenha sido unânime, em sendo ela suficiente à alteração do resultado desta,
será possível a aplicação da referida técnica.
Isso porque se considera, nesse aspecto, o julgamento dos embargos uma extensão da própria apelação e,
tendo em vista que o emprego da técnica de complementação de julgamento não unânime no âmbito desta
Pondera-se que, de outro modo, a aplicação dessa técnica ao julgamento não unânime de embargos de
declaração opostos contra agravo de instrumento e ação rescisória apenas é cabível se, a partir deles, o
Tribunal reformar a decisão que julgou parcialmente o mérito ou rescindir a sentença de primeiro grau,
respectivamente, dado que são esses os requisitos previstos para sua aplicação nas espécies de origem.
Questão 2. O trânsito em julgado de decisão judicial impugnada por mandado de segurança impõe que o
mandamus seja extinto sem resolução de mérito por perda superveniente de seu objeto?
Comentários
A Lei 12.016/2009 prevê no art. 5º, inciso III, o não cabimento de mandado de segurança para impugnar
decisão judicial transitada em julgado.
Idêntica orientação já constava da Súmula 268 do STF, segundo a qual “não cabe mandado de segurança
contra decisão judicial com trânsito em julgado”.
A mencionada diretriz, contudo, não se aplica quando o trânsito em julgado ocorrer no curso da ação
mandamental, hipótese em que não haverá perda superveniente do seu objeto. Solução semelhante,
inclusive, é apresentada pelo art. 988, § 6º do CPC, em relação à reclamação e cuja teleologia pode ser
transportada para o caso em exame.
Comentários
O legislador brasileiro adotou o sistema trifásico de cálculo de pena, previsto no art. 68 do Código Penal. O
processo individualizador da pena deve desdobrar-se em três etapas.
O modelo trifásico adotado pelo legislador, em que cada uma das fases possui vários elementos necessários
para averiguação da pena, busca uma aplicação mais próxima de uma resposta penal adequada ao fato
praticado. Trata-se da fiel aplicação do princípio constitucional da individualização da pena, evitando-se a
sua indevida padronização (CF, art. 5º, XLVI).
A caracterização dos elementos do tipo penal (elementares) é imprescindível para a configuração do delito.
Entretanto, no momento da cominação da pena, o juiz tem que levar em consideração, além dessas
elementares, as circunstâncias do crime.
29
STJ, EDcl no MS 22.157/DF, Corte Especial, rel. Min. Laurita Vaz, j. 14.03.2019, DJe 11.06.2019.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que, havendo pluralidade de qualificadoras, uma
delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde
que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância
judicial (STJ - AgRg no REsp 1644423-MG)
Considera-se que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se
coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como
algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa
pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual
na primeira ou na segunda fases.
Composição da
Questionamento Fundamento
Nota da Questão
Aspectos microestruturais A apresentação clara e escorreita do conhecimento, por
(coerência, clareza, meio da linguagem adequada e da coerência das ideias,
ortografia, propriedade é elemento importante que será considerado para a 10%
vocabular e raciocínio composição da nota.
jurídico)
A dosimetria da pena O legislador brasileiro adotou o sistema trifásico de
cálculo de pena, previsto no art. 68 do Código Penal. O
processo individualizador da pena deve desdobrar-se
em três etapas.
a) Fixação da pena-base de acordo com as
circunstâncias judiciais do art. 59 CP.
b) Circunstâncias agravantes e atenuantes.
c) Causas de aumento ou de diminuição de pena. 30%
O modelo trifásico adotado pelo legislador, em que
cada uma das fases possui vários elementos necessários
para averiguação da pena, busca uma aplicação mais
próxima de uma resposta penal adequada ao fato
praticado. Trata-se da fiel aplicação do princípio
constitucional da individualização da pena, evitando-se
a sua indevida padronização (CF, art. 5º, XLVI).
Pluralidade de A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
qualificadoras reconhece que, havendo pluralidade de qualificadoras, 30%
uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as
Comentários
Não configura bis in idem, a incidência conjunta da causa de aumento da pena definida pelo art. 121, § 4.°,
do Código Penal, relativa à inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, no homicídio culposo
cometido com imperícia médica.
