Curso 192371 Aula 08 7894 Completo

Aula 08
Direito
Processual Penal - 2022 (Pós-Edital)
Autor:
Leonardo Ribas Tavares, Equipe
Materiais Carreiras Jurídicas
26 de Janeiro de 2022
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Leonardo Ribas Tavares, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas
Aula 08
Sumário
Prisão preventiva ............................................................................................................................................... 3
1 - Concepção da preventiva no CPP de 1941 ................................................................................................ 3
2 - Alterações legais supervenientes .............................................................................................................. 6
3 - Natureza da prisão preventiva .................................................................................................................. 8
Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 14
4 - Pressupostos da preventiva .................................................................................................................... 15
4.1 - Prova da existência do crime .................................................................................................................................. 16
4.2 - Indício suficiente de autoria ................................................................................................................................... 18
4.3 - Perigo gerado pelo estado de liberdade ................................................................................................................ 20
5 - Requisitos da prisão preventiva .............................................................................................................. 25
5.1 - Conveniência da instrução criminal........................................................................................................................ 25
5.2 - Asseguramento de aplicação da lei penal .............................................................................................................. 28
5.3 - Garantia da ordem pública ..................................................................................................................................... 32
5.4 - Garantia da ordem econômica ............................................................................................................................... 50
6 - Fundamentação da prisão preventiva .................................................................................................... 67
6.1 - Fundamentação ‘per relationem’ ........................................................................................................................... 74
6.2 - Impossibilidade de correção ou reforço ................................................................................................................. 78
7 - Provisoriedade da prisão preventiva....................................................................................................... 80
8 - Prazo da prisão preventiva...................................................................................................................... 82
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9 - Cessação da prisão preventiva .............................................................................................................. 100
10 - Prisão preventiva de acordo com a lei nº 12.403/2011 ...................................................................... 101
10.1 - A mudança de paradigma ................................................................................................................................... 101
10.2 - As novas diretrizes da prisão preventiva ............................................................................................................ 102
10.3 - A subsidiariedade da prisão preventiva ............................................................................................................. 105
11 - Admissibilidade da prisão preventiva ................................................................................................. 107
11.1 - Hipóteses de admissibilidade ............................................................................................................................. 107
11.2 - Hipóteses de inadmissibilidade .......................................................................................................................... 122
Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 123
12 - Conversão do flagrante em preventiva ............................................................................................... 133
Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 143
13 - Correlação da prisão preventiva com o flagrante .............................................................................. 144
14 - Prisão domiciliar .................................................................................................................................. 149
15 - Contraditório ....................................................................................................................................... 153
16 - Legitimidade do assistente de acusação............................................................................................. 161
17 - Fiscalização ......................................................................................................................................... 164
18 - A prisão preventiva na sentença ......................................................................................................... 166
Resumo........................................................................................................................................................... 170
1 - Prisão preventiva................................................................................................................................... 170
Referências bibliográficas .............................................................................................................................. 173
Questões com comentários ........................................................................................................................... 177
Lista de Questões ........................................................................................................................................... 202
Gabarito.......................................................................................................................................................... 209
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PRISÃO PREVENTIVA
A Lei nº 12.403/2011, dentre outras providências, alterou diversos dispositivos do Código de Processo Penal,
relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares.
Interessa de perto, neste momento, a prisão preventiva. Demonstraremos, sucintamente, a evolução desse
instituto jurídico desde a sua concepção pelo Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941, até a
atualidade. Analisaremos a mudança de paradigma dessa medida, consolidada pela Lei 12.403, com a análise
das novas diretrizes dessa prisão processual.
O interesse se justifica porque a decisão de manter ou não o imputado preso – e isso, agora, necessariamente
deve ser feito mediante prisão preventiva – é das mais importantes no processo penal, com reflexos não só
na efetividade do direito material como também na sociedade e na vida do imputado. “O desenvolvimento
da justiça pré-julgamento é uma história de debates filosóficos, desafios práticos, ampliação de pesquisas e
evolução de padrões”.
A existência de centenas de milhares de presos provisórios em território nacional traduz em números a
importância do tema e, inegavelmente, foi razão para a alteração do CPP em 2011 e mais recentemente com
o Pacote Anticrime. Buscam-se alternativas ao cárcere, dando outras opções ao juiz e abandonando o arcaico
“sistema binário ou bipolar” de prisão ou liberdade.
1 - CONCEPÇÃO DA PREVENTIVA NO CPP DE 1941

Eis a redação original do Código de Processo Penal de 1941 (já revogada) em relação aos principais artigos
que tratavam da prisão preventiva:
Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão
preventiva, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do
querelante, ou mediante representação da autoridade policial, quando houver prova da
existência do crime e indícios suficientes da autoria.
Art. 312. A prisão preventiva será decretada nos crimes a que fôr cominada pena de reclusão por
tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos.
Art. 313. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, por
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal:
I - nos crimes inafiançáveis, não compreendidos no artigo anterior;
II - nos crimes afiançáveis, quando se apurar no processo que o indiciado é vadio ou quando,
havendo dúvida sôbre a sua identidade, não fornecer ou indicar elementos suficientes para
esclarecê-la;

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III - nos crimes dolosos, embora afiançáveis, quando o réu tiver sido condenado por crime da
mesma natureza, em sentença transitada em julgado.
Como se percebe pela redação dos dispositivos transcritos, o Código de Processo Penal de 1941,
originariamente, estabeleceu dois tipos de prisão preventiva: a obrigatória (prevista no art. 312) e a
facultativa ou discricionária (prevista no art. 313).
A prisão preventiva, tanto que presentes os seus pressupostos (prova da existência do crime e indícios
suficientes de autoria), deveria ser decretada quando em apuração crime de pena máxima igual ou superior
a 10 (dez) anos de reclusão, ou, poderia ser decretada, para outros crimes, na presença de algum dos seus
requisitos (ainda hoje existentes): garantia da ordem pública; conveniência da instrução criminal;
asseguramento de aplicação da lei penal.
No que pertinente, assim esclarece a exposição de motivos do Decreto-Lei nº 3.689, de 1941 (CPP):
Pressuposta a existência de suficientes indícios para imputação da autoria do crime, a prisão

preventiva poderá ser decretada toda vez que o reclame o interesse da ordem pública, ou da
instrução criminal, ou da efetiva aplicação da lei penal. Tratando-se de crime a que seja cominada
pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a 10 (dez) anos, a decretação da
prisão preventiva será obrigatória, dispensando outro requisito além da prova indiciária contra
o acusado.
Desde a redação originária do Código de Processo Penal já se percebe (é bom que se pontue de antemão) a
estreita relação entre a prisão preventiva e a gravidade (abstrata) do crime; tanto que o legislador de 1941
tornou obrigatória essa espécie de custódia cautelar para os delitos com pena igual ou maior que 10 (dez)
anos, e erigiu a uma hipótese legitimadora de decretação facultativa a circunstância de o delito ser
inafiançável, conforme artigo 313, inciso I do CPP (redação original). Na época, de regra eram inafiançáveis
os delitos punidos com reclusão (art. 323, inc. I, Código de Processo Penal).
A gravidade do crime, portanto, era parâmetro que afastava do juiz qualquer tipo de análise da conveniência,
oportunidade ou mesmo necessidade em relação à decretação da preventiva. O raciocínio jurídico era
absolutamente limitado: em fase de inquérito policial ou de processo, tanto que houvesse materialidade
(prova da existência do crime) e indícios suficientes de autoria, o magistrado era legalmente compelido a
decretar a prisão preventiva se o crime apurado tivesse pena máxima cominada igual ou superior a 10 (dez)
anos de reclusão.
Exemplificando:
✓ alguém que fosse indiciado ou denunciado por roubo simples (art. 157, Código Penal), cuja pena
máxima é 10 (dez) anos, tanto que houvesse prova da existência do roubo e indícios suficientes de
autoria em relação ao imputado (e era somente essa a análise permitida ao juiz), necessariamente
deveria ter sua prisão preventiva decretada – aguardaria o julgamento preso;
✓ alguém que fosse indiciado ou denunciado por furto simples (art. 155, Código Penal), cuja pena
máxima é 4 (quatro) anos, poderia ter sua prisão preventiva decretada, nas situações então previstas
no art. 313 do Código de Processo Penal e desde que presentes os requisitos da cautelaridade (de
acordo com a apreciação judicial).
A norma, dada sua imperatividade, só permitia juízo de valor pelo magistrado (sobre a conveniência ou a
necessidade) quando o crime apurado fosse menos grave. Nesse caso – quando a pena máxima cominada

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fosse menor que 10 (dez) anos de reclusão – o julgador poderia decretar a prisão preventiva na presença dos
requisitos estatuídos no art. 313 do Código de Processo Penal (redação original), avaliados em cada caso
concreto.
A obrigatoriedade da prisão preventiva não escapou da percuciente crítica de HÉLIO TORNAGHI:
[...] os autores do projeto entenderam que a gravidade do crime e a consequente dureza da pena
acarretam a presunção de que o agente, pelo menos, procurará furtar-se à execução de uma
eventual sentença condenatória. Pessoalmente, entendo que essa presunção é por demais
arrojada. Nem a gravidade do crime, em tese, nem o rigor da pena, são suficientes para autorizá-
la. Os perigos que o réu poderia oferecer, para a ordem pública, para o processo ou para a
execução dependem muito mais de sua personalidade, de seu caráter, de sua formação, que do
crime. Em outras palavras: as condições subjetivas do agente e não a importância objetiva do
crime é que permitem verificar ou até presumir a perigosidade do agente e a necessidade de
prendê-lo. [...] A prisão preventiva compulsória, fundada numa presunção absoluta, é, a meu ver,
um passo atrás no progresso e na civilização pelos efeitos nefastos que acarreta e pela
imperfeição evidente como instrumento de técnica jurídica. Não ignoro a intenção louvável e a
convicção sincera que a ditaram. Conhecendo, como conheço, os eminentes autores do projeto
(hoje Código) consagrados durante tôda a vida à justiça e ao Direito, posso felizmente proclamar-
lhes a liberalidade. O art. 312 do Código de Processo Penal brasileiro não é, como se tem dito,
resquício do fascismo. Mas é, em meu modesto entender, um êrro de clamorosas consequências,
êrro político e êrro técnico, que precisa, quanto antes, ser extirpado da lei, para honra do Direito
brasileiro (Tornaghi, 1967).
De acordo com EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, a obrigatoriedade da prisão preventiva chegou a extremos, a ponto
de tribunais, mesmo os de maior prestígio, consignarem da desnecessidade de fundamentação na decisão
judicial que a determina, principalmente quando diante de denúncia já oferecida.
Da 1ª Câmara do Tribunal de Apelação do Paraná é a declaração, feita, em 23 de fevereiro de

1942, no acórdão unânime, lavrado pelo des. CLOTÁRIO PORTUGAL, rel. do h.c. n. 2715: "O
paciente foi denunciado na vigência do atual Código do processo penal [sic]. A prisão preventiva
foi requisitada também na vigência do mesmo Código. Sendo assim, é evidente que ela devia ser
decretada com observância das prescrições dêsse Código. E foi o que se deu. Trata-se de um
crime de homicídio, punido com pena de reclusão de 12 a 30 anos. O art. 315 do Código citado
manda que o despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva seja sempre fundamentado.
Invocando essa disposição, pretende o impetrante que seja nulo o decreto de prisão, por isso
que não está o mesmo fundamentado. Não procede, sem dúvida, o argumento. Se o juiz é
obrigado a decretar a prisão preventiva, conforme ordena o art. 312 porque o crime é punido
com pena de reclusão e por tempo superior a dez anos, claro está que, no seu despacho, basta
que demonstre que decreta a prisão por ocorrerem as hipóteses previstas neste artigo. E o
despacho não precisa de outros fundamentos, porque a lei, para que prisão preventiva seja
obrigatòriamente [sic] decretada, não exige, segundo o art. 312, outros requisitos, senão êsses
constantes dêsse artigo. A prisão preventiva, cujo decreto deve ser fundamentado, é a que cogita
o art. 313 do mesmo Código, em seus ns. I, II e III" (Revista Forense, vol. 92, 1942, pág. 242) (Filho,
1980).

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Embora o entendimento prevalente não fosse esse (da desnecessidade de fundamentação), preponderava
a ideia de que nos casos de prisão preventiva compulsória o juiz não podia apreciar a conveniência ou
necessidade, limitando-se a sua análise em verificar a prova da infração e os indícios de autoria. Por outro
lado, segundo entendimento corrente da jurisprudência na época, citado pelo mesmo autor, o recebimento
da denúncia não esgotava os pressupostos do art. 311 do Código de Processo Penal.
[...] tal obrigatoriedade não dispensa o exame da existência material da infração e os indícios
sérios sôbre a autoria imputada à pessoa cuja prisão ordena [...]. Não basta, portanto, que o juiz
se refira, apenas, ao tempo de prisão: é indispensável que mostre a existência das duas outras
condições: infração material e indícios bastantes. Realmente assim é o que a lei pretende quando
autoriza o uso dessa medida, no art. 311, parte final [...] (Filho, 1980).
Na prisão preventiva obrigatória do Código de Processo Penal de 1941, perceba, a análise que se fazia não
era, em nada, instrumental. Muito pelo contrário, a cognição se dava no tocante ao mérito da imputação
(materialidade e autoria). Justamente o contrário do que hoje se prega diante do princípio da presunção de
inocência (art. 5º, LVII, Constituição Federal) e da atribuição de natureza cautelar a essa espécie de prisão.
Contornos de instrumentalidade ganhava apenas a prisão preventiva facultativa prevista no art. 313 da
redação original do Código de Processo Penal.
Concorde-se ou não com o sistema originariamente adotado pelo Código de Processo Penal, ele
tinha sua lógica: acusados de crimes mais graves, nos casos em que houvesse prova da
materialidade e indícios suficientes de autoria, deveriam ser presos (preventivamente) e assim
responder o processo criminal; acusados de crimes menos graves não deveriam ter sua prisão
decretada, a não ser em determinadas situações e que razões outras justificassem a medida.
Outrossim, a regra de que a prisão preventiva não deve ser decretada quando as provas
indicarem excludente de ilicitude sempre esteve presente no art. 314 do Código de Processo Penal e, claro,
essa análise passa pela averiguação de um dos seus pressupostos: prova da existência do crime.
2 - ALTERAÇÕES LEGAIS SUPERVENIENTES

A Lei nº 5.349, de 03 de novembro de 1967, alterou a sistemática até então vigente. Aboliu-se a prisão
preventiva obrigatória para os crimes mais graves (com pena igual ou maior que dez anos de reclusão).
A partir daí a prisão preventiva tornou-se, para todos os casos, facultativa, e era legitimada nas hipóteses
previstas no art. 313: crimes inafiançáveis (basicamente os punidos com reclusão – art. 323, I, Código de
Processo Penal – redação original); crimes afiançáveis, em caso de indiciados vadios ou não identificados;
reincidentes em crimes dolosos.
A bem da verdade, como alerta TORNAGHI, “não se trata, propriamente, de faculdade, de que o juiz usa a seu
bel-prazer, a seu arbítrio, e sim de poder discricionário, regulado, portanto, por motivos de conveniência que
devem ser levados em consideração" (Tornaghi, 1987).
Pois bem. Onde antes a lei usava a locução será decretada passou a mencionar poderá ser decretada, como
se percebe das redações:
Art. 312. A prisão preventiva será decretada nos crimes a que for cominada pena de reclusão por
tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos (redação do DL 3.689/41).

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conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria (redação dada pela Lei n. 5.349/67).
Os pressupostos dessa espécie de prisão provisória (prova da existência do crime e indícios suficientes da
autoria) migraram do art. 311 para a parte final do art. 312 do Código de Processo Penal.
Sobreveio, quase dez anos depois, a Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977. Esse normativo, ao largo do seu
mérito, desestruturou sistematicamente o Código de Processo Penal no que diz respeito à prisão e à
liberdade.
Essa norma, que alterou também o Código Penal e a Lei de Contravenções Penais, mudou a concepção do
que se entendia como crimes afiançáveis. Tendo como parâmetro não mais a espécie de pena (se de reclusão
ou detenção), passou a vedar a fiança para os crimes cuja pena mínima fosse superior a 2 (dois) anos de
reclusão. Basta ver a redação do art. 323, inc. I, antes da Lei 12.403/2011. A quantidade de pena mínima
passava a ser o critério de maior abrangência e mais relevante para averiguar sobre o cabimento de fiança:
Art. 323. Não será concedida fiança:
I – nos crimes punidos com pena de reclusão, salvo ao réu maior de setenta anos ou menor de
vinte e um, no caso de não ser superior a dois anos o máximo da pena cominada.
Por outro lado, pela mesma Lei, as circunstâncias legitimadoras (ou hipóteses de admissibilidade) da prisão
preventiva, previstas no art. 313, deixaram de tomar por base a afiançabilidade (como critério norteador) e
passaram a adotar a espécie de pena (reclusão ou detenção) e o elemento subjetivo do crime (dolo). A partir
de então, ficou vedada a prisão preventiva para crime culposo. A regra era reservar a prisão preventiva para
crimes dolosos punidos com reclusão, independentemente do cabimento de fiança.
Outra inovação – que desvirtuou a fiança – foi a estreita vinculação que se estabeleceu entre a liberdade
provisória e a prisão preventiva. Nesse sentido, o acréscimo do parágrafo único ao artigo 310 do Código de
Processo Penal, a determinar a concessão de liberdade provisória para os casos de flagrante onde não se
faziam presentes os pressupostos e requisitos da prisão preventiva.
Na sequência veio a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei Antitruste) – que dispunha, dentre outros,
sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica. O art. 86 dessa Lei deu nova redação
ao art. 312 do Código de Processo Penal, traduzindo um "novo" requisito para a prisão preventiva: garantia
da ordem econômica.
Certo é que, mesmo antes da Lei Antitruste, já existia a Lei 7.492, de 16 de junho de 1986, que dispunha
sobre crimes contra o sistema financeiro nacional. Tentou-se (houve veto), na última, erigir a ‘magnitude da
lesão causada’ como requisito paralelo para a decretação da prisão preventiva nos crimes da espécie.
Ou seja: tanto buscou o legislador que acabou conseguindo erigir a ordem econômica ou financeira como
parâmetro legal para a decretação da prisão preventiva.
A partir daí não ocorreram mais alterações em relação às normas que disciplinam a prisão preventiva no
Código de Processo Penal, o que veio a acontecer apenas com a Lei 12.403, de 04 de maio de 2011 e, mais
recentemente, com o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019).

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3 - NATUREZA DA PRISÃO PREVENTIVA

Se hoje a natureza da prisão preventiva é bem assentada na cautelaridade – considera-se a prisão preventiva
uma medida cautelar de natureza pessoal, inclusive buscando seus fundamentos no fumus comissi delicti e
no periculum libertatis –, outrora sua concepção não era tão bem definida.
Escrevendo nos Scrittigiuridici in onoredi Vicenzo Manzini (6), págs. 485 e segs., afirma VASSALI
que os autores italianos divergem acêrca da natureza e da finalidade da prisão preventiva (o que
não acontece com os autores franceses, alemães, etc.). Enquanto uns a consideram como
providência cautelar, alguns a têm como ato de coerção e outros ainda como medida de
segurança processual (Tornaghi, 1967).
Embora ilustres autores, a exemplo de HÉLIO TORNAGHI, já distinguissem a natureza cautelar e instrumental da
prisão preventiva, independentemente da sua finalidade, esse pensamento, logo após a edição do Código
de Processo Penal, não era bastante difundido como ocorre atualmente.
Providência cautelar. A prisão preventiva faz parte de um sistema de providências cautelares que
visam assegurar o bom andamento do processo e a execução da sentença. Poderia até dizer-se:
providências que se destinam a garantir provisoriamente a ordem jurídica até que outras,
definitivas, possam ser tomadas, e isso porque tais cautelas não existem apenas no Direito
processual, mas também no Direito substantivo. Dessas precauções, algumas têm por objeto
coisas (sequestro, arresto, caução, etc.) enquanto outras visam a pessoas (custódia, detenção,
prisão, etc.). Instrumentalidade. As providências assecuratórias não são um fim, mas um meio
para assegurar as definitivas. Assim, verbi gratia, o arresto dos bens se faz para garantir o
pagamento do débito. Provisoriedade. Do caráter meramente instrumental das providências
cautelares, decorre sua transitoriedade: elas são tomadas para viverem apenas algum tempo,
isto é, até que se possam tomar as definitivas. E essa é outra característica dessas medidas. [...]
A finalidade de tais cautelas é evitar o perigo que resulta do retardamento da providência
definitiva (periculum in mora). Essa terá de basear-se no acurado exame dos fatos e do Direito.
Para obviar os riscos de sua tardança urge tomar precauções imediatas, sem as quais pode,
inclusive, acontecer que a execução da sentença se torne impossível (pense-se no devedor que
dilapida o próprio patrimônio ou no réu que foge). A providência definitiva baseia-se na justiça;
a provisória, na segurança. Por isso mesmo, para tomá-la basta uma aparência de direito, um
fumus boni iuris. Essa a razão pela qual a lei brasileira, para a decretação da prisão preventiva, se
contenta com a prova da existência do crime (art. 311) e indícios suficientes de autoria (art. 311)
(Tornaghi, 1967).

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A construção doutrinária e jurisprudencial dos últimos anos, principalmente após a Lei 5.349/19671, deixou
clara a natureza acautelatória da prisão preventiva – o que veio a ser confirmado pela Lei 12.403/2011,
conforme se demonstrará mais à frente. “Não há, nas obras da doutrina do processo penal brasileiro [...],
dissensão acerca da natureza cautelar da prisão preventiva, seja qual for a hipótese que a ensejar”.
Não obstante, JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS chega à conclusão de que “a prisão preventiva decretada por
garantia da ordem pública não é cautelar nem antecipatória, mas medida judiciária de polícia, justificada e
legitimada pelos altos valores sociais em jogo”.
A prisão preventiva, em voz corrente, não tem sido aceita como espécie de antecipação de pena. Essa ideia,
inclusive, foi incorporada no CPP, na parte inicial do § 2º do art. 313. Também nesse sentido:
A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO TEM POR

OBJETIVO INFLIGIR PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU. A prisão preventiva não
pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada
daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em
bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo
e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva – que não deve ser
confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação,
mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da
atividade estatal desenvolvida no processo penal. (RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Embora o Código de Processo Penal não tenha livro próprio para ações cautelares, essa espécie de prisão foi
sendo emoldurada ao longo do tempo, ganhando a feição indelével de medida cautelar, sempre submetida
ao binômio fumus comissi delicti e periculum libertatis.
A prisão preventiva é modalidade de prisão provisória, ao lado do flagrante [...] e da prisão

temporária. Possui natureza cautelar e tem por objetivo garantir a eficácia do futuro provimento
jurisdicional, cuja natural demora pode comprometer sua efetividade, tornando-o inútil. Trata-
se de medida excepcional, imposta somente em último caso (CPP, art. 282, § 6º). Nesse sentido:
“A prisão provisória é medida de extrema exceção. Só se justifica em casos excepcionais, onde a
segregação preventiva, embora um mal, seja indispensável. Deve, pois, ser evitada, porque não
é uma punição antecipada” (RT, 531/301). Seus pressupostos são: necessidade, urgência e a
insuficiência de qualquer outra medida coercitiva menos drástica, dentre as previstas no art. 319
do CPP (Capez, 2018).
Por se tratar de modalidade de prisão sem pena, é correto afirmar que a prisão preventiva é
prisão provisória (ainda não há uma condenação com trânsito em julgado), de natureza cautelar,
que visa assegurar a harmonia da ordem social ou da ordem econômica, o êxito da produção de
provas, ou a efetiva aplicação da lei penal (Marcão, 2017).
1
"Posteriormente à Lei n.5.349/67, multiplicaram-se os pronunciamentos da natureza cautelar de toda e qualquer forma de prisão
preventiva." (RAMOS, J. G. G. A tutela de urgência no processo penal brasileiro, p. 44).

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A propósito, MARCÃO tece algumas considerações acerca das expressões comumente utilizadas nesse
contexto de cautelaridade:
É providência excepcional privativa de liberdade, cuja decretação somente se faz exercitável

quando demonstrados seus requisitos indispensáveis, a saber: fumus boni iuris (fumaça de um
bom direito) e periculum in mora (perigo na demora). Parte da doutrina entende que o correto
em termos de requisitos da cautelaridade é utilizar as denominações fumus commissi delicti
(prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria) e periculum libertatis (perigo que
decorre da permanência de alguém em liberdade). A nosso ver, não é inadequado apontar o
fumus boni iuris e o periculum in mora como requisitos gerais da cautelaridade em se tratando
de providência de natureza processual penal, em especial no que toca à prisão preventiva, visto
que nesse caso o primeiro requisito – fumus boni iuris – corresponde exatamente ao fumus
commissi delicti (prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria), enquanto o
segundo – periculum in mora – tem com o periculum libertatis (perigo que decorre da liberdade
de alguém) identidade de escopo. Observado que o art. 312, caput, do CPP, apresenta quais são
os pressupostos e as circunstâncias autorizadoras da prisão preventiva, o fumus commissi delicti
nada mais é do que a fumaça de um bom direito, legitimador da medida extrema, ao passo que
o periculum libertatis diz, em outras palavras, que a medida constritiva deve ser adotada com
brevidade, sem tardança, pois há perigo na demora A esse respeito, discorre CABETTE que “A
crítica capitaneada modernamente por LOPES JÚNIOR quanto ao ‘fumus boni juris’ mediante a
afirmação de que o crime seria uma negação do Direito e jamais poderia ser confundido com a
‘fumaça de um bom direito’, tem a aparência enganadora e sedutora das retóricas, mas, na
realidade, sustenta-se sobre uma fragilidade argumentativa tremenda. Essa doutrina pretende
convencer pela afirmação de que a ‘fumaça do bom direito’ estaria ligada à conduta do agente,
o que realmente tornaria absurdo seu uso no campo penal. Mas, na realidade, nem no campo
penal, nem no cível, o ‘fumus boni juris’ se refere à atuação do sujeito passivo da medida
cautelar, à legalidade ou não de sua conduta e sim à probabilidade de existência do Direito
pleiteado pelo requerente da medida cautelar no campo civil ou no campo penal. Jamais que o
sujeito passivo da medida tenha agido de modo regular. Ora, se assim fosse não deveria sofrer
qualquer tipo de constrição, seja na seara civil ou penal”. (Marcão, 2017).
E não só isso. Segundo reconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a prisão preventiva deve
sempre estar balizada pelos direitos e garantias individuais previstos na Constituição. São os direitos
fundamentais, cuja eficácia imediata se reconhece (nos termos do § 1º do art. 5º da Constituição Federal),
que servem de limites ao poder estatal representado pela ordem de prisão. Observe algumas transcrições
retiradas do informativo 495 do STF sobre o tema:
O tema da regularidade e do atendimento dos requisitos para a decretação da prisão preventiva

é constitucionalmente relevante porque, caso se pretenda atribuir aos direitos individuais
eficácia superior à das normas meramente programáticas, então devem-se identificar
precisamente os contornos e limites de cada direito. Em outras palavras, é necessário definir a
exata conformação do seu âmbito de proteção. Tal colocação já seria suficiente para realçar o
papel especial conferido ao legislador, tanto na concretização de determinados direitos quanto
no estabelecimento de eventuais limitações ou restrições. Evidentemente, não só o legislador,
mas também os demais órgãos estatais dotados de poderes normativos, judiciais ou
administrativos cumprem uma importante tarefa na realização dos direitos fundamentais.

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A Constituição Federal de 1988 atribuiu significado ímpar aos direitos individuais. Já a colocação
do catálogo dos direitos fundamentais no início do texto constitucional denota a intenção do
constituinte de emprestar-lhes significado especial. A amplitude conferida ao texto, que se
desdobra em setenta e oito incisos e quatro parágrafos (CF, art. 5º), reforça a impressão sobre a
posição de destaque que o constituinte quis outorgar a esses direitos. A ideia de que os direitos
individuais devem ter eficácia imediata ressalta, portanto, a vinculação direta dos órgãos estatais
a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observância.
O constituinte reconheceu ainda que os direitos fundamentais são elementos integrantes da

identidade e da continuidade da Constituição, considerando, por isso, ilegítima qualquer reforma
constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, § 4º). A complexidade do sistema de direitos
fundamentais recomenda, por conseguinte, que se envidem esforços no sentido de precisar os
elementos essenciais dessa categoria de direitos, em especial no que concerne à identificação
dos âmbitos de proteção e à imposição de restrições ou limitações legais.
E no que se refere aos direitos de caráter penal, processual e processual-penal, talvez não haja
qualquer exagero na constatação de que esses direitos cumprem um papel fundamental na
concretização do moderno Estado democrático de direito.
Como observa MARTIN KRIELE, o Estado territorial moderno arrosta um dilema quase insolúvel: de
um lado, há de ser mais poderoso que todas as demais forças sociais do país – por exemplo,
empresas e sindicatos –, por outro, deve outorgar proteção segura ao mais fraco: à oposição, aos
artistas, aos intelectuais, às minorias étnicas (Cf. KRIELE, Martín. Introducción a La Teoría del
Estado - Fundamentos Históricos de La Legitimidad del Estado Constitucional Democrático. Trad.
de Eugênio Bulygin. Buenos Aires: Depalma, 1980, p.149-150). [...]
A solução do dilema – diz KRIELE – consiste no fato de que o Estado incorpora, em certo sentido,
a defesa dos direitos humanos em seu próprio poder, ao definir-se o poder do Estado como o
poder defensor dos direitos humanos. Todavia, adverte KRIELE, “sem divisão de poderes e em
especial sem independência judicial isto não passará de uma declaração de intenções”. É que,
explicita KRIELE, “os direitos humanos somente podem ser realizados quando limitam o poder do
Estado, quando o poder estatal está baseado na entrada em uma ordem jurídica que inclui a
defesa dos direitos humanos” (KRIELE, Martín. Introducción a La Teoría del Estado, cit. p.150).
[...]
Tem-se, assim, em rápidas linhas, o significado que os direitos fundamentais e, especialmente os

direitos fundamentais de caráter processual, assumem para a ordem constitucional como um
todo. Acentue-se que é a boa aplicação dos direitos fundamentais de caráter processual – aqui
merece destaque a proteção judicial efetiva – que permite distinguir o Estado de Direito do
Estado Policial!
Não se pode perder de vista que a boa aplicação dessas garantias configura elemento essencial
de realização do princípio da dignidade humana na ordem jurídica. Como amplamente
reconhecido, o princípio da dignidade da pessoa humana impede que o homem seja convertido
em objeto dos processos estatais (Cf. MAUNZ-DÜRIG. Grundgesetz Kommentar. Band I.
München: Verlag C. H. Beck, 1990, 1I 18).

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Na mesma linha, entende NORBERTO BOBBIO que a proteção dos cidadãos no âmbito dos processos
estatais é justamente o que diferencia um regime democrático daquele de índole totalitária: “A
diferença fundamental entre as duas formas antitéticas de regime político, entre a democracia e
a ditadura, está no fato de que somente num regime democrático as relações de mera força que
subsistem, e não podem deixar de subsistir onde não existe Estado ou existe um Estado despótico
fundado sobre o direito do mais forte, são transformadas em relações de direito, ou seja, em
relações reguladas por normas gerais, certas e constantes, e, o que mais conta, preestabelecidas,
de tal forma que não podem valer nunca retroativamente. A consequência principal dessa
transformação é que nas relações entre cidadãos e Estado, ou entre cidadãos entre si, o direito
de guerra fundado sobre a autotutela e sobre a máxima 'Tem razão quem vence' é substituído
pelo direito de paz fundado sobre a heterotutela e sobre a máxima 'Vence quem tem razão'; e o
direito público externo, que se rege pela supremacia da força, é substituído pelo direito público
interno, inspirado no princípio da 'supremacia da lei' (ruleoflaw)” (BOBBIO, Norberto. As
Ideologias e o Poder em Crise, p.p. 97-98).
Em verdade, tal como ensina o notável mestre italiano, a aplicação escorreita ou não dessas
garantias é que permite avaliar a real observância dos elementos materiais do Estado de Direito
e distinguir civilização de barbárie.
Nesse sentido, forte nas lições de CLAUS ROXIN, também compreendo que a diferença entre um
Estado totalitário e um Estado (Democrático) de Direito reside na forma de regulação da ordem
jurídica interna e na ênfase dada à eficácia do instrumento processual penal da prisão preventiva.
Registrem-se as palavras do professor ROXIN: "Entre as medidas que asseguram o procedimento
penal, a prisão preventiva é a ingerência mais grave na liberdade individual; por outra parte, ela
é indispensável em alguns casos para uma administração da justiça penal eficiente. A ordem
interna de um Estado se revela no modo em que está regulada essa situação de conflito; os
Estados totalitários, sob a antítese errônea Estado-cidadão, exagerarão facilmente a importância
do interesse estatal na realização, o mais eficaz possível, do procedimento penal. Num Estado de
Direito, por outro lado, a regulação dessa situação de conflito não é determinada através da
antítese Estado-cidadão; o Estado mesmo está obrigado por ambos os fins: assegurar a ordem
por meio da persecução penal e proteção da esfera de liberdade do cidadão. Com isso, o princípio
constitucional da proporcionalidade exige restringir a medida e os limites da prisão preventiva
ao estritamente necessário." (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del
Puerto; 2000, p.258) Nessa linha, sustenta ROXIN que o direito processual penal é o sismógrafo
da Constituição, uma vez que nele reside a atualidade política da Carta Fundamental. (Cf. ROXIN,
Claus. Derecho Procesal Penal, cit., p.10). É dizer o âmbito de proteção de direitos e garantias
fundamentais recebe contornos de especial relevância em nosso sistema constitucional
(Informativo STF n. 495 (transcrições) – Prisão preventiva e direitos fundamentais, HC 91386/BA,
Rel. Min. GILMAR MENDES).
A prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal –, considerada a função cautelar que
lhe é inerente, deve ser vista como meio de resguardar o resultado útil da atividade estatal desenvolvida no

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processo penal; não como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do
crime2.
Induvidosamente, até que haja sentença condenatória transitada em julgado, há

que viger o princípio constitucional da presunção de inocência. Todavia, a prisão
preventiva não fere este princípio, pois a prisão cautelar, por sua natureza, tem
por finalidade assegurar o desenvolvimento normal do processo e a eventual
execução da pena. A medida encontra seu sustentáculo justificável na razão
natural da medida a ser imposta, que busca a tão aclamada tranquilidade jurídica.
O magistrado, no seu mister, deve aglutinar os princípios do interesse público e do
direito de liberdade, fixando diretriz coerente com o direito. Assim conjugando-os,
valorativamente, o juiz promove e garante o equilíbrio social3.
O acusado ou indiciado (e só ele pode ser sujeito passivo da medida), na prisão preventiva, não pode ser
visto como objeto de satisfação do desejo generalizado de punição da sociedade. Ao contrário, é a prisão
preventiva que serve à persecução penal efetiva, e, no proveito desta aquela se justifica, nas hipóteses e de
acordo com requisitos legais, sempre observada a dignidade da pessoa humana com os direitos e garantias
individuais que lhe são inerentes.
Veja como o tema já foi cobrado em questão discursiva:
FAURGS – Delegado de Polícia (PC RS)/2002. É viável juridicamente a decretação da prisão temporária
ou preventiva de testemunha fundamental para a elucidação de crime? Fundamente a sua resposta.
Não é viável. Só cabe prisão preventiva para réus ou investigados. A instrumentalidade e necessária
pertinência subjetiva não permitiriam tal medida contra testemunhas.
Não se pode retomar, com a prisão preventiva, a chamada lettre-de-chat4, referida por FOUCALT em sua obra
'A verdade e as formas jurídicas'. "Esta ideia de aprisionar para corrigir, de conservar a pessoa presa até que
2
Nesse sentido: HC 93352, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009.
3
CIPRIANI, M. L. L. A natureza da prisão preventiva: instrumentalidade processual e cautelaridade. Revista Síntese de Direito Penal
e Processual Penal, Porto Alegre, v.6, n.31, p.50, abr./maio 2005.
4
"A lettre-de-cachet não era uma lei ou um decreto, mas uma ordem do rei que concernia a uma pessoa, individualmente,
obrigando-a a fazer alguma coisa. [...] Na maioria das vezes, porém, ela era um instrumento de punição. Podia-se exilar alguém
pela lettre-de-cachet, privá-lo de alguma função, prendê-lo, etc. Ela era um dos grandes instrumentos de poder da monarquia
absoluta. [...] No caso da lettre-de-cachet ser punitiva, ela tinha como resultado a prisão do indivíduo. [...] Era colocado na prisão
e nela devia permanecer por um tempo não fixado previamente. [...] até nova ordem, e a nova ordem só intervinha quando a
pessoa que requisitara a lettre-de-cachet afirmasse que o indivíduo aprisionado tinha se corrigido. [...] É interessante notar que a
prisão não era uma pena do direito, no sistema penal dos séculos XVII e XVIII." (FOUCAULT, M. A verdade e as formas jurídicas.
Tradução de Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: NAU, 2003. p.95-98).

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se corrija, essa ideia paradoxal, bizarra, sem fundamento ou justificação alguma ao nível do comportamento
humano [...]".
Doutrina complementar
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo penal, vol. 3, 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010). “Em
rigor, a prisão preventiva, embora pondo em perigo o maior de todos os bens — a liberdade —
que a Lei Maior protege e reconhece, justifica-se como uma necessidade para assegurar o
império efetivo do Direito Penal, muitas vezes, o autor de delitos, especialmente aqueles
apenados com maior rigor, procuraria buscar a impunidade com a fuga; outras vezes, solto,
procuraria burlar a ação da justiça, obstaculizando a colheita de provas; em outras, tal prisão
ainda e uma necessidade para que a ordem pública não seja posta em risco, não corra perigo
com a pratica de outros delitos”.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “É a prisão
de natureza cautelar mais ampla, sendo uma eficiente ferramenta de encarceramento durante
toda a persecução penal, leia-se, durante o inquérito policial e na fase processual. Até antes do
trânsito em julgado da sentença admite-se a decretação prisional, por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judicial competente (art. 5º, inciso LXI da CF), desde que presentes
os elementos que simbolizem a necessidade do cárcere, pois a preventiva, por ser medida de
natureza cautelar, só se sustenta se presentes o lastro probatório mínimo a indicar a ocorrência
da infração, os eventuais envolvidos, além de algum motivo legal que fundamente a necessidade
do encarceramento. Admite-se a decretação da preventiva até mesmo sem a instauração do
inquérito policial, desde que o atendimento aos requisitos legais seja demonstrado por outros
elementos indiciários, como os extraídos de procedimento investigatório extrapolicial. A
preventiva é medida de exceção, devendo ser interpretada restritivamente, para compatibilizá-
la com o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII da CF), afinal, o estigma do
encarceramento cautelar é por demais deletério à figura do infrator”.
GUILHERME MADEIRA DEZEM (Curso de processo penal., São Paulo: RT, 2020). “É a prisão processual
utilizada na maioria dos casos, daí porque pode ser considerada um termômetro sobre como
determinado sistema se relaciona com a presunção de inocência. Quanto mais larga for a
admissão da prisão preventiva, menor será o compromisso com a presunção de inocência. A
prisão preventiva, quando indevidamente utilizada, perde seu caráter cautelar e vira verdadeira
forma de antecipação de tutela, o que, insisto não se mostra compatível com a presunção de
inocência. Não entendemos a prisão preventiva como um mal, ontologicamente falando. Ela, por
si só, não é algo que deturpa o sistema ou que viola a presunção de inocência. A cautelaridade
própria do sistema acaba por indicar a necessidade da prisão preventiva e a sua utilidade em
diversas situações verdadeiramente cautelares. A questão toda estará na forma de sua utilização
e nos argumentos utilizados pelo Poder Judiciário para justificar a prisão preventiva. Aí está o
cerne da questão. A depender da argumentação utilizada teremos uma medida que poderá se
mostrar com maior ou menor legitimidade, que poderá ser ou não violadora da presunção de
inocência”.
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2019). “A prisão
preventiva é medida constritiva da liberdade do indiciado ou acusado. Mesmo assim, é

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compatível com o princípio da presunção de não culpabilidade, previsto na CF. Prisão preventiva
é a modalidade de prisão provisória, decretada pelo juiz a requerimento de qualquer das partes,
por representação do delegado de polícia ou de ofício, em qualquer momento da persecução
penal, para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal. Logo, jamais a decretação da prisão
preventiva pode configurar antecipação de pena, por violação ao princípio constitucional da
presunção de inocência (STF, 1ª Turma, HC 90.464/RS, rel. Ricardo Lewandowski, DJU,
4.5.2007)”.
4 - PRESSUPOSTOS DA PREVENTIVA
A doutrina mais corrente, identificando os fundamentos da prisão preventiva essencialmente no art. 312 do
Código de Processo Penal, divide-os em pressupostos e requisitos. Os pressupostos seriam a prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria. Os requisitos, a garantia da ordem pública, da ordem
econômica, a conveniência da instrução criminal e o asseguramento de aplicação da lei penal. Os
pressupostos traduziriam o fumus comissi delicti e os requisitos (ao menos um deles deve estar presente
para a decretação) representariam o periculum libertatis no binômio comum das cautelares em geral.
Nesse sentido, para que uma prisão preventiva seja validamente decretada, imprescindível a presença
concomitante dos pressupostos e a configuração, sempre no caso concreto, de pelo menos um dos seus
requisitos (alternativos).
garantir ordem
pública
prova da existência garantir ordem

do crime econômica
PRISÃO PREVENTIVA
indício suficiente de conveniência da
autoria instrução criminal
assegurar aplicação
da lei penal
O Pacote Anticrime alterou um pouco esse panorama, deixando explícito o periculum libertatis. Eis a atual
redação do art. 312, conferida pela Lei 13.964/2019:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado
pelo estado de liberdade do imputado.
Repare que a ideia continua a mesma; ou seja, para decretar a prisão preventiva são necessários dois
pressupostos:

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✓ fumus comissi delicti, traduzido na prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, e,
✓ periculum libertatis, traduzido no perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Esquematizando, teríamos o seguinte, então, a partir do Pacote Anticrime, utilizando os termos da lei:
prova da existência do
crime
fumus comissi delicti
indício suficiente de
autoria
PREVENTIVA
garantia da ordem
pública
garantia da ordem
perigo gerado pelo econômica
periculum libertatis estado de liberdade do
imputado conveniência da
instrução criminal
asseguramento de
aplicação da lei penal
Então, para a prisão preventiva, os 2 pressupostos devem estar presentes (a plausibilidade e o perigo),
concomitantemente. Plausibilidade que é constatada pela materialidade e autoria (tem a ver com mérito).
Por outro lado, o perigo (urgência) é constatado pela presença de pelo menos um dos quatro requisitos
indicados em lei, que são alternativos, mas no contexto devem indicar o perigo gerado pelo estado de
liberdade do imputado.
O fumus comissi delicti deverá estar acompanhado do periculum libertatis para a aplicação das
medidas cautelares e da prisão preventiva. Este se refere ao risco que o agente, em liberdade,
possa criar à garantia da ordem pública, da ordem econômica, da conveniência da instrução
criminal e para a aplicação da lei penal. Este requisito sempre foi lembrado pela doutrina e
jurisprudência, mesmo que não explícito no artigo em comento. Agora, com as alterações
trazidas pela Lei 13.964/19, o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado encerra o art.
312 do CPP (Cunha, 2020).
4.1 - Prova da existência do crime
Este pressuposto, previsto em lei, está dentro daquilo que se compreende como fumus comissi delicti. É um
dos elementos deste.
O pressuposto prova da existência do crime deve ser entendido, como já ensinava HÉLIO TORNAGHI, como
"prova da existência do fato criminoso em sua materialidade". Segundo ele – diferente do raciocínio para
recebimento de denúncia ou queixa –, para a decretação da prisão preventiva é necessária a existência de

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fato que seja crime em tese e que também seja crime na hipótese. A prisão não se conformaria com a
tipicidade (crime em tese), sendo necessário averiguar sobre eventual excludente de ilicitude.
É certo que a tipicidade já é indício de ilicitude; em outras palavras: se um fato é típico, adequado
à descrição legal de crime, é sinal de que, em geral, ele é ilícito e, portanto, a ilicitude é presumida
até prova em contrário, até prova de que naquele caso êle foi lícito. Assim, por exemplo, o fato
de matar alguém é típico, amolda-se à definição de homicídio contida no art. 121 do Código
Penal. Provado que Tício matou Caio, presume-se que o ato por êle praticado é ilícito e essa
presunção sòmente desaparece diante da prova de que Tício agiu em legítima defesa, etc.
(Tornaghi, 1967).
Registre-se – fugindo um pouco do tema –, que importante temperamento nesse raciocínio (de que a
presunção de ilicitude decorrente da tipicidade só é afastada por prova em sentido contrário) foi feita pela
Lei nº 11.690/2008, que alterou a redação do inciso VI do art. 386 do Código de Processo Penal. Essa norma
contemporizou a rigidez do ônus da prova estabelecida na regra do art. 156 do mesmo Código. Assim,
atualmente, não é necessária prova da excludente, basta que a parte demonstre fundada dúvida sobre a sua
existência (nos termos da parte final do inc. VI do art. 386 do CPP) para afastar qualquer presunção de
ilicitude.
Será preciso restar demonstrado, de plano, a presença de indícios cabais quanto à efetiva
existência do resultado danoso, ou seja, a materialidade, bem como a evidência de sua
qualificação como delito, a exigir, portanto, um juízo prévio quanto à sua tipicidade.
Havendo dúvidas quanto à existência de qualquer causa de justificação (excludentes da
ilicitude), não se determinará a prisão (art. 314, CPP). Nesse caso, quando se tratar de
prisão em flagrante, caberá a liberdade provisória (restituição da liberdade) com a exigência de
comparecimento a todos os atos do processo (art. 310, [§ 1º], CPP) (Pacelli, et al., 2018).
Em suma, a prova da existência do crime, exigida pelo artigo 312 do Código de Processo Penal, não deve
se contentar com mera tipicidade, deve dar um passo além, sem antecipar culpa, na busca de elementos
fáticos que, naquele caso concreto, realmente demonstrem a existência de um crime e não apontem
nenhuma excludente de ilicitude (art. 314, Código de Processo Penal).
Não se pode exigir prova cabal e conclusiva nesse sentido (a mesma exigida para a condenação) – sob pena
de inviabilizar a prisão em muitos casos onde ela é imprescindível; lembremos que a existência do crime só
poderá ser efetivamente provada com a instrução. Por outro lado, a medida extrema não é compatível com
‘resquícios’ de materialidade. Entre a profundeza do mérito e a superficialidade da tipicidade, o julgador
deve procurar o meio termo que traduza a convicção sumária de que um crime, de fato, tenha acontecido.
Por fim, em relação às causas excludentes de culpabilidade, asseveram BRASILEIRO e TÁVORA:
Mas e em relação às causas excludentes da culpabilidade? Seria possível aplicarmos o art. 314
do CPP a elas? Ressalvada a hipótese de inimputabilidade do art. 26, caput, do Código Penal, o
art. 314 do CPP também é aplicável quando o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter
o agente praticado o fato acobertado por uma causa excludente da culpabilidade, como
obediência hierárquica, coação moral irresistível, inexigibilidade de conduta diversa, etc. Ora, se
o próprio Código de Processo Penal autoriza a absolvição sumária do agente quando o juiz
verificar a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo

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inimputabilidade (CPP, art. 397, II), seria de todo desarrazoado permitir-se a decretação da prisão
preventiva em tal situação (Lima, 2021).
De lege ferenda, e nos valendo mais uma vez da analogia, entendemos que as causas que afastam
a culpabilidade também obstariam a segregação cautelar preventiva, afinal, se é provável a
absolvição, em razão da presença das justificantes ou das dirimentes, não há razão para o
cárcere. [...] Não é necessário um juízo de certeza quanto à presença das excludentes. Bastariam
apenas indícios (fumus boni juris) que convencessem o julgador (Távora, 2017).
4.2 - Indício suficiente de autoria
Da mesma forma, este pressuposto, previsto em lei, está dentro daquilo que se compreende como fumus
comissi delicti. É um dos elementos deste.
A letra da lei foi mais feliz na tradução desse pressuposto. Não exige a norma prova cabal da autoria5 – o que
seria inviável antes do desfecho da persecução penal – mas sim indícios veementes de que o sujeito passivo
da prisão seja o autor do crime. Nesse ponto, como afirma TORNAGHI: "A palavra indício está empregada [...]
no sentido de provas leves, provas fracas" (Tornaghi, 1967).
O pressuposto representa a “suspeita jurídica da responsabilidade do acusado”6.
A exemplo da redação do art. 126 do Código de Processo Penal (que regula o sequestro – medida cautelar de
natureza real), não se conforma a lei com qualquer indício.
Os indicativos de autoria para a decretação da prisão preventiva devem ser concretos, convergentes e em
número suficiente para traduzir uma forte suspeita em relação ao agente.
Indícios suficientes não são meros indícios, mas indícios veementes, conforme já cuidou de
diferenciar a doutrina especializada em prova criminal e reiteradamente têm decidido nossos
tribunais, desde longa data. É preciso que o juiz disponha de elementos sensíveis de
convencimento a respeito da existência do crime e de que aquela determinada pessoa fora o
autor, coautor ou partícipe (Marcão, 2017).
5HC 107382, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 26/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-092 DIVULG 16-05-2011 PUBLIC
17-05-2011; HC 159.994/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 23/08/2010.
6FARIA, Bento de. Código de processo penal, p.368 apud AQUINO, J. C. G. X. de; NALINI, J. R. Manual de processo penal. São Paulo:
RT, 2009. p.300.

