Curso 181955 Aula 14 5085 Completo

Aula 14
Direito Processual Civil - 2022
Autor:
Equipe Rodrigo Vaslin, Rodrigo
Vaslin, Equipe Materiais Carreiras
Jurídicas
27 de Janeiro de 2022
Bons estudos -Bons Estudos

Equipe Rodrigo Vaslin, Rodrigo Vaslin, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas
Aula 14
DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Sumário
1 - Considerações Iniciais ....................................................................................................................... 5
2 – Fase Instrutória................................................................................................................................. 6
2.1 - Introdução .................................................................................................................................. 6
2.2 - Audiência de Instrução e Julgamento ......................................................................................... 8
2.2.1 - Poder de Polícia ....................................................................................................................................... 8
2.2.2 - Gravação .................................................................................................................................................. 8
2.2.3 - Procedimento .......................................................................................................................................... 9
2.2.4 - Audiência Una e Contínua...................................................................................................................... 21
2.2.5 - Adiamento da Audiência ........................................................................................................................ 23
2.2.6 - Princípio da Oralidade ........................................................................................................... 27
3 - Teoria Geral das Provas ................................................................................................................... 28
3.1 - Introdução ................................................................................................................................ 28
3.2 - Direito Intertemporal................................................................................................................ 29
3.3 - Espécies de Prova ..................................................................................................................... 29
3.3.1 - Quanto ao fato/objeto (prova direta e indireta) .................................................................................... 30
3.3.2 - Quanto à fonte (prova pessoal e real).................................................................................................... 30
3.3.3 - Quanto à forma (modalidades pelas quais se apresenta em juízo) ........................................................ 30
3.3.4 - Quanto à preparação (casual ou pré-constituídas ou composta) .......................................................... 30
3.3.5 - Quanto à previsibilidade em lei (provas típicas e atípicas)..................................................................... 31
3.4 - A Verdade Possível ................................................................................................................... 32
3.5 - Direito Constitucional à Prova .................................................................................................. 34
3.6 - Provas Ilícitas............................................................................................................................ 35
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3.6.1 - Flexibilizações à Prova Ilícita por Derivação ........................................................................................... 36
3.6.2 - Inutilização da Prova Ilícita ..................................................................................................................... 44
3.6.3 - Descontaminação .................................................................................................................................. 44
3.7 - Finalidade da Prova .................................................................................................................. 44
3.8 - Destinatário da Prova ............................................................................................................... 45
3.9 - Características do Fato Probando ............................................................................................ 46
3.10 – Estândares (Standards) Probatórios ...................................................................................... 47
3.11 - Hipóteses de Desnecessidade de Prova .................................................................................. 49
3.11.1 - Fato Notório......................................................................................................................................... 49
3.11.2 - Fatos Confessados ............................................................................................................................... 50
3.11.3 - Ausência de Controvérsia .................................................................................................................... 50
3.11.4 - Presunção ............................................................................................................................................ 51
3.12 - Prova do Direito ...................................................................................................................... 58
3.13 - Ônus da Prova ........................................................................................................................ 59
3.14 - Regras de Distribuição do Ônus da Prova............................................................................... 61
3.15 - Inversão do Ônus da Prova ..................................................................................................... 63
3.15.1 - Inversão Convencional ......................................................................................................................... 63
3.15.2 - Inversão Legal ...................................................................................................................................... 66
3.15.3 - Inversão Judicial ................................................................................................................................... 66
3.16 - Poderes Instrutórios do Juiz .................................................................................................... 73
3.17 - Prova Emprestada .................................................................................................................. 79
3.18 - Sistemas de Valoração da Prova ............................................................................................ 83
3.18.1 - Sistema da Íntima Convicção ............................................................................................................... 83
3.18.2 - Sistema da Prova Tarifada/Legal .......................................................................................................... 84
3.18.3 - Sistema da Persuasão Racional/Convencimento Motivado ................................................................. 85
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4 - Questões ......................................................................................................................................... 89
4.1 – Lista de Questões sem Comentários ........................................................................................ 89
4.2 – Gabarito................................................................................................................................... 98
4.3 – Lista de Questões com Comentários ........................................................................................ 98
4.4 – Questões Discursivas ............................................................................................................. 129
5 - Destaques da Legislação ............................................................................................................... 131
6 – Resumo ......................................................................................................................................... 135
7 - Considerações Finais ..................................................................................................................... 138
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FASE INSTRUTÓRIA E TEORIA GERAL DAS PROVAS

1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Olá pessoal, como vão os estudos do Direito Processual Civil?
Lembrem-se de que estou sempre à disposição no fórum de dúvidas, pelo instagram e por e-
mail.
E-mail: rodrigovaslin@gmail.com
Instagram: rodrigovaslin
Vamos continuar?
Nossa matéria da aula de hoje é a fase instrutória, mais especificamente a audiência de
instrução e julgamento; e o tema provas: conceito, sistemas, ônus e sua distribuição, princípios
aplicáveis ao tema; a vedação constitucional das provas ilícitas; classificação dos meios probatórios.
Toda essa matéria perpassará, como de costume, pela legislação, doutrina, jurisprudência e
questões de concursos públicos.
FONTES
Legislação - Novo Jurisprudência Muitas questões

CPC e leis Doutrina relevante do STF de concursos
especiais. e do STJ. públicos
Como disse nas aulas anteriores, ao iniciar os estudos de certa matéria no Processo Civil, é
interessante, primeiro, localizar onde o referido assunto se enquadra dentro da divisão do próprio
código, comparado com o Código de 1973.
Vamos visualizar onde o tema da aula se encontra?
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CPC 1973 CPC 2015 (entrou em vigor 18/03/2016 – Enunciado

Administrativo n. 1, STJ)
Livro I: Do Processo de Conhecimento (arts. 1º ao Parte geral:
565); Livro I – Das Normas Processuais (arts. 1º ao 15);
Livro II – Do Processo de Execução (arts. 566 ao 795); Livro II – Da Função Jurisdicional (arts. 16 ao 69);
Livro III – Do Processo Cautelar (arts. 796 ao 889); Livro III – Dos Sujeitos do Processo (arts. 70 ao 187);
Livro IV – Procedimentos Especiais (arts. 890 ao Livro IV – Dos Atos Processuais (arts. 188 ao 293)
1.210); Livro V – Da Tutela Provisória (arts. 294 ao 311)
Livro V – Das Disposições Finais e Transitórias (arts. Livro VI – Da Formação, Suspensão e Extinção do
1.211 ao 1.220). Processo (arts. 312 ao 317);
Parte Especial:
Livro I: Do Processo de Conhecimento e do
Cumprimento de Sentença (arts. 318 ao 770);
Livro II: Do Processo de Execução (arts. 771 ao 925);
Livro III: Do Processo nos Tribunais e dos Meios de
Impugnação das Decisões Judiciais (arts. 926 ao
1.044);
Livro Complementar: Disposições Finais e Transitórias
(arts. 1.045 a 1.072).
A aula abordará não só os artigos 358 a 380, mas também todos os outros dispositivos que
lhe forem correlatos, bem como a doutrina e jurisprudência por detrás das temáticas.
Em termos de estrutura, a aula será composta dos seguintes capítulos:
Teoria Geral das Resumo e

Fase Instrutória Provas Questões Considerações
Finais
Mas Professor, esses temas caem em prova? Sim. Veremos diversas questões ao longo da
aula.
2 – FASE INSTRUTÓRIA
2.1 - INTRODUÇÃO
No processo de conhecimento, temos a fase postulatória (propositura até providências

preliminares); fase de saneamento; fase instrutória e, por fim, fase decisória.
Já tratamos da fase postulatória e da fase de saneamento.
Agora, iremos abordar a fase instrutória.
Antes, faço questão de, novamente, ressaltar o passo a passo do que ocorre, em regra, no
procedimento comum1.
1
Não há mais previsão do procedimento sumário. Assim, ou as causas tramitarão sob o procedimento comum ou sob o
procedimento sumaríssimo dos Juizados. Contudo, as demandas de procedimento sumário que tiverem sido propostas
na vigência do CPC/73, serão reguladas pelo CPC antigo. CC/15, Art. 1.046, § 1o As disposições da Lei nº 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão
às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código.
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Formação do processo -
propositura da demanda
com o protocolo da PI
Registro ou Distribuição
(torna prevento o juízo -
art. 59) Despacho do Juiz pra citar
o réu (interrompe a
prescrição - que retroage à
data da propositura - art.
Citação (induz 240, §1º)
litispendência, torna
litigiosa a coisa e constitui
em mora o devedor - art. Audiência de conciliaçao e
240, caput) mediação (art. 334). Não
havendo acordo, abre
prazo para contestação (
art. 335)
Contestação (art. 335 a
342)
Réplica do autor no caso

dos arts. 350 e 351.
Juiz pode extinguir o Juiz pode Julgar Não sendo o caso das duas
processo nas hipóteses do antecipadamente o mérito primeiras hipóteses, o Juiz
art. 354 (arts. 485 e 487, II de forma total (art. 355) ou irá promover o
e III) parcial (art. 356) Saneamento (art. 357)
No caso de julgamento Audiência de Instrução e

parcial do mérito, o Julgamento
processo prossegue
quanto ao restante -
saneamento, AIJ, sentença.
Se a causa for complexa, o debate oral pode ser

substituído por razões finais escritas no prazo
sucessivo de 15 dias (art. 364, §2º). Depois, o juiz
terá o prazo impróprio de 30 dias para sentenciar.
Pois bem.
Após a propositura, contestação e réplica (se for o caso), o juiz pode:
a) extinguir o processo nas hipóteses do art. 354 (arts. 485 e 487, II e III);
b) julgar antecipadamente o mérito de forma total (art. 355) ou parcial (art. 356)
Não havendo essas possibilidades, o magistrado irá promover o saneamento, de forma
individual ou compartilhada (art. 357, §3º, CPC), e designará data e hora para a audiência de
instrução e julgamento, ocasião em que, normalmente2, se dá a produção de provas.
2
Disse normalmente, pois há possibilidade de produção probatória ao longo de todo o processo, a exemplo da prova
antecipada (art. 381ss, CPC), prova documental juntada com a petição inicial, contestação etc.
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Adverte-se que as provas a serem produzidas na audiência já estarão predeterminadas na

decisão de saneamento. Entretanto, nada impede que, diante das circunstâncias do caso concreto,
haja determinação de produção probatória depois do saneamento (v.g. durante a audiência).
Enunciado 29, I JDPC do CJF – A estabilidade do saneamento não impede a produção
de outras provas, cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na
instrução.
2.2 - AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
É ato processual complexo, composto por vários atos praticados pelo magistrado, por
serventuários, partes, patronos, membro do MP, procuradores, defensores etc.
Para a audiência e durante a audiência, segundo Assumpção3, são realizadas atividades
preparatórias (ex: intimação de testemunha e perito); conciliatórias, saneadoras (fixação dos pontos
controvertidos), instrutórias4, discussão da causa (debates orais) e decisórias (sentença).
A sessão é pública (art. 368), podendo, porém, o juiz limitar a presença em decorrência de
seu poder de polícia (art. 360). Ainda, poderá limitar a publicidade externa (a interna, destinada às
partes e ao advogado, não pode ser limitada) do ato nos casos do art. 189, CPC (segredo de justiça).
2.2.1 - Poder de Polícia
CPC/73 CPC/15
Art. 445. O juiz exerce o poder de polícia, Art. 360. O juiz exerce o poder de polícia,
competindo-lhe: incumbindo-lhe:
I - manter a ordem e o decoro na audiência; I - manter a ordem e o decoro na audiência;
II - ordenar que se retirem da sala da audiência os II - ordenar que se retirem da sala de audiência os
que se comportarem inconvenientemente; que se comportarem inconvenientemente;
III - requisitar, quando necessário, a força policial. III - requisitar, quando necessário, força policial;
IV - tratar com urbanidade as partes, os advogados,
os membros do Ministério Público e da Defensoria
Pública e qualquer pessoa que participe do
processo;
V - registrar em ata, com exatidão, todos os
requerimentos apresentados em audiência.
2.2.2 - Gravação
O CPC/73 não dispunha a respeito, enquanto o CPC/15 trouxe previsão substanciosa.
Art. 367, § 5o A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em
meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos
julgadores, observada a legislação específica.
3
NEVES, Daniel Assumpção. Manual de Direito Processual Civil: volume único. 13ª ed. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 701.
4
Dinamarco inclui o debate oral na instrução, mas a maioria entende que instrução se limita à produção probatória (prova
oral e esclarecimentos do perito).
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§ 6o A gravação a que se refere o § 5o também pode ser realizada diretamente por qualquer
das partes, independentemente de autorização judicial.
CESPE/MPAP – Promotor/2021 – d) A audiência de instrução e julgamento poderá ser gravada em imagem e vídeo,
diretamente, por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial.
Comentários: A alternativa D está correta.
2.2.3 - Procedimento
Deve-se observar a seguinte ordem: abertura, pregão, tentativa de conciliação,
esclarecimentos do perito e do assistente técnico, depoimento pessoal, oitiva das testemunhas,
debates orais e prolação de sentença.
Em todos esses pontos, o juiz deve observar a regra geral de que, primeiro, vem o ataque
(autor) e, depois, vem a defesa (réu). Assim, o depoimento pessoal do autor é feito primeiro, as
testemunhas do autor são ouvidas primeiro etc.
De qualquer modo, tem-se a inversão da ordem, sem decretação de nulidade, se não houver
demonstração de prejuízo. Em reforço, o próprio art. 361, CPC diz que a ordem ali prevista (peritos,
depoimento pessoal, testemunhas) é preferencial e não obrigatória.
Vamos por partes!
2.2.3.1 - Abertura e Pregão
Art. 358. No dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e
julgamento e mandará apregoar as partes e os respectivos advogados, bem como outras
pessoas que dela devam participar.
No dia e na hora, o magistrado declara aberta a audiência e pede ao oficial de justiça ou
serventuário para que apregoe as partes e advogados. Apregoar as partes é simplesmente dizer em
voz alta e clara quais serão as partes e patronos daquela audiência que irá ocorrer naquele horário.
De acordo com essa finalidade (ciência da audiência), até a falta de pregão pode ser relevada
se as partes se fizerem presentes. Lembrem-se do brocardo “pás de nullité sans grief”.
Se a parte disser que não houve pregão, terá o ônus da prova, pois caso haja declaração em
sentido contrário do serventuário, a declaração deste goza de fé pública.
Se não houve pregão, mas a parte sequer estava presente no fórum, não poderá alegar
nulidade.
Ainda, não haverá nulidade se o juiz decidir o mérito a favor da parte (arts. 282, §2º e 488).
Art. 282, § 2o Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a
decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe
a falta.
Art. 488. Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável
à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485.
2.2.3.2 - Conciliação
Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do

emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação
e a arbitragem.
Enunciado 429, FPPC: (art. 359) A arbitragem a que se refere o art. 359 é aquela regida pela
Lei 9.307/1996.
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Embora tenha sido frustrada a tentativa anterior de conciliação ou mediação (art. 334), é
possível que as partes cheguem a um acordo, sobretudo quando já tiver havido produção de alguma
prova (documental, pericial, inspeção judicial) antes da audiência ou mesmo depois da produção de
prova oral em audiência. A todo momento, o magistrado pode oportunizar o acordo. Não há
preclusão temporal para essa tentativa. Inclusive, o STJ já permitiu a transação sobre o objeto
litigioso até mesmo depois da publicação do acórdão que decide a lide.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRANSAÇÃO JUDICIAL APÓS PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. A
publicação do acórdão que decide a lide não impede que as partes transacionem o objeto
do litígio. A tentativa de conciliação dos interesses em conflito é obrigação de todos os
operadores do direito desde a fase pré-processual até a fase de cumprimento de sentença.
Nesse passo, o Código de Ética e Disciplina da OAB, no art. 2º, parágrafo único, VI, prevê,
dentre os deveres do advogado, "estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo,
sempre que possível, a instauração de litígios". No mesmo sentido, são inúmeros os
dispositivos legais que preconizam a prática da conciliação, no curso do processo, com o
objetivo de pôr termo ao litígio (arts. 277, 448 e 794, II, do CPC, dentre outros). De mais a
mais, ao magistrado foi atribuída expressamente, pela reforma processual de 1994 (Lei
8.952), a incumbência de tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes, com a inclusão do
inciso IV ao artigo 125 do CPC. Com efeito, essa medida atende ao interesse do Estado na
rápida solução dos litígios e converge para o ideal de concretização da pacificação social.
Logo, não há marco final para implementá-la. REsp 1.267.525-DF, Rel. Min. Ricardo Villas
Bôas Cueva, julgado em 20/10/2015, DJe 29/10/2015. (informativo 572).
O dispositivo ainda coloca a arbitragem como forma de solução consensual de conflito
quando, na verdade, é um modelo de heterocomposição. De toda forma, a ideia do dispositivo é que
as partes possam acordar, por meio do compromisso arbitral, que aquele conflito será decidido pela
arbitragem, e o magistrado terá que concordar, extinguindo o processo sem resolução do mérito (art.
485, VII, CPC).
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: VII - acolher a alegação de existência de
convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;
Atenção! A arbitragem do art. 359, CPC refere-se à Lei n. 9.307/96.
Enunciado 429, FPPC: (art. 359) A arbitragem a que se refere o art. 359 é aquela regida pela
Lei 9.307/1996.
Frisa-se tal ponto para que se note a diferença em relação ao art. 26, Lei n. 9.099/95, que
prevê a peculiar de instauração de um juízo arbitral incidental.
Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo
arbitral, na forma prevista nesta Lei.
§ 1º O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de
compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver presente, o Juiz
convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência de instrução.
§ 2º O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos.
Art. 25. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do Juiz, na forma dos arts.
5º e 6º desta Lei, podendo decidir por eqüidade.
Art. 26. Ao término da instrução, ou nos cinco dias subseqüentes, o árbitro apresentará o
laudo ao Juiz togado para homologação por sentença irrecorrível.
Nos juizados, o árbitro será um juiz leigo. Ademais, o laudo será homologado por sentença
irrecorrível do juiz togado. É diferente, portanto, da arbitragem da Lei n. 9.307/96, cujo árbitro não é
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leigo, tampouco o laudo deve ser homologado por sentença – afinal, a decisão arbitral é título
executivo judicial (art. 515, VII).
2.2.3.3 - Fixação dos Pontos Controvertidos
O CPC/73 previa que essa fixação poderia ocorrer tanto no saneamento (art. 331) quanto na
audiência de instrução e julgamento (art. 451).
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar
a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a
realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer,
podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
(Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
§ 1o Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. (Incluído pela
Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos
controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a
serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.
(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa
evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e
ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o. (Incluído pela Lei nº 10.444, de
7.5.2002)
Art. 451. Ao iniciar a instrução, o juiz, ouvidas as partes, fixará os pontos controvertidos
sobre que incidirá a prova.
No CPC/15, não há mais previsão de fixação dos pontos controvertidos em audiência, uma
vez que devem ter sido já fixados no saneamento (art. 357, II).
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão
de saneamento e de organização do processo: II - delimitar as questões de fato sobre as
quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;
1ª corrente: alguns doutrinadores concordam com tal exclusão, a exemplo de Nelson Nery.
2ª corrente: Assumpção5, ao revés, entende que pode haver fixação dos pontos tanto antes
quanto na audiência. É possível, por exemplo, que o juiz não tenha fixado um ponto controvertido
na decisão de saneamento, bem como é possível que haja realização de outra espécie de prova antes
da audiência que, por conseguinte, restringirá os fatos controvertidos a serem enfrentados na prova
oral.
2.2.3.4 - Ordem das Provas
Art. 361. As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem,
preferencialmente:
I - o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos
requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por
escrito;
II - o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;
5
NEVES, Daniel Assumpção. Op. Cit., p. 705.
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III - as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.
Parágrafo único. Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as
testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem
licença do juiz.
Enunciado 430, FPPC: (art. 361, parágrafo único) A necessidade de licença concedida pelo
juiz, prevista no parágrafo único do art. 361, é aplicável também aos Defensores Públicos.
Diz-se que a inversão da ordem legal só anulará a audiência se houver prejuízo (pas de nulitté
sans grief)6.
Como já dito, até no Processo Penal, que prevê uma ordem estrita de perguntas às
testemunhas (art. 212, CPP), entende-se, majoritariamente7, pela aplicação do “pas de nullité sans
grief”.
Se assim o é no Processo Penal, que tutela bens jurídicos de elevado valor, no Processo Civil,
mais razão existe em aplicar a teoria das nulidades e suas relativizações em caso de descumprimento
da ordem de atos da audiência. No Processo Civil, a alteração da ordem é ainda mais admissível, pois
o próprio art. 361, CPC dá essa abertura ao salientar que o juiz deve seguir aquela ordem
“preferencialmente”.
VUNESP/FAPESP – Procurador/2018 - No dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e
julgamento e mandará apregoar as partes e os respectivos advogados, bem como outras pessoas que dela devam
participar, observando que:
a) instalada a audiência, tentará conciliar as partes, desde que anteriormente não tenha ocorrido o emprego de outros
métodos de solução consensual de conflitos.
b) exercerá o poder de polícia sobre ela, incumbindo-lhe ordenar que se retirem da sala de audiência os que se
comportarem inconvenientemente.
c) havendo necessidade de prova oral, ouvirá, preferencialmente, as seguintes pessoas na ordem que segue, a saber:
partes, testemunhas e por fim o perito.
d) por convenção das partes, em conjunto com as testemunhas, poderá ser adiada.
e) não poderá dispensar a produção das provas requeridas pelo membro do Ministério Público que não esteja presente
em audiência, devendo, portanto, redesigná-la.
Comentários: A alternativa A está incorreta. Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes,
independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a
arbitragem.
A alternativa B está correta. Art. 360. O juiz exerce o poder de polícia, incumbindo-lhe: I - manter a ordem e o decoro
na audiência; II - ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente; III - requisitar,
quando necessário, força policial; IV - tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público
e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo;
A alternativa C está incorreta. Art. 361. As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem,
preferencialmente: I - o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no
6
Sempre importante rememorar o passo a passo das nulidades. Primeiro, o juiz deve avaliar se o defeito é irrelevante.
Se não houver prejuízo, o defeito é irrelevante (princípio da instrumentalidade das formas). Em segundo lugar, o juiz
verifica se não é possível aproveitar o ato como se fosse outro (princípio da fungibilidade). Em terceiro lugar, o juiz deve
perquirir se não é possível corrigir o defeito (princípio da sanabilidade dos atos processuais). Caso nada disso possa ser
feito, então, e somente então, o ato deve ser invalidado.
7
STF. 1ª Turma. HC 177530 AgR, Rel. Alexandre de Moraes, julgado em 20/12/2019 e jurisprudência em tese n. 69, tese
12, do STJ).
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prazo e na forma doart. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito; II - o autor e, em seguida, o réu, que
prestarão depoimentos pessoais; III - as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.
A alternativa D está incorreta. Art. 362. A audiência poderá ser adiada: I - por convenção das partes;
A alternativa E está incorreta. Art. 362 (...) § 2o O juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo
advogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público.
2.2.3.4.1 - 1ª prova
Art. 361, I - o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de
esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos
anteriormente por escrito;
O art. 477 diz que, terminado o laudo pericial, o expert protocolará o laudo em juízo.
Art. 477. O perito protocolará o laudo em juízo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20
(vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.
Após o protocolo do laudo, as partes serão intimadas para se manifestarem sobre o laudo no
prazo de 15 dias, mesmo tempo em que os respectivos assistentes técnicos terão para apresentar
seus pareceres.
Art. 477, § 1o As partes serão intimadas para, querendo, manifestar-se sobre o laudo do
perito do juízo no prazo comum de 15 (quinze) dias, podendo o assistente técnico de cada
uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo parecer.
Quanto ao prazo para os assistentes técnicos, STJ entende que é próprio, não podendo se
admitir entrega extemporânea8.
Havendo manifestação das partes:
Art. 477, § 2o O perito do juízo tem o dever de, no prazo de 15 (quinze) dias, esclarecer
ponto:
I - sobre o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes, do juiz ou do órgão do
Ministério Público;
II - divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte.
Se ainda houver dúvidas, aí sim vai para a audiência de instrução e julgamento.
§ 3o Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que mande
intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e
julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos.
§ 4o O perito ou o assistente técnico será intimado por meio eletrônico, com pelo menos
10 (dez) dias de antecedência da audiência.
Como as partes já terão formulado os quesitos, o perito ou assistente podem levar as
respostas por escrito na audiência (a testemunha não pode).
8
"O prazo de que dispõe o assistente técnico para juntada do parecer é preclusivo, cuja apresentação extemporânea
impõe o seu desentranhamento" (REsp 918.121/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.12.2008; REsp 792.741/RS, Rel. Min.
NANCY ANDRIGHI, DJ 25.10.2007; REsp 800.180/SP, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ 08.5.2006; e REsp 299.575/MG,
Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, DJ 15.12.2003. 2; STJ, AgRg no REsp 1.155.403/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, d.j.
19/02/2013.
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Nada impede, porém, de lhe serem feitas perguntas adicionais. Na AIJ, o magistrado é o
primeiro a inquirir o perito/assistente, seguido do advogado que pediu esclarecimentos e, por fim,
do advogado adversário.
Art. 361, Parágrafo único. Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes
e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear,
sem licença do juiz.
Enunciado 430, FPPC: (art. 361, parágrafo único) A necessidade de licença concedida pelo
juiz, prevista no parágrafo único do art. 361, é aplicável também aos Defensores Públicos.
2.2.3.4.2 - 2ª prova
Art. 361, II - o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;
Depoimento pessoal é a prova oral consistente na oitiva da parte9 requerida pela contraparte,
visando à confissão sobre fato controverso (CPC, art. 385 a 388) ou o esclarecimento de algum fato.
Advirta-se que o conceito aqui de parte para o depoimento pessoal é aquela parte na
demanda (quem pede e contra quem se pede algo) e não de parte no processo (qualquer sujeito que
participa da relação jurídica processual). Portanto, quem pode depor como parte em juízo com
depoimento pessoal: 1) Autor; 2) Réu; 3) Opoente; 4) Denunciado à Lide; 5) Chamado ao Processo.
O assistente simples, por não ser parte na demanda, mas mera parte no processo, não presta
depoimento pessoal, sendo ouvido na condição de testemunha.
Tradicionalmente, entendia-se que o escopo do depoimento era apenas a confissão, já que
declarações outras que não fossem a confissão eram bastante parciais e não poderiam ser
consideradas tão fidedignas. O depoimento, portanto, não poderia favorecer a parte que o prestava.
Contudo, atualmente, vem se admitindo essa possiblidade de esclarecimento dos fatos, já
que o juiz possui o “convencimento motivado”10, podendo valorar o depoimento da parte a seu favor,
sempre sopesando que a parte depoente tem interesse na causa.
Depoimento Pessoal e Interrogatório
Seguindo o modelo italiano, o CPC/73 dizia que o depoimento pessoal ocorria quando a parte
contrária fizesse o requerimento, sendo que tal produção probatória era capaz de gerar a confissão.
Ao revés, se o juiz, de ofício, determinasse a oitiva da parte, seria interrogatório, sem a
aptidão de gerar confissão.
O CPC/15 repetiu essa diferenciação?
1ª corrente (Assumpção): esse meio de prova (interrogatório) não existe mais porque tanto
a parte contrária como o juiz vão poder pedir a produção dessa prova (do depoimento pessoal).
Assim, o CPC/15 inovou ao (i) prever que o depoimento pessoal pode ser determinado de
ofício; (ii) deixar de prever o interrogatório como meio autônomo, passando a ser um modo pelo qual
o depoimento pessoal se desenvolve.
9
Parte na demanda - autor, réu ou terceiro interveniente que toma assento como parte.
10
A doutrina criticava muito a expressão “livre convencimento motivado”, pois aduz que o convencimento não é livre. O
juiz não pode agir de forma discricionária, conforme suas convicções morais ou interesses. Ao revés, devem decidir de
acordo com as leis. Por isso que o CPC extirpou a palavra livre. Todavia, isso não impede de o juiz valorar as provas de
forma ampla, conforme as circunstâncias dos fatos, sempre fundamentando suas decisões.
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Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta
seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de
ordená-lo de ofício.
2ª corrente (majoritária): Há ainda a diferenciação. O depoimento por provocação é aquele
requerido pela parte adversária, realizado na audiência de instrução e julgamento e determinado sob
pena de confissão ficta11, caso a parte se recuse ou não compareça para depor (art. 385, §1º).
Art. 385, § 1o Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e
advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o
juiz aplicar-lhe-á a pena.
Obtém-se a confissão tácita pela ausência, pelo silêncio e por respostas evasivas (art. 386,
CPC). E a confissão expressa se dá com as devidas respostas.
Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for
perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os
elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.
Enunciado 635, FPPC: (art. 386, §§ 6º, 9º e 10) Antes de decidir sobre a conduta da parte
no depoimento pessoal, deverá o magistrado submeter o tema a contraditório para evitar
decisão surpresa.
Ainda, no depoimento pessoal, só o advogado da parte adversária que faz perguntas.
Já o interrogatório é determinado de ofício pelo juiz, em qualquer estágio do processo,
inclusive em instância recursal. Ademais, não é possível aplicar a confissão em caso de não
comparecimento ou recusa.
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
VIII - determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-
las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso;
Embora não haja confissão, defende-se que o não comparecimento ou recusa possa implicar
litigância de má-fé (art. 80, CPC); contempt of court (art. 77, §º) e até mesmo crime de desobediência,
pelo desrespeito ao art. 379, I, CPC12.
DEPOIMENTO PESSOAL INTERROGATÓRIO
11
Pelo fato de haver confissão, deve constar no mandado de intimação a “pena” de confissão, já que o objetivo do
depoimento pessoal é a confissão.
12
Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte: I - comparecer em juízo,
respondendo ao que lhe for interrogado;
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Sempre requerido pela contraparte. Determinado de ofício

É meio de prova Meio de esclarecimento e convencimento
Há pena de confesso NÃO há pena de confesso
Realizado uma só vez, em AIJ Realizado a qualquer tempo, no curso do processo
O advogado requerente faz perguntas Só o juiz faz perguntas
Na aula seguinte, iremos detalhar todas as peculiaridades do depoimento pessoal, seu