O homicídio culposo por erro médico restou reconhecido pela negligência do tratamento adequado,
incidindo sem bis in idem a majorante da inobservância de regra técnica, não apenas pela falta ao
atendimento exigível para a situação, mas também pela realização de procedimento cirúrgico de grande
porte em clínica que se sabia não possuir estrutura adequada.
Não há bis in idem pelo aumento implementado com base no § 4.º do art. 121 do Código Penal, em razão de
constatar-se circunstâncias distintas, uma para configurar a majorante, outra para o reconhecimento do
próprio tipo culposo.
Composição da
Questionamento Fundamento
Nota da Questão
Aspectos microestruturais A apresentação clara e escorreita do conhecimento, por
(coerência, clareza, meio da linguagem adequada e da coerência das ideias,
ortografia, propriedade é elemento importante que será considerado para a 10%
vocabular e raciocínio composição da nota.
jurídico)
Homicídio culposo O homicídio culposo se caracteriza com a imprudência,
negligência ou imperícia do agente, modalidades da
culpa que não se confunde com a inobservância de
regra técnica da profissão, que é causa especial de 30%
aumento de pena que se situa no campo da
culpabilidade, por conta do grau de reprovabilidade da
conduta concretamente praticada.
Inobservância de regra O homicídio culposo por erro médico restou
técnica reconhecido pela negligência do tratamento adequado,
incidindo sem bis in idem a majorante da inobservância
de regra técnica, não apenas pela falta ao atendimento 30%
exigível para a situação, mas também pela realização de
procedimento cirúrgico de grande porte em clínica que
se sabia não possuir estrutura adequada.
Compatibilidade da Não há bis in idem pelo aumento implementado com
majorante base no § 4.º do art. 121 do Código Penal, em razão de
constatar-se circunstâncias distintas, uma para 30%
configurar a majorante, outra para o reconhecimento
do próprio tipo culposo.
Questão 3. Diferencie erro de tipo de erro de proibição, apresentando um exemplo de cada um desses
institutos.
Comentários
O erro de tipo pode ser definido como a falsa percepção da realidade pelo agente que pratica determinado
comportamento sem ter pleno conhecimento dos fatos. É a visão equivocada do mundo real que acarreta o
desconhecimento acerca de um ou de alguns elementos constitutivos de um tipo penal (art. 20, “caput”, do
CP). É o exemplo clássico do caçador que, acreditando estar diante de um javali, dispara tiros de arma de
fogo em sua direção, quando a bem da verdade está diante de outro caçador que estava por ali, o qual é
atingido pelos disparos efetuados. Nesse caso, a conduta do primeiro caçador se amolda, em tese, ao tipo
penal do homicídio, consumado ou tentado, a depender do óbito ou não do outro caçador. Todavia, se
comprovado que o primeiro caçador agiu em erro de tipo, haverá a exclusão do dolo e até mesmo da culpa,
tornando sua conduta atípica.
O erro de tipo pode ser essencial ou acidental. Será essencial quando incidir sobre os principais elementos
constitutivos de um tipo penal, hipótese em que haverá exclusão do dolo e da culpa se o erro tiver sido
inevitável ou invencível, isto é, capaz de influenciar qualquer pessoa na mesma situação, considerando-se a
capacidade do homem médio. Porém, se o erro for evitável ou vencível, passível de ser percebido pelo agente
se este agisse com cautela, haverá responsabilidade a título de culpa, se o crime admitir modalidade culposa.
Por sua vez, o erro de tipo será acidental quando recair sobre dados secundárias ou eventuais do tipo, tais
como o erro sobre a pessoa que se pretendia atingir (art. 20, §3º, do CP) ou o erro na execução do crime (art.
73 do CP). Nesse caso, não haverá exclusão do dolo ou da culpa, respondendo o agente pelo crime.
De outro lado, o erro de proibição consiste na equivocada compreensão, pelo agente, acerca da ilicitude de
sua conduta. O agente realiza determinado fato típico, mas acredita se tratar de um comportamento lícito.