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O pressuposto (indício suficiente de autoria) tem relação com a expressão fortes indícios, do Direito
português, que lá não pode estar “assente num qualquer estrato factual, mas antes em fatos de relevo que
façam acreditar que eles são idóneos e bastantes para imputar ao arguido essa responsabilidade”.7
I - A expressão fortes indícios da prática do crime doloso punível com prisão de máximo superior
a três anos do art. 202.o - a) do C.P.P., inculca a ideia da necessidade de que a suspeita sobre a
autoria ou participação no crime tenha uma base de sustentação segura, que essa suspeita
assente em factos de relevo que façam acreditar que eles são idóneos e bastantes para imputar
ao arguido essa responsabilidade. O que não invalida o entendimento de que a expressão utilizada
pelo legislador porventura não constituirá mais do que uma injunção psicológica ao juiz, no
sentido de uma maior exigência na ponderação dos dados probatórios recolhidos acerca do crime
assacado ao arguido; II - Assim, quando a Lei fala em fortes indícios pretende exigir uma indicação
reforçada filiada no conceito de provas sérias.8
1
Junto do primeiro pressuposto (prova da existência do crime), os indícios devem traduzir a ‘fumaça’ robusta
do cometimento de um delito (fumus comissi delicti) por determinado sujeito passivo da prisão preventiva.
AURY LOPES JUNIOR transcreve esclarecedora lição de FRANCESCO CARNELUTTI sobre o tema:
Para CARNELUTTI, quando se diz que para emitir um mandado de prisão é necessário que existam
indícios suficientes de culpabilidade, "não se está dizendo nada". A proposição "indícios
suficientes" não diz nada. Como questiona o mestre italiano, devem ser suficientes, isso é óbvio,
mas para quê? Sem indícios suficientes, sequer uma acusação pode ser formulada. Qual é o valor
das provas de culpabilidade exigido para que o imputado possa ser detido? Será aquele mesmo
que é necessário para ser processado?
Para responder a essa indagação, deve-se distinguir entre juízo de probabilidade e juízo de
possibilidade, posto que em sede de cautelar não se pode falar em juízo de certeza.
Seguindo a lição de CARNELUTTI, existe possibilidade em lugar de probabilidade quando as razões

favoráveis ou contrárias à hipótese são equivalentes. O juízo de possibilidade prescinde da
afirmação de um predomínio das razões positivas sobre as razões negativas ou vice-versa. Para o
indiciamento, seria suficiente um juízo de possibilidade, posto que no curso do processo deve o
Ministério Público provar de forma plena, robusta, a culpabilidade do réu. Já para a denúncia ou
queixa ser recebida, entendemos que deve existir probabilidade do alegado. A sentença
condenatória, ainda que seja um ato de convencimento do juiz, somente se legitima quando
calcada em um alto grau de probabilidade. Caso contrário, a absolvição é imperativa.
7De acordo com SIMAS-SANTOS, M.; LEAL-HENRIQUES, M. apud CARVALHO, P. M. As medidas de coacção e de garantia patrimonial:
uma análise prática à luz do regime introduzido pela lei no 48/2007, de 29 de agosto. 2.ed. Portugal - Coimbra: Almedina, 2008.
p.137.
8Ac. da RL, de 08.01.2003 in www.dgsi.pt – proc. no 0096353 apud CARVALHO (Id.)

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Para a decretação de uma prisão preventiva (ou qualquer outra prisão cautelar), diante do
altíssimo custo que significa, é necessário um juízo de probabilidade, um predomínio das razões
positivas. Se a possibilidade basta para a imputação, não pode bastar para a prisão preventiva,
pois o peso do processo agrava-se notavelmente sobre as costas do imputado.9
Evidente que é o juiz, dentro da sua livre convicção ou persuasão racional, que vai avaliar sobre a pertinência
e suficiência dos indícios de autoria; deve fazê-lo, sempre, com base em elementos concretos e de forma
fundamentada.
“Os indícios suficientes de autoria constituem elementos idôneos, convincentes, capazes de criar no espírito
do juiz a convicção provisória de que o imputado é o autor da infração. A suficiência do indício é aferida caso
a caso, segundo o prudente arbítrio do magistrado” (Bonfim, 2019).
A averiguação da autoria na prisão preventiva não exige a certeza plena nem se contenta com a suspeita
ocasional lançada por algum indício isolado e inconsistente.
3
O juízo em relação aos indícios de autoria não é de certeza, com cognição plena ou exauriente – mas sim de
verossimilhança, a exemplo do que ocorre com a antecipação de tutela no processo civil.
Em conclusão, aproveitando a jurisprudência portuguesa (Ac da RP, de 31.01.2007 in www.dgsi.pt – proc. n
º 0710476): “não deve ser decretada a prisão preventiva quando seja previsível, atentas as concretas
circunstâncias do caso, que o arguido não venha a ser condenado, a final, em pena de prisão efectiva”.10
4.3 - Perigo gerado pelo estado de liberdade
Esse pressuposto, agora expresso na lei (parte final do caput do art. 312 do CPP), diz respeito ao chamado
periculum libertatis, de há muito sustentado pela doutrina e jurisprudência. Tem relação com o princípio da
necessidade, sempre presente no que diz respeito a medidas cautelares. Veja-se a Tese nº 10 da edição 32
do Jurisprudência em Teses do STJ:
11) A prisão cautelar deve ser fundamentada em elementos concretos que justifiquem,
efetivamente, sua necessidade.
Por ele se estabelece que prisão só deve ser decretada quando realmente imprescindível; quando a liberdade
do sujeito representar, em si, um potencial ou concreto perigo para a sociedade, objetivamente constatável,
por elementos concretos (que devem ser trazidos como parte da fundamentação na decisão).
É como se, para prender, o juiz tivesse de trazer respostas empíricas e convincentes para indagações assim:
por que a liberdade do imputado representa perigo? Por que ele não pode responder as acusações em
9LOPES JUNIOR, A. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: lei
12.403/2011. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.73.
10 CARVALHO, P. M. As medidas de coacção e de garantia patrimonial..., p.139.

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liberdade? Por que o estado natural do imputado (liberdade) representa algum risco e qual seria esse risco?
As respostas, inclusive, devem fazer parte da fundamentação (sob pena de nulidade), repare o que diz o CPP:
Art. 312. § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em
receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a
aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Todas essas indagações partem de uma premissa ou direito fundamental: a plena liberdade. Essa é a regra
no sistema brasileiro e para que o direto sofra restrições não basta a convicção sobre a materialidade e
autoria do crime11; é preciso mais, é preciso que esse mesmo direito fundamental (liberdade) represente
efetivo perigo, mesmo que potencial, para a comunidade em que inserido o agente.
E não é só! Com relação a esse pressuposto de perigo – atrelado que é à urgência (periculum in mora) – a
jurisprudência já vinha exigindo e a lei passou a 2estabelecer a necessidade de contemporaneidade ou
atualidade. Para demonstrar isso, primeiro trazemos a Tese nº 8 da edição 32 do Jurisprudência em Teses
do STJ (com entendimentos que foram extraídos de julgados publicados até 27/03/2015):
8) Os fatos que justificam a prisão preventiva devem ser contemporâneos à decisão que a
decreta.
Depois veio o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) que consolidou a exigência no CPP no § 2º do art. 312
(antes transcrito) e (com superfetação) no § 1º do art. 315:
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz

deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem
a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Tudo tem sua lógica, perceba! Algo que seja urgente, normalmente não pode traduzir uma necessidade que
não seja atual, presente; ou: normalmente não haverá perigo numa situação que perdura há tempos, sem
reflexos ou consequências contemporâneas. Fatos novos ou recentes é que devem justificar a necessidade
da medida que é excepcional.
Por exemplo: suponha que um sujeito tenha ameaçado testemunhas, na véspera da audiência, mas isso
aconteceu dois anos antes; agora o processo já encerrou a instrução, as partes já apresentaram os memoriais
e juiz está prestes a julgar o caso. Não haveria contemporaneidade ou atualidade que justificasse a prisão
preventiva. Os fatos (ameaças a testemunhas) que traduziriam o ‘perigo’ aconteceram há muito tempo e
não revelam urgência alguma – urgência que é imanente às medidas cautelares.
11
Não basta o juiz pensar: ‘ah, tenho certeza de que foi o réu que cometeu esse crime!’

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Interessante ponderar que a contemporaneidade deve ser verificada somente em relação ao pressuposto de
perigo gerado pelo estado de liberdade (periculum libertatis)12; não em relação aos demais (prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria), que traduzem o fumus comissi delicti. Isso em razão da
própria natureza dos pressupostos. O perigo ou a urgência não dizem respeito ao mérito da imputação
(materialidade e autoria); ao contrário, estão atrelados à necessidade da medida.
E veja. A necessidade da medida ou, em outras palavras (para usar os termos da lei), o perigo gerado pelo
estado de liberdade do imputado (art. 312, parte final), é configurado a partir de quatro requisitos –
parâmetros legais que traduzirão, mas especificamente, esse ‘estado de perigo’ que pode fazer
imprescindível a prisão.
Esses quatro requisitos, expressados na parte inicial do art. 312, são alternativos; ou seja, não precisam estar
todos presentes, ao mesmo tempo, para traduzir a necessidade da medida. Basta um, qualquer que seja,
para que a urgência/perigo se configure. São esses requisitos que, na sequência, analisaremos um a um.
7
ALEXANDRE CEBRIAN ARAÚJO REIS et al. (Direito processual penal esquematizado, 6ª ed., São Paulo:
Saraiva, 2017). “Só é possível a prisão preventiva se, no caso concreto, houver indícios suficientes
de autoria e prova da materialidade do crime. Não faz sentido ceifar a liberdade da pessoa
quando não existem elementos mínimos a indicar seu envolvimento no delito ou quando sequer
há prova concreta de sua ocorrência. Importa ressalvar que o art. 312, ao se referir apenas a
crime, e não genericamente a infração penal, deixa clara a impossibilidade de prisão preventiva
nas contravenções penais. O fato de haver indícios de autoria e prova da materialidade não
obriga o Ministério Público a oferecer a denúncia de imediato, pois a Lei n. 12.403/2011, que
regulamentou novamente o instituto da prisão preventiva, inclusive na fase inquisitorial, não
determinou tal providência. Ao contrário, manteve a redação do art. 10 do Código de Processo
Penal que estabelece prazo de 10 dias para a conclusão do inquérito, após os quais o Ministério
Público terá vista para oferecer denúncia no prazo legal (5 dias em regra). Eventuais “construções
jurídicas”, no sentido de que a preventiva obriga ao imediato oferecimento de denúncia, carecem
de amparo legal. Seria o mesmo que exigir que, no rito do Júri, o juiz pronunciasse o réu
juntamente com o recebimento da denúncia (pois os requisitos são os mesmos — indícios de
autoria e prova da materialidade). Nota-se, portanto, que o legislador criou fases e momentos
distintos para a apreciação desses pressupostos, não sendo correto obrigar o Ministério Público
a oferecer denúncia antes da conclusão do inquérito sob o risco de a denúncia ser defeituosa
pela ausência de elementos probatórios, ainda em produção pela autoridade policial (perícias,
oitiva de outras pessoas etc.)”.
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo penal, vol. 3, 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010). “Os
pressupostos da prisão preventiva estão contidos no art. 312 do CPP. São eles a “prova da
12
Esse entendimento é nosso, particular.

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existência do crime” e “indícios suficientes da autoria”. Assim, em caso algum poder-se-á

decreta-la se ausente qualquer um deles”.
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 12ª edição, São Paulo: Método, 2020). “A decretação da prisão
preventiva exige, necessariamente, a presença de dois pressupostos fundamentais, os quais,
conjugados, compõem o fumus boni iuris (fumus comissi delicti) sobre o qual deve assentar-se a
medida. Consistem nos seguintes: 1. Indício suficiente de autoria: é aquele que, muito embora
situado no campo da probabilidade, baseia-se em fatores concretos indicativos de que o
indivíduo, efetivamente, possa ter praticado a infração penal sob apuração. Não se demanda,
enfim, neste juízo provisório, prova plena de autoria, já que este é grau de certeza exigido por
ocasião do mérito da ação penal, quando se visa à condenação do acusado. Apesar de o art. 312
do CPP fazer referência a indício suficiente de autoria, é evidente que a preventiva não se destina,
unicamente, a quem praticou atos de execução do crime, alcançando todos os indivíduos sujeitos
a responsabilização penal pela sua prática, na forma do art. 29 do Estatuto Repressivo. Portanto,
2
teria sido melhor que o legislador houvesse preterido a redação atual do art. 312, determinada
pela Lei 12.403/2011, em prol da exigência de indício suficiente de autoria ou de participação,
pois é isto que, na prática, efetivamente se requer para a decretação da custódia. 2. Prova da
existência do crime: trata-se da documentação que demonstra, nos autos, a efetiva ocorrência
da infração penal. A propósito, tenha-se em mente que existência do crime e sua materialidade
não são expressões que possam ser usadas de forma indistinta, vale dizer, como sinônimas. Com
efeito, todo crime está sujeito a ter sua existência atestada nos autos. Porém, apenas se deve
falar em materialidade quando se trata de infrações que deixam vestígios. Uma tentativa branca
de homicídio, por exemplo, não possui materialidade a ser comprovada, pois não deixa vestígios.
Neste caso, o que deverá ser demonstrado para fins de custódia cautelar é a efetiva existência
do delito e não a sua materialidade. Neste bordo, tecnicamente inadequada a utilização do termo
materialidade pelo legislador no art. 413, ao tratar da decisão de pronúncia. Teria sido preferível
valer-se da expressão existência, que é mais ampla e abrange os delitos com e sem
materialidade”.
AURY LOPES JR. (Direito processual penal, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “Sem dúvida que a
análise do elemento subjetivo do tipo é crucial, até porque sua ausência conduz à atipicidade da
conduta (sem crime, não há que se falar em prisão preventiva) ou à desclassificação para o tipo
culposo (e não cabe prisão preventiva por crime culposo). Logo, a análise do dolo é fundamental.
Dessarte, o primeiro ponto a ser demonstrado é a aparente tipicidade da conduta do autor. Esse
ato deve amoldar-se perfeitamente a algum dos tipos previstos no Código Penal, mesmo que a
prova não seja plena, pois o que se exige é a probabilidade e não a certeza. Em síntese, deverá o
juiz analisar todos os elementos que integram o tipo penal, ou seja, conduta humana voluntária
e dirigida a um fim, presença de dolo ou culpa, resultado, nexo causal e tipicidade. Mas não basta
a tipicidade, pois o conceito formal de crime exige a prática de um ato que, além de típico, seja
também ilícito e culpável. Deve existir uma fumaça densa de que a conduta é aparentemente
típica, aparentemente ilícita e aparentemente culpável. É imprescindível que se demonstre que
a conduta é provavelmente ilícita – por ausência de suas causas de justificação –, bem como a
provável existência dos elementos que integram a culpabilidade penal (e a consequente ausência
das causas de exclusão). Mas, como sublinha CIRILO DE VARGAS, “se o fato não fosse típico por
outra razão, estranha ao dolo, falharia a ilicitude (sem possibilidade da custódia preventiva)
porque, em matéria criminal, a ilicitude é tipificada”. Especificamente no que se refere à ilicitude,

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não se pode olvidar do disposto no art. 314 do CPP, em que havendo fumaça de que o agente
praticou o fato ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude, não pode ser imposta a prisão
preventiva (sem prejuízo da imposição de medidas cautelares diversas da prisão, art. 319). Basta
que exista a fumaça da excludente para enfraquecer a própria probabilidade da ocorrência de
crime, sendo incompatível com a prisão cautelar, ainda que em sede de probabilidade todos
esses elementos sejam objeto de análise e valoração por parte do juiz no momento de aplicar
uma medida coercitiva de tamanha gravidade. Para tanto, é necessário que o pedido venha
acompanhado de um mínimo de provas – mas suficientes – para demonstrar a autoria e a
materialidade do delito e que a decisão judicial seja fundamentada. [...] Pode-se considerar que
o periculum libertatis é o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previsto
no CPP como o risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal
ou para assegurar a aplicação da lei penal. [...] Qualquer que seja o fundamento da prisão, é
imprescindível a existência de prova razoável do alegado periculum libertatis, ou seja, não bastam
presunções ou ilações para a decretação da prisão
f preventiva. O perigo gerado pelo estado de
liberdade do imputado deve ser real, com um suporte fático e probatório suficiente para
legitimar tão gravosa medida. Toda decisão determinando a prisão do sujeito passivo deve estar
calcada em um fundado temor, jamais fruto de ilações ou criações fantasmagóricas de fuga (ou
de qualquer dos outros perigos). Deve-se apresentar um fato claro, determinado, que justifique
o periculum libertatis”.
GUILHERME MADEIRA DEZEM (Curso de processo Penal, São Paulo: RT, 2020), acerca das diversas
denominações e nomenclaturas utilizadas na doutrina sobre os elementos que compõem objeto
de análise na prisão preventiva, registra: “GUSTAVO BADARÓ separa os requisitos da prisão
preventiva em: a) pressupostos (art. 312, caput, segunda parte); b) requisitos positivos (art. 312,
caput, primeira parte); c) requisitos negativos (art. 314) e hipóteses de cabimento (art. 313). AURY
LOPES JR. por seu turno não apresenta classificação sistemática dos requisitos para a decretação
da prisão preventiva. PAULO RANGEL divide-os em: a) pressupostos – art. 312; b) hipóteses legais
de admissibilidade da prisão preventiva – art. 313. MIRABETE escreveu antes da reforma de 2011
e dividia os requisitos em: a) pressupostos – art. 312, parte final; b) fundamentos – art. 312; c)
condições de admissibilidade – art. 313. Não há classificações certas ou erradas. Existem
classificações mais ou menos adequadas conforme cumpram com sua finalidade ou não. Assim,
entendemos por bem definir os requisitos da prisão preventiva em: a) pressupostos positivos –
art. 312, parte final – indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime; b)
pressupostos negativos – art. 314 do CPP – A prisão preventiva em nenhum caso será decretada
se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições
previstas nos incs. I, II e III do caput do art. 23 do Dec.-Lei 2.848, de 07.12.1940 – Código Penal;
c) fundamentos da prisão preventiva – art. 312 do CPP – garantia da ordem pública, garantia da
ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal;
d) condições de admissibilidade da prisão preventiva – art. 313 do CPP – I – nos crimes dolosos
punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II – se tiver sido
condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do caput do art. 64 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; III
– se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso,
enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Para que seja decretada a prisão preventiva haverá a necessidade de combinação dos requisitos

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acima da seguinte forma: a) pressupostos positivos – ambos devem se fazer presentes; b)

pressuposto negativo – não pode estar presente sob pena de ficar obstada a possibilidade de
decretar a prisão preventiva; c) fundamentos da prisão preventiva – deve haver a presença ao
menos de um dos fundamentos da prisão preventiva e d) condições de admissibilidade – deve
haver a presença de ao menos uma das condições de admissibilidade da prisão preventiva”.
5 - REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA
5.1 - Conveniência da instrução criminal
A prisão preventiva decretada com base nesse requisito visa salvaguardar a instrução do inquérito ou do
processo que, diante da liberdade do agente, está ameaçada ou corre o risco objetivo de ser desvirtuada.
A necessidade da prisão está no fato de que o agente, ou alguém por ele, está impedindo ou atrapalhando a
escorreita produção de provas. A condição de liberdade do réu ou indiciado – algumas vezes fomentada pelo
seu cargo, condição social ou política e até poder econômico –, empiricamente, está maculando ou
desvirtuando a produção probatória.
Nesse caso, a prisão do investigado ou acusado tem por objetivo colocar a salvo de suas
influências deletérias a prova que deverá ser colhida na instrução do feito e avaliada quando do
julgamento do processo. Visa à preservação da verdade real, ameaçada por comportamento do
agente contrário a esse objetivo (Marcão, 2017).
É o caso de réus que ameaçam vítimas e testemunhas, destroem evidências materiais ou procuram, de
qualquer modo, atravancar o curso e o desfecho da persecução penal.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos demais tribunais orienta-se no sentido de

reconhecer a legitimidade jurídico-constitucional da decretação de prisão preventiva quando o
indiciado/réu, diretamente ou por intermédio de terceiras pessoas, coage, ameaça, corrompe ou
alicia testemunha (RTJ 204/348, Rel. Min. MENEZES DIREITO – HC 88.091/MG, Rel. Min. AYRES
BRITTO – HC 91.407/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 136.942/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER – RHC
24.891/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ, v.g.), ou, ainda, oferece-lhe ou promete-lhe vantagem
financeira indevida para que altere a verdade em seu depoimento (HC 92.741/MG, Rel. Min.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO).13
Na situação em que a liberdade do agente está dificultando a coleta dos elementos de convicção “necessários
ao alcance da verdade processual — notadamente quando envolver indevida influência à prova testemunhal
—, faz-se necessária a decretação da prisão preventiva”. Em outras palavras: “o risco de o acusado criar
13
Informativo STF no 577, HC 102732/DF, Rel. Min. Marco Aurélio – Voto do Min. Celso de Mello.

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obstáculos para a coleta da prova é o bastante para a decretação da prisão preventiva, sob o título da
conveniência da instrução criminal”, conforme já estabeleceu o STF.14
A mesma Corte Suprema consignou: “não faz sentido a manutenção da prisão para a mera finalidade de
obtenção de depoimento. A prisão preventiva é medida excepcional que, exatamente por isso, demanda a
explicitação de fundamentos consistentes e individualizados com relação a cada um dos cidadãos
investigados (CF, art. 93, IX e art. 5º, XLVI).”15 Faz sentido o entendimento, considerando o direito ao silêncio (art.
5º, LXIII, Constituição Federal) e o princípio contra a autoincriminação (nemo tenetur se detegere).
É importante que se entenda este adjetivo: atuação indevida. Isto porque jamais poderá ser
decretada a prisão preventiva caso se trate de exercício do direito de um acusado. Assim, por
exemplo, pensemos na hipótese de exame grafotécnico. Imaginemos que o acusado recuse-se a
fornecer material para fins de perícia. Não poderá ser decretada a prisão preventiva neste caso
na medida em que o acusado não é obrigado a fornecer este tipo de material. O exercício de um
direito não poderá conduzir à prisão preventiva (Dezem, 2020).
O caráter instrumental (ou cautelar) da prisão preventiva, por esse requisito, fica bastante evidente. O que
se tutela, com a medida, é o próprio interesse estatal num processo penal efetivo, cujo resultado é
absolutamente dependente da colheita de provas que melhor retrate o acontecimento pretérito dos fatos.
Vejamos como o tema já foi cobrado em questão discursiva:
MP/PR - Promotor Substituto (MP PR)/2013. Na fase de intimações para a audiência de

instrução e julgamento, com a acusação de roubo qualificado e defensor constituído nos
autos, o promotor observa que numa das certidões do oficial de Justiça atesta-se que
uma das testemunhas, presencial do crime, foi ameaçada de morte pelo acusado para
não depor. Discorra sobre os requerimentos da promotoria e seus fundamentos legais.
Evidente que a locução conveniência, citada na lei, não deve ser interpretada ao ‘pé da letra’. Diante da
excepcionalidade da medida cautelar e do postulado da não-culpabilidade, a prisão deve ser mais do que
‘conveniente’ para a instrução, deve ser necessária e adequada às circunstâncias do fato, condições pessoais
do agente e gravidade do crime, conforme art. 282, incisos I e II, do Código de Processo Penal.
Aliás, em se tratando de prisão preventiva, a palavra necessária é uma constante que não se compatibiliza
com conveniência. Mesmo antes do advento da Lei no 12.403/2011 a doutrina e a jurisprudência já vinham
reconhecendo isso. A ideia é singela: se a regra é a liberdade e a prisão provisória é exceção, esta só deve
14 HC 105614, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 09-06-2011 PUBLIC 10-
06-2011 (Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 28 jun. 2011).
15 Informativo STF no 495 (transcrições) – Prisão preventiva e direitos fundamentais, HC 91386/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes.

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ser aplicada em caso de relevante necessidade; necessidade que deve ser avaliada de acordo com os
pressupostos e requisitos da prisão preventiva, mas que não pode ser levada a extremos. 16
[...] a prisão preventiva não se há de decretar por razões de conveniência ou utilidade subalternas,
ou desproporcionais ao mal que, pela segregação, se há de causar ao acusado. Embora não se
possa abandonar a expressão conveniência, será necessário que haja, além da urgência, uma
relação de proporcionalidade entre a utilidade e a prisão, não somente em termos qualitativos,
mas também, por vezes, em termos quantitativos: uma prisão preventiva decretada por prazo
curto, ainda que para atender a uma conveniência de média importância, não é, decididamente,
ilegítima.17
Assim como ocorre com os demais requisitos da prisão preventiva, o juiz não pode operar com presunções
hipotéticas de estorvo para a instrução – com ilações. É necessário que verifique (e na decisão indique)
concreta e pontualmente qual a ação ou omissão do agente (direta ou indireta) que milita em desfavor da
instrução da causa, de modo que fique transparente, para qualquer um, a razão pela qual a prisão cautelar
do réu ou indiciado viabiliza a colheita de provas ou favorece o êxito da instrução.
Em outros termos, como já assentou o STF na relatoria do Ministro GILMAR MENDES, é necessária a “indicação
de fatos concretos que levantem suspeita ou ensejem considerável possibilidade de interferência da atuação
do paciente para retardar, influenciar ou obstar a instrução criminal”.18
É preciso notar que a decretação da prisão preventiva fundada na circunstância em apreço

deixará de estar justificada no momento em que advém o encerramento da instrução. Se a
imposição da cautela visava apenas e tão somente à conveniência da instrução criminal, estando
ela finda, não deve subsistir a prisão sob tal fundamento decretada. Se, todavia, a decretação
estiver escoltada em mais de uma circunstância, poderá persistir a prisão, notadamente se o
outro argumento tiver relação com a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal [...]
(Marcão, 2017).
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo penal, vol. 3, 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010).
“Conveniência da instrução criminal. Pode também ser decretada se for conveniente para a
instrução criminal, ou seja, a fase procedimental em que o Juiz procura, com a colheita das
16Conforme adverte JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS: "[...] dizer que a prisão somente pode ser decretada em termos de necessidade
absoluta, levaria ao seguinte absurdo lógico: um acusado ameaça de morte uma testemunha de um total de cinco que o viram
cometer um crime. Se ele a matar, restarão quatro a testemunhar contra ele. Numa situação como essas não há, rigorosamente,
necessidade absoluta de prisão preventiva por conveniência da instrução criminal. Há, isto sim, conveniência." (RAMOS, J. G. G. A
tutela de urgência no processo penal brasileiro, p.135).
17 Id.
18 Informativo STF no 495 (transcrições) – Prisão preventiva e direitos fundamentais, HC 91386/BA.

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provas, reconstruir o fato ocorrido para poder melhor discernir e julga. Se, entretanto, o réu lhe
cria obstáculos, ameaçando testemunhas, fazendo propostas a peritos, tentando convencer o
Oficial de Justiça a “não encontrar as pessoas que devam prestar esclarecimentos em juízo” etc.,
seu encarceramento torna-se necessário por conveniência da instrução. Não confundir
conveniência com comodidade. Não pode o Juiz, porque o réu reside um pouco distante, mandar
prendê-lo por conveniência da instrução, alegando que, quando dever apresentar-se para uma
audiência, por exemplo, não será preciso a expedição de precatória ou quejandos. Assim, se o
indiciado ou réu estiver afugentando testemunhas que possam depor contra ele, se estiver
subornando quaisquer pessoas que possam levar ao conhecimento do Juiz elementos uteis ao
esclarecimento do fato, peitando peritos, aliciando testemunhas falsas, ameaçando vitima ou
testemunhas, e evidente que a medida será necessária, uma vez que, do contrário, o Juiz não
poderá colher, com segurança, os elementos de convicção de que necessitara para o desate do
litigio penal. E preciso, contudo, haja nos autos prova desse procedimento do réu. Aí, sim, o poder
coercitivo do Estado se justifica para impedir que o réu prejudique a atividade jurisdicional,
perturbando a obtenção da verdade”.
EUGENIO PACELLI & DOUGLAS FISCHER (Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência,
13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “Ameaças às testemunhas, intimidação da vítima e de seus
parentes, destruição de provas etc. são apenas alguns exemplos do que pode efetivamente
turbar a persecução penal, concretamente (conjugando-se aqui a exigência, agora legal – antes
pela reiteração da jurisprudência –, da demonstração do periculum libertatis). Há, no ponto,
tipologia penal específica, conforme se vê no art. 344 do Código Penal, a tratar da coação no
curso do processo, caracterizada pelo uso de violência ou ameaça à autoridade, à parte ou a
qualquer pessoa que tenha que intervir no processo, com o objetivo de favorecer interesse
próprio ou alheio. Importante assinalar que a prisão preventiva de terceiro, que não o acusado,
somente poderá ser feita de modo autônomo, isto é, quando a conduta dele (terceiro), por si
mesmo, constituir crime, suficiente para a adoção de todas as providências cabíveis para a sua
responsabilização penal”.
Saraiva, 2017). “É decretada, por exemplo, quando o agente, em liberdade, ameaça testemunhas
ou a vítima para que prestem depoimento favorável a ele em juízo ou para que não o reconheçam
como o autor do crime no dia da audiência. A prisão do acusado neste caso fará com que a vítima
ou testemunha sintam-se seguras ao depor, pois, estando o réu solto após ameaçá-las,
certamente se sentirão constrangidas e os depoimentos poderão acabar não retratando a
realidade dos fatos. Além da decretação da prisão preventiva pelo delito já em apuração, o autor
da ameaça poderá ainda ser responsabilizado por outro crime denominado coação no curso do
processo (art. 344 do CP). Também se decreta a preventiva com base nesse fundamento quando
o réu está forjando provas em seu favor (pagou para alguém confessar o crime que ele cometeu,
por exemplo) ou destruindo provas que existem em seu desfavor etc.”.
5.2 - Asseguramento de aplicação da lei penal
Por esse requisito, a prisão preventiva deve ser decretada para assegurar que, ao final e com o desfecho do
processo, a lei penal tenha efetividade – essencialmente fazendo com que o imputado se submeta a eventual
sanção que lhe seja imposta em futura decisão condenatória.

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É a prisão servindo como uma espécie de ‘garantia’ ao cumprimento da pena e de submissão do

réu/indiciado ao que a lei penal lhe reserva diante do processo e do crime que, aparentemente, cometeu –
lembre-se dos pressupostos prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Como se o legislador, para estabelecer o requisito, tivesse indagado: de que adianta todo um inquérito, um
processo, movimentando toda a máquina judiciária se, ao final, não estará o réu presente para se sujeitar à
sanção que lhe for imposta?
A prisão “para assegurar a aplicação da lei penal” é necessária para evitar que, diante da provável
fuga do acusado, pelo temor da condenação, venha a ser frustrada a futura execução da sanção
punitiva. [...] Trata-se, claramente, de uma hipótese de prisão cautelar pelos fins a que se destina:
assegurar a utilidade e a eficácia de um provimento condenatório que se mostra provável, diante
do fumus commissi delicti. Tal situação tem sido denominada prisão cautelar final (Badaró,
2020).
Reiteradamente a jurisprudência tem reconhecido a fuga do acusado do distrito da culpa (o fato de se ter ou
estar foragido) como um dos fatores de caracterização da conveniência da instrução criminal. Nesse sentido,
a tese nº 1 da edição 32 do Jurisprudência em Teses do STJ:
1) A fuga do distrito da culpa é fundamentação idônea a justificar o decreto da custódia

preventiva para a conveniência da instrução criminal e como garantia da aplicação da lei penal.
O Supremo Tribunal Federal, não obstante, tem precedentes no sentido de que se o acusado foge porque
considera a prisão injusta, não há fundamento hábil para a preventiva – ainda mais se a fuga tiver como
escopo discutir a legitimidade da decisão (HC 94246/SP, HC 93803/RJ).
[...] nem toda a fuga representa um risco à aplicação da lei penal. É preciso que esteja presente
o ânimo do agente de furtar-se a tal aplicação. Se a finalidade do agente, ao ausentar-se do
distrito da culpa, era apenas de proteger-se temporariamente de situações processual e pessoal
menos favoráveis, não se caracteriza a hipótese autorizadora da prisão preventiva.19
Nesse mesmo sentido, aduz BADARÓ:
Nem mesmo o fato de o acusado ter efetivamente fugido pode ser considerado um elemento
que, por si só, justifique a prisão preventiva, visto que tal fuga pode ter por propósito impedir
sua submissão a uma prisão que julga ilegal, e que será atacada por meios judiciais. Também a
fuga do distrito da culpa, por temor de represália da família das vítimas, não é suficiente para
autorizar a prisão preventiva (Badaró, 2020).
19 RAMOS, J. G. G. A tutela de urgência no processo penal brasileiro, p.383.

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Importante destacar, mais uma vez, a inaplicabilidade de suposições para justificar a medida. Imprescindível
que, no específico caso concreto, de acordo com a atuação do agente, fique caracterizada a fuga, a tentativa
de fuga ou a propensão empírica de ele assim o fazer.
É por isso que a prisão deve estar condicionada à prática efetiva de alguns comportamentos
(alienação de riqueza, afastamento voluntário de funções, por exemplo) dos quais se possa, junto
ao exame das condições pessoais do agente, justificar a medida. Elementos que, por exemplo,
estavam presentes, a nosso aviso, em recente caso envolvendo famoso banqueiro de
descendência italiana, que, tão logo obteve a liberdade junto ao Supremo Tribunal Federal,
tratou de abandonar o país. Recapturado, com o auxílio de órgãos de cooperação internacional,
cumpriu pena no país (Pacelli, et al., 2018).
Em certas situações, ciente da gravidade do crime cometido e convencido da correspondente

condenação que daí advirá num futuro próximo, seguindo orientação ou mesmo por ideação sua,
o increpado começa a se desfazer de seus bens móveis, pede demissão do emprego, coloca sua
casa à venda ou rescinde a locação etc. Nesses casos em que a proximidade da fuga se faz
evidente e desde que demonstrada nos autos, tem cabimento a prisão preventiva, se atendidos
os demais requisitos legais. A possibilidade de fuga, quando evidenciada em elementos
concretos, autoriza e recomenda a decretação da prisão preventiva; já a mera suspeita,
desacompanhada de elementos seguros de convicção, não dá ensejo à segregação excepcional.
Ainda que se trate de fuga, o melhor é apreciar, caso a caso, a situação de fato, para que fique
evidenciada a real pertinência da prisão (Marcão, 2017).
Não é necessário que o imputado fuja para que somente depois se decrete a prisão preventiva
(até porque nesse caso a medida seria inicialmente ineficaz), mas também não pode o juiz se
valer de conjecturas desprovidas de circunstâncias que indiquem essa real possibilidade.
Nesse contexto, inclusive, a tese nº 6 da edição 32 do Jurisprudência em Teses do STJ:
6) A citação por edital do acusado não constitui fundamento idôneo para a decretação
da prisão preventiva, uma vez que a sua não localização não gera presunção de fuga.
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo penal, vol. 3, 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010).
“Assegurar a aplicação da lei penal. Também será indispensável e salutar a segregação provisória
do indigitado autor do crime como segurança de aplicação da lei penal (Fluchtverdach — suspeita
de fuga, prevista no § 112 do ordenamento processual penal alemão). Evidente que se o indiciado
ou réu está se desfazendo dos seus bens de raiz injustificadamente, se “lhe e indiferente a vida
errante dos perseguidos pelos órgãos da repressão penal”, a medida cautelar se impõe, a fim de
que se evite o periculum libertatis, assegurando-se, pois, a aplicação da lei penal. Mas, é bom
repetir, é preciso que uma das circunstâncias a que se refere o art. 312 do CPP aflore nas provas
colhidas, uma vez que o Juiz, ao decretar a medida extrema, deverá fundamentar sua decisão e,
portanto, deverá fazer referência a fatos devidamente apurados. Ha notícia de que o réu está
perturbando a instrução? Mera presunção, não, mesmo porque acima e muito acima da
presunção do Juiz e da lei está a presunção de inocência insculpida no Pacto Fundamental. Se a

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Magna Carta presume a inocência daquele ainda não condenado, não pode o Juiz presumir que
ele vá perturbai a ordem pública, que vá escapar à ação da Justiça. Nenhuma presunção supera
aquela. Nesse caso, impende haja prova mais ou menos sensata no sentido de que o réu está
prejudicando a instrução ou querendo, na expectativa de uma condenação, dela safar-se. Mera
suspeita, não. Presunção, também não. E preciso um mínimo de prova sensata no sentido de que
ele está se desfazendo de seus bens, de que deu demonstração de que vai mudar-se paia lugar
ignorado, de que está prejudicando a instrução etc.”.
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 12ª edição,; São Paulo: Método, 2020). “É motivo da prisão
preventiva que se fundamenta no receio justificado de que o agente se afaste do distrito da culpa,
impedindo a execução da pena imposta em eventual sentença condenatória. Veja-se que a prisão
preventiva é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada
pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou
da não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da
condenação. Neste contexto, se motivada na garantia de aplicação da lei penal, não pode ser
resultado de ilações abstratas no sentido de uma possível fuga do imputado, sendo necessária a
demonstração da sua real intenção de se furtar à persecução criminal do Estado, obstaculizando,
assim, a aplicação da lei penal. Tema controvertido concerne à hipótese em que o agente deixa
o distrito da culpa no intuito de evitar sua prisão em flagrante. Há duas correntes: Primeira:
compreende que é sempre necessário averiguar o contexto fático-jurídico em que o agente se
evadiu. Logo, a simples evasão do distrito da culpa – seja para evitar a configuração do estado de
flagrância, seja para questionar a legalidade do flagrante – não basta, só por si, para justificar a
decretação da privação cautelar da liberdade do indivíduo. Segunda: adotada por expressiva
parcela da jurisprudência, sustenta que não se pode reconhecer legitimidade e, muito menos,
conotação de direito natural de defesa ao indivíduo que cometeu um fato típico e põe-se em
fuga para evitar as consequências imediatas que se seguem a esta prática. Aderimos a esta última
orientação, mesmo porque não conseguimos vislumbrar como a fuga do réu à prisão em
flagrante pode não configurar um risco à aplicação da lei penal, a justificar a decretação de sua
prisão preventiva. Claro que o raciocínio jurídico que envolve as possibilidades do art. 310 do
CPP, ordinariamente, não é de conhecimento do agente que comete o fato típico, normalmente
uma pessoa sem conhecimentos jurídicos. Não obstante, mesmo um leigo tem o senso da
postura correta a adotar quando, sujeito a uma prisão em flagrante, não quer transparecer às
autoridades policiais e judiciárias um comportamento sugestivo de intenção de fuga”.
GUILHERME MADEIRA DEZEM (Curso de processo Penal, São Paulo: RT, 2020). “Não basta aqui a mera
previsão genérica de fuga do acusado, por exemplo, pelo fato de o acusado possuir dupla
nacionalidade ou ser rico. Há necessidade de atos concretos que evidenciem que o acusado está
a se por em fuga. Assim, por exemplo, caso haja fuga do indiciado ou acusado do distrito de culpa
tem sido reconhecida a possibilidade de decretar a prisão preventiva:“5. Esta Corte Superior
possui entendimento consolidado acerca da manutenção da custódia preventiva diante da
periculosidade do acusado, evidenciada pela fuga no momento da abordagem, demonstrando
total desinteresse na aplicação da lei penal. Julgados nesse sentido” (STJ, HC 512663/SP, 5T, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, DJe 13.08.19). Ainda que haja receio de fuga por parte do indiciado ou
suspeito, mesmo assim poderá ser decretada a prisão preventiva com base nesta hipótese de
cabimento, desde que haja indícios concretos e não, como dito acima, meras hipóteses genéricas
que resvalam no preconceito”.

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FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “No caso de iminente
fuga do agente do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena. Se o acusado ou
indiciado não tem residência fixa, ocupação lícita, nada, enfim, que o radique no distrito da culpa,
há um sério risco para a eficácia da futura decisão se ele permanecer solto até o final do processo,
diante da sua provável evasão”.
5.3 - Garantia da ordem pública
Eis o requisito da prisão preventiva de definição mais conturbada. Doutrina e jurisprudência não explicam,
com diretrizes seguras e uniformes, em que consiste a ordem pública ou mesmo o que caracteriza a sua
garantia.20 Vale-se “o Código de Processo Penal de um conceito jurídico indeterminado, ou apenas
determinável, e principalmente fluido, pois varia ao sabor da evolução de uma dada sociedade”.21
A locução ordem pública é aberta, imprecisa, e dá margem às mais variadas interpretações – talvez fosse
essa a intenção do legislador, embora seja evidente a insegurança jurídica causada.
A propósito, veja-se a lição de DWORKIN:
O direito penal poderia ser mais eficiente se desconsiderasse essa distinção problemática e
encarcerasse homens ou os forçasse a aceitar tratamento sempre que isso parecesse ter
probabilidade de reduzir crimes no futuro. Mas isso, como sugere o princípio de Hart, significaria
cruzar a linha que separa tratar alguém como ser humano e como nosso próximo e tratá-lo como
um recurso para o benefício dos outros. Para as convenções e práticas de nossa comunidade,
não pode haver insulto mais profundo que esse. O insulto é da mesma grandeza quando o
processo recebe o nome de punição ou tratamento. É verdade que algumas vezes impomos
restrições e submetemos a tratamento um homem apenas porque acreditamos que ele não tem
controle sobre sua conduta. Fazemos isso com base em leis que regem a custódia de civis e, de
modo geral, após um homem ter sido absolvido de um crime sério com base numa alegação de
insanidade. Mas devemos reconhecer o compromisso de princípio que essa política implica.
Deveríamos tratar um homem contra a sua vontade apenas quando o perigo que ele representa
é real e não sempre que calculamos que o tratamento poderá reduzir a ocorrência de crimes, se
for adotado.22
Se a indefinição do conceito milita em desfavor da segurança jurídica, por outro lado permite uma maior
maleabilidade, uma maior elasticidade de interpretação à necessidade de prisão preventiva para os mais
variados casos onde os demais requisitos não se fazem presentes. Talvez aí esteja a razão da insistente
20Sobre a indefinição da locução, veja-se: MOREIRA R. A. A prisão processual, a fiança, a liberdade provisória e as demais medidas
cautelares: comentários à lei no 12.403/11. Lex Magister, 02 jun. 2011. Doutrina. Disponível em:
<http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/1478/1159 >. Acesso em: 10 ago. 2018.
22 Apud MOREIRA R. A. A prisão processual, a fiança, a liberdade provisória e as demais medidas cautelares...

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presença da locução na lei que, para JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS, não traduz uma cautelar, mas sim "medida
judiciária de polícia".
[...] justificada e legitimada pelos altos valores sociais em jogo. A magistratura, formada por
agentes políticos do Estado, tem papel suficientemente importante na defesa social que a
legitima politicamente para decretar a medida, não referente, todavia, à atividade concreta que
desenvolve no processo penal condenatório.23
Definir o que é ordem pública não é tarefa fácil e só resta ao intérprete o caminho do caso concreto para dar
contornos mais precisos para essa figura jurídica que sempre esteve presente (inclusive no Decreto-Lei
nº 3.689, de 03 de outubro de 1941) no que se refere à prisão preventiva.24
Essa incerteza referente ao conceito e abrangência do termo ordem pública é objeto de ponderação pela
doutrina:
[...] não se tem um conceito exato do significado da expressão ordem pública, o que tem levado
a oscilações doutrinárias e jurisprudenciais quanto ao seu real significado. Em nosso
entendimento, a decretação da preventiva com base neste fundamento, objetiva evitar que o
agente continue delinquindo no transcorrer da persecução criminal. A ordem pública é expressão
de tranquilidade e paz no seio social. Em havendo risco demonstrado de que o infrator, se solto
permanecer, continuará delinquindo, é sinal de que a prisão cautelar se faz necessária, pois não
se pode esperar o trânsito em julgado da sentença condenatória. É necessário que se comprove
este risco. As expressões usuais, porém evasivas, sem nenhuma demonstração probatória, de
que o indivíduo é um criminoso contumaz, possuidor de uma personalidade voltada para o crime
etc., não se prestam, sem verificação, a autorizar o encarceramento (Távora, 2017).
Não sem razão, por sua vagueza e abertura, é o fundamento preferido, até porque ninguém sabe
ao certo o que quer dizer... Nessa linha, é recorrente a definição de risco para ordem pública
como sinônimo de “clamor público”, de crime que gera um abalo social, uma comoção na
comunidade, que perturba a sua “tranquilidade”. Alguns, fazendo uma confusão de conceitos
ainda mais grosseira, invocam a “gravidade” ou “brutalidade” do delito como fundamento da
prisão preventiva. Também há quem recorra à “credibilidade das instituições” como fundamento
legitimante da segregação, no sentido de que se não houver a prisão, o sistema de administração
de justiça perderá credibilidade. A prisão seria um antídoto para a omissão do Poder Judiciário,
24"O recurso a uma imagem pode ser útil para retratar a situação. A ordem pública é, nessa concepção e na estrita perspectiva do
imputado, como um lago de águas plácidas, que foi afetado outrora pela prática de um crime, mas que agora se encontra calmo.
Qualquer crime que seja cometido pelo imputado funciona como uma pedra que é jogada no lago e, com sua energia cinética,
altera-lhe a placidez, gerando ondas na direção da margem. A prisão preventiva procura obviar essa alteração através da custódia
do imputado." (Ibid., p.140).

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Polícia e Ministério Público. É prender para reafirmar a “crença” no aparelho estatal repressor
(Júnior, 2018).
O trabalho da jurisprudência tem sido importante, nesse sentido, ao estabelecer parâmetros para a
compreensão do requisito. Veja-se acórdão, bastante elucidativo, de relatoria do Ministro GILMAR MENDES:
Com relação ao tema da garantia da ordem pública, faço menção à manifestação já conhecida desta
Segunda Turma em meu voto proferido no HC no 88.537/BA e recentemente sistematizado nos
HC's 89.090/GO e 89.525/GO acerca da conformação jurisprudencial do requisito dessa garantia.
Nesses julgados, pude asseverar que o referido requisito legal envolve, em linhas gerais e sem
qualquer pretensão de exaurir todas as possibilidades normativas de sua aplicação judicial, as
seguintes circunstâncias principais:
i) a necessidade de resguardar a integridade física ou psíquica do paciente ou de terceiros;
ii) o objetivo de impedir a reiteração das práticas criminosas, desde que lastreado em elementos
concretos expostos fundamentadamente no decreto de custódia cautelar; e
iii) associada aos dois elementos anteriores, para assegurar a credibilidade das instituições
públicas, em especial do poder judiciário, no sentido da adoção tempestiva de medidas adequadas,
eficazes e fundamentadas quanto à visibilidade e transparência da implementação de políticas
públicas de persecução criminal (Informativo STF no 495 (transcrições) – Prisão preventiva e
direitos fundamentais, HC 91386/BA)
Nesse ponto, MADEIRA DEZEM elenca:
Da análise dos principais julgados, podemos extrair que a ideia básica da jurisprudência sobre
ordem pública assenta-se na ideia de probabilidade de reiteração de condutas. Analisados os
acórdãos percebe-se que, no limite, o fundamento de onde todas as demais hipóteses se
originam acaba sendo esse.
É verdade que os Tribunais utilizam outros termos e hipóteses mas o que insisto em dizer é que,
na essência, o fundamento que está a embasar todos os decretos de prisão preventiva baseados
na ordem pública é esse (probabilidade de reiteração de condutas criminosas), embora outros
possam ser os termos utilizados pelo tribunal.
Desta forma, admite a jurisprudência como integrante do conceito de ordem pública:
a) probabilidade de reiteração de condutas criminosas;
b) gravidade em concreto do crime;
c) periculosidade do agente;
d) gravidade em concreto do crime baseada no modus operandi da conduta do agente (Dezem,

2020).

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No que se refere à prisão para salvaguarda da incolumidade física do próprio imputado, “atualmente
predomina o acertado entendimento de que é incabível. Prender alguém para assegurar sua segurança revela
um paradoxo insuperável e insustentável”25.
A propósito, a melhor forma de compreender a expressão é estabelecer parâmetros exemplificativos do seu
alcance. Definir, hipoteticamente, quais situações configuram a necessidade de garantia da ordem pública.
“Afinal, é com a norma e com standards jurisprudenciais que se opera o direito processual penal”26.
Interessante e consolidativa, nesse ponto, a tese nº 12 da edição 32 do Jurisprudência em Teses do STJ:
12) A prisão cautelar pode ser decretada para garantia da ordem pública potencialmente
ofendida, especialmente nos casos de: reiteração delitiva, participação em organizações
criminosas, gravidade em concreto da conduta, periculosidade social do agente, ou pelas
circunstâncias em que praticado o delito (modus operandi).
Pois bem.
A repercussão negativa do crime é um desses parâmetros erigidos pela jurisprudência.27 É o caso de crime
que tem bastante repercussão na comunidade, causando naqueles que dele tomam conhecimento um forte
sentimento de insegurança, de inconformismo com o ato praticado, de modo que a ordem social aparente
estar abalada em função do delito.
Não há se confundir a repercussão social do crime com a sua divulgação na imprensa.28 Conquanto a
divulgação do crime (não só pela mídia) seja pressuposto para a repercussão social, a última é um plus em
relação à primeira. Como cediço, existem crimes que são divulgados e não têm grande repercussão, ao
contrário de outros que imediatamente tomam conta das conversas e dos boatos na população.
Outrossim, há se fazer a distinção entre a repercussão do fato criminoso como tal (a que importa), daquela
eventualmente causada pelo prestígio que a vítima desfruta na sociedade. Nesse aspecto, a tutela deve se
dar em razão do fato criminoso, de acordo com sua propagação no corpo social, e não em função da condição
social do ofendido.
Existem crimes que – em razão da forma de execução, circunstâncias de cometimento, dentre outros fatores
– se falam e se noticiam como uma onda perniciosa no meio social, independentemente dos sujeitos
25 LOPES JUNIOR, A. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas..., p.77.
27 Nesse sentido: HC 84.311⁄SP, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 06⁄06⁄2007.
28 "Não se pode confundir o estardalhaço causado em meios de comunicação sensacionalistas com relação a determinado fato
criminoso, que por suas características dramáticas chame a atenção do público e as faça lucrar, como clamor público [...]. Não fosse
assim, certa espécie de crimes – de maior conteúdo dramático – levaria, quase que invariavelmente, à decretação da prisão preventiva."
(RAMOS, J. G. G. Op. cit. p.371-372).