procedimento, hipóteses de recusa etc.
2.2.3.4.3 - 3ª Prova
Art. 361, III - as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.
A prova testemunhal será extensamente abordada na próxima aula. De todo modo, acho
interessante pontuar o procedimento de forma breve.
Chegando ao momento da inquirição das testemunhas, como será feito?
Art. 456. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor
e depois as do réu, e providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras.
Nada impede, porém, que o juiz possa alterar a ordem.
Art. 456, Parágrafo único. O juiz poderá alterar a ordem estabelecida no caput se as partes
concordarem.
O primeiro passo, então, é realizar a qualificação e contradita.
Art. 457. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarará ou confirmará seus
dados e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do
processo.
Enunciado 34, I JDPC do CJF: A qualificação incompleta da testemunha só impede a sua
inquirição se houver demonstração de efetivo prejuízo.
Logo após a qualificação, a parte contrária poderá contraditar, oralmente, a testemunha,
alegando a incapacidade, impedimento ou suspeição. Se a testemunha negue os fatos suscitados,
surge uma questão a ser decidida pelo magistrado (incidente processual). Para tanto, a parte que fez
a contradita pode provar suas alegações com documentos ou até 3 testemunhas, apresentadas no
ato e inquiridas em separado.
Art. 457, §1º É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o
impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são
imputados, provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3 (três),
apresentadas no ato e inquiridas em separado.
Ouvidas essas pessoas e verificados os documentos, o juiz ouvirá a parte que arrolou a
testemunha, pois tem interesse em manter seu depoimento.
Por fim, o juiz decidirá o incidente, podendo dispensar a testemunha ou mesmo tomar o
depoimento como informante (art. 457, §2º, CPC).
Art. 457, § 2o Sendo provados ou confessados os fatos a que se refere o § 1o, o juiz
dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento como informante.
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Súmula 357, TST: Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de
ter litigado contra o mesmo empregador.
Após a qualificação e eventual contradita, o magistrado, antes de iniciar a inquirição, irá tomar
o compromisso da testemunha de dizer a verdade, sob pena de crime de falso testemunho.
Art. 458. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade
do que souber e lhe for perguntado.
Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz
afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito,
contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial,
ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.850,
de 2013)
Lembrem-se que as testemunhas incapazes, impedidas ou suspeitas, quando o juiz entender
por bem inquiri-las, também não prestam compromisso, sendo ouvidas como informantes.
Art. 447, § 4o Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas
menores, impedidas ou suspeitas.
§ 5o Os depoimentos referidos no § 4o serão prestados independentemente de
compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.
Ultrapassado esse ponto e iniciadas as perguntas, a testemunha pode, em qualquer delas,
requerer ao juiz que escuse de depor sobre aquele específico fato questionado, suscitando as
hipóteses do art. 448, CPC.
Art. 457, § 3o A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os
motivos previstos neste Código, decidindo o juiz de plano após ouvidas as partes.
Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos: I - que lhe acarretem grave
dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou
afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau; II - a cujo respeito, por estado ou
profissão, deva guardar sigilo.
Não havendo escusa de depor sobre os fatos, a inquirição pode se iniciar tanto com o juiz
questionando quanto com o advogado da parte que arrolou a testemunha.
Art. 459, § 1o O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição
feita pelas partes.
Enunciado 157, FPPC: (art. 459 § 1º) Deverá ser facultada às partes a formulação de
perguntas de esclarecimento ou complementação decorrentes da inquirição do juiz.
Primeiro são ouvidas as testemunhas do autor e, depois, as do réu.
preferencialmente: III - as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão
inquiridas.
Ainda, quando as partes forem inquirir as testemunhas, quem primeiro pergunta é o
advogado da parte que as arrolou e, depois, o advogado da parte contrária.
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No momento de inquirição pelo advogado das partes (tanto da que arrolou quanto da parte
contrária), as perguntas serão feitas diretamente13 às testemunhas (art. 459, caput, CPC).
Saibam, pois, que não vigora mais aquele sistema presidencialista do CPC/73, em que as
perguntas tinham de ser feitas pelo juiz, depois de ouvi-las dos advogados (art. 416, CPC/73).
FGV/TJ-AL - Analista Judiciário - Judiciária/2018 - João promoveu, em março de 2015, quando ainda vigente o CPC de
1973, ação de cobrança em face de Antônio. Em outubro de 2015, foi requerida pelas partes a produção de prova oral
no processo, o que foi deferido pelo juiz no mesmo mês.
Para que se colha o depoimento dessas testemunhas, por ocasião da audiência de instrução e julgamento, designada
para junho de 2018:
a) o juiz interrogará as testemunhas sobre os fatos articulados, na forma do sistema presidencialista, colhendo o julgador
de forma pessoal e diretamente a prova;
b) as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo
o juiz aquelas que puderem induzir a resposta;
c) as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não podendo o julgador intervir na pergunta
ou inadmitir qualquer delas;
d) a prova oral será inadmitida no processo, uma vez que com a entrada em vigor da nova legislação processual, essa fase
de instrução já estava superada;
e) as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, só podendo o juiz inquirir a testemunha depois
da inquirição feita pelas partes.
Comentários: A alternativa A está correta. O art. 1047 do CPC estabelece que as disposições de direito probatório
adotadas neste Código se aplicam APENAS às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de
sua vigência.
Art. 1.047. As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas requeridas ou
determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência.
Com efeito, deve-se aplicar o CPC/73 que, em seu art. 416, estabelece: Art. 416. O juiz interrogará a testemunha sobre
os fatos articulados, cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária, formular perguntas tendentes
a esclarecer ou completar o depoimento.
CESPE/MPAP – Promotor/2021 – a) O sistema processual vigente no Brasil adota o sistema presidencialista de inquirição,
sendo vedado às partes formular perguntas diretamente às testemunhas sobre os fatos articulados.
Comentários: A alternativa A está incorreta. Não vigora mais o sistema presidencialista.
Mesmo ainda na vigência do CPC/73, muitos juízes não aplicavam esse sistema
presidencialista. Era uma aberração os advogados formularem as perguntas para o juiz e este
reproduzi-las às testemunhas. Doutrinadores se valiam dos arts. 212 e 473, ambos do CPP (alterado
em 2008) para já defenderem a inquirição direta pelas partes.
De qualquer modo, o CPC/15 tornou isso bem claro ao permitir a direct-examination. Segundo
Mauro Cappelletti, esse sistema de inquirição direta tem grande assento no common law, de caráter
13
No processo do trabalho, não se aplica o art. 459 (inquirição direta), por existir regra própria.
IN 39, TST: Art. 11. Não se aplica ao Processo do Trabalho a norma do art. 459 do CPC no que permite a inquirição direta
das testemunhas pela parte (CLT, art. 820).
Art. 820 - As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio,
a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados.
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adversarial, dispositivo, em que deve prevalecer a habilidade das partes sem a interferência do
magistrado14.
Art. 459. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha,
começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a
resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou
importarem repetição de outra já respondida.
Essa possibilidade de perguntas diretas às testemunhas não implica, necessariamente,
induzimento de resposta.
Enunciado 156, FPPC: (art. 459, caput) Não configura induzimento, constante do art. 459,
caput, a utilização de técnica de arguição direta no exercício regular de direito.
Com o CPC/15, caberá ao juiz apenas interromper o advogado e indeferir as perguntas que
possam induzir resposta, não tiverem relação com as questões de fato ou importarem repetição de
outra já respondida.
Art. 459, § 2o As testemunhas devem ser tratadas com urbanidade, não se lhes fazendo
perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias.
§ 3o As perguntas que o juiz indeferir serão transcritas no termo, se a parte o requerer.
Enunciado 158, FPPC: (art. 459, § 3º) Constitui direito da parte a transcrição de perguntas
indeferidas pelo juiz.
Não se deve permitir também que a testemunha se alongue em considerações pessoais, salvo
se for inseparável do fato. Seria possível aplicação analógica do art. 213, CPP.
Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais,
salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.
No depoimento de parte ou de testemunha, pode surgir informação de que outra pessoa sabe
do fato. Nesses casos, pode o juiz ordenar de ofício ou a requerimento essa testemunha referida.
Art. 461. O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte: I - a inquirição de
testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas;
Se houver divergência entre depoimentos, pode o juiz, também de ofício ou a requerimento,
proceder à acareação.
Art. 461, II - a acareação de 2 (duas) ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte,
quando, sobre fato determinado que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas
declarações.
§ 1o Os acareados serão reperguntados para que expliquem os pontos de divergência,
reduzindo-se a termo o ato de acareação.
§ 2o A acareação pode ser realizada por videoconferência ou por outro recurso tecnológico
de transmissão de sons e imagens em tempo real.
Se a testemunha não conhecer o idioma nacional ou possuir deficiência auditiva, o magistrado
deve nomear tradutor.
Art. 162. O juiz nomeará intérprete ou tradutor quando necessário para:
14
CAPPELLETTI, Mauro. El testimonio de la parte em el sistema de la oralidad. La Plata: Livreria Editora Platense, 2002, v.
2, p. 56, nota 4.
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II - verter para o português as declarações das partes e das testemunhas que não
conhecerem o idioma nacional;
III - realizar a interpretação simultânea dos depoimentos das partes e testemunhas com
deficiência auditiva que se comuniquem por meio da Língua Brasileira de Sinais, ou
equivalente, quando assim for solicitado.
Art. 228, § 2º A pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições
com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva.
(Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
Nos feitos sobre abuso ou alienação parental, o magistrado tomará o depoimento do incapaz
sempre acompanhado de um especialista – “depoimento sem dano” (art. 699, CPC).
Art. 699. Quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a
alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado
por especialista.
2.2.3.5 - Debates Orais
Finda a instrução, serão realizados os debates orais que representam as alegações finais das
partes tendo em vista tudo que foi produzido no processo.
Assim, o juiz dará a palavra ao advogado do autor para falar em 20 minutos, prorrogável por
mais 10. Depois, dará a palavra ao réu para falar no mesmo tempo. Por fim, concederá a palavra ao
MP pelo mesmo prazo.
Art. 364. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem como
ao membro do Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, sucessivamente, pelo
prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do
juiz.
Se houver litisconsórcio, em qualquer dos polos, conceder-se-á um prazo de 30 minutos para
todos eles falarem. Se não conseguirem chegar num acordo para saber quantos minutos cada um irá
falar, o magistrado irá dividir 30 minutos pelo número de litisconsortes.
§ 1o Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo, que formará com o da
prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de
modo diverso.
Apenas se a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o juiz poderá
substituir o debate oral por razões finais escritas a serem apresentadas pelo autor, réu e MP em
prazos sucessivos15 de 15 dias.
§ 2o Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral
poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo
réu, bem como pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos
sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos autos.
A praxe forense é quase sempre transformar os debates orais em razões finais escritas,
mesmo que não haja questões complexas de fato ou de direito.
15
Sucessivos significa 15 dias para o autor. Depois, mais 15 dias para o réu e, por fim, mais 15 dias para o MP. Ainda, de
acordo com o art. 219, CPC, são 15 dias úteis.
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Esse prazo sucessivo (primeiro o autor, depois o réu e, por fim, o MP) se aplica também para
autos eletrônicos?
1ª corrente (Scarpinella Bueno): Não, pois todas as partes terão acesso imediato ao processo.
2ª corrente (Assumpção): Sim, pois não há nenhuma restrição legal nesse sentido (como há
no art. 229, §2º).
2.2.3.6 - Sentença
A ideia do CPC é que haja debates orais e prolação de sentença em audiência. O próprio nome
do ato é audiência de instrução e julgamento.
Contudo, como a praxe forense é conceder prazo para razões finais escritas, a sentença será
prolatada também por escrito e, segundo o art. 226, III, no prazo de 30 dias (úteis).
Art. 226. O juiz proferirá: I - os despachos no prazo de 5 (cinco) dias; II - as decisões
interlocutórias no prazo de 10 (dez) dias; III - as sentenças no prazo de 30 (trinta) dias.
Entretanto, esse é um prazo impróprio, isto é, caso haja descumprimento, não há sanção, em
regra16.
2.2.4 - Audiência Una e Contínua
Art. 365. A audiência é una e contínua, podendo ser excepcional e justificadamente cindida
na ausência de perito ou de testemunha, desde que haja concordância das partes.
Daniel Assumpção17 critica essa redação na parte em que diz que a audiência será cindida na
“ausência de testemunha”. Isso porque, com o CPC/15, cabe ao advogado da parte que arrolou a
testemunha intimá-la e informá-la da audiência, indicando local, data e hora, tornando dispensável
a intimação judicial.
CPC, Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele
arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do
juízo.
O modo de intimação está previsto no §1º.
§ 1o A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao
advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da
audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento.
Se o advogado não realizar essa intimação, importará em desistência da inquirição da
testemunha.
§ 3o A inércia na realização da intimação a que se refere o § 1o importa desistência da
inquirição da testemunha.
16
Já vimos 3 instrumentos de penalização do juiz pelo descumprimento da duração razoável do processo. O primeiro
instrumento é de natureza administrativa, a representação administrativa contra o juiz por excesso de prazo (art. 235,
CPC). Em segundo lugar, a demora irrazoável pode gerar responsabilidade civil do Estado (art. 37, § 6º, CRFB), com direito
de regresso ao juiz (art. 143, CPC). Em terceiro lugar, ela pode comprometer a progressão na carreira do magistrado (art.
7º, IV, parágrafo único, Lei da Ação Popular).
17
NEVES, Daniel Assumpção. Op. Cit., p. 708-709.
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Há ainda outra possibilidade que não a intimação por AR, qual seja, o compromisso de que
levará a testemunha à audiência. Nesse caso, se a testemunha não comparecer, também importará
em desistência de sua inquirição.
§ 2o A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente
da intimação de que trata o § 1o, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que
a parte desistiu de sua inquirição.
A intimação pela via judicial, forma subsidiária, só será permitida nas hipóteses do art. 455,
§4º.
Art. 455, § 4o A intimação será feita pela via judicial quando: I - for frustrada a intimação
prevista no § 1o deste artigo; II - sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte
ao juiz; III - figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o
juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir; IV - a
testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública; V - a
testemunha for uma daquelas previstas no art. 454.
Nesses casos, se a testemunha não comparecer, será conduzida coercitivamente18.
§ 5o A testemunha que, intimada na forma do § 1o ou do § 4o, deixar de comparecer sem
motivo justificado será conduzida e responderá pelas despesas do adiamento.
Em suma, OU a testemunha estará lá19 OU haverá desistência da testemunha. Assim, apenas
em hipóteses com relevante justa causa que poderá o magistrado cindir a audiência em decorrência
de ausência de testemunha e perito20.
Ainda, é crível que possa haver uma impossibilidade de prosseguimento da audiência.
Exemplos: horário adiantado, ausência de sujeito necessário, fenômenos naturais, conversão do
julgamento em diligência.
Art. 365, Parágrafo único. Diante da impossibilidade de realização da instrução, do debate
e do julgamento no mesmo dia, o juiz marcará seu prosseguimento para a data mais
próxima possível, em pauta preferencial.
Atenção: Dinamarco aponta que unidade e continuidade da audiência são fenômenos
distintos.
Unidade significa que, para todos os diferentes atos previstos, é realizada somente uma
audiência. Há apenas uma audiência para depoimento pessoal, testemunhal, debates orais etc.
Continuidade, por sua vez, significa que a audiência deve começar e terminar em uma
assentada. Interrompida a audiência (excepcionalmente), haverá o prosseguimento em data
próxima. Não se inaugurará uma audiência nova.
Daniel Assumpção destaca utilidades dessa continuidade, isto é, de considerarmos dois atos
em dois dias diversos como uma única audiência:
18
Lembrem-se que o STF declarou inconstitucional a condução coercitiva do investigado no Processo Penal (ADPF 395 e
444). A possibilidade de condução coercitiva das testemunhas permanece hígida tanto no Processo Penal quanto no
Processo Civil.
19
Seja porque foi espontaneamente, seja porque foi conduzida coercitivamente. Claro que, quando a condução coercitiva
não puder ser realizada naquele instante, a audiência será adiada.
20
Que, segundo a doutrina, também pode ser conduzido coercitivamente (naquele momento ou, se não for possível, a
audiência será adiada).
22
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a) não é possível praticar novos atos preparatórios (ex: arrolar testemunhas) para a
continuação da audiência;
b) havendo direito superveniente de aplicação imediata, aplicam-se à continuação as regras
vigentes quando da realização do início da audiência;
c) havendo nulidade na primeira sessão, as sucessivas serão afetadas;
d) presente o advogado na primeira sessão e ausente na continuação, o juiz não poderá
dispensar as provas por ele requeridas.
2.2.5 - Adiamento da Audiência
CPC/73 CPC/15
Art. 453. A audiência poderá ser adiada: Art. 362. A audiência poderá ser adiada:
I - por convenção das partes, caso em que só será I - por convenção das partes;
admissível uma vez;
II - se não puder comparecer, por motivo justificado,
Il - se não puderem comparecer, por motivo qualquer pessoa que dela deva necessariamente
justificado, o perito, as partes, as testemunhas ou os participar;
advogados.
III - por atraso injustificado de seu início em tempo
§ 1o Incumbe ao advogado provar o impedimento superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado.
até a abertura da audiência; não o fazendo, o juiz
§ 1o O impedimento deverá ser comprovado até a
procederá à instrução.
abertura da audiência, e, não o sendo, o juiz
o
§ 2 Pode ser dispensada pelo juiz a produção das procederá à instrução.
provas requeridas pela parte cujo advogado não
§ 2o O juiz poderá dispensar a produção das provas
compareceu à audiência.
requeridas pela parte cujo advogado ou defensor
§ 3o Quem der causa ao adiamento responderá público não tenha comparecido à audiência,
pelas despesas acrescidas. aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público.
§ 3o Quem der causa ao adiamento responderá
pelas despesas acrescidas.
No CPC/73, o acordo entre as partes poderia adiar a audiência apenas uma vez. No CPC/15,
não há esse limite.
No inciso II, o CPC/15 ampliou as hipóteses de adiamento por ausência justificada, não se
restringindo apenas aos peritos, testemunhas, partes e advogados. Nesse caso, quem deu causa
responderá pelas despesas do adiamento (§3º).
Ausente a parte, justificadamente, a audiência será adiada.
Ausente a parte, injustificadamente, a audiência não será adiada. Se houver pedido de
depoimento pessoal, a ausência gera confissão tácita. Se não houver pedido de depoimento pessoal,
a única consequência de sua ausência é a frustração da autocomposição. Inclusive, esta poderá até
acontecer se a parte nomear procurador com poderes para tanto.
Ausente a testemunha, em regra, a audiência não será adiada. Isso porque, com o CPC/15,
cabe ao advogado da parte que arrolou a testemunha intimá-la e informá-la da audiência, indicando
local, data e hora, tornando dispensável a intimação judicial (art. 455). Se o advogado não realizar
essa intimação, importará em desistência da inquirição da testemunha (art. 455, §3º).
23
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Há ainda outra possibilidade que não a intimação por AR, qual seja, o compromisso de que
levará a testemunha à audiência. Nesse caso, se a testemunha não comparecer, também importará
em desistência de sua inquirição (art. 455, §2º).
A intimação pela via judicial, forma subsidiária, só será permitida nas hipóteses do art. 455,
§4º, CPC. Nesses casos, se a testemunha não comparecer, será conduzida coercitivamente (art. 455,
§5º).
Portanto, para todas as hipóteses teremos OU desistência da inquirição da testemunha OU
condução coercitiva (que, se não for possível na hora, gerará adiamento da audiência).
Assim sendo, apenas em casos excepcionalíssimos poderia o magistrado adiar uma audiência
por ausência de testemunha (ex: no caminho para audiência, testemunha se acidentou).
Ausente o perito, justificadamente, a audiência será adiada.
Ausente o perito, injustificadamente, será conduzido coercitivamente (que, se não for
possível na hora, gerará adiamento da audiência). O CPC não prevê a condução coercitiva21 do perito,
mas tal possibilidade é amplamente aceita pela doutrina.
Ausente o assistente técnico, justificadamente, a audiência deve ser adiada.
Ausente o assistente, injustificadamente, não poderá ser conduzido coercitivamente, pois
não é sujeito imparcial auxiliar do juízo, mas sim auxiliar da parte, incumbindo a esta a
responsabilidade de trazê-lo.
Ausente o advogado, justificadamente, a audiência será adiada.
Ausente o advogado, injustificadamente, a audiência não será adiada.
Lembra-se que o advogado deve comprovar o justo motivo até a abertura do ato.
Art. 361, § 1o Incumbe ao advogado provar o impedimento até a abertura da audiência;
não o fazendo, o juiz procederá à instrução.
Se não comprovar até a abertura, o juiz realiza a instrução, podendo dispensar a produção de
provas requeridas pelo patrono ausente.
Art. 362, § 2o Pode ser dispensada pelo juiz a produção das provas requeridas pela parte
cujo advogado não compareceu à audiência.
Apenas em situações excepcionalíssimas (ex: acidente, morte, doença surgida momentos
antes da audiência) que poderá o magistrado permitir justificação posterior, anular a audiência já
realizada e designar outra.
Ausente o juiz (justificada ou injustificadamente), a audiência será adiada, porquanto não
haverá nenhum outro juiz para substituí-lo. Contudo, se a ausência for injustificada, poderá ser
responsabilizado no âmbito administrativo do tribunal (Corregedoria) ou até CNJ.
Se o serventuário (que promove a documentação do ato) se ausentar, o magistrado procede
conforme o art. 152, §2º, CPC, sem prejuízo de eventual sanção administrativa.
Art. 152. Incumbe ao escrivão ou ao chefe de secretaria: III - comparecer às audiências ou,
não podendo fazê-lo, designar servidor para substituí-lo;
21
Apenas o CPP tem tal previsão - Art. 278. No caso de não-comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade
poderá determinar a sua condução.
24
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§ 2o No impedimento do escrivão ou chefe de secretaria, o juiz convocará substituto e, não

o havendo, nomeará pessoa idônea para o ato.
E se o membro do MP faltar?
Há consenso de que, se a ausência for justificada, a audiência deve ser adiada, na linha do que
ocorre com as partes, advogados, peritos, testemunhas.
E quando a ausência do MP não for justificada?
1ª corrente (Dinamarco22): A presença do MP é indispensável, independente da sua qualidade
de parte ou fiscal da ordem jurídica. Contudo, a ausência é nulidade relativa.
2ª corrente (Fidélis dos Santos): Se o membro do MP figurar como parte, a ausência
injustificada não gera adiamento. Por outro lado, se figurar como fiscal da ordem jurídica, o
adiamento da audiência se faz necessária.
3ª corrente (Humberto Theodoro Jr.): A única exigência é a intimação do membro do MP,
sendo que sua ausência não é motivo para adiamento da audiência.
Essas discussões são mais incidentes no Processo Penal. Nessa área, alguns precedentes do
STJ dão a entender que adotam essa 3ª corrente.
AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO.
INQUIRIÇÃO PELO JUIZ. NULIDADE INEXISTENTE. PRECEDENTES DO STJ. ABSOLVIÇÃO.
REEXAME DAS PROVAS. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 2.
"Inexiste nulidade na ação penal por ter o Magistrado conduzido audiência de oitiva das
testemunhas de acusação, inquirindo-as sobre os fatos constantes da denúncia, sem
a presença do Membro do Ministério Público" (AgRg no REsp 1.4919.61/RS, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/9/2015). A
pretendida absolvição do réu demanda o inevitável revolvimento das provas carreadas aos
autos, o que encontra vedação no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. Agravo
regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 1069810/RS, Rel. Min. Joel Paciornik, d.j.
14/09/2017).
Se assim o fazem para o Processo Penal, em que o MP é o próprio titular da ação penal, o
entendimento para o Processo Civil também deve seguir o mesmo raciocínio, qual seja, ausência de
nulidade em audiência conduzida sem a presença do MP.
Atenção! O STJ já anulou uma audiência criminal pela ausência do MP, mas o caso continha
uma peculiaridade - o chefe do MP proibiu os membros de irem à audiência presidida pela juíza, que
vinha sistematicamente violando prerrogativas do órgão.
NULIDADE. PROCESSO. AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA. MP. Trata-se de recurso interposto
pelo Ministério Público (MP) em razão do improvimento de apelação criminal que não
reconheceu nulidade dos atos processuais (audiência de instrução e julgamento)
realizados sem sua presença (art. 564, III, d, do CPP). Consta dos autos que a ausência
do MP, embora intimado para audiência, deu-se por estar impedido como qualquer
outro membro do MP, por determinação do Procurador-Geral de Justiça e do Corregedor-
Geral do Ministério Público devido às ordens expedidas pela juíza da comarca que feriram
as prerrogativas inerentes ao exercício das funções do Parquet nas audiências daquela
comarca. Essas autoridades condicionaram o comparecimento do MP ao restabelecimento
das prerrogativas. Isso posto, para a Min. Relatora, a ausência do MP deu-se por
22
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, 8ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 757.
25
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determinação superior e, nessas circunstâncias, o condutor do processo deveria designar

outra data para a realização do ato processual ou, mesmo quando injustificada, deveria
comunicar ao substituto legal que participasse da audiência. Observa, ainda, que, como a
magistrada entendeu injustificada a ausência do MP, deu seguimento à audiência sem o
substituto legal, o que resultou na prolação de sentença absolutória por insuficiência de
provas. Dessa forma, há nulidade insanável no processo, que deve ser declarado nulo a
partir da audiência realizada sem a presença do representante do MP, sobretudo por
haver comprovação do prejuízo, ou seja, a absolvição do agente por insuficiência de
provas com violação do interesse público na regularidade da prestação jurisdicional. Com
esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: HC 52.086-
PR, DJ 4/9/2006, e HC 22.045-RS, DJ 6/2/2006. REsp 647.223-MG, Rel. Min. Jane Silva
(Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 1º/4/2008 (informativo 350).
O CPC/15, na linha do art. 7º, XX, Estatuto da OAB, passou a prever o adiamento na hipótese:
Art. 7º São direitos do advogado: XX - retirar-se do recinto onde se encontre aguardando
pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não
tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação
protocolizada em juízo.
Art. 362, III - por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos
do horário marcado.
IN 39/TST, Art. 2° Sem prejuízo de outros, não se aplicam ao Processo do Trabalho, em
razão de inexistência de omissão ou por incompatibilidade, os seguintes preceitos do
Código de Processo Civil: VI - art. 362, III (adiamento da audiência em razão de atraso
injustificado superior a 30 minutos);
CESPE/MPAP – Promotor/2021 – e) A audiência de instrução e julgamento poderá ser adiada por atraso injustificado de
seu início em tempo inferior a quinze minutos do horário agendado.
Comentários: A alternativa E está incorreta. O tempo legal é de 30 minutos.
A doutrina tem entendido que se trata de rol exemplificativo o art. 362, podendo haver outros
casos de adiamento (v.g. semana de inspeção ou correição, atraso na entrega do laudo pericial etc.).
Nos casos de adiamento, caberá a prática de atos preparatórios antes da segunda data,
diferentemente da cisão da audiência, que prosseguirá posteriormente, sem possibilidade de atos
preparatórios antes dessa segunda assentada.
Possui o artigo 407 do CPC dupla finalidade: uma, meramente operacional, qual a de
garantir antecedência suficiente para permitir a intimação, em tempo hábil, das
testemunhas; e outra, mais importante, de assegurar à parte contrária a prévia ciência de
quais pessoas que irão depor. No caso em testilha, houve o adiamento da audiência, sem
que houvesse o início da instrução, visto que dois dos requeridos não haviam sido
intimados a tempo para o ato processual; parece claro que, em tal situação, não se
vulnerou qualquer das garantias objetivadas pela norma; por isso, não se afigura correto,
haver como preclusa a faculdade, como entendeu o Tribunal a quo. 3. Recurso especial
conhecido e provido. (STJ, REsp 209.456/MG, Rel. Min. Hélio Quaglia, d.j. 14/08/2007).
26
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2.2.6 - PRINCÍPIO DA ORALIDADE
Previsto com maior robustez na Lei n. 9.099/95 (art. 2º23), pode-se dizer que tal princípio foi
transposto, ainda que de forma mitigada, para o CPC/15. Segundo a doutrina, do princípio da
oralidade derivam quatro subprincípios:
a) princípio da concentração: tentativa de redução do procedimento a uma única audiência,
objetivando instruir e já julgar o feito;
b) princípio do imediatismo: deve o juiz proceder diretamente à colheita de todas as provas,
em contato imediato com as partes;
c) princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias: a fim de evitar sucessivas
interrupções na marcha processual;
d) princípio da identidade física do juiz: previsto no art. 132, CPC/73, mas não repetido no
NCPC.
O princípio confere importância à oralidade, em detrimento da palavra escrita, o que pode
ser visualizado em algumas etapas do nosso procedimento comum.
Ex1: designação obrigatória de audiência de conciliação e mediação (art. 334, CPC);
Ex2: princípio da cooperação e suas aplicações práticas, a exemplo do saneamento
compartilhado (art. 357, §3º);
Ex3: concentração da instrução e julgamento em uma única audiência.
Humberto Theodoro Jr.24 acerca da adoção desse princípio de forma mitigada, assevera que:
A oralidade, em nosso Código, foi adotada com mitigação, em face das peculiaridades da
realidade brasileira e das restrições doutrinárias feitas ao rigorismo do princípio. A
identidade física do juiz, que era restrita no Código anterior, nem sequer foi conservada
pelo Código atual. Quanto ao julgamento da causa em audiência, o Código o adota como
regra do procedimento comum, mas prevê casos em que, por economia processual, o
julgamento se faz antecipadamente, sem necessidade sequer da audiência de instrução e
julgamento (art. 355). Quanto à irrecorribilidade das decisões interlocutórias, a orientação
do Código foi totalmente contrária ao princípio da oralidade pura, pois admite o agravo de
grande número de decisões proferidas ao longo do curso do processo (art. 1.015), muito
embora sem efeito suspensivo (art. 995).
(...)
O novo Código de Processo Civil compreende a relevância desse contato humano entre os
sujeitos do processo. Embora não adote em toda extensão histórica os predicamentos do
princípio da oralidade idealizados por Klein e Chiovenda, por contingencias da prestação
jurisdicional factível em nosso tempo, preconiza uma política procedimental que favorece
sua humanização. É assim que, por exemplo, estimula a autocomposição do litígio (art.
3º, §§ 2º e 3º)32, instituindo uma audiência inicial voltada para a tentativa de obter a
conciliação dos litigantes (art. 334).
23
Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.
24
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Volume I. 56ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
27
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3 - TEORIA GERAL DAS PROVAS

3.1 - INTRODUÇÃO
O termo prova é plurissignificante tanto dentro do direito quanto fora.

A origem etimológica do termo, derivado de probatio, do latim, significa prova, ensaio,
inspeção, exame, confirmação. O verbo probare, por sua vez, significa provar, ensaiar, verificar,
examinar, reconhecer, aprovar.
Segundo Amaral Santos, a origem etimológica é um ponto de partida e não um ponto de
chegada.
No campo processual, o termo é utilizado, segundo Didier, Paula Braga e Rafael de Oliveira25,
em diversos sentidos:
a) Prova como atividade probatória: produção de atos tendentes ao convencimento do juiz,
confundindo-se nesse caso com o próprio procedimento probatório (ex: autor tem ônus de provar,
de praticar atos atinentes à formação do convencimento do juiz);
b) Prova como meio: significa o meio pelo qual a prova é produzida; são os instrumentos
utilizados, as técnicas desenvolvidas para se extrair a prova de onde ela jorra (prova documental,
testemunhal, pericial etc.);
c) Prova como resultado: significa o resultado de convencimento do juiz quanto à existência
de determinada situação fática (ex: o fato está devidamente provado nos autos).
Sintetiza Eduardo Cambi26:
Juridicamente, o vocábulo “prova” é plurissignificante, já que pode ser referido a mais de
um sentido, aludindo-se ao fato representado, à atividade probatória, ao meio ou fonte
de prova, ao procedimento pelo qual os sujeitos processuais obtêm o meio de prova ou,
ainda, ao resultado do procedimento, isto é, à representação que dele deriva (mais
especificamente, à convicção do juiz.
Diante dessas possibilidades, há doutrinadores com os mais diferentes conceitos para prova.
1ª corrente (Alexandre Câmara, Greco Filho): provas são os meios ou elementos que
contribuem para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de certos fatos;
2ª corrente (Amaral Santos): prova é a própria convicção sobre os fatos alegados em juízo.
3ª corrente (Dinamarco): prova é um conjunto de atividades de verificação e demonstração,
que tem como objetivo chegar à verdade relativa às alegações de fatos que sejam relevantes para o
julgamento.
25
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: teoria da
prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória, vol. 2. 11ª ed. Salvador: Juspodivm,
2016..p. 44.
26
CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional à Prova. São Paulo: RT, 2001, p. 41.
28
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3.2 - DIREITO INTERTEMPORAL
Art. 1.047. As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas
às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência
(18/03/2016 – Enunciado administrativo n. 1, STJ).
MPDFT/Promotor de Justiça/2015
O novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei 13.105/2015 (CPC/2015), entrará em vigor a contar de um ano de sua
publicação oficial, em substituição ao CPC/1973. Sobre a aplicação do novo diploma processual, julgue os itens a seguir:
I. A prova requerida no processo antes da vigência do novo código, isto é sob as regras legislativas do CPC/1973, ao ser
produzida na vigência do CPC/2015, regular-se-á pelo novo diploma legal.
II. A contagem de prazos processuais em dias úteis, não mais em dias contínuos, estabelecida pelo CPC/2015, incidirá nos
prazos que iniciarão contagem a partir da vigência do CPC/2015.
III. Ao entrar em vigor, o CPC/2015 será aplicado aos processos que se iniciarem sob a sua égide, mantendo-se o CPC/1973
para reger todos os processos iniciados em data anterior à vigência do novo código
IV. Os atos processuais praticados sob a vigência do CPC/1973, em processos não sentenciados, por exemplo, a citação
de empresas públicas e privadas, não serão renovados devido à vigência da nova disciplina processual do CPC/2015.
V. A norma processual do CPC/2015 não retroagirá e será aplicada imediatamente aos processos em curso, respeitados
os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência do CPC/1973.
Assinale a alternativa que contém os itens CORRETOS: a) I, II e IV. b) III, IV e V. c) I, III e IV. d) II, IV e V. e) I, IV e V.
Comentários: O item I está incorreto. Art. 1.047. As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se
apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência.
O item II está correto. Enunciado nº 267 do FPPC. Os prazos processuais iniciados antes da vigência do CPC serão
integralmente regulados pelo regime revogado.
Enunciado nº 268 do FPPC: A regra de contagem de prazos em dias úteis só se aplica aos prazos iniciados após a vigência
do Novo Código.
O item III está incorreto. A regra é aplicação do NCPC para os atos processuais praticados a partir de sua vigência
(18/03/2016) – teoria do isolamento dos atos processuais.
Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos
processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Há algumas exceções, a exemplo da insolvência civil (CPC/73), processo sob o rito sumário e especial revogados que ainda
não foram sentenciados (CPC/73).
O item IV está correto. Respeito aos atos processuais praticados antes da vigência do CPC/15.
O item V está correto.
3.3 - ESPÉCIES DE PROVA
As classificações mais recorrentes no tema Provas são as seguintes:

i- quanto ao fato (diretas e indiretas);
ii- quanto ao sujeito (pessoais e reais);
iii- quanto ao objeto (testemunhais, documentais e materiais);
iv- quanto à preparação (causais ou pré-constituídas);
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v- quanto à previsibilidade ou não em lei (típica e atípica).

3.3.1 - Quanto ao fato/objeto (prova direta e indireta)
A prova direta é aquela destinada a comprovar a alegação de fato, a exemplo da testemunha
que narra o acidente que presenciou, que viu.
A prova indireta (ou indiciária), a seu turno, é destinada a atestar alegações de fato
secundários ou circunstanciais, das quais o magistrado, pelo raciocínio indutivo, presume como
verdadeiro o fato particular.
Ex1: perito descreve a posição que encontrou o veículo após o acidente, as marcas da
frenagem, fazendo presumir o que pode ter ocorrido.
Ex2: movimentação para instalação de acampamento, a indicar futuro esbulho.
No Processo Penal, a doutrina majoritária adota a posição que é possível até condenar alguém
com base em indício27 (art. 239, CPP28).
Se assim o é no Processo Penal, que requer uma prova acima da dúvida razoável para
condenar alguém, no Processo Civil o indício também deve ser aceito como base para julgar o mérito.
3.3.2 - Quanto à fonte (prova pessoal e real)
A prova pessoal é aquela que se extrai da afirmação pessoal consciente de determinado
indivíduo, a exemplo do testemunho.
Já a prova real é aquela que se deduz do exame das coisas, a exemplo das trincas na parede,
de documentos, dentre outras.
3.3.3 - Quanto à forma (modalidades pelas quais se apresenta em juízo)
Prova orais são aquelas consubstanciadas pela afirmação pessoal oral, podendo englobar
provas testemunhais, depoimento de parte, confissão etc.
Provas documentais consistem em afirmações escritas ou gravadas, englobando escrituras
públicas, particulares, cartas, desenhos, fotografias, gravações etc.
Provas material consistem em qualquer outra materialidade que sirva de prova do fato, a
exemplo do corpo de delito, exames periciais, instrumentos do crime etc.
3.3.4 - Quanto à preparação (casual ou pré-constituídas ou composta)
Prova casual é a produzida dentro do processo, a exemplo do depoimento pessoal e perícia.
Gustavo Badaró dá o nome de prova constituenda.
Já a pré-constituída é a formada fora do processo, normalmente antes da instauração da
demanda, como ocorre com a prova documental.
27
O art. 239, ao conceituar indício, refere-se à prova indireta. Outras referências à indícios no CPP (arts. 126, 312 e 413)
referem-se não à prova indireta, mas sim ao conceito de prova semiplena (prova mais tênue). Portanto, a palavra indício,
no CPP, tem dois significados.
28
Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por
indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
30
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Por fim, prova composta é a que resulta da concordância, entre si, de muitos meios de prova,
os quais, cada um, é insuficiente para demonstrar o alegado. É a combinação entre si de vários meios
imperfeitos de prova.
3.3.5 - Quanto à previsibilidade em lei (provas típicas e atípicas)
Prova típica é aquela prova prevista em lei. Prova atípica, por sua vez, é a aprova não prevista
em lei.
A ideia no ordenamento pátrio é que não há rol taxativo dos meios de prova.
A exemplo, o art. 369 do CPC repete a regra prevista no art. 332 do CPC/1973 quanto à
admissibilidade dos meios de prova atípicos, desde que produzidas por meios moralmente legítimos.
CPC/73 CPC/15
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos
moralmente legítimos, ainda que não especificados os meios legais, bem como os moralmente
neste Código, são hábeis para provar a verdade dos legítimos, ainda que não especificados neste Código,
fatos, em que se funda a ação ou a defesa. para provar a verdade dos fatos em que se funda o
pedido ou a defesa e influir eficazmente na
convicção do juiz.
De todo modo, diz-se que o legislador poderia ter aproveitado a oportunidade para
regulamentar de maneira mais adequada a admissibilidade da prova atípica, até porque o termo legal
“moralmente legítima” não detalha as vedações legais.
Iremos ver mais à frente o conceito de prova ilegal (ilegítima e ilícita), bem como as teorias
que as flexibilizam.
Adianto, porém, enunciado do FPPC que aceita a teoria da fonte independente e da
descoberta inevitável do CPP para o Processo Civil.
Enunciado 301, FPPC: (art. 369) Aplicam-se ao processo civil, por analogia, as exceções
previstas nos §§1º e 2º do art. 157 do Código de Processo Penal, afastando a ilicitude da
prova.
A fim de detalhar, Assumpção29 assevera que não se pode admitir as provas atípicas nas
seguintes situações: a) prova atípica quando ofensiva ao contraditório; b) prova típica considerada
nula.
Como meios de prova típicos, Didier30 elenca:
i- prova pericial;
ii- prova documental;
iii- depoimento pessoal; inspeção judicial;
iv- prova emprestada;
v- confissão.
29
NEVES, Daniel Assumpção. Op. Cit.,
30
DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. Cit., p. 45-46.
31
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Como exemplos de meios de provas atípicos, Assumpção elenca:

i- constatações realizadas pelo oficial de justiça;
ii- inquirição de testemunhas técnicas (expert witness);
iii- declaração escrita de terceiro.
Didier complementa com a prova estatística e a prova por amostragem, bem como com a
possibilidade de haver prova atípica criada por negócio jurídico processual. A exemplo, as partes
poderiam concordar que o testemunho seja apresentado por escrito, acelerando a colheita da prova.
3.4 - A VERDADE POSSÍVEL31
A evolução da filosofia acerca da cognoscibilidade do ser humano aponta para a ideia de que
a verdade, a essência das coisas, é inalcançável pelo ser humano.
Primeiramente, com Aristóteles, propugnou-se a tese da identidade para explicar como o ser
humano compreende o mundo. Segundo ela, poderíamos conhecer as coisas como elas são, em sua
essência, sendo possível, pois, o conhecimento da verdade.
Durante milhares de anos foi essa a concepção reinante, até que Immanuel Kant propiciou
um efetivo giro copernicano a respeito do problema do que podemos conhecer.
Em sua “Crítica da Razão Pura”, concebeu a ideia de que não podemos conhecer o noumeno,
a coisa em si, mas apenas os fenômenos. Assim, o ser humano que dá sentido às coisas, não estando
elas aí para delas serem extraídas sua essência.
A verdade absoluta, a essência ruiu naquele momento.
Posteriormente, com o giro linguístico e todos os teóricos que dali surgiram (Wittgenstein,
Gadamer etc.), pode ser percebido que a verdade é aproximativa, construída dialogicamente, a partir
de intérpretes que compartilham sentidos. Nesse estágio, não se pode mais falar em verdade real,
mas sim em verdade processual, dialogicamente elaborada a partir do contraditório e da ampla
defesa (art. 5º, LV, CRFB).
Mesmo assim, nada garante que aquilo construído no processo reconstruirá tudo que de fato
ocorreu no mundo da vida, como atesta o livro “Unfair”, de Adam Benforado32.
Entretanto, é o que o Estado Democrático de Direito pode nos oferecer e o que a razão
comunicativa (Habermas) humana pode alcançar.
Por conta dessas concepções, tem-se que a verdade real é inalcançável. Entretanto, não
devem os agentes do processo deixarem de buscar, no mínimo, a verdade possível.
MPE-GO/MPE-GO – Promotor de Justiça Substituto/2019 - a) Consoante magistério doutrinário de Luigi Ferrajoli, a
verdade certa, objetiva ou absoluta representa a expressão de um ideal inalcançável. Sendo assim, a crença no sentido
de que se pode alcançar uma verdade absolutamente certa é, na realidade, uma ingenuidade epistemológica, afinal, a
verdade que se obtém no processo é uma verdade aproximativa.
Comentários: A alternativa está correta.
31
No final, reproduzirei uma resposta que dei no certame para Promotor de Justiça do MPDFT.
32
Unfair: The New Science of Criminal Injustice. New YorK: Crown Publishing Group, 2016.
32
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Didier, Paula e Rafael33 sustenta que as partes e o juiz devem agir de modo cooperativo para
que haja a resolução justa do conflito, observadas as limitações do devido processo legal (v.g.
proibição de prova escrita, necessidade de o juiz se ater às provas produzidas no processo etc.). Essa
busca da verdade possível e da solução justa é a premissa ética que deve nortear os sujeitos
processuais.
Tanto a verdade é uma bússola do Processo que o CPC permite ação rescisória quando a
decisão rescindenda fundar-se em erro de fato (art. 966, VIII, CPC).
Ademais, o próprio art. 369, CPC menciona a verdade como objetivo da prova e o art. 378 diz
que ninguém se exime do dever de colaborar com o Judiciário para o descobrimento da verdade.
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade
dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o
descobrimento da verdade.
Arruda Alvim34 chega a dizer que essa verdade possível seria a verossimilhança, opinião
contestada por Daniel Assumpção. Para este, a verossimilhança é a aparência da verdade pela mera
alegação de um fato que costuma ordinariamente ocorrer, enquanto a verdade possível continua a
ser mera aparência da verdade (porquanto a verdade real é impossível), mas é derivada de prova
produzida no processo, no caso concreto.
Assim, deve-se ter por verdade possível a verdade alcançável no processo, que coloque o juiz
o mais próximo possível do que efetivamente ocorreu no mundo dos fatos, o que se dará pela ampla
produção de provas, com respeito a limitações legais.
Atenção: alguns tratam a verdade real como verdade material e a verdade possível como a
verdade formal. Daí dizer que, para o Processo Penal, seria necessária a busca da verdade real,
material, porquanto os bens ali protegidos são de enorme relevância. Doutro lado, para o Processo
Civil, bastaria a verdade formal.
Contudo, doutrina mais aprofundada sobre o tema já conclui que os termos são
inapropriados, uma vez que a verdade é uma só, inalcançável, apenas sendo palpável uma verdade
possível. Dividir a verdade em espécies (material e formal) de acordo com a intensidade é separar
um conceito indivisível.
Ainda, a diferenciação de busca da verdade no Processo Penal e Cível é absurda. Primeiro
porque a verdade é conceito indivisível. Segundo, pois muitas vezes no Processo Cível se está
discutindo direitos fundamentais das pessoas, tão importantes quanto a liberdade, discutida no
Processo Penal. Imaginam-se demandas de destituição do pátrio poder, demandas envolvendo a
integridade físico-psíquica (dano moral pela perda de um filho) etc.
Embora haja mais restrições à esfera probatória, presunções e preclusões no Processo Civil,
não há justificativa para diferenciar a verdade em real e formal.
33
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. Cit., p. 54.
34
Manual, v. 1, p. 379.
33
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3.5 - DIREITO CONSTITUCIONAL À PROVA
A doutrina quase unânime se refere ao direito à prova como um direito fundamental e