Embora o agente tenha plena compreensão da realidade, incorre em erro acerca da correta interpretação
da lei. Podemos citar o caso do cidadão holandês que, ao viajar pela primeira vez para o Brasil, carrega
consigo um cigarro de maconha para uso próprio, em plena Avenida Paulista, convencido de que seu
comportamento é lícito, quando na verdade se trata do crime de porte de entorpecentes para consumo
pessoal (art. 28 da Lei de Drogas).
O erro de proibição, quando inevitável ou invencível, exclui a culpabilidade, por ausência de potencial
consciência da ilicitude (art. 21, “caput”, primeira parte, do CP). Contudo, caso o erro de proibição seja
vencível ou evitável, haverá apenas causa de diminuição de pena de um sexto a um terço (art. 21, “caput”,
segunda parte, do CP).
Em suma, há erro de tipo quando o agente não sabe o que faz (erro sobre os pressupostos fáticos de uma
conduta). Nesse caso, o erro do agente pode excluir o dolo e a culpa, tornando o fato atípico. Lado outro, há
no erro de proibição quando o agente sabe o que faz, porém ignora o caráter proibido de sua conduta (erro
sobre a ilicitude do fato). Na hipótese de erro de proibição, pode haver a exclusão da culpabilidade, em razão
da ausência de potencial consciência da ilicitude.
Comentários
O oferecimento de denúncia precisa ser comunicado ao réu, o que se faz por meio da citação. Pela citação
também se convoca o acusado para que apresente a sua defesa. Trata-se de ato indispensável no processo.
O próximo passo, no caso vertente, seria a citação de Pedro, que, pelo enunciado, desafia a modalidade
editalícia.
Tratando-se, contudo, de procedimento sumaríssimo, não se faz a citação por meio de edital, conforme §2º,
do artigo18, da lei 9.099/95.
Assim, na condição de Promotor(a) pediria a remessa ao Juízo comum, conforme parágrafo único, do artigo
66, da lei 9.099/95.
Questão 2 – João foi preso traficando 5 quilos de cocaína no momento que iria distribuir a droga para os
integrantes da organização criminosa responsáveis pela venda do entorpecente. Durante o processo
criminal o juiz determinou a realização do seu interrogatório na forma do artigo 57 da Lei 11.343/2006, ou
seja, antes da oitiva das testemunhas. A defesa de João alegou nos autos que o momento do interrogatória
violaria o seu direito à ampla defesa com prejuízo a sua possibilidade de contraditar os fatos apresentados
pela acusação e requereu o reconhecimento de nulidade. Ao analisar o pedido o juiz indeferiu o pedido
aduzindo que não houve comprovação de prejuízo por parte do réu. Com base na situação hipotética,
analise a decisão judicial e aponte se ela está adequada com a jurisprudência do STJ e STF.
Comentários
O processo penal possui natureza instrumental, existindo procedimentos previstos na legislação a serem
seguidos. Tais procedimentos contemplam a realização de determinados atos, solenidades ou termos para
os quais a lei reserva formalidades visando a plena realização do devido processo legal. Quando a prática de
um determinado ato se afasta da forma prevista na lei este será viciado.
Importante destacar que o processo (penal, civil, administrativo), não é um fim em si mesmo e as suas regras
têm por finalidade, antes de qualquer coisa, ser um instrumento para realização de direitos fundamentais
previstos na Constituição Federal.
No direito comparado, são três os sistemas utilizados para que se reconheça um ato processual como viciado.
Vejamos a compilação trazida pelo professor Norberto Avena:
- Sistema formalista: há a predominância do meio sobre o fim. Por este sistema, toda vez que o
ato não for praticado da forma determinada em lei, estará irremediavelmente viciado, não
importando se alcançou ou não seu objetivo.
- Sistema legalista: nulos são apenas os atos que assim considerar a lei, expressamente.
- Sistema instrumental (instrumentalidade das formas): o fim do ato deve prevalecer sobre a
forma como ele é praticado. É o sistema adotado no direito brasileiro, consoante se vê dos arts.