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envolvidos. A intranquilidade, a necessidade de pacificação social se dá em relação imediata com o fato, com
a conduta criminosa em si. É nesse sentido que a repulsa social deve ser avaliada, e não porque a divulgação
do crime na imprensa foi grande em razão da popularidade (ou publicidade) da vítima.
Veja-se a opinião de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
A repercussão social não se destaca pela influência da mídia, embora possa ocorrer o
acompanhamento dos meios de comunicação. A infração penal repercute em determinada
comunidade com maior ou menor intensidade, a depender do caso concreto. Aliás, há delitos
cometidos e totalmente ignorados pelos habitantes de uma região. O judiciário precisa atentar para
os crimes que provocam o clamor social fidedigno, gerando comoção, revolta, descrédito na
Justiça, sentimento de impunidade, enfim, insegurança. Geralmente, aptos a gerar tal situação
são os delitos verdadeiramente graves. Ilustrando, o homicídio cruel de um filho pequeno,
cometido pelos seus pais, pode causar comoção geral, viabilizando a prisão preventiva. Cuida-se,
afinal, de uma situação tão anormal e excepcional como é a própria natureza da prisão cautelar.
Se a liberdade é a regra, considerando-se a prisão, exceção, devemos ter em mente que há crimes
específicos e destacados, fugindo ao lugar-comum e atingindo as fronteiras do extraordinário.
Por isso, fazem frutificar o clamor público, pleiteando providências imediatas e efetivas do
Estado.29
Nesse mesmo sentido, as lições de GRECO FILHO:
Ordem pública não quer dizer interesse de muitas pessoas, mas interesse de segurança de bens
juridicamente protegidos, ainda que de apenas um indivíduo. Não quer dizer, também, clamor
público. Este pode ser revelador de uma repulsa social, indicativa de violação da ordem pública,
mas pode, igualmente, significar vingança insufladora da massa ou revolta por interesses
ilegítimos contrariados. É ordem pública, porém, a necessidade de resposta criminal a crimes que
atentam contra o sentimento social básico de respeito ao próximo, como crimes praticados com
violência desmedida, o praticado contra pessoas indefesas como crianças e idosos, os praticados
com requintes de crueldade, ou aqueles que, inclusive tendo em vista o comportamento
dissimulado, desafiador, repulsivamente frio ou análogo, causam justa revolta social e que, por
essa razão, são incompatíveis com a permanência do agente em liberdade. Caberá ao juiz
distinguir as situações (Filho, 2012).
É preponderante, por esse parâmetro, o local onde a conduta é praticada. A experiência mostra que o
alvoroço social causado pelos delitos é mais evidente em comunidades pacatas, do interior, não acostumadas
a conviver com a violência e a criminalidade dos grandes centros. “Por vezes, crimes causam intranquilidade
29NUCCI, G. de S. As reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p.64.

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tal em comunidades menores que a prisão preventiva torna-se a única maneira de devolver-lhes a paz. O juiz não
pode, evidentemente, estar insensível a esse apelo [...]”.30
Outro parâmetro é a recorrência do agente criminoso que traduz a necessidade de se evitar a prática de novas
infrações. É o caso de indiciados ou réus que são reincidentes ou cuja vida pregressa demonstre que, se
permanecerem soltos, provavelmente voltarão a delinquir.
A ordem pública, nesse ponto, é tutelada no sentido de se impedir que a sociedade conviva (ao menos por
algum tempo) com sujeitos cuja sucessão de crimes revele dedicação à atividade ilícita.
É a situação em que o juiz pensa: pelos crimes que já cometeu, pelas prisões que já sofreu e em razão das suas
condições pessoais (art. 282, inc. II, Código de Processo Penal) esse réu, com grande probabilidade, voltará a
praticar crimes, representando potencial risco para a comunidade.
Para ANDREY BORGES DE MENDONÇA, esse é o fundamento principal que se deve extrair da expressão garantia
da ordem pública – evitar a prática de novos crimes:
Embora se tenha mantido a expressão “garantia da ordem pública” – ao contrário do projeto

originário –, deve-se conjugar o art. 312 com o art. 282, inc. I, de sorte que o conceito seja
restringido para as hipóteses de impedimento da prática de novas infrações penais, ao menos
como seu fundamento principal. Assim, para aqueles que afirmavam haver ausência de um
referencial semântico seguro para a “garantia da ordem pública” – o que colocava em risco a
própria liberdade individual –, a questão se encontra superada com referida interpretação
(Mendonça, 2017).
Nesse contexto, interessante o que estabelece a tese nº 14 da edição 32 do Jurisprudência em Teses do STJ:
14) Inquéritos policiais e processos em andamento, embora não tenham o condão de

exasperar a pena-base no momento da dosimetria da pena, são elementos aptos a
demonstrar eventual reiteração delitiva, fundamento suficiente para a decretação da
prisão preventiva.
A propósito, também os atos infracionais do passado, desde que com critérios, podem demonstrar a
recorrência em atividades ilícitas para efeito de justificar a prisão preventiva em garantia da ordem pública.
Nesse sentido, o Informativo 585 do STJ:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO CAUTELAR FUNDADA EM ATOS INFRACIONAIS. A prática

de ato infracional durante a adolescência pode servir de fundamento para a decretação de prisão
preventiva, sendo indispensável para tanto que o juiz observe como critérios orientadores: a) a
particular gravidade concreta do ato infracional, não bastando mencionar sua equivalência a

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crime abstratamente considerado grave; b) a distância temporal entre o ato infracional e o crime
que deu origem ao processo (ou inquérito policial) no qual se deve decidir sobre a decretação da
prisão preventiva; e c) a comprovação desse ato infracional anterior, de sorte a não pairar
dúvidas sobre o reconhecimento judicial de sua ocorrência. (RHC 63.855-MG, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 11/5/2016).
A periculosidade do agente também é parâmetro.31 Aqui se compreende que a condição do réu, como
perigoso para o convívio social, representa fator de risco para a ordem pública.
Essa periculosidade deve ser avaliada num contexto que abrange não só o caso concreto, mas também as
suas condições pessoais e a sua vida pregressa. As circunstâncias da prática do crime e a personalidade do
agente (se possível aferir por algum elemento concreto) são fatores que poderão traduzir esse parâmetro.
Caso daqueles agentes frios e calculistas, que praticam crimes premeditados ou com ‘requintes’ de crueldade,
muitas vezes sem demonstrar qualquer arrependimento ou comoção.
Veja-se nesse sentido, a título exemplificativo, o caso retratado no Informativo 354 do STJ:
Na espécie, a custódia provisória mostra-se perfeitamente justificada na necessidade de garantia

da ordem pública em razão da periculosidade concreta do paciente, denunciado como
mandante dos cinco homicídios qualificados consumados e seis tentados, cometidos por ocasião
da invasão da residência das vítimas durante a madrugada, utilizando-se de metralhadoras, bem
como de armamento de grosso calibre, tudo isso motivado por sentimento de vingança e disputa
por poder dentro da organização criminosa voltada ao tráfico ilícito de drogas, inexistindo o
alegado constrangimento ilegal. Assim, as condições pessoais favoráveis do paciente não têm o
condão de, por si sós, impedir a decretação da segregação antecipada, uma vez que existentes
elementos capazes de autorizar a adoção da providência extrema. Precedentes citados: HC
79.641-RS, DJ 3/12/2007; RHC 17.519-AL, DJ 20/11/2006, e HC 88.101-SP, DJ 10/3/2008. HC
85.922-SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, julgado em 29/4/2008 (Informativo 354/STJ, período de 28
de abril a 9 de maio de 2008).
Não de forma corrente (este é um critério muito questionado), a jurisprudência também já erigiu a
credibilidade das instituições do Estado como parâmetro para aferição da garantia da ordem pública. Nesse
prisma, o desacreditamento das instituições públicas, eventualmente causado pela prática ou aparente
impunidade do crime, seria também condição para a prisão preventiva.
31 Nesse sentido: HC 104346, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011, DJe-146 DIVULG 29-07-2011 PUBLIC 01-08-
2011.

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Na visão de AURY LOPES JUNIOR, “é prender para reafirmar a 'crença' no aparelho estatal repressor”.32 Critica,
afirmando:
É uma falácia. Nem as instituições são tão frágeis a ponto de se verem ameaçadas por um delito,
nem a prisão é um instrumento apto para esse fim, em caso de eventual necessidade de proteção.
Para além disso, trata-se de uma função metaprocessual incompatível com a natureza cautelar da
medida. Noutra dimensão, é preocupante - sob o ponto de vista das conquistas democráticas
obtidas - que a crença nas instituições jurídicas dependa da prisão de pessoas. Quando os
poderes públicos precisam lançar mão da prisão para legitimar-se, a doença é grave, e anuncia
um grave retrocesso para o estado policialesco e autoritário, incompatível com o nível de
civilidade alcançado.33
Também contra esse parâmetro, sustenta DEZEM:
Rejeitamos, contudo, que o argumento de credibilidade das instituições possa ser utilizado como
fundamento da ordem pública. A liberdade de alguém ou a prisão não afetam a credibilidade da
justiça quando se falar de tutela cautelar. A credibilidade vem da independência com que seja
aplicada a legislação e a Constituição Federal. Não vem, insisto, com a prisão cautelar de quem
quer que seja (Dezem, 2020).
A prisão atuaria como uma espécie de garantia para que os cidadãos – que abriram mão da tutela penal em
favor do Estado – ficassem fiéis e acreditassem nas instituições encarregadas da persecução penal (Polícia,
Ministério Público, Poder Judiciário), sob pena de desvirtuamento da própria democracia. O fortalecimento
das instituições é fator de consolidação da democracia e, na seara criminal, justificaria (quando fosse o caso)
a decretação da prisão em garantia da ordem pública.
A gravidade do crime também é parâmetro de avaliação do requisito garantia da ordem pública, embora isso
não seja pacífico na doutrina e na jurisprudência que costumam distinguir entre gravidade abstrata e
gravidade concreta.
A gravidade abstrata do crime é aquela que toma por base a pena cominada, a espécie (classificação jurídica)
de crime cometido. A gravidade concreta, diversamente, toma em conta circunstâncias reais e específicas da
conduta criminosa que revelam a sua particular gravidade. A maneira como a conduta é praticada, o meio
de execução, a forma como foi atingido o bem jurídico tutelado, tudo isso revela a gravidade concreta do
delito.
Enquanto a gravidade concreta tem ampla aceitação na jurisprudência como parâmetro de constatação da
necessidade de garantia da ordem pública, o mesmo não ocorre com a gravidade abstrata.
Explica RENATO BRASILEIRO:

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Compreendendo-se garantia da ordem pública como expressão sinônima de periculosidade do

agente, não é possível a decretação da prisão preventiva em virtude da gravidade em abstrato
do delito, porquanto a gravidade da infração pela sua natureza, de per si, é uma circunstância
inerente ao delito. Assim, a simples assertiva de que se trata de autor de crime de homicídio
cometido mediante disparo de arma de fogo não é suficiente, por si só, para justificar a custódia
cautelar. Todavia, demonstrada a gravidade em concreto do delito, seja pelo modo de agir, seja
pela condição subjetiva do agente, afigura-se possível a decretação da prisão preventiva, já que
demonstrada sua periculosidade, pondo em risco a ordem pública (Lima, 2021).
De acordo com boa parte da jurisprudência, a gravidade abstrata do delito já é fator de medida da sanção a
ele cominada, de modo que não deveria o juiz tomar isso em conta também na resolução sobre a custódia
cautelar34. Veja-se parte do voto do Ministro CELSO DE MELLO, em caso de bastante repercussão que tratava
de prisão do governador do Distrito Federal:
Daí a clara advertência do Supremo Tribunal Federal, que tem sido reiterada em diversos julgados,
no sentido de que se revela absolutamente inconstitucional a utilização, com fins punitivos, da prisão
cautelar, pois esta não se destina a punir o indiciado ou o réu, sob pena de manifesta ofensa às
garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, com a consequente
(e inadmissível) prevalência da ideia – tão cara aos regimes autocráticos – de supressão da
liberdade individual, em um contexto de julgamento sem defesa e de condenação sem processo
(HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Isso significa, portanto, que o instituto da prisão
cautelar – considerada a função exclusivamente processual que lhe é inerente – não pode ser
utilizado com o objetivo de promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado,
pois, se assim fosse lícito entender, subverter-se-ia finalidade da prisão preventiva, daí
resultando grave comprometimento ao princípio da liberdade (HC 89.501/GO, Rel. Min. Celso de
Mello).
É por isso que esta Suprema Corte tem censurado decisões que fundamentam a privação cautelar
da liberdade no reconhecimento de fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos
elementos que compõem a estrutura jurídica do tipo penal (Informativo STF no 577, HC
102732/DF, Rel. Min. Marco Aurélio – Voto do Min. Celso de Mello).
34Da mesma forma que não deve tomar em conta para escolha do regime de cumprimento de pena (Súmulas 718 do STF e 440 do
STJ).

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Destaca-se, ainda no mesmo voto, a seguinte remissão:
Não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada,
a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual [...] 'ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória' (CF,
art. 5.o, LVII). O processo penal, enquanto corre, destina-se a apurar uma responsabilidade
penal; jamais a antecipar-lhe as consequências. Por tudo isso, é incontornável a exigência de que
a fundamentação da prisão processual seja adequada à demonstração da sua necessidade,
enquanto medida cautelar, o que [...] não pode reduzir-se ao mero apelo à gravidade objetiva
do fato [...].35
Não obstante, a Lei no 12.403, de 04 de maio de 2011, parece ter acolhido a gravidade abstrata do crime
como um dos fatores que, num conjunto, podem sustentar a medida cautelar de prisão preventiva. Esse
entendimento também é sustentado por EDILSON MOUGENOT BONFIM:
Entretanto, inquestionável dizer que a gravidade do crime passa a ganhar expressa relevância
para os fins de decretação da custódia cautelar, eis que o legislador acolheu em seu texto sua
previsão, denotando-lhe importância como elemento normativo necessário à decretação da
medida. Não cabe aqui, à luz do princípio da proporcionalidade, qualquer avaliação que resulte
em sobrevalorização ou infravaloração, mas uma apreciação ótima da necessidade e adequação
da medida, sob a luz da proporcionalidade em sentido estrito, que se condiciona à gravidade do
crime, às circunstâncias do fato e da personalidade do agente.36
Note-se que o art. 282 do Código de Processo Penal, com a redação da Lei 12.403 – que indica os dois vetores
das medidas cautelares (necessidade e adequação), dentre elas a prisão preventiva –, fala explicitamente
(no inciso II) em gravidade do crime e, na sequência (o que indica que são coisas distintas a serem
consideradas), em circunstâncias do fato.
Diga-se de outra forma: hoje, para que uma medida cautelar de prisão preventiva seja decretada, ela deve
se revelar adequada à gravidade do crime (considerando a espécie, a classificação jurídica, a pena cominada –
abstrata, portanto) e às circunstâncias do fato criminoso (forma de execução, especificidades da conduta em
si – gravidade concreta, portanto).
“Desse modo, ao rigor da lei, cobra-se nova valoração da medida face ao crime [...], visando o legislador
reafirmar o caráter de ultima ratio para o decreto da prisão preventiva”.37
35 RTJ 137/287, 295, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE.
36BONFIM, E. M. Reforma do código de processo penal: comentários à Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Saraiva,
2011. p.36-37.
37 BONFIM, E. M. Reforma do código de processo penal..., p.36.

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A gravidade abstrata do crime, medida pela pena, sempre foi objeto de tutela legal através da prisão cautelar.
Até porque, “a tarifa das penalidades é a medida do valor dos bens sociais, escreveu RUDOLF JHERING”.38
Se outrora o legislador tornou a prisão preventiva obrigatória para crimes mais graves (com pena igual ou
superior a dez anos), mais recentemente (com a Lei no 12.403/2011), proibiu-a para crimes menos graves
(abstratamente falando), com pena máxima igual ou inferior a 4 anos – conforme art. 313, inc. I do Código
de Processo Penal.
Na dicção do Decreto-Lei no 3.689, de 03 de outubro de 1941, lembre-se (para demonstrar a importância

que sempre teve a gravidade abstrata do crime) que a prisão preventiva discricionária era legitimada para
crimes inafiançáveis – na época, basicamente, aqueles sujeitos a pena de reclusão (art. 323, inc. I, pela redação
original do CPP).
A própria razoabilidade recomenda que a prisão preventiva leve em conta (claro que não só isso) a gravidade
abstrata do crime. Afinal, não tem lógica igualar, para efeito de decretação da custódia, crimes que o
legislador considerou tão diferentes, inclusive no que diz respeito à sanção a que estão sujeitos os seus
agentes. Se o bem jurídico é tutelado de forma mais incisiva para determinado delito (com pena maior, por
exemplo), essa preocupação (de tutela) deve se estender para o campo processual, inclusive para efeito de
reconhecimento da necessidade/adequação de medida cautelar; no caso, a prisão preventiva.
A gravidade do crime foi objeto de preocupação do Projeto de Lei n o 3.789, de 2008 (que pretende dar
preferência de julgamento para recursos em relação a processos que tratem de crimes com pena maior que
oito anos). Na exposição de motivos do anteprojeto, de autoria de RENÉ ARIEL DOTTI e RUI STOCO, afirma-se (item
11) que “a quantidade penal é característica de crimes graves, justamente os que provocam reações populares
quando o condenado permanece em liberdade [...]”.39
Ainda na referida exposição de motivos, esclarecem os autores, com uma visão bastante percuciente do
sistema processual penal:
Os meios de comunicação têm, reiteradamente, criticado o Poder Judiciário quando

determinados crimes de repercussão social ou popular provocam o interesse midiático – com
suas notórias repercussões – ainda não foram julgados ou condenados os seus autores pelo
Tribunal do Júri ou outro órgão, permanecem em liberdade até a decisão do último recurso.
Surgem, então, as mais equivocadas propostas como a do endurecimento da lei penal como se o
38Lo scopo del diritto, p.346 apud LUIGI, F. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p.369.
39 DOTTI, R. A.; STOCO R. Hipóteses legais de julgamento preferencial. Boletim IBCCRIM – publicação oficial do Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais, v.19, n.224, p.5, jul. 2011.

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fenômeno da demora não fosse de índole estritamente processual. O desgaste resultante dessa
situação afeta não somente o Poder Judiciário como também o prestígio da lei penal.40
Não se prega aqui, certamente não foi essa a intenção da Lei no 12.403/2011, que a prisão preventiva seja
decretada tão somente com base na gravidade abstrata do delito. Não é isso. O que se recomenda é que a
gravidade abstrata seja tomada em conta, tanto para fortalecer quanto para afastar a adequação dessa
medida cautelar para determinado crime.
Exemplificando: uma prisão preventiva não deve ser decretada somente porque determinada conduta foi
classificada como roubo (crime cometido mediante violência ou grave ameaça); por outro lado, certamente
uma conduta que foi classificada como latrocínio, aparentemente (é preciso avaliar se o caso concreto não
diz o contrário), revela adequação de medida cautelar mais drástica, quiçá prisão preventiva; finalmente,
não é o caso de se decretar prisão preventiva para o crime de furto simples, de pouca gravidade abstrata
(pena máxima de quatro anos), e nesse caso a lei veda expressamente (art. 313, I, CPP).
Nesse sentido é o magistério de AVENA, que apresenta outro exemplo:
Com efeito, é entendimento consolidado o de que a gravidade objetiva da infração (gravidade

abstrata), por si, não é suficiente para justificar a segregação do indivíduo antes do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória, em face do princípio da presunção de inocência. Assim
como ocorre em relação ao acusado que apresenta predicados desqualificadores, tal gravidade
até pode ser um dos fundamentos da custódia cautelar, mas não o único, impondo-se, pois, que
esteja conjugado com os demais fundamentos do art. 312 do CPP. Exemplo: homicídio cometido
pelo agente mediante disparo de arma de fogo é um crime objetivamente grave, pois atenta
contra a vida do ofendido. Entretanto, não será apenas por essa razão que o agente terá
decretada sua prisão preventiva (Avena, 2017).
Por outro lado, assim exemplifica DIOGO TEBET DA CRUZ:
Tenhamos como exemplo a situação a seguir: um indivíduo denunciado por um delito cuja pena
mínima cominada seja inferior a um ano, fazendo este jus, a prior, à medida despenalizadora da
suspensão do processo (art. 89 da Lei 9.099/95). Tal sujeito não sofrerá evidentemente o
desfecho regular do processo penal, ou seja, a marcha processual não seguirá seu curso normal
com a prolatação de um decreto, em tese, condenatório. Desta maneira, concernente a hipótese
em que não há a menor possibilidade de um acusado ser encarcerado ao final do processo,
inviável afigura-se o advento do encarceramento preventivo sob qualquer fundamento.
Tal conclusão é quase que naturalmente inferida. Ora, se não há possibilidade de o sujeito ser
apenado com pena privativa de liberdade ao fim do processo, não há como se legitimar uma
prisão, ainda que "processual", no desenrolar deste. A mesma premissa deve ser aplicada às
denominadas infrações de menor potencial ofensivo, cuja pena máxima não ultrapassará 2 (dois)
40 Id.

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anos (cf. Lei 9.099/95 c/c Lei 10.259/2001) e, mais além, a todos os casos em que prima facie, ou
seja, no início do processo, estejam presentes circunstâncias que autorizem a substituição da
aplicação de pena privativa de liberdade por outra, seja restritiva de direitos, seja de multa,
adotando o mesmo critério garantista do reconhecimento da prescrição antecipada pela pena
mínima ou pena ideal.41
Mesmo antes do advento da Lei nº 12.403/2011, como advertiu DIOGO TEBET DA CRUZ, ADA PELLEGRINI GRINOVER
reconhecia como um dos requisitos básicos para a preventiva a “gravidade da infração penal objeto da
imputação” e a existência de uma “probabilidade de condenação”.42
Ressalta o mesmo autor, que toda interpretação diversa “fere frontalmente o postulado da
proporcionalidade”.43
A pergunta que deve ser formulada é a seguinte: O grau de importância da promoção do fim
justifica o grau de restrição causada aos direitos fundamentais? Ou, de outro modo: As vantagens
causadas pela promoção do fim são proporcionais às desvantagens causadas pela adoção do
meio? A valia da promoção do fim corresponde à desvalia da restrição causada?44
Citando CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO e o postulado normativo da instrumentalidade do processo (“todo instrumento
é meio e todo meio só é tal e se legitima em função dos fins a que se destina”), conclui DIOGO TEBET DA CRUZ:
Desta forma, o raciocínio teleológico há de incluir a fixação dos escopos do processo, de seus
propósitos norteadores da sua instituição. Essa é nossa proposta: utilizar a proporcionalidade (e
também a instrumentalidade) como filtro da utilização da prisão preventiva tendo como norte o
fim do processo, observando como premissa a imputação. Tal tema nos parece não ter merecido
a devida atenção da doutrina nacional, todavia, apresenta-se como importantíssima limitação do
encarceramento preventivo.45
Também se sedimentou, na doutrina e na jurisprudência, a ideia de que a prisão preventiva não pode fazer
as vezes de verdadeira antecipação da pena, em detrimento do estado de inocência do indivíduo. Aliás, isso
agora está no CPP, com as modificações operadas pela Lei 13.964/2019:
41CRUZ, D. T. Aspectos controvertidos da prisão preventiva. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v.15, n.68, 2007.
p.250-251.
42 Apud CRUZ, D. T. Op. cit., p.251.
43 CRUZ, D. T. Aspectos controvertidos da prisão preventiva, p.251.
44 ÁVILA, Humberto apud CRUZ, D. T. Op. cit., p.253.
45 CRUZ, D. T. Op. cit., p.254.

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Art. 313. § 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de
antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal
ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
O Código de Processo Penal português (no art. 204º)46, que guarda bastante semelhança no que diz respeito à
prisão preventiva, foi mais objetivo na tradução dos requisitos para as medidas de coacção (dentre elas a
preventiva):
Nenhuma medida de coacção, à exceção da prevista no art. 196.o, pode ser aplicada
se em concreto se não verificar, no momento da aplicação da medida:
a) Fuga ou perigo de fuga;
b) Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo
e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova;
ou
c) Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da
personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou
perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas.
Assim o fez, segundo percuciente esclarecimento do português CARLOS ALMEIDA47, porque o alarme social, não
incluso no art. 204º do Código de Processo Penal de Portugal, “é um conceito de contornos vagos e
imprecisos, facilmente manipulável, desconforme com o direito processual penal de um Estado de Direito
Democrático”.
Diz mais o Relator, o que também pode ser aproveitado para a sistemática brasileira quando fala em ordem
pública:
VI - O "alarme social", enquanto fundamento de aplicação das medidas de coacção,

desvirtua a sua natureza cautelar e processual (art. 191º, do Código de Processo
Penal), conotando-as com as reações criminais e os seus fins, em especial com a
prevenção geral positiva.
VII - Para tranquilizar uma sociedade que vive assustada e em que existe um
sentimento de insegurança é preciso que os órgãos de polícia criminal
desempenhem cabal e eficazmente a sua missão e o processo penal funcione célere,
permitindo que os culpados sejam a breve trecho condenados e os inocentes
46 Apud RIBEIRO, V. A. P. Código de processo penal: notas e comentários. Portugal: Coimbra Editora, 2008. p.436-438.
47 Rel. no Ac. RL de 16 de novembro de 2005, Proc. 8392/2005 – 3.a.

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absolvidos, não podendo as medidas de coacção ser utilizadas para esse fim como
penas provisórias ou medidas de segurança pré-criminais.
Em complemento a essa ideia, veja-se a Tese nº 9 da edição 32 do Jurisprudência em Teses do STJ, exigindo
fundamentação empírica em relação a esses parâmetros:
9) A alusão genérica sobre a gravidade do delito, o clamor público ou a comoção social não
constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão preventiva.
Enquanto a lei processual brasileira mantém a locução garantia da ordem pública, cumpre ao intérprete se
valer dos parâmetros mais objetivos e concretos que possa destacar no específico caso para fundamentar a
prisão preventiva, sem desvirtuá-la da condição de medida de natureza cautelar. É a recomendação, mais
uma vez, da jurisprudência portuguesa:
I - O perigo de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas, a que se refere a al. c) do art.

204º CPP, deve resultar de circunstâncias concretas e particulares, verificadas e aferidas em
concreto, não se confundindo com a convicção – seja ela mais ou menos justificada – de que, em
abstracto, certo tipo de crimes – v.g. o tráfico de estupefacientes – justifica sempre ou pelo
menos em regra a aplicação de uma medida de coacção, maxime, a prisão preventiva, dado o
seu caráter especialmente perigoso ou odioso.
II - O perigo de perturbação da ordem pública, reporta-se ao fundado risco de grave, concreta e

previsível alteração da ordem e tranquilidade públicas, operando a medida de coacção adequada
– maxime a prisão preventiva – apenas como meio de esconjurar o risco de lesão significativa de
bens jurídicos de natureza penal, em resultado de alteração previsível da ordem ou tranquilidade
públicas, e apenas pelo tempo estritamente necessário. (Ac. RE de 26 de junho de 2007, Proc.
1463/07-1a, Rel. António João Latas).48
Segundo EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, a jurisprudência brasileira, ao longo dos anos, “tem se mostrado um pouco
vacilante, embora já dê sinais de ter optado pelo entendimento da noção de ordem pública como risco
ponderável da repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade
do fato e de sua repercussão. A Lei nº 12.403/11 parece ter aceitado essa realidade, prevendo algumas
hipóteses de decretação de medidas cautelares para evitar a prática de infrações penais, conforme se vê do
art. 282, I, CPP”.49
48 Apud RIBEIRO, V. A. P. Código de processo penal..., p.438.
49OLIVEIRA, E. P. de. Atualização do processo penal: lei n o 12.403, de 05 de maio de 2011. Separata de: _____. Curso de processo
penal. 14.ed. São Paulo: Lumen Juris, 2011. p.37.

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AURY LOPES JUNIOR critica: “a Lei 12.403/2011 não evoluiu em nada. E mais, apresentou, inclusive, um retrocesso
à luz do Projeto de Lei 4208/2001 originariamente apresentado (cuja redação era muito melhor e abandonava
as categorias 'ordem pública' e 'ordem econômica')”.50
Não obstante, o mesmo autor reconhece que “a prisão cautelar sob o argumento do 'risco de reiteração' é
admitida no direito comparado”, citando a legislação espanhola, italiana, portuguesa e alemã.51
Em futuro próximo não se vislumbra alteração nesse quadro, na medida em que o Projeto de Lei nº
156/2009, do novo Código de Processo Penal, mantém a locução "garantia da ordem pública ou da ordem
econômica", no inc. I do art. 556.52
Saraiva, 2017). “Esta certamente é a causa da decretação do maior número de prisões. Não é
interpretada literalmente no sentido de estar a sociedade em pânico ou promovendo arruaças
em razão de determinado crime. Entende-se cabível a custódia cautelar quando se mostra
necessário afastar imediatamente o acusado do convívio social em razão da sua grande
periculosidade demonstrada pelo cometimento de delito de extrema gravidade ou por ser
pessoa voltada à prática reiterada de infrações penais. Conforme mencionado anteriormente, a
gravidade do delito é razão suficiente para a decretação da prisão, porém, deve o juiz apreciar
esta gravidade de acordo com as circunstâncias daquele crime em apuração no caso concreto.
Se não fosse assim, a prisão preventiva seria compulsória sempre que determinada espécie de
crime fosse cometido. A Constituição Federal considera inafiançáveis os crimes hediondos, o
tráfico de drogas, o terrorismo, a tortura, o racismo e os crimes cometidos por grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Existe, pois, uma
presunção de que esses crimes são graves, contudo, trata-se de presunção relativa que pode
ceder ante as circunstâncias do caso concreto, deixando o juiz de decretar a prisão. Veja-se, por
exemplo, os casos de racismo previstos na Lei n. 7.716/89 que, em sua maioria, possuem pena
máxima de 3 anos e, por tal razão, sequer são compatíveis com o instituto da prisão preventiva
em caso de primariedade do réu (art. 313, I, do CPP). Por sua vez, é plenamente possível a
decretação da prisão em crimes afiançáveis, desde que as circunstâncias de execução do delito
indiquem a necessidade de custódia do infrator e que presentes as condições de admissibilidade
do art. 313 do CPP. O furto qualificado normalmente não é considerado crime muito grave, mas
o famoso furto praticado no Banco Central de Fortaleza demonstrou evidente gravidade a
justificar a prisão preventiva dos seus autores. Em suma, cabe sempre ao juiz a apreciação da
gravidade concreta da infração penal a justificar a decretação da prisão. Lembre-se, ainda, que
51 ibid., p.98-100.
52Disp. em: <https://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1638152&filename=PL+8045/2010>. Acesso em: 09

ago. 2018.

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são incontáveis os casos de pessoas que não cometem crime de extrema gravidade, mas
dedicam-se costumeiramente à prática de determinado tipo de delito. [...] . O clamor público
provocado por determinado delito, geralmente explorado à exaustão por certos órgãos da
imprensa, não justifica, por si só, a decretação da preventiva. Pode até ser considerado como um
argumento a mais, um plus, mas nunca como argumento único. No sentido de que o clamor
público é um coargumento, veja-se: “a prisão preventiva não está fundamentada apenas no
clamor público e no interesse da imprensa, como sustentado nas razões da impetração. Além
dos indícios de autoria e da materialidade do fato delituoso, há, no decreto prisional,
demonstração de que a medida excepcional encontra justificativa na conveniência da instrução
criminal. Isso em virtude de coação de testemunhas por parte de um ‘investigador particular’.
Há, ainda, fundado receio de que o filho da vítima — testemunha de dois atentados anteriores
ao crime — também seja morto” (STF — HC 96.609/ES — 2ª Turma — Rel. Min. Eros Grau — DJe
29.10.2009 — p. 388). No sentido de que o clamor, por si só, não justifica a preventiva, leia-se:
“o estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da
prática da infração penal, não pode justificar, por si só, a decretação da prisão cautelar do
suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do
postulado fundamental da liberdade. O clamor público — precisamente por não constituir causa
legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) — não se qualifica como fator de
legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu” (STF — HC 80.179/SP —
Rel. Min. Celso de Mello — DJU 28.09.2001)”.
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 12ª edição, São Paulo: Método, 2020). “Questão importante
concerne à possibilidade de a repercussão social intensa provocada pela gravidade da infração
penal, por si, autorizar a privação cautelar da liberdade sob o manto da garantia da ordem
pública. A respeito, predomina o entendimento de que isto não é possível, pois, se admitirmos
que sempre que a população se revoltar e clamar por justiça seja decretada a preventiva do
infrator, não só estaremos tirando a imperiosa posição de isenção, imparcialidade e
superioridade do Estado-juiz perante a sociedade, como também admitindo a utilização do
próprio Estado para a perfectibilização da vingança privada. Neste sentido, também, a
orientação do STF, decidindo que a mera afirmação de gravidade do crime e de clamor social, de
per si, não são suficientes para fundamentar a constrição cautelar, sob pena de transformar o
acusado em instrumento para a satisfação do anseio coletivo pela resposta penal. Data venia,
discordamos em parte dessa posição, não para sustentar que possa o magistrado, simplesmente
com base no anseio da população por Justiça ou a partir de notícias sensacionalistas incorporadas
a jornais e revistas, determinar a custódia provisória do investigado, mas sim no sentido de que
deve ser admitida a prisão preventiva em hipóteses de real e inequívoco abalo social provocado
pela prática de crimes de extrema gravidade, visando-se, destarte, não apenas ao
restabelecimento do sossego social, como também à própria credibilidade das instituições,
sobretudo do Judiciário. O próprio STF, a par de predominar largamente o entendimento em
sentido oposto, já deliberou que, quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema
periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo
funcional entre o ‘modus operandi’ do suposto crime e a garantia da ordem pública. Neste mesmo
prisma, Guilherme de Souza Nucci, aduzindo, quanto à garantia da ordem pública, que entende-
se pela expressão a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, em regra, é abalada
pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e
traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização

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um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o

recolhimento do agente. A garantia da ordem pública deve ser visualizada pelo binômio
gravidade da infração + repercussão social”.
13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “Infelizmente, e essa realidade não está ao alcance de
qualquer Lei específica, há investigados com endereço certo, com profissão bem definida e bem
remunerada, sem qualquer pretensão de se ausentarem do país, cuja manutenção da liberdade
enquanto não esclarecida a respectiva responsabilidade penal (com trânsito em julgado),
oferecem inúmeros riscos de danos a terceiros (periculum libertatis – nos termos do art. 312, in
fine, CPP, na redação da Lei nº 13.964/2019). Precisamente por essa razão, o direito comparado,
em cujo interior, tal como aqui, abriga-se o princípio da não culpabilidade, se dispõe a conter
situações de risco de reiteração criminosa, a serem aferidas pela natureza e gravidade do crime
em apuração. Veja-se o disposto no CPP alemão (parágrafo 112ª), referido à suspeita de novos
crimes; no CPP português (art. 204), risco de reiteração criminosa, aludindo também à ordem
pública; na Ley de Enjuiciamiento Criminal espanhola (art. 503, § 3º, 2), risco de práticas
delituosas; e no CPP italiano (art. 274), que menciona o risco de reiteração criminosa em crimes
graves. Não estamos aqui a requisitar a legislação estrangeira para determinar os horizontes
prisionais no Brasil. Evidentemente. O que estamos dizendo é que a prisão preventiva
determinada com o fim de impedir o risco de reiteração criminosa se encontra na pauta de um
sem-número de legislações mundo afora, não se limitando à experiência nacional. Por isso,
acreditamos que uma interpretação conforme a Constituição pode e deve ser feita em relação à
prisão para garantia da ordem pública, de tal maneira que: I – somente se admita a prisão quando
se tratar de crimes de natureza grave, sem prejuízo dos limites impostos no art. 313, I, CPP. A
gravidade, em princípio, seria deduzida da pena cominada; II – a natureza do crime deve apontar
ou indiciar a possibilidade concreta de reiteração criminosa, segundo seja a experiência do
conhecimento humano de cada época. Crimes sexuais, homicídios e lesões corporais graves,
como parte de estratégias econômicas, organizações criminosas voltadas para atividades de
grande risco de danos às pessoas, a tortura, o tráfico de drogas, enfim, toda essa gama de crimes
para os quais o constituinte demonstrou claramente o alto índice de sua reprovação, ostentam
esse perfil. Em tese, é claro”.
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “A prisão cautelar é
decretada com a finalidade de impedir que o agente, solto, continue a delinquir, não se podendo
aguardar o término do processo para, somente então, retirá-lo do convívio social. Nesse caso, a
natural demora da persecução penal põe em risco a sociedade. É caso típico de periculum in
mora. O clamor popular não autoriza, por si só, a custódia cautelar. Sem periculum in mora não
há prisão preventiva. O clamor popular nada mais é do que uma alteração emocional coletiva
provocada pela repercussão de um crime. Sob tal pálio, muita injustiça pode ser feita, até
linchamentos (físicos ou morais). Por essa razão, a gravidade da imputação, isto é, a brutalidade
de um delito que provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e
descrédito pela demora na prestação jurisdicional, não pode por si só justificar a prisão
preventiva. Garantir a ordem pública significa impedir novos crimes durante o processo. Nesse
sentido: “A repercussão do crime ou clamor social não são justificativas legais para a prisão
preventiva” (STF, RT, 549/417)”.

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5.4 - Garantia da ordem econômica
Como já se disse, foi a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei Antitruste) – que dispunha, dentre outros,
sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica – que trouxe esse requisito. O art.
86 dessa Lei deu nova redação ao art. 312 do Código de Processo Penal, traduzindo um ‘novo’ requisito para
a prisão preventiva: garantia da ordem econômica:
Art. 86. O art. 312 do Código de Processo Penal passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 312 - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.
Diz-se ‘novo’, porquanto, para muitos, “a garantia da ordem econômica é uma espécie do gênero anterior
[garantia da ordem pública]” (Nucci, 2015).
Nesse sentido, TÁVORA:
Poderíamos citar como exemplo condutas tipificadas na própria Lei Antitruste, onde no art. 20,
prevê:
I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência;
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços.
Existindo ameaça demonstrada de que o agente, solto, continuaria delinquindo e abalando a

ordem econômica, a medida poderia se afigurar necessária.
Perceba-se a absoluta ociosidade do dispositivo, afinal, havendo temor da prática de novas

infrações, afetando ou não a ordem econômica, já haveria o enquadramento na expressão maior,
que é a garantia da ordem pública. A ordem econômica estaria enquadrada num contexto macro,
que é o da preservação da ordem pública, não havendo a necessidade de disposição expressa
neste sentido (Távora, 2017).
Ainda, JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS – que também nega a natureza cautelar da prisão preventiva por esse
requisito – afirma, com muita propriedade, que “o conceito de ordem econômica se insere no de ordem
pública, sendo uma especialização deste”.
Na mesma linha de raciocínio, a ordem econômica é, faticamente, a convivência ordenada dos

agentes econômicos e, normativamente, o conjunto das regras que garantem a segurança e a

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liberdade das relações de produção e circulação de riquezas, bem como das que garantem a
valorização do trabalho humano.53
Lembra muito bem o referido autor que o art. 170 da Constituição Federal é parâmetro de avaliação do
requisito, concluindo que “atentados contra a ordem econômica serão, em suma, aqueles tendentes a atingir
qualquer dos princípios” indicados na norma constitucional.54
Conforme Manoel Pedro Pimentel, a redação do Projeto de Lei aprovado na Câmara dos
Deputados e que depois se transformaria no artigo 30 da lei n. 7.492, de 16/6/86 [...] continha
exatamente a noção de ordem econômica a ser considerada pelo legislador. Ainda que não tenha
sido considerada por ele, poderá sê-lo pelo Juiz, no caso concreto. Dispunha a lei que a prisão do
acusado de crime contra o sistema financeiro nacional poderia ser decretada "quando, em razão
da magnitude da lesão causada pelo fato ou do clamor público por ele provocado, esteja
configurada situação em que a liberdade do mesmo [refere-se ao acusado] comprometa a
segurança ou a credibilidade do sistema financeiro nacional".55
Ainda sobre o dispositivo acima referido (art. 30 da lei n. 7.492/1986), RENATO BRASILEIRO, em vista do HC/STF
80.717, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 13/06/2001, adverte:
Importante ficar atento ao art. 30 da Lei nº 7.492/86, segundo o qual a prisão preventiva do
acusado da prática de crime contra o sistema financeiro nacional, sem prejuízo do disposto no
art. 312 do CPP, poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada.
À primeira vista, pode-se concluir que, em se tratando de crimes contra o sistema financeiro
nacional, a magnitude da lesão causada é fundamento suficiente e autônomo para a decretação
da prisão preventiva. No entanto, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, tal prisão
preventiva funda-se não somente na magnitude da lesão causada, mas também na necessidade
de se resguardar a credibilidade das instituições públicas. Em outras palavras, nos crimes contra
o Sistema Financeiro Nacional, a magnitude da lesão causada, por si só, não autoriza a prisão
preventiva – deve estar conjugada com um dos pressupostos do art. 312 do CPP (Lima, 2021).
A própria efetividade desse requisito, para além da relação/confusão com a garantia da ordem pública, é
vista com hesitação por PACELLI & FISCHER:
Ora, ao menos em linha de princípio, não vemos como a segregação cautelar de alguém possa
garantir a estabilização da economia, no que toca à proteção do mercado consumidor, sempre
sujeito às flutuações e manipulações de preços resultantes de operações estratégicas entre
54 Id.

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grupos e forças produtivas (econômicas). A não ser que a prisão seja absolutamente
indispensável para evitar que a pessoa, em liberdade, possa continuar a realizar as mesmas
manobras danosas à economia. No entanto, diante da complexidade administrativa e da
organização hierarquizada de tais empreendimentos, duvidamos da eficácia da medida prisional
para tais finalidades (Pacelli, et al., 2018).
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo penal, vol. 3, 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010). “À
primeira vista, tal circunstância é um tanto quanto esdrúxula. Não porque ofenda a ordem
jurídica, mas por sua manifesta extravagância. Na verdade, se a prisão preventiva deve ter uma
finalidade eminentemente cautelar, no sentido de instrumento para a realização do processo
(preservação da instrução criminal) ou para garantir o cumprimento da decisão (assegurar a
aplicação da lei penal), parece um não senso decretar a prisão preventiva para a garantia da
ordem econômica. Em rigor, toda prisão preventiva deve ter uma finalidade eminentemente
cautelar, no sentido de instrumento para a realização do processo (preservação da instrução
criminal) ou para garantia de seus resultados (assegurar a aplicação da lei penal). Como a prisão
decretada como garantia da ordem econômica não apresenta caráter cautelar, é medida
esdrúxula, estúpida, grosseira. Sua esdruxularia repousa na circunstância de não ser ela a medida
ideal para coibir os abusos contra a ordem econômica. Antes, tem acentuadas e inequívocas
funções repressivas. Se a medida visa a preservá-la, evitando a ganância, a auri sacra fames, o
certo seria adotar uma espécie de medida de segurança a maneira daquelas que havia, entre nós,
até antes da reforma da Parte Geral do nosso Código Penal. Que sejam previstas sanções contra
a empresa. Para nós, trata-se de medida sem nexo e inútil. Se a providência tem como objetivo
perseguir a ganância, o lucro fácil, a safadeza de industriais e comerciantes desonestos, que se
estabeleçam sanções em relação à pessoa jurídica, à semelhança do estabelecido nos arts. 104 e
105 do Código Penal peruano: art. 104 — “a perda dos benefícios obtidos pelas pessoas jurídicas
como consequência da infração penal cometida no exercício de sua atividade...”; art. 105 —
“fechamento dos locais ou estabelecimentos temporária ou definitivamente; dissolução ou
liquidação da sociedade; suspensão de suas atividades por um prazo máximo de 2 anos; proibição
de a sociedade estabelecer-se novamente com aquelas mesmas atividades em cujo exercício foi
cometido, favorecido ou encoberto o delito”. Se a farmácia vende um produto por preço
extorsivo, que se instaure processo-crime contra o proprietário e, ao mesmo tempo, que se
aplique, provisoriamente, esta ou aquela medida de segurança de natureza patrimonial em
relação ao estabelecimento. Os resultados seriam bem melhores... Essa a medida certa. Para o
ganancioso, para o industrial ou comerciante que só tem em vista o lucro, para esses Shylock da
vida, meter-lhes a mão no bolso é pior que a prisão”.
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 12ª edição, São Paulo: Método, 2020). “Garantia da ordem
econômica é fundamento da prisão preventiva que foi incluído no art. 312 do Código de Processo
Penal pela Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste) e nele mantido com a nova redação determinada pela
Lei 12.403/2011. Na realidade, trata-se de uma variável da garantia da ordem pública, apenas
um pouco mais específica do que esta, sendo relacionada a uma determinada categoria de
crimes, quais sejam, aqueles que, de acordo com o art. 36, I a IV, da Lei 12.529/2011, tenham por
objetivo limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa,
dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer

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de forma abusiva posição dominante. Entre os crimes que podem ser praticados visando a estes
objetivos, encontram-se, muito especialmente: • Crimes contra economia popular, da Lei
1.521/51; • Crimes contra o sistema praticados em detrimento do patrimônio de instituições
financeiras ou de órgãos públicos (chamados crimes do colarinho branco), da Lei 7.492/1986; •
Crimes do Código de Defesa do Consumidor, da Lei 8.078/1990; • Crimes contra a ordem
tributária, econômica e relações de consumo, da Lei 8.137/1990; • Crimes contra ordem
econômica da Lei 8.176/1991; • Crimes contra a propriedade industrial, da Lei 9.279/1996; e •
Crimes de lavagem de dinheiro, da Lei 9.613/1998”. Sendo a garantia da ordem econômica uma
forma de garantia da ordem pública, sua utilização como fundamento para a decretação da
prisão preventiva exige mais do que o enquadramento da conduta como um ‘crime contra ordem
econômica’, nos termos mencionados. É preciso que a gravidade da infração, a repercussão social
causada e a probabilidade de reiteração da conduta criminosa imponham a medida como fator
de tranquilidade e restabelecimento da paz social. Dentro desta mesma linha deve ser a
interpretação do art. 30 da Lei 7.492/ 1986, dispondo que, ‘sem prejuízo do disposto no art. 312
do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941, a
prisão preventiva do acusado de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da
magnitude da lesão causada’. Por magnitude da lesão causada compreende-se a extensão do
dano patrimonial provocado pelo agente nos crimes praticados contra o sistema financeiro
nacional. Muito embora se trate de tema polêmico, havendo quem vislumbre na ‘magnitude da
lesão causada’ um elemento autônomo para fundamentar a custódia cautelar, o STF, em várias
oportunidades, já se pronunciou no sentido de que este motivo apenas poderá fundamentar a
prisão processual quando, no caso concreto, se concretizar algum dos motivos tradicionais da
prisão preventiva previstos no art. 312, muito especialmente o risco de reiteração da conduta, o
que, ao fim e ao cabo, implica na garantia da ordem econômica, variante, como se disse, da
garantia da ordem pública. Aduziu, pois, o Excelso Pretório que o vulto da lesão estimada, por si
só, não constitui fundamento cautelar válido. No entanto, é pertinente conjugar a magnitude da
lesão e a habitualidade criminosa, desde que ligadas a fatos concretos que demonstrem o ‘risco
sistêmico’ à ordem pública ou econômica, ou à necessidade da prisão para impedir a continuidade
delitiva”.
Jurisprudência pertinente
Supremo Tribunal Federal – STF
I. Prisão preventiva: "indício de autoria": inteligência. O habeas corpus contra a prisão

preventiva não comporta em linha de princípio, sopesamento do valor probante de elementos
informativos contrapostos, mas a verificação da existência, contra o réu ou o indiciado, de
"indício de autoria", locução na qual "indício" não tem o sentido específico de prova indireta -
e eventualmente conclusivo - que lhe dá a lei (C.Pr.Pen., art. 239), mas, sim, apenas, o de
indicação, começo de prova ou prova incompleta: existente um indício, só a contraprova
inequívoca ou a própria e gritante inidoneidade dele podem elidir a legitimidade da prisão
preventiva que nele se funda. II. Prisão preventiva: fundamentação cautelar necessária.
Medida cautelar, a prisão preventiva só se admite na medida em que necessária para
resguardar a lisura da instrução do processo, a aplicação da lei penal, na eventualidade da
condenação e, em termos, a ordem pública; e a aferição, em cada caso, da necessidade da
prisão preventiva há de partir de fatos concretos, não de temores ou suposições abstratas.