constitucionalmente implícito na cláusula do art. 5o, XXXV, CRFB. Ainda, também garante o direito à
prova o devido processo legal e o contraditório (art. 5º, LV, CRFB).
Ademais, frisa-se que tal direito fundamental também está previsto em Tratados
Internacionais incorporados ao ordenamento brasileiro (art. 5º, §3º, CRFB35), tais como:
i- art. 8º da Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica);
ii- art. 14.1, alínea “e”, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.
Consoante Didier, Paula e Rafael, o direito fundamental à prova tem conteúdo complexo,
englobando:
a) direito à adequada oportunidade de requerer provas;
b) direito de produzir provas, podendo fazê-lo, inclusive, por meio de um processo autônomo
(ex: produção antecipada de prova – art. 381ss);
c) direito de participar da produção da prova,
Ex1: o art. 474 determina que as partes tenham ciência da data, horário e local da realização
da prova pericial.
Ex2: participação da inspeção judicial (art. 483, parágrafo único).
d) direito de manifestar-se sobre a prova produzida;
Ex1: possibilidade de apresentação de laudo do assistente técnico da parte sobre o laudo
pericial (art. 477, §1º);
Ex2: debates orais depois da instrução, em audiência (art. 363).
e) direito ao exame, pelo órgão julgador, da prova produzida. É uma decorrência do princípio
da cooperação, em um de seus 4 deveres impostos ao juiz (prevenção, consulta, adequação e
esclarecimento). Um dos reforços do CPC/15 a essa concepção foi o art. 489, §1º, que impõe
requisitos para que uma sentença não seja considerada nula.
Todavia, deve-se rememorar que nenhum direito é absoluto. Portanto, mesmo tendo
estatura constitucional, não será possível se valer do direito à prova para praticar certas condutas.
Mais uma vez, a busca da verdade não é um fim em si mesmo. Devem ser respeitados limites
constitucionais e legais.
Veremos, pois, o contexto da vedação às provas ilícitas.
35
Art. 5º, § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo: DLG nº
186, de 2008, DEC 6.949, de 2009, DLG 261, de 2015, DEC 9.522, de 2018)
34
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3.6 - PROVAS ILÍCITAS
No âmbito doutrinário, é tradicional a corrente que trata prova ilegal como gênero, dividindo-
se em duas espécies:
a) prova ilegítima: aquela que viola norma de direito processual, verificável no momento da
produção da prova no processo. Assim, referem-se à admissibilidade dos meios de prova. O meio de
prova é lícito, mas o modo de produção não.
Ex1: prova testemunhal com ameaça.
Ex2: prova documental assinada mediante coação.
b) prova ilícita: viola norma de direito substancial, verificável no momento da colheita da
prova. Podem gerar responsabilidade pela lesão do direito material violado.
Ocorre quando o próprio meio de produção da prova é antijurídico ou imoral, a exemplo de
gravação clandestina de conversas telefônicas, filmagens.
Doutrina majoritária, porém, não dá tanta relevância a essa distinção conceitual. Basta saber
a gravidade da conduta e as consequências de utilização de prova ilegal. Ademais, a própria
constituição não fez essa diferenciação, tratando essas provas como ilícitas.
Art. 5º, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
É possível utilização de prova ilícita no Processo Civil?
1a corrente (restritiva): Não é admissível em nenhuma hipótese.
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade
dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
Como os textos não fazem nenhuma ressalva, toda prova ilícita deveria ser excluída do
processo e desconsiderada, não havendo ponderação a se fazer com a busca da verdade.
Segundo Assumpção36, é dessa corrente que advém a teoria dos frutos da árvore envenenada
(fruit of the poisonous three), que advoga a invalidação também de qualquer prova que derive
daquela prova ilícita. Por exemplo, seria inválida a prova testemunhal do sujeito que tenha sido
mencionado em fita gravada clandestinamente.
Crítica: A teoria dos frutos da árvore envenenada é de origem norte-americana e, até naquela
país, há várias flexibilizações a essa prova ilícita por derivação. Veremos mais à frente.
2a corrente (liberal): o juiz tem direito de conhecer a verdade a respeito dos fatos. Desse
modo, o direito constitucional à prova é superior à vedação à utilização de provas ilícitas.
Crítica: o direito constitucional à prova não é absoluto.
3a corrente (intermediária - majoritária): Tanto o direito à prova quanto à vedação às provas
ilícitas são de estatura constitucional. Assim sendo, não podemos conceder-lhes o caráter absoluto.
36
NEVES, Daniel Assumpção. Op. Cit., p. 741.
35
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Desse modo, a depender das circunstâncias, aplicando o princípio da proporcionalidade37, é possível

o juiz se valer de provas ilícitas.
Ainda, como aponta Bedaque38, mesmo o juiz se valendo dessas provas, nada impede a
responsabilização na esfera cível, administrativa ou criminal daquele que obteve a prova ilícita.
Didier, Barbosa Moreira, Marinoni e Assumpção salientam alguns aspectos que o magistrado
deverá levar em consideração:
a) gravidade do caso;
b) espécie da relação jurídica controvertida;
c) dificuldade de demonstrar a veracidade de forma lícita;
d) prevalência do direito protegido com a utilização da prova ilícita comparada ao direito
violado;
e) imprescindibilidade da prova na formação do convencimento judicial.
No projeto originária do CPC/15, o art. 257, parágrafo único dizia que “a inadmissibilidade das
provas obtidas por meio ilícito será apreciada pelo juiz à luz da ponderação dos princípios e direitos
fundamentais envolvidos”.
Embora o dispositivo não tenha permanecido no texto definitivo, o entendimento é válido,
segundo essa 3a corrente.
Nesse passo, pode-se ainda reiterar que a teoria dos frutos da árvore envenenada (1a
corrente) possui várias flexibilizações no Direito Norte-Americano e até brasileiro (vide art. 157,
parágrafos, CPP) que poderiam ser implantadas no Processo Civil.
Por conta disso, abaixo irei reproduzir as teorias trazidas por Renato Brasileiro39 em seu livro,
atinentes ao Processo Penal, discutindo a aplicabilidade à seara cível.
Entretanto, veremos que uma ou outra pode ser também aplicada ao Processo Civil.
3.6.1 - Flexibilizações à Prova Ilícita por Derivação
3.6.1.1 - Da Teoria da Fonte Independente
Cabe à parte que produziu a prova provar que obteve novos elementos de informação a partir
de uma fonte autônoma de prova, que não guarda relação de dependência com aquela tida como
ilícita.
A origem da teoria, segundo Renato Brasileiro, é o caso Bynum v. US, de 1960 (independent
source doctrine). Na ocasião, a Corte determinou a exclusão de identificação dactiloscópica que havia
sido feita durante a prisão ilegal do acusado Bynum. Todavia, ao ser novamente processado, valeu-
se a acusação de um conjunto de planilhas dactiloscópicas de Bynum que se encontrava nos arquivos
do FBI e que correspondiam às impressões digitais da cena do crime.
37
Lembrem-se daqueles três componentes da regra da proporcionalidade: a) adequação; b) necessidade; c)
proporcionalidade em sentido estrito.
38
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. 3ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 371.
39
BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal, 3a ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 615ss.
36
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Como essas planilhas não tinham nada a ver com aquela obtida na antiga prisão ilegal do
acusado, sendo inclusive obtidas em data anterior àquele fato, a Corte admitiu as provas com base
na independent source doctrine.
Com a reforma de 2008, o CPP passou a prevê-la no art. 157, §1º.
CPP, Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem
ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Lei nº 11.690, de 2008)
Ada Pellegrini, Antônio Scarance e Antônio Magalhães Gomes Filho40 salientam que era
desnecessária a previsão, uma vez que o próprio conceito de prova deriva exige a existência de
relação de causalidade entre a ilicitude da primeira e obtenção da segunda. De toda forma, a previsão
foi benéfica.
Inclusive, o STF já havia aplicado antes da reforma de 2008.
Vícios no inquérito policial não contaminam a ação penal. O reconhecimento fotográfico
em desconformidade com o art. 226, I, CPP não tem a virtude de contaminar o acervo
probatório coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditório. Inaplicabilidade da teoria
dos frutos da árvore envenenada. Sentença condenatória embasada em provas autônomas
produzidas em juízo (STF, 1a Turma, HC 83.921/RJ, Rel. Min. Eros Grau, d.j. 27/08/2004).
Essa teoria da fonte independente se aplica ao Processo Civil?
prova.
3.6.1.2 - Teoria da Descoberta Inevitável
Embora o art. 157, §2º fale “prova independente”, a doutrina é unânime em reconhecer que
está ali prevista a teoria da descoberta inevitável.
Art. 157, §2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir
ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Referida teoria advoga que, caso se demonstre que a prova derivada da ilícita seria produzida
de qualquer modo, independentemente da prova ilícita originária, tal prova deve ser considerada
válida.
Originada também do direito norte-americano, o caso que deu repercussão à inevitable
discovery limitation foi Nix v. Williams – Williams II, em 1984. Na oportunidade, com base em
declaração obtida ilegalmente do acusado, a polícia conseguiu localizar o corpo da vítima de
homicídio escondido em uma vala na beira da estrada.
No entanto, apesar de a localização ter sido detectada a partir da declaração obtida de modo
ilegal, foi comprovado que, no caso concreto, um grupo de 200 voluntários já estava procurando o
40
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; FILHO, Antônio Gomes. As Nulidades do Processo Penal. 11ª
ed. São Paulo Revista dos Tribunais, 2009, p. 133.
37
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cadáver de acordo com um plano que, inevitavelmente, iria levar à descoberta do local onde o corpo
foi achado. A declaração apenas acelerou o encontro. Eles iriam encontrar o corpo (descobri-lo)
inevitavelmente.
Vejam um caso em que o STJ aplicou a teoria da descoberta inevitável.
FURTO QUALIFICADO. FRAUDE. INVESTIGAÇÃO. PROVA ILÍCITA. Trata-se de habeas corpus
no qual se alega, em síntese, que a sentença condenatória dos pacientes pela prática do
crime previsto no art. 155, § 4º, II, do CP (furto qualificado mediante fraude) e o acórdão
que a confirmou devem ser anulados, uma vez que toda a investigação se originou de prova
ilícita consistente em documento expedido sem a devida autorização judicial. Sustenta-se
que a autorização para quebra de sigilo bancário dos pacientes só se concretizou seis meses
depois da publicidade dada ao documento, que gozava de proteção do sigilo bancário.
Inicialmente, ressaltou o Min. Relator que, quanto à proteção dada às informações de
operações bancárias, o sigilo, segundo disposição legal, corresponde à obrigação imposta
às instituições financeiras, configurando infração penal sua quebra injustificada. Porém,
sobre o que dispõe o art. 5º, XII, da CF/1988, entende ser necessário que sua interpretação
seja feita com temperamentos, afinal, inexiste, no ordenamento pátrio, direito absoluto.
Assim, diante do caso concreto, cabe ao intérprete fazer uma ponderação de valores. A
inviolabilidade dos sigilos é, portanto, a regra e a quebra, a exceção; como tal se deve
observar que a fundamentação para a quebra dos sigilos seja de modo que encontre apoio
no princípio da proporcionalidade, sob pena de serem consideradas ilícitas as provas
obtidas dessa violação. Desse modo, a par da regra da liberdade dos meios de prova,
excetua-se a utilização daquelas obtidas por meios ilegais, conforme dispõe o art. 5º, LVI,
da CF/1988, inserindo-se, nesse contexto, as oriundas da quebra de sigilo sem autorização
judicial devidamente motivada. Entretanto, no caso em foco, entendeu o Min. Relator
haver peculiaridade que afasta, por completo, a proteção à violação de sigilo bancário que
é reivindicada, isto é, tratou-se toda a operação bancária de um golpe efetivado por meio
de um engodo. Aliás, a própria titularidade solidária que detinha uma das pacientes e que
agora é reclamada para respaldar eventual autorização legal nasceu como início da trama
que foi efetivada contra a vítima, conforme se inferiu da sentença condenatória. Dessa
forma, antes mesmo de verificar eventual tensão entre princípios que ensejasse a
relativização daquele que prevê o sigilo das informações, observou que a pretensão de
reconhecimento da nulidade é precedida do desejo de beneficiar os pacientes com o fruto
do ato ilícito, o que foge à razoabilidade. Lembrou, ainda, o § 2º do art. 157 do CPP, o qual
entende servir para mitigar a teoria da contaminação da prova, restringindo-a para os
casos em que a prova ilícita foi absolutamente determinante para a descoberta da prova
derivada que sem aquela não existiria, o que não aconteceu na espécie. Asseverou, por
fim, que, in casu, o sobrinho da vítima, na condição de herdeiro, teria, inarredavelmente,
após a habilitação no inventário, o conhecimento das movimentações financeiras e,
certamente, saberia do desfalque que a vítima havia sofrido; ou seja, a descoberta seria
inevitável, não havendo, portanto, razoabilidade alguma em anular todo o processo e
demais provas colhidas, não só durante a instrução criminal, mas também aquelas
colhidas na fase pré-processual investigativa. Diante desses fundamentos, entre outros, a
Turma denegou a ordem. Precedentes citados: HC 133.347-PE, DJe 30/11/2009, e HC
67.435-RS, DJe 23/3/2009. HC 52.995-AL, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/9/2010.
Essa teoria da fonte independente se aplica ao Processo Civil?
prova.
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3.6.1.3 - Teoria da Limitação da Mancha Purgada (purged taint)
A Suprema Corte norte-americana também aceita a referida teoria, conhecida como limitação
dos vícios sanados, do nexo causal atenuado ou da tinta diluída.
Não se aplica a prova ilícita por derivação se o nexo causal entre a prova primária e secundária
foi atenuado em virtude do decurso do tempo, das circunstâncias supervenientes na cadeia
probatória, da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar
com o processo.
A tese foi desenvolvida no caso Wong Sun v. US (1963), em que a polícia ingressou no
domicílio de “A”, sem causa provável (indícios probatórios necessários), efetuando, em seguida, sua
prisão.
Dessa prisão ilegal resultou a apreensão de drogas em posse de “b”, o qual, por sua vez, disse
ter recebido de “C”, que também foi preso de forma ilegal. Depois, quando “C” foi colocado em
liberdade, resolveu voluntariamente confessar aos policiais a prática do delito, durante seu
interrogatório policial.
A Suprema Corte concluiu que a prova ilícita por derivação iria até B, invalidando as provas
contra ele colhidas. Contudo, não atingiria “C”, pois, depois de tudo, voluntariamente resolveu
colaborar e confessar a prática delituosa. O veneno da ilegalidade já teria se dissipado.
Consoante Renato, um vício de ilicitude originário pode ser removido por meio de um ato
independente interveniente praticado pela parte ou por um terceiro, determinando a interrupção da
corrente causal entre a ilegalidade originária e a prova subsequente.
Não há registros dessa teoria no STJ e STF.
Alguns até tentam dizer que essa teoria da mancha purgada estaria prevista no art. 157, §1º,
CPP, mas a concepção majoritária destaca a diferença entre referida teoria e aquela da fonte
independente. Na teoria da fonte independente, o nexo causal entre as provas é inexistente entre a
prova primária e a secundária. Na limitação da mancha purgada, há um nexo causal, mas ele é
atenuado por circunstâncias intervenientes da cadeia probatória.
Como não há registros jurisprudenciais, não podemos afirmar que essa teoria poderia ser
usada tanto no Processo Penal quanto no Processo Civil.
3.6.1.4 - Exceção de Boa-Fé (Good Faith Exception)
Com base na teoria, deve ser considerada válida a prova obtida com violação a princípios
constitucionais, desde que tenha havido boa-fé e crença razoável na legalidade da conduta por parte
do agente.
Todavia, não é aplicada pelo STJ e STF, tampouco admitida pela Constituição.
3.6.1.5 - Teoria do Risco
Busca-se dar validade a provas obtidas mediante violação do direito à intimidade, com a
utilização, por exemplo, de escutas telefônicas, filmagens e fotografias clandestinas.
Quem faz revelações e confissões espontâneas de um delito por ele praticado a outrem (que
não tem dever legal de sigilo), assume o risco de que o assunto esteja sendo registrado.
No Brasil, segundo Renato Brasileiro, não se tem registro da aplicação da teoria pelo STJ e
STF.
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Todavia, assevera que, em relação às gravações clandestinas, em que um dos interlocutores

grava uma conversa telefônica sem o conhecimento do outro, o STF tem concluído pela
admissibilidade no processo, desde que não haja causa legal de sigilo ou de reserva de conversação.
Veja trecho do seguinte julgado do STF:
(...) Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação,
objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de
conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se
não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando
se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou. (STF, RE
402.717, Rel. Min. Cezar Peluso, d.j. 12/02/2009).
Lembre-se que gravação telefônica, portanto, pode ser feita sem autorização judicial. A
propósito, muito didático o seguinte quadro de Márcio Cavalcante41:
INTERCEPTAÇÃO telefônica ESCUTA telefônica GRAVAÇÃO telefônica
Ocorre quando um terceiro capta o Ocorre quando um terceiro capta o Ocorre quando o diálogo telefônico
diálogo telefônico travado entre diálogo telefônico travado entre travado entre duas pessoas é
duas pessoas, sem que nenhum dos duas pessoas, sendo que um dos gravado por um dos próprios
interlocutores saiba. interlocutores sabe que está sendo interlocutores, sem o
realizada a escuta. consentimento ou a ciência do
outro.
Também é chamada de gravação
clandestina (obs: a palavra
“clandestina” está empregada não na
acepção de “ilícito”, mas sim no
sentido de “feito às ocultas”).
Ex: polícia, com autorização judicial, Ex: polícia grava a conversa Ex: mulher grava a conversa
grampeia os telefones dos membros telefônica que o pai mantém com o telefônica no qual o ex-marido
de uma quadrilha e grava os diálogos sequestrador de seu filho. ameaça matá-la.
mantidos entre eles.
Para que a interceptação seja válida Para que seja realizada A gravação telefônica é válida
é indispensável a autorização é indispensável a autorização judicial mesmo que tenha sido realizada
judicial (entendimento pacífico). (posição majoritária). SEM autorização judicial.
A única exceção em que haveria
ilicitude se dá no caso em que a
conversa era amparada por sigilo (ex:
advogados e clientes, padres e fiéis).
Ex1:
Em processo que apure a suposta prática de crime sexual contra adolescente
absolutamente incapaz, é admissível a utilização de prova extraída de gravação telefônica
efetivada a pedido da genitora da vítima, em seu terminal telefônico, mesmo que solicitado
41
CAVALCANTE, Márcio. Disponível em: <https://www.dizerodireito.com.br/2014/09/validade-da-gravacao-realizada-
pela-mae.html >. Acesso em 08.09.20.
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auxílio técnico de detetive particular para a captação das conversas. STJ. 6ª Turma. REsp
1.026.605-ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/5/2014 (Info 543).
Vejam os comentários do mesmo Márcio Cavalcante ao julgado.
Comentários do julgado
Feitos os esclarecimentos acima, imagine a seguinte situação adaptada:
“F”, maior de idade, estava mantendo relações sexuais com “S”, criança de 13 anos de idade.
A mãe de “S”, desconfiada da situação, chamou um “detetive particular” e solicitou a ele que “grampeasse” o telefone
fixo de sua residência e que era utilizado por seu filho para conversar com “F”.
A gravação das conversas revelou que eles estavam realmente mantendo relações sexuais.
A genitora procurou então a polícia e apresentou notícia crime.
“F” foi denunciado e condenado pelo crime do art. 217-A do CP, tendo recorrido ao STJ alegando que a prova obtida pela
mãe (e utilizada para condená-lo) era ilícita porque consistiu em uma interceptação telefônica feita sem prévia
autorização judicial (situação 1 do quadro acima).
A tese do réu foi aceita pelo STJ? Tais gravações são ilícitas?
NÃO. Para o STJ, a providência adotada pela mãe da criança deveria ser equiparada à GRAVAÇÃO telefônica (situação 3
do quadro), não podendo ser considerada como se fosse INTERCEPTAÇÃO telefônica (situação 1 do quadro).
Conforme prevê o art. 3°, I, do CC, são absolutamente incapazes os menores de 16 anos, não podendo praticar ato algum
por si, de modo que são representados por seus pais. Assim, quando a mãe do menor deu consentimento para que
fossem gravadas suas conversas telefônicas, tal consentimento é válido e deve ser considerado como se tivesse sido
emitido pelo próprio menor interlocutor.
Nas palavras do Min. Rogério Schietti Cruz, “a gravação da conversa, nesta situação, não configura prova ilícita, uma vez
que não ocorreu uma interceptação da comunicação por terceiro, mas sim mera gravação, com auxílio técnico de
terceiro, pela proprietária do terminal telefônico, objetivando a proteção da liberdade sexual de absolutamente incapaz,
seu filho, na perspectiva do poder familiar, vale dizer, do poder-dever de que são investidos os pais em relação aos filhos
menores, de proteção e vigilância.”
Assim, a presente hipótese se assemelha, em verdade, à gravação de conversa telefônica feita com a autorização de um
dos interlocutores, sem ciência do outro, quando há cometimento de crime por este último, situação já reconhecida
como válida pelo STF (HC 75.338, Tribunal Pleno, DJ 25/9/1998).
Além disso, a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de
nosso Estado, constitucionalmente garantida em caráter prioritário (art. 227 da CF/88), e de instrumentos internacionais.
Essa prova, pois, poderia ser usada tanto no Processo Penal quanto no Processo Civil.
Cuidado: A Lei n. 9.296/2020 (pacote anticrime) veio prevendo a possibilidade da gravação
telefônica apenas para beneficiar a defesa. O presidente da República vetou e o Congresso, em abril
de 2021, derrubou os vetos, passando a viger a seguinte redação:
Art. 8º, §4º A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio
conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em
matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação. (Lei nº 13.964, de
2019)
Aprofundamentos ficarão a cargo dos professores de Processo Penal.
3.6.1.6 - Limitação da Destruição da Mentira do Imputado
Nos EUA, a Suprema Corte desenvolveu tal teoria no caso Walder v. US (1954), dizendo que
a prova ilícita, embora não seja idônea para comprovar a culpa do acusado, pode ser valorada para
demonstrar que o acusado está mentindo.
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No Brasil, não há registros de aplicação de tal teoria no âmbito penal em muito menos no
cível, até porque há diferenças entre o sistema pátrio e norte-americano. Lá nos EUA, o acusado tem
direito ao silêncio, mas, se optar por falar, não pode mentir, sob pena de cometer outro crime de
perjúrio.
No Brasil, o acusado tem direito ao silêncio, mas, se falar, pode até mentir, desde que não
cometa o crime de denunciação caluniosa, injúria, difamação.
3.6.1.7 - Doutrina da Visão Aberta
A teoria existe nos EUA, porquanto naquele país a violação de domicílio pode ocorrer apenas
por ordem judicial, mesmo em casos de flagrante delito. Assim, em diligência específica (v.g
apreensão de documentos), se a polícia de lá vislumbrasse o cometimento de outro crime (drogas),
precisaria de outra ordem judicial para apreender o material.
Por conta dessa limitação que a Suprema Corte Americana passou a adotar a doutrina da visão
aberta, segundo a qual, com base na razoabilidade, deve ser considerada legítima apreensão de
elementos que se encontrarem à plena visa do agente policial.
Adianto que tal doutrina não se aplica no Brasil, pois é válida a violação de domicílio mesmo
sem autorização judicial em algumas hipóteses, a exemplo do flagrante delito, desastre ou para
prestar socorro (art. 5º, XI, CRFB).
3.6.1.8 - Teoria do Encontro Fortuito de Provas (Serendipidade)
Utilizada nos casos em que, no cumprimento de certa diligência, encontram-se provas

pertinentes à outra infração penal, que não estava na linha de desdobramento normal da
investigação.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS QUE NÃO SÃO OBJETO
DE INVESTIGAÇÃO. O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no
decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para
apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados
para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se
chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que
não são objeto da investigação. (HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
24/4/2014).
HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. 1. SERENDIPIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES
TELEFÔNICAS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. (…). 1. A interceptação
telefônica vale não apenas para o crime ou indiciado objeto do pedido, mas também para
outros crimes ou pessoas, até então não identificados, que vierem a se relacionar com as
práticas ilícitas. A autoridade policial ao formular o pedido de representação pela quebra
do sigilo telefônico não pode antecipar ou adivinhar tudo o que está por vir. Desse modo,
se a escuta foi autorizada judicialmente, ela é lícita e, como tal, captará licitamente toda a
conversa. 2. Durante a interceptação das conversas telefônicas, pode a autoridade policial
divisar novos fatos, diversos daqueles que ensejaram o pedido de quebra do sigilo. Esses
novos fatos, por sua vez, podem envolver terceiros inicialmente não investigados, mas que
guardam relação com o sujeito objeto inicial do monitoramento. Fenômeno da
serendipidade. (…) (…). (HC 144.137/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA
TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 31/08/2012).
42
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A doutrina ainda tem diferenciado serendipidade de 1º e 2º grau. Luiz Flávio Gomes42 ensina:
Em relação ao encontro fortuito de fatos conexos (ou quando haja continência) parece-nos
acertado falar em serendipidade ou encontro fortuito de primeiro grau (ou em fato que
está na mesma situação histórica de vida do delito investigado – historischen
Lebenssachverhalt). Nesse caso a prova produzida tem valor jurídico e deve ser analisada
pelo juiz (como prova válida). Pode essa prova conduzir a uma condenação penal. Quando
se trata, ao contrário, de fatos não conexos (ou quando não haja continência), impõe-se
falar em serendipidade ou encontro fortuito de segundo grau (ou em fatos que não estão
na mesma situação histórica de vida do delito investigado). A prova produzida, nesse caso,
não pode ser valorada pelo juiz. Ela vale apenas como notitia criminis.
No Processo Civil, não se vislumbra doutrina tratando da aplicação dessa teoria, mas poderia
muito bem ser discutida, por exemplo, numa prova emprestada do processo penal para o processo
cível.
3.6.1.9 - A limitação da Infração Constitucional Alheia
Só a pessoa que teve o direito fundamental violado é a prejudicada com a utilização da prova
ilícita. Assim, caso o direito fundamental violado se refira à pessoa distinta do acusado, a prova pode
ser considerada válida.
Na linha do exposto por Renato43, não é admitida no cenário brasileiro, porquanto a
proibição às provas ilícitas objetiva impor uma proteção aos direitos fundamentais das partes, mas
também exigir um comportamento ético de todos e do Estado, devendo respeitar os limites
constitucionais e legais.
3.6.1.10 - Limitação por Pessoas que não Fazem Parte de Órgão Policial
Nos EUA, as limitações são direcionadas a conter abusos dos órgãos policiais. Assim, não há
falar em ilicitude se a ilegalidade estiver sendo praticada por outros agentes, particulares ou
autoridades estrangeiras.
No Brasil, tal teoria também não funciona, até porque a vedação é ampla, direcionada às
partes, ao Estado, a terceiros, enfim, a todos.
Ex1:
EMENTA: PROVA ILÍCITA. MATERIAL FOTOGRÁFICO QUE COMPROVARIA A PRÁTICA
DELITUOSA (LEI Nº 8.069/90, ART. 241). FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTÓRIO
PROFISSIONAL DO RÉU E QUE, ENTREGUES À POLÍCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM
UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMINÁ-LO. INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5º,
LVI). - A cláusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da
inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções
concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e
de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de
forma incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação do Estado em
sede de persecução penal. - A prova ilícita - por qualificar-se como elemento inidôneo de
informação - é repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituída de
qualquer grau de efícácia jurídica. - Qualifica-se como prova ilícita o material fotográfico,
que, embora alegadamente comprobatório de prática delituosa, foi furtado do interior de
42
GOMES, Luiz Flávio. Natureza jurídica da serendipidade nas interceptações telefônicas. Disponível em
https://www.lfg.com.br. 18 de março de 2009.
43
Op. Cit. p. 620.
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um cofre existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado

pelo Ministério Público, contra o acusado, em sede de persecução penal, depois que o
próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que havia subtraído. No
contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade
processual das provas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer
elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios
resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo, notadamente
naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela
Carta Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hipótese configuradora
de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável aos agentes
estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato
de mero particular. Doutrina. STF, RE 251.445, Rel. Min. Celso de Mello, d.j. 21/06/2000.
Atenção: em cooperação internacional, o ato a ser praticado no estrangeiro deve respeitar a
legislação daquele que presta auxílio. Assim, se a quebra de sigilo no Processo Civil, por exemplo, for
determinada no Estado alienígena sem ordem judicial (porque aquele ordenamento permite), não
pode a licitude de tal decisão ser questionada aqui no Brasil44.
3.6.2 - Inutilização da Prova Ilícita
Se realmente a prova for ilícita e não for aplicável essas teorias acima enumeradas, deverá
ser desentranhada e inutilizada, conforme art. 157, §3º, CPP.
Art. 157, §3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível,
esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o
incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
3.6.3 - Descontaminação
O projeto do art. 157, CPP previa o afastamento do juiz caso tivesse contato com a prova
ilícita, mas foi vetado.
Art. 157, § 4o O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá
proferir a sentença ou acórdão.
Muitos doutrinadores advogam a aplicação dessa regra no Processo Penal, ainda que não
aprovada textualmente. Entretanto, a jurisprudência nunca acatou tal tese.
No Processo Civil, portanto, não temos nem que discutir esse problema, pois a jurisprudência
não afasta aquele juiz que teve contato com a prova ilícita.
3.7 - FINALIDADE DA PROVA
Consoante Didier, Paula e Rafael45, há três concepções sobre a finalidade da prova.

1ª concepção: A finalidade da prova é estabelecer a verdade.
Contudo, referida teoria não pode prevalecer, porquanto, como já dissemos, a essência das
coisas, a verdade é inatingível.
44
Poder-se-ia discutir a eficácia de tal decisão em solo brasileiro, por eventualmente violar a ordem pública, consoante
o art. 17 da LINDB. Já discutimos tais pontos no tópico referente à cooperação internacional.
45
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. Cit. p. 55.
44
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2ª concepção: A finalidade da prova é fixar formalmente os fatos postos no processo. Tal

teoria está vinculada ao sistema do tarifamento legal das provas, em que cada prova tem um valor
predefinido em lei. O legislador estabelece critérios para que se possa reputar demonstrados certos
fatos alegados pelas partes.
O tema ainda será desenvolvido, mas se adianta que o sistema adotado é do convencimento
motivado, e não o sistema tarifado de provas.
3ª concepção (majoritária): A finalidade da prova é produzir convencimento do juiz, levando-
o a alcançar a certeza necessária para proferir sua decisão.
Echandia46 assevera que a 3ª concepção, resignada com a impossibilidade de alcançar
verdade absoluta (1ª concepção) e insatisfeita com a solução formal dada pelo legislador (2ª
concepção), entende que a finalidade da prova é convencer o magistrado dos fatos discutidos no
processo.
Vicente Greco Filho47 diz “no processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral
e filosófico; sua finalidade é prática, qual seja: convencer o juiz”.
Didier, Paula e Rafael completam dizendo que, além de ter por objetivo convencer o
magistrado, a prova também tem a finalidade de que as próprias partes se convençam de que são
titulares de situações jurídicas que, em princípio, pensam ter e da demonstrabilidade disso em juízo.
Antes de convencer o juízo, as próprias partes já são convencidas em certo sentido e,
dependendo do convencimento, podem adotar condutas diversas.
3.8 - DESTINATÁRIO DA PROVA
Como a finalidade da prova é convencer o juiz, diz-se que o principal destinatário é o próprio
magistrado.
Contudo, reitera-se que, antes de convencer o juízo, as próprias partes já são convencidas em
certo sentido e, dependendo do convencimento, podem adotar condutas diversas. Por exemplo,
depois e uma perícia em que fica demonstrado que uma parte tem razão, a solução autocompositiva
passa a ser interessante para a parte que vislumbra um cenário de derrota.
Enunciado 50, FPPC: (art. 369; art. 370, caput) Os destinatários da prova são aqueles que
dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única
função influir eficazmente na convicção do juiz.
Objeto da Prova
1ª corrente (Didier, Dinamarco, Alexandre Câmara): O objeto da prova são as alegações de
fato. O fato existe ou inexiste, sendo impassível de adjetivações. As alegações é que podem ser tidas
como verdadeiras ou mentirosas. Daí a necessidade de prová-las, demonstrando que são verazes.
2ª corrente (HTJ, Scarpinella Bueno): O objeto da prova são os fatos. Inclusive, que há casos
em que não há sequer alegações, a exemplo dos fatos que são suscitados de ofício pelo juiz, ainda
que as partes não tenham alegado.
46
ECHANDIA, Hernando Devis. Teoria General de la Prueba Judicial, p. 251.
47
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Vol. 2. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 182.
45
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Segundo Assumpção, o CPC/73 e o CPC/15 parecem adotar a 2ª corrente, ao dizer que “não
dependem de prova os fatos” e não as alegações de fatos.
CPC/73 CPC/15
Art. 334. Não dependem de prova os fatos: Art. 374. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios; I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela II - afirmados por uma parte e confessados pela
parte contrária; parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos; III - admitidos no processo como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de IV - em cujo favor milita presunção legal de
existência ou de veracidade. existência ou de veracidade.
De todo modo, ressalta-se que é discussão estéril, sem repercussão prática.

3.9 - CARACTERÍSTICAS DO FATO PROBANDO
Didier, Paula e Rafael pontuam que o fato probando precisa ser controvertido, relevante e
determinado.
Controvertido: se não houver controvérsia entre as partes a respeito de certo fato, o art. 374,
II e III dispensam a produção probatória.
Art. 374. Não dependem de prova os fatos: II - afirmados por uma parte e confessados
pela parte contrária; III - admitidos no processo como incontroversos;
Todavia, a incontrovérsia não impedirá a produção probatória nas hipóteses do art. 341, CPC.
Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato
constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:
I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da
substância do ato;
III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor
público, ao advogado dativo e ao curador especial.
Relevância: os fatos devem ter correlação com o objeto da causa. Ora, se o fato não puder
influir na decisão, sua prova é desnecessária, por decorrência do princípio da eficiência.
Ex1: prova de fato impossível (de que comprou terreno na lua);
Ex2: prova contra uma presunção absoluta.
Art. 370. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências
inúteis ou meramente protelatórias.
Determinado: o fato deve ser determinado, identificado no tempo e no espaço.
46
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3.10 – ESTÂNDARES (STANDARDS) PROBATÓRIOS
Segundo Ravi Peixoto48, estândar (ou standard) probatório deve ser compreendido como o
grau de suficiência probatória mínima exigida pelo direito para que uma hipótese fática possa ser
considerada provada.
O procedimento probatório, nas palavras do autor supramencionado, é formado por diversas
fases: a) proposição da prova; b) admissibilidade das provas, momento no qual haverá a decisão
acerca de quais provas serão admitidas no processo; c) produção das provas, a qual se afigura
relevante especialmente para aquelas provas que serão produzidas no decorrer do processo, a
exemplos da prova pericial e da prova testemunhal; d) avaliação da prova; e) decisão sobre a prova.
Na fase da avaliação da prova, além de analisar especificamente as provas produzidas, bem
como eventual ilicitude probatória, o julgador deverá verificar o apoio empírico de cada um dos
fatos principais, em uma análise individualizada, como das hipóteses fáticas construídas pelos
sujeitos processuais no decorrer do processo, de forma a verificar aquela com maior grau de
corroboração com base nas provas disponíveis.
Uma vez havendo o reconhecimento, pelo juiz, de que uma determinada hipótese possui
maior corroboração probatória do que as demais, tem-se o momento da decisão, na qual deverá ser
realizada a avaliação relativa à identificação acerca da hipótese fática h, tida como a melhor dentre
as disponíveis, decidindo se ela pode, ou não, ser considerada provada, de acordo com o grau de
corroboração exigido pelo direito. Cada ordenamento jurídico tem aptidão para decidir o standard
probatório exigido, atuando como uma regra de decisão.
Em suma, na fase da avaliação da prova, o juiz irá verificar o grau de corroboração das
hipóteses disponíveis e, no segundo, se a hipótese adotada atinge o standard probatório exigido.
O ônus probatório (art. 373, CPC) apenas aponta a quem incumbe o ônus da prova sobre
determinado fato, não conseguindo indicar a suficiência probatória necessária para a que uma
hipótese fática seja considerada provada.
Percebam, portanto, que quando a legislação define um estândar probatório, tudo fica mais
fácil. Ainda, promove-se uma tremenda segurança jurídica e maior controlabilidade das decisões
judiciais. Afinal, se o direito não indica um standard, a suficiência probatória será definida pelo juiz,
que se limitará a afirmar que há prova suficiente, que está convencido.
O estândar probatório, inclusive, atua no momento anterior ao art. 373, caput, do CPC, que é
uma regra de julgamento - serve para que o juiz possa decidir a causa em situações de ausência de
prova.
Assim, se o autor não preencher o estândar probatório, sofrerá consequências negativas se
não provar os fatos constitutivos do direito alegado; e o réu, se não provar (de forma suficiente, de
acordo com o estândar probatório) os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do
autor, também sofrerá consequências negativas.
Entendi, professor. Mais quais são os standards probatórios?
48
PEIXOTO, Ravi. Standards Probatórios no Direito Processual Brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 61-63.
47
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No Direito Brasileiro, esses critérios não foram pré-fixados pelo legislador, impondo a atuação
da doutrina e da jurisprudência, que continuam ainda muito incipientes49.
Nesse ponto, como a cobrança é raríssima em concursos, não vamos aprofundar aqui o
assunto. Para que resolvam as questões, interessante é saber os standards adotados pelos EUA.
Nos Estados Unidos, para a sentença penal condenatória, exige-se o standard beyond any
reasonable doubt50 (acima de qualquer dúvida razoável), que pode ser tido como um grau de
confirmação particularmente elevado da culpabilidade do acusado, tendo o objetivo de diminuir os
riscos de um falso positivo.
Afirma-se que a base para tal raciocínio se assenta na ideia de que é melhor absolver um
criminoso que condenar um inocente.
Na esfera cível, a exigência probatória é menor, adotando-se um standard mais flexível51. O
embasamento para tal concepção é a equivalência dos custos dos erros, isto é, um erro em favor do
autor não é mais ou menos grave do que um erro em favor do réu. Nos EUA, em demandas cíveis,
exige-se o chamado preponderance of evidence52.
Como um meio termo entre prova acima de qualquer dúvida razoável e a preponderância da
prova, existe o estândar intermediário, chamado de clear and convincing evidence (prova clara e
convicente)53.
O objetivo seria a diminuição de erros que possam atingir fortemente a reputação do réu e,
por isso, haveria a elevação da probabilidade necessária para que haja um julgamento positivo.
Tal standard é adequado para as hipóteses em que os interesses individuais em jogo sejam
particularmente importantes e mais relevantes do que uma simples perda monetária. Ainda, também
seria exigido nas hipóteses em que exista um processo iniciado pelo Estado que ameace o acusado
de sofrer uma significante privação de suas liberdades ou de gerar um forte estigma social, a exemplo
da internação compulsória.
Isso já caiu em prova de Processo Penal, mas nada impede que caia em Processo Civil!
MPE-GO/MPE-GO – Promotor de Justiça Substituto/2019 - René Floriot, famoso advogado criminalista
francês, dizia que “mesmo nos casos mais simples é muito comum existir um elemento misterioso que
ninguém conseguiu elucidar”. Francesco Carnelutti, ilustre processualista italiano, em clássica afirmação,
asseverava que “a verdade está no todo, não na parte; e o todo é demais para nós”.
49
Ravi Peixoto desenvolve os estândares probatórios aplicáveis ao direito brasileiro de altíssima probabilidade, alta
probabilidade e probabilidade prevalente. Para os casos penais, aplicar-se-ia a altíssima probabilidade. A alta
probabilidade, aplicável para alguns casos do direito penal, seria mais utilizada nos processos judiciais punitivos não
penais (lei de improbidade e lei anticorrupção), internação compulsória, decisões de cassação de mandatos no direito
eleitoral e ainda no direito ambiental, nas hipóteses em que a pretensão judicial tem por objeto impugnar a não
concessão do licenciamento ambiental ou ainda naa hipótese de ocorrer o embargo da atividade quando ela seja
concedida com medidas mitigadoras que estejam sendo descumpridas. Por sua vez, a probabilidade prevalente seria
utilizada para as demais hipóteses em que os riscos decisórios devem ser arcados de forma igualitária pelas partes, a
exemplo de ações patrimoniais. PEIXOTO, Ravi. Op. Cit., p. 322.
50
Ibidem, p. 161-168.
51
No famoso caso do ex-jogador de futebol americano OJ Simpson, foi inocentado no júri penal, mas condenado no júri
cível.
52
Ibidem, p. 168-171.
53
Ibidem, p. 171-175.
48
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Sobre a tem ática da prova e da busca da verdade no processo penal, assinale a alternativa incorreta:
a) Consoante magistério doutrinário de Luigi Ferrajoli, a verdade certa, objetiva ou absoluta representa a
expressão de um ideal inalcançável. Sendo assim, a crença no sentido de que se pode alcançar uma verdade
absolutamente certa é, na realidade, uma ingenuidade epistemológica, afinal, a verdade que se obtém no
processo é uma verdade aproximativa.
b) No âmbito das provas não é possível alcançar mais do que probabilidades. Sendo assim, os modelos de
valoração racional das provas são necessariamente probabilísticos. Dessa forma, mesmo nos casos de
condenação criminal, o juízo é sempre de probabilidade, ainda que elevadíssima. Essa é a posição dos autores
mais destacados no âmbito do denominado “raciocínio probatório” (razoncimiento probatorio).
c) Segundo o standard de prova beyond a reasonable doubt, a quantidade de prova (quantum ofproof) exigida
no processo penal para fins de condenação é aquela produzida além da dúvida razoável. Esse standard
probatório, oriundo do Direito Anglo-Saxão, ainda não foi utilizado pelo STF em seus julgados, muito embora
haja doutrina no sentido de sua compatibilidade com o Direito Processual Penal brasileiro.
d) Carl J. A. Mittermaier, já no século XIX, advertia que "sempre a imaginação fecunda do cético, lançando-se
ao possível inventará cem motivos de dúvida”. Alertava, ainda, que "se a legislação recusasse
sistematicamente a admitir a certeza sempre que se pudesse imaginar uma hipótese contrária, se veriam
impunes os maiores criminosos e, por conseguinte, a anarquia se introduziria fatalmente na sociedade” (“
Tratado de Ia prueba en matéria criminal”, Madrid: Reus, 1979, p. 77 e edição brasileira dos editores Eduardo
& Henrique Laemmert, 1 879, p. 90). No que se refere à exegese do princípio in dubio pro reo, respeitáveis
autores têm defendido que o acusado não se beneficia de qualquer tipo de dúvida, até porque sempre haverá
uma justificativa ou versão oposta que poderá criar uma pseudo dúvida no processo, em evidente subterfúgio
defensivo. Assim, apenas a dúvida razoável, no sentido de abalar a tese acusatória e colocar o julgador no
caminho da insuficiência de provas para condenar, é que poderá ensejar a absolvição do réu.
Comentários: As alternativas A, B e D estão corretas. A alternativa C está incorreta, pois embora não haja
fixação desse standard probatório pelo legislador, a doutrina e jurisprudência brasileira, de modo ainda
tímido, aplica-os. Confiram decisões do STF a respeito:
i- HC 73.338/RJ, relator min. Celso de Mello, DJ de 19/12/1996.
ii- O Supremo Tribunal Federal, no “caso do Mensalão”, decidiu que “toda vez que as dúvidas que surjam
das alegações de defesa e das provas favoráveis à versão dos acusados não forem razoáveis, não forem
críveis diante das demais provas, pode haver condenação (trecho do voto do Ministro LUIZ FUX, na APN n°
470/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, Dje de 22.4.2013).
iii- Na fase de pronúncia deve-se adotar a teoria racionalista da prova, na qual não deve haver critérios de
valoração das provas rigidamente definidos na lei, no entanto, por outro lado, o juízo sobre os fatos deve ser
pautado por critérios de lógica e racionalidade, podendo ser controlado em âmbito recursal ordinário. Para a
pronúncia, não se exige uma certeza além da dúvida razoável, necessária para a condenação. Contudo, a
submissão de um acusado ao julgamento pelo Tribunal do Júri pressupõe a existência de um lastro probatório
consistente no sentido da tese acusatória. Ou seja, requer-se um standard probatório um pouco inferior, mas
ainda assim dependente de uma preponderância de provas incriminatórias. STF. 2ª Turma. ARE 1067392/CE,
Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/3/2019 (Info 935).
3.11 - HIPÓTESES DE DESNECESSIDADE DE PROVA
3.11.1 - Fato Notório