563 e 566 do CPP. Destarte, se o ato, ainda que desobediente à forma legal, alcançar seu objetivo,
poderá ser validado.
Um dos princípios que informam as nulidades no processo penal é o Princípio do Prejuízo, previsto no artigo
563 do CPP, significa que não se decreta a nulidade relativa e não se declara a nulidade absoluta sem que
tenha gerado prejuízo para qualquer das partes (pas de nullité sans grief).
A Lei 11.343/2006, em seu artigo 57 previu o seguinte sobre a instrução criminal referente aos crimes de
drogas:
Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato
para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e
relevante.
Por sua vez, o Código de Processo Penal prevê no artigo 400 com a redação dada pela Lei n. 11.719/2008,
determina que o interrogatório do acusado seja o último ato a ser realizado, in verbis:
O interrogatório do acusado, assim, é o último ato da audiência de instrução, cabendo ao acusado escolher
a estratégia de autodefesa que melhor consulte aos seus interesses. Importante destacar que o
interrogatório foi inicialmente pensado como um meio de prova, onde o acusado era unicamente mais um
objeto da prova. Este entendimento não se sustenta mais, especialmente na concepção de processo onde
o acusado é um sujeito de direitos.
Desta forma, atualmente o interrogatório é um direito do acusado e é um meio de defesa (autodefesa), onde
o este pode apresentar suas teses defensivas após a ciência das provas já produzidas no processo.
Diante do que foi exposto até agora percebe-se divergência entre os procedimentos do Código de Processo
Penal e da Lei 11.343/2006. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que não há
qualquer vício no interrogatório do acusado como primeiro ato nos processos que seguem o rito da Lei de
Tóxicos (STJ – HC nº 152776/RS, Rel. Jorge Mussi, em 8.11.2011). Entretanto tal posição não reflete a atual
jurisprudência da Corte.
O Supremo Tribunal Federal (HC 127.900) ao analisar contrariedade entre o artigo 400 do CPP (com redação
dada pela Lei 11.719/2008) e o Código Penal Militar firmou o entendimento no sentido da incidência da
norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente
julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos
penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se
tenha encerrado.
Em consequência desta decisão, o Superior Tribunal de Justiça alterou a sua jurisprudência para entender
que se tratando de crime previsto na Lei n. 11.343/2006, o interrogatório deve ser o último ato da
instrução, à luz, especialmente, dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Além disso, o STJ entendeu que é desnecessária a comprovação de prejuízo para o reconhecimento da
nulidade decorrente da não observância do rito previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, o qual
determina que o interrogatório do acusado seja o último ato a ser realizado. Ou seja, ante a magnitude
constitucional de que se reveste o interrogatório judicial, sendo viabilizador do exercício das prerrogativas
constitucionais do contraditório e da ampla defesa, este é um ato essencialmente de autodefesa, não
havendo como imputar a defesa o ônus de comprovar eventual prejuízo em decorrência de uma ilegalidade
que pode resultar na própria condenação do réu.
Desta forma, nota-se que a decisão trazida na questão está desalinhada com a atual jurisprudência das Cortes
Superiores (STF e STJ), sendo dispensável a comprovação do prejuízo para defesa nas situações que o
interrogatório do réu não é o último a ser realizado na audiência de instrução.
Comentários
O art. 34, do Estatuto do Desarmamento, incluído pelo Pacote Anticrime, criou o Banco Nacional de Perfis
Balísticos que se destina ao armazenamento de dados relacionados à coleta de registros balísticos, tais como
o cadastro de armas de fogo e armazenamento de características de classe e individualizadoras de projéteis
e de estojos de munição deflagrados por arma de fogo.
Ainda, será ele constituído pelos registros de elementos de munição deflagrados por armas de fogo
relacionados a crimes, para subsidiar ações destinadas às apurações criminais federais, estaduais e distritais.
O Banco Nacional de Perfis Balísticos será gerido pela unidade oficial de perícia criminal e seus dados terão
caráter sigiloso. De modo que aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos
na lei ou em decisão judicial responderá civil, penal e administrativamente.