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Inidoneidade, no caso, da motivação da necessidade da prisão preventiva, que, despida de

qualquer base empírica e concreta, busca amparar-se em juízos subjetivos de valor acerca do
poder de intimidação de um dos acusados e menções difusas a antecedentes de violência, que
nenhum deles se identifica. (RHC 83179, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno,
julgado em 01/07/2003).
[...] II – A motivação utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça está em consonância com a
jurisprudência assentada nesta Suprema Corte, no sentido de que a gravidade in concreto do
delito, ante o modus operandi empregado, permite concluir pela periculosidade social do
paciente e pela consequente presença dos requisitos autorizadores da prisão cautelar,
elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial para garantia da ordem
pública. III – Esta Suprema Corte possui orientação no sentido de que a prisão preventiva pode
ter fundamento na reiteração criminosa como violadora da ordem pública, quando
demonstrada a presença de registros de prática de crimes na folha de antecedentes criminais
do réu. [...] (STF – HC 197646 AgR / RJ Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento:
15/03/2021).
[...] I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite que “a periculosidade do paciente,

evidenciada pela acentuada quantidade de droga apreendida e pelo fundado receio de
reiteração delitiva” é fundamento idôneo para a decretação de prisão cautelar (HC 126.905/RJ,
Redator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes). Precedentes. II – A circunstância de o
recorrente ter permanecido em lugar incerto e não sabido logo depois de supostamente ter
cometido o crime, em nítido intuito de furtar-se à aplicação da lei penal, também mostra-se
apta a justificar o decreto de prisão preventiva. Precedentes do STF. III – A primariedade, a
residência fixa e os bons antecedentes não obstam a decretação da custódia cautelar quando
presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes. IV – Agravo
regimental a que se nega provimento. (STF – RHC 193153 AgR / SP - Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI Julgamento: 15/12/2020).
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA.

CONDIÇÃO DE FORAGIDO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O
entendimento do STF é pacífico no sentido de que a “condição de foragido do distrito da culpa
reforça a necessidade da custódia para se garantir a aplicação da lei penal” (RHC 118.011, Rel.
Min. Dias Toffoli). Embora essa circunstância, por si só, nem sempre indique a necessidade de
prisão preventiva, no caso concreto, as instâncias ordinárias, em regra soberanas na valoração
dos fatos, convenceram-se da longa, efetiva e injustificada fuga do acusado. [...] (STF – HC
177156 AgR / PR Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 03/04/2020).
HABEAS CORPUS. CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006.
PRISÃO PREVENTIVA. PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão
preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade)
e indício suficiente de autoria. Além disso, é preciso demonstrar, concretamente, a existência
de um dos fundamentos que a autorizam: para garantir a ordem pública; para garantir a ordem
econômica; por conveniência da instrução criminal; ou, ainda, para assegurar a aplicação da lei
penal. 2. Sobressai, no caso, a gravidade concreta da conduta do paciente, evidenciada,

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sobretudo, pela quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente e sua ligação com
organização criminosa. Esses fatores revelam a imprescindibilidade da segregação para garantir
a ordem pública, na linha de precedentes desta CORTE. 3. Habeas Corpus indeferido. (STF – HC
157482 / SP Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 19/03/2019).
[...]. 1. A fuga do distrito da culpa e o destacado modo de execução do crime de homicídio

qualificado constituem fundamentos idôneos para manutenção da prisão preventiva não só
para garantia da ordem pública, mas também para assegurar a aplicação da lei penal (CPP, art.
312). Precedentes. 2. Inexistência de mora processual imputável ao Poder Judiciário. 3. Habeas
corpus denegado. (STF – HC 154922 / RJ Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento:
12/03/2019).
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA

ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE DA CONDUTA, CONDIÇÕES PESSOAIS DO AVERIGUADO E RISCO
DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA À DECRETAÇÃO DA SEGREGAÇÃO
CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A jurisprudência do
Supremo Tribunal admite como fundamento para o decreto de prisão preventiva “a
periculosidade do agravante, aferida a partir da gravidade concreta da conduta imputada,
notadamente pelo modus operandi na prática do crime” (RHC 150.311/SP, Rel. Min. Dias
Toffoli). Precedentes. II – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF – HC 150570
AgR / SP Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 22/02/2019).
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.

FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. CAUTELAR
DECRETADA EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO, MUITOS ANOS DEPOIS DOS FATOS
CRIMINOSOS. INVOCAÇÃO IMPRÓPRIA DA POSSIBILIADE DE EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA.
FUNDAMENTO NÃO UTILIZADO PARA O DECRETO PREVENTIVO E, PORTANTO, NÃO CONSTANTE
DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I – Embora os
fatos imputados na ação penal sejam de extrema gravidade, o fundamento da custódia
cautelar lastreado exclusivamente na preservação da ordem pública mostrava-se frágil,
porquanto as condutas criminosas ocorreram entre 1997 e 1999, havendo um lapso temporal
de mais de 18 anos entre a data da última prática criminosa e o decreto cautelar, tudo a indicar
a ausência de contemporaneidade. II – A prisão preventiva objeto destes autos, decretada pelo
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo somente em embargos de declaração na apelação, a
partir de pedido formulado pela assistência da acusação, está ancorada em presunções tiradas
da gravidade abstrata dos crimes em tese praticados e não em elementos concretos dos autos,
o que, por si só, não evidencia o risco de reiteração criminosa. Precedentes. [...] (STF – RHC
165318 AgR-segundo / SP - Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Julgamento:
06/08/2019).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM

PÚBLICA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO
DESPROVIDO. 1. A decretação da prisão preventiva pressupõe, cumulativamente, prova da
existência do crime e indícios suficientes de autoria, bem como ao menos alguma das hipóteses
previstas no art. 312 do Código de Processo Penal. 2. O habeas corpus consubstancia via
processual inadequada para o fim de rediscutir as premissas fáticas assentadas pelas instâncias

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ordinárias quanto aos indícios de prática criminosa. Impossibilidade, no caso concreto, de

reexame atinente à questionada titularidade de contas bancárias mantidas no exterior. 3.
Quanto aos requisitos previstos no art. 312, CPP, a jurisprudência desta Suprema Corte
consolidou-se no sentido de que a finalidade de evitar o prosseguimento ou a prática de novos
delitos insere-se no escopo da ameaça à ordem pública, receio que pode ser extraído,
fundadamente, entre outros, de particularidades afetas à execução criminosa ou da gravidade
concreta da conduta, desde que revelem, sob uma óptica prospectiva, a especial
periculosidade do agente. 4. A prisão processual imposta com base no fundamento do
acautelamento da ordem pública não se associa necessariamente à tutela de interesses
endoprocessuais. Vale dizer, não se trata simplesmente de aferir a probabilidade de
persistência de um modelo criminoso determinado, mas, sobretudo, de dissuadir práticas
criminosas que desbordem do fato individualmente considerado. Em outras palavras, trata-se
de examinar o risco concreto de reiteração de infrações penais, ainda que não insertas no exato
contexto em que os fatos pretéritos teriam se desenrolado, de modo que a cessação do
exercício de função pública não atua como causa necessária do esvaziamento dos requisitos da
custódia preventiva. Precedentes. 5. Hipótese concreta em que se atribui ao paciente, ora
agravante, a prática de condutas de corrupção passiva e atos de lavagem de caráter
multinacional. Ademais, é apontada a realização de atos de lavagem supostamente
desencadeados após a notoriedade das investigações, circunstâncias que, conjugadas, sugerem
ousadia delituosa e, por consequência, revelam a periculosidade do agente e o fundado receio
de reiteração criminosa. 6. Agravo regimental desprovido. (STF – HC 141146 AgR / RS Relator(a):
Min. EDSON FACHIN Julgamento: 15/03/2019).
HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA.

GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E RESGUARDO DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE. 1. Sobejam fundamentos a respaldar a legalidade do decreto prisional
preventivo, apoiado em elementos concretos para resguardo da ordem pública e eventual
aplicação da lei penal (CPP, art. 312). 2. A acusação, formulada em três processos distintos,
envolve o elaborado modus operandi de uma quadrilha organizada com atuação no tráfico
internacional de entorpecentes, tendo sido realizada a apreensão – tema tratado em outro
processo – de 4,5 toneladas de drogas, dentre elas, 2 de cocaína; e na lavagem de capitais. 3. O
juiz, tanto no caso da apreensão, quanto na lavagem de capitais, bem fundamentou a
necessidade da segregação cautelar de quem é apontado como um dos líderes de relevante
organização criminosa, e que evadiu-se na Bolívia, quando teve oportunidade. 4. A
jurisprudência desta SUPREMA CORTE é firme no sentido de que “a custódia cautelar visando
a garantia da ordem pública legitima-se quando evidenciada a necessidade de se interromper
ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, bem como quando evidenciada
a periculosidade do agente pelo modus operandi empregado na prática criminosa” (RHC
122.094, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 4/6/2014). 5. Habeas corpus indeferido. (STF
– HC 154438 / MT Redator(a) do acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES Julgamento:
23/04/2019).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, II, DO CP),
DESACATO (ART. 331 DO CP) E CORRUPÇÃO ATIVA (ART. 333 DO CP). PRISÃO PREVENTIVA PARA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS.
INSUFICIÊNCIA. 1. O decreto prisional preventivo está apoiado no resguardo da ordem pública,

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pois, além da prática de crimes contra o patrimônio envolvendo pessoa idosa e condutas
dirigidas a corromper agente responsável pela segurança pública, o paciente é “reincidente
específico, ostentando duas condenações já transitadas em julgado por crimes da mesma
espécie”. 2. O modus operandi pelo qual o delito fora praticado e o fundado receio de
reiteração delituosa constituem fundamentos idôneos à determinação da custódia cautelar
para a garantia da ordem pública, conforme precedentes desta CORTE. 3. Agravo regimental a
que se nega provimento. (STF – HC 174140 AgR / SP Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES
Julgamento: 06/09/2019).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 121, §
2º, VI, § 2º-A, I, C/C O ART. 14, II, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA PARA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA ASSEGURAR APLICAÇÃO DA LEI PENAL. MOTIVAÇÃO
ADEQUADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. A decisão que determinou a prisão
preventiva está apoiada em elementos concretos para resguardar a ordem pública, tendo em
vista a periculosidade social do paciente, evidenciada sobretudo pela gravidade concreta da
conduta, pois, “com extrema frieza, desferiu golpes de punhal na mãe de sua ex-companheira
(idosa de 61 anos), evadindo-se após a prática delitiva”. 2. O fato de o paciente permanecer
fora do âmbito da Justiça reforça, ainda mais, a legitimidade da imposição da prisão preventiva
não só para garantia da ordem pública, mas também para assegurar a aplicação da lei penal.
Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF – HC 168029
AgR / PI Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES Julgamento: 12/04/2019).
[...] 1. A prisão preventiva de acusados de tráfico de maconha, primários, de bons antecedentes

e sem comprovação de vinculação a organização criminosa, deve ser tratada como excepcional
no sistema criminal brasileiro. 2. Para a decretação ou manutenção da prisão preventiva, é
necessário que: (i) a decisão seja devidamente fundamentada, apontando elementos
concretos e individualizados que evidenciem a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, bem
como que tornem ineficaz ou inadequada a aplicação das medidas cautelares alternativas à
prisão previstas no art. 319 do CPP; e (ii) haja necessidade da cautela, com a probabilidade de
aplicação de pena privativa de liberdade ao final do processo, em eventual condenação (art.
313, I, CPP). 3. Tratando-se de traficante preso exclusivamente com maconha, droga menos
lesiva que outros entorpecentes, sem registro de reincidência, não é possível presumir que
integre organização criminosa. Portanto, se primário e de bons antecedentes, muito
provavelmente fará jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº
11.343/2006. Nessa hipótese, como não é provável a futura condenação em pena privativa de
liberdade em regime inicialmente fechado, é desnecessária e desproporcional a decretação da
prisão preventiva. 4. Situação concreta em que o paciente e o corréu, beneficiados com a medida
liminar, vêm comparecendo a todos os termos do processo-crime, não havendo notícia de que
tenham voltado a cometer crimes. 5. Ordem concedida de ofício (STF – 140379/ RJ - Relator(a):
Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 23/10/2018).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.
PRISÃO PREVENTIVA. PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS. PRISÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. 1. Não há violação ao princípio da
colegialidade quando o relator, utilizando-se da faculdade conferida pelo art. 21, § 1º do

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Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nega seguimento a pedido manifestamente

inadmissível, improcedente ou contrário a jurisprudência dominante ou a súmula do Tribunal. 2.
A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica legítima,
já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública, ante a
periculosidade do agravante, evidenciada pela notícia de que integra organização criminosa
responsável pela movimentação de expressiva quantidade de entorpecentes. 3 . Agravo
regimental a que se nega provimento. (RHC 150303 AgR / SP Relator(a): Min. ALEXANDRE DE
MORAES Julgamento: 09/03/2018).
[...] 1. A reincidência específica no delito de tráfico de drogas é fundamento idôneo a sustentar

a manutenção da prisão preventiva, forte na necessidade de evitar a reiteração delitiva.
Precedentes. (STF – HC 192315 AgR / SP Relator(a): Min. EDSON FACHIN Julgamento:
21/12/2020).
[...] PRISÃO PREVENTIVA. PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.

MOTIVAÇÃO IDÔNEA. [...] A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta
fundamentação jurídica idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a
ordem pública, ante a periculosidade social do paciente, evidenciada pelo envolvimento em
destacada organização criminosa especializada em tráfico interestadual de entorpecentes. [...]
(HC 140305, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES,
Primeira Turma, julgado em 13/03/2018)
[...] A convivência das figuras da prisão cautelar e da presunção da não-culpabilidade pressupõe

que o decreto de prisão esteja embasado em fatos que denotem a necessidade do cerceio à
liberdade de locomoção. [...] É ilegal a prisão preventiva para a garantia da ordem pública,
baseada tão-somente na gravidade do fato, na hediondez do delito ou no clamor público.
Precedentes. [...] HC 91616, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em
30/10/2007).
[...] É ilegal o decreto de prisão preventiva baseado na necessidade de aplacar a intranquilidade

no meio social, a título de garantia da ordem pública. (HC 86748, Relator(a): Min. CEZAR
PELUSO, Segunda Turma, julgado em 10/04/2007).
[...] A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a natureza

e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de
justificar a ordem de prisão cautelar (HC 115.125, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 113.793, Relª.
Minª. Cármen Lúcia; HC 110.900, Rel. Min. Luiz Fux). [...] (RHC 142839 AgR, Relator(a): Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/04/2018).
[...] A periculosidade do agente constitui fundamentação idônea para a decretação da custódia

cautelar (HC130.412, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 127.160, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 129.088-
AgR, de minha Relatoria; RHC 128.070, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 126.614-AgR, Rel. Min. Dias
Toffoli). [...] (HC 142294 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
27/10/2017).

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[...] 1. A necessidade de impedir a interferência do acusado no regular desenvolvimento da

instrução criminal constitui fundamentação idônea para a decretação da custódia cautelar.
Precedentes. 2. Situação concreta em que as instâncias de origem deixaram consignado que o
paciente, preso em flagrante acusado de homicídio qualificado, estaria interferindo no ânimo de
testemunha, buscando forjar depoimento que não condiz com a realidade. 3. Agravo regimental
desprovido. (HC 151798 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
09/04/2018).
[...] Situação concreta em que não ficou comprovada teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso
de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. Prisão preventiva decretada com base
em aspectos objetivos da causa, notadamente no fato de que o paciente foi identificado como
um dos líderes da organização criminosa. [...] (HC 126054, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 20/03/2018).
==13272f==
[...] A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a segregação

cautelar justifica-se para a garantia da aplicação da lei penal quando o acusado empreende a
fuga do distrito da culpa. No caso, o paciente fugiu da prisão, colocando em risco a instrução
criminal e a aplicação da lei penal. [...] Hipótese em que a prisão preventiva foi decretada com
base em aspectos objetivos da causa, em especial na gravidade concreta do delito, sendo certo
que não se comprovou desídia ou injustificada demora por parte do Poder Judiciário. Ademais, o
paciente ostenta péssimos antecedentes criminais. [...] (HC 139644, Relator(a): Min. MARCO
AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
20/03/2018).
[...] A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a

periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, e o fundado temor provocado
nas testemunhas constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia cautelar
(HC 128.278, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 113.796-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.045, Rel. Min.
Luiz Fux; HC 113.148, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 2. Agravo regimental a que se nega
provimento. (HC 148964 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
16/03/2018).
[...] Nas hipóteses envolvendo crimes praticados com especial violência ou grave ameaça a
pessoa, o ônus argumentativo em relação à periculosidade concreta do agente é menor. [...]
Caso em que o paciente desferiu violentos golpes de faca contra a sua companheira, que morreu
em decorrência dos graves ferimentos provocados. [...]. (HC 139258, Relator(a): Min. MARCO
AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
06/03/2018).
[...] A decisão que determinou a segregação preventiva apresenta fundamentação jurídica

idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública, ante o
fundado receio de reiteração delitiva. Medida cautelar que também se justifica para
conveniência da instrução criminal, em razão da notícia de que estariam os investigados
articulando maneiras de barrar a investigação. [...] (HC 150687 AgR, Relator(a): Min.
ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018).

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[...] 2. A fundada probabilidade de reiteração criminosa constitui fundamentação idônea para

a prisão preventiva, notadamente quando há informação nos autos de que o acusado integra
organização criminosa. 3. As peças dos autos não evidenciam teratologia, ilegalidade flagrante
ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. [...] (HC 136925, Relator(a): Min.
MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
26/09/2017).
[...] Surgindo, ante o flagrante, a periculosidade do paciente, uma que resistiu à abordagem
policial procedendo a disparos e com ele foi encontrada quantidade substancial de
entorpecentes, tem-se como configurada a periculosidade e, assim, fundamentada a prisão
preventiva. (HC 127465, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em
19/09/2017).
[...] Tem-se que o flagrante, em se tratando de crime de roubo com causas de aumento,
emprego de arma de fogo e concurso de agentes, consubstancia dado a sinalizar a
periculosidade dos envolvidos, motivando, validamente a prisão preventiva – evolução de
entendimento. (HC 138373, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em
24/10/2017).
[...] Surge fundamentada a prisão preventiva quando o paciente é considerado perigoso ante o
fato de responder pela prática de mais de vinte crimes, tendo sido preso em flagrante quando
cumpria o regime semiaberto. (HC 126708, Rel.: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado
em 29/08/2017).
[...] Não há ilegalidade flagrante na decisão que decreta a prisão preventiva com base em
elementos concretos aptos a revelar a especial gravidade da conduta. [...] (RHC 145162 AgR,
Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 04/06/2018).
[...] A decretação da custódia preventiva para garantia da ordem pública que tem como
fundamento a gravidade concreta da conduta, evidenciada pelo modus operandi, além da
necessidade de se interromperem as atividades de organização criminosa, encontra amparo na
jurisprudência desta Corte (Precedentes: HC 137.238-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto
Barroso, DJe de 21/03/2018, HC 144.420-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de
14/11/2017, RHC 121.046, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26/05/2015). 2. In casu,
o paciente teve a prisão preventiva decretada em razão da suposta prática dos crimes
tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, artigo 2º da Lei 12.850/13 e artigo 1º da Lei nº
9.613/98, tendo sido consignado perante as instâncias precedentes “ser ele responsável pela
obtenção dos recursos financeiros decorrente das atividades ilícitas, 'bem como pela aquisição
dos bens com valores ilícitos, desta forma dissimulando e ocultando tal ilicitude'”, bem como
se salientou “sua posição de liderança em 'organização criminosa voltada para a prática do
tráfico de drogas, com alto grau de organização interna e divisão de tarefas entre os seus
integrantes, com emprego de arma de fogos, além de manter relação com a facção criminosa
conhecida como Primeiro Comando da Capital-PCC'”. [...] (HC 154617 AgR, Relator(a): Min. LUIZ
FUX, Primeira Turma, julgado em 25/05/2018).

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[...] Prisão preventiva. Revogação. Impossibilidade. Risco concreto de reiteração delitiva.

Agravante que permaneceu preso em função de outro processo criminal, além de constar 4
condenações com trânsito em julgado e inúmeros feitos em andamento. [...] (HC 154378 AgR,
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 18/05/2018).
[...] 1. A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica

idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública, em razão
da gravidade concreta da conduta imputada à agravante, evidenciada pela expressiva
quantidade e variedade de drogas apreendidas, além de material bélico e vários petrechos
utilizados para prática do comércio ilícito. 2. O fato de encontrar-se foragida do distrito da
culpa revela a imprescindibilidade da prisão preventiva para também assegurar a aplicação da
lei penal (CPP, art. 312). [...] (HC 154071 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira
Turma, julgado em 07/05/2018).
[...] A garantia da ordem econômica autoriza a custódia cautelar, se as atividades ilícitas do

grupo criminoso a que, supostamente, pertence o paciente repercutem negativamente no
comércio lícito e, portanto, alcançam um indeterminando contingente de trabalhadores e
comerciantes honestos. Vulneração do princípio constitucional da livre concorrência. [...] (HC
91285, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2007).
[...] Fuga e posterior apresentação espontânea. Comportamento expressivo de que a aplicação

da lei penal não está ameaçada. [...] (HC 91741, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/
Acórdão: Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 03/06/2008).
[...] A custódia foi decretada para assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que o paciente
descumpriu as condições da liberdade provisória e não foi localizado para ser citado,
encontrando-se, à época, em local incerto e não sabido. Precedentes. [...] (RHC 133833,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira
[...] PRISÃO CAUTELAR QUE SE PROLONGA POR MAIS DE 07 (SETE) ANOS – PACIENTES QUE,
EMBORA PRONUNCIADOS, SEQUER FORAM SUBMETIDOS, ATÉ O PRESENTE MOMENTO, A
JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI – INADMISSIBILIDADE – EXCESSO DE PRAZO
CARACTERIZADO [...] - Nada pode justificar a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa
formada, quando configurado excesso irrazoável no tempo de sua segregação cautelar (RTJ
137/287 – RTJ 157/633 – RTJ 180/262-264 – RTJ 187/933-934), considerada a excepcionalidade
de que se reveste, em nosso sistema jurídico, a prisão meramente processual do indiciado ou
do réu, mesmo que se trate de crime hediondo ou de delito a este equiparado. – O excesso de
prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário – não derivando, portanto, de
qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu –, traduz situação anômala que
compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela
liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à
resolução do litígio sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias
reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção
estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior
àquele estabelecido em lei. – A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de

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alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa
– considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor
interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento
constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos
em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de
direito constitucional positivo. Constituição Federal (Art. 5º, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004.
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos (Art. 9º, n. 3) Doutrina. Jurisprudência. (HC 142177, Relator(a): Min.
CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/06/2017).
[...] PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO

ILEGAL CONFIGURADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. [...] 2. Não há ilegalidade evidente
ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício na decisão que
impõe prisão preventiva com base em elementos concretos aptos a revelar a especial gravidade
da conduta. 3. Paciente preso preventivamente há mais de quatro anos, sem que tenha sido
realizada audiência de interrogatório e sem previsão para a efetivação do ato. 4. Embora a
razoável duração do processo não possa ser considerada de maneira isolada e
descontextualizada das peculiaridades do caso concreto, diante da demora no encerramento
da instrução criminal, sem que o paciente, preso preventivamente, tenha sido interrogado e
sem que tenham dado causa à demora, não se sustenta a manutenção da constrição cautelar.
5. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, salvo se preso por
outro processo, sem prejuízo da imposição de medidas cautelares diversas (art. 319, CPP). (HC
141583, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017).
[...] Não há como validar decreto de prisão assentado, tão-somente, na mudança da acusada
para o exterior. Mudança decorrente de casamento com estrangeiro e devidamente noticiada
nos autos do processo-crime. [...] No caso, a mera referência à mudança da paciente para o
exterior não tem a força de corresponder à finalidade do art. 312 do CPP, no ponto em que se
admite a prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal. Mormente porque, no caso,
dúvidas não há sobre o paradeiro dela, paciente, que, a qualquer momento, poderá ser
conectada para fins processuais. [...] (HC 102460, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda
Superior Tribunal de Justiça – STJ
[...] 1. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o
Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade
do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art.
93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante
deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora normatizada a partir
da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos
novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às
hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida,
vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime. [...] 3. Nos termos da
jurisprudência desta Quinta Turma, a evasão do distrito da culpa, comprovadamente
demonstrada nos autos e reconhecida pelas instâncias ordinárias, constitui motivação suficiente

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a justificar a preservação da segregação cautelar para garantir a aplicação da lei penal" (AgRg no
RHC n. 117.337/CE, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/11/2019, DJe
28/11/2019). 4. Por outro lado, as condições subjetivas favoráveis da recorrente, tais como
primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a
segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão
preventiva. 5. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas
no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado.
6. Recurso a que se nega provimento. (STJ - RHC: 140788 GO 2021/0001678-9, Relator: Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 02/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data
de Publicação: DJe 08/03/2021).
[...] 1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da

prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo
que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da
norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida.
Precedentes do STF e STJ. 2. No caso, a quantidade de drogas apreendidas é fundamento
insuficiente para, isoladamente, justificar a medida extrema, porquanto ausente
excepcionalidades adicionais e não há se falar em grande quantidade de drogas - 19,8g de
maconha; 2,1g de crack e 2g de cocaína. Ainda, o suposto crime não foi praticado com violência
ou grave ameaça e o acusado é primário e não ostenta maus antecedentes. 3. Agravo regimental
desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 138177 PR 2020/0312159-4, Relator: Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/12/2020, T5 - QUINTA TURMA).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SUPERAÇÃO DA

SÚMULA N. 691 DO STF. IMPOSSIBILIDADE. PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RÉU
QUE ESTEVE FORAGIDO DESDE OS FATOS. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA NÃO
CONFIGURADO. INQUÉRITO ENCERRADO E DENÚNCIA OFERECIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO. [...] 2. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação,
de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a
presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de
proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser
suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a
cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal. 3. O decreto de
prisão faz referência, além dos indícios de autoria e materialidade delitiva, ao fato de o acusado
haver, desde a ocorrência, permanecido em local incerto e não sabido. [...] (STJ - AgRg no HC:
572660 PA 2020/0085270-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento:
26/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/06/2020).
[...] 1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão

devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal,
revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 2. No
caso, o decreto de prisão preventiva é genérico, nele não havendo nenhuma menção a fatos que
justifiquem a imposição da prisão cautelar. Carece, portanto, de fundamentação concreta, pois
se limita a invocar a gravidade abstrata da conduta atribuída ao agente, elemento ínsito ao tipo
penal em tela e insuficiente para a decretação ou manutenção da prisão preventiva, sob pena de
se autorizar odiosa custódia ex lege. 3. Ademais, a quantidade não exacerbada de droga

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apreendida - 20g (vinte gramas) de cocaína - não é suficiente para demonstrar a periculosidade
do paciente ou a gravidade concreta da conduta, mormente se consideradas as circunstâncias
pessoais favoráveis do agente. 4. Ordem concedida. (STJ - HC: 549531 SP 2019/0361867-3,
Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 11/02/2020, T6 - SEXTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2020).
[...] 2. Ainda que tenha o juízo primevo feito referência à quantidade de drogas apreendida
(72.90g de substância análoga à cocaína), o fez apenas como indicativo de materialidade delitiva,
sendo que, ao tratar dos requisitos e necessidade da custódia cautelar, não trouxe qualquer
motivação concreta para a custódia, fazendo referência às circunstâncias já elementares do
delito, valendo-se de fundamentação abstrata e com genérica regulação da prisão preventiva,
além de presunções e conjecturas, evidenciando a ausência de fundamentos para a medida
extrema. 3. Habeas corpus concedido para soltura do paciente. (STJ - HC: 542358 MG
2019/0322754-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 04/02/2020, T6 - SEXTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 10/02/2020).
[...]. 6. Com a edição da Lei nº 13.964/2019, que deu nova redação ao art. 311 do CPP, não mais
se permite ao juiz decretar a prisão preventiva do investigado ou réu, sem provocação do
Ministério Público ou da autoridade policial. 7. Diversa, porém, é a situação em que o juiz
converte, por força de comando legal, a prisão em flagrante em alguma (s) medida (s) cautelar
(es) de natureza pessoal, inclusive a prisão preventiva, porquanto, nesta hipótese, regulada pelo
art. 310 do CPP, o autuado já foi preso em flagrante delito e é trazido à presença da autoridade
judiciária competente, após a lavratura de um auto de prisão em flagrante, como determina a lei
processual penal, para o controle da legalidade e da necessidade da prisão, bem como da
observância dos direitos do preso, especialmente o de não sofrer coação ou força abusiva pelos
agentes estatais responsáveis por sua prisão e guarda. 8. Não há, em tal situação, uma atividade
propriamente oficiosa do juiz, porque, a rigor, não apenas a lei obriga o ato judicial, mas também,
de um certo modo, há o encaminhamento, pela autoridade policial, do auto de prisão em
flagrante para sua acurada análise, na expectativa, derivada do dispositivo legal (art. 310 do CPP),
de que o juiz, após ouvir o autuado, adote uma das providências ali previstas, inclusive a de
manter o flagranciado preso, já agora sob o título da prisão preventiva.[...] (STJ - HC: 583995 MG
2020/0122296-6, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 15/09/2020, T6 - SEXTA
TURMA, DJe 07/10/2020).
[...] 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento, segundo o qual, a prisão preventiva
constitui medida excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante decisão
devidamente fundamentada e com base em dados concretos, quando evidenciada a existência
de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312
e seguintes do Código de Processo Penal. Então, não é suficiente a decretação da medida cautelar
apenas com base na gravidade abstrata do roubo praticado em concurso de agentes, tipificado
no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal. 2. Recurso em habeas corpus provido. (STJ - RHC:
115721 MG 2019/0212563-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento:
01/10/2019, T6 - SEXTA TURMA).
[...] 2. A aplicação de medidas cautelares, aqui incluída a prisão preventiva, requer análise, pelo
julgador, de sua necessidade e adequação, a teor do art. 282 do CPP, observando-se, ainda, se a

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constrição é proporcional ao gravame resultante de eventual condenação. 3. A prisão preventiva

somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar
e quando realmente se mostre necessária e adequada às circunstâncias em que cometido o delito
e às condições pessoais do agente. Exegese do art. 282, § 6º, do CPP. 4. No caso, não obstante a
reprovabilidade da conduta, mostra-se devida e suficiente a imposição de medidas cautelares
alternativas, dada a apreensão de reduzida quantidade de estupefaciente e a primariedade do
agente. [...] (HC 447.249/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
05/06/2018).
[...] Se os atos infracionais não servem, por óbvio, como antecedentes penais e muito menos para
firmar reincidência (porque tais conceitos implicam a ideia de "crime" anterior), não podem ser
ignorados para aferir a personalidade e eventual risco que sua liberdade plena representa para
terceiros. 4. É de lembrar, outrossim, que a proteção estatal prevista no ECA, em seu art. 143, é
voltada ao adolescente (e à criança), condição que o réu deixou de ostentar ao tornar-se
imputável. Com efeito, se, durante a infância e a adolescência do ser humano, é imperiosa a
maior proteção estatal, a justificar todas as cautelas e peculiaridades inerentes ao processo na
justiça juvenil, inclusive com a imposição do sigilo sobre os atos judiciais, policiais e
administrativos que digam respeito a crianças e, em especial, aos adolescentes aos quais se
atribua autoria de ato infracional (art. 143 da Lei n. 8.069/1990), tal dever de proteção cessa com
a maioridade penal, como bem destacado no referido precedente. 5. A toda evidência, isso não
equivale a sustentar a possibilidade de decretar-se a prisão preventiva, para garantia da ordem
pública, simplesmente porque o réu cometeu um ato infracional anterior. O raciocínio é o mesmo
que se utiliza para desconsiderar antecedente penal que, por dizer respeito a fato sem maior
gravidade, ou já longínquo no tempo, não deve, automaticamente, supedanear o decreto
preventivo. 6. Seria, pois, indispensável que a autoridade judiciária competente, para a
consideração dos atos infracionais do então adolescente, averiguasse: a) A particular gravidade
concreta do ato ou dos atos infracionais, não bastando mencionar sua equivalência a crime
abstratamente considerado grave; b) A distância temporal entre os atos infracionais e o crime
que deu origem ao processo (ou inquérito policial) no curso do qual se há de decidir sobre a
prisão preventiva; c) A comprovação desses atos infracionais anteriores, de sorte a não pairar
dúvidas sobre o reconhecimento judicial de sua ocorrência. [...] (RHC 63.855/MG, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
11/05/2016, DJe 13/06/2016).
[...] Inidôneos são os fundamentos de prisão por tráfico sem especificação de circunstâncias
anormalmente gravosas, notadamente ante não expressiva quantidade de drogas encontradas,
tratando-se de 26 gramas de cocaína. [...] (AgRg no HC 438.924/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 19/06/2018).
[...] A luz dos princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a

custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida
cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do Código de Processo Penal - CPP. Não se olvida que as
instâncias ordinárias tenham feito menção a elementos concretos da espécie, contudo, a partir
das circunstâncias do delito - paciente acusada de furtar em um supermercado, no dia 8/2/2018,
1 garrafa de whisky Bells, 4 energéticos da marca Red Bull, 1 quilo de coração de frango
congelado, 2 caixas de chocolate da marca Bis, todos produtos expostos à venda em

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supermercado e avaliados em R$ 145,00 (cento e quarenta e cinco reais), conforme laudo de

avaliação indireta (crime sem o uso de violência ou grave ameaça -, a potencialidade lesiva da
conduta imputada a paciente não pode ser tida como das mais elevadas. Assim sendo,
prescindível, na hipótese em testilha, a prisão preventiva, se mostrando suficiente as medidas
cautelares alternativas menos gravosas até mesmo para a prevenção de novos delitos.
Precedentes. [...] (AgRg no HC 445.747/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018).
[...] Não é ilegal o encarceramento provisório decretado para o resguardo da ordem pública, em
razão da gravidade concreta dos fatos delituosos, destacando as instâncias de origem que,
embora seja pequena a quantidade de droga apreendida, o réu foi preso em situação de fuga, no
momento em que os policiais atendiam uma ocorrência de que bandidos armados estariam
abordando carros na região. Além disso, foram encontrados na residência do paciente inúmeros
objetos relacionados à prática reiterada do tráfico de drogas, como uma balança de precisão,
dois rádios comunicadores com carregador, um coldre de arma de fogo e anotações relacionadas
à contabilidade do tráfico. [...] (HC 447.791/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2018).
[...] A urgência intrínseca da prisão preventiva impõe a contemporaneidade dos fatos

justificadores aos riscos que se pretende com a prisão evitar. [...] (HC 214.921/PA, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 25/03/2015).
[...] 1. Sendo induvidosa a prática do crime e presentes suficientes indícios de sua autoria por
estrangeiro, não será arbitrária, abusiva nem tampouco absurda, a assertiva judicial de que, em
liberdade, o agente se furtará à aplicação da lei penal, sendo de extrema valia, para a
verossimilhança de tal afirmação, a natureza do delito, as condições em que o foi praticado, a
personalidade do agente e sua facilidade para evadir-se do País. 2. O Magistrado processante, ao
decretar a prisão preventiva do ora paciente, o fez pautado em veementes indícios de autoria e
materialidade, além da necessidade de resguardo do regular andamento da futura ação penal,
asseverando que o paciente é estrangeiro em situação irregular no País, não possui residência
fixa, nem desenvolve atividade lícita, além de que, um de seus ofícios, era burlar a fiscalização
aeroportuária, transitando livremente pelo território nacional, mesmo a despeito de sua situação
irregular. 3. Destarte, encontram-se presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar,
tendo sido indicados elementos concretos suficientes, extraídos dos autos do inquérito, entre
eles a facilidade de fuga que possui o paciente, demonstrando a necessidade da medida extrema,
em razão da garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. [...] (HC 86.112/MA, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2008, DJe
10/03/2008).
[...] O fato de o paciente haver ameaçado o co-réu delator, intimidando-o com o nítido propósito
de alterar as suas declarações perante a autoridade judicial, constitui motivação idônea à
decretação da prisão preventiva para a conveniência da instrução criminal. [...] (HC 75.492/RS,
Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJ
10/12/2007).

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Prisão preventiva (prisão provisória). Gravidade do crime (motivação). Fundamentação

(insuficiente). Revogação (caso). 1. Antes de a sentença penal condenatória transitar em julgado,
a prisão tem a natureza de medida cautelar, a saber, de prisão provisória – classe de que são
espécies a prisão em flagrante, a temporária, a preventiva, etc. 2. O ato judicial que decreta a
prisão preventiva, diz a lei, bem como o ato que a revoga, "será sempre fundamentado". 3. No
caso, faltaram ao decreto de imposição da preventiva os indispensáveis fundamentos, pois levou-
se em conta apenas a gravidade abstrata dos fatos penais noticiados. 4. Habeas corpus deferido
para ser revogada a prisão preventiva. (HC 37.571/PA, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA,
Rel. p/ Acórdão Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2004, DJ 01/08/2006).
[...] A impossibilidade de decretação da prisão preventiva ex officio pelo juiz na fase de

investigação não se confunde com a hipótese vertente nestes autos, retratada no artigo 310,
inciso II, do Código de Processo Penal, dispositivo que permite ao magistrado, quando do
recebimento do auto flagrancial e constatando ter sido a prisão formalizada nos termos legais,
converter o encarceramento em flagrante do acusado na custódia preventiva, diante da presença
dos requisitos constantes do artigo 312 do Estatuto Processual Repressivo, situação em que se
mostra cabível o atuar de ofício pelo juiz. [...] (HC 449.717/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018).
6 - FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

O que não faltam são normas exigindo fundamentação no sistema brasileiro, a começar pela
Constituição Federal:
CF. Art. 93. IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, [...];
CF. Art. 5º. LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente [...];
CPP. Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em
virtude de condenação criminal transitada em julgado.
Fundamentar é consignar razões que demonstrem a racionalidade da interpretação jurídica que se adota.
Segundo entendimento há muito consolidado, a fundamentação da prisão preventiva, exigida pela norma
constitucional (art. 93, inc. IX, CF) e infraconstitucional (art. 315, CPP), deve ser concreta, empírica, não servindo
para essa finalidade a mera referência a termos legais ou vagos. Deve o juiz, no específico caso, traduzir
concretamente os pressupostos e requisitos da prisão preventiva.
A decretação da prisão preventiva tem de ser acompanhada das razões de fato e de direito em
que se baseia. É necessário que o juiz manifeste sempre: - quais as provas da existência do crime;
- quais as da autoria.

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O juiz deve ainda mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar necessária
a prisão para garantir a ordem pública ou para assegurar a instrução criminal ou a aplicação da
lei penal substantiva. Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade
da lei e ilude as garantias da liberdade o fato de o juiz dizer apenas: "considerando que a prisão
é necessária para a garantia da ordem pública...". Ou então: "a prova dos autos revela que a
prisão é conveniente para a instrução criminal...". Fórmulas como essas são a mais rematada
expressão da prepotência, do arbítrio e da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância,
pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma por base exatamente
aquilo que deveria demonstrar (Tornaghi, 1967).
A jurisprudência do STF consolidou o entendimento de que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática

de crime somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada
em fatos (na concretude dos acontecimentos) e não apenas em hipóteses ou conjecturas, ou na gravidade
do crime.56
Justamente por isso que “a decisão que decretar prisão preventiva deve indicar de onde, nos autos, extraiu
seus fundamentos, pois não se sustenta em meras suposições; ilações ou simples repetição do texto legal,
sem apoio em prova válida efetivamente produzida” (Marcão, 2017).
A motivação da preventiva foi um ponto de grande preocupação do legislador no Pacote
Anticrime. Várias disposições foram introduzidas no Código a exigir cuidado particular do juiz
nesse sentido. Tome-se como exemplo o art. 315 do CPP que antes só tinha o caput e, agora
(com a Lei 13.964/2019), passa a ter dois parágrafos e seis incisos.
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre
motivada e fundamentada.
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz

deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a
aplicação da medida adotada.
Houve a preocupação legislativa detalhada, repare, de deixar claras as situações em que uma decisão judicial,
seja ela qual for (não só a preventiva), não cumpre com sua essencial condição de validade:
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença
ou acórdão, que:
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação
com a causa ou a questão decidida;
56
Informativo STF no 495 (transcrições) – Prisão preventiva e direitos fundamentais, HC 91386/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes.

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Indicação, reprodução ou paráfrase. [...] não se considera fundamentada a decisão que

simplesmente indica, reproduz ou faz uma paráfrase de texto normativo (simples alteração de
determinados termos sem descaracterização do significado) sem mostrar qual é a relevância do
dispositivo citado para a solução do caso concreto. Vale dizer: sem mostrar com qual significado
o dispositivo é entendido e sem apontar qual é a sua relação com o caso concreto. (Marinoni, et
al., 2020)
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua

incidência no caso;
Termos vagos. É muito comum o emprego pelo legislador de termos propositadamente vagos
(‘função social’, ‘boa-fé’, ‘dignidade’, ‘medidas necessárias’, ‘repercussão geral’ e outros). Toda
vez que o legislador emprega termos dessa ordem – normalmente enquadrados pela doutrina
como conceitos jurídicos indeterminados, cláusulas gerais, regras abertas ou conceitos-válvula,
dentre outras denominações – há nessa utilização um verdadeiro pedido de colaboração para
que o juiz dê contornos mais nítidos ao significado do termo vago empregado. É por essa razão
que a simples invocação do termo vago pelo juiz – e pelas partes em suas manifestações – sem
que se outorgue apropriados contornos ao termo e argumente-se por quais motivos o seu
emprego é pertinente no caso concreto não constitui uma razão válida para sustentar qualquer
posição jurídica e qualquer decisão. Assim, toda vez que se invocar em juízo um termo vago é
preciso mostrar com qual significado ele é empregado, por que razão serve para disciplina do
caso concreto e quais os efeitos jurídicos que dele são extraídos. (Marinoni, et al., 2020)
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
Qualquer outra decisão. Se a fundamentação é redigida de tal maneira que se presta para
justificar qualquer decisão, então se considera que inexiste fundamentação. É que a
fundamentação constitui, antes de qualquer coisa, a resposta judicial à argumentação formulada
pelas partes em torno das razões existentes para julgar nesse ou naquele sentido determinado
caso concreto. Se a decisão se presta para justificar qualquer decisão, é porque normalmente
não se atém aos fatos concretos que singularizam a causa que a fundamentação tem justamente
por endereço resolver. Vale dizer: não serve para solucionar o caso concreto para o qual a
sentença se encontra pré-ordenada. Por essa razão, não se considera fundamentada a decisão,
por absoluto descolamento do caso, a sentença que invoca motivos que servem para justificar
qualquer outra decisão (arts. 9º, 10, 11 e 489, § 1º, CPC). (Marinoni, et al., 2020)

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IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador;
Dever de debate. O juiz tem o dever de enfrentar todos os argumentos relevantes – ou

fundamentos – arguidos pelas partes em suas manifestações processuais. Isso porque o juiz, por
força da caracterização do direito ao contraditório como direito de influência (arts. 5º, LV, CF, e
9º e 10, CPC), constitui sujeito do contraditório, tendo dever de debate com as partes (arts. 93,
IX, CF, e 11 e 489, § 1º, IV, CPC). Se texto e norma não se confundem (em outros termos, se a
norma é resultado da interpretação e não seu objeto), então é evidente que a sua legitimidade
está atada à participação das partes na sua formação, o que é realizado pelo direito ao
contraditório como direito de influência e aferido pelo dever de fundamentação como dever de
debate. A norma jurídica é fruto de uma colaboração entre o legislador e o juiz, de modo que a
sociedade civil tem o direito não só de influir no momento da sua formação legislativa, mas
também no momento da sua reconstrução jurisdicional. No entanto, é preciso perceber que o
juiz não tem o dever de rebater todos os argumentos levantados pelas partes ao longo de seus
arrazoados: apenas os argumentos relevantes é que devem ser enfrentados. O próprio legislador
erige um critério para distinguir entre argumentos relevantes e argumentos irrelevantes:
argumento relevante é todo aquele que é capaz de infirmar, em tese, a conclusão adotada pelo
julgador. Argumento relevante é o argumento idôneo para alteração do julgado. Omitindo-se o
juiz na análise de argumentos relevantes, não se considera fundamentada a decisão (art. 489, §
1º, IV, CPC), cabendo embargos declaratórios para forçar a análise dos argumentos omitidos (art.
1.022, II, CPC). Não analisados, consideram-se fictamente inseridos na decisão judicial para
efeitos de análise de eventual recurso especial ou extraordinário interposto pela parte
interessada (art. 1.025, CPC). Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, já na vigência do CPC, ainda
tem insistido que “O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas
partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição
trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de
infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida” (STJ, Corte Especial, EDcl no AgRg nos ERESp
1.483.155/BA, rel. Min. Og Fernandes, j. 15.06.2016, DJe 03.08.2016). No mesmo sentido, já
afirmou aquela Corte que “O art. 489 do CPC/2015 impõe a necessidade de enfrentamento dos
argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado, não
estando o julgador obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão” (STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp
1.662.345/RJ, rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 21.06.2017). (Marinoni, et al., 2020)
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos

determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

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Precedentes. Os precedentes são vertidos em textos que dizem respeito a determinados casos.
Isso quer dizer que, como todo e qualquer texto, não dispensam interpretação (nada obstante
tenham por função reduzir a equivocidade inerente ao discurso das fontes legislativas) a respeito
do significado da linguagem empregada e a propósito do respectivo âmbito de aplicação. Daí que
trabalhar com precedentes significa individualizar razões e conectá-las às hipóteses fático-
jurídicas que nela recaem. Por essa razão, trabalhar com precedentes não significa de modo
nenhum simplesmente alinhar julgados – condensados ou não em súmulas – sem individualizar
as suas origens, os seus significados e a pertinência que guardam com o caso concreto. Não se
considera fundamentada a decisão, portanto, que apenas finge aplicar precedentes, mas que na
verdade não patrocina efetivo processo de identificação de razões e de demonstração da
pertinência da ratio decidendi com o caso concreto. [...], é preciso identificar as razões
determinantes das decisões e a efetiva ligação com o caso concreto, demonstrando-se que esse
se ajusta àqueles fundamentos. Do contrário, não há que se falar em decisão fundamentada.
(Marinoni, et al., 2020)
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte,

sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento.
Distinção. Existindo precedente constitucional ou precedente federal sobre o caso debatido em

juízo, a fidelidade ao direito constitui fidelidade ao precedente. Daí que a ausência de efetivo
enfrentamento – mediante a demonstração de distinção – pelo juízo de precedente invocado
pela parte constitui omissão relevante na redação da fundamentação. Existindo precedente
invocado pela parte, esse deve ser analisado pelo juízo. Se disser efetivamente respeito à
controvérsia examinada em juízo, deve ser adotado como razão de decidir. Se não, a distinção
entre o caso precedente e caso concreto deve ser declinada na fundamentação. A ausência de
efetivo enfrentamento do precedente constitui violação do dever de fundamentação (art. 489, §
1º, VI, CPC).
Superação. Apenas as cortes supremas podem superar os próprios precedentes. Em outras

palavras: apenas o Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, e o Superior Tribunal
de Justiça, em matéria federal, podem superar os seus respectivos precedentes. Igualmente,
quando a ordem jurídica outorga força vinculante à jurisprudência (nos casos de jurisprudência
formada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de
competência), apenas a Corte que formou a jurisprudência vinculante é que pode dela se afastar,
ressalvada, obviamente, a competência das Cortes Supremas para formação do precedente. Isso
quer dizer que os juízes e tribunais submetidos ao precedente ou à jurisprudência vinculante não
podem deixar de aplicá-los invocando a necessidade da respectiva superação. O máximo que
podem fazer é a crítica ao precedente e à jurisprudência vinculante – inclusive a título de
colaboração para oportuna superação. Não podem, porém, invocar as razões divergentes para
superar o precedente ou a jurisprudência vinculante no caso concreto: para solucionar a causa,
devem aplicar o precedente ou a jurisprudência vinculante. Isso quer dizer que os juízes e

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tribunais submetidos ao precedente e à jurisprudência vinculante só podem deixar de aplicá-los

se invocarem distinções: não podem fazê-lo a título de superação do precedente ou da
jurisprudência vinculante. Quando as cortes supremas ou as cortes encarregadas de formar
jurisprudência vinculante chegarem à conclusão de que é o caso de superar entendimento
consolidado, deverão fazê-lo com atenção ao art. 927, § 2º a 4º, CPC. Deixar de atender à força
vinculante do precedente ou da jurisprudência formada mediante os incidentes próprios
constitui violação do dever de fidelidade ao direito (error in judicando). Superar precedente ou
jurisprudência vinculante sem a devida fundamentação constitui violação do dever de
fundamentação (error in procedendo). (Marinoni, et al., 2020)
Essas disposições, repare, são absolutamente as mesmas que o Código de Processo Civil de 2015 trouxe em
seu art. 489, § 1º.57 Exatamente as mesmas, com uma insignificante correção de redação no inciso I.58
Acabam por erigir um ônus argumentativo para o juiz, num rol exemplificativo e não exaustivo daquilo que
não se considera uma decisão fundamentada.
Vale referir sobre o dever de coerência e integridade (nas decisões) exigível dos tribunais – e por que não
dos juízes? – no processo penal. De todo aplicável, em analogia (art. 3º, CPP), o disposto no Código de
Processo Civil:
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e
coerente.
A exigência de fundamentação, por óbvio, não se restringe à prisão preventiva; ao contrário, se aplica em
relação a qualquer medida cautelar (parte inicial do § 1º do art. 315 do CPP). Nesse sentido, a tese nº 5 da
edição 32 do Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça:
5) As medidas cautelares diversas da prisão, ainda que mais benéficas, implicam em restrições
de direitos individuais, sendo necessária fundamentação para sua imposição.
Aliás, a própria inadequação de medida cautelar diversa da prisão para tutelar o caso concreto deverá ser
justificada pelo juiz de forma fundamentada e individualizada (para cada imputado) – a lei passou a exigir
isso, com o advento do Pacote Anticrime, no art. 282 do CPP:
§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição
por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição
por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos
presentes do caso concreto, de forma individualizada. (Redação da Lei 13.964/2019)
57
Por isso que a doutrina e a jurisprudência consolidadas no tema, na área do processo civil, podem ser integralmente aproveitadas
no âmbito do processo penal.
58
Ao invés de colocar “se limitar”, como está no Código de Processo Civil, fez constar “limitar-se”.