Art. 374. Não dependem de prova os fatos: I - notórios;
Aquele cujo conhecimento faz parte da cultura normal própria de uma sociedade, um grupo
social naquele momento. Consoante Assumpção, tem as seguintes características:
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i- relatividade: há fatos conhecidos por um certo grupo social (ex: evangélicos) que não são
conhecidos por outros. Enfim, o fato notório não precisa ser conhecido por todas as pessoas,
bastando que pela cultura média, o possa ser. Por exemplo, o juiz pode não saber que a colheita do
café é feita em tal época, mas não deixa de ser fato notório.
ii- não precisa ter com ele relação direta (ex: ter testemunhado). Por exemplo, todos sabemos
do ataque terrorista no dia 11 de setembro de 2001, ainda quem não estava lá.
Atenção: fatos notórios se referem a fatos determinados que ocorreram, a cuja existência
têm acesso as pessoas de certo grupo social.
As máximas da experiência, a seu turno, são formações de juízos generalizados e abstratos,
fundados naquilo que costuma ocorrer, autorizando o juiz a concluir, por meio de raciocínio indutivo,
que, em condições normais, também ocorrerão daquela forma no futuro54.
3.11.2 - Fatos Confessados
Art. 374. Não dependem de prova os fatos: II - afirmados por uma parte e confessados
pela parte contrária;
Como a confissão é um meio de prova, o fato já foi objeto de prova. Critica-se tal dispositivo,
pois a confissão não é prova plena. Assim, em alguns casos, pode o juiz não se sentir convencido pela
confissão e determinar a produção de outros meios de prova.
3.11.3 - Ausência de Controvérsia
Art. 374. Não dependem de prova os fatos: III - admitidos no processo como
incontroversos;
A alegação de fato não controvertida não será objeto de prova. Entretanto, há casos em que,
mesmo sendo incontroverso, é possível que sobre o fato se opere a atividade probatória.
São as hipóteses, por exemplo, do art. 341 e 345, CPC.
Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato
constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:
I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da
substância do ato;
III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor
público, ao advogado dativo e ao curador especial.
Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:
I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere
indispensável à prova do ato;
54
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados. Revista Forense, v.
261, jan./mar. 1978.
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IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em

contradição com prova constante dos autos.
3.11.4 - Presunção
Art. 374. Não dependem de prova os fatos: IV - em cujo favor milita presunção legal de
existência ou de veracidade.
Presunção, na linha de Assumpção55, é o resultado de um processo mental que, partindo de
um fato demonstrado como ocorrido, permite a conclusão de que outro fato, ainda que não provado,
seja também considerado como existente ou ocorrido.
Há uma relação entre fato indiciário (provado) e fato presumido (não provado), decorrente
da constatação de que, se algo ocorreu, muito provavelmente o segundo terá ocorrido.
Segundo Pontes de Miranda, presunções legais sacrificam o que menos acontece ao que mais
acontece, ou porque não se pode saber se ocorreu aquilo, ou porque precisamos adotar um critério
único.
Barbosa Moreira56 afirma que a presunção é um ponto de partida, enquanto a prova é um
ponto de chegada. Ainda, que o indício é diferente de presunção, porquanto o indício pode ser, ao
mesmo tempo, um ponto de partida (algo que permite ao juiz o conhecimento) e um ponto de
chegada (fato provado).
A presunção, em suma, pode ser absoluta (iuris et de iure) ou relativa (iuris tantum), legal
(presumtiones legis) ou judicial (presumtiones hominis).
Vamos por partes!
3.11.4.1 - Presunção Absoluta
São presunções que não admitem prova em contrário, sendo que a conclusão extraída pela
lei é verdade indisputável.
Elas existem porque se leva em conta a dificuldade em demonstrar que aquele fato ocorreu.
Presunção absoluta é diferente de prova. Barbosa Moreira57 traça a diferença entre as duas.
Quando a lei consagra uma presunção absoluta (...) o que na verdade faz é tornar
irrelevante, para a produção de determinado efeito jurídico, a presença deste ou daquele
elemento ou requisito no esquema fático.
Se não existisse a presunção, seria indispensável para que se produzisse o efeito, o
concurso de x, y e z; estabelecendo uma presunção absoluta em relação a z, a lei faz
depender a produção do efeito somente do concurso de x e y. O z, portanto, fica fora do
thema probandum, como fora dele fica a prova de todo e qualquer fato irrelevante: n o
processo, não devem ser praticados atos inúteis.
Qual a diferença entre presunção absoluta e ficção jurídica?
1ª corrente (Dinamarco): são similares.
55
NEVES, Daniel Assumpção. Op. Cit., p. 722-723.
56
MOREIRA, José Carlos Barbosa Moreira. “As presunções e a Prova”. Temas de Direito Processual Civil. São Paulo:
Saraiva, 1977, p. 58-59.
57
Ibidem, p. 64-65.
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2ª corrente (Assumpção, Didier, Barbosa Moreira): são diferentes. A presunção absoluta é

fundada nada grande probabilidade de o fato presumido ter realmente ocorrido, enquanto a ficção
jurídica é fundada em fato que provavelmente não tenha ocorrido, mas que, por opção legislativa,
consideram-se produzidos os mesmos efeitos do fato como se tivesse efetivamente ocorrido.
Ex1: citação por edital ou hora certa é exemplo de ficção. Provavelmente, não houve
comunicação ao demandado, mas ela é considerada como ocorrida.
Exemplos de presunção absoluta58:
a) presume-se inacessível, para fim de citação por edital, o país que recusar o cumprimento
de carta rogatória (art. 256, §1º, CPC);
art. 256, § 1o Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar
o cumprimento de carta rogatória.
b) presunção absoluta de desconhecimento ou incerteza do local da citação, para citação por
edital, quando forem infrutíferas as tentativas de sua localização.
Art. 256, § 3o O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as
tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações
sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços
públicos.
c) presunção absoluta de ciência da decisão no processo retirado do cartório ou da secretaria
em carga.
Art. 272. Quando não realizadas por meio eletrônico, consideram-se feitas as intimações
pela publicação dos atos no órgão oficial.
§ 6o A retirada dos autos do cartório ou da secretaria em carga pelo advogado, por pessoa
credenciada a pedido do advogado ou da sociedade de advogados, pela Advocacia Pública,
pela Defensoria Pública ou pelo Ministério Público implicará intimação de qualquer decisão
contida no processo retirado, ainda que pendente de publicação.
d) presunção de conhecimento de terceiro sobre penhora de imóvel que foi transcrito na
matrícula do bem.
Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução: III - quando
tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição
judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;
e) causas de impedimento do magistrado contém presunção absoluta de parcialidade (art.
144);
f) presunção absoluta de consentimento de um cônjuge para o outro contrair dívidas para a
economia doméstica (art. 1.643, CC).
Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro: I -
comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; II - obter, por
empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.
g) presunção absoluta de repercussão geral no RExt interposto contra decisão prevista no art.
1.035, §3º, CPC.
58
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. Cit. 62.
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Art. 1.035, § 3o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:
I - contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal;
II - tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos;
III - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos
do art. 97 da Constituição Federal.
Art. 987. Do julgamento do mérito do incidente (IRDR) caberá recurso extraordinário ou
especial, conforme o caso.
§ 1o O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão
constitucional eventualmente discutida.
3.11.4.2- Presunção Relativa
A presunção iuris tantum é aquela em que o fato é considerado como ocorrido, até que haja
prova em contrário para afastar a presunção.
Atua, primordialmente, na distribuição do ônus da prova, dispensando do ônus da prova a
parte a quem beneficia e joga o ônus de provar à outra parte para que ela prove o contrário.
Exemplos59:
a) presunção de necessidade que advém da declaração de pessoa natural a respeito de sua
hipossuficiência para arcar com despesas processuais (art. 99, §3º);
Art. 99, § 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente
por pessoa natural.
b) presunção relativa de que, paga a última parcela, estarão solvidas também as parcelas
anteriores (art. 322, CC);
Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece,
até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.
c) presunção relativa de que os falecidos numa mesma ocasião morreram no mesmo instante
(comoriência);
CC, Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo
averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão
simultaneamente mortos.
d) presunção relativa de paternidade se o réu se negar a realizar o exame de DNA. Este
exemplo precisa de mais comentários. Trata-se da presunção relativa de paternidade se o réu se
negar a realizar o exame de DNA, que decorre das seguintes previsões:
Art. 231, CC: Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá
aproveitar-se de sua recusa.
Art. 232, CC: A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se
pretendia obter com o exame.
Súmula 301, STJ: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame
de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.
59
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. Cit. 63.
53
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Lei n. 8.560/92, Art. 2o-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais,
bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos
fatos. (Incluído pela Lei nº 12.004, de 2009).
Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA
gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto
probatório. (Incluído pela Lei nº 12.004, de 2009).
Vejam que a parte final do art. 2º-A, parágrafo único, dá a noção da relatividade da presunção,
quando diz “a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”. Portanto, admite-se prova em
contrário.
Atenção: o STJ entende que se aplica a súmula 301 à recusa não só do pai, mas também dos
herdeiros60.
Essa presunção, porém, não se aplica na ordem inversa (ação negatória de paternidade). Se o
filho não comparece para o exame de DNA, não pode ser presumido que não é filho daquele autor
da ação negatória de paternidade, isto é, a súmula 301, STJ não pode ser lida a contrario sensu.
Veja os comentários de Márcio Cavalcante61 sobre um caso que chegou ao STJ:
O direito de contestar a paternidade é personalíssimo?
SIM. A legitimidade ordinária ativa da ação negatória de paternidade compete exclusivamente ao pai registral por ser
ação de estado, que protege direito personalíssimo e indisponível do genitor (art. 27 do ECA), não comportando sub-
rogação dos avós, porquanto direito intransmissível (STJ 3ª Turma. REsp 1328306/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva,
julgado em 14/05/2013).
Em outras palavras, somente o pai registral tem legitimidade para ajuizar a ação negatória de paternidade. Os avós
registrais da criança não podem propor essa demanda.
Mesmo sendo personalíssimo, os avós (pais do pai registral) podem continuar a ação por ele proposta (podem suceder
o autor)?
SIM. O direito de contestar a paternidade é personalíssimo realmente, como vimos acima. No entanto, mesmo sendo
personalíssimo, os avós registrais podem continuar com a ação em caso de falecimento do pai/autor. Isso porque o pai
registral, quando vivo, manifestou sua vontade ao ajuizar a ação. Em outros termos, ele exerceu seu direito
personalíssimo.
O ingresso dos herdeiros no polo ativo (na condição de sucessores) não representa o exercício do direito de contestar a
paternidade, mas sim o mero prosseguimento da vontade manifestada pelo titular do direito.
Portanto, ainda que se trate de direito personalíssimo, tendo o pai registral concretizado sua intenção de contestar a
paternidade ainda em vida, admite-se a sucessão processual de seus ascendentes, a fim de dar prosseguimento à ação
proposta.
Resumindo:
▪ dar início à ação negatória de paternidade: só quem pode fazer é o pai (herdeiros do pai não podem);
60
A recusa imotivada da parte investigada — mesmo que sejam os herdeiros do suposto pai — a se submeter ao exame
de DNA gera presunção relativa de paternidade, como determina a Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça. Com base
nesse entendimento, a 3ª Turma do STJ rejeitou recurso de herdeiros contra decisão que reconheceu um cidadão como
filho legítimo do pai deles. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-set-02/recusa-herdeiro-exame-dna-gera-
presuncao-paternidade#top >. Acesso em 16.11.18.
61
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Ação negatória de paternidade. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/9adeb82fffb5444e81fa0ce8ad8afe7a>. Acesso
em: 15/11/2018
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▪ prosseguir na ação negatória de paternidade já ajuizada pelo pai e que faleceu durante o processo: os herdeiros podem
continuar a demanda como seus sucessores.
A ação negatória de paternidade deve ser julgada procedente?
NÃO. Isso porque não é possível ao juiz declarar a nulidade do registro de nascimento com base, exclusivamente, na
alegação de dúvida acerca do vínculo biológico do pai com o registrado, sem provas robustas da ocorrência de erro
escusável quando do reconhecimento voluntário da paternidade.
Sobre o tema, o Código Civil prevê a seguinte regra:
Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou
falsidade do registro.
Segundo a Min. Nancy Andrighi, “o registro de nascimento tem valor absoluto, independentemente de a filiação ter se
verificado no âmbito do casamento ou fora dele, não se permitindo negar a paternidade, salvo se consistentes as provas
do erro ou falsidade”.
Devido ao valor absoluto do registro, o erro apto a caracterizar o vício de consentimento deve ser escusável, não se
admitindo, para esse fim, que o erro decorra de simples negligência de quem registrou.
Assim, em processos relacionados ao direito de filiação, é necessário que o julgador aprecie as controvérsias com
prudência para que o Poder Judiciário não venha a prejudicar a criança pelo mero capricho de um adulto que, livremente,
a tenha reconhecido como filho em ato público e, posteriormente, por motivo vil, pretenda “livrar-se do peso da
paternidade”.
Se o relacionamento era um namoro eventual e o autor tinha dúvidas sobre a paternidade, deveria ter exigido, antes de
fazer o registro, um exame de DNA.
Portanto, o mero arrependimento não pode aniquilar o vínculo de filiação estabelecido, e a presunção de veracidade e
autenticidade do registro de nascimento não pode ceder diante da falta de provas insofismáveis do vício de
consentimento para a desconstituição do reconhecimento voluntário da paternidade.
O simples fato de o réu não ter comparecido para realizar o exame de DNA conduz à conclusão de que a ação deverá
seja julgada procedente?
NÃO. Em ação negatória de paternidade, o não comparecimento do filho menor de idade para submeter-se ao exame de
DNA não significa que, por si só, deve-se reconhecer a inexistência de paternidade.
A Súmula 301-STJ induz presunção relativa, de modo que a mera recusa à submissão ao exame não implica
automaticamente reconhecimento da paternidade ou seu afastamento, pois deve ser apreciada em conjunto com os
demais elementos probatórios.
Segundo a Min. Nancy Andrighi, é necessário que haja uma ponderação mínima para que se evite o uso imoderado de
ações judiciais que têm o potencial de expor a intimidade das pessoas envolvidas e causar danos irreparáveis nas relações
interpessoais.
Nesse contexto, não é ético admitir que essas ações sejam propostas de maneira impensada ou por motivos espúrios,
como as movidas por sentimentos de revanchismo, por relacionamentos extraconjugais ou outras espécies de vinganças
processuais injustificadas.
Portanto, deve-se fazer uma ponderação de interesses. De um lado, o autor tem o direito à identidade e à verdade
biológica, como direitos da personalidade; porém, de outro, o réu possui direito à honra e à intimidade. Ambos são
direitos fundamentais.
O sistema de provas no processo civil brasileiro permite que sejam utilizados todos os meios legais e moralmente
legítimos para comprovar a verdade dos fatos. Assim, o exame genético, embora de grande proveito, não pode ser
considerado o único meio de prova da paternidade, em um verdadeiro processo de sacralização do DNA.
A recusa ao DNA não pode, por si só, resultar na procedência do pedido formulado em investigação ou negação de
paternidade, pois a prova genética não gera presunção absoluta, cabendo ao autor comprovar a possibilidade de
procedência do pedido por meio de outras provas. Em outras palavras, além da recusa ao exame, deve haver indícios de
que aquilo que foi alegado é verdadeiro. No caso concreto, verifica-se que o autor, na petição inicial, não trouxe qualquer
evidência ou indício que caracterizassem dúvida razoável acerca da paternidade, a justificar o ajuizamento da ação
negatória.
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Nesse contexto, a interpretação a contrario sensu da Súmula 301 do STJ, de forma a desconstituir a paternidade devido
ao não comparecimento do menor ao exame genético, atenta contra a diretriz constitucional e preceitos do CC e do ECA,
tendo em vista que o ordenamento jurídico brasileiro protege, com absoluta prioridade, a dignidade e a liberdade da
criança e do adolescente, instituindo o princípio do melhor interesse do menor e seu direito à identidade e
desenvolvimento da personalidade.
Vale ressaltar, ainda, que, no caso concreto, o não comparecimento do menor ao exame há de ser atribuído à mãe, visto
que é ela a responsável pelos atos do filho de quatro anos.
Mesmo se tivesse sido provada a ausência de filiação biológica, seria possível manter a paternidade com base na filiação
socioafetiva?
SIM. Segundo já decidiu o STJ em outra oportunidade, o êxito em ação negatória de paternidade, consoante os princípios
do CC/2002 e da CF/1988, depende da demonstração, a um só tempo, de dois requisitos:
a) inexistência da origem biológica;
b) não ter sido construída uma relação socioafetiva entre pai e filho registrais.
Assim, para que a ação negatória de paternidade seja julgada procedente não basta apenas que o DNA prove que o “pai
registral” não é o “pai biológico”. É necessário também que fique provado que o “pai registral” nunca foi um “pai
socioafetivo”, ou seja, que nunca foi construída uma relação socioafetiva entre pai e filho (STJ. 4ª Turma. REsp 1.059.214-
RS, Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/2/2012).
Consoante Paulo Lôbo62, não se pode confundir ação de investigação de

paternidade/maternidade, cujo objetivo é reconhecer o vínculo de filiação, constituindo vínculo
jurídico de paternidade/maternidade, com a ação de investigação de ascendência genética, que
almeja investigar apenas se o réu é ou não o seu genitor, sem estabelecer vínculo de filiação.
A segunda demanda (ascendência) serve para garantir o direito da personalidade de
identificar ascendentes genéticos para preservação da saúde e, consequentemente, da vida.
Não se trata de ação declaratória, mas sim de prestação de fazer (submeter o réu a exame
genético). Aqui, pois, não cabe a presunção relativa do art. 232, CC.
Nesse caso, o juiz poderia obrigar o réu a fazer o exame?
Há um conflito entre o direito fundamental à saúde o direito à intimidade-integridade física.
Nesse caso, pondera-se que, como atualmente é muito singela a atitude requerida do réu
(basta retirar a saliva, um fio de cabelo), seria autorizado ao magistrado se valer das medidas
executivas que reputar necessárias (arts. 497, caput e 536, CPC), tal como multa, para que o réu se
submeta à perícia.
3.11.4.3 - Presunção Legal e Judicial
Presunção legal é aquela estabelecida expressamente em lei, sendo tarefa do legislador a

indicação da correspondência entre o fato indiciário e o fato presumido, podendo ser presunção
relativa ou absoluta.
Já a presunção judicial é a realizada pelo juiz no caso concreto, com a utilização das máximas
da experiência, permitindo-se a presunção do que ocorreu com base no que normalmente ocorre.
Didier, Paula e Rafael entendem que é equivocado falar em presunção judicial, porquanto tal
atividade seria apenas um silogismo feito na cabeça do juiz. É a relação que o juiz faz, pelas regras da
experiência, entre o indício (fato conhecido) e o fato probando (fato desconhecido).
62
LÔBO, Paulo. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Revista Brasileira de
Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, 2003, n. 19, p. 151-153.
56
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Assim, a “presunção judicial” não seria meio de prova, muito embora esteja prevista no art.
212, V, CC63 como tal.
Barbosa Moreira64, na mesma linha, pontua que o raciocínio silogístico do juiz não é nenhum
meio de prova. Em suas palavras, “seria de todo impróprio dizer que, nesse momento, se adquirem
mais um meio de prova: o que se adquire é um novo conhecimento, coisa bem diferente”.
Por isso que ambos os autores dizem que só haveria presunção legal como meio de prova.
De todo modo, fiquem tranquilos, pois até o momento, nunca vi a divergência ser cobrada.
Não confundir máximas da experiência, fatos notórios, indícios e presunções.

As máximas da experiência, são formações de juízos generalizados e abstratos, fundados
naquilo que costuma ocorrer, autorizando o juiz a concluir, por meio de raciocínio intuitivo, que, em
condições normais, também ocorrerão daquela forma no futuro65.
Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência66 comum subministradas pela observação
do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado,
quanto a estas, o exame pericial.
Lei 9099, Art. 5º O Juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem
produzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou
técnica.
Enunciado 517, FPPC: (art. 375; art. 489, §1°) A decisão judicial que empregar regras de
experiência comum, sem indicar os motivos pelos quais a conclusão adotada decorre
daquilo que ordinariamente acontece, considera-se não fundamentada.
Ex1: águas estagnadas proliferam mosquitos, aumentando risco de dengue;
Ex2: praias são mais frequentadas nos finais de semana.
O próprio art. 375 diferencia regras da experiência comum, decorrentes da observação do
cotidiano (ex: às 18h há engarrafamento), das regras da experiência técnica (ex: lei da gravidade,
gestação dura, mais ou menos, 9 meses).
Fatos notórios se referem a fatos determinados que ocorreram, a cuja existência têm acesso
as pessoas de certo grupo social.
Art. 374. Não dependem de prova os fatos: I - notórios
O indício, por sua vez, é meio de prova e está descrito no art. 239, CPP.
63
Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: IV - presunção;
64
MOREIRA, José Carlos Barbosa Moreira. “As presunções e a Prova”. Cit., p. 57.
65
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados. Revista Forense, v.
261, jan./mar. 1978.
66
Didier, por exemplo, entende que mesmo que o juiz aplique as máximas da experiência de ofício, deve intimar as partes
anteriormente, conforme art. 10, CPC.
57
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Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação
com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras
circunstâncias.
Ex1: marca de pneu no asfalto, que aponta freada brusca;
Ex2: movimentação para instalação de acampamento, a indicar futuro esbulho.
O indício é meio de prova. Por meio dela se chega à presunção da ocorrência de determinado
fato. Por isso se fala em prova indiciária.
Consoante Didier, Paula e Rafael67, a prova por amostragem seria uma hipótese de prova
indiciária. Realiza-se uma amostragem com um grupo de pessoas e, depois, universaliza aquela
conclusão. Parte-se de fatos conhecidos (indício) que permite, por meio do raciocínio, sugere a
existência de um fato probando principal.
As presunções, por fim, são regras jurídicas que impõe que se leve em consideração a
ocorrência de determinado fato, pois há grandes chances de realmente ter ocorrido68.
3.12 - PROVA DO DIREITO
Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário
provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.
LINDB, Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca
prova do texto e da vigência.
Em regra, as fontes do direito independem de prova, porque é assente o brocardo iura novit
curia (o juiz sabe o Direito). Ademais, não pode se eximir de julgar uma causa sob a alegação de que
desconhece a lei aplicável (art. 14069).
Excepciona-se essa regra quando a parte invoca direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinário, ocasião em que o juiz, desconhecendo a existência dessas fontes normativas, pode
determinar a produção de prova. A parte que alegou, portanto, deverá comprovar o teor e a vigência
do direito invocado.
Segundo Assumpção70, o direito estrangeiro pode ser provado por compêndios de legislação
atualizada, certidão diplomática ou até mesmo por meio de livros de doutrina atualizados.
O direito estadual e municipal, a seu turno, pode ser provado por meio de publicação da lei
no Diário Oficial ou certidão obtida junto ao órgão legislativo competente.
O direito consuetudinário (costumeiro), por fim, pode ser comprovado pelos mais diversos
meios, inclusive testemunhal. Reitera-se que o costume é caracterizado por dois elementos.
a) Elemento objetivo: prática reiterada da conduta.
b) Elemento subjetivo (opinio juris): é representado pela convicção das pessoas de que
aquela conduta é devida e exigível.
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68
Diferente da ficção jurídica, que é fundada em fato que provavelmente não tenha ocorrido, mas que por opção
legislativa consideram-se produzidos os mesmos efeitos do fato como se tivesse efetivamente ocorrido
69
Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
70
NEVES, Daniel Assumpção. Op. Cit. 656.
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Isso cai em prova?

DPU/2015: Opinio juris é um dos elementos constitutivos da norma costumeira internacional.
Percebam que a opinio juris ou elemento subjetivo é um dos elementos constitutivos do costume, além do
elemento objetivo.
Alerta: Vejam como é interessante resolver questões passadas do mesmo cargo E da mesma banca. Isso tinha
caído no concurso da AGU de 2009, promovido pela mesma banca (cespe).
AGU/2009: O elemento objetivo que caracteriza o costume internacional é a prática reiterada, não havendo
necessidade de que o respeito a ela seja uma prática necessária (opinio juris necessitatis).
Além do elemento objetivo, para caracterizar o costume, deve também preencher o elemento subjetivo (opinio
juris).
Essa prova do direito estrangeiro é diferente da prova de fato ocorrido no estrangeiro. Como
se comprova este último?
LINDB, Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele
vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros
provas que a lei brasileira desconheça.
A doutrina critica a parte final do art. 13, LINDB, porquanto o sistema pátrio admite sim a
prova atípica e, portanto, admite a prova que a “lei brasileira desconheça”, desde que obtida por
meio lícito (art. 5º, LVI, CRFB e art. 369, CPC).
3.13 - ÔNUS DA PROVA
Sobre o conceito de ônus e sua diferença para o dever, lembrem-se dos seguintes
apontamentos de Eros Roberto Grau.
TJMS – Juiz de Direito Substituto/2010: Tendo em vista as posições jurídicas que as partes assumem no processo,
diferencie, em relação a elas, ônus processual de dever processual, e aponte as consequências processuais para o
descumprimento de um e de outro.
Comentários: Eros Roberto Grau, em artigo “Notas sobre a distinção entre Obrigação, Dever e Ônus”, destaca que coube
a Brunetti, autor italiano, a primeira teorização a respeito do ônus. Depois, Von Thur e Carnelutti discorreram sobre o
assunto.
Em linhas gerais, vale dizer que nem todas as normas jurídicas tem caráter imperativo, inserindo-se o ônus nesse
quadrante. Ao seu descumprimento é consequente não a aplicação de uma sanção jurídica ao sujeito, mas o não alcance
de um determinado fim pretendido pelo sujeito. Carnelutti conceitua o ônus como faculdade cujo exercício é necessário
para a realização de um interesse próprio.
Como exemplo, poderíamos citar o ônus do réu de contestar, sob pena de serem consideradas verdadeiras as alegações
feitas na inicial (art. 344, CPC), bem como de, em sua defesa, fazer a impugnação específica dos fatos aduzidos na petição
inicial, sob pena de se tornarem incontroversos (ônus este não aplicável ao curador especial, advogado dativo, defensor
público – art. 341, parágrafo único). Além disso, tem-se o ônus da prova, isto é, cabe ao autor provar os fatos constitutivos
e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, CPC).
Em suma, o sujeito tem o ônus de praticar certa conduta. Mas, se não o fizer, não estará incorrendo em ilícito. Apenas
estará prejudicando interesse próprio.
O dever, por sua vez, está inserido dentro das normas de caráter imperativo. O dever consubstancia vínculo imposto a
um sujeito tendo em vista um interesse alheio. O dever, pois, há de ser compulsoriamente cumprido, sob pena de sanção
jurídica. O seu não atendimento configura comportamento ilícito.
Como exemplo, citemos os deveres das partes (art. 77, CPC). O não cumprimento do art. 77, IV e VI, por exemplo, gerará
a sanção do ato atentatório à dignidade da justiça, aplicando-se-lhe multa de até 20% do valor da causa.
Pois bem. A doutrina divide o ônus da prova em dois.
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a) Ônus subjetivo: analisa-se quem é o responsável pela produção de determinada prova. Ao

autor cabe provar fatos constitutivos do direito alegado e ao réu cabe provar os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor (art. 373, caput).
b) Ônus objetivo: Às vezes, as provas produzidas pelas partes são insuficientes para revelar a
verdade possível e convencer o magistrado. De toda forma, o magistrado vai ter que julgar, pois é
vedado o non liquet.
Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do
ordenamento jurídico.
Aqui que entra o ônus objetivo, tido como regra de julgamento, que indica qual das partes
irá suportar as consequências negativas dessa ausência de provas.
É o mesmo art. 373, caput, CPC que determina quem sofrerá as consequências negativas da
ausência de provas. Será o autor, se não provar os fatos constitutivos; e o réu se não provar os fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
Como aponta Didier, Paula e Rafael71, não se pode confundir a norma jurídica que indica qual
das partes irá suportar as consequências negativas do não cumprimento do ônus da prova (art. 373,
caput – o autor, se não provar os fatos constitutivos; e o réu se não provar os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor) com a norma jurídica que autoriza a distribuição do
ônus da prova pelo juiz (art. 373, §1º).
O art. 373, caput é uma regra de julgamento (assunto que estamos tratando agora), que
serve para que o juiz possa decidir a causa em situações de ausência de prova. O autor sofrerá
consequências negativas se não provar os fatos constitutivos do direito alegado; e o réu se não provar
os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
O art. 373, §1º, doutro lado, é uma regra de procedimento (iremos tratar posteriormente),
que autoriza o julgador a alterar/inverter as regras do ônus da prova, devendo essa decisão ser
sempre fundamentada, dando oportunidade à parte de se desincumbir desse ônus que lhe foi
imposto.
MPE-PR/Promotor de Justiça/2017 - 3ª QUESTÃO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL (pontuação: 1,0 – máximo de 15 linhas).
As regras sobre ônus da prova possuem duas dimensões: subjetiva e objetiva. Explique cada uma dessas dimensões.
Comentários (espelho fornecido pela Banca)
A dimensão subjetiva estabelece a quem cabe o ônus de provar em geral: ao autor, cabe a prova dos fatos constitutivos
de seu direito, enquanto ao réu cabe a prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos – a regra é prevista no
caput do art. 373. A perspectiva subjetiva é considerada regra de instrução, no sentido de que as partes devem se atentar
ao ônus da prova no momento de sua produção. O mesmo vale para eventual alteração na distribuição do ônus, pelo
juiz: optando o magistrado pela distribuição dinâmica, deve às partes ser dada a oportunidade de produzir as provas,
pelo que o Superior Tribunal de Justiça considera essa regra uma regra de instrução.
A perspectiva objetiva visa definir o resultado da causa sempre que o juiz não tenha provas suficientes para julgar. Aqui,
o ônus da prova é visto como regra de julgamento, no sentido de que indica as consequências negativas impostas à parte
que não cumpriu seu ônus. A dimensão objetiva tem aplicação subsidiária, pois só será considerada se, mesmo com a
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produção de todas as provas, o juiz não tiver formado sua convicção. Cabe, nesse caso, julgar a causa contra a parte que
não se desincumbiu do ônus.
3.14 - REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
O CPC/15 adotou o sistema misto de distribuição do ônus da prova.