O § 5º do dispositivo adverte que “é vedada a comercialização, total ou parcial, da base de dados do Banco
Nacional de Perfis Balísticos”.
Por fim, compete ao Poder Executivo Federal a formação, a gestão e o acesso ao Banco Nacional de Perfis
Balísticos.
O texto em questão não apresenta, prima facie, qualquer impedimento de ordem constitucional ou
convencional. Pelo contrário, mostra-se, em tese, como um aprimoramento do plexo informativo e útil à
devida investigação criminal. Importante, contudo, que se recorde a necessidade de máxima cautela com o
processo de formação e o respectivo uso de qualquer banco de dados de natureza penal. Por aqui não seria
diferente. A criação e operacionalização do banco nacional de perfis balísticos deve ser cuidadosamente
acompanhada e fiscalizada. Sabe-se que, além das hipóteses de vício informativo por quebra da cadeia de
custódia (ex.: cadastro equivocado de estojos de munição em determinado caso por inobservância das regras
técnicas de identificação, coleta e preservação das evidências criminais), há sempre um risco de desvio de
finalidade, mau uso dessas informações (ex.: venda de dados cadastrados para terceiros) 30.
O mesmo pacote anticrime também ampliou o Banco Nacional de Perfis Genéticos (art. 9º-A, da LEP).
Comentários
Refere-se a questão à preclusão temporal em matéria eleitoral, sob a égide dos arts. 223, § 3º e 259 do
Código Eleitoral e, bem assim, art. 3º da Lei Complementar nº 64/90 e art. 11, § 10, da Lei nº 9.504/97,
incluído pela Lei nº 12.034/09 (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 296).
As condições de elegibilidades legais estão subordinadas à preclusão temporal, de forma que devem ser
alegadas em ação de impugnação ao pedido de registro de candidatura.
Ao contrário, as condições de elegibilidade constitucionais não estão sujeitas à preclusão temporal, de modo
que podem ser arguidas até o recurso contra a diplomação ou, então, ação de impugnação de mandato
eletivo, ressalvadas, em qualquer hipótese, as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade
supervenientes.
“Eleições 2012. Agravos regimentais (...). Incide, na espécie, o disposto no art. 11, § 10, da Lei nº
9.504/97, porque constatada alteração jurídica superveniente ao registro de candidatura (...). De
acordo com a jurisprudência desta Corte, cumpre à Justiça Eleitoral, enquanto não cessada a
jurisdição relativamente ao registro de candidato, levar em conta fato superveniente” (TSE, AI nº
35.425, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 26.08.2014).
Comentários
Basicamente são três os dispositivos, todos eles ligados à legitimidade de atuação, trazendo equilíbrio entre
as instituições jurídicas e à sociedade. Vale dizer, todos os espectros de atuação estão contemplados, como
o Ministério Público na defesa da sociedade, por força dos arts. 127, caput e 129, III, todos da Constituição.
30
MACHADO, Leonardo Marcondes. Projeto "anticrime" do governo e o Banco Nacional de Perfis Balísticos. Disponível em:
<https://www.conjur.com.br/2019-mar-19/academia-policia-projeto-anticrime-banco-nacional-perfis-balisticos>.
O processo coletivo é contemplado também como direito e garantia fundamental individual, ao mencionar
a ação popular, dando legitimidade ao cidadão para a tutela de direitos difusos, como se verifica do art. 5º,
LXXIII. Por fim, de modo a prestigiar o amplo acesso à justiça, a Defensoria Pública no art. 134, ao mencionar
sua atuação no campo do processo coletivo, envolvendo pessoas hipossuficientes economicamente.
Art. 5º LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
Comentários
A resposta da questão leva em conta a prova em sede de Ação Popular, utilizando como fundamentação o
CPC, a LAP e a CF.
O primeiro ponto parte da necessidade de que a petição inicial seja instruída pelos documentos essenciais
à sua propositura, nos termos do artigo 320 do CPC.
Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.
Deve-se indicar após que a LAP, em seu artigo 1°, §4°, determina a possibilidade de requerimento das
certidões e informações necessárias à propositura juntamente às entidades que as detenha, devendo
indicar a finalidade de uso.