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Como adverte AURY LOPES JUNIOR, “a fundamentação deverá apontar – além do fumus comissi delicti e o
periculum libertatis – os motivos pelos quais o juiz entendeu inadequadas e insuficientes as medidas
cautelares diversas do art. 319”59 do Código de Processo Penal.
Em relação a esse ponto levantado por AURY LOPES JUNIOR, interessantes são as observações de ANDREY BORGES
DE MENDONÇA acerca da extensão da motivação do decreto prisional:
Em decorrência da necessidade de motivação e de ser a prisão preventiva a ultima ratio,

há divergência sobre a extensão do dever de motivar ao se decretar a prisão preventiva.
Para uma primeira posição, o magistrado deveria tratar de cada uma das medidas
alternativas, isoladamente, antes de analisar a adequação da prisão preventiva. Assim,
deveria fazer uma análise escalonada e gradual, mostrando a inadequação para o caso
concreto das demais medidas, antes de decretar a prisão preventiva, como decorrência do
próprio art. 282, § 6º. Deveria, portanto, apontar as razões pelas quais entende incabíveis as
outras cautelares. Para outros, o juiz não necessitaria superar individualmente cada medida,
bastando que demonstrasse que a prisão preventiva seria a única medida adequada no caso
concreto. Segundo essa posição, o art. 282, § 6º não colocaria o dever do juiz de obrigar a motivar
analiticamente a inadequação de cada uma das outras medidas cautelares, mas apenas apontaria
para a necessidade de demonstrar que a única medida adequada a esse fim é a prisão preventiva
(Mendonça, 2017).
Por outro lado, embora o contraditório prévio não seja nenhuma novidade com relação às medidas
cautelares, a lei também passou a exigir que o juiz expressamente indique qual a situação de urgência ou de
perigo que faz necessário dispensar a intimação prévia do sujeito passivo da medida. Veja a nova redação do
§ 3º do art. 282 do CPP, operada pela Lei 13.964/2019:
§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o

pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no
prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias,
permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados
e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa
medida excepcional.
Não para por aí. Como já pontuamos quando tratamos dos pressupostos da preventiva, a lei passou a exigir
fundamentação com relação à atualidade ou contemporaneidade dos fatos que traduzem o perigo na
liberdade. O fez, inclusive, de forma repetitiva:
Art. 312. § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em
receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a
aplicação da medida adotada.
59
LOPES JUNIOR, A. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas..., p.59.

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Art. 315. § 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar,

o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que
justifiquem a aplicação da medida adotada.
Fundamentação, então, tem de ser concreta ou empírica. Não bastam remissões abstratas aos termos de lei;
não são suficientes fórmulas, frases ou parágrafos genéricos que a todos os casos serviriam. O encaixe
argumentativo do juiz deve ser ‘artesanal’, individual e ‘customizado’ (não às suas preferências, claro, mas
sim às circunstâncias), sendo de todo descabido uma espécie de ‘produção em série’. Nesse sentido as teses
9 e 11 da edição 32 do Jurisprudência em Teses do STJ:
9) A alusão genérica sobre a gravidade do delito, o clamor público ou a comoção social não
constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão preventiva.
11) A prisão cautelar deve ser fundamentada em elementos concretos que justifiquem,
efetivamente, sua necessidade.
“Por outro lado, a ausência de remissão aos artigos de lei em que se fundamenta o decreto de prisão
preventiva não é, per se, causa de ilegitimidade da medida”.60
6.1 - Fundamentação ‘per relationem’
A fundamentação per relationem (também chamada de aliunde) nada mais é do que o cumprimento da
exigência constitucional de motivação das decisões judiciais por meio da expressa remissão ou referência a
argumentos anteriormente empregados pelas partes em suas manifestações (mais comumente as do
Ministério Público), em decisões ou sentenças anteriores (a última normalmente por parte dos tribunais) e
inclusive em representações da autoridade policial.
A admissão dessa espécie de fundamentação há tempos vem sendo admitida pela jurisprudência dos
tribunais superiores:
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a chamada motivação per relationem como
técnica de fundamentação das decisões judiciais, não configurando ofensa ao disposto no art.
93, IX, da Constituição Federal a decisão que, ao deferir busca e apreensão, de forma expressa,
se reporta à minuciosa representação da autoridade policial, lastrada em substanciosos
relatórios de análise de objetos apreendidos em idêntica medida anterior. Precedentes. [...] (Inq
4633, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/05/2018).
60
RAMOS, J. G. G. A tutela de urgência no processo penal brasileiro, p.348.

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É válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado se utiliza

de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir (RHC n.
94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018).
Por outro lado, com a recente alteração do art. 315 do Código de Processo Penal promovida pela Lei
13.964/2019, o § 2º potencializou as exigências relacionadas à fundamentação das decisões judiciais como
pontuamos.
Diante dessa nova previsão, que em verdade trasladou ao processo penal as mesmas
disposições referentes à fundamentação do processo civil (art. 489, § 1º do CPC), poder-se-ia
indagar se a fundamentação per relationem ainda tem lugar no processo penal brasileiro. Se
sim, até que ponto ela pode ser utilizada?
Prima facie, é importante que saibamos em que intensidade essa espécie de fundamentação
era admitida antes da aludida alteração (para além do simples ‘sim’ ou ‘não’), a fim de que seja possível
compreender se essa nova disposição legal apresenta algum óbice ao seu emprego ou se altera as suas
condições. Você verá que a fundamentação per relationem já foi tratada (e admitida) pela jurisprudência sob
diversas formas, com destaque para duas:
✓ como sendo a pura e simples menção ou transcrição de argumento alheio; e

✓ como sendo a utilização de trechos alheios a título de suporte da exposição, sem prejuízo de
suplementação da fundamentação com argumentos próprios.
Confira, então, algumas recentes ementas e partes de votos selecionados que ilustram as balizas de
aceitação dessa técnica de fundamentação, ainda anteriormente à edição da Lei 13.964/2019:
1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus 216.659,
ocorrido em 8/6/2016, com ressalva de pessoal compreensão diversa, decidiu que a mera
transcrição do parecer do Ministério Público não é apta a suprir a exigência constitucional de
fundamentação das decisões judiciais. 2. Adotada fundamentação própria no acórdão - além
dos fundamentos da sentença -, explicitando os elementos probatórios dos autos, não há
nulidade a ser reconhecida. [...] (AgRg no AREsp 1463522/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
[...] É válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado se

utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que
a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios, como
na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer remissão a razões elencadas pelo
Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a manutenção da
prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas.
(RHC 94.488/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2018).
Não há cogitar nulidade do acórdão por ausência de fundamentação ou ofensa ao artigo 93,
inciso IX, da Constituição Federal, se o magistrado singular, ao fundamentar o decisum, além da
fundamentação própria, reporta-se ao parecer ministerial, valendo-se da denominada

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fundamentação per relationem. (HC 310.625/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
Segundo entendimento desta Corte Superior de Justiça, inexiste nulidade na decisão que acolhe
pedido indicando, como razões de decidir, os argumentos que constam do requerimento
apresentado pela Acusação, desde que o órgão julgador apresente também fundamentação
própria, expondo, ainda que sucintamente, as razões de sua decisão, o que, como se observa da
decisão atacada, foi realizado pelo Juízo singular (RHC 100.709/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
Em sentido diverso, há precedentes do STF e do STJ admitindo a fundamentação per relationem em uma
escala mais ampla, não se fazendo qualquer ponderação acerca da concomitante necessidade de
exteriorização de argumentos próprios pelo juízo prolator da decisão:
Repiso que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a chamada motivação per
relationem como técnica de fundamentação das decisões judiciais. Não configura, portanto,
ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal a decisão que, ao deferir busca e
apreensão, de forma expressa, se reporta à representação da autoridade policial e à
manifestação do Ministério Público, que apontaram a necessidade da diligência para a
investigação, especialmente em razão dos fatos relatados pelo empreiteiro [...] (Trecho do voto
prevalente no HC 170762 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, 2ª Turma, j. em 20/11/2019).
Não configura negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão que

adota, como razão de decidir, os fundamentos do parecer lançado pelo Ministério Público (ARE
1219316 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/09/2019).
A jurisprudência deste Supremo Tribunal já se consolidou no sentido da validade da motivação

per relationem nas decisões judiciais, inclusive quando se tratar de expressa remissão a parecer
ministerial constante dos autos [...] (HC 176085 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES,
Primeira Turma, julgado em 20/11/2019).
[...] O Tribunal a quo, por sua vez, reconheceu o acerto da primeira instância quanto à dosimetria
da pena ao asserir: "a eminente Magistrada sentenciante as aplicou com base em
fundamentação idônea e a partir do conjunto probatório constante dos autos" (fl. 374). A
impetrante insurge-se contra o decisum, ao aduzir que a Corte de origem não justificou a
incidência da agravante e, assim, violou o dever de motivação das decisões. No entanto, é
entendimento do Superior Tribunal de Justiça que não há vício de fundamentação no acórdão de
apelação que adere aos termos da sentença. Ilustrativamente: [...] 3. Não há nulidade no
acórdão de apelação que, apesar de sucinto, apresenta fundamentação suficiente para dar
provimento ao apelo da acusação, aderindo aos fundamentos da sentença condenatória ou do
parecer ministerial, que, devidamente motivados, examinam todas as teses apresentadas.
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. [...] (HC n. 270.521/MT, Rel. Ministra
Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/12/2013) (Trecho do voto prevalente no HC 480.406/SC, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/04/2019).

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Enfim, perceba que já existia certa ‘oscilação’ na jurisprudência acerca da necessidade/suficiência de

transcrição das razões invocadas em manifestações diversas ou da sua suplementação com argumentos
próprios, como o próprio Min. ROGÉRIO SCHIETTI reconheceu em seu voto (ao menos em relação ao STJ), como
Relator no HC 424.122/SP, 6ª Turma, julgado em 09/04/2019. Na mesma oportunidade, Sua Excelência ainda
consignou: “tem-se exigido, na jurisprudência desta Turma, que o juiz, ao reportar-se a fundamentação e a
argumentos alheios, ao menos os reproduza e os ratifique, preferencialmente com acréscimos de seus
próprios motivos”.
Com efeito, essa orientação tem conformidade com as disposições do art. 315, § 2º do CPP, em especial o
inciso I (que se refere a ‘atos normativos’, mas cuja ratio poderia se estender a outros atos, como os
decisórios e petições). Colhe-se, do teor do dispositivo, que, a princípio, não mais se deverá admitir a
fundamentação per relationem de maneira isolada; isto é, pela pura e simples menção a argumentos
externos, na medida em que a norma legal é categórica ao vedar, por exemplo, a mera indicação, reprodução
ou paráfrase de ‘ato normativo’, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida. Posteriormente
à entrada em vigência da Lei 13.964/2019, é assim que tem se posicionado, da maneira amplamente
majoritária61, o STJ:
Nos termos da orientação firmada por este Superior Tribunal de Justiça, quanto à
impossibilidade de fundamentação exclusivamente per relationem, resta evidenciado
constrangimento ilegal, em razão da ausência de fundamentação idônea do acórdão impugnado
(AgRg no HC 553.756/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020).
O STF continua admitindo essa técnica; contudo, não parece ter considerado as novas disposições do art.
315, na medida em que não tem expressamente exigido a agregação de outros dados e elementos à
fundamentação por referência, na esteira do que já vinha fazendo:
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não viola a exigência

constitucional da motivação o acórdão de segunda instância que adota como razões de decidir
fundamentos contidos na sentença recorrida. [...] (ARE 1244643 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 13/03/2020).
Em trecho do voto prevalente, assim consignou o Min. Relator, LUIZ ROBERTO BARROSO:
Ademais, esta Corte tem entendimento no sentido de que as decisões judiciais não precisam ser
necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar
suas conclusões (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Na hipótese, a decisão está
devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante.
[...]
61
Ainda é possível verificar alguns julgados nos quais a admissão da fundamentação per relationem é admitida de forma genérica,
sem exigência expressa de outras cautelas que deveriam ser tomadas nesse emprego.

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Diante de todo o exposto, percebe-se que a fundamentação per relationem continua plenamente admitida
no processo penal brasileiro; por outro ângulo, levando-se em consideração as novas disposições do art. 315
do CPP (cujo § 2º não se limita às decisões referentes à prisão cautelar), parece claro que a mera transcrição
de trechos de outras manifestações e decisões não mais se prestaria a configurar uma fundamentação
idônea. E não se trata isso de uma nova posição em face das alterações provocadas pela Lei 13.964/2019, na
medida em que já se fazia possível verificar a adoção desse entendimento, há tempos, por parte do Superior
Tribunal de Justiça.
Assim, podemos concluir que:
❖ para o STJ, a fundamentação per relationem é admitida, desde que não constitua a única
exteriorização dos motivos da decisão judicial, devendo haver a sua suplementação com argumentos
próprios do juízo decisor, ainda que de maneira sucinta (posição majoritária dentro da Corte);
❖ Para o STF, a fundamentação per relationem também continua plenamente admitida; todavia, não
se exige, expressamente, a suplementação argumentativa por parte do juízo decisor, mas apenas que
se faça possível extrair do decisum as razões e fundamentos nos quais se assentou a conclusão
chegada.
Em arremate, PACELLI & FISCHER obtemperam:
O que se deve anular é a decisão carente de apreciação pessoal acerca dos pontos e das questões
relevantes do processo. O juiz deve conhecer a causa, apreciando detidamente a matéria de fato
e a de direito. Deve também apontar os seus fundamentos ou razões de decidir, de modo a
comprovar suas reflexões pessoais em torno da imputação, não sendo suficiente a simples
referência aos fundamentos expostos pelas partes. Sentença significa sentimento; por isso, deve
partir do julgador. No entanto, citações de trechos da fundamentação das partes, por si sós, nada
significam. Ou, significam tanto quanto as citações doutrinárias e jurisprudenciais, embora estas
últimas somente se acomodem à matéria de direito e não à de fato. A sentença, para ser anulada
sob tal perspectiva, deve padecer de ausência patológica de originalidade, isto é, deve
demonstrar a falta de apreciação judicial da matéria, diante da ausência de fundamentação
própria ou de laconismo desmedido na apreciação de questões de alguma complexidade.
Sentença é ato de poder, dotado de graves consequências. Já ou só por isso, bastaria a exigência
de apreciação imparcial dos fatos, incompatível com a simples adesão a uma ou outra tese
defendida no processo (Pacelli, et al., 2020).
6.2 - Impossibilidade de correção ou reforço
Sob outro ângulo, é corrente o entendimento de que eventual deficiência da fundamentação na decretação
da prisão preventiva não pode ser suprida em instância superior, por mais que a medida seja absolutamente
necessária.
Cabe ter presente, neste ponto, na linha da orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal
Federal firmou na matéria, que a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que
denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte,
e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias

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superiores (HC 90.313/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, HC 96.715-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, HC 97.976-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):
"[...] Às instâncias subsequentes não é dado suprir o decreto de prisão cautelar, de modo que
não pode ser considerada a assertiva de que a fuga do paciente constitui fundamento bastante
para enclausurá-lo preventivamente [...]." (RTJ 194/947-948, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU).
A motivação, portanto, há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta o ato
excepcional de privação cautelar da liberdade, pois – insista-se – a ausência ou a deficiência de
fundamentação não podem ser supridas "a posteriori" (RTJ 59/31 - RTJ 172/191-192 - RT
543/472 - RT 639/381, v.g.):
"Prisão preventiva: análise dos critérios de idoneidade de sua motivação à luz de jurisprudência
do Supremo Tribunal. 1. A fundamentação idônea é requisito de validade do decreto de prisão
preventiva: no julgamento do hábeas corpus que o impugna não cabe às sucessivas instâncias,
para denegar a ordem, suprir a sua deficiência originária, mediante achegas de novos motivos
por ele não aventados: precedentes." (RTJ 179/1135-1136, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE –
grifo nosso).62
Significa dizer: se o juiz de primeiro grau não fundamentou a prisão preventiva ou o fez
de forma inadequada (erigindo requisito equivocado, por exemplo), o tribunal, em
sede de habeas corpus, não poderá suprir a deficiência da decisão, mesmo que a prisão
preventiva se revele, naquele caso concreto, imprescindível.
Nesses termos a tese nº 13 da edição 32 do Jurisprudência em Teses do STJ:
13) Não pode o tribunal de segundo grau, em sede de habeas corpus, inovar ou suprir a falta de
fundamentação da decisão de prisão preventiva do juízo singular.
Indo além, o Supremo Tribunal Federal já definiu que nem mesmo o próprio juízo prolator da decisão
originária pode suplementar ou acrescentar a fundamentação depois que ela já produziu efeitos.63
Nem sempre o entendimento foi esse. Outrora a jurisprudência já reconheceu a possibilidade de se suprir a
deficiência da fundamentação ou de se suplementar a decisão. “Relator do rec. h. c. n. 28574, julgado em 8
de novembro de 1943, o ministro PHILADELPHO AZEVEDO assim formulou a ementa da unânime decisão:”
Embora necessária a justificativa da prisão decretada, em caso em que se tornar ela obrigatória
em função da gravidade da pena, não se exige rigidez formal na fundamentação. II - Prestando
informações sôbre o habeas corpus, o titular da Vara, ou seu substituto podem esclarecer os
elementos encontrados nos autos que tornem legítima a prisão preventiva, ainda que não
62 HC 98862, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009.
63 Nesse sentido: HC 93803/RJ, rel. Min. Eros Grau, 10.6.2008.

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destacados no despacho que a decretara. III - Contrário ao sistema seria anular, por motivo de
forma um ato legítimo que teria de ser reproduzido imediatamente sem ofensa ao direito do
paciente.64
Daí a importância, na atualidade, de uma fundamentação ideal, que analise com percuciência o caso concreto
no momento oportuno e único da decretação da medida – sob pena de acabarem soltos agentes para quem
a prisão preventiva se mostra imprescindível.
7 - PROVISORIEDADE DA PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva tem, sempre, natureza provisória (transitória) nos termos do art. 316 do Código de
Processo Penal:
Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr
da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como
novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
A redação desse dispositivo – alterado superficialmente pela Lei no 13.964/2019 – basicamente é a mesma
desde o Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Desde a concepção, portanto, o Código de Processo
Penal estabelece a cláusula da mutabilidade para as prisões preventivas:
Art. 316. O juiz, salvo o caso do artigo 312, poderá revogar a prisão preventiva, se, no curso do
processo, verificar a falta de motivos para que subsista, bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.
Nada mais coerente, na medida em que prisão preventiva tem natureza cautelar, é medida de exceção, que
vem em detrimento da presunção de inocência e não se compatibiliza com a permanência.
EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA destaca que a prisão preventiva, assim como as demais cautelares, “se submetem
à cláusula rebus sic stantibus, ou seja, terão sua permanência condicionada às circunstâncias em que tenham
sido impostas, podendo o juiz, independentemente de provocação das partes, revogá-las, substituí-las, bem
como voltar a decretá-las se sobrevierem razões que a justifiquem” (art. 282, § 5.o, CPP).65
O Código de Processo Penal português, mais explícito em relação a isso, assim estabelece no art. 212 o:
1 - As medidas de coacção são imediatamente revogadas, por despacho do juiz, sempre que se
verificar:
64 ESPINOLA FILHO, E. Código de processo penal brasileiro anotado, p.388.
65 OLIVEIRA, E. P. de. Atualização do processo penal..., p.29.

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a) Terem sido aplicadas fora das hipóteses ou das condições previstas na lei; ou
b) Terem deixado de subsistir as circunstâncias que justificaram a sua aplicação.
2 - As medidas revogadas podem de novo ser aplicadas, sem prejuízo da unidade dos prazos que
a lei estabelecer, se sobrevierem motivos que legalmente justifiquem a sua aplicação.
3 - Quando se verificar uma atenuação das exigências cautelares que determinaram a aplicação
de uma medida de coacção, o juiz substitui-a por outra menos grave ou determina uma forma
menos gravosa da sua execução. [...]66
A provisoriedade da prisão preventiva, a partir da Lei no 12.403/2011, deve ser observada (embora não haja
previsão legal expressa) não só no caso de revogação e restabelecimento, mas também no que diz respeito
à sua possível substituição por medida cautelar diversa que, naquele momento, seja suficiente para atender
os fins cautelares que se busca resguardar.
Nesses termos também se manifesta EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA67:
Como toda medida cautelar, também a prisão preventiva tem a sua duração
condicionada à existência temporal de sua fundamentação. Em outros termos: a
prisão preventiva submete-se à cláusula da imprevisão, podendo ser revogada
quando não mais presentes os motivos que a ensejaram, bem como renovada
quando sobrevierem razões que a justifiquem (art. 316, CPP).
Que não fique dúvida, a prisão preventiva pode ser revogada quando não mais
estejam presentes as razões que determinaram a sua decretação; no entanto,
quando ainda for necessário manter-se um grau menos gravoso de proteção ao
processo, nada impede que ela, a preventiva, seja substituída por outra cautelar,
desde que e somente se ainda estiverem presentes as hipóteses do art. 282, I, CPP.
Quando o caso for de revogação, nada se exigirá do aprisionado, devendo ser
restituída a ele, em sua integralidade, a sua liberdade; quando for substituída,
não.
GRECO FILHO complementa: “Haverá cassação da preventiva, pelo tribunal, se foi decretada ilegalmente,
incluindo-se, no caso, a ilegalidade por vício formal ou porque não presentes as hipóteses do Código. Haverá
ilegalidade, também, se desapareceram os motivos e o juiz não a revogou” (Filho, 2012).
Veja como a questão já foi cobrada em concurso público:
66 RIBEIRO, V. A. P. Código de processo penal..., p.440.

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Com. Exam. (MPF) - Procurador da República/2006/23º. Responda, no máximo em 30

linhas, à seguinte questão: Quais são os pressupostos e os requisitos indispensáveis à
decretação válida da prisão preventiva do acusado e por que se diz que essa custódia
cautelar submete-se à cláusula da imprevisão?
Assim, se durante o processo o juiz percebe que a prisão preventiva outrora decretada não se faz mais
imprescindível, podendo ser substituída por outra medida cautelar menos drástica, principalmente diante de
alteração do contexto fático, deve – reconhecendo a sua precariedade – assim o fazer.
8 - PRAZO DA PRISÃO PREVENTIVA

A Lei 12.403, em 2011, não trouxe qualquer regulamentação nesse sentido. Valem, portanto, as mesmas
ideias que já prevaleciam na doutrina e principalmente na jurisprudência, a consignar que o tempo de prisão
– para avaliar sobre eventual constrangimento ilegal – deve ser contado com o inerente auxílio do princípio
da razoabilidade, de acordo com a complexidade e as circunstâncias do caso concreto.
[...] na prática forense, é bastante comum a dedução de pedidos de revogação da medida, sob o
fundamento de excesso de prazo na prisão em face da demora na conclusão da instrução
criminal. Neste contexto, surge o questionamento: Quando resta configurado o alegado excesso
de prazo? De acordo com a posição sufragada no STF e no STJ, o prazo para conclusão da
instrução criminal sujeita-se a um juízo de razoabilidade, que pode ser definido como o senso
jurídico comum segundo o qual não se considera ocorrente excesso de prazo na custódia quando
a demora na marcha processual mostrar-se justificada. Depreende-se daí que o encerramento
da instrução criminal, que conduz à fase decisória, não está vinculado a critérios rigorosos, tais
como a soma dos prazos que compõem o procedimento criminal em andamento ou à não
conclusão da instrução no prazo determinado em lei. Pelo contrário. Havendo inúmeros aspectos
capazes de conduzir a uma tramitação processual menos célere do que a habitual, estes devem
ser considerados na determinação do excesso. Entre eles, a complexidade da ação penal, a
pluralidade de réus, a atuação da defesa e outras circunstâncias não imputáveis ao aparelho
judiciário e à acusação. Cabe lembrar, por derradeiro, a existência de Súmulas pertinentes ao
rotulado excesso de prazo na prisão, ressaltando-se, no âmbito do STJ, a Súmula 21
(“pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso
de prazo na instrução”), a Súmula 52 (“encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação
de constrangimento por excesso de prazo”) e a Súmula 64 (“não constitui constrangimento ilegal
o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”) (Avena, 2017).
Os artigos 400, 531 e 412 do Código de Processo Penal traçam parâmetros legais de tempo para os
procedimentos ordinário, sumário e do júri, respectivamente. Esses artigos de lei foram base de
recomendação do CNJ, no seguinte sentido:
3.1.1. Duração razoável do processo no procedimento ordinário

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O Código de Processo Penal prevê o prazo de 60 dias para o encerramento do processo que segue
o procedimento ordinário. O sumário é de 30 dias, enquanto a primeira fase dos processos que
seguem o procedimento do tribunal do júri é de 90 dias. Não estabelece, de forma explícita, a
partir de quando começa a contagem desse prazo.
O correto é entender-se que esse prazo se inicia a partir da decisão que o juiz profere diante do
exame da resposta apresentada pela defesa (art. 399 do CPP). Então, para todos os efeitos, a
duração razoável do processo, quanto ao período que vai da decisão do art. 397 do CPP até a
audiência de instrução e julgamento, é de 30, 60 ou 90 dias, dependendo do tipo de
procedimento.
Assim, ao rejeitar as preliminares e o eventual pedido de absolvição sumária, o juiz deve marcar
a realização da audiência de instrução e julgamento para, no máximo, 30, 60 ou 90 dias, conforme
seja a espécie de procedimento.
Caso venha a expedir carta precatória, deverá assinalar data para o seu cumprimento tendo em
consideração os prazos citados. Contudo, o Código de Processo Penal não estabelece de forma
clara o prazo global para o encerramento processo.
Além de ser necessário saber qual é a duração razoável do processo imaginada pelo legislador, isso é
imprescindível para a condução do processo, quando há acusado preso, a fim de evitar a
caracterização de constrangimento ilegal, sanável por meio de habeas corpus.
O grupo concluiu que, como regra geral, em se tratando de procedimento ordinário, o prazo
razoável é entre 105 (cento e cinco) e 148 dias, conforme explicado abaixo. Sendo o sumário, o
prazo geral e razoável é de 75 (setenta e cinco) dias, enquanto, no caso do procedimento do
tribunal do júri, o prazo geral para o encerramento da primeira fase do processo é entre 135 e
178 dias.
De todo modo, como se verá seguidamente, sendo o caso de diligência no curso do processo ou
decorrente de pedido feito, por uma das partes, na audiência de instrução e julgamento, os prazos
citados podem ser extrapolados.
3.1.2. Contagem dos prazos processuais para a definição da duração razoável
Tendo em vista a reforma processual de 2008 que modificou consideravelmente os ritos, fazendo
a contagem desde a fase pré-processual, que deve ser controlada pelo juiz quando houver pessoa
presa, seria a seguinte, enquanto não for implantada a informatização do processo:
a) 10 (dez) dias para a conclusão do inquérito (art. 10 do CPP);
b) distribuição imediata (art. 93, XV da CF);
c) 2 (dois) dias (art. 799 do CPP) – ato de secretaria/escrivania (remessa para o Ministério
Público);
d) 5 (cinco) dias para a denúncia (art. 46, caput, 1ª parte, do CPP);

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e) 2 (dois) dias (art. 799 do CPP) – atos de secretaria (para conclusão ao juiz);
f) 5 (cinco) dias – decisão interlocutória simples de admissibilidade da ação penal (art. 800, II, do
CPP);
g) 2 (dois) dias (art. 799 do CPP) – atos de secretaria/escrivania (expedição do mandado de

citação);
h) 2 (dois) dias (art. 799 do CPP – interpretação extensiva) - cumprimento do mandado de citação
pelo oficial de justiça;
i) 10 (dez) dias para o acusado apresentar a resposta (art. 396, caput, do CPP);
j) 2 (dois) dias (art. 799 do CPP) – ato de secretaria (conclusão ao juiz);
k) 5 (cinco) dias – decisão judicial (art. 399 e 800, II, do CPP); e
l) 60 (sessenta) dias para a realização da audiência de instrução e julgamento (art. 400, caput, do
CPP).
Assim, o prazo razoável, estando o acusado preso, sob pena de caracterização de constrangimento
ilegal, seria de 105 dias, desde que ele seja assistido por defensor constituído.
3.1.3. Situações excepcionais
Serão acrescidos àqueles prazos mais 10 dias se o réu não tiver constituído defensor e for
assistido por defensor público ou dativo (artigo 396-A, § 2º, do CPP).
O rito ordinário será ampliado em mais de 7 dias, sendo 2 para atos de secretaria (abertura de
vista ao Ministério Público) e 5 dias para manifestação, na hipótese em que, com a resposta da
defesa, sejam apresentados documentos, ou, ainda, arguidas preliminares.
Será acrescido aos mencionados prazos, mais um período necessário/razoável ao cumprimento

da diligência considerada imprescindível ao término da audiência, se for o caso, e, mais 26 dias,
dois para a secretaria/cartório, por ato ordinatório, abrir vista para o Ministério Público, mais 5
para as razões finais, mais 2 para a secretaria/cartório abrir vista para o advogado, mais 5 para
as razões finais da defesa, mais 2 dias para a secretaria/ cartório fazer a conclusão dos autos e,
enfim, mais 10 para o juiz sentenciar, em se tratando de instrução complexa ou de pluralidade
excessiva de réus (artigo 403, § 3º, do CPP).

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Possíveis excessos na conclusão do feito não podem ampliar o mencionado prazo se não
imputáveis à defesa.68
A preocupação com o prazo sempre esteve presente, a ponto de o CNJ e CNMP editarem Resolução Conjunta
(nº 1, de 29/9/2009) tratando disso. Dentre outras disposições, o normativo assim estabelece:
Art. 1º As unidades do Poder Judiciário e do Ministério Público, com competência em matéria

criminal, infracional e de execução penal, implantarão mecanismos que permitam, com
periodicidade mínima anual, a revisão da legalidade da manutenção das prisões provisórias e
definitivas, das medidas de segurança e das internações de adolescentes em conflito com a lei.
Art. 2º A revisão consistirá, quanto à prisão provisória, na reavaliação de sua duração e dos
requisitos que a ensejaram; [...]
O Projeto de Lei no 156/2009, do novo Código de Processo Penal, regulamenta a questão, estabelecendo
prazos ordinários de 180 (cento e oitenta) e 360 (trezentos e sessenta) dias para prisão preventiva, conforme
seja decretada antes ou por ocasião da sentença condenatória recorrível (art. 558). Determina que o juiz
indique o tempo de duração da medida na decisão (art. 560) e reexamine a necessidade a cada 90 (noventa)
dias (art. 562).69
De qualquer modo, ainda é projeto e o intérprete há de tomar em conta um prazo ordinário de duração da
instrução criminal para avaliar se, naquele específico processo, existe ou não exagero no tempo da prisão
provisória para efeito de constrangimento ilegal.
Mais recentemente, o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) introduziu o parágrafo único ao art.
316 do CPP:
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão

revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão
fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
Então, embora a preventiva continue sem um prazo certo ou máximo de duração, agora existe a necessidade
de reavaliação periódica da medida, sob pena de torná-la ilegal. Isso deve acontecer a cada 90 dias e, repare,
segundo a lei pelo órgão emissor da decisão; ou seja, pelo juiz ou tribunal que decretou a prisão.
68BRASIL. Poder Judiciário. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). Plano de gestão para o funcionamento de varas criminais e
de execução penal: base de elaboração do manual prático de rotinas das varas criminais e de execução penal. Brasília, novembro
de 2009. Parte 1, item 3, p.45-46.
69Disp. em: <https://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1638152&filename=PL+8045/2010>.

Acesso em: 09 ago. 2018.

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A disposição vai revelar algumas dificuldades práticas. Quando o processo estiver em grau recursal, o
acompanhamento pelo juiz de primeiro grau (se foi ele quem decretou a prisão) fica bastante dificultado e,
pior, pode gerar decisões antagônicas.
Alguns autores estão sustentando (o que nos parece bastante razoável) que essa disposição deve ser
interpretada em conjunto com a ideia de esgotamento da instância constante do CPC (art. 494):
Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:
I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de

cálculo;
II - por meio de embargos de declaração.
Ou seja: será o órgão emissor enquanto o respectivo processo ou procedimento estiver na alçada de atuação
de cada órgão jurisdicional. Por exemplo: se foi o juízo de primeiro grau que determinou a prisão, será esse
órgão jurisdicional que deverá revisar a medida (a cada 90 dias), mas somente enquanto o processo estiver
nessa instância; a partir do momento em que o processo foi julgado (e na sentença, lembre-se, o juiz tem de
decidir sobre prisão – art. 387, § 1º do CPP), na medida em que haja recurso e o processo siga para instâncias
superiores, serão os tribunais que deverão fazer isso.
Deve ser assim não só porque se esgotou a prestação jurisdicional de primeiro grau, mas também por
segurança jurídica (evitando-se decisões conflitantes) e porque não há como juiz ou tribunal de instância
superada poder avaliar sobre excesso de prazo em instâncias superiores – isso violaria a competência
funcional (‘hierarquia’). Em se admitindo isso, o juiz de primeiro grau exerceria papel de fiscal quanto ao
excesso do prazo ocorrido em instância superior – não faz sentido!
Imagine a hipótese: um juiz de primeiro grau reavaliando a preventiva e consignando que como o recurso
especial está demorando para ser julgado então irá revogar a prisão; suponha que neste mesmo processo o
Ministro Relator do STJ tenha mantido a medida, dias antes, dizendo que o excesso de prazo foi provocado
pela defesa, inclusive fazendo referência a incidentes recursais que o juiz de primeiro grau não teve acesso...
Então, conjugando a necessidade de revisão com o esgotamento da instância, com a segurança jurídica e
com a competência funcional, somos compelidos a acreditar (a jurisprudência deverá definir) que a revisão
da necessidade da prisão (parágrafo único do art. 316 do CPP) deve se operar em cada grau de jurisdição,
considerando o órgão que seja responsável pelo processo naquele momento. Assim, se o processo estiver
com apelação no tribunal de justiça, lá deve ser feito isso; se o processo estiver no STJ, para análise de recurso
especial, a mesma coisa; o mesmo acontecendo com o STF se pendente recurso extraordinário.
Some-se a isso duas nítidas dificuldades práticas, dificilmente superáveis em processos físicos: i) o juiz precisa
analisar os documentos e incidentes para revisar a medida e os autos não estão mais com ele; ii) haveria
sobrecarga de tarefas decisórias na primeira instância, na medida em que processos tramitando em grau
recursal (e isso pode durar anos), já julgados, se somariam aos feitos em andamento no primeiro grau,
acumulando toda essa análise num único juízo, a cada 90 dias (sucessivamente).
Vale o apontamento de que tivemos pelo menos um precedente do STJ, em decisão monocrática da Ministra
LAURITA VAZ, em 22/06/2020, que indeferiu liminar no HC 589544-SC, e consignou:

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Embora em juízo prelibatório e, portanto, provisório, parece-me que a obrigação de revisar, no

prazo assinalado, a necessidade de se manter a custódia cautelar é imposta apenas ao juiz ou
tribunal que decretar a prisão preventiva. [...] Assim, encerrada a instrução criminal, e prolatada
a sentença ou acórdão condenatórios, a impugnação à custódia cautelar –, decorrente, a partir
daí, de novo título judicial a justificá-la –, continua sendo feita pelas vias ordinárias recursais, sem
prejuízo do manejo da ação constitucional de habeas corpus a qualquer tempo.
Pretender o intérprete da Lei nova que essa obrigação – de revisar, de ofício, os fundamentos da
prisão preventiva, no exíguo prazo de noventa dias, e em períodos sucessivos – seja estendida
por toda a cadeia recursal, impondo aos tribunais (todos abarrotados de recursos e entupidos de
habeas corpus) tarefa desarrazoada ou, quiçá, inexequível, sob pena de tornar a prisão
preventiva "ilegal", data maxima venia, é o mesmo que permitir uma contracautela, de modo
indiscriminado, impedindo o Poder Judiciário de zelar pelos interesses da persecução criminal e,
em última análise, da sociedade.
Posteriormente a isso, observa-se uma inclinação da Corte Superior nesse sentido – de que a análise cabe
apenas ao órgão emissor da decisão, e não aos órgãos revisores:
“Nos termos do parágrafo único do art. 316 do CPP, a revisão, de ofício, da necessidade de
manutenção da prisão cautelar, a cada 90 dias, cabe tão somente ao órgão emissor da decisão
(ou seja, ao julgador que a decretou inicialmente) [...] Portanto, a norma contida no parágrafo
único do art. 316 do Código de Processo Penal não se aplica aos Tribunais de Justiça e Federais,
quando em atuação como órgão revisor”. [...] (Agravo Regimental nos Embargos Declaratórios
no Habeas Corpus nº 605.590-MT, STJ, 5ª Turma, unânime, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, julgado em 6.10.2020).
A propósito, também tem-se entendido no STJ que a providência do art. 316, parágrafo único do CPP é
aplicável na fase de investigação e na fase processual da persecução penal, esta, contudo, até a prolação da
sentença pelo magistrado de primeiro grau, excluindo-se a fase recursal. É dizer: não se trataria de saber
se, após a sentença, incumbiria ao magistrado a quo ou ao tribunal ad quem a revisão periódica ex officio da
prisão preventiva, na medida em que, na fase recursal, simplesmente não mais haveria necessidade dessa
análise; caberia à defesa se insurgir contra a manutenção da medida pelos meios impugnatórios próprios.
Confira-se:
A revisão de ofício da necessidade da prisão cautelar, a cada 90 dias, conforme previsão do art.
316, parágrafo único, do Código de Processo Penal – CPP é voltada ao Juízo que decretou a
custódia preventiva, providência que deve ser tomada no “curso da investigação ou do
processo”. Desse modo, não há imposição legal ao Tribunal para reexame da necessidade da
prisão preventiva, quando em atuação como órgão revisor. [...] (Agravo Regimental no Habeas
Corpus nº 612.818-SP, STJ, 5ª Turma, unânime, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em
22.9.2020, publicado no DJ em 30.9.2020).
Acerca da competência, a norma estabelece expressamente que a revisão da prisão, a cada 90

dias, cabe apenas ao órgão emissor da decisão, procedimento cabível, portanto, nas fases de
investigação e persecução penal. Isso porque, encerrada a instrução e formada a culpa, com
prolação da sentença, o § 1º do art. 387 Código de Processo Penal determina que “O juiz decidirá,

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fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva

ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser
interposta.” Trata-se de uma imposição legal para uma última atuação do Magistrado, a qual
representa o marco final para a revisão, de ofício, da prisão preventiva do condenado. Assim,
em uma interpretação sistemática, buscando manter a harmonia entre as duas regras do CPP -
parágrafo único do art. 316 e § 1º do art. 387 - o dever de reavaliar periodicamente, a cada 90
dias, a necessidade da prisão preventiva cessa com a formação de um juízo de certeza da
culpabilidade do réu, declarado na sentença, e ingresso do processo na fase recursal. A partir
de então, eventuais inconformismos com a manutenção da prisão preventiva deverão ser
arguidos pela defesa nos autos do recurso ou por outra via processual adequada prevista no
ordenamento jurídico.70 (Trecho do voto-condutor no AgRg nos EDcl no HC 611.689/PR, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020)
Aliás, o julgado faz expressa referência ao Enunciado nº 21 da I Jornada de Direito e Processo Penal – CJF,
mas o faz apenas para registrar o entendimento diverso, afastando sua incidência:
Porém, faço ressalva de entendimento diverso, uma vez que o Enunciado nº 21 [em verdade, o
nº 19] da I Jornada de Direito e Processo Penal - CJF dispõe que "cabe ao Tribunal no qual se
encontra tramitando o feito em grau de recurso a reavaliação periódica da situação prisional do
acusado, em atenção ao parágrafo único do art. 316 do CPP, mesmo que a ordem de prisão tenha
sido decretada pelo magistrado de primeiro grau". Não obstante, acolho a posição firmada por
ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte.
No mesmo sentido desse julgado, com maiores detalhes em certos pontos:
[...] 2. Nos termos do parágrafo único do art. 316 do CPP, a revisão, de ofício, da necessidade de
manutenção da prisão cautelar, a cada 90 dias, cabe tão somente ao órgão emissor da decisão
(ou seja, ao julgador que a decretou inicialmente). 3. O caput do art. 316 do CPP, ao normatizar
o tema, previamente dispõe o limite temporal da providência judicial - "no correr da investigação
ou do processo". 4. Seja diante de uma interpretação sistemática do CPP, seja porque a lei "não
contém palavras inúteis", conclui-se que a aplicação dos referidos dispositivos restringe-se tão
somente à fase de conhecimento da ação penal. Isto é, o reexame da necessidade da prisão
cautelar, de ofício, deve ser feito desde a fase investigatória até o fim da instrução criminal,
quando ainda não se tem um juízo de certeza sobre a culpa do réu e, sendo assim, com muito
mais razão, o julgador deve estar atento em conferir celeridade ao feito e em restringir a
liberdade apenas de acusados que representem risco concreto à instrução criminal, à aplicação
da lei penal e à ordem pública. 5. Em complementação, ressalta-se que a observância da referida
norma pelos Tribunais de Justiça e Federais, quando em autuação como órgãos revisores (grau
recursal), inviabilizaria sobremaneira o trabalho das Cortes de Justiça, cuja jurisdição abrange
70
Veja-se que o voto não se limita a estabelecer a cessação da revisão ex officio a determinadas autoridades judiciárias, mas de
forma genérica. Em outras palavras, como já exposto, a necessidade de revisão periódica de ofício cessaria, como um todo, com a
sentença; após essa fase processual, cabe à defesa arguir eventuais irregularidades ou novos fatos pelos instrumentos adequados.

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inúmeras Varas e Comarcas em todo o país. Outra questão de ordem prática seria a dificuldade
de o Tribunal recursal se manter atualizado sobre a situação do réu, ao tempo do julgamento do
pedido de reavaliação, devido ao distanciamento das Varas e Comarcas de origem, o que poderia
ocasionar uma apreciação equivocada sobre a necessidade da prisão cautelar. Por exemplo, a
fuga do estabelecimento prisional – fundamento bastante para a manutenção do
encarceramento provisório – poderia ser informada tardiamente ao Desembargador relator. 6.
Pontue-se, também, que o sistema processual penal prevê meios de impugnação próprios a
serem dirigidos aos Tribunais, nos casos de coação ilegal à liberdade de locomoção do réu.
Inclusive, nada impede que a defesa a cada 90 dias, em tempo maior ou menor, renove nas
Cortes de Justiça o pedido de relaxamento da prisão cautelar por excesso de prazo. Ou mesmo,
pleiteie a revogação da prisão cautelar quando do surgimento de um fato novo, utilizando-se,
dentre outros, o habeas corpus. 7. Portanto, a norma contida no parágrafo único do art. 316 do
Código de Processo Penal não se aplica aos Tribunais de Justiça e Federais, quando em atuação
como órgão revisor. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 569.701/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020)
Mais recentemente, em igual sentido, precedentes de ambas as Turmas:
7. Aplicação analógica do entendimento consolidado desta Corte, construído a partir de uma

interpretação sistemática, de que o dever de reavaliar periodicamente, a cada 90 dias, a
necessidade da prisão preventiva, cessa com a formação de um juízo de certeza da
culpabilidade do réu, declarado na sentença, e ingresso do processo na fase recursal. 8. Isso
porque, com prolação da sentença, o § 1º do art. 387 Código de Processo Penal determina que
"O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de
prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que
vier a ser interposta.". Trata-se de uma imposição legal para uma última atuação do Magistrado,
a qual representa o marco final para a revisão, de ofício, da prisão preventiva do condenado.
(RHC 135.000/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
09/02/2021, DJe 11/02/2021)
2. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a necessidade de revisão da prisão preventiva a

cada 90 (noventa) dias, de ofício, pelo órgão emissor, não é aplicável quando o processo estiver
em grau de recurso aplicando-se, tão somente, da fase investigatória até o fim da instrução
criminal, evidenciando que o caput do art. 316 do CPP, ao normatizar o tema, previamente dispõe
o limite temporal da providência judicial no correr da investigação ou do processo (AgRg no HC
569.701/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 09/06/2020, Dje
17/06/2020). 3. Na espécie, já foi proferida sentença condenatória, estando o processo em grau
de recurso, não se aplicando, portanto, o disposto no art. 316, parágrafo único, do CPP,
devendo ser mantida a decisão que indeferiu liminarmente o writ pois ausente constrangimento
ilegal. (AgRg no HC 631.340/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
09/02/2021, DJe 18/02/2021)
O excesso de procedimentos compromete também as instâncias superiores e apresenta-se o impasse.

Teremos de acompanhar, daqui para frente, para ver como se consolida a jurisprudência. Não é de duvidar
que os tribunais restrinjam a aplicação da norma, pelo menos em grau recursal.

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Ainda no ponto, cabe a seguinte indagação: e se a revisão simplesmente não for efetuada
como determina a lei; o que acontece com a prisão? Será ela ilegal e o agente será solto
imediata e automaticamente?
Há quem defenda que a constatação da ilegalidade é imediata e que a soltura é automática, por
imperativo de lei. Nesse sentido RENATO BRASILEIRO:
[...] o decurso do prazo de 90 (noventa) dias sem qualquer manifestação da autoridade

judiciária competente acerca da necessidade de manutenção da medida cautelar em questão
acarretará, de per si, o reconhecimento da sua ilegalidade. É dizer, o transcurso desse prazo in
albis acarretará a ilegalidade da prisão. Não se pode, portanto, condicionar o reconhecimento
dessa ilegalidade à avaliação do magistrado competente, sob pena de se tornar letra morta o
novo regramento introduzido pela Lei n. 13.964/19, o qual, nesse ponto, é muito claro ao afirmar
que o órgão emissor da decisão deverá revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90
(noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
(Lima, 2020)
Não acreditamos que essa seja a melhor interpretação; não é isso que a lei diz exatamente. Temos de
distinguir as situações. A prisão preventiva não tem um prazo fatal de duração e não foi isso que o Pacote
Anticrime fez quando incluiu o parágrafo único ao art. 316 do CPP. Eis os termos usados pela lei para
estabelecer a consequência: sob pena de tornar a prisão ilegal. Essa ‘pena’, em potencial, deve ser analisada
à luz de cada caso concreto, considerando-se outras disposições legais, dentre elas aquela que impede que
a parte se valia da própria torpeza:
Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha
concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.
Exemplo: suponha que em determinado processo físico, dias antes de vencer o prazo dos 90 dias, o advogado
do réu, querendo evitar a revisão da prisão, tome o processo em carga e não devolva antes de vencer esse
prazo... Ora, não se pode concordar que, numa situação dessas, o seu constituinte deva ser imediata e
automaticamente solto com o decurso do prazo. Isso para trazer apenas um exemplo.
Guardadas as devidas proporções, repare que mesmo no excesso de prazo da comunicação do flagrante
(medida cautelar mais precária, subcautela para muitos) o STJ entendeu (ed. 120 do Jurisprudência em Teses)
que a mácula é ‘superável’ com a decisão do juiz (ao decretar preventiva):
7) Uma vez decretada a prisão preventiva, fica superada a tese de excesso de prazo na
comunicação do flagrante.
Não pode ser diferente em relação à preventiva, medida mais robusta, cautelar por excelência, estabelecida
em decisão judicial fundamentada (inclusive na necessidade/perigo). Para efeito do que estamos tratando,
o entendimento (fazendo um paralelo com o enunciado do STJ) seria: ‘uma vez revisada a prisão preventiva,
fica superada a tese de excesso do prazo de 90 dias’ (algo assim).
Por outro lado, veja que quando o legislador quis que a soltura fosse imediata/automática o estabeleceu
expressamente. Em relação à prisão temporária, a Lei 7.960/89 (alterada recentemente pela Lei
13.860/2019) assim consignou:

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Art. 2º. § 7º Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável pela
custódia deverá, independentemente de nova ordem da autoridade judicial, pôr imediatamente
o preso em liberdade, salvo se já tiver sido comunicada da prorrogação da prisão temporária ou
da decretação da prisão preventiva.
Quisesse o legislador estabelecer um prazo fatal para a preventiva o teria dito ‘com todas as letras’,
consignando, por exemplo, que a prisão preventiva teria duração máxima de 90 dias e que caso não houvesse
prorrogação pelo juiz a pessoa deveria ser solta (algo nesse sentido).
Importante registrar que, no julgamento do Referendo à Suspensão de Liminar nº 1.385, em outubro de
2020, o Plenário do STF fixou a seguinte tese sobre a matéria:
5. Tese fixada no julgamento: “A inobservância da reavaliação prevista no parágrafo único do

artigo 316 do Código de Processo Penal (CPP), com a redação dada pela Lei 13.964/2019, após
o prazo legal de 90 (dias), não implica a revogação automática da prisão preventiva, devendo
o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos.”
(SL 1385, Min. Rel. Luis Fux, Pleno, j. em 15/10/2020).
Colhem-se precedentes recentes do STJ em sentido semelhante:
Ora, é certo que em respeito ao princípio da dignidade humana, bem como ao da presunção de
não culpabilidade, o reexame da presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva deve
ser realizado a cada 90 dias, nos termos da novel norma processual. Contudo, não se trata de
termo peremptório, isto é, eventual atraso na execução deste ato não implica automático
reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado
cautelar em liberdade. (AgRg nos EDcl no HC 637.913/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021).
In casu, o recorrente está preso cautelarmente há mais de 2 anos e não há informações de que
sua segregação foi reavaliada nos últimos 90 dias. Não obstante se tenha ultrapassado o prazo
para revisão da prisão cautelar a teor da novel legislação, não há, contudo, elementos hábeis
a autorizar a soltura do recorrente, em virtude de o prazo estabelecido no art. 316, parágrafo
único, do Código de Processo Penal, não ter sido seguido à risca, tendo em vista não se tratar
de termo peremptório a ultimar a liberdade do ora recorrente, devendo se raciocinar, no caso
concreto, em face da razoabilidade; ponderando-se, ainda, acerca da situação atual de pandemia
de Covid-19, que tem afetado os trâmites processuais. VI - Todavia, tendo em vista que não foi
realizada a reavaliação da prisão a teor do art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal,
necessário se faz que o Magistrado primevo se manifeste acerca do atual estado do
encarceramento mantido em desfavor do ora recorrente. (AgRg no RHC 139.120/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021).
Serve o prazo de 90 dias então como um parâmetro objetivo e legal para se constatar o constrangimento
ilegal por excesso de prazo (não se tinha isso até então, pelo menos não como um prazo único e consolidado).
Serve para impor legalmente aos juízes a obrigação de revisar periodicamente a medida extrema, na esteira,

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inclusive, do que já estabeleciam normativas administrativas, como a Resolução Conjunta CNJ/CNMP nº 1,

de 29/9/200971.
O termo inicial a ser considerado para a contagem do prazo é o dia da prisão, mesmo que seja flagrante
posteriormente convertido em preventiva. Pouco importa a natureza da prisão. O que interessa é o tempo,
razoável ou não, em que o réu está com a liberdade cerceada sem a formação da sua culpa (é assim que se
avalia eventual constrangimento ilegal). O flagrante, lembre-se da lição de MANZINI, “é o modo mais imediato
e convincente”72 de notícia de crime, que inaugura inquérito policial, devendo, a partir daí (dessa prisão), a
autoridade policial iniciar as diligências investigatórias. Não há razão para que o intervalo de tempo entre o
flagrante e a conversão em preventiva não seja contado. Isso até para evitar que eventual demora procedimental
na conversão implique em detrimento da liberdade individual do indiciado – sem descartar a hipótese de
manipulação desse tempo.
Sempre foi assim, até para efeito de detração penal (art. 42, Código Penal). Não há motivo para mudança de
entendimento. Ressalte-se: os tribunais superiores ainda não pacificaram a questão.
O Código de Processo Penal português, que estabelece prazos para a prisão preventiva, permite (no art. 215o)73
a elevação quando o procedimento se revelar de excepcional complexidade.
A jurisprudência daquele país se encarregou de dar a dimensão dessa complexidade, que muito bem pode ser
aproveitada em território nacional para avaliar quando a duração do processo justifica ou não o tempo de
prisão cautelar.
1. A noção de "excepcional complexidade" do artigo 215.o, n.o 3, do CPP está, em larga

medida, referida a espaços de indeterminação, pressupondo uma integração densificada pela
análise e ponderação de todos os elementos do respectivo procedimento; a integração da noção
exige uma exclusiva ponderação sobre todos os elementos da configuração processual concreta, que
se traduz, no essencial, em avaliação prudencial sobre factos.
2. A especial complexidade constitui, no rigor, uma noção que apenas assume sentido quando
avaliada na perspectiva do processo, considerado não nas incidências estritamente jurídico-
processuais, mas na dimensão factual do procedimento enquanto conjunto e sequência de actos
e revelação interna e externa de acrescidas dificuldades de investigação com refracção nos termos
e nos tempos do procedimento.
71
Essa é nossa pessoal compreensão. A jurisprudência deverá definir.
72MANZINI, Trattato di diritto processuale penale, 1956, p.283 apud CASTELO BRANCO, T. Da prisão em flagrante. 5.ed. São Paulo:
Saraiva, 2001. p.33.
73"[...] 3 - Os prazos referidos no n.o 1 são elevados, respectivamente, para um ano, um ano e quatro meses, dois anos e seis meses
e três anos e quatro meses, quando o procedimento for por um dos crimes referidos no número anterior e se revelar de
excepcional complexidade, devido, nomeadamente, ao número de arguidos ou de ofendidos ou ao carácter altamente organizado
do crime." (Apud RIBEIRO, V. A. P. Código de processo penal..., p.448).