Isso significa que ainda permanece a regra distribuição estática do ônus da prova,
incumbindo ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu provar os fatos impeditivos,
modificativos, extintivos do direito do autor.
No curso, já foram relatados os tipos de defesa do réu, bem como sua divisão em defesa entre
direta e indireta.
Na defesa de mérito direta, o demandado enfrente frontalmente os fatos e fundamentos
jurídicos narrados pelo autor, buscando demonstrar que não ocorreram conforme narrado ou que as
consequências jurídicas pretendidas não são adequadas. Se o demandado se limitar à referida defesa,
não haverá necessidade de réplica, pois não aduziu fato novo.
Nesse caso, o réu também não será colocado em situação de desvantagem caso não consiga
provar suas alegações. O ônus de provar o fato constitutivo do direito é do autor.
Por outro lado, há também as defesas de mérito indiretas, nas quais o demandado, sem negar
as afirmações lançadas pelo autor na petição inicial, alega um fato novo, que tenha natureza
impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor.
Os fatos impeditivos são aqueles que, anteriores ou simultâneos ao fato constitutivo do
direito do autor, impedem que esse gere seus efeitos. Por exemplo, o contrato vincula os
contratantes. Contudo, esse efeito não será gerado se o contrato foi celebrado por incapaz ou com
vício de consentimento.
Os fatos extintivos são aqueles que põem fim ao direito do autor. Por exemplo, pagamento
da obrigação, remissão, confusão, compensação.
Os fatos modificativos, por fim, são aqueles que geram uma modificação na relação jurídica
de direito material, ensejando modificação objetiva ou subjetiva. Como exemplo, tem-se a novação,
o parcelamento da dívida, dentre outras. Ainda, pode ser citada a cessão de crédito, que modifica o
sujeito credor.
Nesses três casos, é necessária a réplica do demandante.
Art. 350. Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este
será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova.
Ainda, nesses três casos, como são alegados fatos novos, o réu terá o ônus de comprová-lo,
sob pena de sofrer uma desvantagem no julgamento da causa.
CPC/73 CPC/15
Art. 333. O ônus da prova incumbe: Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu
direito; direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor. modificativo ou extintivo do direito do autor.
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A novidade do CPC/15 foi autorizar, no art. 373, §1º, CPC que o magistrado modifique essa
distribuição legal, invertendo o ônus da prova quando “diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos
do caput OU à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário”, devendo decidir de forma
fundamentada e dar oportunidade à outra parte de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído72.
Iremos tratar dessa inversão mais à frente. Antes, é importante salientar que essa distribuição
dinâmica do ônus da prova já era aplicada pelo STJ em algumas ocasiões, mesmo sem previsão similar
a esse art. 373, §1º, CPC.
Confiram a decisão sobre inversão do ônus da prova em ACP por danos ambientais.
DANO. MEIO AMBIENTE. PROVA. INVERSÃO. Constatada a relação interdisciplinar entre
as normas de proteção ao consumidor e as de defesa dos direitos coletivos nas ações civis
por danos ambientais, o caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado (e não a
hipossuficiência do autor da demanda em relação ao réu) impõe a extensão de algumas
regras de proteção dos direitos do consumidor ao autor daquela ação, pois ao final busca-
se resguardar (e muitas vezes reparar) patrimônio público de uso coletivo. Dessa forma, a
aplicação do princípio da precaução pressupõe a inversão do ônus probatório: compete a
quem se imputa a pecha de ser, supostamente, o promotor do dano ambiental a
comprovação de que não o causou ou de que não é potencialmente lesiva a substância
lançada no ambiente. Por ser coerente com essa posição, é direito subjetivo do infrator a
realização de perícia para comprovar a ineficácia poluente de sua conduta, não se
mostrando suficientes para tornar essa prova prescindível simples informações obtidas
em site da Internet. A perícia é sempre necessária quando a prova do fato depender de
conhecimento técnico e se recomenda ainda mais na seara ambiental, visto a
complexidade do bioma. Precedente citado: REsp 1.049.822-RS, DJe 18/5/2009. REsp
1.060.753-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1º/12/2009 (informativo 418, STJ).
Nessa linha, o STJ editou a súmula 618 acerca do tema.
Súmula 618, STJ: A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental.
A previsão sumular ganhou algumas críticas, a exemplo do Prof. Édis Milaré, que escreveu73:
Não é possível dar uma carta branca ao juiz, possibilitando-lhe inverter automaticamente
o onus probandi quando se tratar de matéria ambiental, como acabou entendendo o STJ.
A bem ver, a indigitada súmula passou ao largo da mudança legislativa operada pelo § 1°
do art. 373 do atual CPC -que, em boa hora, introduziu a distribuição dinâmica do ônus da
prova nos processos em geral-, a denotar postura nitidamente ativista do Judiciário. Sim,
porque, em nome da “mais ampla proteção do ambiente”, desconsiderou-se os limites da
legalidade vigente, mesmo que isso possa representar uma interpretação ampliativa para
restringir direitos individuais.
Realmente, nos litígios ambientais não se vislumbra necessariamente um desequilíbrio
entre os litigantes a ser restabelecido – em que pese a relevância do bem jurídico em jogo.
Tampouco, a dificuldade probatória de uma das partes corresponde à facilidade da outra.
72
Art. 373, § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à
excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato
contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em
que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
73
MILARÉ, Édis. Disponível em: < https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI290505,31047-
O+onus+da+prova+nas+lides+ambientais+e+a+sumula+618+do+STJ >. Acesso em 30.11.2018.
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Há casos em que a prova é de difícil produção para ambas as partes. Nesta hipótese, impor
ao réu, sempre e sempre, o ônus da prova, sem que haja previsão expressa de lei, e sem
que a relação de direito material assim o requeira, é atentatório do princípio da isonomia
(afinal, se não há desigualdade a reequilibrar, a inversão do ônus da prova é que causará
um desequilíbrio e, por conseguinte, uma desigualdade).
Ex2:
Pode o juiz ordenar que a Eletrobrás exiba documento que se ache em seu poder, a fim de
permitir-se que sejam efetuados corretamente os cálculos dos valores devidos em razão
da correção monetária dos valores recolhidos a título de empréstimo compulsório. Essa
providência é salutar e caminha rumo ao princípio da efetividade da prestação jurisdicional,
já que nessas ações são questionados valores referentes a quase quinze anos -
normalmente valores relativos aos recolhimentos efetuados entre 1977 e 1993,
correspondentes às 72ª, 82ª e 143ª Assembléias Gerais Extraordinárias da Eletrobrás, que
homologaram respectivamente a 1ª, a 2ª e a 3ª conversões dos créditos em ações
preferenciais – não sendo razoável exigir do contribuinte que guarde todas as suas contas
mensais de energia elétrica a fim de calcular o devido. De fato, compete à Eletrobrás
manter o exato controle dos valores pagos e a serem devolvidos a título de empréstimo
compulsório sobre energia elétrica, até porque é a própria Eletrobrás que constitui os
créditos escriturais em favor dos contribuintes, os atualiza, sobre eles paga juros e
posteriormente os converte em ações.
Não há qualquer ilegalidade na determinação judicial para que a Eletrobrás, ora recorrente,
apresente os documentos mencionados. Isso porque a teoria de distribuição dinâmica do
encargo probatório propicia a flexibilização do sistema, e permite ao juiz que, diante da
insuficiência da regra geral prevista no art. 333 do CPC, possa modificar o ônus da prova,
atribuindo-o à parte que tenha melhor condições de produzi-la. Logo, não há que se falar
em contrariedade aos arts. 283, 333, I, e 396 do CPC. 3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 216315/RS, Rel. Min. Mauro Campbell, d.j. 23/10/2012).
Ex3:
Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação
sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere
ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova,
segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova,
conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. (REsp 1286704/SP, Rel. Min. Nancy
Andrighi, d.j. 22/10/2013).
Portanto, percebe-se que o STJ já utilizava a teoria da distribuição do ônus da prova antes
mesmo dela estar prevista no CPC.
Vamos tratar mais especificamente de todas as hipóteses de inversão de ônus da prova do
nosso ordenamento jurídico.
3.15 - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Existem três espécies de inversão do ônus da prova: a) convencional; b) legal e c) judicial.

3.15.1 - Inversão Convencional
A inversão convencional está prevista no art. 373, §3º, possibilidade esta que pode ser
acordada inclusive antes do processo. Trata-se de típico negócio jurídico processual (art. 190, CPC).
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Art. 373, § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção
das partes, salvo quando:
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.
Enunciado 128, II JDPC do CJF: Exceto quando reconhecida sua nulidade, a convenção das
partes sobre o ônus da prova afasta a redistribuição por parte do juiz.
Tal inversão convencional não se aplica ao Processo do Trabalho.
Art. 2° Sem prejuízo de outros, não se aplicam ao Processo do Trabalho, em razão de
inexistência de omissão ou por incompatibilidade, os seguintes preceitos do Código de
Processo Civil: VII - art. 373, §§ 3º e 4º (distribuição diversa do ônus da prova por
convenção das partes);
Há duas limitações a essa distribuição convencional:
Art. 373, § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção
das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar
excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
O inciso II é o caso clássico de prova diabólica, aquela considerada muito difícil ou impossível
de se produzir. Por exemplo, o autor da usucapião ter de comprovar que não é proprietário de
nenhum outro imóvel, tendo que juntar certidões de todos os cartórios de registro de imóveis do
mundo.
De todo modo, frisa-se que nem toda prova diabólica se refere a fato negativo. É possível, por
exemplo, ser extremamente difícil (prova diabólica) de se provar um fato positivo (v.g. extratos
bancários da década de 1990).
É também possível que um fato negativo seja provado, a exemplo da inexistência de débitos
tributários, que se prova por uma certidão negativa da autoridade fiscal.
Didier, Paula e Rafael, portanto, dividem o ônus de prova de fato negativo em negativa
absoluta e relativa.
Na absoluta, há uma negativa indefinida no tempo e no espaço (v.g. nunca frequentei aquele
bar). Nesses casos, não é possível a comprovação desse fato negativo indeterminado74. Assim, o ônus
probatório é de quem alegou o fato positivo.
Nos casos de negação relativa (ex: no dia 13 de dezembro, não estava no bar), há negação
definida no tempo e no espaço. Há uma determinação. Pode-se, nesses casos, provar o alegado por
meio de um álibi (v.g. prova de que estava na casa da avó, no médico ou em outro lugar qualquer).
Assim, o ônus probatório é dessa parte que fez uma negação relativa, pois deverá demonstrar o fato
positivo (álibi) que dá substrato à sua alegação.
Pode-se acrescentar mais uma hipótese de vedação à convenção sobre o ônus da prova.
CDC, Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e serviços que: VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em
prejuízo do consumidor;
74
Seria possível a comprovação em casos excepcionais. Por exemplo, quando há órgãos centralizadores das informações.
Pode-se, pois, comprovar que nunca houve contas bancárias em nome da pessoa X no Brasil, por meio de uma certidão
do Banco Central.
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A distribuição convencional do ônus da prova pode impedir a atividade probatória do

magistrado?
1ª corrente: Fernando Gajardoni75 salienta que permitir às partes um controle integral da
relação jurídica processual, incluindo a atividade probatória, equivale a regressar ao tempo do
privatismo processual, renunciando às centenas de anos de desenvolvimento da ciência processual
como ramo do direito público.
No que se refere aos negócios jurídicos processuais que limitem os poderes instrutórios do
juiz, há manifesta impossibilidade, porquanto o art. 370 e seu parágrafo único do CPC/15 revelam
norma de ordem pública, que reconhece ao Estado-juiz o dever de buscar a verdade e tutelar o tempo
do processo.
Enunciado 36, Enfam: A regra do art. 190 do CPC/2015 não autoriza às partes a celebração
de negócios jurídicos processuais atípicos que afetem poderes e deveres do juiz, tais
como os que: a) limitem seus poderes de instrução ou de sanção à litigância ímproba; b)
subtraiam do Estado/juiz o controle da legitimidade das partes ou do ingresso de amicus
curiae; c) introduzam novas hipóteses de recorribilidade, de rescisória ou de sustentação
oral não previstas em lei; d) estipulem o julgamento do conflito com base em lei diversa da
nacional vigente; e e) estabeleçam prioridade de julgamento não prevista em lei.
Sugiro seguir essa corrente, pelo menos, em provas objetivas.
2ª corrente: Em sentido diverso, Ana Beatriz Presgrave76 diz que se as partes podem transigir
sobre o próprio objeto litigioso, seria pouco razoável que não pudessem transigir sobre os meios de
prova a serem utilizados no processo instaurado para resolver a lide.
Aduz a autora que, não sendo hipótese de conluio para a prática de fins vedados pela lei (o
que implicaria na invalidade do negócio realizado pelas partes, nos termos do art. 142, CPC), não há
interesse estatal na limitação das partes.
Complementa salientando que quem arca com os custos econômicos da produção da prova
são as partes, independentemente de haver sido determinada de ofício a sua produção.
Conclui pontuando que as partes podem puramente não ter interesse na produção de uma
determinada prova (por força do alto de valor do custo de sua produção, ou pelo fato de que a
produção de determinada prova causará embaraço às partes ou a terceiros, ou por qualquer outra
razão que somente a elas interessa) de modo que não cabe ao juiz, enquanto agente estatal, impor
às partes um custo processual – de tempo, desgaste pessoal ou econômico - que elas,
consensualmente, não estão dispostas a pagar.
Questões interessantes:
i) convenção limitadora de prova e arbitragem
75
GAJARDONI, Fernando da Fonseca, comentário ao art. 190, in GAJARDONI, Fernando da Fonseca, DELLORE, Luiz,
ROQUE, André Vasconcelos, OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo – Comentários ao CPC de 2015 –
Parte Geral. São Paulo: Forense, 2015.
76
PRESGRAVE, Ana Beatriz Ferreira Rebello. O negócio jurídico processual sobre provas e os poderes instrutórios do juiz:
primeiras impressões. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-12-o-negocio-juridico-
processual-sobre-provas-e-os-poderes-instrutorios-do-juiz-primeiras-impressoes-por-ana-beatriz-ferreira-rebello-
presgrave. Acesso em 20 de dezembro de 2020.
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Em que pese a opção pela arbitragem decorra da vontade dos litigantes, é certo que a decisão
o árbitro não pode ser proferida sem que se observe o direito fundamental à decisão justa.
Assim, tal como ocorre na jurisdição estatal, Marinoni entende que, caso uma das partes faça
ver ao árbitro a necessidade de produção de prova diversa da estabelecida no acordo, este deverá
ser desconsiderado, deferindo-se a produção da prova solicitada.
ii) convenção processual que impeça a formação da coisa julgada sobre questão incidental
É incabível uma convenção nesse sentido. O art. 503, §2º do CPC excluiu a coisa julgada em
qualquer caso em que há restrição à produção de prova, não importando se esta restrição é legal ou
convencional.
3.15.2 - Inversão Legal
A inversão77 legal, por sua vez, é determinada pela lei aprioristicamente, independente do
caso concreto e da atuação do juiz.
Ex1: ônus do fornecedor provar que não colocou produto no mercado, que ele não é
defeituoso ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros pelos danos (art. 12, §3º,
CDC).
Art. 12, § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será
responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que,
embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro.
Ex2: ônus do fornecedor provar que o serviço não é defeituoso ou que houve culpa exclusiva
do consumidor ou de terceiros (art. 14, §3º, CDC).
Art. 14, § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que,
tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de
terceiro.
Ex3: ônus do fornecedor provar a veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária que patrocina.
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária cabe a quem as patrocina.
Sublinha-se que a distribuição legal do ônus da prova não impede a atividade probatória do
magistrado (art. 370, CPC).
3.15.3 - Inversão Judicial
A Inversão Judicial, por fim, antes do CPC/15, era prevista para casos específicos.
Ex1: CDC
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a
77
Em verdade, nem “inversão” seria, pois já se tem uma regra legal específica em sentido contrário à regra geral do art.
373, CPC.
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critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente78, segundo as
regras ordinárias de experiências;
Ex2: MP 2.172-32/2001.
Art. 3o Nas ações que visem à declaração de nulidade de estipulações com amparo no
disposto nesta Medida Provisória, incumbirá ao credor ou beneficiário do negócio o ônus
de provar a regularidade jurídica das correspondentes obrigações, sempre que
demonstrada pelo prejudicado, ou pelas circunstâncias do caso, a verossimilhança da
alegação.
AGIOTAGEM. INDÍCIOS. INVERSÃO. ÔNUS. PROVA. CREDOR. Trata-se de REsp em que se
discute a possibilidade de inversão do ônus da prova ante a existência de indícios da prática
de agiotagem. In casu, o ora recorrente ajuizou execução de título extrajudicial em
desfavor do ora recorrido, com o fim de receber a quantia de R$ 62.659,00, devidamente
corrigida, em razão da ausência de adimplemento de empréstimos pactuados entre as
partes. O recorrido apresentou embargos à execução ao fundamento de que os encargos
cobrados são extorsivos e decorrentes da prática de agiotagem. Nesse contexto, a Turma
conheceu parcialmente do recurso e, na parte conhecida, negou-lhe provimento ao
entendimento de que, havendo indícios suficientes da prática de agiotagem, nos termos
da MP n. 2.172-32/2001, é possível a inversão do ônus da prova, imputando-se, assim,
ao credor, a responsabilidade pela comprovação da regularidade jurídica da cobrança.
Precedente citado: REsp 722.600-SC, DJ 29/8/2005. REsp 1.132.741-MG, Rel. Min.
Massami Uyeda, julgado em 6/9/2011.
Com o CPC/15, a possibilidade de o juiz distribuir de forma dinâmica o ônus da prova foi
generalizada no art. 373, §1º, CPC.
Art. 373, § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas
à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou
à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da
prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá
dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Tal regra é aplicável ao Processo do Trabalho.
Art. 3° Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e
compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas:
VII - art. 373, §§ 1º e 2º (distribuição dinâmica do ônus da prova);
Enunciado 302, FPPC: (arts. 373, §§1º e 2º, e 15). Aplica-se o art. 373, §§1º e 2º, ao
processo do trabalho, autorizando a distribuição dinâmica do ônus da prova diante de
peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade da parte
de cumprir o seu encargo probatório, ou, ainda, à maior facilidade de obtenção da prova
do fato contrário. O juiz poderá, assim, atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que de forma fundamentada, preferencialmente antes da instrução e necessariamente
antes da sentença, permitindo à parte se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Como aponta Didier, Paula e Rafael79, não se pode confundir a norma jurídica que indica qual
das partes irá suportar as consequências negativas do não cumprimento do ônus da prova (art. 373,
78
Hipossuficiência é conceito de direito processual, havendo presunção relativa de que o consumidor é hipossuficiente
em produzir provas. Se for, ocorrerá a inversão do ônus da prova. Vulnerabilidade, por sua vez, é um conceito de direito
material, sendo que há presunção absoluta de que, em sendo consumidor, ele é considerado vulnerável.
79
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caput – o autor, se não provar os fatos constitutivos; e o réu se não provar os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor) com a norma jurídica que autoriza a distribuição do
ônus da prova pelo juiz (art. 373, §1º).
O art. 373, caput é uma regra de julgamento (assunto que estamos tratando agora), que
serve para que o juiz possa decidir a causa em situações de ausência de prova. O autor sofrerá
consequências negativas se não provar os fatos constitutivos do direito alegado; e o réu se não provar
os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
O art. 373, §1º, doutro lado, é uma regra de procedimento (iremos tratar posteriormente),
que autoriza o julgador a alterar/inverter as regras do ônus da prova, devendo essa decisão ser
imposto.
Quais são os pressupostos para tal decisão do rt. 373, §1º?
Com base em Didier, Paula e Rafael, são 3 pressupostos formais e, ao menos, um dos 2
pressupostos materiais.
Vamos primeiro analisar os pressupostos materiais. Como dito, devem ser preenchidos ao
menos um dos dois pressupostos materiais.
1º pressuposto material: quando houver proba diabólica. O art. 373, §1º autoriza a
distribuição do ônus nos casos em que há “impossibilidade” ou “excessiva dificuldade de cumprir o
encargo”.
à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos
do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz
atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada,
caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi
atribuído.
OU
2º pressuposto material: Deve haver maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.
à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus
da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que
deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Segundo esse pensamento, o ônus da prova deve recair sobre aquele que, no caso concreto,
tem maiores possibilidades de desse se desincumbir. Por exemplo, demandas de responsabilidade
civil por erro médico. O médico tem maiores condições de demonstrar que atuou com regularidade.
Preenchendo ao menos um dos pressupostos materiais, passamos aos pressupostos formais.
1º pressuposto formal: Decisão motivada, seguindo a exigência do art. 373, §1º, CPC c/c art.
93, IX, CRFB.
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Ademais, como a possibilidade de inversão do ônus da prova se utiliza de conceitos jurídicos

indeterminados, o magistrado deve explicar bem em sua decisão o motivo concreto de sua incidência
no caso.
Art. 489, § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que: II - empregar conceitos jurídicos indeterminados,
sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
2º pressuposto formal: O magistrado deve redistribuir o ônus da prova antes de proferir a
decisão, permitindo à parte se desincumbir do novo ônus que lhe foi atribuído.
Enunciado 632, FPPC: (arts. 373, §1º e 10) A redistribuição de ofício do ônus de prova deve
ser precedida de contraditório80.
A redistribuição pode ocorrer em vários momentos, desde que se dê oportunidade à parte de
se desincumbir desse ônus. Porém, o mais comum é a distribuição ocorrer na fase de saneamento.
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão
de saneamento e de organização do processo: III - definir a distribuição do ônus da prova,
observado o art. 373;
Por isso se diz que o art. 373, §1º é uma regra de procedimento (ou regra de instrução) e não
uma regra de julgamento. O STJ já pacificou isso por meio de recurso repetitivo.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. LEI 8.078/90, ART. 6º, INC. VIII. REGRA DE INSTRUÇÃO. DIVERGÊNCIA
CONFIGURADA. 1. O cabimento dos embargos de divergência pressupõe a existência de
divergência de entendimentos entre Turmas do STJ a respeito da mesma questão de direito
federal. Tratando-se de divergência a propósito de regra de direito processual (inversão do
ônus da prova) não se exige que os fatos em causa no acórdão recorrido e paradigma sejam
semelhantes, mas apenas que divirjam as Turmas a propósito da interpretação do
dispositivo de lei federal controvertido no recurso. 2. Hipótese em que o acórdão
recorrido considera a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC
regra de julgamento e o acórdão paradigma trata o mesmo dispositivo legal como regra
de instrução. Divergência configurada. 3. A regra de imputação do ônus da prova
estabelecida no art. 12 do CDC tem por pressuposto a identificação do responsável pelo
produto defeituoso (fabricante, produtor, construtor e importador), encargo do autor da
ação, o que não se verificou no caso em exame. 4. Não podendo ser identificado o
fabricante, estende-se a responsabilidade objetiva ao comerciante (CDC, art. 13). Tendo
o consumidor optado por ajuizar a ação contra suposto fabricante, sem comprovar que
o réu foi realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja, sem prova do próprio
nexo causal entre ação ou omissão do réu e o dano alegado, a inversão do ônus da
prova a respeito da identidade do responsável pelo produto pode ocorrer com base no
art. 6º, VIII, do CDC, regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determinar ser
proferida "preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos,
80
Pode ser um contraditório diferido. Decide e dá oportunidade à parte produzir a prova, podendo também se valer do
direito ao contraditório para impugnar essa decisão.
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assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura

de oportunidade" (...). (STJ, 2ª Seção, EREsp 422778 / SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti,
d.j. 29/02/2012).
3º Pressuposto formal: Proibição de a redistribuição implicar prova diabólica reversa.
Art. 373, § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a
desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
Não pode implicar, porém, em prova diabólica para a parte que agora tem o ônus.
O que ocorre quando a prova é diabólica para ambas as partes?
Marinoni81 designa o fenômeno de “situação de inesclarecibilidade”, não podendo o juiz
manter a regra do art. 373, caput, tampouco inverter o ônus da prova.
A fim de definir sua regra de julgamento (ônus objetivo), cabe ao juiz verificar, no fim da
instrução, qual das partes assumiu o “risco de inesclarecibilidade”, submetendo-se à possibilidade de
uma decisão desfavorável.
Didier reproduz o exemplo de Gerhard Walter82, qual seja, caso em que um nadador iniciante faleceu na piscina de clube
social, de grande profundidade, que nunca fora identificada como imprópria para iniciantes, como determina a lei.
Seus familiares ajuizaram demanda indenizatória em face do clube alegando que o nadador faleceu afogado. O clube, em
sua defesa, sustenta que o falecimento se deu por colapso cardíaco, o que é fato natural excludente do nexo. Ao longo
do processo, nenhuma das duas alegações foi provada (afogamento e colapso cardíaco).
O clube, ao não cumprir dever legal de definir a piscina como imprópria para iniciantes aceitou o risco de causar acidentes
deste viés e produzir dano, em como o risco de não deter meios de prova apto a excluir o nexo causal entre o
descumprimento de seu dever de proteção e o acidente.
O clube, pois, assumiu o risco de inesclarecibilidade, devendo o julgador inverter o ônus da prova, antes da sentença,
dando oportunidade à produzir a prova e, caso não, condenar o clube a indenizar a família.
Segundo Watanabe, seria o caso de julgar o processo pelas máximas da experiência. Trata-se de um julgamento pela
verossimilhança.
Da decisão que distribui dinamicamente o ônus da prova é cabível agravo de instrumento.

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem
sobre: XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;
Finalmente, cabe pontuar que a distribuição judicial do ônus da prova não impede a atividade
probatória do magistrado (art. 370, CPC).
FUNDEP/MPE-MG – Promotor/2017 - A distribuição dinâmica das provas, instituto típico do processo coletivo, mostrou-
se altamente eficaz ao longo do tempo, a ponto de ter sido encampada expressamente pelo Código de Processo Civil de
2015. Analise as proposições a seguir e assinale a que estiver INCORRETA:
81
MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da Convicção e Inversão do Ônus da Prova segundo as peculiaridades do caso
concreto. Disponível em: < http://seer.uenp.edu.br/index.php/argumenta/article/view/42 >. Acesso em 01.12.20, p. 7 e
8.
82
WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba. Bogotá: Temis, 1985, p. 277 e 278.
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a) Tanto no novo Código de Processo Civil, quanto no Código de Defesa do Consumidor, a distribuição estática do ônus
da prova é a regra, ao passo que a distribuição dinâmica é a exceção, já que somente é viável na presença dos requisitos
estabelecidos em lei, e mediante decisão judicial fundamentada.
b) Para fazer jus à inversão do ônus da prova, o consumidor que se alega vítima de publicidade enganosa deve,
alternativamente, demonstrar a verossimilhança da alegação ou hipossuficiência.
c) A hipossuficiência que pode dar ensejo à inversão do ônus da prova não é apenas a econômica, mas também a técnica,
decorrente tanto da dificuldade de acesso do consumidor ao sistema produtivo, quanto do conhecimento do
funcionamento do produto.
d) A verossimilhança, para efeito de inversão do ônus da prova, é menos que a probabilidade, a qual é a situação
decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos
divergentes.
Comentários: A alternativa A está correta. Permanece NCPC, como regra geral, a distribuição estática. Assim, as partes
iniciam o processo tendo conhecimento de quais fatos devem provar (art. 373, I e II, CPC). No entanto, sendo verificados
os pressupostos materiais e formais do art. 371, §1º, CPC, é possível o juiz distribuir dinamicamente o ônus da prova.
No CDC, mesmo que haja inversão do ônus da prova, é uma inversão legal. Tanto que alguns nem chegam a falar em
“inversão do ônus da prova”, pois a lei já predetermina quem terá o ônus subjetivo de provar aquilo (ex: art. 38, CDC).
Assim, as partes já iniciam o processo sabendo quem tem o ônus.
Contudo, durante o feito, se o magistrado perceber que se aplica o art. 6º, VIII, CDC, pode distribuir o ônus da prova de
forma diversa (sempre em favor do consumidor).
A alternativa B está incorreta. O próprio art. 38, CDC inverteu o ônus da prova para o fornecedor. Art. 38. O ônus da prova
da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
A alternativa C está correta. O examinador utilizou a palavra hipossuficiência quando queria dizer vulnerabilidade. No
CDC, a doutrina diferencia vulnerabilidade e hipossuficiência. Esta estaria ligada ao direito processual, permitindo a
inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, CDC).
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus
da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Doutro lado, vulnerabilidade se ligaria ao direito material, sendo presumida nas relações de consumo (art. 4º, I, CDC).
De todo modo, vejamos o conceito de vulnerabilidade.
Segundo Claudia Lima Marques83, vulnerabilidade significa “uma situação permanente ou provisória, individual ou
coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma
característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção”.
No Direito do Consumidor, a vulnerabilidade é norma fundante, constituindo presunção absoluta nas relações entre
consumidor e fornecedor (art. 4º, I, CDC).
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores,
o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade
de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação
dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
Cláudia Lima Marques elenca quatro espécies de vulnerabilidade:
i- Vulnerabilidade Informacional: o que caracteriza o consumidor é justamente seu déficit informacional. Às vezes não é
propriamente a falta de informação, mas o fato de que ela ser “abundante, manipulada, controlada e, quando fornecida,
nos mais das vezes, desnecessária”.
83
MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor.
3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 87.
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ii- Vulnerabilidade Técnica: ausência de conhecimentos específicos sobre o produto ou serviço que o consumidor adquire
ou utiliza.
Será presumida para o consumidor não profissional, podendo “atingir excepcionalmente o profissional destinatário final
fático do bem”.
iii- Vulnerabilidade Jurídica ou Científica: consiste na falta de conhecimentos jurídicos acerca dos direitos e deveres
inerentes à relação de consumo.
Ela também deve ser “presumida para o consumidor não profissional e para o consumidor pessoa física”, enquanto que,
“quanto aos profissionais e às pessoas jurídicas, deve-se aceitar apenas excepcionalmente”.
iv- Vulnerabilidade Fática ou Socioeconômica: aquela na qual se vislumbra grande poderio econômico do fornecedor, em
virtude do qual pode exercer superioridade, prejudicando os consumidores.
A alternativa D está correta. A verossimilhança seria a possibilidade de ter ocorrido. A probabilidade é o maior percentual
(50,1% para mais) de chance de ter efetivamente ocorrido o fato alegado.
A doutrina não destaca valores percentuais, por óbvio, mas se sabe que probabilidade é mais forte que verossimilhança.
A inversão do ônus da prova acarreta a inversão do adiantamento das despesas processuais?

1ª corrente (Scarpinella Bueno, Dinamarco): Sim.
2ª corrente (Assumpção, STJ): Não. O adiantamento das despesas está regido pelo art. 95,
CPC, não sofrendo influência da inversão do ônus da prova.
Ademais, é possível que, mesmo que haja inversão do ônus da prova, a parte que foi
prejudicada por essa inversão pode não querer a produção probatória e optar por sofrer as
consequências processuais dessa omissão.
1. Quando verificada a relação de consumo, prevalece, no âmbito da Segunda Seção desta
Corte Superior de Justiça que os efeitos da inversão do ônus da prova não possuem a
força de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo
consumidor. Precedentes. 2. Na espécie, a prova pericial determinada pelo juízo foi
requerida pelo consumidor, e portanto, a ele é imposto o ônus de arcar com as custas,
conforme entendimento já pacificado nesta Corte Superior. (AgRg no AREsp 246375/PR,
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, d.j. 04/12/2012).
(...)
A alteração ope legis ou ope judicis da sistemática probatória ordinária leva consigo o
custeio da carga invertida, não como dever, mas como simples faculdade. Logo, não
equivale a compelir a parte gravada a pagar ou a antecipar pagamento pelo que
remanescer de ônus do beneficiário. Modificada a atribuição, desaparece a necessidade de
a parte favorecida provar aquilo que, daí em diante, integrar o âmbito da inversão. Ilógico
e supérfluo requisitar que produza o réu prova de seu exclusivo interesse disponível, já que
a omissão em nada prejudicará o favorecido ou o andamento processual. a inversão não
implica transferência ao réu de custas de perícia requerida pelo autor da demanda, pois
de duas, uma: ou tal prova continua com o autor e somente a ele incumbe, ou a ele
comumente cabia e foi deslocada para o réu, titular da opção de, por sua conta e risco,
cumpri-la ou não. Claro, se o sujeito titular do ônus invertido preferir não antecipar
honorários periciais referentes a seu encargo probatório, presumir-se-ão verdadeiras as
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alegações da outra parte. (STJ, REsp 1.807.831-RO, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda
Turma, por unanimidade, julgado em 07/11/2019, DJe 14/09/2020, info 679)
3.16 - PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ
O artigo mais representativo de tal poder é o art. 370, CPC.

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas
necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou
meramente protelatórias.
Porém, antes de comentá-lo, é preciso retomar um ponto já abordado no curso.
A doutrina costuma listar dois grandes modelos de direito processual, o modelo inquisitivo e
o modelo dispositivo (adversarial).
Modelo Inquisitivo: caracteriza-se por um protagonismo judicial na condução do processo.
Didier84, analisando o tema, assevera que, para entendermos essa afirmação, é necessário
partir de algumas premissas.
A primeira premissa é a de que não há modelos puros, nenhum deles é só inquisitivo ou só
dispositivo. Desta forma, quando se diz que o processo é inquisitivo, estamos falando de uma
predominância da inquisitividade.
A segunda premissa importante é a de que há vários setores do processo em que a
inquisitividade pode ou não se revelar. O processo será inquisitivo se predominar a inquisitividade
nesses setores, quais sejam:
i. Quem dá início ao processo
ii. Quem define o objeto do processo
iii. A quem cabe a produção de provas
iv. A quem cabe promover a execução da decisão
Se se verificar uma predominância do papel do juiz em cada um desses aspectos, tem-se um
processo inquisitivo.
Modelo dispositivo: aquele no qual predominam as partes na condução do processo, são elas
as grandes protagonistas. Ao juiz cabe a tarefa de julgar, assumindo papel de espectador.
No que tange aos dois primeiros critérios, quais sejam, quem dá início ao processo e quem
define o objeto do processo, de um modo geral, em todos os países ocidentais, cabe às partes
instaurar o processo e definir o objeto do processo. Dificilmente se vê um processo que o juiz pode
instaurar de ofício, e decidir algo que não foi pedido. Portanto, para concluir se o modelo é
predominantemente inquisitivo ou dispositivo, não importarão esses dois primeiros setores, sendo
mais relevantes os seguintes:
iii. A quem cabe a produção de provas
iv. A quem cabe promover a execução da decisão
84
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 20ª ed. Juspodivm: Salvador, 2018, p. 151-155.
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No Brasil, o juiz pode determinar a produção de provas de ofício (art. 370), de modo que em
matéria probatória adotamos, segundo Didier, o modelo inquisitivo.
Quanto à execução, salvo a execução por quantia (art. 523, CPC), todas as outras o juiz pode
promover de ofício.
Por causa disso, Didier, por exemplo, dá a entender que, se adotássemos o binômio
dispositivo/inquisitivo, o processo civil brasileiro seria inquisitivo, exatamente por essas duas
características.
Cuidado!!! Em prova, recomenda-se não dizer que o processo civil é inquisitivo. Ainda mais
com o novo CPC. O processo civil adota o modelo cooperativo, conforme veremos linhas à frente.
Essa explicação foi apenas para os senhores gravarem que, por óbvio, não há sistema puro,
então temos, em nosso processo civil, algumas marcas de dispositividade e algumas marcas de
inquisitividade. Vejamos:
- Em relação a instauração do processo, e a congruência da decisão com o pedido, o processo
brasileiro é dispositivo.
- Em relação a produção de provas, o juiz pode produzi-las de ofício, adotando-se o princípio
inquisitivo.
- Em relação a disposição do direito discutido – se o direito for disponível, o modelo é
dispositivo. Se o direito for indisponível, o modelo é inquisitivo.
- Remessa necessária é manifestação de inquisitividade, pois, mesmo que ninguém peça, a
causa tem de subir.
Didier adverte que é preciso tomar cuidado, no entanto, para não estabelecer relações
indevidas. Há muitos que dizem que processo inquisitivo é coisa de ditadura e processo dispositivo é
coisa de democracia. Essa associação, segundo o doutrinador baiano, é totalmente indevida. Há
várias democracias que utilizam de vários preceitos inquisitivos no Processo Civil (Brasil, Alemanha,
Portugal etc.).
Garantismo processual
O garantismo é uma concepção filosófica segundo a qual qualquer poder atribuído ao juiz que
não seja o de julgar é manifestação clara de autoritarismo. Para os garantistas processuais, poder o
juiz determinar a produção de provas de ofício seria um absurdo.
Glauco Gumerato85, em artigo, diferencia garantismo de ativismo, apontando suas
características:
Para uma primeira – e genérica – compreensão do que é defendido por ambas as correntes,
é possível adiantar que o ativismo judicial defende uma postura mais contundente da
atividade judicial para resolver problemas que às vezes não contam com adequada solução
legislativa. É dizer: outorga-se ao juiz um poder criativo que em última análise valoriza o
compromisso constitucional da jurisdição, e isso ainda que não haja previsão legal que o
autorize na respectiva atuação. Já o garantismo processual defende uma maior valorização
da categoria fundamental processo, e conseqüentemente da cláusula constitucional do
due process, de modo a valorizar a ampla defesa, o contraditório e a imparcialidade do juiz,
como os pilares de legitimação da decisão jurisdicional a ser decretada. Para o ativismo, o
85
Vide artigo denominado “Ativismo e Garantismo Processual”, facilmente encontrado na internet.
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juiz deve atuar de maneira a resolver problemas no curso do processo, e isso independente
da diligência da parte em postular pelas respectivas soluções, haja ou não autorização
legislativa para a atuação do juiz. Para o garantismo, o processo é um método no qual o
resultado dependerá do efetivo debate entre as partes e de sua diligência em melhor
manejar a respectiva atividade. Os garantistas buscam aplicar as bases dogmáticas do
garantismo de Luigi Ferraijoli – originariamente voltado às ciências penais (direito material
e processo) – ao direito processual civil.
Sabe-se que o Processo Civil tem um tripé de institutos jurídicos fundamentais, quais sejam,
jurisdição, processo e ação.
Glauco aponta, didaticamente, qual seria o foco das respectivas teorias. Enquanto os ativistas
(carga alta de inquisitividade) conferem proeminência à jurisdição, à necessidade de se atingir um
resultado justo com sua atuação, para os garantistas, o processo (devido processo) é a categoria
fundamental da disciplina.
O garantismo processual tem ganhado muita força no Brasil com a produção de vários
trabalhos com o propósito de retirar cada vez mais poderes do juiz. Consoante Didier, foi o
garantismo processual que reduziu a cláusula geral do poder de adequação do processo pelo juiz,
que estava inserida no projeto do NCPC, restringindo-a à possibilidade de dilação de prazos
processuais (art. 139, VI).
Por fim, deve-se fazer a seguinte diferenciação:
a) ativismo judicial material: relaciona-se com a criatividade do juiz, ou seja, a possibilidade de
o juiz utilizar princípios, cláusulas gerais, conceitos indeterminados de forma mais ampla na
resolução do caso concreto.
b) ativismo processual: representa a participação mais ativa do juiz na condução do processo,
aumentando a carga de inquisitividade, postura essa criticada pelos garantistas.
Longe de haver uma pacificação na doutrina processualista, salienta-se que, na atualidade, o
debate ativismo versus garantismo divide a doutrina do processo civil e gera disputas e/ou polêmicas
doutrinárias que acaba por apartar os processualistas em verdadeiras “trincheiras ideológicas”.
O que é importante para as provas?
Se houver algum questionamento envolvendo poderes do juiz, poderá o candidato adentrar
no tema dos poderes instrutórios do magistrado, discorrendo sobre esses dois modelos de
compreensão do processo, de modo a enriquecer apenas citação literal do art. 370, do Código de
Processo Civil.
Lembre-se que, às vezes, a mera citação de duas correntes teóricas, mesmo que sem maiores
explanações de seus respectivos entendimentos, já pode ganhar o examinador e demonstrar que o
candidato conhece além da letra da lei.
Modelo cooperativo
Será que a classificação dos modelos processuais em inquisitivo/dispositivo seria suficiente
para explicar todos os sistemas? Não.
Hoje em dia fala-se muito na criação de um terceiro modelo, um modelo- síntese,
denominado de modelo cooperativo. O modelo cooperativo consistiria em um processo em que não
haja protagonismos em sua condução. A condução do processo seria compartilhada, cooperativa, de
modo que partes e juiz, sem protagonismos, sem assimetrias, conduziriam o processo. No momento
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da decisão, o juiz decidiria, mas a condução do processo seria compartilhada, sem submeter o juiz à
vontade das partes e nem as partes à vontade do juiz.
Uma condução cooperativa é uma condução pautada no diálogo e no equilíbrio entre todos
os sujeitos do processo. É dizer, o juiz “desce do pedestal”, fica no mesmo patamar das partes, e
todos, no mesmo nível, respeitando o diálogo e os interesses de cada um, devem colaborar para que
a decisão seja a melhor possível.
Alguns, a exemplo de Daniel Assumpção, criticam essa concepção, alegando que o processo
não é um “passeio no jardim”.
Doutro lado, os defensores de tal modelo asseveram que o modelo cooperativo não é uma
visão ingênua e utópica do processo, é um modelo que impõe parâmetros objetivos para a
manutenção do equilíbrio e a construção compartilhada do processo.
Pode-se dizer que existe um princípio da cooperação (art. 6º, CPC) que impõe um modelo
cooperativo de processo. Esse princípio seria corolário de dois grandes princípios: o devido processo
legal (art. 5º, LIV, CRFB c/c art. 1º, CPC) e a boa-fé (art. 5º, CPC). Veremos alguns exemplos mais à
frente.
Princípio da cooperação processual é um dos assuntos “da moda” hoje em dia. Portanto,
certamente cairá em prova.
O princípio da cooperação tem, por principal característica, transformar a atuação do juiz,
gerando para ele quatro deveres principais, quais sejam, dever de adequação; dever de prevenção;
dever de esclarecimento e dever de consulta.
Segundo Elpídio Donizetti86:
A doutrina brasileira importou do Direito europeu o princípio da cooperação (ou da
colaboração), segundo o qual o processo seria o produto da atividade cooperativa
triangular (entre o juiz e as partes). A moderna concepção processual exige um juiz ativo
no centro da controvérsia e a participação ativa das partes, por meio da efetivação do
caráter isonômico entre os sujeitos do processo.
O dever de cooperação estaria voltado eminentemente para o magistrado, de modo a
orientar sua atuação como agente colaborador do processo, inclusive como participante
ativo do contraditório, não mais se limitando a mero fiscal de regras.
Assim sendo, o juiz no modelo cooperativo não é mais mero espectador, podendo atuar de
modo mais incisivo.
Caso o juiz determine a produção de provas necessárias ao julgamento da causa (art. 370,
CPC), portanto, deve cumprir com seu dever de esclarecimento, expondo as razões pelas quais
entendeu daquela forma, bem como com o dever de consulta, na medida em que as partes serão
intimadas dessa decisão e poderão ofertar argumentos os mais diversos, concordando ou não com a
decisão do magistrado.
Vejam outros dispositivos que destacam a atuação de ofício do magistrado na produção de
provas:
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DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2017.
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Art. 421. O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e dos
documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções
autenticadas.
Art. 461. O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte: I - a inquirição de
testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas; II - a acareação de 2
(duas) ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato
determinado que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações.
Art. 464, § 2o De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à
perícia, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto
controvertido for de menor complexidade.
Art. 480. O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova
perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida.
Atenção: as provas a serem produzidas na audiência já estarão predeterminadas na decisão
de saneamento. Entretanto, nada impede que, diante das circunstâncias do caso concreto, haja
determinação de produção probatória depois do saneamento (durante a audiência, p. ex.).
ENUNCIADO 29, I JDPC do CJF – A estabilidade do saneamento não impede a produção
de outras provas, cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na
instrução.
CESPE/STJ – Oficial de Justiça/2018 - À luz das disposições do Código de Processo Civil (CPC), julgue o próximo item.
No que se refere à formação do conjunto de provas no processo, a possibilidade de o magistrado atuar de ofício está
expressamente prevista em lei e é compatível com a adoção, pelo CPC, de um modelo de processo cooperativo.
Comentários: A alternativa D está incorreta. NCPC, Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
A doutrina brasileira importou do Direito europeu o princípio da cooperação (ou da colaboração), segundo o qual o
processo seria o produto da atividade cooperativa triangular (entre o juiz e as partes). A moderna concepção processual
exige um juiz ativo no centro da controvérsia e a participação ativa das partes, por meio da efetivação do caráter
isonômico entre os sujeitos do processo.
O dever de cooperação estaria voltado eminentemente para o magistrado, de modo a orientar sua atuação como agente
colaborador do processo, inclusive como participante ativo do contraditório, não mais se limitando a mero fiscal de
regras. (DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil, 2017).
A liberdade do juiz no tocante à produção probatória, porém, não é absoluta.