Art. 1° [...]
§ 4º Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer às entidades, a que se refere este artigo, as
certidões e informações que julgar necessárias, bastando para isso indicar a finalidade das
mesmas.
Após este requerimento, deverão ser fornecidas no prazo máximo de 15 (quinze) dias e só poderão ser
utilizadas para a instrução de ação popular, nos termos do artigo 1°, §5°.
Art. 1° [...]
Ainda deverá ser abordado que receber informações dos órgãos públicos é direito fundamental protegido
pelo artigo 5°, inciso XXXIII, sendo independente do pagamento de taxas, conforme dispõe o inciso XXXIV,
alínea b).
Art. 5° [...]
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular,
ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e
do Estado;
[...]
Acerca do segundo ponto, importa indicar que somente poderá ser negada a certidão ou informação em
caso de interesse público devidamente justificado, conforme versa o artigo 1°, § 6° da LAP.
Art. 1° [...]
§ 6º Somente nos casos em que o interesse público, devidamente justificado, impuser sigilo,
poderá ser negada certidão ou informação.
Nessa hipótese, poderá a ação ser proposta sem tais documentos, requerendo-se, na inicial, que o juiz os
requisite, nos termos do §7° do mesmo artigo:
Cabe ainda ressaltar que em caso de negatória, a requisição será feita após o juiz apreciar as
razões do indeferimento, que apenas serão válidas em se tratando de razões de segurança
nacional.
Este poder dado ao magistrado deriva diretamente do artigo 5°, inciso XXXV da CF, que determina que a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito:
Art. 5° [...]
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Desta forma, estão apresentados os três itens obrigatórios, de maneira ordenada e lógica.
Comentários
A teoria do fato consumado consiste na alegação de que determinadas situações jurídicas consolidadas pelo
decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do princípio da
segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais.
Em outras palavras, a teoria do fato consumado consiste na convalidação, pelo decurso do tempo, de certas
situações jurídicas consolidadas, impedindo a sua desconstituição, com base nos princípios da segurança
jurídica, estabilidade das relações e da proteção da confiança legítima.
É importante ressaltar que nem todo fato consumado decorre de uma decisão judicial: em diversos casos,
casos se alega o fato consumado pelo decurso de longo período de tempo ou por uma decisão administrativa
que protrai seus efeitos por longo período.
Especificamente em matéria ambiental, nos termos da doutrina majoritária e da jurisprudência dos tribunais
superiores, não se aplica a teoria do fato consumado no tocante às violações ao meio ambiente. Se fosse
aceita essa teoria, consequentemente se admitiria a perpetuação do direito de poluir, degradar o meio
ambiente, tornando letra morta a proteção constitucional dada ao meio ambiente pelo art. 225, caput e §1º
da CRFB, além de diversos compromissos internacionais em matéria ambiental assinados pelo Brasil.
Nesse sentido, o STJ já decidiu que constatado que houve edificação irregular em área de preservação
permanente, o fato de ter sido concedido licenciamento ambiental, por si só, não afasta a responsabilidade
pela reparação do dano causado ao meio ambiente, mormente quando reconhecida a ilegalidade do aludido
ato administrativo.
A licença, espécie de ato administrativo autorizativo, está submetida ao regime jurídico administrativo, de
maneira que se este ato foi irregular, deve ser declarada a sua nulidade, o que significa, por sua vez, que não
poderão ser produzidos efeitos válidos nem se pode aceitar que haja a consolidação de qualquer direito
adquirido. Assim, declarada a sua nulidade, a situação fática deve retornar ao estado ex ante, sem prejuízo
de eventual reparação civil do lesado caso presentes os pressupostos necessários para tal.
Assim, não há que se falar em direito adquirido ou ato jurídico perfeito quando houver prejuízo ao meio
ambiente, razão pela qual o STJ editou sua Súmula nº 613, a qual expressamente assevera que não se admite
a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental.
PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA (ESTRATÉGIA)
MÁXIMA
Adequada conceituação da teoria do fato consumado. 0,50
Mencionar, com a devida fundamentação, a não aplicabilidade da teoria do fato
consumado em matéria de Direito Ambiental. Citação do entendimento do STJ. 1,00
Questão 2. No Direito do Consumidor, em que consiste o risco do desenvolvimento? Como esse tema é
tratado pelo Superior Tribunal de Justiça?
Comentários
O risco do desenvolvimento, no âmbito consumerista, pode ser conceituado como a espécie de risco que
não podia ser conhecido ou evitado no momento em que o produto ou serviço foi colocado em circulação,
mas que, posteriormente apresenta defeito existente desde o momento da concepção do produto/serviço,
embora não perceptível em um primeiro momento.
Ou seja, o risco do desenvolvimento decorre dos riscos advindos da introdução de um produto no mercado
não serem conhecidos ou identificados desde logo, sendo conhecidos somente depois, em virtude de
desenvolvimento tecnológico não disponível no momento em que o produto foi inserido no mercado. Essas
consequências futuras, todavia, causam ao consumidor um acidente de consumo.
Para os defensores desta teoria, o momento adequado para a avaliação do caráter defeituoso do produto
seria quando da sua inserção no mercado de consumo, de forma que a apreciação do caráter defeituoso de
um produto não poderia feita ex post, à luz de aperfeiçoamentos científicos e tecnológicos ulteriores
introduzidos pelo (mesmo ou diferente) produtor em modelos sucessivos, mas ex ante, de acordo com as
legítimas expectativas de segurança existentes na época do seu lançamento no mercado. Do contrário, se
estaria imputando injustamente ao fornecedor uma responsabilidade indevida, além de desestimular os
avanços tecnológicos e desenvolvimento do mercado de consumo.
Todavia, outra esfera da doutrina especializada entende que os riscos do desenvolvimento podem ser
imputados ao fornecedor, por configurar verdadeira hipótese de fortuito interno.
Nesse mesmo sentido, para o STJ, em regra, o risco do desenvolvimento, que constitui defeito existente
desde o momento da concepção do produto (ainda que desconhecido em um primeiro momento),
caracteriza hipótese de fortuito interno.
Ademais, importa ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor não incluiu os riscos de desenvolvimento
entre as causas exonerativas da responsabilidade do fornecedor, riscos estes que nada mais são do que
espécies do gênero defeito de concepção, decorrentes de ausência de informações científicas, à época da
concepção, sobre os riscos inerentes à adoção de uma determinada tecnologia.
E, ao editar o CDC, o legislador optou pelo o regime de responsabilidade objetiva, bem como por restringir
as hipóteses de exclusão da responsabilidade do fornecedor, tendo por finalidade a máxima extensão para
o consumidor da proteção contra os riscos do mercado de consumo.
Neste sentido, imputou ao fornecedor o ônus de suportar tais riscos, sobretudo por sua capacidade de
internalizar os custos que estes representam, e distribuí-los por intermédio do sistema de fixação de preços.
A exclusão dos riscos do desenvolvimento significaria, em última instância, imputar ao consumidor o ônus
de suportar o próprio dano, o que se afasta completamente do sistema protetivo adotado pelo CDC.
PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA (ESTRATÉGIA)
MÁXIMA
Adequada conceituação da teoria do risco do desenvolvimento. 0,50
Apontar as duas correntes doutrinárias sobre o tema, com seus respectivos fundamentos. 0,75
4 – PEÇA PRÁTICA
Arquivamento do Inquérito Policial
Não havendo diligências outras a esclarecer os fatos, outro caminho não resta, senão o arquivamento dos
autos, providência esta que pode ser revista com o surgimento de provas novas, a teor do que dispõe o artigo
18, do CPP e do verbete sumular 524, do STF.
Aliás, segundo jurisprudência do STF, só está apto a fazer coisa julgada o arquivamento promovido com base
em atipicidade da conduta e em causa extintiva da punibilidade.
Na fundamentação apresente todas as teses jurídicas cabíveis, indicando que não há provas aptas a
demonstrar a autoria ou a materialidade delitiva, esclarecendo ainda que não há outras providências capazes
de demonstrá-las.