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3. O juízo sobre a especial complexidade constitui um juízo de razoabilidade e da justa medida

na apreciação das dificuldades do procedimento, tendo em conta nomeadamente, as
dificuldades da investigação, o número de intervenientes processuais, a deslocalização de actos,
as contingências procedimentais provenientes das intervenções dos sujeitos processuais, ou a
intensidade de utilização dos meios.
4. O juízo sobre a excepcional complexidade depende do prudente critério do juiz na

ponderação de elementos de facto; as questões de interpretação e aplicação da lei, por mais
intensas e complexas não podem integrar a noção com o sentido que assume no artigo 215.o, n.o
2, do CPP. (Ac. STJ de 26 de janeiro de 2005, Proc. 05P3114, Rel. Henriques Gaspar).74
Não é de hoje a crítica que se faz ao prolongamento da prisão provisória vinculado a uma lenta marcha
processual. VICENZO MANZINI, em pleno regime fascista italiano, lecionava que “a liberdade individual do
imputado deve ser tutelada contra a excessiva duração da custódia preventiva determinada pela
injustificada lentidão da instrução; excesso que está manifestamente em contradição com o princípio
da necessidade”.75
À falta de legislação objetiva, pode, na verdade deve o intérprete se valer de dois axiomas constitucionais
como medida do tempo de prisão, para aferir de eventual constrangimento ilegal no caso concreto: a
razoável duração do processo (art. 5o, inc. LXXVIII, Constituição Federal) e a dignidade da pessoa humana
(art. 1o, inc. III, Constituição Federal). Isso foi objeto de destaque em artigo de NESTOR EDUARDO ARARUNA
SANTIAGO:
Ora, o excesso de prazo na duração da prisão preventiva configura, inegavelmente, violação

direta ao princípio da demora razoável da duração do processo, como corolário do princípio da
economia processual. Entende-se que, quando se fala em "processo", fala-se, implicitamente, em
procedimento. Assim, a realização de qualquer procedimento no curso da ação penal deve
atender aos postulados constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade, do devido processo
legal e, principalmente, da dignidade da pessoa humana, sob pena de ser ilegal – e, porque não
dizer? – inconstitucional.76
No mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
"HABEAS CORPUS". HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO DE PRONÚNCIA

QUE MANTÉM A PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE DO PACIENTE. DURAÇÃO IRRAZOÁVEL DA
PRISÃO PROCESSUAL DO PACIENTE QUE SE PROLONGA, SEM QUE HAJA NOTÍCIA DA
74 Apud RIBEIRO, V. A. P. Op. cit., p.455.
75 Apud CRUZ, D. T. Aspectos controvertidos da prisão preventiva, p.243.
76SANTIAGO, N. E. A. Prisão preventiva, duração razoável do processo e reparação por danos morais e materiais. Revista de
Estudos Criminais, Porto Alegre, v.8, n.31, p.190, 2008.

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PROXIMIDADE DO JULGAMENTO PELO CONSELHO DE SENTENÇA, HÁ MAIS DE QUATRO (04)

ANOS. CONFIGURAÇÃO, NA ESPÉCIE, DE OFENSA EVIDENTE AO "STATUS LIBERTATIS" DO
PACIENTE. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA LIMINAR
DEFERIDA.
- O excesso de prazo, mesmo tratando-se de delito hediondo (ou a este equiparado), não pode
ser tolerado, impondo-se, ao Poder Judiciário, em obséquio aos princípios consagrados na
Constituição da República, a imediata revogação da prisão cautelar do indiciado ou do réu.
- A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo

frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a
centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1.o, III) – significativo vetor interpretativo,
verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em
nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós,
a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.
Constituição Federal (Art. 5.o, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004. Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Art. 7.o, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência. (HC 101357-MC/SP, Rel. Min.
Celso de Mello, DJE 22-03-2010).
Em seu voto (na referida decisão), destaca o Ministro CELSO DE MELLO:
[...] o excesso de prazo, portanto, tratando-se, ou não, de crime hediondo, deve ser repelido pelo
Poder Judiciário, pois é intolerável admitir que persista, no tempo, sem razão legítima, a duração
da prisão cautelar do réu, em cujo benefício – é sempre importante relembrar – milita a
presunção constitucional, ainda que juris tantum, de inocência.
Registra NUCCI:
A jurisprudência vale-se, atualmente, do princípio da razoabilidade para determinar a soltura do

acusado, por excesso de prazo, bem como para mantê-lo preso, quando não se perceber outra
alternativa, por se tratar de crime grave, agente perigoso e, muitas vezes, vislumbrar-se atitudes
procrastinatórias da própria defesa. Não se pode olvidar o contexto dos recursos, afinal, os
tribunais também têm o dever de defender o princípio da celeridade e lutar pela razoável
duração do processo. Logo, uma apelação, quando não se permitiu a permanência do condenado
em liberdade, precisa, identicamente, ser julgada em prazo justo. Assim não ocorrendo, há de se
contar com a sensibilidade de desembargadores e ministros para conceder, se for o caso, habeas
corpus de ofício, colocando o sentenciado em liberdade. Das duas uma: ou a apelação entra em
pauta com brevidade ou se solta o recorrente.
Um equívoco jurisprudencial relativamente comum é a verificação exclusiva da demora no

andamento do processo, sob o ponto de vista da condução do magistrado, afirmando-se que este
nada fez para retardar o desencadeamento normal do feito. Entretanto, na prática, cabe ao juiz
conduzir o andamento processual de maneira célere; a sua simples omissão em garantir um
trâmite rápido já é motivo para configurar constrangimento ilegal. Compete-lhe determinar ao
cartório o cumprimento eficaz dos atos determinados e a designação de audiência para curto

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espaço de tempo. Não o fazendo, a procrastinação é resultado de suas atitudes, ainda que
omissivas.
Consulte-se para ilustrar: STF: “A Turma deferiu habeas corpus em que condenado a
cumprimento de pena em regime integralmente fechado [hoje suprimido do nosso ordenamento
processual penal] pretendia o relaxamento de sua prisão, sob alegação de excesso de prazo, a
fim de que pudesse aguardar, em liberdade, o julgamento da apelação por ele interposta. Na
espécie, a interposição da apelação se dera em 21.08.2001, tendo sido suspenso seu julgamento,
em virtude de pedido de vista. Considerou-se que o pedido de vista, apesar de legítimo, implicara
novo retardamento no julgamento da apelação, e que essa demora sobrepujaria os juízos de
razoabilidade, sobretudo porque o paciente já se encontrava preso há mais de 5 anos e 4 meses.
Precedentes citados: HC 84.921-SP (DJU 11.03.2005) e HC 84.539 MC-QO/SP (DJU 14.10.2005)”
(HC 88.560-SP, rel. Sepúlveda Pertence, 08.08.2006, Informativo 435). Atualmente, passamos a
sustentar a existência do princípio constitucional processual implícito, inerente à atuação do
Estado, consistente na duração razoável da prisão cautelar (Nucci, 2015).
Como atestou DÜRIG, de acordo com fórmula kantiana que fez escola na jurisprudência e doutrina
constitucionais alemãs:
a dignidade, no sentido daquele núcleo essencial, será heteronomamente violada quando a

pessoa for degradada ao nível de uma coisa ou de um objeto do actuar estatal, na medida em
que deixe de ser considerada um fim autónomo, para ser tratada como instrumento ou meio de
realização de fins alheios.77
Não se defende aqui – como fez DIOGO TEBET DA CRUZ – “o estabelecimento de prazo peremptório e definido
para a duração da prisão preventiva, desvinculado de qualquer parâmetro processual”, com quantum “fixado
em termos absolutos”, “expressamente previsto em lei processual sem qualquer exceção ou dependência
de qualquer outra fase procedimental”.78 Não.
Todavia, seria muito apropriado que a lei estabelecesse parâmetros objetivos, prazos certos e definidos para o
encerramento de fases processuais no caso de réus presos, tomando em conta a complexidade dos mais
variados procedimentos (como faz o Código de Processo Penal de Portugal). Parâmetros e prazos que
excepcionalmente cedessem ou pudessem ser ampliados, justificadamente, pelas circunstâncias dos casos
concretos. Assim, estabelecer-se-ia um meio termo entre prazos peremptórios (que podem ser manipulados
pelas partes com relação ao atraso da marcha processual) e a completa ausência de parâmetros para avaliação
do tempo de prisão.
77 NOVAIS, J. R. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Portugal: Coimbra Editora, 2006. p.277.
78 CRUZ, D. T. Aspectos controvertidos da prisão preventiva, p.246.

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Está claro que o prazo da prisão preventiva é uma garantia do imputado. A obediência aos prazos
da coerção pessoal assegura ao imputado que ele será processado em tempo razoável. Ao
mesmo tempo, a existência de regras cogentes a respeito é um estímulo à tramitação célere do
processo. Contudo, se a jurisprudência considerasse o desrespeito aos prazos uma causa
absoluta de subtração da legalidade da prisão processual, haveria um irresistível estímulo à
fraude processual.79
Na Exposição de Motivos do Projeto de Lei no 3.789, de 2008 (de autoria de RENÉ ARIEL DOTTI e RUI STOCO), pelo
qual se prevê preferência de julgamento para determinadas ações e recursos, faz-se menção a vários
diplomas internacionais que, basicamente, declaram o direito a uma duração razoável do processo, dentre
eles: a Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. VIII); a Convenção de Salvaguarda dos Direitos do
Homem e das Liberdades Fundamentais (art. 6o); o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 14,
no 3); a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8o).
Na mesma Exposição de Motivos, de forma muito esclarecedora, registram:
A dúvida sobre a razoabilidade ou não do tempo de julgamento é resolvida pela orientação da

jurisprudência. Quanto a este aspecto, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos recomenda três
indicadores para orientar a decisão no caso concreto: 1º) a natureza da ação; 2º) a conduta das
partes; 3º) a atuação da autoridade ao examinar a matéria.
Esse conceito de razoabilidade foi firmado pela Corte Européia de Direitos Humanos (conhecida
como "Convenção de Roma" e subscrita em 4 de novembro de 1950), em Estrasburgo, no recurso
Guillemin x França, em 21.02.1997, com o seguinte enunciado: "O caráter razoável da duração
de um processo se avalia segundo as circunstâncias da causa, que demanda a ocorrência de uma
avaliação abrangente e tendo em vista os critérios consagrados pela jurisprudência da Corte, em
particular da complexidade da causa, o comportamento dos recorrentes e das autoridades
competentes".80
Em suma, pode-se afirmar que o tempo de prisão preventiva, seu prazo, deve ser verificado sempre com o
indelével toque do princípio da proporcionalidade, tendo em conta a razoável duração do processo e, como
"pano de fundo", o princípio da dignidade da pessoa humana (este, para CANOTILHO, caracterizado como a
dimensão objetiva dos direitos fundamentais81).
80 DOTTI, R. A.; STOCO R. Hipóteses legais de julgamento preferencial, p.4.
81 Apud CRUZ, D. T. Aspectos controvertidos da prisão preventiva, p.248.

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EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2019). “A
decretação da prisão preventiva não se faz por prazo determinado, isto é, possui caráter rebus
sic stantibus, ou seja, enquanto as coisas continuarem como estão. Entretanto, é certo que não
pode o réu permanecer preso preventivamente por prazo indeterminado, sob pena de se
caracterizar constrangimento ilegal. Nesse caso, a jurisprudência tem criado mecanismos para a
aferição da existência do chamado “excesso de prazo”. Com efeito, a própria lei, em
determinadas situações, assinala prazos para a prática de atos durante a persecução penal.
Assim, o inquérito policial deverá ser concluído em até 10 dias se o imputado se encontrar preso
em flagrante ou preventivamente (art. 10 do CPP); a denúncia deverá ser oferecida até 5 dias
após o recebimento dos autos pelo Ministério Público (art. 46) etc. Excedendo-se os prazos
referidos sem que os atos determinados tenham sido praticados, torna-se ilegal a prisão
preventiva, devendo o juiz determinar a sua revogação. O prazo de 81 dias foi adotado em sede
legal, constando da Lei n. 9.034/95. Dispondo sobre crimes cometidos por organizações
criminosas, que são considerados de maior complexidade, parte da doutrina passou a entender
que o prazo aplicar-se-ia a todos os casos de prisão cautelar em que não houvesse prazo
determinado. É certo que a própria jurisprudência ressalva a relatividade desses prazos. Com
efeito, nos casos em que os prazos sejam excedidos por justo motivo (v.g., pluralidade de réus
presos em outras comarcas, expedição de cartas precatórias para oitiva de testemunhas etc.),
admite-se, em homenagem ao princípio da razoabilidade, que o imputado permaneça preso por
tempo maior. Da mesma forma quando a demora excessiva for causada por atos protelatórios
praticados pelo próprio imputado, em consonância com o princípio segundo o qual ninguém deve
beneficiar-se da própria torpeza. Nesse sentido, a Súmula 64 do STJ: “Não constitui
constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provado pela defesa”. Como medida
excepcional, entretanto, a prisão preventiva somente poderá ser estendida além dos prazos
mencionados nos casos em que isso for comprovadamente necessário”. [...] “Excedendo-se o
prazo sem justificativa, o próprio juiz da causa revogará a prisão, determinando a soltura do
agente. Nos casos em que isso não ocorra, o remédio usual para requerer a revogação da prisão
é o habeas corpus. De acordo com a Súmula 697 do STF: “A proibição de liberdade provisória nos
processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de
prazo”. Note-se, porém, que a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, alterou o art. 2º, II, da Lei
n. 8.072/90, suprimindo a vedação à liberdade provisória em crimes hediondos e assemelhados.
Revogada a prisão por excesso de prazo, não se aplica o disposto no art. 316 do CPP. Assim, a
medida não poderá ser novamente decretada”.
Saraiva, 2017). “Quando a responsabilidade pelo atraso for da defesa, não se justifica a libertação
do acusado por excesso de prazo nos termos da Súmula n. 64 do Superior Tribunal de Justiça:
“não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”.
É comum, por exemplo, que haja demasiada demora na apresentação da resposta escrita, que é
premissa para o juiz determinar o prosseguimento do feito e designar a data da audiência de
instrução e julgamento. Posteriormente, o defensor alega excesso de prazo, que, todavia, não
pode ser reconhecido, já que a responsabilidade pela demora foi exclusivamente da defesa. Em
tal caso, deve ser descontado o tempo do atraso no oferecimento da resposta escrita. Muitas

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vezes, ainda, o réu arrola testemunhas de defesa que não são encontradas ou requer diligências
de difícil cumprimento, o que faz com que sua prisão se alongue”.
13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “A partir, então, da ausência de regulação expressa da matéria,
a jurisprudência nacional procedeu a uma somatória geral dos prazos, chegando a uma média de
81 (oitenta e um) dias, nos quais teriam sido computados todos os prazos expressos, incluindo a
sentença. Na Justiça Federal, como se prevê o prazo de 15 dias para a conclusão do inquérito,
prorrogáveis por mais 15, referido prazo final será de 101 dias. Desde o ano de 2008, porém, com
as modificações trazidas pela Lei nº 11.719, referido prazo de 81 deve ser alterado para 86 dias
(e de 106, na Justiça Federal). No entanto, contraditoriamente, o aludido prazo de 86 dias não
foi e não vem sendo utilizado como limite para a sentença, mas apenas para a conclusão da
instrução criminal. Veja-se, no particular, a Súmula 52, STJ: Encerrada a instrução criminal, fica
superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo. Outra, também do STJ, cuidando
do excesso na instrução, provocado pela defesa: Súmula 64. Mais; Súmula 21, dando a pronúncia
como limite para a alegação de excesso de prazo, no Tribunal do Júri. Explica-se: diante do
excessivo número de processos criminais e do baixo número de juízes para atender à semelhante
demanda, a responsabilização pela soltura do acusado, após a superação do citado prazo (de 86
dias), recaiu inteiramente sobre os ombros do Poder Judiciário. Daí a solução de se limitar o prazo
para o encerramento da instrução. Apenas uma Lei ainda cuida da matéria. Trata-se do disposto
no art. 22, parágrafo único, da Lei nº 12.850/13, que prevê o encerramento da instrução criminal
em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver
preso, prorrogáveis, porém, em até igual período, desde que por decisão fundamentada em
necessidade pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuíveis aos
investigados/processados. Nesses casos, relativos às ações praticadas por meio ou em
organizações criminosas, há que se considerar a maior dificuldade na apuração cabal dos fatos e
das respectivas responsabilidades. No entanto, tratando-se de réu já preso, pressupõe-se o
adiantamento das investigações, sendo de admitir-se que o encerramento da instrução (fase de
investigação incluída, se a prisão se der ainda ali), como regra, deverá ocorrer no prazo máximo
de cento e vinte dias. As prorrogações deverão ser a exceção; possíveis, mas a exigir
fundamentação expressa, a fim de se demonstrar a insuficiência do limite temporal previamente
estipulado (120 dias)”.
AURY LOPES JR. (Direito processual penal, 15ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “A Lei n. 11.719/2008
estabeleceu que no rito comum ordinário a audiência de instrução e julgamento deve ser
realizada em, no máximo, 60 dias; sendo o rito sumário, esse prazo cai para 30 dias. No rito do
Tribunal do Júri, a Lei n. 11.689/2008, alterando o art. 412, fixou o prazo de 90 dias para o
encerramento da primeira fase. São marcos que podem ser utilizados como indicativos de
excesso de prazo em caso de prisão preventiva. Contudo, são prazos sem sanção, logo, com um
grande risco de ineficácia. Dessarte, concretamente, não existe nada em termos de limite
temporal das prisões cautelares, impondo-se uma urgente discussão em torno da matéria, para
que normativamente sejam estabelecidos prazos máximos de duração para as prisões cautelares,
a partir dos quais a segregação seja absolutamente ilegal. Enquanto isso não acontecer, os
abusos continuam, como no caso abaixo, felizmente remediado pelo STJ no RHC 20.566/BA, Rel.
Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 12/06 2007. Em que pese, no caso específico,
ter-se operado uma necessária reinterpretação da Súmula n. 52 do STJ, ela infelizmente continua

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em vigor. Como já explicamos em outra oportunidade, em coautoria com GUSTAVO BADARÓ, a

súmula cria um termo final anterior à prolação da sentença que é incompatível com o direito
fundamental de ser julgado em um prazo razoável, fixado no art. 5º, LXXVIII, da Constituição.
Esse encurtamento do termo final, ou seja, a adoção de um termo a quo anterior ao julgamento
em primeiro grau, é incompatível com o direito ao processo penal em prazo razoável, assegurado
pelo art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição. O direito à “razoável duração do processo” não pode
ser reduzido ao direito à “razoável duração da instrução”. O término da instrução não põe fim ao
processo, adverte BADARÓ. Encerrada a instrução, ainda poderão ser realizadas diligências
complementares deferidas pelo juiz, memoriais substitutivos dos debates orais, e, finalmente, o
prazo para a sentença. No mesmo sentido, completamente superada está a Súmula n. 21 do STJ,
cujo verbete é “pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão
por excesso de prazo da instrução”. Como sublinha BADARÓ, o procedimento do júri somente
termina com o julgamento em plenário, e não com a decisão de pronúncia. Pronunciado o
acusado, terá fim apenas a primeira fase do processo, mas não todo o processo. Não há por que
excluir do cômputo do prazo razoável toda a segunda fase do procedimento do júri. Assim, o
termo final do direito à razoável duração do processo, no procedimento do Júri, deverá se o fim
da sessão de julgamento pelo Tribunal Popular, sendo inadmissível (novamente) criar-se um
termo final – para fins de análise do prazo razoável – antes da prolação da sentença. É chegado
o momento de serem canceladas as Súmulas nº. 52 e 21 do STJ, pois incompatíveis com o direito
fundamental de ser julgado em um prazo razoável”.
Supremo Tribunal Federal - STF
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. QUESTÃO NÃO ANALISADA
PELO TRIBUNAL A QUO. OMISSÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVADA. INEXISTÊNCIA.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. REVISÃO DA CUSTÓDIA
CAUTELAR. 90 DIAS. PRAZO NÃO PEREMPTÓRIO. DESCUMPRIMENTO. ILEGALIDADE DA PRISÃO.
NÃO RECONHECIMENTO. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. PROPORCIONALIDADE.
RAZOABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO 1. Não cabe habeas corpus para tratar de questão que
não foi objeto de análise pelo Tribunal a quo, sob pena de indevida supressão de instância. 2. O
prazo estabelecido no art. 316, parágrafo único, do CPP para revisão da custódia cautelar – a
cada 90 dias – não é peremptório e eventual atraso na execução desse ato não implica
reconhecimento automático da ilegalidade da prisão. 3. Os prazos processuais previstos na
legislação brasileira devem ser analisados como um todo, pautados pela razoável duração do
processo, de modo que o reconhecimento do excesso deve estar atrelado aos critérios da
razoabilidade e proporcionalidade. 4. Agravo desprovido. (STF- AgRg no HC Nº 620167/PI
2020/0274631-6 Data de Publicação: DJe 29/04/2021).
[...] 3. A decisão que revisa a necessidade da manutenção do título prisional inicial não o substitui;
ao contrário, a manutenção da custódia consubstancia a constatação de que os fundamentos da
decretação primeva persistem. Por isso a jurisprudência desta Corte se posiciona no sentido de
que "para a manutenção da prisão preventiva, nos moldes do art. 316, parágrafo único, do

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Código de Processo Penal, não é necessária a ocorrência de fatos novos, bastando que subsistam
os motivos ensejadores do decreto prisional" (AgRg no HC 591.512/MG, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020).
[...] 2. A nova redação do art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, operada pela
Lei n. 13.964/2019, determina a reavaliação periódica dos fundamentos que indicaram a
necessidade da custódia cautelar a cada 90 dias. "Contudo, não se trata de termo peremptório,
isto é, eventual atraso na execução deste ato não implica automático reconhecimento da
ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade.
Precedentes. O dever de reavaliar periodicamente, a cada 90 dias, a necessidade da prisão
preventiva cessa com a formação de um juízo de certeza da culpabilidade do réu, declarado na
sentença, e ingresso do processo na fase recursal. A partir de então, eventuais inconformismos
com a manutenção da prisão preventiva deverão ser arguidos pela defesa nos autos do recurso
ou por outra via processual adequada prevista no ordenamento jurídico. Precedentes. Nessa
trilha, a obrigação de revisar, a cada 90 (noventa) dias, a necessidade de se manter a custódia
cautelar (art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal) é imposta apenas ao juiz ou
tribunal que decretar a prisão preventiva. Com efeito, a Lei nova atribui ao "órgão emissor da
decisão" - em referência expressa à decisão que decreta a prisão preventiva - o dever de reavaliá-
la. [...] Encerrada a instrução criminal, e prolatada a sentença ou acórdão condenatórios, a
impugnação à custódia cautelar - decorrente, a partir daí, de novo título judicial a justificá-la -
continua sendo feita pelas vias ordinárias recursais, sem prejuízo do manejo da ação
constitucional de habeas corpus a qualquer tempo (HC 589.544/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 22/09/2020).
9 - CESSAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

O Código de Processo Penal brasileiro, diferente do português, não disciplina quando se extingue a prisão
preventiva ou outra medida cautelar. No Código de Processo Penal português, além dos prazos de duração
máxima da prisão preventiva (art. 215.o), assim estabelece o artigo 214º82:
1 - As medidas de coacção extinguem-se de imediato:
a) Com o arquivamento do inquérito;
b) Com a prolação do despacho de não pronúncia;
c) Com a prolação do despacho que rejeitar a acusação, nos termos da alínea a) do no 2 do

art. 311.o;
82 RIBEIRO, V. A. P. Código de processo penal..., p.445.

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d) Com a sentença absolutória, mesmo que dela tenha sido interposto recurso; ou
e) Com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
A extinção das medidas cautelares, pelo sistema português, é consectário de lei e tem previsão expressa.
Diferente do Código de Processo Penal brasileiro que apenas determina que o juiz, na sentença absolutória,
ordene a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas (art. 386, parágrafo único, inc. II) ou
mande, se for o caso, pôr o réu em liberdade (art. 386, parágrafo único, inc. I); o que deverá ser feito, também,
por ocasião da sentença absolutória proferida no procedimento especial do Tribunal do Júri (art. 492, inc. II).
Além de o Código de Processo Penal brasileiro estar em desconformidade com a sistemática atual – quando
consigna se for o caso (inc. I), na verdade é normal que isso aconteça, é o que se espera83 – ele faz a cessação
da medida cautelar, mesmo que seja prisão, depender de pronunciamento judicial.
Além disso o Código de Processo Penal brasileiro não prevê a extinção ou cessação da prisão ou de outras
medidas cautelares nas demais hipóteses, como de arquivamento de inquérito policial, rejeição da denúncia
(art. 395, Código de Processo Penal), absolvição sumária (art. 397, Código de Processo Penal) e de trânsito em
julgado da sentença penal condenatória.
E essas situações, por consequência, devem fazer cessar toda e qualquer medida cautelar, principalmente a
prisão preventiva. Cumpre ao juiz, nessas condições, imediatamente colocar o réu em liberdade, se motivo
outro não sustentar a manutenção da sua custódia.
10 - PRISÃO PREVENTIVA DE ACORDO COM A LEI Nº 12.403/2011
10.1 - A mudança de paradigma
A par das alterações legislativas a que já se fez referência, a concepção sobre a prisão preventiva também
veio sendo alterada com o passar dos anos.
Outrora bastante vinculada à gravidade do crime, à fiança, com pouca ou nenhuma função instrumental e
muitas vezes bastante ligada ao mérito da imputação (materialidade e autoria) e à própria culpabilidade, a
prisão preventiva veio sendo contrastada com o princípio da presunção de inocência, com isso ganhando
novos contornos de índole constitucional.
A gravidade do crime passou a ter menor relevância (restabelecida pela Lei n o 12.403/2011) para a
decretação da medida que, hodiernamente se reconhece, tem essencial função cautelar e deve passar o
quanto possível longe do mérito da imputação. A materialidade e a autoria, assim, devem ser analisadas sob
a regência do princípio da não-culpabilidade, apenas naquilo que for suficiente (sem antecipar culpa,
prejulgar ou fazer profunda incursão nas provas) para legitimar a medida extrema que só deve ser aplicada
em casos de necessidade concreta.
83 Exceção aos casos de absolvição imprópria, nos termos da Súmula 422 do Supremo Tribunal Federal.

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O cabimento (ou não) de fiança – que tem vinculação com a gravidade do crime, na medida em que
normalmente são inafiançáveis os crimes mais graves e que já foi parâmetro (hipótese de admissibilidade) –
deixou de ser tomado em conta para a decretação da prisão preventiva – principalmente em função das
alterações legislativas. Hoje, para efeito de decretação da prisão preventiva, não interessa mais ao juiz saber
se o crime é afiançável ou não.
A conclusão de que a salvaguarda da integridade física do imputado é motivo para sua custódia cautelar foi
abandonada pela doutrina e pela jurisprudência.
O paradigma dessa espécie de prisão provisória sofreu relevantes mutações desde a edição do Código de
Processo Penal de 1941 e teve grande alteração pela Lei no 12.403, de 04 de maio de 2011.84
Conforme já ocorrera em Portugal quase quatro anos antes, de acordo com o regime introduzido pela Lei
no 48, de 29 de agosto de 2007, a prisão preventiva passou a “constituir a ultima ratio ou extrema ratio das
medidas de coacção, apenas se podendo aplicar quando se demonstre que todas e cada uma das restantes
medidas cautelares se revelam inadequadas ou insuficientes a cumprir os fins a que se destina”. 85
O legislador ordinário daquele país – conforme esclarece PAULA MARQUES DE CARVALHO – estruturou os
seguintes princípios no âmbito dessa matéria: legalidade, necessidade, adequação, proporcionalidade e
subsidiariedade86. Fica claro para o intérprete da Lei no 12.403/2011, numa visão sistemática, que o caminho
trilhado pelo legislador brasileiro foi o mesmo.
Essa Lei começou por alterar o Título IX do Livro I do Código de Processo Penal, agora também tratando, ao
lado da prisão e da liberdade provisória, das medidas cautelares.
Além de criar algumas medidas cautelares, o legislador acabou por reconhecer, em lei, a natureza cautelar da
prisão preventiva, topográfica e expressamente. Nesse sentido, o art. 319 estabelece quais são as medidas
cautelares diversas da prisão.
Ninguém mais negue, portanto, que a prisão preventiva é uma das medidas cautelares pessoais que o Código
prevê, ao lado de outras agora criadas.
Assim, a prisão preventiva fica definitivamente vinculada aos requisitos do fumus comissi delicti e periculum
libertatis, tradutores da sua excepcionalidade enquanto medida cautelar.
10.2 - As novas diretrizes da prisão preventiva
Considerando essa natureza (cautelar), pode-se afirmar que a Lei 12.403/2011 trouxe mais requisitos
(diretrizes) – comuns a todas as medidas cautelares – para a decretação da prisão preventiva.
84
Essa mudança de paradigma operada pela Lei n.o 12.403/11 é destacada, em conclusão, por DEZEM, Guilherme Madeira. Medidas
cautelares pessoais: primeiras reflexões. Boletim IBCCRIM – publicação oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, v.19, n.
223, p.15-16, jun. 2011.
85
CARVALHO, P. M. As medidas de coacção e de garantia patrimonial..., p.135.
86
Ibid., p.137.

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Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos
casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do

indiciado ou acusado.
O inciso I começa falando em necessidade, ao passo que o inciso II inicia trazendo a palavra adequação. O
binômio necessidade-adequação, portanto, de lei, foi concebido como vetor de aplicação de todas as
medidas cautelares, dentre elas a prisão preventiva.
É o princípio da proporcionalidade, de forma não muito técnica, sendo erigido pelo legislador como norte
maior das medidas cautelares.87
“O princípio da proporcionalidade, cuja matriz doutrinária e jurisprudencial inspirou a redação do art. 282, I
e II, obriga, pois, a uma relação de causalidade entre um meio e um fim dirigida ao aplicador da lei, sem que
se possa buscar, portanto, uma aplicabilidade irrestrita ou sem método”.88
Por outro lado, na advertência de JORGE REIS NOVAIS (professor da Faculdade de Direito de Lisboa),89 o princípio
da proporcionalidade, ao largo da fundamentação constitucional que se lhe atribua, é, inarredavelmente,
um princípio a ser observado em qualquer restrição de direitos fundamentais (como a liberdade, por
exemplo):
Significa isto que qualquer restrição de uma posição jurídica tutelada por uma
norma de direito fundamental tem de observar os três elementos que a doutrina
tradicionalmente divisa no princípio. Logo, a restrição deverá ser apta à
prossecução do fim visado (isto é, a medida restritiva em causa deve, no mínimo,
permitir a realização parcial do fim visado); deve ser exigível (ou seja, de entre
todas as possíveis medidas aptas a realizar, de forma igualmente eficaz, o fim
pretendido, deve ser escolhida a menos agressiva para o titular do direito); deve,
por último, ser proporcional em sentido estrito (a importância do fim,
87Edilson Mougenot Bonfim critica essa falta de técnica (diferente do que ocorreu em relação ao art. 156, inc. I, CPP), dizendo que
o legislador não adotou a melhor redação, "na medida em que se apropriou dos requisitos do 'princípio da proporcionalidade'
(necessidade e idoneidade ou adequação) e nada mencionou, ao menos diretamente, à 'proporcionalidade em sentido estrito',
cometendo, de outra parte, confusão técnica e conceitual, ao transformar o trinômio em binômio, englobando requisitos diversos
e não correlatos". (BONFIM, E. M. Reforma do código de processo penal..., p.30-31).
88GONZÁLEZ-CUELLAR-SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales em el proceso penal. Madrid: Colex, 1990.
p.105 apud BONFIM, E. M. Op. cit., p.30-31.
89 NOVAIS, J. R. Direitos fundamentais..., p.279. Fazendo referência à aprofundada elaboração doutrinal e jurisprudencial
germânica ("Entre nós, por todos, GOMES CANOTILHO, Direito..., cit. Págs. 386 ss. e 628; SÉRVULO CORREIA, op. cit. págs. 113 ss.;
VITALINO CANAS, 'Princípio da Proporcionalidade' in Dicionário Jurídico da Administração Pública, VI, págs. 591-649").

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obrigatoriamente legítimo, prosseguido pela restrição e a medida da sua

realização através do meio escolhido devem estar numa relação razoável,
proporcional, adequada à medida e importância dos efeitos danosos produzidos
na esfera do titular do direito), o que, em última análise, remete para um processo
de ponderação de bens entre os valores em questão.
A proporcionalidade é objeto de atenção do legislador no Projeto de Lei no 156/2009, do novo Código de

Processo Penal, que veda, no art. 527, a “aplicação de medida cautelar que seja mais grave do que a pena
decorrente de eventual condenação”.90
Ressalte-se que o exame da proporcionalidade não diz respeito apenas à aplicação da medida
restritiva, mas também na análise de sua duração, extensão e também execução, conforme
leciona Marta Saad Gimenes. Ademais, a medida deve ser proporcional não apenas no momento
de sua aplicação, mas também ao longo de toda a sua duração. Nesta linha, aliás, é importante
apontar que o tempo pode modificar a visão sobre a proporcionalidade e uma medida pode
deixar de sê-lo, à luz das circunstâncias do caso concreto (Mendonça, 2017).
Não há possibilidade de decretação de prisão preventiva sem que essa medida seja necessária (como já
concebia a doutrina e a jurisprudência) e, mais que isso (com relativa inovação), adequada.
A necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal, já está prevista, quase
com as mesmas palavras, no caput do art. 312 do Código de Processo Penal. São os requisitos de
asseguramento de aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal, anteriormente tratados.
A necessidade para evitar a prática de infrações penais, também constante do inc. I do art. 282 do Código de
Processo Penal, como já explicado, vinha constituindo parâmetro de aferição da garantia da ordem pública.
Ou seja: agora a lei erige expressamente a necessidade de evitar a prática de infrações penais como diretriz
de medida cautelar, não apenas como um parâmetro (doutrinário e jurisprudencial) de avaliação da
necessidade de garantia da ordem pública (art. 312).
Nesse ponto, vale a advertência de GERALDO PRADO e ANTONIO PEDRO MELCHIOR:
Sobretudo pela descrença da bondade do poder punitivo, é importante impedir que o conceito
de reiteração criminosa presente na expressão 'para evitar a prática de infrações penais' se torne
um exercício de 'futurologia perigosista' ou que a referência às condições pessoais do acusado seja
utilizada para reforçar um direito penal do autor quando não servir à seletividade.91
90
Disp. em: <https://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1638152&filename=PL+8045/2010>.
91
PRADO G.; MELCHIOR A. P. Breve análise crítica da lei n.o 12.403, de 2011, que modifica o regime das cautelares pessoais no
processo penal brasileiro. Boletim IBCCRIM – publicação oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, v.19, n.223, p.10-11,
jun. 2011.

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O inciso II estabelece a adequação da medida à gravidade do crime (abstrata, conforme já explanado),

circunstâncias do fato (gravidade concreta) e condições pessoais do indiciado ou acusado.
Resgata-se, com a norma, a importância da gravidade do crime, tanto abstrata quanto concreta, na avaliação
da prisão preventiva, mais especificamente sua adequação.
A razoabilidade marca, agora expressamente, a prisão preventiva. Afinal, em princípio não faz sentido
decretar prisão preventiva para crimes de pouca gravidade, ao passo em que a mesma medida cautelar pode
ser recomendada para os crimes de maior gravidade.
Nesse sentido, o § 1º do art. 283 do Código de Processo Penal estabelece que as medidas cautelares (dentre
elas a preventiva) não se aplicam à infração a que não cominada pena privativa de liberdade. Mais à frente,
o art. 313, inc. I, ordinariamente, veda a prisão preventiva para os crimes com pena máxima igual ou inferior
a 4 (quatro) anos.
Por outro lado, a jurisprudência sempre reconheceu que circunstâncias pessoais favoráveis (emprego certo,
residência fixa, primariedade, conduta social etc.) não impediam a prisão preventiva quando ela fosse
necessária, de acordo com os requisitos de lei.
A Lei 12.403, entretanto, estabeleceu que as medidas cautelares (dentre elas a prisão preventiva) devem ser
adequadas às condições pessoais do indiciado ou acusado.
Neste sentido, o inc. II do art. 282 do CPP, introduzido pela Lei 12.403, faz menção à adequação,
apontando os seguintes critérios a serem considerados: gravidade do crime, circunstâncias do
fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. Não viola o princípio da presunção de
inocência a consideração das circunstâncias pessoais do agente na aplicação das medidas
cautelares e da prisão preventiva, conforme, inclusive, é reconhecido nos países estrangeiros.
Não se trata de expressão do direito penal do autor, mas sim de, a partir de circunstâncias
concretas, melhor adequar a medida às condições pessoais do agente, como um dos parâmetros
para aplicá-la. Sem tais fatores seria difícil encontrar a medida mais ajustada ao caso concreto
(Mendonça, 2017).
Em outras palavras: seja para não recomendar, seja para justificar, a prisão preventiva deve tomar em conta
as condições pessoais do agente.
10.3 - A subsidiariedade da prisão preventiva
Outra inovação consiste em reconhecer o caráter subsidiário ou residual da prisão preventiva. Segundo o
professor RENÉ ARIEL DOTTI, reafirma-se a “orientação de política processual penal de que a prisão é a última
opção após falharem as demais medidas cautelares”.92
Isso é feito em lei pelos parágrafos 4º e 6º do art. 282 do Código de Processo Penal, quando diz, o primeiro, que
a prisão preventiva será decretada em último caso (quando do descumprimento de outras medidas
DOTTI, R. A. em palestra proferida na Associação dos Magistrados do Paraná – AMAPAR. Curitiba, maio 2011 (conforme
92
material).

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cautelares) e quando fala, o último, textualmente, que a prisão preventiva será determinada quando não for
cabível a sua substituição por outra medida cautelar.
A ideia também é reforçada pela parte final do inc. II do art. 310 e pelo teor do art. 343, ambos do Código de
Processo Penal.
Significa dizer: a prisão preventiva só poderá ser decretada, em última circunstância, quando nenhuma outra
medida cautelar (dentre as dez previstas) atender a finalidade legal que se busca com a sua decretação.
Diante disso, alguns autores destacam a prisão preventiva como última ratio, somente sendo aplicável quando
outras medidas não sejam indicadas.93
Daí não se queira concluir, repetimos, que se deva, sempre, antecipar outra providência
acautelatória diversa da prisão. Não. Sabemos que há casos em que, a gravidade do fato, as
circunstâncias de sua execução, aliadas à natureza da ação, a revelar fundado receio de novas
investidas, seja no âmbito da própria vítima e seus familiares, seja em relação a terceiros,
autorizam a decretação da preventiva desde logo (art. 311).94
A esse respeito, ainda, o magistério de BADARÓ:
A nova redação do § 6.º do art. 282 do CPP, dada pela Lei 12.403/2011, deixa claro que a prisão
preventiva é medida excepcional, somente podendo ser aplicada quando não for adequada
nenhuma das medidas alternativas: “a prisão preventiva será determinada quando não for
cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”. Isto é, somente se decreta a
prisão preventiva quando todas as outras medidas menos gravosas se mostrem inadequadas
para afastarem a situação de perigo que justifica a necessidade de se impor alguma medida
cautelar. Ou, o que seria o reverso da medalha, as medidas cautelares alternativas à prisão são
preferíveis em relação à prisão preventiva.
O caráter excepcional ou subsidiário da prisão cautelar se justifica na medida em que sempre se

deve privilegiar o meio menos gravoso e que causa menor restrição possível ao direito de
liberdade. Sendo necessária a imposição de alguma medida cautelar, inicialmente deve-se buscar
tutelar o processo, seja quanto à instrução criminal, seja quanto ao seu resultado final, por meio
de medidas cautelares alternativas à prisão (CPP, arts. 319 e 320). Somente quando nenhuma
das medidas alternativas se mostrar adequada às finalidades assecuratórias que o caso exige,
seja pela sua aplicação isolada, seja por sua imposição cumulativa, é que se deve verificar o
cabimento da medida mais gravosa, no caso, a prisão preventiva (Badaró, 2020).
93Dentre eles: FERNANDES, A. S. Medidas cautelares. Boletim IBCCRIM – publicação oficial do Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais, v.19, n.224, p.6, jul. 2011.
94 OLIVEIRA, E. P. de. Atualização do processo penal..., p.14-15.

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O que se nota, de tudo o que até aqui dito, é que a avaliação da prisão preventiva passou a ser, mais que
nunca, contextual, abrangente, sob o indelével toque do princípio da proporcionalidade.
Se noutros tempos ela já foi obrigatória, a única medida cautelar pessoal, agora ela é absolutamente residual
e sua avaliação é feita pelo juiz que deve considerar, a par dos princípios constitucionais, as diretrizes das
medidas cautelares (art. 282, incisos I e II, Código de Processo Penal), as hipóteses de sua admissibilidade
(art. 313), seus pressupostos e requisitos (art. 312) e, ainda, se nenhuma outra medida cautelar já não bastaria
para a tutela que se pretende.
11 - ADMISSIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA
11.1 - Hipóteses de admissibilidade
O Código de Processo Penal disciplina as hipóteses em que se admite a prisão

preventiva, sem dispensar, evidentemente, todos os demais requisitos, pressupostos e diretrizes.
Isso é feito principalmente no art. 313; o inciso I, estabelece que, ordinariamente, será admitida a decretação
da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro) anos. Vale lembrar que, antes da Lei nº 12.403/11, o Código de Processo Penal admitia a prisão
preventiva ordinariamente para os crimes punidos com reclusão (art. 313, I).
Note-se que não se faz mais distinção entre crimes punidos com reclusão ou detenção para efeito de prisão
preventiva. O caput do art. 313 também não faz mais referência a crimes dolosos. Essa locução (crimes
dolosos) passou para o inciso I do referido artigo – e isso, claro, tem repercussões na interpretação.
De resto, portanto, de acordo com o inc. I do art. 313, está afastada a possibilidade de decretação da prisão
preventiva para crimes culposos e para crimes dolosos cuja pena máxima seja igual ou inferior a 4 (quatro)
anos.
O dispositivo tem pertinência e razoabilidade, na medida em que infrações com pena igual ou inferior a 4
(quatro) anos normalmente não sujeitam os seus agentes, se condenados, ao cárcere. As penas privativas de
liberdade, nesses casos, podem (na verdade devem, salvo impedimento legal) ser substituídas por penas
restritivas de direito previstas no art. 43 do Código Penal.
Outra benesse legal que implica em não-encarceramento após a condenação é a suspensão condicional da
pena (para casos de pena não superior a dois anos) prevista no art. 77 do Código Penal.
Tudo isso sem falar da suspensão condicional do processo (para crimes com pena mínima não superior a um
ano), da transação (para crimes com pena máxima até dois anos) e do acordo de não persecução penal (para
crimes com pena mínima inferior a quatro anos) – institutos despenalizadores concebidos pelas Leis
9.099/1995 (artigos 76 e 89) e 13.964/2019.
Ainda, lembre-se, as penas privativas de liberdade iguais ou inferiores a 4 (quatro) anos deverão ser
cumpridas em regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal – isso se antes não for
cabível nenhum benefício ou medida despenalizadores.
O que pensou o legislador, de acordo com princípio constitucional: não é razoável que o réu fique preso
provisoriamente em crimes menos graves (pena máxima igual ou inferior a quatro anos) durante o trâmite
do processo e, ao final, quando é condenado, no momento em que se reconhece a sua culpa mediante o
devido processo legal, seja solto porque o crime ou a pena é passível de alguma benesse legal. Como explicar

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para o cidadão ou mesmo para o réu que ele está sendo solto porque foi condenado. Isso fere a lógica do
sistema, ainda mais um sistema que adota a presunção de inocência.
O mesmo raciocínio se aplica aos crimes culposos que, independentemente da sanção aplicada, podem ter
a pena privativa de liberdade afastada (art. 44, inc. I, Código de Processo Penal).
A dúvida que surge é a seguinte: no caso de descumprimento de outra medida cautelar (art. 282, § 4º e
parágrafo único do art. 312 do CPP), se o crime é de pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, é possível a
prisão preventiva?
A resposta deve ser afirmativa. No que também concorda AURY LOPES JUNIOR, conquanto sustente uma
interpretação sistemática e restritiva para essas hipóteses, recomendando que primeiro o juiz busque a
ampliação do controle, pela via da cumulação com outra medida cautelar.95
Eis, em forma de questão discursiva, questionamento trazido em concurso público, referente ao tema
exposto:
FUMARC - Delegado de Polícia (PC MG)/2011. Diante do descumprimento injustificado de medida

cautelar diversa da prisão anteriormente imposta (art. 319, CPP) poderá o juiz, em qualquer infração
penal punida com pena privativa de liberdade, decretar a prisão preventiva do indiciado/ acusado?
Fundamente sua resposta.
O que a norma do parágrafo único do art. 312 do Código de Processo Penal fez (assim como o parágrafo
único do art. 313) foi estabelecer uma nova hipótese de admissibilidade de decretação da prisão preventiva,
tanto que a mesma hipótese é trazida em parágrafo (4º) de artigo (282) do Código que trata genericamente
das medidas cautelares.
A finalidade da norma foi estabelecer instrumento de coerção para o cumprimento das medidas cautelares
diversas da prisão. É dizer para o acusado ou indiciado: ‘está aqui a medida cautelar, que aparentemente é
suficiente para a sua situação, mas em caso de descumprimento você estará sujeito à prisão preventiva’,
como outrora ocorria inarredavelmente.
Veja-se, contudo, que não se trata de matéria pacificada. Sobre o ponto, a propósito, GUILHERME MADEIRA
DEZEM elenca três posições existentes:
Primeira posição sustenta que não é possível ser decretada a prisão preventiva sem que se
conjuguem as condições de admissibilidade da prisão preventiva. Para esta posição não se pode
falar em periculum libertatis sem que haja a limitação da proporcionalidade dada pelo art. 313
do CPP.
Segunda posição entende que não há problema algum em se decretar a prisão preventiva
independente da cumulação com as condições de admissibilidade do art. 313 do CPP. Sustenta

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esta posição que o art. 312, parágrafo único, do CPP faz referência ao art. 282, § 4º, do CPP, de
forma que não se pode exigir a cumulação do art. 313 do CPP.
Terceira posição vê no art. 312 parágrafo único uma forma de contempt of court. Desta forma, é
possível, como última hipótese, decretar-se a prisão preventiva. Ora, é o próprio art. 312
parágrafo único que faz referência direta ao art. 282, § 4º. Esta referência não foi à toa.
Daí porque entendemos que a natureza jurídica desta hipótese de admissibilidade não é
propriamente cautelar mas, também, a de contempt of court, de forma que poderá ser decretada
a prisão preventiva, como última hipótese, caso sejam descumpridas as demais medidas
cautelares cumulativamente impostas. É a nossa posição (Dezem, 2020).
Assim escreveu ANTONIO SCARANCE FERNANDES:
Outra prisão preventiva é decorrente do descumprimento de outra medida cautelar. Esta

hipótese suscita dúvida. Indaga-se se, para a sua decretação, será necessário observar a previsão
do artigo 312 ou basta o simples descumprimento de outra medida cautelar. A nossa primeira
impressão foi de que seria necessário observar as regras do artigo 312. Todavia, se ocorrente uma
das hipóteses do artigo 312, a prisão preventiva já deveria estar decretada, não sendo imposta outra
medida cautelar. Assim, se trata de prisão cuja finalidade é assegurar a efetividade das demais
medidas cautelares.96
Se não se pensar assim (tendo o descumprimento de medidas cautelares como hipótese de admissibilidade da
prisão preventiva), as obrigações impostas, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, não terão
qualquer efetividade porque destituídas de poder de coerção. Certamente, não é essa a melhor
interpretação, à vista do disposto tanto no § 4º do art. 282 quanto no parágrafo único do art. 312 do Código
de Processo Penal.
É o que entende, com uma ótica um pouco diferenciada, EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA:
Quanto à possibilidade de decretação da preventiva fora das hipóteses apontadas no citado art.
313, CPP, há que se ponderar ser essa a única conclusão possível, sob pena de não se mostrarem
efetivas as medidas cautelares diversas da prisão, nos casos em que a pena cominada ao crime
doloso seja igual ou inferior a quatro anos (o teto estabelecido no art. 313, I). A prisão preventiva
para garantir a execução das medidas cautelares, portanto, não se submete aos limites do art.
313, CPP.97
Referido autor destaca três circunstâncias de prisão preventiva: a) de modo autônomo; b) como conversão
da prisão em flagrante; c) de modo subsidiário, pelo descumprimento de cautelar anteriormente imposta.
96 FERNANDES, A. S. Medidas cautelares, p.4.