Ex1: se o juiz deferiu a produção de prova requerida pela parte, exige-se a sua produção, ainda
que o juiz mude de ideia e entenda que não é mais necessária.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPÓTESE EM QUE AO MAGISTRADO NÃO É POSSÍVEL
INDEFERIR PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA.
Uma vez deferida a produção de prova pericial pelo magistrado - exame de DNA sobre os
restos mortais daquele apontado como o suposto pai do autor da ação -, caso o laudo
tenha sido inconclusivo, ante a inaptidão dos elementos materiais periciados, não pode
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o juiz indeferir o refazimento da perícia requerida por ambas as partes, quando

posteriormente houver sido disponibilizado os requisitos necessários à realização da
prova técnica - materiais biológicos dos descendentes ou colaterais do suposto pai -, em
conformidade ao consignado pelo perito por ocasião da lavratura do primeiro laudo
pericial. De fato, o resultado inconclusivo do laudo, ante a extensa degradação do material
biológico em exame, com a ressalva de que o exame poderia ser realizável a partir de
materiais coletados junto a descendentes ou colaterais do falecido, cria expectativa e
confiança no jurisdicionado de que outro exame de DNA será realizado, em razão da
segurança jurídica e da devida prestação jurisdicional. Isso porque o processo civil moderno
vem reconhecendo, dentro da cláusula geral do devido processo legal, diversos outros
princípios que o regem, como a boa-fé processual, efetividade, o contraditório, cooperação
e a confiança, normativos que devem alcançar não só as partes, mas também a atuação do
magistrado que deverá fazer parte do diálogo processual. Desse modo, deve o magistrado
se manter coerente com sua conduta processual até o momento do requerimento, por
ambas as partes, de nova perícia, pois, ao deferir a produção do primeiro exame de DNA,
o magistrado acaba por reconhecer a pertinência da prova técnica, principalmente pela sua
aptidão na formação do seu convencimento e na obtenção da solução mais justa. Ademais,
pode-se falar na ocorrência de preclusão para o julgador que deferiu a realização do exame
de DNA, porque conferiu aos demandantes, em razão de sua conduta, um direito à
produção daquela prova em específico, garantido constitucionalmente (art. 5°, LV, da CF)
e que não pode simplesmente ser desconsiderado. Portanto, uma vez deferida a produção
da prova genética e sendo viável a obtenção de seu resultado por diversas formas, mais
razoável seria que o magistrado deferisse a sua feitura sobre alguma outra vertente de
reconstrução do DNA, e não simplesmente suprimi-la das partes pelo resultado
inconclusivo da primeira tentativa, até porque "na fase atual da evolução do Direito de
Família, não se justifica desprezar a produção da prova genética pelo DNA, que a ciência
tem proclamado idônea e eficaz" (REsp 192.681-PR, Quarta Turma, DJ 24/03/2003). REsp
1.229.905-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/8/2014 (informativo 545).
Ex2: Segundo Enunciado 514, FPPC, também se o juiz determinar produção de prova de ofício,
não poderá voltar atrás sem antes consultar as partes.
Enunciado 514, FPPC: (art. 370) O juiz não poderá revogar a decisão que determinou a
produção de prova de ofício sem que consulte as partes a respeito.
Prosseguindo, o princípio da cooperação se aplica não só ao juiz, mas também às partes e
terceiros que do processo participam. Todos têm a obrigação de colaborar com o poder judiciário.
Nessa linha, confiram o art. 379, CPC87, que aborda o direito a não auto-incriminação (nemo
tenetur se detegere) e o dever da parte de colaborar com o Poder Judiciário.
Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:
I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II - colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária;
III - praticar o ato que lhe for determinado.
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No âmbito penal, sua previsão tem assento constitucional (art. 5º, LXIII, CRFB) e convencional (art. 8º, §2º, “g”, Pacto
de São José da Costa Rica).
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Nesse ponto, a doutrina entende que o direito de não produzir provas contra si incide apenas
quando houver reflexos no ambiente penal. Se não houver esse reflexo, a parte deverá sim colaborar
com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Enunciado 31, I Jornada CJF – A compatibilização do disposto nos arts. 378 e 379 do CPC
com o art. 5º, LXIII, da CF/1988, assegura à parte, exclusivamente, o direito de não produzir
prova contra si quando houver reflexos no ambiente penal.
Enunciado 51, FPPC: (art. 378; art. 379) A compatibilização do disposto nestes dispositivos
com o art. 5º, LXIII, da CF/1988, assegura à parte, exclusivamente, o direito de não produzir
prova contra si em razão de reflexos no ambiente penal.
Nesse passo, transcreve-se também o art. 378, CPC, que estende o dever de colaboração não
apenas às partes, mas também a todos, inclusive aqueles que não participam do processo.
Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o
descobrimento da verdade.
O que ocorre, por exemplo, se uma coisa (ex: documento) estiver em poder de terceiro e for
importante para o processo?
Se a coisa estiver em poder das partes ou repartição pública, o perito, por exemplo, pode
solicitá-la (art. 473, §3º).
Art. 473, § 3o Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem
valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações,
solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições
públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias
ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia.
Caso não atendido, o juiz tomará as providências para que a solicitação seja atendida,
utilizando-se dos arts. 396ss, CPC.
Se a coisa estiver em poder de terceiro, o magistrado se valerá dos artigos 401 a 404, CPC,
tendo o terceiro o dever de exibir a coisa.
Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa: I - informar ao juiz os fatos e
as circunstâncias de que tenha conhecimento; II - exibir coisa ou documento que esteja
em seu poder.
Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da
imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-
rogatórias.
Enunciado 678, FPPC: (arts. 380 e 77, IV) É lícita a imposição de multa por ato atentatório
à dignidade da justiça, em caso de descumprimento injustificado por terceiro da ordem
de informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento ou de exibir
coisa ou documento que esteja em seu poder.
3.17 - PROVA EMPRESTADA
Na vigência do CPC/73, a prova emprestada era prova atípica, mas já era aceita no âmbito
doutrinário e jurisprudencial. Agora, com o CPC/15, o art. 372 a previu de forma expressa.
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo,
atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.
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Segundo Didier, é possível importar todos os meios de prova: depoimento, perícia, confissão,
inspeção judicial etc. Também seria possível importar prova produzida em qualquer espécie de
processo (cível, trabalhista, arbitral, administrativo, penal etc.), podendo ser, inclusive, processo
estrangeiro.
O empréstimo do processo penal sequer precisa aguardar o trânsito em julgado.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. Desde que observado
o devido processo legal, é possível a utilização de provas colhidas em processo criminal
como fundamento para reconhecer, no âmbito de ação de conhecimento no juízo cível,
a obrigação de reparação dos danos causados, ainda que a sentença penal condenatória
não tenha transitado em julgado. Com efeito, a utilização de provas colhidas no processo
criminal como fundamentação para condenação à reparação do dano causado não
constitui violação ao art. 935 do CC/2002 (1.525 do CC/16). Ademais, conforme o art. 63
do CPP, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória somente é pressuposto para
a sua execução no juízo cível, não sendo, portanto, impedimento para que o ofendido
proponha ação de conhecimento com o fim de obter a reparação dos danos causados, nos
termos do art. 64 do CPP. AgRg no AREsp 24.940-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,
julgado em 18/2/2014 (informativo 536).
O art. 372 disse que a prova é produzida em outro processo. Daí surge a dúvida: É possível
prova emprestada do inquérito civil ou do inquérito policial, que são procedimentos administrativos?
O STJ já admitia o empréstimo de elementos colhidos tanto no inquérito civil quanto policial,
ainda que ausente o contraditório no procedimento administrativo.
(...) o inquérito civil possui eficácia probatória relativa para fins de instrução da ação civil
pública. Contudo, no caso em tela, em que a prova da irregularidade da dispensa de
licitação é feita pela juntada de notas de empenho diversas, dando conta da prestação de
serviço único, com claro fracionamento do objeto, documentos estes levantados em
inquérito civil, não há como condicionar a veracidade da informação à produção da prova
em juízo, porque tais documentos não tiveram sua autenticidade contestada pela parte
interessada, sendo certo que, trazidos aos autos apenas em juízo, não teriam seu conteúdo
alterado. (STJ, REsp 1280321/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, d.j. 06/03/2012).
PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INQUÉRITO CIVIL: VALOR PROBATÓRIO. 1. O
inquérito civil público é procedimento facultativo que visa colher elementos probatórios e
informações para o ajuizamento de ação civil pública. 2. As provas colhidas no inquérito
têm valor probatório relativo, porque colhidas sem a observância do contraditório, mas só
devem ser afastadas quando há contraprova de hierarquia superior, ou seja, produzida
sob a vigilância do contraditório. 3. A prova colhida inquisitorialmente não se afasta por
mera negativa, cabendo ao juiz, no seu livre convencimento, sopesá-las, observando as
regras processuais pertinentes à distribuição do ônus da prova. 4. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 849841/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, d.j. 28/08/2007).
1. Como se sabe, o artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal prevê a inviolabilidade do
sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 2. Por sua vez,
em cumprimento ao mandamento constitucional acima mencionado, o artigo 1º da Lei
9.296/1996 permite a interceptação das comunicações telefônicas para a prova em
investigação criminal e em instrução processual penal, desde que precedida de ordem
judicial. 3. Embora a interceptação telefônica só possa ser autorizada para fins de produção
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de prova em investigação ou processo criminal, o certo é que uma vez autorizada

judicialmente, o seu conteúdo pode ser utilizado para fins de imposição de pena, inclusive
de perda de cargo, função ou mandato, não se mostrando razoável que as conversas
gravadas, cujo teor torna-se público com a prolação de sentença condenatória, não sejam
aproveitadas na esfera civil ou administrativa. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 4.
Inviável, por conseguinte, acoimar-se de ilegais as decisões proferidas na instância de
origem, uma vez que, tendo sido licitamente autorizada a interceptação telefônica dos
investigados em inquérito policial, é plenamente possível o compartilhamento da prova
para fins de instruir ação civil pública referente aos mesmos fatos. 5. Recurso improvido.
(STJ, RHC 52209/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, d.j. 20/11/2014).
O enunciado 52, FPPC parece ser contra tal entendimento, afirmando que, para utilização da
prova emprestada, é imprescindível a observância do contraditório no processo de origem.
Enunciado 52, FPPC: (art. 372) Para a utilização da prova emprestada, faz-se necessária a
observância do contraditório no processo de origem, assim como no processo de destino,
considerando-se que, neste último, a prova mantenha a sua natureza originária.
De fato, o art. 372 diz que deve ser respeitado o contraditório.
Todavia, há várias leituras dessa exigência do contraditório:
1ª corrente: exige que as partes têm de ser as mesmas nos dois processos;
2ª corrente: poderá ser utilizada desde que a parte contra quem será produzida tivesse
participado do processo originário.
3ª corrente: não é necessário que as partes sejam as mesmas. Elas se manifestarão agora.
Nesse sentido, confira-se enunciado 30/CJF:
Enunciado 30, I JDPC do CJF – É admissível a prova emprestada, ainda que não haja
identidade de partes, nos termos do art. 372 do CPC.
O STJ adotava a 2ª corrente, mas mudou para a 3ª corrente no informativo 543, STJ. Está em
consonância com a economia processual, não é necessário que as partes sejam as mesmas do
processo originário. As partes se manifestarão agora.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROVA EMPRESTADA ENTRE PROCESSOS COM PARTES
DIFERENTES. É admissível, assegurado o contraditório, prova emprestada de processo do
qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada. A grande
valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista
que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo.
Igualmente, a economia processual decorrente da utilização da prova emprestada importa
em incremento de eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado
útil, em menor período de tempo, em consonância com a garantia constitucional da
duração razoável do processo, inserida na CF pela EC 45/2004. Assim, é recomendável que
a prova emprestada seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a
garantia do contraditório. Porém, a prova emprestada não pode se restringir a processos
em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade
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sem justificativa razoável para isso. Assegurado às partes o contraditório sobre a prova,
isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, o
empréstimo será válido. EREsp 617.428-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
4/6/2014. (informativo 543).
VUNESP/ESEF – Procurador Jurídico/2019 - Considerando que prova emprestada é aquela advinda de outro
processo, a respeito do tema, assinale a alternativa correta.
b) O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que as partes do processo de origem e do processo de
destino precisam ser idênticas para que se possa utilizar a prova emprestada.
A alternativa B está incorreta. Não é necessário que as partes sejam as mesmas do processo originário. As partes
se manifestarão agora.
É possível prova emprestada no juízo cível de interceptação telefônica do juízo criminal?

Sabe-se que a interceptação telefônica, conforme art. 5º, XII, CRFB só pode ser decretada por
ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução em processo penal.
Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal;
Diante disso, caberia prova emprestada para o juízo cível?
A doutrina e jurisprudência entendem que sim.
DIREITO ADMINISTRATIVO. UTILIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA EM PAD. É
possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de "prova
emprestada", a interceptação telefônica produzida em ação penal, desde que
devidamente autorizada pelo juízo criminal e com observância das diretrizes da Lei
9.296/1996. Precedentes citados: MS 14.226-DF, Terceira Seção, DJe 28/11/2012; e MS
14.140-DF, Terceira Seção, DJe 8/11/2012. MS 16.146-DF, Rel. Min. Eliana Calmon,
julgado em 22/5/2013.
Em julgado do STF (inquérito n. 2424, informativo 464), o STF também entendeu da mesma
forma, uma vez que o Estado já conhece o fato na sua expressão histórica correspondente à figura
criminosa, podendo tranquilamente aplicar esse conhecimento para punir o agente na esfera cível
ou administrativa.
Disse que a interceptação telefônica só serve para Processo Penal. Isso quer dizer que um juiz
da vara de infância e juventude não pode decretar interceptação?
Não. Atentem-se.
HC. DESCUMPRIMENTO. ORDEM. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. VARA CÍVEL. A Turma
não conheceu do habeas corpus impetrado em favor do paciente o qual alegou que não
cumpriria a ordem de interceptação telefônica emanada de vara de família porque a
medida seria vedada na esfera extrapenal. Na impetração, busca garantir que, diante dessa
recusa, não lhe sobrevenha nenhuma consequência de natureza criminal. Contudo, para o
Min. Relator, não obstante a quebra do sigilo telefônico esteja restrita, em tese, ao
processo penal, não se pode, in casu, acolher as razões dos impetrantes tão somente a
partir desse fundamento. Ressaltou que, na espécie, trata-se de situação excepcional na
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qual, embora a ordem tenha emanado de juízo cível, há a possibilidade de averiguar a

suposta prática do crime do art. 237 do ECA (subtração de menor). Afirmou, portanto,
que a hipótese exige a ponderação de interesses constitucionais em conflito - direito à
intimidade e direitos fundamentais da criança e do adolescente -, sem que se possa
estabelecer, a priori, que a garantia do sigilo das comunicações deva ser preponderante.
Salientou, ademais, não ser possível aferir a iminência da prisão do paciente. HC 203.405-
MS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28/6/2011.
Como deve ser valorada a prova emprestada?
Caberá ao juiz do processo que importa a prova dar a ela o valor que entender que ela mereça.
Daniel Assumpção sugere um critério: quanto mais o contraditório for respeitado, maior será
a carga probatória da prova emprestada, em razão de sua maior confiabilidade.
Didier sugere outro: a eficácia e aproveitabilidade da prova emprestada estão na razão
inversa da possibilidade de sua reprodução: se a prova pode ser reproduzida, sem maiores custos, a
prova emprestada tem diminuído seu valor probante.
Entretanto, o art. 372 não propõe nenhum requisito.
Portanto, em provas, fiquem com a redação legal.
3.18 - SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA
Todos já ouviram falar nas ordálias (juízos de Deus), sistema probatório no qual se valorava a
prova por meio de desafios físicos.
Ex1: andar sobre uma fileira de brasa, provação por água quente. Aguardavam 3 dias. Se as
feridas apresentassem inflamação, piora, a pessoa era considerada culpada. Se as feridas estivessem
sarando, era inocente.
Ex2: jogavam as bruxas no lago. Se boiassem, eram culpadas (pois a água não estaria
recebendo corpo impuro). Se afundassem, eram inocentes.
Ex3: provação pelo duelo.
Enfim, a ideia era que, submetido a uma provação, Deus intercederia em favor do inocente e
a pessoa não sofreria as consequências do desafio imposto pela ordália.
Tal sistema probatório, dizem alguns, já era previsto desde o Código de Hamurabi, sendo
utilizado na Idade Média.
Entretanto, não são encontrados resquícios dele no sistema jurídico ocidental.
A doutrina, pois, costuma elencar 3 principais sistemas de valoração de provas.
3.18.1 - Sistema da Íntima Convicção
O juiz tem plena liberdade para formar seu convencimento, independentemente das provas
apresentadas em juízo. Inclusive, aquele que julga a causa não precisa motivar sua decisão.
O ordenamento utiliza tal sistema?
Em regra, não. Mas há resquícios, como, por exemplo, no Tribunal do Júri, em que os jurados
declaram inocente ou culpado o réu, sem precisar motivar sua decisão.
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CRFB, Art. 5º, XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a
lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos
veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
3.18.2 - Sistema da Prova Tarifada/Legal

Em sentido diametralmente oposto, no sistema da prova tarifada, o valor de determinada
prova já vem predefinido em lei, deixando ao juiz um papel matemático de soma dos valores
probatórios dispostos no ordenamento.
Por exemplo, a prova testemunhal não valia tanto (“prostituta das provas”). A confissão, a
seu turno, era considerada a “rainha das provas”. Portanto, quando entrassem em contradição, o
magistrado obrigatoriamente teria de dar prevalência à confissão, independentemente de seu
convencimento sobre o caso concreto.
Temos resquícios desse sistema no direito brasileiro?
Sim.
Ex1: A prova exclusivamente testemunhal não serve para comprovar a atividade rural.
Lei n. 8.213/91, Art. 55, § 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei,
inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108,
só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida
prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso
fortuito, conforme disposto no Regulamento.
Súmula 149, STJ: A prova exclusivamente testemunhal não basta a comprovação da
atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário.
É necessário, portanto, valer-se do início de prova material. Sobre esse tema, vejam as
seguintes súmulas da Turma Nacional de Uniformização.
Súmula 6, TNU: A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a
condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da
atividade rurícola.
Súmula 14, TNU: Para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o
início de prova material corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício.
Súmula 31, TNU: A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória
constitui início de prova material para fins previdenciários.
Súmula 34, TNU: Para fins de comprovação do tempo de labor rural, o início de prova
material deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar.
Súmula 63, TNU: A comprovação de união estável para efeito de concessão de pensão por
morte prescinde de início de prova material.
Ex2: prova de emancipação judicial só pode ser feita por instrumento público (art. 5º, par.
Único, CC).
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à
prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento
público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o
tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
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Ex3: doação de imóvel somente por instrumento público;

Art. 541. A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular. Parágrafo
único. A doação verbal será válida, se, versando sobre bens móveis e de pequeno valor, se
lhe seguir incontinenti a tradição.
Ex4:
Art. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento
público, este é da substância do ato.
De todo modo, esses dispositivos não impedem a apreciação do acervo probatório pelo
magistrado. O juiz pode, inclusive, flexibilizar essas exigências legais a depender do caso concreto,
justamente porque não adotamos o sistema da prova tarifada, mas sim o sistema do convencimento
motivado.
3.18.3 - Sistema da Persuasão Racional/Convencimento Motivado
O magistrado é livre para apreciar as provas, dando-lhes o valor que entender mais adequado.
Assim, não há uma hierarquia prévia entre os meios de prova.
Por isso, estão incorretos os arts. 215 e 225, CC, que dizem haver prova plena.
Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé
pública, fazendo prova plena.
Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em
geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem
prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.
Em verdade, o enunciado 158, III Jornada de Direito Civil do CJF já aduz que se trata de
presunção relativa (e não prova plena), bem como o informativo 543, STJ pontifica essa conclusão.
Enunciado 158, III Jornada Direito Civil: A amplitude da noção de "prova plena" (isto é,
"completa") importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §
1º, devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. 21988.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA
QUITAÇÃO DADA EM ESCRITURA PÚBLICA. A quitação dada em escritura pública gera
presunção relativa do pagamento, admitindo prova em contrário que evidencie a
invalidade do instrumento eivado de vício que o torne falso. Com efeito, nos termos do
art. 215 do CC, a escritura lavrada em cartório tem fé pública, o que significa dizer que é
documento dotado de presunção de veracidade. O que ocorre com a presunção legal do
referido dispositivo é a desnecessidade de se provar os fatos contidos na escritura (à luz do
que dispõe o art. 334, IV, do CPC) e também a inversão do ônus da prova, em desfavor de
quem, eventualmente, suscite a sua invalidade. Outro não é o motivo pelo qual os arts. 214
e 216 da Lei 6.015/1976 (Lei de Registros Públicos) assim preveem: "As nulidades de pleno
direito do registro, uma vez provadas, invalidam-no, independentemente de ação direta"
e "O registro poderá também ser retificado ou anulado por sentença em processo
contencioso, ou por efeito do julgado em ação de anulação ou de declaração de nulidade
de ato jurídico, ou de julgado sobre fraude à execução". Portanto, a quitação dada em
escritura pública não é uma "verdade indisputável", na medida em que admite a prova de
88
Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.
Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as
declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las.
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que o pagamento não foi efetivamente realizado, evidenciando, ao fim, a invalidade do

instrumento em si, porque eivado de vício que o torna falso. Assim, entende-se que a
quitação dada em escritura pública presume o pagamento, até que se prove o
contrário. REsp 1.438.432-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/4/2014
(informativo 541).
Nenhuma prova é plena. De acordo com as circunstâncias do caso concreto, elas podem ser
superadas por outros meios de prova.
Ex: art. 479, CPC.
Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando
na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões
do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.
É possível ao magistrado, na apreciação do conjunto probatório dos autos, desconsiderar
as conclusões de laudo pericial, desde que o faça motivadamente. Conforme o art. 131
do CPC, "o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias
constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na
sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento". Por sua vez, o art. 436 do CPC
dispõe que "o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo afirmar a sua convicção com
outros elementos ou fatos provados nos autos". Nesse contexto, pode-se concluir que, no
sistema processual brasileiro, a norma resultante da interpretação conjunta dos referidos
dispositivos legais permite ao juiz apreciar livremente a prova, mas não lhe confere a
prerrogativa de trazer aos autos impressões pessoais e conhecimentos extraprocessuais
que não possam ser objeto do contraditório e da ampla defesa pelas partes litigantes, nem
lhe outorga a faculdade de afastar injustificadamente a prova pericial, porquanto a
fundamentação regular é condição de legitimidade da sua decisão. REsp 1.095.668-RJ, Rel.
Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 12/3/2013 (informativo 519).
Ex2:
A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convencimento
motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada prova em
detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela base do conjunto probatório tiver
se convencido da verdade dos fatos. STF. Plenário. RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar
Mendes, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 8/3/2016 (Info 817).
Entretanto, essa liberdade é limitada, isto é, ele tem de sempre fundamentar sua decisão de
acordo com a Constituição, a Lei e as fontes do direito como um todo.
Foi por conta disso que o CPC/15 suprimiu o termo “livre”, apenas constando o
convencimento motivado, acatando sugestões de doutrinadores que combatem diuturnamente a
discricionariedade judicial, a exemplo de Lênio Streck89.
CPC/73 CPC/15
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos
atendendo aos fatos e circunstâncias autos, independentemente do sujeito que a
constantes dos autos, ainda que não alegados
89
STRECK, Lênio Luiz. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2017-jun-24/diario-classe-exorcizar-fantasmas-livre-
convencimento-verdade-real > e < https://www.conjur.com.br/2017-ago-27/livre-convencimento-alibi-retorico-violar-
leis-lenio >. Acesso em 01.12.20.
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pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, tiver promovido, e indicará na decisão as razões
os motivos que Ihe formaram o da formação de seu convencimento.
convencimento. (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1º.10.1973)
Diversos doutrinadores defendem que, mesmo no CPC/73, o sistema não permitia

discricionariedade por parte dos magistrados.
Entretanto, o momento atual de significativo ativismo judicial reclamou que o CPC/15 fosse
expresso em salientar a importância de as decisões judiciais serem devidamente fundamentadas,
sem arbitrariedades e discricionariedades por parte dos magistrados. Nessa linha, no art. 489, §1º,
reforçou-se esse dever de o juiz de sempre fundamentar sua decisão com base no caso concreto,
sem se utilizar de princípios etéreos e descolados dos fatos que lhe foram apresentados90.
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,
sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua
relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles
fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela
parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento.
§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da
ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma
afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
§ 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus
elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.
Assim, o magistrado deve observar atentamente esse dispositivo para que seu despacho,
decisão ou sentença não seja considerado carente de fundamentação e, portanto, nulo.
Enunciados do FPPC convergem para a mesma conclusão. Confiram:
Enunciado 515, FPPC: (art. 371; art. 489, §1°) Aplica-se o disposto no art. 489, §1°, também
em relação às questões fáticas da demanda.
Enunciado 516, FPPC: (art. 371; art. 369; art. 489, §1°) Para que se considere fundamentada
a decisão sobre os fatos, o juiz deverá analisar todas as provas capazes, em tese, de infirmar
a conclusão adotada.
90
Para uma crítica mais robusta sobre o neoconstitucionalismo e o ativismo judicial, retornem à aula 00.
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Carlos Alberto Alvaro de Oliveira91 destaca que, além da fundamentação conforme as leis, o
magistrado também deve valorar a prova buscando o consenso mais generalizado possível da
sociedade em que inserida, proferindo uma decisão que atenda às expectativas sociais.
Para Amaral Santos, o juiz deve valorar a prova na mesma medida em que outra pessoa
racional a faria.
Assim, afirma Assumpção que seria absurdo o magistrado ignorar exame de DNA aludindo
que é descrente quanto a esse método; ou asseverando que a prova testemunhal não serve de nada,
pois o ser humano é intrinsecamente mentiroso.
Nessa linha, Didier propõe que, para ser válida, a fundamentação do juiz deve: a) respeitar o
contraditório; b) valer-se de motivação racional; c) respeitar as regras da experiência.
Aprofundando a tomada de decisão do julgador, mais uma vez, repisa-se a importância da
compreensão dos estândares probatórios, assunto já analisado.
Nesse ponto, vale sublinhar, na linha de Ravi Peixoto92, a persuasão racional deve ser
compreendida como os critérios racionais (invariáveis) para que se possa identificar qual a hipótese
mais provável dentre as hipóteses fáticas concorrentes a partir dos elementos probatórios
disponíveis. Por sua vez, o standard probatório atua no sentido de indicar o grau de suficiência
necessária para que a hipótese fática seja considerada provada, sendo variável a depender do caso
concreto.
Seguindo Dei Vecchi, Ravi salienta que há uma interdependência entre a valoração da prova
e a suficiência probatória, uma vez que, se é o sistema de valoração que determina os critérios para
a aceitação de enunciados fáticos como provados, o standard de prova deve ser formulado de forma
a atualizar o sistema de valoração, fornecendo-lhe material para que se possa decidir quando a
hipótese fática está provada.
Dito isso, finalizamos a aula.
Quanto às provas em espécie, delas trataremos no próximo encontro.
Como não poderia deixar de ser, vamos fazer algumas questões objetivas e discursivas para
fixar o conhecimento?
91
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do Formalismo no Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 163.
92
PEIXOTO, Ravi. Op. Cit., p. 67-68.
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4 - QUESTÕES
4.1 – LISTA DE QUESTÕES SEM COMENTÁRIOS
Procurador
Q1. FGV/Procurador AL-RO/2018

Acerca das provas no processo civil, assinale a afirmativa correta.
a) O ônus da prova incumbe ao réu quanto aos fatos constitutivos do direito.
b) Não dependem de prova os fatos notórios, mas precisam ser provados os afirmados por uma parte
e confessados pela parte contrária.
c) Não cabe a prova de direito, mas apenas das alegações fáticas.
d) O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor
que considerar adequado, observado o contraditório.
e) Diante das peculiaridades da causa, é possível ao juiz na sentença distribuir o ônus da prova da
maneira que entender mais justa.
Q2. FCC/PGE-AP – Procurador do Estado/2018
Em relação às provas,
a) as provas no sistema processual civil pátrio obedecem a uma hierarquia de valores, tendo a
confissão como a de maior valor e a prova testemunhal como a de menor valor.
b) caberá ao juiz, desde que requerido pelas partes, determinar as provas necessárias ao julgamento
do mérito, indeferindo por despacho as diligências inúteis ou procrastinatórias.
c) a distribuição diversa do ônus da prova é possível, por acordo das partes, desde que tenha ocorrido
durante o processo e não torne excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
d) preservado o direito de não propor prova contra si própria, incumbe à parte comparecer em juízo,
respondendo ao que lhe for perguntado; colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que
for considerada necessária; e praticar o ato que lhe for determinado.
e) a produção antecipada da prova, na qual não se julga o mérito da causa, previne a competência
do juízo para a ação que venha a ser proposta.
Q3. VUNESP/FAPESP – Procurador/2018
No dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e julgamento e mandará
apregoar as partes e os respectivos advogados, bem como outras pessoas que dela devam participar,
observando que:
a) instalada a audiência, tentará conciliar as partes, desde que anteriormente não tenha ocorrido o
emprego de outros métodos de solução consensual de conflitos.
b) exercerá o poder de polícia sobre ela, incumbindo-lhe ordenar que se retirem da sala de audiência
os que se comportarem inconvenientemente.
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c) havendo necessidade de prova oral, ouvirá, preferencialmente, as seguintes pessoas na ordem que
segue, a saber: partes, testemunhas e por fim o perito.
e) não poderá dispensar a produção das provas requeridas pelo membro do Ministério Público que
não esteja presente em audiência, devendo portanto redesigná-la.
As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificados no Código de Processo Civil de 2015, para provar a verdade dos fatos
em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. Sobre o regramento
das provas, constante no diploma processual civil referido, é importante ressaltar que o juiz:
a) dada a inércia do Poder Judiciário, deve determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito,
apenas a requerimento da parte.
b) apreciará a prova constante dos autos, vinculada e a partir do sujeito que a tiver promovido, e
indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
c) aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente
acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.
d) poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que
considerar adequado, dispensado o contraditório nos autos do processo em curso para qual foi
trazida.
e) deverá, em caso de descumprimento de exibição de documento que esteja em poder de terceiro,
determinar, a imposição de multa, mas não outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou
sub-rogatórias.
Q5. IBEG/Procurador de Teixeira de Freitas-BA/2016
Quanto às provas no direito processual civil e os princípios aplicáveis, analise as assertivas abaixo e
indique em qual o conceito expresso não corresponde ao verdadeiro sentido do princípio enunciado.
a) Princípio da Imediação – As provas devem ser produzidas para o juiz, destinatário da prova.
b) Princípio do Livre convencimento ou persuasão racional – O juiz deve formar o seu convencimento
mediante a livre apreciação do valor das provas contidas no caderno processual, podendo utilizar-se,
também, de elementos dos quais teve conhecimento extrajudicialmente, desde que alegado pelas
partes.
c) Princípio da Oportunidade da prova – A prova deverá ser produzida no momento processual
adequado, oportuno. Exemplificando, não será admitida, em regra, a produção de provas em grau
de recurso.
d) Princípio do Contraditório – Apresentada em juízo a prova por uma parte, tem a parte contrária o
direito de impugná-la pelos meios previstos em lei, inclusive podendo realizar a denominada
contraprova.
e) Princípio da Necessidade da prova – os fatos narrados pela parte nos autos devem ser
irrefutavelmente provados. Não basta apenas alegar, mas é preciso que a parte prove, demonstre a
veracidade de suas alegações. Fatos não provados são inexistentes no mundo jurídico.
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Magistratura
Q6. CESPE/TRF5 – Juiz Federal Substituto/2017

No que concerne ao processo de execução contra a fazenda pública, à tutela provisória, ao direito
processual intertemporal e aos deveres das partes, assinale a opção correta.
a) Os preceitos sobre direito probatório do atual CPC se aplicam às provas requeridas em data
anterior a sua vigência nos casos em que a produção da prova não havia sido concluída no momento
em que a Lei n.º 13.105/2015 entrou em vigor.
b) Em caso de ação condenatória com pedido único de obrigação de fazer proposta em face da
fazenda pública, se o ente público reconhecer a procedência do pedido e cumprir a obrigação, os
honorários deverão ser reduzidos pela metade.
c) Cancelamento de precatório, sob qualquer fundamento, em razão de requerimento da
administração pública, deverá ser examinado pelo presidente do tribunal responsável pela requisição
de pagamento.
d) Caso seja concedida tutela antecipada requerida em caráter antecedente, em sede de ação
rescisória, a decisão do magistrado se estabilizará se não for interposto recurso ou impugnação pela
parte interessada.
e) Em caso de processo sobrestado no tribunal em razão de afetação de caso paradigma em regime
repetitivo, é vedada a apreciação de novo requerimento de tutela provisória de natureza antecipada.
Q7. CESPE/TJPA – Juiz Estadual/2019
É causa que, por força de lei, pode acarretar o adiamento de audiência de instrução e julgamento em
causa cível
a) atraso injustificado de vinte minutos no seu início.
b) ausência, ainda que injustificada, de testemunha.
c) convenção das partes.
d) ausência do Ministério Público.
e) ausência do advogado de uma das partes.
Q8. FCC/TJSC - Juiz de Direito Substituto/2017
Em relação à prova, é correto afirmar que:
a) como regra, há hierarquia entre as provas previstas normativamente, embora não exista
hierarquia entre as provas admitidas consuetudinariamente.
b) os fatos ocorridos, sobre os quais se tenha estabelecido controvérsia, prescindem de prova.
c) a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a
requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião; dados representados por imagem
ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.
d) para que o juiz determine as provas necessárias ao julgamento do mérito é preciso sempre que a
parte as requeira, tendo em vista o princípio da inércia jurisdicional.
e) o ônus da prova não admite ser convencionado em sentido contrário ao da norma jurídica, salvo
unicamente nas relações consumeristas, se em prol do consumidor.
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Q9. TRT4/Juiz do Trabalho Substituto/2016

Assinale a assertiva correta sobre prova.
a) É possível a inversão do ônus da prova por convenção das partes em qualquer circunstância,
devendo o Juiz fundamentar decisão contrária à disposição convencionada.
b) Consiste a confissão no reconhecimento do fato em que se funda o direito do autor. A confissão
de um fato equivale, em termos de efeitos jurídicos, ao reconhecimento jurídico do pedido,
conduzindo necessariamente à procedência da pretensão da parte adversa.
c) Para que a confissão extrajudicial gere efeitos no processo, deverá ser renovada em seus termos
perante o Juiz da causa.
d) Exceto na hipótese de sigilo profissional, é vedado à parte ou a terceiro se escusarem de exibir,
em Juízo, documento ou coisa, quando instados a fazê-lo pelo Julgador, hipótese em que este deverá
adotar medidas coercitivas para efetivar a exibição, a exemplo de imposição de multa por atraso e
busca e apreensão.
e) O Juiz pode determinar, de ofício, ainda que com oposição das partes, a realização das provas que
entender necessárias à solução do litígio.
Promotor
Q10. MPE-SC/MPE-SC – Promotor de Justiça/2019

Nos termos do Código de Processo Civil, a audiência é una e continua podendo ser excepcionalmente
e justificadamente cindida na ausência de perito ou de testemunha, prescindindo de concordância
das partes.
De acordo com o Código de Processo Civil, desde que a sentença penal condenatória já tenha
transitado em julgado, é possível a utilização de provas colhidas em processo criminal como
fundamento para reconhecer, no âmbito de ação de conhecimento no juízo cível, a obrigação de
reparação dos danos causados.
Atendendo os princípios processuais da cooperação e da vedação da decisão surpresa, é vedado ao
juiz determinar a oitiva de testemunha independentemente de requerimento de qualquer das
partes, de terceiros ou do Ministério Público.
Q13. MPE-SP/MPE-SP – Promotor de Justiça/2019
Assinale a alternativa INCORRETA.
a) A legislação processual civil, como regra, distribui estaticamente o ônus da prova entre as partes.
b) A legislação processual civil adotou a possibilidade de aplicação da teoria da distribuição dinâmica
do ônus da prova.
c) O juiz não pode aplicar as regras de experiência comum subministradas pela observação do que
ordinariamente acontece.
d) As partes podem convencionar a distribuição diversa do ônus da prova, desde que não envolva
direito indisponível e não torne excessivamente difícil o exercício do direito por uma delas.
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e) O juiz pode aplicar as regras de experiência técnica, ressalvado o exame pericial.