Vejamos um exemplo:
I-) RELATÓRIO:
O presente inquérito policial foi instaurado com a finalidade de apurar a prática do crime previsto no artigo
157, incisos II, IV e V, do Código Penal.
Segundo apurou-se, no dia 10 de agosto de 2017, por volta das 05h30min, no município XXX, três indivíduos
não identificados nos autos, livres e conscientemente, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas
condutas, movidos pelo lucro fácil e com ânimo de assenhoramento definitivo, mediante grave ameaça,
consistente em portar ostensivamente armas de fogo (não apreendida nos autos), subtraíram para si e em
proveito do trio 01 (uma) carreta, avaliada em R$130.000,00 (cento e trinta mil reais) e 01 (uma) carga
bovina, avaliada em R$314.018,38 (trezentos e quatorze mil e dezoito reais e trinta e oito centavos), roupas,
calçados e celular, não avaliado nos autos, pertencentes às vítimas XXXX.
A vítima XXX estava dirigindo o caminhão, momento no qual foi surpreendido por um individuo armado,
pendurado na porta do automotor. O indivíduo assumiu a direção do caminhão e restringiu a liberdade de
vítima, ordenando que ela ficasse no compartimento de trás da cabine.
Ademais, o indigitado parou na estrada, onde um terceiro, também armado, adentrou o automotor, por
onde seguiram viagem até o município de XXXX.
Foram juntadas aos autos imagens das câmeras de segurança de pontos da rodovia.
É a síntese do essencial.
II-) FUNDAMENTAÇÃO:
O inquérito policial cuida de expediente destinado a apurar autoria e materialidade de infração penal, tendo
por objetivo precípuo a reunião de elementos de convicção (fumus comissi delicti) que subsidiem o
oferecimento de denúncia ou a promoção de arquivamento.
No caso vertente, a investigação foi deflagrada pela Autoridade Policial, que, a despeito de todos os esforços
despendidos, não conseguiu reunir esses elementos, não havendo, ao que se nota, diligências outras tentes
a angariá-los.
Observa-se que as imagens que foram juntadas aos autos (seq. 1.13) estão comprometidas, não sendo
possível identificar os roubadores. Não havia testemunhas no momento do ocorrido, portanto não foi
possível a indicação traços físicos passíveis de identificação dos envolvidos.
Ainda, observa-se que em sua declaração a vítima descreve características por demasiado genéricas, não
sendo possível identificar algum traço peculiar dos envolvidos, como, por exemplo, tatuagens, não sendo
possível construir uma linha de investigação a ser seguida.
Em casos tais, BRASILEIRO assevera que “(…) esgotadas as diligências investigatórias, e verificando o
Promotor de Justiça que não há, por exemplo, elementos de informação quanto à autoria do fato delituoso,
deverá requerer o arquivamento dos autos.”31
31
LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado. 5 ed. Salvador: Juspodvm, 2020. p. 221.
O raciocínio é perfeitamente aplicável também às situações em que não se apura a ocorrência de fato tido,
a menos em tese, como delituoso. Nesse caso, eventual ação penal proposta padeceria de falta de condição
da ação, por impossibilidade jurídica do pedido (ou da condição da prática de fato aparentemente
criminoso), forjando a rejeição da peça incoativa, com base no artigo 395, II, do CPP.
Resta, pois, que, dos dados coligidos na fase inquisitorial, não se podem extrair elementos aptos a ensejar a
opinio delicti, capazes de desencadear a persecutio criminis, até um final juízo de responsabilidade penal.
Visto isso, a solução jurídica mais adequada ao presente caderno pré-processual é o seu arquivamento, ante
a situação narrada, afinal “O exercício da ação penal não pode ser uma aventura irresponsável, só assistindo
razão ao início do processo se existir elementos mínimos que fazem concluir pela ocorrência da infração e
dos seus autores.”32
III-) CONCLUSÃO:
EX POSITIS, promove o Ministério Público o ARQUIVAMENTO desta peça informativa, com as ressalvas de
que tratam o artigo 18, do CPP e o verbete sumular 524, do STF.
32
TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 15 ed. Salvador: Juspodvm, 2020. p. 191.