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Nas duas primeiras hipóteses somente será cabível preventiva que atenda às condições dos artigos 312 e
313 do Código de Processo Penal.
Já na terceira (hipótese), não. Bastará o descumprimento da medida cautelar imposta e a

reafirmação da necessidade da prisão, segundo os requisitos do art. 312, CPP,
independentemente das circunstâncias e das hipóteses arroladas no art. 313, CPP. Do contrário,
a imposição de medida cautelar somente seria cabível para as situações descritas no art. 313,
CPP, o que não parece corresponder, nem ao texto legal e nem à estrutura normativa das novas
cautelares pessoais. Nesse último caso, a preventiva surge como medida de caráter subsidiário,
vinculada ao descumprimento de providência menos onerosa, fato esse que, em tese, seria
indicativo da presença dos requisitos do art. 312, CPP.98
E não se venha com alegação de interpretação restritiva (para o art. 313, inc. I do Código de Processo Penal) em
função da limitação de direitos e garantias individuais. Não porque existe lei estipulando a prisão preventiva
(criando outra hipótese de admissibilidade) especificamente para os casos de descumprimento das
obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.
É preciso entender que as hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva, além de serem
alternativas (não se aplicam concomitantemente), não são tratadas exclusivamente no art. 313
do Código de Processo Penal.
As situações que justificam (ou mesmo impedem) a prisão preventiva são diversas, autônomas,
e regulamentadas em momentos distintos do Código (e não só nele),99 exigindo do intérprete
uma compreensão sistemática.
Aliás, nada impede que norma venha e crie, a qualquer momento, outra hipótese de admissibilidade da
prisão preventiva, como fez a Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha, artigos 20 e 42) quando alterou o
Código de Processo Penal e consignou a possibilidade de prisão preventiva para garantir a execução das
medidas protetivas de urgência – perceba-se, mesmo para os crimes menos graves:
Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão
preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou
mediante representação da autoridade policial.
Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a
falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem.
99 Diversas leis tratam da prisão preventiva, como o Decreto-Lei n.o 201/1967, a Lei n.o 7.492/1986, a Lei n.o 11.340/2006 etc.

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Art. 42. O art. 313 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal),
passa a vigorar acrescido do seguinte inciso IV:
“Art. 313. ...
IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei
específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.” (NR)
O mesmo raciocínio deve ser aplicado no que se refere ao art. 366 do Código de Processo Penal, que trata
da suspensão do processo e do curso do prazo prescricional quando o réu é citado por edital, não comparece
e não constitui advogado. Segundo o referido artigo, pode o juiz, nessas condições, decretar a prisão
preventiva (quando presentes os pressupostos, requisitos e diretrizes dessa medida).
Tudo bem. Mas e se o crime tiver pena máxima igual ou menor que 4 (quatro) anos? Imagine-se a
situação de alguém que é preso em flagrante por descaminho (art. 334, Código Penal), tem a
fiança concedida e arbitrada pela autoridade policial (a lei, agora, assim permite no art. 322 do
CPP) e acaba por mudar de residência sem prévia autorização (art. 328, CPP), implicando em
quebramento da caução e também inviabilizando sua citação pessoal, dando margem à
aplicação do art. 366 do Código de Processo Penal, com prisão preventiva.
Nessas condições também seria viável – embora não seja ‘automática’, exigindo fundamentação idônea – a
decretação da prisão preventiva (subsidiária) porque, perceba-se, houve o descumprimento de obrigação
imposta por força de outra medida cautelar – a fiança. A hipótese de admissibilidade é a mesma: prevista no
parágrafo único do art. 312 e no § 4º do art. 282 do Código de Processo Penal.
A fiança não só está prevista no rol de medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal, como
tem por finalidade assegurar o comparecimento a atos do processo (inc. VIII). Comparecimento que,
evidentemente, fica frustrado com a mudança de residência do acusado.
Situação que pode ocorrer com muita frequência é aquela de réus que cometem crimes de menor gravidade
(com pena não superior a quatro anos), são liberados mediante liberdade provisória e, posteriormente,
voltam a ser flagrados por crimes dessa natureza (menos graves, com pena igual ou menor que quatro anos).
A prisão preventiva deve ser viável para essas situações, por quebramento da fiança (das suas condicionantes
dos artigos 327 e 328 do CPP), verificando-se da insuficiência de outras medidas cautelares (natureza
subsidiária). É a conclusão a que se chega pela leitura da parte final do art. 343 e da redação do parágrafo
único do art. 350 do Código de Processo Penal.
DEZEM, reconhecendo a polêmica desse tema, afirma:
O problema maior de toda esta polêmica liga-se ao inc. I do art. 313, ou seja, poderá ser
convertida a medida cautelar imposta em prisão preventiva para os crimes com pena máxima
menor ou igual a 4 anos fora das hipóteses dos incs. II e III do art. 313?

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Trata-se de questão relevante na medida em que há crimes muito graves envolvendo esta
limitação de pena (a título de exemplo, cito o crime de pornografia infantil, previsto no art. 241-
B do ECA, com pena de 1 a 4 anos).
Apesar da gravidade do crime, entendemos que o descumprimento das medidas cautelares

pessoais somente irá gerar o decreto de prisão preventiva em caráter excepcional, após
superadas outras cautelares diversas da prisão que não se mostrem adequadas para o caso
concreto.
O STJ caminha para admitir a possibilidade do decreto de prisão preventiva nesta hipótese,
independentemente do preenchimento dos requisitos do art. 313:
1. O descumprimento de medidas cautelares constitui fundamento idôneo à decretação da

prisão preventiva, nos termos dos arts. 282, § 4º, e 312, parágrafo único, do Código de Processo
Penal. Precedentes. 2. A segregação decretada com fundamento no descumprimento de
cautelares não está adstrita aos requisitos do art. 313 do Código de Processo Penal.
Precedentes. (STJ, HC 391.673/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 09.06.2017) (Dezem,
2020).
Em sentido contrário, sustenta BADARÓ:
Assim como a prisão preventiva originariamente decretada somente será cabível nas hipóteses
do art. 313 do CPP, isto é, em regra, para os crimes dolosos punidos com pena privativa de
liberdade máxima superior a quatro anos (inc. I), também a prisão preventiva decretada em
substituição à medida alternativa à prisão (art. 312, parágrafo único) somente será cabível nas
hipóteses do art. 313 do CPP. Logo, no caso de um crime de pequeno potencial ofensivo, se houve
a decretação de uma medida alternativa à prisão (por exemplo, proibição de ausentar-se da
comarca) que, posteriormente, foi descumprida, o juiz não poderá decretar a prisão preventiva.
Ora, ainda que tenha havido descumprimento da medida alternativa à prisão, se o prognóstico é
que ao final do processo não será aplicada pena privativa de liberdade, não tem sentido impor
ao acusado, a prisão preventiva, mesmo tendo havido prévio descumprimento de medida
alternativa à prisão. A restrição da liberdade decorrente da prisão preventiva, em tal caso, não
seria proporcional com eventual benefício que a prisão poderia causar para assegurar a
instrução ou a aplicação da lei penal (Badaró, 2020).
Questão pontual, por outro lado, seria saber se devem ser tomadas em conta as causas de aumento e
diminuição para avaliar se a pena máxima é superior, ou não, a 4 (quatro) anos.
As causas de aumento ou diminuição – por importarem no aumento ou diminuição de pena máxima e, com
isso, na possibilidade ou não de substituição da pena privativa de liberdade – devem ser avaliadas.
Assim, um furto que é praticado durante o repouso noturno (art. 155, § 1º, Código Penal), diante dessa causa
especial de aumento, sujeita o agente à prisão preventiva, na exata medida em que a pena máxima possível
(privativa de liberdade) passa a ser superior a 4 (quatro) anos.

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A pergunta que se deve fazer é a seguinte: esse crime, por essa classificação jurídica (aparentemente correta
para o caso), em tese, é passível de uma pena máxima superior a 4 (quatro) anos tomando em conta a causa
de aumento ou diminuição? Para esse cálculo, como a situação ainda é hipotética, tomam-se em conta as
frações máximas de aumento e mínimas de diminuição.
O julgador deve trabalhar no plano abstrato, de modo a não impedir fruição de direito ou, no caso, de não
obstar a máxima tutela do processo.
A soma ou o aumento da pena decorrente do concurso de crimes ou da continuidade delitiva (artigos 69, 70
e 71 do Código Penal) também devem ser considerados. É opção de política criminal do legislador que, tomada
no plano abstrato, gera reflexos imediatos no máximo de pena a que, em tese, está sujeito o agente.
Valem aqui os mesmos fundamentos que assentaram o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justiça no sentido da obrigatoriedade do somatório de penas mínimas no caso de delitos
praticados em concurso material, formal ou em continuidade – para efeito de suspensão condicional do
processo (Súmula 723 do STF e 243 do STJ):
Súmula 723/STF. Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se
a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for
superior a um ano.
Súmula 243/STJ. O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações

penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a
pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o
limite de um (01) ano.
Nesse mesmo sentido, LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES:
No que tange ao patamar de 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, insta salientar, a
uma, que a prisão preventiva não será admitida se o crime trouxer pena máxima igual a 4 (quatro)
anos, e, a duas, na hipótese de concurso material, concurso formal e crime continuado, deve ser
invocado, por analogia, o mesmo entendimento aplicável à suspensão condicional do processo e
consagrado nas Súmulas 723 do STF e 243 do STJ, ou seja, “no caso de concurso material de
crimes, somam-se as penas máximas, e no concurso formal ou crime continuado, incide a causa
de aumento no máximo e a de diminuição, no mínimo” (LOPES, JR., 2011, p. 76). Além disso
devem também ser levadas em conta as qualificadoras e as causas de aumento, estas tomadas
com a exasperação da fração máxima (Alves, 2017).
O voto vencedor do Ministro NELSON JOBIM, no HC 83163 (Tribunal Pleno, julgado em 16/04/2009), bem
retrata o pensamento dominante. Para ele existem duas correntes: uma que defende a consideração isolada
da pena mínima, em analogia à prescrição (art. 119, Código Penal e Súmula 497 do STF), e outra que sustenta
a soma (ou o aumento) das penas mínimas dos delitos em concurso ou continuados.
A segunda corrente é a mais acertada e retrata posição atualmente majoritária da Corte. Esclarece o referido
Ministro:

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O sistema processual penal brasileiro trata o concurso material como um somatório de delitos e,
por consequência, o seu cumprimento se dá por meio de um somatório de penas. Não é outra a
conclusão da leitura do art. 69 do CP. Já no caso do concurso formal ou continuidade delitiva, a
opção do legislador penal foi diferente: ao invés de somar os delitos como no concurso material,
optou-se, em matéria de cumprimento, por considerar apenas a pena do delito mais grave
agregada de um sexto. Essa é a leitura dos arts. 70 e 71 do CP. O quadro político-legislativo é
claro, bem como a forma como o direito penal trata e entende as figuras de concurso de delito.
Em outras palavras, se há, por exemplo, concurso material de crimes, para o direito penal em
termos de cumprimento ou de penas, apenas houve um crime com pena que equivale ao
somatório dos demais crimes. A incidência dessas figuras em outros aspectos do direito penal e a
aplicação dos concursos de delitos a outros instrumentos penais100 somente pode se pautar nessa
opção político-legislativa sob o risco de alterarmos as escolhas do legislador. Qualquer tentativa
de alterar essa configuração original especialmente por meio de processos interpretativos ditos
"teleológicos", equivale a tentativa de alterar esse quadro legislativo já posto. [...] A
interpretação com a consideração isolada das penas ignora a figura do concurso de crimes e tenta
substituir a escolha originária do legislador. Em outras palavras, não é possível, em matéria penal,
a interpretação, processo subjetivo e valorativo por natureza, tenha o condão de alterar a clara
opção política feita e explícita nos arts. 69, 70 e 71 do CP. Não se pode, portanto, decompor a
equação penal, alterando a opção político-legislativa com base no juízo de que a pena privativa
de liberdade – possível conclusão do processo penal – é inadequada e ineficaz. (HC 83163,
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA,
Tribunal Pleno, julgado em 16/04/2009)
A controvérsia diz respeito ao cotidiano da prática processual penal e a solução previamente encaminhada
pelos tribunais superiores (de soma ou aumento de pena em casos de concurso ou continuidade) torna mais
eficaz e abrangente a prisão preventiva – que tem caráter instrumental ou cautelar. A tutela cautelar,
por esse raciocínio, tem um campo maior de aplicação e serve mais aos fins a que é destinada.
A solução é mais adequada às aspirações da prisão preventiva, enquanto medida cautelar. Não se pode
impedir a prisão preventiva para crimes que, em concurso, vão ter pena mínima bastante superior, quiçá
sujeitando o infrator a pena privativa de liberdade e regime fechado.
Aliás, muitas vezes o concurso de crimes ou a continuidade são reveladores da necessidade da prisão, pela
reiteração, em garantia da ordem pública (como já se falou). Mais que isso, as medidas cautelares podem
ser aplicadas para evitar a prática de infrações penais – que é, inclusive, uma das suas diretrizes –, como
estabelece o inc. I do art. 282 do Código de Processo Penal.
Imagine-se a situação de alguém que é processado por furto (art. 155, Código Penal), receptação (art. 180,
Código Penal), porte ilegal de arma (art. 14, Lei n. 10.826/2003) e formação de quadrilha (art. 288, Código
Penal), em concurso material. Consideradas isoladamente, as penas máximas dos crimes não dariam margem
100 Como seria o caso de hipótese de admissibilidade da prisão preventiva.

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à prisão preventiva (art. 313, inc. I, Código de Processo Penal). Evidente, contudo, que numa situação dessas
a prisão preventiva pode se revelar absolutamente necessária e, mais que isso, proporcional à possível futura
pena privativa de liberdade.
Convém pontuar, de acordo com GERMANO MARQUES DA SILVA, que “a medida de pena aplicável 'serve em regra
para estabelecer o parâmetro da gravidade do crime e limite objectivo de garantia para o arguido no que
concerne à proporcionalidade da medida'”.101
AURY LOPES JUNIOR pensa que a jurisprudência se inclinará nesse sentido, com “uma solução similar àquela
utilizada para definição da competência dos Juizados Especiais Criminais ou o cabimento da suspensão
condicional do processo”.102 Diz mais:
Ainda que os limites de pena sejam completamente distintos, os tribunais superiores já definiram
a lógica a ser utilizada em situações similares, ou seja, no caso de concurso material de crimes,
somam-se as penas máximas, e no concurso formal ou crime continuado, incide a causa de
aumento no máximo e a de diminuição, no mínimo. Em qualquer caso, se a pena máxima obtida
for superior a 4 anos, está cumprido este requisito.103
Outra hipótese de admissibilidade é para os reincidentes. Estabelece o inciso II do art. 313 do CPP que a
prisão preventiva é admitida para aqueles que tiverem sido condenados por outro crime doloso.
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 - Código Penal;
Significa dizer: indiciado ou réu de crime doloso (qualquer que seja a pena privativa de liberdade) que já
tenha sido condenado definitivamente por outro crime doloso, observado o prazo de cinco (5) anos do art.
64 do Código Penal.
Essa hipótese de admissibilidade da prisão preventiva para os reincidentes em crimes dolosos não é nova
(não foi criada pela Lei nº 12.403/2011), muito pelo contrário. Existia desde a redação primitiva do Código,
só que no inciso III do mesmo artigo:
101
Apud CARVALHO, P. M. As medidas de coacção e de garantia patrimonial..., p.54.
102
LOPES JUNIOR, A. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas..., p.81.
103
Ibid. p.82.

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conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal: [...]
III - nos crimes dolosos, embora afiançáveis, quando o réu tiver sido condenado por crime da
mesma natureza, em sentença transitada em julgado.
Diante dessa hipótese, por exemplo, um réu ou indiciado por receptação (art. 180 do Código Penal, cuja pena
máxima não ultrapassa quatro anos de reclusão) pode ter sua prisão preventiva decretada se já tiver sido
condenado, com sentença transitada em julgado, por outro crime doloso (necessariamente), e entre a data
do cumprimento ou da extinção da pena do crime anterior e a prática da infração posterior não tiver
decorrido mais de 5 (anos). O crime anterior também não pode ter natureza militar ou política – tudo
conforme o art. 64 do Código Penal.
Registre-se que, embora haja entendimento no sentido de que a hipótese do inciso I do art. 313
do CPP seja uma hipótese-padrão, hipótese-regra, que deveria ser respeitada, cumulada com
pelo menos uma das hipóteses dos incisos II, III ou parágrafo único deste dispositivo legal (LOPES
JR., 2011), acabou prevalecendo a ideia de que os incisos I, II, III e parágrafo único do art. 313
do CPP trazem hipóteses autônomas, isoladas de cabimento da prisão preventiva. É esse
inclusive o posicionamento do STJ (HC nº 216.132). Assim, por exemplo, caberá a custódia
cautelar em crime doloso se o agente for reincidente, independentemente da pena cominada ao
delito (Alves, 2017).
A norma sempre teve a sua razoabilidade,104 na medida em que impõe tratamento mais rigoroso para
reincidentes, a esses autorizando, quando necessária, a prisão preventiva. Réus reincidentes têm sanção
agravada (art. 61, inc. I, Código Penal); ordinariamente não têm a pena privativa de liberdade substituída (art.
44, inc. II, Código Penal – exceção ao § 3º); não têm sursis (art. 77, inc. I, Código Penal) e normalmente
cumprem pena em regime mais gravoso (art. 33, Código Penal), cabendo registrar, nesse último ponto, para
complemento, o enunciado da Súmula 269 do STJ:
Súmula 269/STJ. É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes

condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
A reincidência, inclusive, como já afirmado, é um dos parâmetros de avaliação para a garantia da ordem
pública (art. 312, Código de Processo Penal).
Outra hipótese de admissibilidade:
104Não é o que pensa Aury Lopes Junior, para quem o legislador seguiu na "linha de máxima estigmatização do reincidente, em
flagrante bis in idem" (LOPES JUNIOR, A. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares
diversas..., p.83). Esquece o ilustre autor, entretanto, que não basta a reincidência – que é apenas uma das hipóteses de
admissibilidade –, sendo necessário também, para a decretação, os pressupostos, requisitos e diretrizes da preventiva, a traduzir
o fumus commissi delicti e o periculum libertatis.

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III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência;
O inc. III do art. 313 do Código de Processo Penal reafirma a possibilidade de prisão preventiva para os crimes
que envolvem violência doméstica e familiar, como forma de garantir a execução das medidas protetivas de
urgência.
A hipótese foi inicialmente trazida (como dito anteriormente) pela Lei Maria da Penha. A inovação da Lei
nº 12.403/2011 consistiu em dizer que a violência doméstica e familiar, além da mulher, pode ser também
contra criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, desde que num contexto de
coabitação.105
A propósito, a “referência a violência doméstica e familiar contra criança, adolescente, idoso, enfermo ou
pessoa com deficiência alargou o âmbito da lei de violência doméstica?”. Esse é um questionamento já
levantado (e sem resposta pelo ilustre professor) por ANTONIO SCARANCE FERNANDES.106
Nesses casos, portanto, mesmo que se trate de infração punida com pena baixa, inclusive detenção, desde
que privativa de liberdade (art. 283, § 1º, Código de Processo Penal), a prisão preventiva pode ocorrer para
garantir a execução das medidas protetivas de urgência previstas na Lei nº 11.340/2006, artigo 22
e seguintes.
O juiz deve assentar a prisão nesse descumprimento e em uma das hipóteses do art. 312,
enquadrando-se a situação possivelmente na necessidade de prisão para garantir a ordem
pública a fim de evitar a reiteração criminosa ou para assegurar a aplicação da lei penal.107
Assim, alguém que, por exemplo, é acusado de cometer o crime de violência doméstica previsto no § 9º do
art. 129 do Código Penal – que tem pena de detenção máxima de 3 (três) anos – pode ter a sua prisão
preventiva decretada se descumprir alguma das medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha.
[...] nos incisos II e III do caput do art. 313 do CPP, a prisão é cabível não em razão da pena
cominada, mas da condição do investigado ou acusado e da espécie de crime, respectivamente.
105
Como adverte Aury Lopes Junior (O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares
diversas..., p.84).
106
FERNANDES, A. S. Medidas cautelares, p.6.
107
Ibid., p.7.

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Para estes, em tese, não vigora a restrição com base no quantum máximo da pena (Badaró,
2020).
Mais uma vez é a lei se preocupando (e isso é louvável) em dar efetividade para as medidas cautelares que
adota e a sanção, aqui, também é a prisão.
Em questão discursiva, o tema já foi assim cobrado:
CESPE – Ministério Público Estadual (MPE RO) – 2013. O juízo da Primeira Vara
Criminal da Comarca de Buritis RO deferiu medida protetiva de urgência, em
ação penal na qual se imputava a José da Silva, ex-companheiro de Maria da Silva,
a prática dos crimes previstos nos arts. 147 e 129 § 9º, ambos do Código Penal,
praticados mediante violência doméstica e familiar contra a mulher,
proibindo que o acusado entrasse em contato com a ofendida por qualquer
meio ou que dela se aproximasse a menos de 300m. Durante a vigência da medida protetiva, o
acusado, munido de facão, invadiu, e, por meio de grave ameaça, expulsou a ofendida de sua
residência, localizada em um lote de assentamento em terras de propriedade do INCRA, incidindo, em
tese, no crime de esbulho possessório, previsto no art. 161, § 1º, inciso II, do Código Penal. Em razão
do descumprimento da medida protetiva de urgência, o juízo decretou de oficio a prisão preventiva de
José da Silva, nos autos da ação penal em trâmite, fundamentado a decisão na necessidade de
resguardar a ordem pública, diante do risco concreto de que o acusado, se mantido em liberdade,
efetivasse as ameaças perpetradas contra sua ex-companheira. A defesa do acusado requereu ao juízo
a revogação da prisão preventiva, alegando as teses a seguir elencadas. 1- o processamento do crime
de esbulho possessório praticado em unidade de assentamento do INCRA seria de competência da
justiça federal, por ofender bens da União, cabendo ao juiz federal manifestar-se sobre a prática do
delito, em tese, para, só́ então, o juízo criminal estadual decidir sobre o suposto descumprimento da
medida protetiva de urgência. 2- o simples descumprimento de medida protetiva de urgência não
poderia ensejar o decreto automático da prisão preventiva, devendo o juiz aplicar outras medidas
cautelares pessoais diversas da prisão. 3- a prisão preventiva ofenderia o princípio da homogeneidade,
uma vez que o réu, se condenado pelos crimes pelos quais se vê̂ processado, estaria sujeito ao regime
aberto de cumprimento de reprimenda. Considerando que o juiz tenha aberto vista dos autos ao MP,
manifeste-se, como promotor de justiça, acerca do caso, abordando todos os tópicos deduzidos pela
defesa e posicionando-se pela legalidade ou pela ilegalidade da prisão preventiva do réu.
Note-se que, nos casos de infração de âmbito doméstico ou familiar pode haver aparente incongruência da
norma. Eles não permitem a transação e a suspensão condicional do processo (art. 41 da Lei nº 11.340/06)
– mesmo para as contravenções108 –, mas acabam viabilizando que o réu tenha a pena privativa de liberdade
substituída pela restritiva de direitos. Ou seja: o réu pode ser preso preventivamente durante o trâmite do
108
Nesse sentido: HC 106212, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-112 DIVULG 10-06-2011 PUBLIC 13-06-2011 (Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 ago. 2018).

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processo (ou mesmo do inquérito) quando não cumprir medida protetiva e, ao final, quando for condenado
(e se for), ser solto porque a pena não será privativa de liberdade.
Fala-se em aparente incongruência porquanto não se vislumbra outro modo de garantir efetividade para as
medidas protetivas de urgência e é necessário distinguir a natureza processual dessas medidas, ou mesmo
da prisão preventiva, da natureza material da pena a ser cumprida.
Finalmente, a hipótese de admissibilidade em referência apenas torna viável a prisão preventiva que,
sempre, para ser decretada, deve observar o princípio da proporcionalidade (de acordo com as diretrizes do
art. 282) e deve passar pela análise do fumus comissi delicti e periculum libertatis (art. 312 do Código de
Processo Penal). Essa verificação casuística traduz o melhor antídoto contra os possíveis excessos em relação
a essa hipótese de admissibilidade.
Como aponta MOREIRA ALVES, detalhes bem específicos das hipóteses de admissibilidade dos
incs. II e III do art. 313 já foram objeto de questão em concurso de Delegado da Polícia
Civil/MG. Observe, em especial, as alternativas B e C:
No concurso de Delegado da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, realizado em

2011, promovido pela FUMARC, questionou-se sobre as circunstâncias legitimadoras
da prisão preventiva previstas no art. 313 do CPP da seguinte forma: “Sobre a prisão preventiva
é CORRETO afirmar: a) poderá ser decretada de ofício pelo juiz na fase do inquérito policial. b)
poderá ser decretada em crime doloso, quando se tratar de reincidente, independentemente
da pena cominada ao delito. c) nos casos de violência doméstica poderá ser decretada
independentemente da imposição anterior de medida protetiva. d) quando houver dúvida sobre
a identidade civil da pessoa poderá ser decretada e mantida mesmo após superada a dúvida.” A
resposta correta foi a letra B (Alves, 2017).
Já se falou que a norma do parágrafo único do art. 312 do Código de Processo Penal configurou, com a
redação da Lei nº 12.403/2011, nova hipótese, autônoma, de decretação da prisão preventiva.
Pois bem, assim também ocorre com a norma do parágrafo primeiro do art. 313 do Código de Processo Penal:
§ 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil
da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso
ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese
recomendar a manutenção da medida.
Independentemente da pena, é admissível – claro que de acordo com a estrita necessidade, conforme os
requisitos e pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal – a prisão preventiva para os indiciados
ou acusados que voluntariamente não esclarecem sua identidade ou não fornecem meios para esclarecê-la,
ou mesmo quando existe dúvida razoável sobre a identidade civil.

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Como pondera AURY LOPES JUNIOR, essa norma deve ser interpretada “em conjunto com o disposto na Lei
12.037/09, que regulamentou a identificação criminal prevista no art. 5º, LVIII da Constituição”. 109
Lembra o professor ANTONIO SCARANCE FERNANDES que “medida semelhante já existia na lei da prisão
temporária, prevista no artigo 1º, inciso II. A nova prisão é preventiva e é aplicável a qualquer tipo de crime,
enquanto a anterior é temporária e aplicável aos crimes arrolados na lei respectiva”.110
TÁVORA e BADARÓ, contudo, advertem:
Esta hipótese de decretação, da forma como colocada, só incidirá em situação excepcional, tal
como se pode imaginar pela recusa do indiciado em se submeter, inclusive, à identificação
criminal, gerando risco à garantia da aplicação da lei penal ou a própria instrução. Todavia, o
preso deve ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação (civil ou criminal,
acrescentamos), salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida (parágrafo único,
do art. 313, com redação determinada pela Lei nº 12.403/2011).
Por outro lado, o parágrafo único [hoje, § 1º] do art. 313 do CPP não fez qualquer referência ao
tipo de delito praticado pela pessoa não identificada civilmente, é dizer, não especificou se é
doloso ou culposo, nem delimitou o quantitativo de pena. A nosso sentir, e mais uma vez
invocando a proporcionalidade, não é razoável adotar-se a medida extrema (segregação
preventiva), em delitos de natureza culposa, devendo-se ter por referência os próprios incisos do
art. 313 do CPP (Távora, 2017).
Por certo, não se exigirá a conjugação do parágrafo único [§ 1º] com uma das hipóteses do caput
do mesmo art. 313. Se assim o fosse, o dispositivo seria de total inutilidade, pois a hipótese de
incidência já decorreria dos incisos do caput. Entretanto, ainda que assim o seja, não se pode
admitir que a hipótese de incidência do parágrafo único do art. 313 seja interpretada de forma
amplíssima a admitir a prisão em qualquer caso, isto é, por qualquer infração penal, seja crime
ou contravenção, seja crime doloso ou culposo, seja punido com reclusão ou detenção, por
simples dúvida sobre a identificação do acusado. Em tal caso, não será cabível a prisão preventiva
por falta de proporcionalidade em sentido estrito com a pena que poderá ser aplicada [...]
(Badaró, 2020).
A ideia é impedir que pessoas foragidas, condenadas, com mandado de prisão expedido, reincidentes etc.,
possam escapar da responsabilidade das suas vidas pregressas, negando identificação ou identificando-se
fraudulentamente. Não é incomum que foragidos e reincidentes faltem com a verdade na sua identificação,
claro, para evitar que fiquem presos e respondam pelos seus atos. Nesse sentido, veja-se a experiente
opinião de um Delegado de Polícia:
110 FERNANDES, A. S. Medidas cautelares, p.7.

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Vemos com bons olhos essa modalidade prisional. No dia a dia de uma Delegacia de Polícia, por
incrível que pareça, é corriqueira a apresentação de indivíduos não identificados. Tais indivíduos,
na maioria das vezes já cometeram outros crimes e são foragidos da justiça. Por isso, esses
criminosos se valem do anonimato para tentar ludibriar as autoridades e permanecer em
liberdade. Diante desse quadro, a Autoridade de Polícia Judiciária não pode ficar à mercê desse
expediente enganoso, correndo o risco de liberar um criminoso procurado pela prática de
diversos crimes. Assim, sempre que não for possível a identificação civil de uma pessoa ou ela
não fornecer elementos suficientes para o seu esclarecimento, mister a decretação da prisão
preventiva para assegurar a aplicação de lei penal ou por conveniência da instrução criminal.
Vale lembrar que, caso seja possível a identificação do conduzido por meio da identificação
criminal (processo datiloscópico e fotografia) ou por diligências policiais, desnecessária a
decretação dessa medida cautelar.
Outra questão que merece destaque nesse ponto, é a possibilidade de o conduzido não fornecer
elementos para sua identificação civil alegando estar resguardado pelo direito de não produzir
provas contra si mesmo (Nemo tenetur se detegere). Sem embargo das opiniões em sentido
contrário, entendemos que esse direito não abarca o direito de falsear a verdade com relação a
sua identificação, sendo que essa conduta, inclusive, caracteriza o delito previsto no artigo 307 do
Código Penal (falsa identidade) ou a contravenção penal prevista no artigo 68, da Lei de
Contravenções Penais (recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação), conforme o
caso. Nesse ponto, salientamos que para que a prisão preventiva para averiguação seja
decretada, é necessário que o sujeito passivo da medida esteja envolvido na prática de alguma
infração penal.
Desse modo, a pessoa levada ao plantão de polícia judiciária por falta de identificação, mas sem
envolvimento em qualquer ilícito, não poderá ser submetida a esta modalidade prisional, haja
vista que a Lei 12.403/2011 exige a existência de Inquérito Policial ou ação penal, além da prova
da existência do crime e indícios suficientes de autoria.111
Ao largo da discussão se essa atitude configura crime ou não (falsa identidade: art. 307, Código Penal), o fato
é que a lei se preocupou em não permitir a inadvertida soltura daqueles que, por outras razões, deveriam
permanecer presos.
E o fez de modo comedido ao exigir decisão judicial fundamentada (prisão preventiva que, claro, pressupõe
crime) e determinar a imediata soltura após a identificação. A redação da norma ficou melhor que aquela
antes constante do inciso II do art. 313 do Código de Processo Penal. Agora, todavia, não se fala mais em
detenção (como já explicado, não há mais esse tipo de distinção na lei) e indiciado vadio.
111 SANNINI NETO, F. Espécies de prisão preventiva e a lei 12.403/2011. Conteúdo Jurídico, Brasília, DF, 12 jul. 2011.
Disponível em: < http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,especies-de-prisao-preventiva-e-a-lei-124032011,32840.html>.

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11.2 - Hipóteses de inadmissibilidade
A avaliação das hipóteses em que não se admite a prisão preventiva exige uma interpretação sistemática do
Código de Processo Penal, por vezes a contrario sensu.
Assim, pela atual redação, ordinariamente não se permite a prisão preventiva para os crimes culposos
(art. 313, inc. I, Código de Processo Penal); para os crimes com pena máxima igual ou inferior a 4
(quatro) anos e, evidentemente, para as infrações não sujeitas a pena privativa de liberdade (§ 1º, art.
283, Código de Processo Penal); quando o juiz verificar alguma excludente de ilicitude (art. 314,
Código de Processo Penal).
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do
caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.
Essa última hipótese de inadmissibilidade é redundante, porquanto na presença de excludente de ilicitude

não há crime, de modo que já estaria afastado o pressuposto essencial para decretação da prisão preventiva
– prova da existência do crime (art. 312, Código de Processo Penal). Não obstante, a hipótese de inadmissibilidade
vem se repetindo desde a concepção do Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941.
Vale a referência – porque também impede a execução da prisão preventiva – ao art. 236 do Código Eleitoral
(Lei nº 4.737/65), em plena vigência:
Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas
depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito
ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por
desrespeito a salvo-conduto.
§ 1.o Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas
funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia
gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.
§ 2.o Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz
competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a
responsabilidade do coator.
Além dessas hipóteses de inadmissibilidade, vale a lembrança, “o processo penal brasileiro contempla
diversas hipóteses de imunidades, parciais ou totais, à prisão anterior à condenação definitiva. Trata-se de
privilégios estabelecidos ratione muneris, isto é, em razão da relevância da função pública desempenhada”.112

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Tome-se como exemplo o Presidente da República (art. 86, § 3º, Constituição Federal) que não está sujeito
à prisão enquanto não sobrevier sentença condenatória.113
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017). “Não basta para a
decretação da prisão preventiva que se tenha provado nos autos a presença dos dois
pressupostos e de uma dentre as hipóteses de cabimento. É imprescindível, em se tratando das
hipóteses do art. 313, I e II, do CPP, que se tenha claramente demonstrada a incidência de ao
menos uma das circunstâncias autorizadoras arroladas no art. 312, caput, do CPP, a saber: 1ª)
garantia da ordem pública; 2ª) garantia da ordem econômica; 3ª) conveniência da instrução
criminal; 4ª) assegurar a aplicação da lei penal. A existência fática de uma dessas circunstâncias
é suficiente para indicar o periculum in mora, que alguns preferem denominar periculum
libertatis. A presença das circunstâncias autorizadoras aqui referidas não é exigida em relação às
demais hipóteses de cabimento tratadas nos arts. 313, III e parágrafo único, e 312, parágrafo
único, ambos do CPP, não se justificando o pensamento contrário, já que em tal caso bastaria a
presença de uma dessas tais circunstâncias para que se fizesse possível a decretação. Não é lógico
exigir a superposição de circunstâncias autorizadoras”.
GUILHERME MADEIRA DEZEM (Curso de processo Penal, São Paulo: RT, 2020). “Não há
incompatibilidade natural entre a prisão preventiva e a condenação do réu ao regime inicial
semiaberto como já decidiu o STJ devendo ser compatibilizada a prisão com o regime semiaberto:
“Outrossim, não há que se falar em incompatibilidade da manutenção da segregação provisória
ante a imposição do regime semiaberto, cabendo apenas a sua adequação às peculiaridades de
tal regime” (STJ, AgRg no HC 494420/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 27.06.19).
No entanto, deve-se lembrar que não poderá ser feito juízo de prognose sobre qual o regime que
será imposto na sentença em sede de Habeas Corpus:“Não há falar em desproporcionalidade
entre o decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo em vista ser inadmissível, em
recurso ordinário em habeas corpus, a antecipação da quantidade de pena que eventualmente
poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do
fechado” (STJ, RHC 113573/MG, 5T, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 05.08.19)”.
AURY LOPES JR. (Direito processual penal, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “Além da existência
do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, a prisão preventiva somente poderá ser
decretada nos crimes dolosos. Isso porque, para além do princípio da proporcionalidade, o art.
313 inicia por uma limitação estabelecida no inciso I: crime doloso punido com pena privativa de
liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos. [...] Sendo doloso, o critério de proporcionalidade
113 Essas restrições têm maior incidência em relação às prisões em flagrante, geralmente vedadas para crimes afiançáveis. Aliás,
veja-se o disparate que a lei criou no sistema: hoje são inafiançáveis somente os crimes que a Constituição Federal estabelece, de
acordo com o art. 323 do Código de Processo Penal. Assim, determinadas autoridades (a exemplo de membros do Congresso
Nacional, deputados estaduais, magistrados, membros do Ministério Público) não poderão, de lei, ser presas em flagrante quando
cometem crimes comuns, muitos deles graves, a exemplo de homicídio, roubo, peculato, concussão etc.

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vem demarcado pela lei: a pena máxima cominada deve ser superior a 4 anos. Isso dá margem,
de plano, ao seguinte questionamento: e nos (muitos) tipos penais em que a pena máxima é igual
a 4 anos (e não superior), como nos crimes de furto (art. 155), apropriação indébita (art. 168),
contrabando ou descaminho (art. 334) e tantos outros? O dispositivo é claro e não dá margem
para interpretação extensiva (sempre vedada em matéria penal). Mas esse limite de pena do art.
313, I, não se aplica às medidas cautelares diversas, do art. 319. Recordemos a seguinte regra: •
nos crimes dolosos cuja pena máxima é superior a 4 anos e exista fumus commissi delicti e
periculum libertatis, poderão ser utilizadas as medidas cautelares diversas ou, se inadequadas e
insuficientes, a prisão preventiva; •nos crimes dolosos cuja pena máxima é igual ou inferior a 4
anos e exista fumus commissi delicti e periculum libertatis, somente poderá haver decretação de
medida cautelar diversa; •nos crimes dolosos cuja pena máxima é igual ou inferior a 4 anos, em
que exista fumus commissi delicti e periculum libertatis, e exista uma das situações dos incisos II
ou III do art. 313, poderá ser decretada medida cautelar diversa ou, excepcionalmente, a prisão
preventiva (nestes casos, é imprescindível uma leitura sistêmica e, principalmente, à luz da
proporcionalidade, como explicaremos ao tratar desses incisos na continuação)”.
Saraiva, 2017). “Se o réu ostentar condenação anterior definitiva por outro crime doloso no prazo
de 5 anos da reincidência. Assim, ainda que se trate de crime com pena máxima não superior a
quatro anos, poderá ser decretada a prisão preventiva se o réu for reincidente em crime doloso
e isso leve o magistrado a entender que, por tal razão, ele coloca em risco a ordem pública pela
considerável possibilidade de tornar a delinquir. Nota-se, portanto, que, se uma pessoa primária
está sendo processada por crime cuja pena máxima não excede 4 anos, descabe inicialmente a
prisão preventiva, ainda que existam provas de que ela, por exemplo, está ameaçando
testemunhas. A solução, neste caso, é a decretação de uma das medidas cautelares previstas no
art. 319 do CPP, como a proibição de manter contato com a testemunha (art. 319, III). Somente
se o acusado, descumprindo a medida cautelar, voltar a ameaçá-la é que será possível a
decretação da prisão preventiva. É o que diz o art. 282, § 4º, do CPP (combinado com o art. 312,
parágrafo único), que, por estar previsto no capítulo das “Disposições Gerais” do título que trata
da prisão preventiva e das outras medidas cautelares, não se restringe a crimes que tenham pena
máxima superior a quatro anos (como exige o art. 313). Esta observação vale ainda que se trate
de crime de menor potencial ofensivo (nunca contravenção). No regime anterior, muitas pessoas
foram mortas pela falta de dispositivo semelhante, porque não era possível a decretação de
prisão preventiva em crimes apenados com detenção. Elas eram constantemente ameaçadas e
o Estado nada podia fazer para garantir-lhes a integridade física. Atualmente, o magistrado pode
inicialmente adotar uma medida cautelar diversa da prisão e, caso descumprida, pode decretar
a custódia cautelar”.
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Pouco importa a
natureza do crime ou a quantidade da pena. A Lei n. 12.037/2009 prevê as situações em que,
embora apresentado o documento de identificação, a identificação criminal é autorizada e deve
servir de parâmetro para configuração da presente hipótese. A nova redação não fala mais em
réu ou indiciado vadio. Feita a identificação, o sujeito deverá ser colocado imediatamente em
liberdade. As hipóteses previstas na Lei n. 12.037/2009, em seu art. 3º, e que deverão servir de
parâmetro de avaliação para a decretação da prisão preventiva são as seguintes: (i) o documento
apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; (ii) o documento apresentado for insuficiente

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para identificar cabalmente o indiciado; (iii) o indiciado portar documentos de identificação

distintos, com informações conflitantes entre si; (iv) constar de registros policiais o uso de outros
nomes ou diferentes qualificações; (v) o estado de conservação ou a distância temporal ou da
localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos
caracteres essenciais. Houve alteração da Lei n. 12.037/2009 pela Lei n. 12.654/2012,
regulamentando a hipótese de colheita de material biológico para a obtenção do perfil genético
(DNA)”.
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 12ª edição, São Paulo: Método, 2020). “Dispõe o art. 314 do
CPP que “a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas
caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal”, referindo-
se, pois, ao indivíduo que agiu ao amparo da legítima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito. Essa regra guarda sintonia com o art.
310, parágrafo único, do CPP, que, ao tratar da liberdade provisória ao flagrado, estabelece que,
“se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições
constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória,
mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação”.
Absolutamente correto o legislador. Efetivamente, não haveria sentido em manter sob restrição
cautelar o indivíduo para o qual as provas dos autos apontam ter agido de acordo com a lei,
havendo, por isso mesmo, um prognóstico final de absolvição. Neste ponto, não inovou a Lei
12.403/2011 em relação à disciplina preexistente no Código de Processo Penal, que já continha
idêntico regramento, apenas se adequando a referência do art. 314 aos dispositivos do Código
Penal à Parte Geral de 1984. E quando se tratar de excludentes de culpabilidade, v.g., a
embriaguez fortuita completa, a coação moral irresistível, o erro de proibição, a inexigibilidade
de conduta diversa etc.? Muito embora não incluídas no art. 314 do CPP, cremos, por analogia,
que também nestes casos não se justifica a decretação da preventiva pelo juiz. Afinal, se nas
hipóteses de exclusão da ilicitude o agir do agente não se mostra antijurídico, no caso das
excludentes de culpabilidade é a reprovabilidade do comportamento que resta afetada. Ora, seja
uma ou seja outra a hipótese, há, de qualquer modo, o prognóstico de que, ao final do processo,
o indivíduo não seja privado da liberdade. Logo, não há razões para que as excludentes de
ilicitude obstem a preventiva e o mesmo não ocorra com as causas que excluem a culpabilidade.
Necessário ressalvar destas considerações, contudo, a excludente de culpabilidade relativa à
inimputabilidade por doença mental, pois, neste caso, é evidente que a periculosidade do
agente pode autorizar a privação de sua liberdade. Isto ocorre, sobretudo, pelo fato de que este
inimputável, apesar de isento de pena (art. 26, caput, do CP), está sujeito a aplicação de medida
de segurança ao final do processo (art. 386, parágrafo único, III, do CPP e art. 97 do CP), sendo
esta, indiscutivelmente, uma medida privativa da liberdade quando cumprida sob a forma de
internação”. [...] É admitida a prisão preventiva nos crimes culposos? Examinando-se o art. 313,
constata-se que, em relação às situações tratadas nos seus incisos I e II, não há dúvida de que se
referem a hipóteses de custódia cabíveis apenas nos crimes dolosos, pois esses dispositivos são
expressos a respeito desta circunstância. Por outro lado, no que concerne ao inciso III, a natureza
dolosa dos delitos a que se refere, embora não esteja expressa, fica implícita em face da
finalidade da custódia nele prevista, qual seja para garantir a execução de medidas protetivas de
urgência no caso de crimes que envolvam violência doméstica ou familiar contra os sujeitos

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arrolados. Indiscutivelmente, a previsão da preventiva, neste caso, parte da consideração da

vontade potencial ou deliberada do agente em descumprir aquelas medidas, comportamento
este que é próprio dos crimes dolosos e não dos culposos. [...] Agora, no que tange à hipótese
contemplada no art. 313, parágrafo único, do CPP, relativa à prisão preventiva quando houver
dúvida sobre a identidade civil da pessoa, ou esta não fornecer elementos suficientes para
esclarecê-la, inexiste, hoje, óbice a que seja decretada nos crimes culposos. Esta vedação ocorria
na disciplina anterior, quando a menção a crimes dolosos como os que admitiam a preventiva
encontrava-se no caput do art. 313. Como tal situação não persiste na atualidade e tendo em
vista que o parágrafo único em análise não incorpora qualquer elemento que possa coibir a
decretação da custódia nele prevista em relação aos crimes culposos, conclui-se que a medida,
em tese, não está vedada, até mesmo com vista a possibilitar o desencadeamento da ação penal
contra o agente (lembre-se que a individualização do acusado é um dos requisitos da denúncia e
da queixa-crime, ex vi do art. 41 do CPP)”.
VICENTE GRECO FILHO (Manual de processo penal, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012). “Não será
decretada a prisão preventiva, portanto: se houver prova de que o acusado agiu acobertado por
alguma causa excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito) — art. 314 do CPP. Outrossim, se o
juiz verificar, pelas provas dos autos, que o agente cometeu o crime sob coação moral irresistível
ou erro de proibição (causas de exclusão da culpabilidade), também não deve determinar sua
prisão”.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “Se pela
análise dos autos percebe-se que o agente atuou sob o manto de uma excludente de ilicitude
(art. 23, CP), a preventiva não será decretada (art. 314, CPP). Trata-se de causa impeditiva à
decretação da medida prisional. A preventiva deve ser encarada como medida excepcional, e em
havendo elementos que façam crer estar a conduta justificada pela lei, como ocorre na legítima
defesa, ela não terá cabimento. Não só as excludentes de ilicitude previstas na parte geral do
Código Penal estariam elencadas, mas também, por analogia (art. 3º, CPP) as previstas na parte
especial e na legislação extravagante. De lege ferenda, e nos valendo mais uma vez da analogia,
entendemos que as causas que afastam a culpabilidade também obstariam a segregação cautelar
preventiva, afinal, se é provável a absolvição, em razão da presença das justificantes ou das
dirimentes, não há razão para o cárcere. É nesse sentido que milita Heráclito Mossin. Não é
necessário um juízo de certeza quanto à presença das excludentes. Bastariam apenas indícios
(fumus boni juris) que convencessem o julgador”.
[...] 2. As decisões das instâncias precedentes estão alinhadas com o entendimento do STF, no
sentido de que “a prisão preventiva é a ultima ratio, a derradeira medida a que se deve recorrer,
e somente poderá ser imposta se as outras medidas cautelares dela diversas não se mostrarem
adequadas ou suficientes para a contenção do periculum libertatis (art. 282, § 6º, CPP)” (Inq
3.842-AgR-segundo-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). Na hipótese de que se trata, tal como assentou
o Tribunal estadual, “foi decretada a prisão preventiva do Paciente, diante do descumprimento

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de medida protetiva anteriormente imposta nos autos nº 1500294-84.2019.8.26.0592,

comunicada pela vítima”. [...] (STF – HC 183563 AgR / SP Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO
HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando

de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA – MEDIDA CAUTELAR –
DESCUMPRIMENTO – VIABILIDADE. Ante o descumprimento de medida protetiva de urgência
versada na Lei nº 11.340/2006, tem-se sinalizada a periculosidade, sendo viável a custódia
provisória. PRISÃO PREVENTIVA – PRAZO – EXCESSO – AUSÊNCIA. Não excedidos os lapsos
previstos na legislação de regência, não surge configurado o excesso de prazo da prisão
preventiva. (STF – HC 174008 / SP Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 10/12/2019).
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL

DE JUSTIÇA. SÚMULA 691/STF. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO JUDICIAL EFETIVA. SITUAÇÃO DE FATO
QUE PERMITE A SUPERAÇÃO DO VERBETE. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. PRETENDIDA REVOGAÇÃO DA PRISÃO OU SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS
CAUTELARES DIVERSAS. ART. 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRIÇÃO FUNDADA NA
CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO PENAL. INSUBSISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE
DO DECRETO PRISIONAL NESSE ASPECTO. GRAVIDADE EM ABSTRATO DAS CONDUTAS
INVOCADAS. INADMISSIBILIDADE. HIPÓTESE EM QUE AS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA
PRISÃO MOSTRAM-SE SUFICIENTES PARA OBVIAR O PERICULUM LIBERTATIS RECONHECIDO NA
ESPÉCIE. ORDEM CONCEDIDA PARA SUBSTITUIR A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE POR
OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES. I – Em princípio, se o caso não é de flagrante constrangimento
ilegal, segundo o enunciado da Súmula 691/STF, não compete ao Supremo Tribunal Federal
conhecer de habeas corpus contra decisão do relator da causa que, em HC requerido a Tribunal
Superior, indefere liminar. Entretanto, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva, o
caso evidencia hipótese apta a ensejar o afastamento excepcional do referido enunciado. II – No
caso concreto, o fundamento da manutenção da custódia cautelar mostra-se frágil, porquanto,
de acordo com o que se colhe dos autos, as 3 ameaças, em tese praticadas pelo paciente, teriam
ocorrido entre os anos de 2015 e 2016, cumprindo-se salientar que a segregação em exame foi
decretada em abril de 2018, havendo, portanto, um lapso temporal de cerca de 2 anos entre a
data da suposta prática criminosa e o encarceramento do paciente, tudo a indicar a ausência de
contemporaneidade entre os fatos a ele imputados e a data em que foi decretada a sua prisão
preventiva. III – A medida já exauriu todos os seus efeitos no tocante ao requisito da conveniência
da instrução criminal (art. 312 do Código de Processo Penal), tendo em vista que todas as
testemunhas de acusação já foram ouvidas, não mais subsistindo risco de interferência na
produção probatória, razão pela qual não se justifica, sob esse fundamento, a manutenção da
custódia cautelar. IV - Assim, em verdade, o decreto prisional objeto destes autos está ancorado
em presunções tiradas da gravidade abstrata dos crimes em tese praticados e não em elementos
concretos dos autos. V - A utilização das medidas alternativas descritas no art. 319 do CPP é
adequada e suficiente para resguardar a ordem pública e a aplicação da lei penal. VI - Habeas
corpus concedido para substituir a prisão preventiva do paciente por medidas cautelares dela
diversas (CPP, art. 319). (STF - HC 156600 / SP - Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento:
25/09/2018).