Q14. MPE-GO/MPE-GO – Promotor de Justiça/2019
" A consagração do direito à prova como um direito fundamental significa o reconhecimento da
máxima potencialidade possível (efetividade) a ser atribuído ao mecanismo probatório, assegurando
às partes do processo todos os meios considerados úteis e idôneos para que possam influenciar no
convencimento do juiz, o que implica a inviabilidade de criação de obstáculos legislativos irracionais
ou não razoáveis que tornem praticamente impossível ou extremamente difícil o seu exercício, sob
pena de a vedação legislativa ter ser considerada inconstitucional" ( CAMBI, Eduardo. Direito
constitucional à prova no processo civil. São Paulo: RT, 2001. p. 200-201). Acerca do tema sobre a
prova, assinale a alternativa incorreta:
a) O Código de Processo Civil trouxe, diversamente do CPC/1973, a prova emprestada como prova
típica, regulando sua utilização no processo.
b) A regra do Código de Processo Civil é a distribuição estática do ônus da prova, mediante a
prefixação abstrata das hipóteses em que o autor e o réu são onerados. Podem as partes, no entanto,
convencionarem diversamente, desde que durante o trâmite processual, a distribuição do ônus da
prova, encontrando-se limites na indisponibilidade do direito ou no tornar excessivamente difícil a
uma parte o exercício do direito.
c) A produção antecipada de prova, antes arrolada entre as cautelares, passa a ser um típico
procedimento probatório. Ao contrário do ordenamento processual anterior, não se faz delimitação
dos meios de prova passíveis de serem realizados antecipadamente, possibilitando que todos os
meios de prova admissíveis possam ser realizados de forma antecipada
d) Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte comparecer em
juízo, respondendo ao que lhe for interrogado, colaborar com o juízo na realização de inspeção
judicial que for considerada necessária e praticar o ato que lhe for determinado.
Q15. MPE-PR/Promotor de Justiça Substituto/2017
Sobre o regime das provas no Código de Processo Civil de 2015, assinale a alternativa incorreta:
a) O direito processual civil incorpora a regra da atipicidade dos meios de prova, desde que os meios
empregados pelas partes sejam legais e moralmente legítimos.
b) A prova deve constar dos autos do processo e o juiz pode valorá-la independentemente de quem
a produziu nos autos, devendo indicar na decisão as razões da formação de seu convencimento.
c) O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor
que considerar adequado, observado o contraditório.
d) O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que
ordinariamente acontece.
e) A regra do ônus da prova é aplicada somente em dimensão objetiva, servindo como regra de
julgamento a ser aplicada pelo magistrado em caso de dúvida sobre as alegações de fato das partes.
Q16. MPT/Procurador do Trabalho/2017
Acerca da produção probatória, de acordo com o Código de Processo Civil (CPC), assinale a alternativa
INCORRETA.
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a) As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificados pelo CPC, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou
a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
b) Incumbirá à parte, ainda que produzindo prova contra si, colaborar com o juízo na realização de
inspeção judicial que for considerada necessária.
c) Aplicar-se-á a distribuição dinâmica do ônus da prova nos casos já previstos em lei ou diante de
peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou excessiva dificuldade de se cumprir o
encargo da distribuição legal do ônus da prova ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato
contrário, desde que por decisão fundamentada.
d) Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao
julgamento do mérito.
e) Não respondida.
Defensor
Q17. FUNDEP/DPE-MG – Defensor Público/2019

Com relação às provas no Processo Civil, assinale a alternativa incorreta.
a) Encontra-se superado o entendimento do STJ no sentido de que, na ação de exibição de
documento, não cabe a aplicação de multa cominatória, visando ao cumprimento da ordem judicial.
b) O princípio da comunhão das provas obsta que o juiz, após deferir a oitiva de testemunhas, cancele
audiência designada para esse fim por ter formado seu convencimento mediante análise de
documento autuado.
c) Independentemente da forma assumida pela prova constituída no feito originário, a prova
emprestada ingressa no segundo processo sob a forma documental.
d) A produção antecipada da prova, ação autônoma desvinculada do requisito da urgência, é
admitida quando o prévio conhecimento dos fatos pode evitar o ajuizamento de ação.
Q18. FCC/ DPE-RS – Defensor Público/2018
Em relação ao Capítulo das Provas no Código de Processo Civil, considere as seguintes afirmações.
I. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á, de
imediato, o teor e a vigência.
II. A distribuição diversa do ônus da prova pode ocorrer por convenção das partes, antes ou durante
o processo.
III. Os fatos notórios dependem de prova, quando controvertidos por alguma das partes.
IV. Caberá ao juiz, mediante requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento
do mérito.
Está correto o que consta APENAS de:
a) I e II.
b) I e III.
c) II.
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d) II e IV.
e) III e IV.
Q19. FCC/DPE-AM – Defensor Público/2018
Considere as assertivas abaixo:
I. A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser
proposta.
II. A inversão judicial do ônus da prova é prevista no CPC/2015 como critério de julgamento e,
portanto, deve ser aplicada quando da sentença, desde que cientificadas anteriormente as partes.
III. Às partes é vedada a prévia convenção de regras de ônus da prova por meio de negócios jurídicos
processuais celebrados anteriormente à formação do processo.
IV. Os princípios da persuasão racional e da comunhão da prova estão previstos expressamente no
atual Código de Processo Civil.
V. É mantida como regra geral o ônus da prova do autor aos fatos constitutivos de seu direito, ao
passo que ao réu incumbe a prova dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do
autor.
Q20. FCC/DPE-PR – Defensor Público/2017
O Novo Código de Processo Civil
a) exige do juiz, sempre que inverter o ônus da prova, que dê oportunidade à parte para se
desincumbir do ônus que lhe tenha atribuído.
b) prevê que a distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes,
desde que celebrada durante o processo.
c) extingue a ação cautelar de produção antecipada de provas, não sendo mais possível a dilação
probatória em caráter antecedente.
d) adota com exclusividade a distribuição dinâmica do ônus da prova.
e) admite a utilização de prova produzida em outro processo, devendo o juiz, contudo, atribuir a ela
o mesmo valor dado no processo originário.
Q21. FCC/DPE-ES – Defensor Público/2016
O novo Código de Processo Civil
a) não prevê expressamente o princípio da identidade física do juiz.
b) impõe ao advogado e ao defensor público o ônus de intimar a testemunha por ele arrolada do dia,
da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo.
c) abandonou completamente o sistema de distribuição do ônus da prova diante do polo ocupado
pela parte na demanda.
d) exige para a produção antecipada de provas prova de fundado receio de que venha a tornar-se
impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação.
e) mantém o sistema de reperguntas para a produção da prova testemunhal.
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Outros
Q22. VUNESP/TJRJ – Juiz Leigo/2018

Não dependem de prova os fatos
a) que se demonstrarem com a juntada de documentos.
b) que sejam admitidos no processo como incontroversos.
c) que tornarem excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
d) sobre os quais haja prévio conhecimento.
e) que recaírem sobre direito indisponível da parte.
Q23. CONSULPLAN/Titular de Serviços de Notas e Registros/2017
O enunciado nº 50 do Fórum Permanente de Processualistas Civis é taxativo: ‘‘os destinatários da
prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não
sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz’’. Acerca das provas, é correto afirmar:
a) A extensão dos poderes do juiz e a disponibilidade da prova independem da matéria discutida no
processo, sendo dever do órgão judicial, em face da natureza pública do processo.
b) Exclui-se no CPC/15 o princípio da liberdade na apresentação das provas.
c) O CPC/15 reproduziu a regra de que são meios de provas somente os dispostos em lei.
d) A obtenção e produção das provas não deve encontrar limite no direito, onde há a permissão da
prova obtida por meio ilícito, desde que respeitem os princípios da legalidade e devido processo
legal.
Q24. FCC/ALESE – Analista Legislativo/2018
Quanto às provas, a legislação competente sobre a matéria estabelece:
a) Se não forem notórios, dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela
parte contrária.
b) As únicas provas que se admitem nos processos judiciais são as previstas expressamente em lei.
c) Não pode ser admitida a prova produzida em outro processo por ferir o contraditório e a ampla
defesa.
d) O ônus da prova é sempre o estabelecido na lei processual, não se podendo convencioná-lo de
outro modo por acordo das partes.
e) Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao
julgamento do mérito, indeferindo em decisão fundamentada as diligências inúteis ou meramente
protelatórias.
Q25. CESPE/STJ – Analista/2018
Acerca do procedimento comum, julgue o item que se segue.
Por ser matéria de ordem pública, a distribuição diversa do ônus da prova não é possível por
convenção das partes.
Q26. IBFC/TJPE – Oficial de Justiça/2017
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Sobre as provas em direito processual civil, analise os itens abaixo.

I. É reconhecido o direito das partes de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente
na convicção do juiz.
II. O ônus da prova em direito processual civil incumbe a quem alegar o fato, sendo vedada a inversão
do ônus da prova sob qualquer hipótese.
III. Apenas os fatos notórios e aqueles admitidos no processo como incontroversos independerão de
prova.
IV. O juiz poderá se utilizar de prova emprestada de outro processo, atribuindo-lhe o valor que
considerar adequado, observado o contraditório.
Assinale a alternativa correta.
a) Apenas I e III são corretos
b) Apenas II e IV são corretos
c) Apenas II e III são corretos
d) Apenas I e IV são corretos
e) I, II, III e IV são corretas
Q27. FGV/TRT12 – Analista/2017
A audiência de divórcio litigioso do ex-casal Altamir e Luana estava designada para 13:30 horas.
Ocorre que todos estavam esperando e, a despeito de o juiz estar em seu gabinete, já eram 14:15
horas e o pregão não havia sido realizado. Os advogados tentaram saber o que estava acontecendo,
e a resposta do escrivão foi que o juiz estava repousando do almoço.
Nesse sentido, e de acordo com o disposto no CPC, é correto afirmar que:
a) o ex-casal terá de aguardar, porque o juiz se encontra presente em seu gabinete;
b) não há previsão na Lei de limite temporal para que as partes aguardem o juiz e nem que esse
espere os litigantes;
c) a retirada do casal dependeria de autorização judicial, sob pena de aplicação de multa àquele que
se retira da Corte sem justificativa;
d) Altamir e Luana poderão se retirar, devido ao atraso transcorrido em relação ao início previsto de
sua audiência;
e) a fixação de um horário é referencial, e não vinculante, razão pela qual o atraso de até 1 hora é
tolerado por Lei, o que ainda não havia acontecido.
Milena celebrou um contrato de adesão com a empresa Céu S.A., tendo por objeto o fornecimento
de sinal de TV a cabo. Em determinada cláusula do contrato de prestação de serviços consta
convenção das partes, atribuindo à adquirente dos serviços o ônus de provar, em caso de eventual
litígio judicial, que o local de sua residência oferece as condições técnicas adequadas para o
fornecimento do sinal de TV a cabo com a qualidade contratada.
Diante dessa situação hipotética, e de acordo com o CPC, é correto afirmar que a cláusula é:
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a) nula, pois o CPC não admite convenção das partes sobre distribuição do ônus da prova;
b) nula, pois torna excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito;
c) válida, pois tem amparo no CPC;
d) nula, pois recai sobre direito indisponível da parte;
e) válida, pois tem amparo no Código de Defesa do Consumidor.
4.2 – GABARITO
Q19. A
Procurador Promotor Q20. A
Q21. A
Q1. D Q10. Incorreta
Q2. D Q11. Incorreta
Outros
Q3. B Q12. Incorreta
Q4. C Q13. C Q22. B
Q5. B Q14. B Q23. A
Q15. E Q24. E
Magistratura Q16. B Q25. Incorreta.
Q26. D
Q6. B Defensor Q27. D
Q7. C Q28. B
Q8. C Q17. B
Q9. E Q18. D
4.3 – LISTA DE QUESTÕES COM COMENTÁRIOS

Percebam, pessoal, como as questões se repetem. Ainda, a cobrança inicial dos
certames está sendo pela lei seca. Então, foquem no estudo delas.
Vamos à resolução das questões?!
Procurador
Q1. FGV/Procurador AL-RO/2018

Acerca das provas no processo civil, assinale a afirmativa correta.
a) O ônus da prova incumbe ao réu quanto aos fatos constitutivos do direito.
b) Não dependem de prova os fatos notórios, mas precisam ser provados os afirmados
por uma parte e confessados pela parte contrária.
c) Não cabe a prova de direito, mas apenas das alegações fáticas.
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d) O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-

lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.
e) Diante das peculiaridades da causa, é possível ao juiz na sentença distribuir o ônus da
prova da maneira que entender mais justa.
Comentários
A alternativa A está incorreta.
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
A alternativa B está incorreta.
b) Não dependem de prova os fatos notórios, mas precisam ser provados os
afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária. E
Art. 374. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos no processo como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
A alternativa C está incorreta.
Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.
A alternativa D está correta.
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro
processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o
contraditório.
A alternativa E está incorreta. A distribuição do ônus da prova é regra de
instrução, de procedimento e não regra de julgamento.
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em
decisão de saneamento e de organização do processo
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;
Q2. FCC/PGE-AP – Procurador do Estado/2018
Em relação às provas,
a) as provas no sistema processual civil pátrio obedecem a uma hierarquia de valores,
tendo a confissão como a de maior valor e a prova testemunhal como a de menor valor.
b) caberá ao juiz, desde que requerido pelas partes, determinar as provas necessárias
ao julgamento do mérito, indeferindo por despacho as diligências inúteis ou
procrastinatórias.
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c) a distribuição diversa do ônus da prova é possível, por acordo das partes, desde que
tenha ocorrido durante o processo e não torne excessivamente difícil a uma parte o
exercício do direito.
d) preservado o direito de não propor prova contra si própria, incumbe à parte
comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for perguntado; colaborar com o juízo na
realização de inspeção judicial que for considerada necessária; e praticar o ato que lhe
for determinado.
e) a produção antecipada da prova, na qual não se julga o mérito da causa, previne a
competência do juízo para a ação que venha a ser proposta.
Comentários
A alternativa A está incorreta. O sistema não estabelece hierarquia entre as
provas.
Art. 370: caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as
provas necessárias ao julgamento do mérito; parágrafo único: O juiz
indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente
protelatórias.
A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre
convencimento motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com
primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas
partes se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade
dos fatos. STF. Plenário. RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/
o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 8/3/2016 (Info 817).
Art. 373, § 3º. A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer
por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o
processo.
Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria,
incumbe à parte:
I: comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II: colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for
considerada necessária;
III: praticar ato que lhe for determinado.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por
convenção das partes, salvo quando:
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processo.
A alternativa E está incorreta.
Art.381, § 3º A produção antecipada da prova não previne a competência do
juízo para a ação que venha a ser proposta.
No dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e
julgamento e mandará apregoar as partes e os respectivos advogados, bem como outras
pessoas que dela devam participar, observando que:
a) instalada a audiência, tentará conciliar as partes, desde que anteriormente não tenha
ocorrido o emprego de outros métodos de solução consensual de conflitos.
b) exercerá o poder de polícia sobre ela, incumbindo-lhe ordenar que se retirem da sala
de audiência os que se comportarem inconvenientemente.
c) havendo necessidade de prova oral, ouvirá, preferencialmente, as seguintes pessoas
na ordem que segue, a saber: partes, testemunhas e por fim o perito.
e) não poderá dispensar a produção das provas requeridas pelo membro do Ministério
Público que não esteja presente em audiência, devendo portanto redesigná-la.
Comentários
Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes,
independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução
consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.
A alternativa B está correta.
Art. 360. O juiz exerce o poder de polícia, incumbindo-lhe:
I - manter a ordem e o decoro na audiência;
II - ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem
inconvenientemente;
III - requisitar, quando necessário, força policial;
IV - tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do
Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe
do processo;
Art. 361. As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta
ordem, preferencialmente:
I - o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de
esclarecimentos requeridos no prazo e na forma doart. 477, caso não
respondidos anteriormente por escrito;
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A alternativa D está incorreta.
Art. 362. A audiência poderá ser adiada:
I - por convenção das partes;
Art. 362 (...) § 2o O juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas
pela parte cujo advogado ou defensor público não tenha comparecido à
audiência, aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público.
As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados no Código de Processo Civil de 2015, para provar
a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na
convicção do juiz. Sobre o regramento das provas, constante no diploma processual civil
referido, é importante ressaltar que o juiz:
a) dada a inércia do Poder Judiciário, deve determinar as provas necessárias ao
julgamento do mérito, apenas a requerimento da parte.
b) apreciará a prova constante dos autos, vinculada e a partir do sujeito que a tiver
promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
c) aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que
ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto
a estas, o exame pericial.
d) poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o
valor que considerar adequado, dispensado o contraditório nos autos do processo em
curso para qual foi trazida.
e) deverá, em caso de descumprimento de exibição de documento que esteja em poder
de terceiro, determinar, a imposição de multa, mas não outras medidas indutivas,
coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.
Comentários
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as
provas necessárias ao julgamento do mérito.
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente
do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação
de seu convencimento.
A alternativa C está correta.
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Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela

observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de
experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.
contraditório.
É admissível, assegurado o contraditório, a prova emprestada vinda de
processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova
será emprestada. Info. 543/STJ.
Art. 403. Se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de
apreensão, requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da
responsabilidade por crime de desobediência, pagamento de multa e outras
medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias
para assegurar a efetivação da decisão.
Q5. IBEG/Procurador de Teixeira de Freitas-BA/2016
Quanto às provas no direito processual civil e os princípios aplicáveis, analise as
assertivas abaixo e indique em qual o conceito expresso não corresponde ao verdadeiro
sentido do princípio enunciado.
a) Princípio da Imediação – As provas devem ser produzidas para o juiz, destinatário da
prova.
b) Princípio do Livre convencimento ou persuasão racional – O juiz deve formar o seu
convencimento mediante a livre apreciação do valor das provas contidas no caderno
processual, podendo utilizar-se, também, de elementos dos quais teve conhecimento
extrajudicialmente, desde que alegado pelas partes.
c) Princípio da Oportunidade da prova – A prova deverá ser produzida no momento
processual adequado, oportuno. Exemplificando, não será admitida, em regra, a
produção de provas em grau de recurso.
d) Princípio do Contraditório – Apresentada em juízo a prova por uma parte, tem a parte
contrária o direito de impugná-la pelos meios previstos em lei, inclusive podendo
realizar a denominada contraprova.
e) Princípio da Necessidade da prova – os fatos narrados pela parte nos autos devem ser
irrefutavelmente provados. Não basta apenas alegar, mas é preciso que a parte prove,
demonstre a veracidade de suas alegações. Fatos não provados são inexistentes no
mundo jurídico.
Comentários
A alternativa A está correta. Deve o juiz proceder diretamente à colheita as
provas, em contato imediato com as partes.
A alternativa B está incorreta. O magistrado é limitado ao que foi produzido nos
autos, descabendo trazer elementos que teve conhecimento extrajudicialmente.
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A alternativa C está correta. A regra é a produção de prova em 1º grau, até a
audiência de instrução e julgamento.
A alternativa D está correta. É o que depreende da análise dos arts. 7º, 9º e 10,
CPC.
A alternativa E está correta.
Magistratura
Q6. CESPE/TRF5 – Juiz Federal Substituto/2017

No que concerne ao processo de execução contra a fazenda pública, à tutela provisória,
ao direito processual intertemporal e aos deveres das partes, assinale a opção correta.
a) Os preceitos sobre direito probatório do atual CPC se aplicam às provas requeridas
em data anterior a sua vigência nos casos em que a produção da prova não havia sido
concluída no momento em que a Lei n.º 13.105/2015 entrou em vigor.
b) Em caso de ação condenatória com pedido único de obrigação de fazer proposta em
face da fazenda pública, se o ente público reconhecer a procedência do pedido e cumprir
a obrigação, os honorários deverão ser reduzidos pela metade.
c) Cancelamento de precatório, sob qualquer fundamento, em razão de requerimento
da administração pública, deverá ser examinado pelo presidente do tribunal
responsável pela requisição de pagamento.
d) Caso seja concedida tutela antecipada requerida em caráter antecedente, em sede
de ação rescisória, a decisão do magistrado se estabilizará se não for interposto recurso
ou impugnação pela parte interessada.
e) Em caso de processo sobrestado no tribunal em razão de afetação de caso paradigma
em regime repetitivo, é vedada a apreciação de novo requerimento de tutela provisória
de natureza antecipada.
Comentários
Art. 1.047. As disposições de direito probatório adotadas neste Código
aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir
da data de início de sua vigência.
Art. 90, § 4o Se o réu reconhecer a procedência do pedido e,
simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os
honorários serão reduzidos pela metade.
ENUNCIADO 9, I Jornada CJF – Aplica-se o art. 90, § 4º, do CPC ao
reconhecimento da procedência do pedido feito pela Fazenda Pública nas
ações relativas às prestações de fazer e de não fazer.
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ENUNCIADO 10, I Jornada CJF – O benefício do § 4º do art. 90 do CPC aplica-

se apenas à fase de conhecimento.
É certo que a verificação de irregularidade no precatório obsta a
concretização do pagamento, incluindo-se dentro da competência do
Presidente do Tribunal obstá-lo. Contudo, o cancelamento da ordem de
pagamento (precatório) amparada em nulidade ocorrida na fase de
execução, reconhecida e decretada pelo próprio Presidente do Tribunal,
extrapola os limites da competência administrativa, porquanto tal decisão
é dotada de conteúdo eminentemente jurisdicional. Ressalte-se que a
decretação de eventual nulidade (ou a sua superação) pressupõe o
sopesamento das peculiaridades do caso concreto, e tal decisão, de caráter
jurisdicional, é da competência do juízo da execução.
É fato que não é da atribuição do Presidente do Tribunal a ingerência em
questões atinentes à pendências jurisdicionais que se configuram nos autos
da execução, pois isso ultrapassaria as raias da atividade administrativa e
passaria a ser odiosa interferência na atividade jurisdicional" (RMS
23.480/SP, Rel. Min Humberto Martins, d.j. 28/08/2007).
ENUNCIADO 43, I Jornada CJF – Não ocorre a estabilização da tutela
antecipada requerida em caráter antecedente, quando deferida em ação
rescisória.
Se isso ocorresse, seria usurpação de competência do órgão colegiado do
Tribunal por um órgão monocrático.
Art. 982. Admitido o incidente, o relator:
I - suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que
tramitam no Estado ou na região, conforme o caso;
§ 2o Durante a suspensão, o pedido de tutela de urgência deverá ser dirigido
ao juízo onde tramita o processo suspenso.
ENUNCIADO 41 – Nos processos sobrestados por força do regime repetitivo,
é possível a apreciação e a efetivação de tutela provisória de urgência, cuja
competência será do órgão jurisdicional onde estiverem os autos.
Q7. CESPE/TJPA – Juiz Estadual/2019
É causa que, por força de lei, pode acarretar o adiamento de audiência de instrução e
julgamento em causa cível
a) atraso injustificado de vinte minutos no seu início.
b) ausência, ainda que injustificada, de testemunha.
c) convenção das partes.
d) ausência do Ministério Público.
e) ausência do advogado de uma das partes.
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Comentários
CPC, Art. 362. A audiência poderá ser adiada:
III - por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta)
minutos do horário marcado.
II - se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que
dela deva necessariamente participar;
A alternativa D está incorreta. Somente a audiência justificada do membro do
MP é capaz de adiar a audiência (art. 362, II, CPC). A propósito, o art.362, §2º, estabelece
que o juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado
ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra
ao Ministério Público.
A alternativa E está incorreta. Somente a audiência justificada do advogado é
capaz de adiar a audiência (art. 362, II, CPC). A propósito, o art.362, §2º, estabelece
que o juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado
ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra
ao Ministério Público.
Q8. FCC/TJSC - Juiz de Direito Substituto/2017
Em relação à prova, é correto afirmar que:
a) como regra, há hierarquia entre as provas previstas normativamente, embora não
exista hierarquia entre as provas admitidas consuetudinariamente.
b) os fatos ocorridos, sobre os quais se tenha estabelecido controvérsia, prescindem de
prova.
c) a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados,
a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião; dados representados
por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.
d) para que o juiz determine as provas necessárias ao julgamento do mérito é preciso
sempre que a parte as requeira, tendo em vista o princípio da inércia jurisdicional.
e) o ônus da prova não admite ser convencionado em sentido contrário ao da norma
jurídica, salvo unicamente nas relações consumeristas, se em prol do consumidor.
Comentários
Não há hierarquia entre as provas.
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Na aula, tratamos de três sistemas:

Sistema da Prova Legal: há uma hierarquia entre os meios de prova. A prova terá
um valor previamente fixado em lei, cabendo ao juiz decidir de acordo com o
estabelecido.
Sistema da Convicção Íntima: não há hierarquia entre os meios de prova e o juiz
não está obrigado a fundamentar sua sentença. O juiz é livre para apreciar o conjunto
probatório e não precisa dar nenhuma fundamentação ou justificativa para suas
decisões. A liberdade do juiz é total.
Ex: Tribunal do Júri.
Sistema da Persuasão Racional: não há hierarquia entre os meios de prova, mas
o juiz é obrigado a fundamentar sua sentença. É o modelo adotado no Brasil.
Os fatos controvertidos não dispensam a produção probatória. Ao contrário,
apenas quando são incontroversos que os fatos dispensam (prescindem) provas.
Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados
ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por
tabelião.
Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em
arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar
as provas necessárias ao julgamento do mérito.
O CPC permite a inversão do ônus da prova, podendo estar ocorrer de forma:
a) legal
b) judicial
Art. 373, § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da
causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do
fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso,
desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à
parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
c) convencional
art. 73, § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer
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Q9. TRT4/Juiz do Trabalho Substituto/2016
Assinale a assertiva correta sobre prova.
a) É possível a inversão do ônus da prova por convenção das partes em qualquer
circunstância, devendo o Juiz fundamentar decisão contrária à disposição
convencionada.
b) Consiste a confissão no reconhecimento do fato em que se funda o direito do autor.
A confissão de um fato equivale, em termos de efeitos jurídicos, ao reconhecimento
jurídico do pedido, conduzindo necessariamente à procedência da pretensão da parte
adversa.
c) Para que a confissão extrajudicial gere efeitos no processo, deverá ser renovada em
seus termos perante o Juiz da causa.
d) Exceto na hipótese de sigilo profissional, é vedado à parte ou a terceiro se escusarem
de exibir, em Juízo, documento ou coisa, quando instados a fazê-lo pelo Julgador,
hipótese em que este deverá adotar medidas coercitivas para efetivar a exibição, a
exemplo de imposição de multa por atraso e busca e apreensão.
e) O Juiz pode determinar, de ofício, ainda que com oposição das partes, a realização
das provas que entender necessárias à solução do litígio.
Comentários
A alternativa A está incorreta. Não é em qualquer circunstância.
Art. 373, § 3º: A distribuição do ônus da prova também pode ocorrer por
convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da
parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Veja o que diz Didier:
Exatamente porque a confissão tem por objeto um fato, distingue-se ela do
reconhecimento da procedência do pedido. Neste último, o demandado
aceita a pretensão (o efeito jurídico) que lhe foi dirigida pelo demandante,
conduta que implicará resolução do mérito por autocomposição (art. 487, III
"a", CPC). É possível confessar um fato e negar as consequências jurídicas
que a outra parte pretende retirar do fato confessado. (Didier, Curso de
Direito Processual Civil, 2v, 2015, p. 163)
Art. 394. "A confissão extrajudicial, quando feita oralmente, só terá eficácia
nos casos em que a lei não exija prova literal."
A alternativa D está incorreta. Não é apenas na hipótese de sigilo profissinal.
Art. 404. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento
ou a coisa se:
I - concernente a negócios da própria vida da família;
II - sua apresentação puder violar dever de honra;
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III - sua publicidade redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como

a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, ou lhes
representar perigo de ação penal;
IV - sua exibição acarretar a divulgação de fatos a cujo respeito, por estado
ou profissão, devam guardar segredo;
V - subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do
juiz, justifiquem a recusa da exibição;
VI - houver disposição legal que justifique a recusa da exibição.
Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os incisos I a VI do caput
disserem respeito a apenas uma parcela do documento, a parte ou o terceiro
exibirá a outra em cartório, para dela ser extraída cópia reprográfica, de tudo
sendo lavrado auto circunstanciado.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências
Promotor

Nos termos do Código de Processo Civil, a audiência é una e continua, podendo ser
excepcionalmente e justificadamente cindida na ausência de perito ou de testemunha,
prescindindo de concordância das partes.
Comentários
A assertiva está incorreta.
CPC, Art. 365. A audiência é una e contínua, podendo ser excepcional e
justificadamente cindida na ausência de perito ou de testemunha, desde que
haja concordância das partes.
De acordo com o Código de Processo Civil, desde que a sentença penal condenatória já
tenha transitado em julgado, é possível a utilização de provas colhidas em processo
criminal como fundamento para reconhecer, no âmbito de ação de conhecimento no
juízo cível, a obrigação de reparação dos danos causados.
Comentários
A assertiva está incorreta. De acordo com o STJ, o empréstimo de prova advinda
do processo penal sequer precisa aguardar o trânsito em julgado:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. Desde
que observado o devido processo legal, é possível a utilização de provas
colhidas em processo criminal como fundamento para reconhecer, no
âmbito de ação de conhecimento no juízo cível, a obrigação de reparação dos
danos causados, ainda que a sentença penal condenatória não tenha
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transitado em julgado. Com efeito, a utilização de provas colhidas no

processo criminal como fundamentação para condenação à reparação do
dano causado não constitui violação ao art. 935 do CC/2002 (1.525 do
CC/16). Ademais, conforme o art. 63 do CPP, o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória somente é pressuposto para a sua execução
no juízo cível, não sendo, portanto, impedimento para que o ofendido
proponha ação de conhecimento com o fim de obter a reparação dos danos
causados, nos termos do art. 64 do CPP. AgRg no AREsp 24.940-RJ, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 18/2/2014 (informativo 536).

Atendendo os princípios processuais da cooperação e da vedação da decisão surpresa,
é vedado ao juiz determinar a oitiva de testemunha independentemente de
requerimento de qualquer das partes, de terceiros ou do Ministério Público.
Comentários
A assertiva está incorreta. No Brasil, o juiz pode determinar a produção de provas
de ofício (art. 370), de modo que em matéria probatória adotamos, segundo Didier, o
modelo inquisitivo. Contudo, vimos que, atualmente, vige no CPC, um modelo
cooperativo, no sentido de que, caso o juiz determine a produção de provas necessárias
ao julgamento da causa (art. 370, CPC), deve cumprir com seu dever de esclarecimento,
expondo as razões pelas quais entendeu daquela forma, bem como com o dever de
consulta, na medida em que as partes serão intimadas dessa decisão e poderão ofertar
argumentos os mais diversos, concordando ou não com a decisão do magistrado.
Assim, os princípios da cooperação e da vedação à decisão surpresa não impedem a
atuação de ofício do juiz, apenas impõe que se cumpra os deveres de esclarecimento e
consulta no tocante àquele ponto objeto de prova.
No caso de depoimento de parte ou de testemunha, pode surgir informação de
que outra pessoa sabe do fato. Nesses casos, pode o juiz ordenar de ofício ou a
requerimento essa testemunha referida.
Art. 461. O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte:
I - a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das
testemunhas;
Q13. MPE-SP/MPE-SP – Promotor de Justiça/2019
Assinale a alternativa INCORRETA.
a) A legislação processual civil, como regra, distribui estaticamente o ônus da prova
entre as partes.
b) A legislação processual civil adotou a possibilidade de aplicação da teoria da
distribuição dinâmica do ônus da prova.
c) O juiz não pode aplicar as regras de experiência comum subministradas pela
observação do que ordinariamente acontece.
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d) As partes podem convencionar a distribuição diversa do ônus da prova, desde que

não envolva direito indisponível e não torne excessivamente difícil o exercício do direito
por uma delas.
e) O juiz pode aplicar as regras de experiência técnica, ressalvado o exame pericial.
Comentários
Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas
pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de
A alternativa A está correta.
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
A alternativa B está correta. A possibilidade de distribuição dinâmica do ônus da
prova consta do art. 373, §1º, CPC.
Art. 373, § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da
fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em
que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou
excessivamente difícil.
Art. 373, § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer
Q14. MPE-GO/MPE-GO – Promotor de Justiça/2019
" A consagração do direito à prova como um direito fundamental significa o
reconhecimento da máxima potencialidade possível (efetividade) a ser atribuído ao
mecanismo probatório, assegurando às partes do processo todos os meios considerados
úteis e idôneos para que possam influenciar no convencimento do juiz, o que implica a
inviabilidade de criação de obstáculos legislativos irracionais ou não razoáveis que
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tornem praticamente impossível ou extremamente difícil o seu exercício, sob pena de a

vedação legislativa ter ser considerada inconstitucional" ( CAMBI, Eduardo. Direito
constitucional à prova no processo civil. São Paulo: RT, 2001. p. 200-201). Acerca do
tema sobre a prova, assinale a alternativa incorreta:
a) O Código de Processo Civil trouxe, diversamente do CPC/1973, a prova emprestada
como prova típica, regulando sua utilização no processo.
b) A regra do Código de Processo Civil é a distribuição estática do ônus da prova,
mediante a prefixação abstrata das hipóteses em que o autor e o réu são onerados.
Podem as partes, no entanto, convencionarem diversamente, desde que durante o
trâmite processual, a distribuição do ônus da prova, encontrando-se limites na
indisponibilidade do direito ou no tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício
do direito.
c) A produção antecipada de prova, antes arrolada entre as cautelares, passa a ser um
típico procedimento probatório. Ao contrário do ordenamento processual anterior, não
se faz delimitação dos meios de prova passíveis de serem realizados antecipadamente,
possibilitando que todos os meios de prova admissíveis possam ser realizados de forma
antecipada
d) Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte
comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado, colaborar com o juízo na
realização de inspeção judicial que for considerada necessária e praticar o ato que lhe
for determinado.
Comentários
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante
o processo.
contraditório.
Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:
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I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a

verificação de certos fatos na pendência da ação;
II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou
outro meio adequado de solução de conflito;
III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento
de ação.
incumbe à parte:
II - colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for
Q15. MPE-PR/Promotor de Justiça Substituto/2017
Sobre o regime das provas no Código de Processo Civil de 2015, assinale a alternativa
incorreta:
a) O direito processual civil incorpora a regra da atipicidade dos meios de prova, desde
que os meios empregados pelas partes sejam legais e moralmente legítimos.
b) A prova deve constar dos autos do processo e o juiz pode valorá-la
independentemente de quem a produziu nos autos, devendo indicar na decisão as
razões da formação de seu convencimento.
c) O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-
lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.
d) O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do
que ordinariamente acontece.
e) A regra do ônus da prova é aplicada somente em dimensão objetiva, servindo como
regra de julgamento a ser aplicada pelo magistrado em caso de dúvida sobre as
alegações de fato das partes.
Comentários
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem
como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código,
para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e
influir eficazmente na convicção do juiz.
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contraditório.
A alternativa E está incorreta. Há também a dimensão subjetiva do ônus da
prova.
MPE-PR/Promotor de Justiça/2017
3ª QUESTÃO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL (pontuação: 1,0 – máximo de 15 linhas). As regras sobre ônus
da prova possuem duas dimensões: subjetiva e objetiva. Explique cada uma dessas dimensões.
Comentários
A dimensão subjetiva estabelece a quem cabe o ônus de provar em geral: ao autor, cabe a prova dos
fatos constitutivos de seu direito, enquanto ao réu cabe a prova dos fatos impeditivos, modificativos e
extintivos – a regra é prevista no caput do art. 373. A perspectiva subjetiva é considerada regra de
instrução, no sentido de que as partes devem se atentar ao ônus da prova no momento de sua produção.
O mesmo vale para eventual alteração na distribuição do ônus, pelo juiz: optando o magistrado pela
distribuição dinâmica, deve às partes ser dada a oportunidade de produzir as provas, pelo que o Superior
Tribunal de Justiça considera essa regra uma regra de instrução.
A perspectiva objetiva visa definir o resultado da causa sempre que o juiz não tenha provas suficientes
para julgar. Aqui, o ônus da prova é visto como regra de julgamento, no sentido de que indica as
consequências negativas impostas à parte que não cumpriu seu ônus. A dimensão objetiva tem aplicação
subsidiária, pois só será considerada se, mesmo com a produção de todas as provas, o juiz não tiver
formado sua convicção. Cabe, nesse caso, julgar a causa contra a parte que não se desincumbiu do ônus.
Q16. MPT/Procurador do Trabalho/2017

Acerca da produção probatória, de acordo com o Código de Processo Civil (CPC), assinale
a alternativa INCORRETA.
a) As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados pelo CPC, para provar a verdade dos fatos em
que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
b) Incumbirá à parte, ainda que produzindo prova contra si, colaborar com o juízo na
realização de inspeção judicial que for considerada necessária.
c) Aplicar-se-á a distribuição dinâmica do ônus da prova nos casos já previstos em lei ou
diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou excessiva
dificuldade de se cumprir o encargo da distribuição legal do ônus da prova ou à maior
facilidade de obtenção da prova do fato contrário, desde que por decisão
fundamentada.
d) Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas
e) Não respondida.
Comentários
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incumbe à parte:
II - colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for
Art. 373, § 1o. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da
Art. 370, NCPC. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Defensor
Q17. FUNDEP/DPE-MG – Defensor Público/2019

Com relação às provas no Processo Civil, assinale a alternativa incorreta.
a) Encontra-se superado o entendimento do STJ no sentido de que, na ação de exibição
de documento, não cabe a aplicação de multa cominatória, visando ao cumprimento da
ordem judicial.
b) O princípio da comunhão das provas obsta que o juiz, após deferir a oitiva de
testemunhas, cancele audiência designada para esse fim por ter formado seu
convencimento mediante análise de documento autuado.
c) Independentemente da forma assumida pela prova constituída no feito originário, a
prova emprestada ingressa no segundo processo sob a forma documental.
d) A produção antecipada da prova, ação autônoma desvinculada do requisito da
urgência, é admitida quando o prévio conhecimento dos fatos pode evitar o ajuizamento
de ação.
Comentários
A alternativa B está incorreta. O princípio da comunhão de provas preleciona
que, uma vez produzida a prova, ela pertencerá ao processo, pouco importando se o
responsável pelo requerimento ou determinação de sua produção tenha sido o autor,
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réu, ou mesmo o juiz de ofício. Portanto, a prova poderá militar em favor ou em desfavor
de quem a tiver produzido.
Nesse sentido, o examinador adotou a posição de que o marco temporal para a
aplicação desse princípio é justamente a produção da prova.
Portanto, considerando que a finalidade da produção probatória é a formação
da convicção do magistrado, se este, antes da produção probatória, volta atrás e cancela
a audiência para oitiva de testemunha, estaria agindo em conformidade com o
ordenamento, mormente com o art. 370, CPC.
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as
provas necessárias ao julgamento do mérito.
Obs.: em que pese a banca ter mantido o gabarito, entendo que essa alternativa
poderia ser contestada. Isso porque alguns doutrinadores, a exemplo de Daniel
Assumpção, Fredie Didier, Paula Braga e Rafael de Oliveira entendem que, uma vez
deferida a produção da prova, as partes passam a ter o direito à produção probatória,
não podendo o magistrado voltar atrás.
Vejam o seguinte trecho de artigo da lavra de Assumpção:
(…) uma vez deferida uma prova, tendo ela sido requerida por uma das
partes, ou determinada de ofício pelo juiz, não seria mais admissível, sem o
ingresso do recurso cabível pela parte interessada, a retratação por parte do
juiz. Em nossa visão se verificaria no caso a preclusão judicial, comumente e
de forma errônea tratada como preclusão pro iudicato, o que simplesmente
impediria que o juiz voltasse atrás em sua decisão anteriormente proferida.
A justificativa é que, embora o juiz possa – na verdade deva – indeferir as
provas inúteis e desnecessárias, uma vez deferida a produção de algum meio
de prova cria-se um direito adquirido à prova, não sendo mais possível o juiz
voltar atrás em seu entendimento anterior para indeferir a prova, ainda que
passe, nesse segundo momento, a acreditar em sua inutilidade ou
desnecessidade.
Em nosso sentir, prova deferida é prova a ser produzida, ainda que a
percepção do juiz sobre ela se modifique no tempo
(http://genjuridico.com.br/2014/12/19/o-principio-da-comunhao-da-
prova).
Agora, confiram o que diz o curso de Fredie Didier, Paula Braga e Rafael de
Oliveira:
(…) O juiz não pode retroceder. Ao autorizar a produção das provas
solicitadas, atribui-se à parte um direito à produção daquela prova (art. 5º,
IV, CRFB), que não pode ser subtraído pela decisão do julgador. Operou-se
preclusão consumativa. Até porque, bem se sabe, se o juiz de primeira
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instância ficou satisfeito com as provas já produzidas, formando seu

convencimento, o mesmo talvez não se possa dizer do tribunal, que revisará
o julgamento em grau de recurso: serão aquelas provas para ele suficientes?
Afinal, a decisão final e definitiva será a dos órgãos da instância recursal.
(…) O juiz somente pode refluir se houver fato novo que justifique essa
conduta (Curso de Direito Processual Civil, v. 2, Ed. Juspodivm: Salvador, 12ª
edição, 2017, p. 138).
Na questão, não ficou claro se o documento base para que o magistrado
formasse sua convicção foi juntado posteriormente ao deferimento da prova
testemunhal.
A alternativa A está correta. A discussão gira em torno da súmula 372, STJ.
Súmula 372, STJ: Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação
de multa cominatória. (editada em 11/03/2009).
Com base apenas no enunciado sumular, éramos levado a crer que, em nenhuma
hipótese, poderia ser aplicada multa cominatória à parte.
No REsp 1.333.988-SP, julgado em 9/4/2014, em sede de recurso repetitivo, o
STJ foi mais elucidativo e diferenciou:
-Direito disponível –> não cabe multa cominatória, pois se aplicará a presunção
de veracidade dos fatos que, por meio do documento ou coisa, a parte pretendia provar
(antigo art. 359, I, CPC/73 e atual art. 400, I, CPC/15);
-Direito indisponível –> como a presunção de veracidade não é cabível, restava
ao juiz decretar a busca e apreensão.
Contudo, afirmou-se que nos casos que envolvem direitos indisponíveis, por
revelar-se, na prática, ser a busca e apreensão uma medida de diminuta eficácia,
admitir-se-ia a cominação de astreintes para evitar o sacrifício do direito da parte
interessada.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESCABIMENTO DE ASTREINTES PELA RECUSA
DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E
RES. 8/2008 DO STJ). Tratando-se de pedido deduzido contra a parte adversa
– não contra terceiro –, descabe multa cominatória na exibição, incidental ou
autônoma, de documento relativo a direito disponível. No curso de uma ação
que tenha objeto próprio, distinto da exibição de documentos, a
consequência da recusa em exibi-los é a presunção de veracidade, por
disposição expressa do art. 359 do CPC. Sendo assim, a orientação da
jurisprudência do STJ é no sentido do descabimento de astreintes na exibição
incidental de documentos. No entanto, a presunção é relativa, podendo o
juiz decidir de forma diversa da pretendida pelo interessado na exibição com
base em outros elementos de prova constantes dos autos. Nesse caso, no
exercício dos seus poderes instrutórios, pode o juiz até mesmo determinar a
busca e apreensão do documento, se entender necessário para a formação
do seu convencimento. Já na hipótese de direitos indisponíveis, a presunção
de veracidade é incabível, conforme os arts. 319 e 320 do CPC, restando ao
juiz somente a busca e apreensão. Cumpre ressalvar que, nos casos que
envolvem direitos indisponíveis, por revelar-se, na prática, ser a busca e
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apreensão uma medida de diminuta eficácia, tem-se admitido a cominação

de astreintes para evitar o sacrifício do direito da parte interessada. (REsp
1.094.846-MS, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 3/6/2009).
Assim, ainda na vigência do CPC/73, o próprio STJ já admitia a fixação de multa
cominatória quando se tratasse de direito indisponível.
Com o NCPC, a possibilidade de aplicação de multa cominatória foi ampliada.
Como o art. 400, parágrafo único, e art. 403, parágrafo único, não fazem essa
diferenciação entre direito disponível ou indisponível, a doutrina tem entendido pela
aplicação de multa cominatória de forma genérica (seja para direito disponível ou
indisponível).
É a posição consagrada pelo enunciado n. 54 do FPPC:
Enunciado 54, FPPC: Fica superado o enunciado 372 da súmula do STJ (“Na
ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória
”) após a entrada em vigor do CPC, pela expressa possibilidade de fixação
de multa de natureza coercitiva na ação de exibição de documento.
A alternativa C está correta. Segundo Fredie Didier, Paula Braga e Rafael de
Oliveira, a prova emprestada ingressa no outro processo sob a forma documental.
Não se pode confundir essa afirmativa, porém, com o valor que o juiz deve dar a
essa prova emprestada.
Como deve ser valorada a prova emprestada? Caberá ao juiz do processo que
importa a prova dar a ela o valor que entender que ela mereça. Daniel Assumpção
sugere um critério: quanto mais o contraditório for respeitado, maior será a carga
probatória da prova emprestada, em razão de sua maior confiabilidade. Didier sugere
outro: a eficácia e aproveitabilidade da prova emprestada estão na razão inversa da
possibilidade de sua reprodução: se a prova pode ser reproduzida, sem maiores custos,
a prova emprestada tem diminuído seu valor probante.
Entretanto, o art. 372 não propõe nenhum requisito.
contraditório.
de ação.
Q18. FCC/ DPE-RS – Defensor Público/2018
Em relação ao Capítulo das Provas no Código de Processo Civil, considere as
seguintes afirmações.
I. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário
provar-lhe-á, de imediato, o teor e a vigência.
II. A distribuição diversa do ônus da prova pode ocorrer por convenção das
partes, antes ou durante o processo.
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III. Os fatos notórios dependem de prova, quando controvertidos por alguma das
partes.
IV. Caberá ao juiz, mediante requerimento da parte, determinar as provas
Está correto o que consta APENAS de:
a) I e II.
b) I e III.
c) II.
d) II e IV.
e) III e IV.
Comentários
A banca indicou como correta a alternativa D, mas entendo que a alternativa
correta é a letra C.
O item I está incorreto. Não é de forma imediata. Será se o juiz assim determinar.
Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou

consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz
determinar.
O item II é correto.
Art. 373. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer

por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível
da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
processo.
O item III é incorreto.
Art. 374, Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por

uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos no processo
como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência
ou de veracidade.
Por fim, entendo que o item IV está incorreto, uma vez que o juiz não depende
do requerimento, podendo determinar a produção probatória de ofício.

Q19. FCC/DPE-AM – Defensor Público/2018
Considere as assertivas abaixo:
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I. A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que
venha a ser proposta.
II. A inversão judicial do ônus da prova é prevista no CPC/2015 como critério de
julgamento e, portanto, deve ser aplicada quando da sentença, desde que cientificadas
anteriormente as partes.
III. Às partes é vedada a prévia convenção de regras de ônus da prova por meio de
negócios jurídicos processuais celebrados anteriormente à formação do processo.
IV. Os princípios da persuasão racional e da comunhão da prova estão previstos
expressamente no atual Código de Processo Civil.
V. É mantida como regra geral o ônus da prova do autor aos fatos constitutivos de seu
direito, ao passo que ao réu incumbe a prova dos fatos extintivos, modificativos ou
impeditivos do direito do autor.
Comentários
A alternativa A está correta (itens I, IV e V).
O item I está correto.
Art. 381, § 3o A produção antecipada da prova não previne a competência
do juízo para a ação que venha a ser proposta.
O item II está incorreto.
O STJ entende que a inversão do ônus da prova é regra de procedimento (de
instrução) e não de julgamento. (STJ, REsp 802832/MG, Rei. Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, Segunda Seção, DJe 21/09/2011)
O novo CPC/15 adotou também a regra de procedimento, estipulando no art.
357 que o juiz deverá, na decisão de saneamento e de organização do processo,
distribuir o ônus da prova (inciso III).
Ademais, o art. 373 do novo CPC/15 afasta por completo a regra de julgamento
ao prever que sempre que for alterado o ônus da prova, a parte deverá ter a
oportunidade de se desincumbir do encargo.
O item III está incorreto.
Art. 373, § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer
O item IV está correto.
do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da
formação de seu convencimento.
O item V está correto.
120

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Q20. FCC/DPE-PR – Defensor Público/2017
O Novo Código de Processo Civil
a) exige do juiz, sempre que inverter o ônus da prova, que dê oportunidade à parte para
se desincumbir do ônus que lhe tenha atribuído.
b) prevê que a distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por
convenção das partes, desde que celebrada durante o processo.
c) extingue a ação cautelar de produção antecipada de provas, não sendo mais possível
a dilação probatória em caráter antecedente.
d) adota com exclusividade a distribuição dinâmica do ônus da prova.
e) admite a utilização de prova produzida em outro processo, devendo o juiz, contudo,
atribuir a ela o mesmo valor dado no processo originário.
Comentários
Art. 373. O ônus da prova incumbe:§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante
de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva
dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade
de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da
prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso
em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que
lhe foi atribuído.
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante
o processo.
de ação.
A alternativa D está incorreta. Não é com exclusividade. Há a distribuição estática
do ônus da prova e, em situações específicas, é possível adotar a distribuição dinâmica.
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§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova
do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso,
desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte
a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
contraditório.
Q21. FCC/DPE-ES – Defensor Público/2016
O novo Código de Processo Civil
a) não prevê expressamente o princípio da identidade física do juiz.
b) impõe ao advogado e ao defensor público o ônus de intimar a testemunha por ele
arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação
do juízo.
c) abandonou completamente o sistema de distribuição do ônus da prova diante do polo
ocupado pela parte na demanda.
d) exige para a produção antecipada de provas prova de fundado receio de que venha a
tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação.
e) mantém o sistema de reperguntas para a produção da prova testemunhal.
Comentários
O CPC/73 previa no art. 132, mas o NCPC não repetiu o dispositivo.
Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide,
salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo,
promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.
Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por
ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-
se a intimação do juízo.
§ 4o A intimação será feita pela via judicial quando:
IV - a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela
Defensoria Pública;
A alternativa C está incorreta. Não houve abandono.
122

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§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que
a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente
difícil.
==13272f==

processo.
A alternativa D está incorreta. Esse é apenas um dos casos possíveis para a
produção antecipada de provas (inciso I). Existem mais casos.
de ação.
A alternativa E está incorreta. Não mantém o sistema de reperguntas. As
testemunhas, agora, são inquiridas diretamente pelas partes.
Art. 459. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à
testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas
que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de
fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já
respondida.
Outros
Q22. VUNESP/TJRJ – Juiz Leigo/2018

Não dependem de prova os fatos
123

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a) que se demonstrarem com a juntada de documentos.

b) que sejam admitidos no processo como incontroversos.
c) que tornarem excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
d) sobre os quais haja prévio conhecimento.
e) que recaírem sobre direito indisponível da parte.
Comentários
I - notórios;
Q23. CONSULPLAN/Titular de Serviços de Notas e Registros/2017
O enunciado nº 50 do Fórum Permanente de Processualistas Civis é taxativo: ‘‘os
destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou
demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz’’.
Acerca das provas, é correto afirmar:
a) A extensão dos poderes do juiz e a disponibilidade da prova independem da matéria
discutida no processo, sendo dever do órgão judicial, em face da natureza pública do
processo.
b) Exclui-se no CPC/15 o princípio da liberdade na apresentação das provas.
c) O CPC/15 reproduziu a regra de que são meios de provas somente os dispostos em
lei.
d) A obtenção e produção das provas não deve encontrar limite no direito, onde há a
permissão da prova obtida por meio ilícito, desde que respeitem os princípios da
legalidade e devido processo legal.
Comentários
A alternativa A está correta. O art. 370, CPC não faz esse tipo de restrição.
As alternativas B e C estão incorretas.
Art. 369, do NCPC. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais,
bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para
provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente
na convicção do juiz.
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Art. 1º, do NCPC. O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado
conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos
na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as
disposições deste Código.
Art. 5º, LVI, da CF/88 - São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilícitos.
Q24. FCC/ALESE – Analista Legislativo/2018
Quanto às provas, a legislação competente sobre a matéria estabelece:
a) Se não forem notórios, dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e
confessados pela parte contrária.
b) As únicas provas que se admitem nos processos judiciais são as previstas
expressamente em lei.
c) Não pode ser admitida a prova produzida em outro processo por ferir o contraditório
e a ampla defesa.
d) O ônus da prova é sempre o estabelecido na lei processual, não se podendo
convencioná-lo de outro modo por acordo das partes.
e) Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias
ao julgamento do mérito, indeferindo em decisão fundamentada as diligências inúteis
ou meramente protelatórias.
Comentários
I - notórios;
como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código,
contraditório
125

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§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante
o processo.
Q25. CESPE/STJ – Analista/2018
Acerca do procedimento comum, julgue o item que se segue.
Por ser matéria de ordem pública, a distribuição diversa do ônus da prova não é possível
por convenção das partes.
Comentários
A alternativa está incorreta.
processo.
No processo do trabalho, ao contrário, a partir da reforma trabalhista, a
distribuição dinâmica do ônus da prova passou a ser possível apenas por determinação
do magistrado (art. 818, §1º, CLT).
Q26. IBFC/TJPE – Oficial de Justiça/2017
Sobre as provas em direito processual civil, analise os itens abaixo.
I. É reconhecido o direito das partes de empregar todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a
defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
II. O ônus da prova em direito processual civil incumbe a quem alegar o fato, sendo
vedada a inversão do ônus da prova sob qualquer hipótese.
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III. Apenas os fatos notórios e aqueles admitidos no processo como incontroversos

independerão de prova.
IV. O juiz poderá se utilizar de prova emprestada de outro processo, atribuindo-lhe o
valor que considerar adequado, observado o contraditório.
Assinale a alternativa correta.
a) Apenas I e III são corretos
b) Apenas II e IV são corretos
c) Apenas II e III são corretos
d) Apenas I e IV são corretos
e) I, II, III e IV são corretas
Comentários
O item I está correto.
O item II está incorreto.
O item III está incorreto.

I - notórios;
O item IV está correto.
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contraditório.
A audiência de divórcio litigioso do ex-casal Altamir e Luana estava designada para 13:30
horas. Ocorre que todos estavam esperando e, a despeito de o juiz estar em seu
gabinete, já eram 14:15 horas e o pregão não havia sido realizado. Os advogados
tentaram saber o que estava acontecendo, e a resposta do escrivão foi que o juiz estava
repousando do almoço.
Nesse sentido, e de acordo com o disposto no CPC, é correto afirmar que:
a) o ex-casal terá de aguardar, porque o juiz se encontra presente em seu gabinete;
b) não há previsão na Lei de limite temporal para que as partes aguardem o juiz e nem
que esse espere os litigantes;
c) a retirada do casal dependeria de autorização judicial, sob pena de aplicação de multa
àquele que se retira da Corte sem justificativa;
d) Altamir e Luana poderão se retirar, devido ao atraso transcorrido em relação ao início
previsto de sua audiência;
e) a fixação de um horário é referencial, e não vinculante, razão pela qual o atraso de
até 1 hora é tolerado por Lei, o que ainda não havia acontecido.
Comentários
II - se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que
dela deva necessariamente participar;
III - por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta)
minutos do horário marcado.
Milena celebrou um contrato de adesão com a empresa Céu S.A., tendo por objeto o
fornecimento de sinal de TV a cabo. Em determinada cláusula do contrato de prestação
de serviços consta convenção das partes, atribuindo à adquirente dos serviços o ônus
de provar, em caso de eventual litígio judicial, que o local de sua residência oferece as
condições técnicas adequadas para o fornecimento do sinal de TV a cabo com a
qualidade contratada.
Diante dessa situação hipotética, e de acordo com o CPC, é correto afirmar que a
cláusula é:
a) nula, pois o CPC não admite convenção das partes sobre distribuição do ônus da
prova;
b) nula, pois torna excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito;
128

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c) válida, pois tem amparo no CPC;

d) nula, pois recai sobre direito indisponível da parte;
e) válida, pois tem amparo no Código de Defesa do Consumidor.
Comentários
Art. 373, § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer
Ademais, aplica-se o art. 51, IV, CDC.
CDC, Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
4.4 – QUESTÕES DISCURSIVAS

MPDFT – Promotor de Justiça Adjunto/2016
A primeira parte do caderno de provas compõe-se de 1 (uma) questão
dissertativa, no valor de 40 (quarenta) pontos. A resposta será avaliada em razão de seus
fundamentos jurídicos e fáticos, do uso correto do vernáculo e do adequado emprego
do vocabulário jurídico, da clareza, da objetividade e da concisão na exposição de ideias,
da correta interpretação das questões, da apresentação formal e da legibilidade do
texto.
1) “É o fim da lei penal a repressão do delito; antes, porém, de punir um crime,
deve-se verificar a sua existência; daí a necessidade da prova” (MITTERMAIER. Tratado
da prova em material criminal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 5)
“Relativamente ao conhecimento de um dado fato, o espírito humano pode
encontrar-se no estado de ignorância, dúvida ou certeza” (MALATESTA, Nicola
Framarino. A lógica das provas em matéria criminal. 2ª ed. Ed. Bookseller, 2001, p. 25).
“Se uma justiça penal integralmente “com verdade” constitui uma utopia, uma
justiça penal completamente “sem verdade” equivale a um sistema de arbitrariedade”
(FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 6ª ed. São Paulo: RT, 2002,
p. 38).
Os extratos acima revelam a importância e a existência de muitas visões sobre o
tema das provas no processo penal. Disserte sobre Teoria Geral da Prova, abordando os
seguintes pontos: conceito; sistemas de avaliação; verdade no processo penal; ônus da
prova; e classificações das provas (quanto ao sujeito, objeto e forma). Ao longo do texto,
defina prova diabólica, prova ilegítima, prova constituenda, prova de fora da terra, prova
atípica, prova irritual, prova anômala e prova crítica. Máximo: 120 linhas (Valor: 40
pontos)
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A questão foi afeta ao Direito Processual Penal. Portanto, irei colacionar alguns
trechos do livro do Renato Brasileiro a respeito da classificação das provas.
Algumas dessas classificações podem ser utilizadas para o Processo Civil.
Prova Nominada e Inominada
A prova nominada é aquela que está prevista em lei, com procedimento
probatório previsto (prova típica) ou sem procedimento probatório previsto (prova
atípica).
A prova inominada, por sua vez, é aquela que não se encontra prevista no
ordenamento jurídico.
No Processo Civil, a doutrina não utiliza dos termos prova nominada e
inominada. Utiliza-se de prova típica para afirmar que um meio de prova é previsto em
lei e de prova atípica para salientar que não é previsto em lei.
Obs: O Processo Civil permite a utilização de todos os meios de prova idôneos,
lícitos e moralmente legítimos para provar o alegado.
Prova Típica e Atípica
Renato Brasileiro93 destaca que há a posição restritiva e a ampliativa.
Posição restritiva: confunde-se com o conceito de prova nominada, sendo aquela
que possui previsão legal (é o conceito utilizado pelos doutrinadores de Processo Civil).
Posição ampliativa: prova típica pode se desdobrar em duas:
i- quando não está prevista no ordenamento jurídico, tampouco seu
procedimento probatório;
ii- quando estiver prevista no ordenamento, mas não haja procedimento
proatório.
Prova Anômala e Prova Irritual
Prova anômola é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe são
próprios, com características de outra prova nominada.
Ex1: em vez de o magistrado determinar a expedição de carta precatória para a
oitiva de testemunha que mora em outra comarca, determina que o oficial de justiça
entre em contato com ela por telefone, indagando-lhe acerca dos fatos. O oficial
certifica a diligência, transcrevendo a conversa e o magistrado considera a certidão com
o valor de prova testemunhal.
93
Op. Cit. p. 590.
130

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Ora, essa prática é vedada, pois viola o contraditório, pois a prova testemunhal
teria de ser prestada em juízo, sob compromisso, e velando-se pelo contraditório.
Deverá ser decretada a sua nulidade.
Prova irritual, a seu turno, é a prova típica colhida sem a observância do modelo
previsto em lei.
Obs1: A prova anômala é produzida conforme o modelo legal, mas o modelo
utilizado não é adequado ao caso. Ex: Certidão pelo oficial enquanto seria necessária a
utilização do procedimento de colheita de prova testemunhal.
A prova irritual, por outro lado, não é produzida segundo o modelo legal. Utiliza-
se o meio adequado (ex: prova testemunhal), mas se desrespeita a ordem, não
compromissa etc.
Nesse caso, haverá decretação de nulidade se houver prejuízo (pas de nulitté
sans grief).
Obs1: Nunca vi um doutrinador processualista civil utilizando-se desses termos,
mas é possível sua aplicação à nossa matéria.
Prova Fora da Terra
Seriam aquelas obtidas fora da circunscrição territorial do órgão prolator, a
exemplo da carta precatória e carta rogatória.
Prova Constituenda e Prova Crítica
Provas constituendas são aquelas que se formam no âmbito do processo, em
contraposição às provas pré-constituídas.
Prova crítica, a seu turno, é a prova pericial.
5 - DESTAQUES DA LEGISLAÇÃO
Neste ponto da aula, citamos, para fins de revisão, os principais dispositivos de
lei que podem fazer a diferença na hora da prova. Lembre-se de revisá-los!
--
 arts. 1º, 5º, XXI, XXXV, da CF:
Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Art. 5º, LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
Art. 93, IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos,
às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Parte Especial – Livro I – Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença (Tìtulo I – Do
Procedimento Comum).
131

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CAPÍTULO XI
DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
Art. 358. No dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e
julgamento e mandará apregoar as partes e os respectivos advogados, bem como outras pessoas
que dela devam participar.
Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego
anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.
Art. 360. O juiz exerce o poder de polícia, incumbindo-lhe:
I - manter a ordem e o decoro na audiência;
II - ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente;
III - requisitar, quando necessário, força policial;
IV - tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da
Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo;
V - registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiência.
preferencialmente:
I - o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos
no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito;
Parágrafo único. Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as
testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença
do juiz.
II - se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela deva
necessariamente participar;
III - por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário
marcado.
§ 1o O impedimento deverá ser comprovado até a abertura da audiência, e, não o sendo, o juiz
procederá à instrução.
§ 2o O juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado ou
defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra ao Ministério
Público.
§ 3o Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.
Art. 363. Havendo antecipação ou adiamento da audiência, o juiz, de ofício ou a requerimento da
parte, determinará a intimação dos advogados ou da sociedade de advogados para ciência da nova
designação.
Art. 364. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem como ao
membro do Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20
(vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do juiz.
§ 1o Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo, que formará com o da prorrogação
um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso.
132

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§ 2o Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá
ser substituído por razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como
pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias,
assegurada vista dos autos.
Art. 365. A audiência é una e contínua, podendo ser excepcional e justificadamente cindida na
ausência de perito ou de testemunha, desde que haja concordância das partes.
Parágrafo único. Diante da impossibilidade de realização da instrução, do debate e do julgamento
no mesmo dia, o juiz marcará seu prosseguimento para a data mais próxima possível, em pauta
preferencial.
Art. 366. Encerrado o debate ou oferecidas as razões finais, o juiz proferirá sentença em audiência
ou no prazo de 30 (trinta) dias.
Art. 367. O servidor lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na
audiência, bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no ato.
§ 1o Quando o termo não for registrado em meio eletrônico, o juiz rubricar-lhe-á as folhas, que
serão encadernadas em volume próprio.
§ 2o Subscreverão o termo o juiz, os advogados, o membro do Ministério Público e o escrivão ou
chefe de secretaria, dispensadas as partes, exceto quando houver ato de disposição para cuja
prática os advogados não tenham poderes.
§ 3o O escrivão ou chefe de secretaria trasladará para os autos cópia autêntica do termo de
audiência.
§ 4o Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste Código, em legislação
específica e nas normas internas dos tribunais.
§ 5o A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou
analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a
legislação específica.
§ 6o A gravação a que se refere o § 5o também pode ser realizada diretamente por qualquer das
partes, independentemente de autorização judicial.
Art. 368. A audiência será pública, ressalvadas as exceções legais.
CAPÍTULO XII
DAS PROVAS
Seção I
Disposições Gerais
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se
funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias
ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente
protelatórias.
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver
promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe
o valor que considerar adequado, observado o contraditório.
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II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade
ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de
obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se
desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do
encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo
quando:
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.
I - notórios;
Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que
ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o
exame pericial.
Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-
lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.
Art. 377. A carta precatória, a carta rogatória e o auxílio direto suspenderão o julgamento da causa
no caso previsto no art. 313, inciso V, alínea “b”, quando, tendo sido requeridos antes da
decisão de saneamento, a prova neles solicitada for imprescindível.
Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória não devolvidas no prazo ou concedidas sem
efeito suspensivo poderão ser juntadas aos autos a qualquer momento.
Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento
da verdade.
Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:
II - colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária;
Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa:
I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento;
II - exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.
Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de
multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.
134

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6 – RESUMO
Para finalizar o estudo da matéria, trazemos um
resumo bem básico, com o esquema do
procedimento comum que traçamos. Para maiores
aprofundamentos, voltem à aula e assistam às
videoaulas.
--
FASE INSTRUTÓRIA
No processo de conhecimento, temos a fase postulatória (propositura até providências

preliminares); fase de saneamento; fase instrutória e, por fim, fase decisória.
Formação do processo -
propositura da demanda
com o protocolo da PI
Registro ou Distribuição
(torna prevento o juízo -
art. 59) Despacho do Juiz pra
citar o réu (interrompe a
prescrição - que
retroage à data da
Citação (induz propositura - art. 240,
litispendência, torna §1º)
litigiosa a coisa e
constitui em mora o Audiência de
devedor - art. 240, conciliaçao e mediação
caput) (art. 334). Não havendo
acordo, abre prazo para
contestação ( art. 335)
Contestação (art. 335 a
342)
Réplica do autor no caso
dos arts. 350 e 351.
Juiz pode Julgar Não sendo o caso das

Juiz pode extinguir o
antecipadamente o duas primeiras
processo nas hipóteses
mérito de forma total hipóteses, o Juiz irá
do art. 354 (arts. 485 e
(art. 355) ou parcial (art. promover o
487, II e III)
356) Saneamento (art. 357)
No caso de julgamento
parcial do mérito, o Audiência de Instrução
processo prossegue e Julgamento
quanto ao restante -
saneamento, AIJ,
sentença. Se a causa for complexa, o debate oral pode ser
substituído por razões finais escritas no prazo
sucessivo de 15 dias (art. 364, §2º). Depois, o
juiz terá o prazo impróprio de 30 dias para
sentenciar.
Audiência de Instrução e Julgamento
135

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É ato processual complexo, composto por vários atos praticados pelo magistrado, por
serventuários, partes, patronos, membro do MP, procuradores, defensores etc.
Para a audiência e durante a audiência, segundo Assumpção, são realizadas atividades
preparatórias (ex: intimação de testemunha e perito); conciliatórias, saneadoras (fixação dos
pontos controvertidos), instrutórias, discussão da causa (debates orais) e decisórias (sentença).
Deve-se observar a seguinte ordem: abertura, pregão, tentativa de conciliação, esclarecimentos
do perito e do assistente técnico, depoimento pessoal, oitiva das testemunhas, debates orais e
prolação de sentença.
TEORIA GERAL DA PROVA
No campo processual, o termo é utilizado, segundo Fredie Didier, em diversos sentidos:

a) Prova como atividade probatória: produção de atos tendentes ao convencimento do juiz,
confundindo-se nesse caso com o próprio procedimento probatório (ex: autor tem ônus de
provar, de praticar atos atinentes à formação do convencimento do juiz);
b) Prova como meio: significa o meio pelo qual a prova é produzida; são os instrumentos
utilizados, as técnicas desenvolvidas para se extrair a prova de onde ela jorra (prova documental,
testemunhal, pericial etc.);
c) Prova como resultado: significa o resultado de convencimento do juiz quanto à existência de
determinada situação fática (ex: o fato está devidamente provado nos autos).
Art. 1.047. As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às
provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência
(18/03/2016 – Enunciado administrativo n. 1, STJ).
As classificações mais recorrentes no tema Provas são as seguintes:
i- quanto ao fato (diretas e indiretas);
ii- quanto ao sujeito (pessoais e reais);
iii- quanto ao objeto (testemunhais, documentais e materiais);
iv- quanto à preparação (causais ou pré-constituídas);
v- quanto à previsibilidade ou não em lei (típica e atípica).
Deve-se ter por verdade possível a verdade alcançável no processo, que coloque o juiz o mais
próximo possível do que efetivamente ocorreu no mundo dos fatos, o que se dará pela ampla
produção de provas, com respeito a limitações legais.
No seio doutrinário, é tradicional a corrente que trata prova ilegal como gênero, dividindo-se
em duas espécies:
a) prova ilegítima: aquela que viola norma de direito processual, verificável no momento da
produção da prova no processo. Assim, referem-se à admissibilidade dos meios de prova. O meio
de prova é lícito, mas o modo de produção não.
Ex1: prova testemunhal com ameaça.
Ex2: prova documental assinada mediante coação.
b) prova ilícita: viola norma de direito substancial, verificável no momento da colheita da prova.
Podem gerar responsabilidade pela lesão do direito material violado.
Flexibilizações à Prova Ilícita por Derivação
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As mais aplicadas são as teorias da fonte independente e da descoberta inevitável.

previstas nos §§1º e 2º do art. 157 do Código de Processo Penal, afastando a ilicitude da prova.
Destinatário: Enunciado 50, FPPC: (art. 369; art. 370, caput) Os destinatários da prova são
aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a
única função influir eficazmente na convicção do juiz.
I - notórios;
Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-
lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior
facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de
modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
Obs1: não se pode confundir a norma jurídica que indica qual das partes irá suportar as
consequências negativas do não cumprimento do ônus da prova (art. 373, caput – o autor, se
não provar os fatos constitutivos; e o réu se não provar os fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos do direito do autor) com a norma jurídica que autoriza a distribuição do ônus da prova
pelo juiz (art. 373, §1º).
O art. 373, caput é uma regra de julgamento (assunto que estamos tratando agora), que serve
para que o juiz possa decidir a causa em situações de ausência de prova. O autor sofrerá
consequências negativas se não provar os fatos constitutivos do direito alegado; e o réu se não
provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
O art. 373, §1º, doutro lado, é uma regra de procedimento (iremos tratar posteriormente), que
autoriza o julgador a alterar/inverter as regras do ônus da prova, devendo essa decisão ser
imposto.
Existem três espécies de inversão do ônus da prova.
a) convencional;
b) legal;
c) judicial.
Poderes Instrutórios do Juiz
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias
ao julgamento do mérito.
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Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou

meramente protelatórias.
Sistemas de Valoração da Prova
Sistema da Íntima Convicção
Sistema da Prova Tarifada/Legal
Sistema da Persuasão Racional/Convencimento Motivado
7 - CONSIDERAÇÕES FINAIS
Aguardo vocês na próxima aula. Até lá!
Rodrigo Vaslin
rodrigovaslin@gmail.com
rodrigovaslin
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Direito Processual Civil - 2022

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

2.1 - Introdução .................................................................................................................................. 6

2.2 - Audiência de Instrução e Julgamento ......................................................................................... 8

2.2.1 - Poder de Polícia ....................................................................................................................................... 8

2.2.2 - Gravação .................................................................................................................................................. 8

2.2.3 - Procedimento .......................................................................................................................................... 9

2.2.4 - Audiência Una e Contínua...................................................................................................................... 21

2.2.5 - Adiamento da Audiência ........................................................................................................................ 23

2.2.6 - Princípio da Oralidade ........................................................................................................... 27

3 - Teoria Geral das Provas ................................................................................................................... 28

3.1 - Introdução ................................................................................................................................ 28

3.2 - Direito Intertemporal................................................................................................................ 29

3.3 - Espécies de Prova ..................................................................................................................... 29

3.3.1 - Quanto ao fato/objeto (prova direta e indireta) .................................................................................... 30

3.3.2 - Quanto à fonte (prova pessoal e real).................................................................................................... 30

3.3.3 - Quanto à forma (modalidades pelas quais se apresenta em juízo) ........................................................ 30

3.3.4 - Quanto à preparação (casual ou pré-constituídas ou composta) .......................................................... 30

3.3.5 - Quanto à previsibilidade em lei (provas típicas e atípicas)..................................................................... 31

3.4 - A Verdade Possível ................................................................................................................... 32

3.5 - Direito Constitucional à Prova .................................................................................................. 34

3.6 - Provas Ilícitas............................................................................................................................ 35

3.6.1 - Flexibilizações à Prova Ilícita por Derivação ........................................................................................... 36

3.6.2 - Inutilização da Prova Ilícita ..................................................................................................................... 44

3.6.3 - Descontaminação .................................................................................................................................. 44

3.7 - Finalidade da Prova .................................................................................................................. 44

3.8 - Destinatário da Prova ............................................................................................................... 45

3.9 - Características do Fato Probando ............................................................................................ 46

3.10 – Estândares (Standards) Probatórios ...................................................................................... 47

3.11 - Hipóteses de Desnecessidade de Prova .................................................................................. 49

3.11.1 - Fato Notório......................................................................................................................................... 49

3.11.2 - Fatos Confessados ............................................................................................................................... 50

3.11.3 - Ausência de Controvérsia .................................................................................................................... 50

3.11.4 - Presunção ............................................................................................................................................ 51

3.12 - Prova do Direito ...................................................................................................................... 58

3.13 - Ônus da Prova ........................................................................................................................ 59

3.14 - Regras de Distribuição do Ônus da Prova............................................................................... 61

3.15 - Inversão do Ônus da Prova ..................................................................................................... 63

3.15.1 - Inversão Convencional ......................................................................................................................... 63

3.15.2 - Inversão Legal ...................................................................................................................................... 66

3.15.3 - Inversão Judicial ................................................................................................................................... 66

3.16 - Poderes Instrutórios do Juiz .................................................................................................... 73

3.17 - Prova Emprestada .................................................................................................................. 79

3.18 - Sistemas de Valoração da Prova ............................................................................................ 83

3.18.1 - Sistema da Íntima Convicção ............................................................................................................... 83

3.18.2 - Sistema da Prova Tarifada/Legal .......................................................................................................... 84

3.18.3 - Sistema da Persuasão Racional/Convencimento Motivado ................................................................. 85

4.1 – Lista de Questões sem Comentários ........................................................................................ 89

4.3 – Lista de Questões com Comentários ........................................................................................ 98

4.4 – Questões Discursivas ............................................................................................................. 129

5 - Destaques da Legislação ............................................................................................................... 131

6 – Resumo ......................................................................................................................................... 135

7 - Considerações Finais ..................................................................................................................... 138

FASE INSTRUTÓRIA E TEORIA GERAL DAS PROVAS

Legislação - Novo Jurisprudência Muitas questões

CPC 1973 CPC 2015 (entrou em vigor 18/03/2016 – Enunciado

Teoria Geral das Resumo e

No processo de conhecimento, temos a fase postulatória (propositura até providências

Réplica do autor no caso

No caso de julgamento Audiência de Instrução e

Se a causa for complexa, o debate oral pode ser