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PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de
Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito discutida na
impetração. 2. Hipótese de paciente denunciada pelo crime de organização criminosa que teve
a prisão preventiva restabelecida em razão do descumprimento da prisão domiciliar
anteriormente concedida. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que
justifique a concessão da ordem de ofício. 3. Agravo regimental desprovido. (STF – HC 172188
AgR / GO Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 27/09/2019).
Habeas corpus. Processual Penal. Prisão preventiva. Artigo 312 do Código de Processo Penal.
Pretendida revogação da prisão ou da substituição por medidas cautelares diversas. Artigo 319
do Código de Processo Penal. Superveniência de sentença penal condenatória em que se
mantém segregação cautelar com remissão a fundamentos do decreto originário. Constrição
fundada exclusivamente na garantia da ordem pública. Aventado risco de reiteração delitiva.
Insubsistência. Ausência de contemporaneidade do decreto prisional nesse aspecto. Gravidade
em abstrato das condutas invocada. Inadmissibilidade. Precedente específico de co-réu na
mesma ação penal. Hipótese em que as medidas cautelares diversas da prisão, se mostram
suficientes para obviar o periculum libertatis reconhecido na espécie. Ordem concedida para
substituir a prisão preventiva do paciente por outras medidas cautelares, a serem estabelecidas
pelo juízo de origem. I - A partir da análise do caso concreto na via adequada e em razão do
princípio da igualdade, insculpido no art. 5º da Constituição Federal, deve ser concedida a ordem
em apreço. II - A prisão preventiva já exauriu todos os seus efeitos no tocante ao requisito da
conveniência da instrução criminal (art. 312 do Código de Processo Penal), não mais subsistindo
risco de interferência na produção probatória, razão pela qual não se justifica, sob esse
fundamento, a manutenção da custódia cautelar. III - A prisão cautelar está ancorada,
exclusivamente, na garantia da ordem pública, que se consubstancia, in casu, na possibilidade de
reiteração delitiva. IV - No caso sub judice o fundamento da manutenção da custódia cautelar
exclusivamente na preservação da ordem pública mostra-se frágil, porquanto, de acordo com o
que se colhe nos autos, a alegada conduta criminosa ocorreu entre o início de 2009 e 15.07.2013,
havendo, portanto, um lapso temporal de mais de 3 anos entre a data da última prática criminosa
e o encarceramento do paciente, tudo a indicar a ausência de contemporaneidade entre os fatos
a ele imputados e a data em que foi decretada a sua prisão preventiva. V - Assim, em verdade, a
prisão preventiva objeto destes autos, mantida em sentença por simples remição ao decreto de
prisão e sem verticalização de fundamentos, está ancorada em presunções tiradas da gravidade
abstrata dos crimes em tese praticados e não em elementos concretos dos autos, o que, por si
só, não evidencia o risco de reiteração criminosa. VI - Outro dado objetivo que vem em abono ao
que explicitado acima e que está em consonância com o que foi decidido no HC 137.728/PR, é o
bloqueio das bancárias e dos demais investimentos do paciente e da empresa Credencial, da qual
é sócio, fato objetivo que subtrai da hipótese qualquer fundamento válido no sentido de que
possa, potencialmente, abalar a ordem pública pela prática de novos crimes da mesma natureza.
VII - Nesse diapasão, tomando-se como parâmetro o que já foi decidido por esta 2ª Turma no HC
137.728/PR e levando-se em consideração os demais elementos concretos extraídos dos autos,
a utilização das medidas alternativas descritas no art. 319 do CPP é adequada e suficiente para,
a um só tempo, garantir-se que o paciente não voltará a delinquir e preservar-se a presunção de
inocência descrita no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, sem o cumprimento
antecipado da pena. VIII - Não sendo assim, a prisão acaba representando, na prática, uma

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punição antecipada, sem a observância do devido processo e em desrespeito ao que foi

determinado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Declaratórias de
Constitucionalidade 43 e 44. IX - Habeas corpus concedido para substituir a prisão preventiva do
paciente por medidas cautelares dela diversas (CPP, art. 319), a serem estabelecidas pelo juízo
de origem. (STF – HC 138850 / PR Redator(a) do acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI
[...] 2. Para a decretação ou manutenção da prisão preventiva, é necessário que: (i) a decisão seja
devidamente fundamentada, apontando elementos concretos e individualizados que evidenciem
a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, bem como que torne ineficaz ou inadequada a
aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão previstas no art. 319 do CPP; e (ii) haja
necessidade da cautela, com a probabilidade de aplicação de pena privativa de liberdade ao final
do processo, em eventual condenação (art. 313, I, CPP). (HC 140379, Relatorbv(a): MARCO
AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018).
[...] 1. O princípio constitucional da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), como norma de
tratamento, significa que, diante do estado de inocência que lhe é assegurado, o imputado, no
curso da persecução penal, não pode ser tratado como culpado nem ser a esse equiparado. 2. A
imposição de qualquer medida cautelar pessoal, inclusive a prisão, reclama a indicação dos
pressupostos fáticos que autorizem a conclusão de que o imputado, em liberdade, criará riscos
para os meios ou o resultado do processo, pois, do contrário, estar-se-ia incorrendo em
verdadeira antecipação de pena. 3. A prisão preventiva é a ultima ratio, a derradeira medida a
que se deve recorrer, e somente poderá ser imposta se as outras medidas cautelares dela
diversas não se mostrarem adequadas ou suficientes para a contenção do periculum libertatis
(art. 282, § 6º, CPP). 4. Não há como se ignorar a gravidade das condutas imputadas ao paciente
que supostamente contribuiu, em um contexto de organização criminosa, para a inserção de
alimentos sem fiscalização adequada no mercado. Porém, por mais graves e reprováveis que
sejam essas condutas supostamente perpetradas, isso não justifica, por si só, a decretação da
prisão cautelar. Precedentes. 5. A análise dos elementos que conduziram à decretação e à
manutenção da custódia do paciente demonstra a subsistência do periculum libertatis, que pode
ser atenuado com medidas cautelares diversas e menos gravosas que a prisão, mesmo porque o
período de sua custódia provisória até o momento também poderá servir de freio à possível
reiteração dessas eventuais condutas ilícitas. Precedentes. 6. Não há como se ter por suficiente
a justificativa quanto ao indeferimento da revogação à custódia, seja para fundamentar a
garantia da ordem pública, seja para fundamentar a conveniência da instrução. Primeiro porque,
em relação a essa, o próprio magistrado reconheceu que a instrução da ação penal já se encerrou.
Segundo porque, em relação àquela, foi noticiada a adoção de medida cautelar de sequestro de
bens imóveis, entre outras medidas, para obstaculizar a aventada tentativa de alienação de
patrimônio. 7. Essas circunstâncias, não obstante compreensão diversa da Procuradoria-Geral da
República em seu parecer, quando analisadas em conjunto, fragilizam consideravelmente a
remanescente justificativa da custódia - garantia da ordem pública -, sendo que a adoção de
medidas cautelares outras (CPP, art. 319) seriam suficientes para a contenção do periculum
libertatis verificado. 8. Estando descaracterizada a necessidade da prisão do paciente em face da
garantia da ordem pública, a imposição de medidas cautelares diversas da custódia mostra-se
suficiente para mitigar o aventado risco que sua liberdade representaria à ordem pública, até
porque, como já reconheceu esta Corte, as outras medidas cautelares previstas na lei processual

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podem ser tão onerosas ao implicado quanto a própria prisão (v.g. HC nº 121.089/AP, Segunda
Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 17/3/15). 9. Habeas corpus concedido para,
uma vez ratificada a liminar deferida, substituir a prisão preventiva do paciente por medidas
cautelares dela diversas (CPP, art. 319), a serem estabelecidas pelo juízo de origem. 10.
Prejudicialidade do agravo regimental interposto pela Procuradoria-Geral da República contra a
decisão liminar proferida. (STF – HC 151788 / PR – PARANÁ Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI
[...] Violação ao princípio da proporcionalidade: a custódia cautelar se apresenta como medida

mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada no caso de eventual condenação.
Precedentes. (HC 126704, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
03/05/2016).
[...] 1. Tanto a prisão preventiva (stricto sensu) quanto as demais medidas cautelares pessoais
introduzidas pela Lei n. 12.403/2011 destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e
os fins do processo penal (a realização da justiça, com a restauração da ordem jurídica e da paz
pública e, eventualmente, a imposição de pena a quem for comprovadamente culpado) ou,
ainda, a própria comunidade social, ameaçada ante a perspectiva de abalo à ordem pública pela
provável prática de novas infrações penais. O que varia, portanto, não é a justificativa ou a razão
final das diversas cautelas (inclusive a mais extrema, a prisão preventiva), mas a dose de sacrifício
pessoal decorrente de cada uma delas. 2. Vale dizer, a imposição de qualquer providência
cautelar, sobretudo as de natureza pessoal, exige demonstração de sua necessidade, tendo em
vista o risco que a liberdade plena do acusado representa para algum bem ou interesse relativo
aos meios ou aos fins do processo. 3. O Tribunal de origem ressaltou as seguintes circunstâncias
do caso concreto: a) tempo decorrido desde a imposição da cautela extrema; b) pendência do
julgamento do recurso interposto contra a sentença até o momento; c) quadro de saúde do
paciente; d) impossibilidade de receber o tratamento médico necessário no interior do
estabelecimento prisional; e) fato de integrar o grupo de risco do novo coronavírus; f) ausência
de grave ameaça ou violência nas condutas pelas quais o réu foi condenado. 4. A partir dessas
premissas, concluiu serem adequadas e suficientes para obstar a prática de novas infrações
penais as medidas cautelares de prisão domiciliar, proibição de manter contato com os demais
acusados e obrigação de entregar seu passaporte. 5. Na hipótese, não foi declarada a ilegalidade
da prisão preventiva, mas apenas considerou-se desproporcional a manutenção da medida mais
gravosa em face do panorama atual. 6. Não se constata ilegalidade no acórdão combatido, visto
que, mediante a indicação de elementos concretos dos autos, justificou a substituição da
custódia preventiva por cautelares menos gravosas, dentre as quais a prisão domiciliar, atuação
idônea, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. 7. Ordem denegada.
(STJ - HC: 630076 DF 2020/0318774-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de
Julgamento: 27/04/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/04/2021).
AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS. VIOLÊNCIA

DOMÉSTICA. PRISÃO. PERICULOSIDADE. RISCO DE REITERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. Com efeito, o descumprimento de medida protetiva anteriormente fixada com
amparo na Lei nº 11.340/06 explicita a insuficiência da cautela, justificando, portanto, a

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decretação da prisão nos termos do art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal. 2. No caso,
as medidas foram aplicadas de forma gradativa. Porém, o recorrente, mesmo intimado
previamente para o devido cumprimento, teria desafiado as ordens judiciais ao reiterar no
comportamento, gerando temor à vítima. Prisão preventiva devidamente justificada.
Precedentes do STF e do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no RHC:
144955 DF 2021/0094264-7, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de
Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021).
HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA EM ÂMBITO DOMÉSTICO. PRISÃO PREVENTIVA.

DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS ANTERIORMENTE IMPOSTAS. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. De acordo com reiteradas decisões
desta Corte Superior, as prisões cautelares são medidas de índole excepcional, somente podendo
ser decretadas ou mantidas caso demonstrada, com base em elementos concretos dos autos, a
efetiva imprescindibilidade de restrição ao direito constitucional à liberdade de locomoção. 2.
Verifica-se a real necessidade da custódia cautelar da paciente para a garantia da ordem pública,
uma vez que, segundo consta dos autos, a paciente descumpriu, por mais de uma vez, medida
protetiva anteriormente imposta, tendo invadido a casa das vítimas, ameaçando-as de morte e
quebrando os móveis, circunstâncias que demonstram sua periculosidade, a justificar a não
concessão da pretendida liberdade provisória. 3. A regra insculpida no art. 313 do Código de
Processo Penal, nas hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher, caberá a prisão
preventiva para assegurar a eficácia das medidas protetivas de urgência, quando essas, em si, se
revelarem ineficazes para a sua tutela. 4. Não há, nos autos, documento que comprove que a
paciente seja mãe de criança menor de 12 anos de idade. 5 - Ordem denegada. (STJ - HC: 564149
SP 2020/0050486-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 19/05/2020,
T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2020).
[...] 3. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo
que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não
culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a
liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada,
com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos
arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal. 4. São idôneos os motivos invocados
para embasar a ordem de segregação do réu, pois demonstraram a gravidade concreta da
conduta perpetrada - apreensão de 552,1 g de cocaína e de petrechos típicos do tráfico - e o risco
de reiteração delitiva - o acusado é reincidente em crime de mesma natureza -, circunstâncias
suficientes, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para a imposição da custódia
provisória. 5. Ordem denegada. (STJ - HC: 514336 RJ 2019/0163119-9, Relator: Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, j. 05/11/2019, T6 - SEXTA TURMA).
[...] Segundo o princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, não se

afigura legítima a custódia cautelar quando sua imposição se revelar mais severa do que a própria
pena imposta ao final do processo em caso de condenação (HC n. 281.854/RJ, Relator Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/12/2013, DJe 19/12/2013).
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS. PRISÃO

PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. CONDIÇÕES

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FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA IN CASU. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A

validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente
fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se
indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 2. No presente caso, o
paciente descumpriu medidas protetivas ao se reaproximar da vítima e tentar manter contato
telefônico, o que ensejou a decretação da prisão preventiva. 3. "A prisão preventiva do
Recorrente está devidamente fundamentada, haja vista que a jurisprudência considera idônea a
decretação da custódia cautelar fundada no descumprimento de medidas protetivas, de acordo
com o previsto no art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal" (RHC n. 102.643/MG, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 4/2/2019). 4. Condições
subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem
presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória (Precedentes). 5.
Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação
encontra-se fundada na gravidade efetiva do delito, indicando que as providências menos
gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes.
6. Ordem denegada. (STJ - HC: 518671 SP 2019/0187728-9, Relator: Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 27/08/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe 10/09/2019).
RECURSO EM HABEAS CORPUS. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRISÃO PREVENTIVA. ART.

312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. NÃO DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS.
PROPORCIONALIDADE. EXCESSO DE PRAZO. RECURSO PROVIDO. 1. É possível a prisão preventiva
nos crimes que possuam pena máxima inferior a 4 anos, na hipótese de reincidência em crime
doloso ou para garantir a execução de medidas protetivas de urgência nos casos de violência
doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, enfermo ou pessoa com deficiência
(art. 313, III, do CPP). 2. Nas situações de violência doméstica, nos delitos cuja pena máxima é
inferior a 4 anos, o STJ admite a prisão preventiva se houver o descumprimento de medidas
protetivas. Precedente. (STJ - RHC: 108748 MG 2019/0053191-0, Relator: Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 07/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
14/05/2019).
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DESCUMPRIMENTO

DE MEDIDAS CAUTELARES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO
DESPROVIDO. 1. Dispõe o parágrafo único do art. 312 do CPP, que a prisão preventiva poderá ser
decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras
medidas cautelares. 2. In casu, o recorrente teria descumprido a medida cautelar de
monitoramento eletrônico, anteriormente imposta, circunstância que, por si só, autoriza sua
custódia provisória. 3. É incabível, na estreita via do recurso em habeas corpus, a análise de
questões relacionadas à não ocorrência do descumprimento das medidas cautelares, por
demandarem o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 4. Recurso desprovido. (STJ -
RHC: 115200 MG 2019/0200329-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento:
13/08/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2019).
[...] No caso, a custódia provisória está adequadamente motivada na necessidade de resguardar

a aplicação da lei penal, considerando o descumprimento das medidas cautelares pelo
recorrente, especificamente as de não se ausentar da Comarca sem prévia autorização do juízo

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e cumprir o recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga. 3. "Nos termos do art. 312, c/c
o art. 282, § 4º, do CPP, o descumprimento injustificado de condição da liberdade provisória
constitui motivação idônea para a sua revogação e negativa do direito de apelar em liberdade,
diante da necessidade de assegurar o cumprimento da condenação" (HC 368908/AC, QUINTA
TURMA, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 24/2/2017). [...] (RHC 95.844/RS,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 13/06/2018).
12 - CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA

Já falamos, em outra oportunidade, da insubsistência do flagrante. Agora nos interessa mais a conversão
dessa espécie de prisão em preventiva.
Lembre-se que o flagrante, atualmente, não passa da esfera administrativa, não será mais, como outrora,
apenas homologado judicialmente.114 Veja o que estabelece o Código de Processo Penal com as redações
determinadas pela Leis nº 12.403/2011 e 13.964/2019:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro)
horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença
do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do
Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes

do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares
diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Se antigamente o juiz poderia manter a prisão em flagrante até a sentença (art. 387, parágrafo único, CPP),
quando legal e não fosse o caso de liberdade provisória, agora, se for o caso de manter o réu preso, deverá,
necessariamente, convertê-la em preventiva.115 Ou solta, pela ilegalidade do flagrante ou mediante liberdade
provisória, ou converte em preventiva – não existe outra possibilidade, as hipóteses são estabelecidas em
numerus clausus.
114 Possível homologação somente teria razão de ser no caso de a autoridade policial já ter arbitrado fiança (art. 322, CPP),
para efeito de o juiz dar chancela judicial com relação à legalidade (formal e material) do flagrante e à regularidade da fiança – se
não é o caso de cassação (art. 338, CPP), reforço (art. 340, CPP) ou mesmo da isenção prevista no art. 350 do Código de Processo
Penal.
115 A exemplo do que ocorre na Itália, "a prisão em flagrante não se prolonga no tempo. Para que o imputado continue
encarcerado, muda o título da prisão." (RAMOS, J. G. G. A tutela de urgência no processo penal brasileiro, p.48).

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Evidente que o juiz, para converter o flagrante em prisão preventiva deve observar todas as demais diretrizes
legais. Deve verificar as hipóteses de admissibilidade, os pressupostos e requisitos, o caráter subsidiário da
medida, enfim, sua estrita necessidade.
Assim, não seria possível, por exemplo, converter em preventiva um flagrante de furto simples, de receptação,
de descaminho (a não ser que haja concurso de crimes, como já explanado), na medida em que a pena
máxima cominada a esses crimes não ultrapassa 4 (quatro) anos (e não se enquadre o caso em outra hipótese
de admissibilidade).
Também não seria viável em caso de crime culposo. A não ser que, na primeira situação, o agente fosse
reincidente.
Questão que surge é sobre a necessidade ou conveniência de o Ministério Público ser ouvido antes da
conversão.116 Note-se que a Lei 12.403/2011, através da redação que então conferiu ao art. 311 do Código
de Processo Penal, acabou por restringir a possibilidade de o juiz agir de ofício no que se refere à decretação
da prisão preventiva – somente pode fazê-lo no curso da ação penal:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do
Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
Pontue-se, portanto, que a proibição de o juiz agir de ofício em fase de investigação NÃO é novidade trazida
pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019); isso já existia e apenas foi reafirmado na nova redação do mesmo
dispositivo – este que estendeu a restrição para a fase do processo penal:
preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do
assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação da pela Lei nº 13.964, de 2019)
O mesmo aconteceu com o § 2º do art. 282 que também vedava a decretação de medidas cautelares de
ofício no curso da investigação criminal:
§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou
mediante requerimento do Ministério Público.
A nova redação operada pelo Pacote Anticrime estendeu a vedação para toda a persecução penal, inclusive
para a fase de processo:
116 Antonio Scarance Fernandes já firmou posição ao dizer: "Ainda, até mesmo para melhor atuação do contraditório, é
interessante que se ouça, em prazo curto, o Ministério Público e a defesa antes de ser proferida a decisão de conversão da prisão
em flagrante em preventiva." (FERNANDES, A. S. Medidas cautelares, p.4).

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§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no
curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante
requerimento do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
Resumo da ‘ópera’: atualmente, tanto a prisão preventiva quanto outra medida cautelar não pode ser
decretada de ofício pelo juiz; tanto em fase de investigação quanto de processo.117
Busca-se, com isso, dar ênfase ao sistema acusatório, resguardar a isenção e a imparcialidade do
juiz, de modo que não tome a iniciativa na aplicação de medidas cautelares em qualquer fase
da persecução penal. A iniciativa é de responsabilidade de quem conduz a investigação
(Delegado) ou daquele que promove a ação penal pública (Ministério Público).
Vamos retratar a importância do tema tomando como exemplo duas questões discursivas que já foram
cobradas:
FGV – Delegado de Polícia (PCMA)/2012. De acordo com a reforma processual penal

mais recente, é possível que a prisão preventiva seja decretada de ofício pelo juiz?
Fundamente sua resposta.
FGV – Juiz Substituto (TJAM)/2013. Pablo se encontrava em uma festa com amigos, quando policiais
militares se aproximaram e disseram que ele foi apontado como autor de roubo majorado ocorrido
três horas antes, sendo vítima uma jovem que também estava na festa e acabara de reconhecê-lo.
Nada foi encontrado com Pablo que o ligasse àquele crime, apesar de a vítima insistir em apontá-lo
como autor do roubo. Pablo foi levado para a delegacia e a autoridade policial lavrou o flagrante.
Comunicada a prisão ao juiz de plantão, este decidiu relaxá-la, para, em seguida, em razão da gravidade
do fato, mormente a alegação da vítima de que o acusado estava armado quando da ação delituosa,
de ofício decretou a prisão preventiva de Pablo. Analise a decisão do juiz de piso. (A resposta deve ser
objetivamente fundamentada).
Para solução do impasse (relativo à vista ao Ministério Público), chama atenção a redação do art. 306 do
Código de Processo Penal, exigindo a comunicação da prisão ao Ministério Público. Ou seja: quando houver
prisão em flagrante de qualquer pessoa o Ministério Público necessariamente deverá ser comunicado,
podendo intentar os requerimentos pertinentes (com a brevidade que o caso reclama), se for o caso a
aplicação de alguma medida cautelar (dentre elas a prisão preventiva), o relaxamento da prisão ou a
concessão de liberdade provisória.
117
Vale referir que a Lei Maria da Penha admite a preventiva de ofício para os crimes de violência doméstica, de acordo com o art.
20 da Lei 11.340/2006.

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Nada mais acertado, pois cabe ao parquet o controle externo da atividade policial,
sendo (sic), além de parte é fiscal da lei, e, assim, poderá intervir em benefício do
próprio imputado quando a prisão for ilegal, pedir a substituição por cautelares não
prisionais ou mesmo solicitar a conversão em prisão temporária quando
diligências se fizerem necessárias para complementar inquéritos complexos.118
Embora esteja aberta a possibilidade de o Ministério Público requerer a medida pertinente, há se entender
que a manifestação da Promotoria não vincula o juiz, originária e verdadeiramente detentor do poder geral
de cautela.
O STF – embora mais recentemente tenha se inclinado em sentido contrário – já reconheceu o poder geral
de cautela para o juiz criminal:
HC N. 94.147-RJ. RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE. PROCESSUAL PENAL. IMPOSIÇÃO DE

CONDIÇÕES JUDICIAIS (ALTERNATIVAS À PRISÃO PROCESSUAL). POSSIBILIDADE. PODER GERAL
DE CAUTELA. PONDERAÇÃO DE INTERESSES. ART. 798, CPC; ART. 3.o, CPC. 1. A questão jurídica
debatida neste habeas corpus consiste na possibilidade (ou não) da imposição de condições ao
paciente com a revogação da decisão que decretou sua prisão preventiva. 2. Houve a observância
dos princípios e regras constitucionais aplicáveis à matéria na decisão que condicionou a
revogação do decreto prisional ao cumprimento de certas condições judiciais. 3. Não há direito
absoluto à liberdade de ir e vir (CF, art. 5.o, XV) e, portanto, existem situações em que se faz
necessária a ponderação dos interesses em conflito na apreciação do caso concreto. 4. A medida
adotada na decisão impugnada tem clara natureza acautelatória, inserindo-se no poder geral de
cautela (CPC, art. 798; CPP, art. 3.o). 5. As condições impostas não maculam o princípio
constitucional da não-culpabilidade, como também não o fazem as prisões cautelares (ou
processuais). 6. Cuida-se de medida adotada com base no poder geral de cautela, perfeitamente
inserido no Direito brasileiro, não havendo violação ao princípio da independência dos poderes
(CF, art. 2.o), tampouco malferimento à regra de competência privativa da União para legislar
sobre direito processual (CF, art. 22, I). 7. Ordem denegada. (Informativo STF nº 508)
Nesse sentido também é a recomendação do CNJ:
A nossa legislação, descompassada no tempo, embora contenha alternativas à própria pena de

prisão, não contempla medidas alternativas à prisão preventiva: prisão ou nada. Todavia, cabe
ao juiz, diante das circunstâncias do caso concreto, em vez de decretar a prisão preventiva,
permitir que o acusado permaneça solto, porém, com o estabelecimento das condições
118 LIMA, M. P. Da prisão e da liberdade provisória (e demais medidas cautelares substitutivas da prisão) na reforma de 2011
do Código de Processo Penal, p.78.

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pertinentes a fim de afastar o perigo que ele pode ocasionar ao desenvolvimento regular e
normal do processo ou à sociedade.119
ROGÉRIO PACHECO ALVES, assim escreve:
[...] seja no crime, seja no cível, sempre que houver uma concreta possibilidade de esvaziamento do
exercício da função soberana de julgar, deve o Magistrado servir-se de mecanismos que
razoavelmente o habilitem a garantir a sua jurisdição. E tal possibilidade vai encontrar no poder
geral de cautela um dos seus mais poderosos instrumentos também na seara processual penal.120
É o juiz, enquanto órgão encarregado da tutela jurisdicional, que detém o monopólio do poder de avaliar
sobre a pertinência ou não das medidas cautelares, que podem ou não ser requeridas pelas partes.
Diante dessa premissa, a melhor interpretação a ser dada é aquela que veda ao juiz a iniciativa de medida,
até mesmo em respeito ao princípio da inércia da jurisdição (ne procedat ex officio), mas a ele permite,
quando instado administrativa, jurídica e formalmente pela notícia de um crime (flagrante), a concessão de
liberdade provisória cumulada com alguma medida cautelar. Nesse sentido já era a opinião de FRANCISCO
SANINNI NETO:
Salientamos que essa espécie de prisão preventiva não configura uma exceção à regra de que o
Juiz não pode decretar essa cautelar de ofício durante a fase pré-processual.
Entendemos que nessa modalidade de prisão preventiva, o auto de prisão em flagrante funciona
como uma espécie de representação da Autoridade Policial. Diferentemente do Ministério
Público, por exemplo, que requer a prisão preventiva, o Delegado de Polícia "representa" pela
decretação da medida. Esta representação objetiva, justamente, levar ao conhecimento do Juiz
os fatos que fundamentam a adoção desta extrema ratio.
Sendo assim, pode-se afirmar que o auto de prisão em flagrante possui a mesma função, servindo
para dar ciência ao Magistrado sobre os fatos criminosos ocorridos, que, eventualmente, exigem
a decretação da prisão preventiva.
Por tudo isso, concluímos que, ao converter o flagrante em prisão preventiva, o Juiz não age de
ofício, uma vez que esta sendo provocado a se manifestar por meio do auto de prisão em
flagrante, que como uma medida pré-cautelar, expõe o preso e as circunstâncias de sua prisão,
119 CNJ, parte I, item 1.4.
Apud LIMA, M. P. Da prisão e da liberdade provisória (e demais medidas cautelares substitutivas da prisão) na reforma de
120
2011 do Código de Processo Penal, p.21.

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à análise do Poder Judiciário, para que este órgão decida sobre a necessidade da medida a ser
adotada.121
Note-se, inclusive, que o art. 321 do CPP impõe ao juiz ‘obrigação’ de conceder liberdade provisória, com ou
sem medidas cautelares, e nada fala sobre contraditório ou vista ao Ministério Público. Essa incumbência de
‘tutor maior’ das liberdades individuais tem amparo na Constituição Federal (art. 5º, inc. LXVI).
Mesmo antes do advento da Lei 12.403/2011, a fiança (que tem natureza cautelar) era recomendada ao juiz
independentemente de vista ao Ministério Público, conforme dispunha (e nesse ponto não houve alteração)
o parágrafo único do art. 322 do Código de Processo Penal. No ponto, a propósito, a lei estabelece um prazo
bastante exíguo para o juiz decidir: 48 (quarenta e oito) horas. Tempo de regra incompatível com vista e
manifestação do Ministério Público.
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) de tempos já recomenda urgência na análise da prisão em flagrante,
com ou sem manifestação do Ministério Público:
Ao juiz, com a manifestação ministerial no prazo de vinte e quatro horas, ou decorrido o prazo
sem esta, incumbe examinar a legalidade do flagrante e sua conformação com uma das hipóteses
capituladas no art. 302, I a IV, do Código de Processo Penal, bem como se instruído com os
documentos obrigatórios e observadas as garantias do flagranteado.122
O Projeto de Lei nº 156/2009, do novo Código de Processo Penal, tem a seguinte redação:
Art. 525. No curso do processo penal, as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou
a requerimento das partes, observados os princípios do Código e as disposições deste Livro.
Parágrafo único. Durante a fase de investigação, a decretação depende de requerimento do

Ministério Público ou de representação do delegado de polícia, salvo se a medida substituir a
prisão ou outra cautelar anteriormente imposta, podendo, neste caso, ser aplicada de ofício pelo
juiz.123
Esse entendimento (de desnecessidade de manifestação do Ministério Público para a decretação de prisão
preventiva ou de outra medida cautelar quando do flagrante) vai ao encontro do que a lei procurou
estabelecer: um procedimento absolutamente abreviado de comunicação, conhecimento e avaliação da
prisão em flagrante, de modo que o preso possa ser imediatamente solto, se for o caso com a aplicação de
121 SANNINI NETO, F. Espécies de prisão preventiva e a lei 12.403/2011.
122 BRASIL. Poder Judiciário. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). Plano de gestão para o funcionamento de varas criminais e de
execução penal..., Parte 1, item 1.2, p.41.
123 Disp. em: <https://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1638152&filename=PL+8045/2010>. Acesso

em: 10 ago. 2018.

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medida cautelar, ou, na pior hipótese, permanecer em custódia, mas diante de ordem escrita e fundamentada
de autoridade judiciária competente (art. 5º, inc. LXI, Constituição Federal).
Analisando contextualmente a Lei 12.403/2011, fica claro que ela pretendeu que prisão provisória, no Brasil,
só tenha sobrevida através de ordem judicial e não como mera consequência de medida administrativa
(flagrante).
Ao se entender em sentido contrário (que o juiz não pode agir ‘de ofício’ nos casos de flagrante), via
transversa vai se transferir o poder de dar ordem escrita de prisão para o órgão encarregado da acusação no
processo penal (Ministério Público), que, claro, não é "judiciário" como estabelece a Constituição. Sim, porque
dessa forma ou o Ministério Público representa pela prisão preventiva ou, necessariamente, o juiz terá de
soltar aquele que se encontra preso em flagrante, sem a aplicação de qualquer medida cautelar. Em outras
palavras: só terá ordem escrita de prisão – embora, claro, o juiz possa entender que é o caso de
indeferimento – o agente em relação ao qual o Ministério Público se manifestar nesse sentido diante do auto
de flagrante.
E mais. Pode o Ministério Público se postar contrariamente à prisão preventiva e requerer a liberdade
provisória. Esse requerimento, evidentemente, não pode vincular o juiz, sob pena de violação da livre
convicção.
Não é de hoje que os tribunais superiores estão resguardando essa ‘autonomia’ para a decisão do juiz na
análise do flagrante, permitindo a prisão preventiva independentemente da manifestação do Ministério
Público. Prova disso é a tese nº 10 do Jurisprudência em Teses do STJ:
10) Não há nulidade na hipótese em que o magistrado, de ofício, sem prévia provocação da
autoridade policial ou do órgão ministerial, converte a prisão em flagrante em preventiva,
quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP.
Alguns poderiam dizer que a tese é anterior ao Pacote Anticrime. Ok, é mesmo, embora isso não deva fazer
diferença porque, insistimos, a vedação de o juiz agir de ofício já existia na época (para a fase pré-processual).
Não obstante, a ideia foi reafirmada em precedente recente do Supremo Tribunal Federal, posterior à Lei
13.964/2019:
PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – CONVERSÃO DE OFÍCIO – ILEGALIDADE – AUSÊNCIA.

Atendidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, a conversão de flagrante em
preventiva independe de provocação do Estado-acusador ou da autoridade policial. PRISÃO
PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – GRADAÇÃO. A gradação do tráfico de drogas revela estar
em jogo a preservação da ordem pública. (HC 174102, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, publ. 09-03-2020)
Para solucionar o impasse, há se distinguir entre

✓ a iniciativa que o juiz não pode tomar para decretar a prisão preventiva (ou
aplicar qualquer outra medida cautelar do Código) daquele que está em liberdade, e,

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✓ a situação de outro que foi preso (não pelo juiz que nesse caso não tomou iniciativa alguma) pela
autoridade policial e agora deve ter sua prisão, se for o caso de necessidade, sustentada por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.
Nessa última hipótese não há, propriamente, uma atuação de ofício; pelo menos não há ‘iniciativa’ do juiz. Ele
é chamado, através da comunicação formal do flagrante, para avaliar o caso como determina a Constituição
Federal (art. 5.o, LXII, CF e art. 306, CPP), essencialmente para tutelar interesse que é do cidadão – garantia
da liberdade.
Não há propriamente a ‘decretação’ de uma prisão antes inexistente; o que ocorre é a ‘conversão’ de prisão
provisória já existente. Muda a natureza do ‘título prisional’ (de flagrante para preventiva), mas não se inova
na situação de fato do indiciado ou do acusado (que estava e continua preso).
As medidas cautelares aplicadas ‘de ofício’ nesses casos tutelam o próprio interesse do cidadão: se forem
diversas da prisão para efeito de soltá-lo, restringindo o quanto menos (e pelo menor tempo possível) a sua
liberdade; se for a preventiva para efeito de ter a garantia de que sua prisão é legal e constitucionalmente
estabelecida por quem de direito (juiz), de forma escrita e fundamentada para que fiquem claras as razões
que a motivam. A ciência do motivo da prisão é direito expresso do preso (art. 306, § 2º, Código de Processo
Penal), sistematicamente reconhecido pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Diante do contexto aqui retratado, não há razão para que o juiz, antes de decidir, dê vista do auto de prisão
em flagrante para o Ministério Público. Sua manifestação (embora bem-vinda, no tempo oportuno) não é
imprescindível nem vinculante para a prisão preventiva ou qualquer outra medida cautelar.
O Pacote Anticrime passou a exigir a realização de audiência de custódia (caput do art. 310 do CPP). Será
essa uma das oportunidades para manifestação do Parquet. Outra oportunidade para que se manifeste e, se
for o caso, requeira a prisão preventiva ou outra medida cautelar, foi ditada ainda pela Lei 12.403/2011
quando alterou o art. 306 do Código de Processo Penal. Ou seja: assim que for comunicado do flagrante,
imediatamente, para que sua intervenção não implique em prolongação da prisão em flagrante que, agora,
deve subsistir por brevíssimo espaço de tempo.
A lei não deu margem para que o juiz postergue a avaliação do auto de prisão em flagrante, mesmo que seja
com uma breve vista ao Ministério Público. Como já afirmado, são só três as hipóteses de atuação:
relaxamento, liberdade provisória ou preventiva, opções que, de regra, devem ser tomadas na audiência de
custódia.
Os temas são controversos na doutrina e merecem o acompanhamento da jurisprudência. Consolidando os

vários apontamentos:
✓ o juiz não precisa dar vista ao MP em relação ao auto de prisão em flagrante; essa instituição já é
comunicada (art. 306) e pelas leis orgânicas deve também receber cópia desse auto;
✓ diante da letra da lei, ao receber o auto o juiz deve marcar audiência de custódia; oportunidade para
que se exerça contraditório;
✓ o juiz não depende da representação do delegado ou de requerimento do MP, no flagrante, para
conversão da prisão em preventiva; não há nisso, propriamente, uma atividade de ofício.

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Convém registrar que, em fevereiro de 2021, a Terceira Seção do STJ entendeu estar vedada também a
conversão da prisão em flagrante em preventiva ex officio pelo magistrado, na medida em que não haveria
efetiva diferença entre essa conversão e a decretação propriamente dita da prisão preventiva. Confira-se:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO. CONVERSÃO EX OFFICIO DA

PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO
PRÉVIO OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, OU PELO QUERELANTE, OU PELO ASSISTENTE, OU, POR
FIM, MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. 1. Em razão do advento da Lei n.
13.964/2019 não é mais possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão
preventiva. Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3ºA, 282, § 2º, e 311, caput, todos do
CPP. 2. IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO "EX OFFICIO" DE PRISÃO
PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL)
INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE
REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP,
PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA
AUTORIDADE POLICIAL - RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI N.
13.964/2019 ("LEI ANTICRIME"), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º, E 311 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, "SPONTE
SUA", A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE
CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) - INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO
DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA -
CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM
PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA
DECISÃO. [...] - A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime") modificou a
disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal,
estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno
processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais
expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal
brasileiro. - A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" que constava do art. 282,
§§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a
decretação da prisão preventiva sem o prévio "requerimento das partes ou, quando no curso da
investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do
Ministério Público" (grifo nosso), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento
jurídico vigente, a atuação "ex officio" do Juízo processante em tema de privação cautelar da
liberdade. - A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e
4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no
contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer
pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal
provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante
ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. [...] - A conversão da prisão em
flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se
e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante,
quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se
presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos
pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão
de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina.

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PROCESSO PENAL - PODER GERAL DE CAUTELA - INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA

LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL - CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA
ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU
INOMINADAS EM DETRIMENTO DO "STATUS LIBERTATIS" E DA ESFERA JURÍDICA DO
INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU - O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE
SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. - Inexiste,
em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes,
notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em
consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade
estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos
cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da
liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC n.
173.791/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 173.800/MG, Ministro Celso de Mello - HC n.
186.209 - MC/SP, Ministro Celso de Mello, v.g. (HC n. 188.888/MG, Ministro Celso de Mello,
Segunda Turma, julgado em 6/10/2020). 3. Da análise do auto de prisão é possível se concluir
que houve ilegalidade no ingresso pela polícia do domicilio do paciente e, por conseguinte, que
são inadmissíveis as provas daí derivadas e, consequentemente, sua própria prisão. Tal conclusão
autoriza a concessão de ordem de ofício. 4. Recurso em habeas corpus provido para invalidar,
por ilegal, a conversão ex officio da prisão em flagrante do ora recorrente em prisão preventiva.
Ordem concedida de ofício, para anular o processo, ab initio, por ilegalidade da prova de que
resultou sua prisão, a qual, por conseguinte, deve ser imediatamente relaxada também por essa
razão. (RHC 131.263/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
24/02/2021, DJe 15/04/2021).
O tema é complexo e está em fase de consolidação. Não obstante a Terceira Seção tenha concluído, então,
pela impossibilidade de conversão ‘de ofício’, mais recentemente a 5ª Turma compreendeu que “o posterior
requerimento da autoridade policial pela segregação cautelar ou manifestação do Ministério Público
favorável à prisão preventiva suprem o vício da inobservância da formalidade de prévio requerimento”.
Nesse sentido o Informativo 691:
Informações do Inteiro Teor - A Constituição Federal de 1988 estabeleceu a dignidade da pessoa

humana como ponto nuclear das suas diretrizes principiológicas e programáticas, reverenciando-
a, no âmbito penal, na responsabilização por conduta penalmente imputável como decorrência
da estrita observância das garantias constitucionais que as concretizam, tornando justo e
legítimo o decreto condenatório.
Nesta esteira, sem esgotá-los, destacam-se os princípios que dignificam a responsabilização

penal definitiva: reserva legal (art. 5º, II), juízo natural (art. 5º, XXXVII, legalidade (art. 5º, XXXIX),
devido processo legal (art. 5º, LIV), contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV), legalidade das
provas (art. 5º, LVI) e segurança jurídica (art. 5º, XXXVI).
Nesse aspecto, o desrespeito das normas que promovem o devido processo legal implica, em
regra, nulidade do ato nas hipóteses de descumprimento da sua finalidade e da ocorrência de
efetivo e comprovado prejuízo, segundo orientação dos princípios pas de nullité sans grief e da
instrumentalidade.

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No ponto, o princípio da instrumentalidade reforça a manutenção de determinados atos não só

pela economia processual, mas pela agilidade que se deve empreender em busca do ato final do
processo, a sentença, a teor dos arts. 565 a 572 do CPP.
Ressalta-se, assim, que o posterior requerimento da autoridade policial pela segregação

cautelar ou manifestação do Ministério Público favorável à medida cautelar extrema suprem
o vício da inobservância da formalidade de prévio requerimento, corroborando a higidez do
feito e ausência de nulidade processual.
Com efeito, o referido vício pode ser superado pelo posterior requerimento da autoridade
policial pela prisão preventiva, de modo que não se configura nenhuma nulidade passível de
correção, observado, pois, o devido processo legal.
Ademais, a eventual concessão da ordem, no sentido de revogar a prisão preventiva seria inócua
ante a possibilidade de imediata decretação de nova prisão preventiva, quando há mais de um
pleito no sentido da decretação e manutenção da segregação cautelar. (AgRg no RHC
136.708/MS, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 11/03/2021)
EUGÊNIO PACELLI & DOUGLAS FISCHER (Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência,
12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “Observe-se que a autoridade policial deverá apresentar a
representação já no auto de prisão em flagrante. Já o Ministério Público, como não se exigiu o
encaminhamento a ele do auto de prisão em flagrante – o art. 306, CPP, fala apenas na
comunicação da prisão! –, deverá o juiz abrir vista a ele no prazo, máximo e improrrogável, de
24 horas, para requerer o que entender de direito. Não havendo o requerimento da prisão
preventiva, pensamos incabível a sua imposição de ofício. Naturalmente, a aludida interpretação
prorroga a prisão em flagrante, mas, não se pode recusar a necessidade de participação do
parquet nessa fase, sobretudo porque a prisão em flagrante, se não pode ser lida como
antecipação de culpa, por outro lado, e já o afirmamos, presta-se a permitir um exame mais
aprofundado da responsabilidade penal e dos riscos à efetividade do processo e/ou da
investigação. Assim, a menos que o juiz já tenha conhecimento de que o auto de prisão em
flagrante, contendo todos os elementos informativos colhidos até então, já teria sido
encaminhado ao Ministério Público, não vemos como deixar de se ouvir o parquet acerca da
necessidade de manutenção da prisão, pela decretação da preventiva”.
GUSTAVO BADARÓ (Processo penal, São Paulo: RT, 2020). “A autoridade policial pode representar
pela decretação da prisão preventiva (CPP, art. 311, parte final). Obviamente, não se trata de
requerimento, mas de representação. A autoridade policial não é parte. Não formula pretensão
alguma. Assim sendo, sua representação não deve ser dirigida ao juiz, mas ao Ministério Público,
para que este, considerando-a correta, requeira a prisão preventiva. Se houver manifestação
contrária do Ministério Público, não acolhendo a representação da autoridade policial, o juiz não
poderá decretar a prisão preventiva. Antes da Lei 13.964/2019, quando se admitia que o juiz
decretasse medidas cautelares ex officio, poder-se-ia argumentar que, na verdade, o juiz não
estaria “deferindo a representação”, mas apenas decretando a medida de ofício. Todavia, com
a vedação para a atuação do juiz ex ofício (CPP, art. 282, § 2.º e 311), se houver representação

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da autoridade policial, sem a concordância ou com a manifestação contrária do Ministério

Público, o deferimento da prisão preventiva implicará na decretação de uma medida que não se
originou de requerimento de parte, tendo sido formulada ou por quem tem apenas poder para
investigar, ou por ato de ofício de quem deveria se reservar a importantíssima missão de julgar,
e apenas julgar. Qualquer das duas situações é inadmissível”.
13 - CORRELAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COM O FLAGRANTE

Percebe-se que a preventiva, no caso de conversão, vai servir para transformar uma prisão administrativa
(flagrante), que não deve ter subsistência, em prisão que seja decretada por escrito, de forma
fundamentada, por autoridade judiciária competente – conforme estabelece o inc. LXI do art. 5º da
Constituição Federal.
Assim, flagrante e preventiva estão umbilicalmente relacionados. Os pressupostos da prisão preventiva (prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria) deverão estar presentes no auto de prisão em flagrante,
assim como o juiz deverá avaliar sobre a necessidade da prisão preventiva, sobre o seu caráter subsidiário
e seus fundamentos, pelas peças que integrarem ou acompanharem esse auto. Eis um problema que se
vislumbra.
Dada a urgência, o auto de prisão em flagrante é medida sumária tanto sob o prisma formal
quanto sob o prisma material. No primeiro aspecto, a sumariedade se manifesta pelo exíguo
prazo de que dispõe a autoridade policial para a lavratura do auto, além do escasso número de
medidas que se apresentam como necessárias à higidez daquela peça processual. No aspecto
material, a sumariedade da lavratura do dito auto tem a mesma característica já descrita quando
se tratou do inquérito policial: o Delegado de Polícia realiza as diligências que, num exame
superficial, apresentam-se como suficientes. A lei processual penal não lhe determina que se
detenha para descobrir todas as medidas investigatórias necessárias para um melhor resultado,
já que ela "corre contra o tempo". A autoridade policial, em suma, quando lavra o auto de prisão
em flagrante, trabalha com os fatos ao nível da verossimilhança, não devendo buscar a certeza
processual.124
O sistema processual penal brasileiro, portanto, nunca exigiu muito do auto de prisão em flagrante no que
se refere à instrução e diligências por parte da autoridade policial (e a lei é pouco exigente inclusive com
relação a testemunhas do fato - art. 304, § 2º do CPP). Instrução e diligências que, cada vez mais, se
apresentam como inseparáveis de uma concreta fundamentação judicial. Não há como o juiz traduzir
legalmente os pressupostos, requisitos, diretrizes e a subsidiariedade da prisão preventiva sem informações
razoáveis sobre as circunstâncias do fato e sobre a pessoa do imputado.

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Daí se percebe a importância de a polícia judiciária instruir adequadamente todos os autos de prisão em
flagrante,125 assim como a imprescindibilidade de um sistema de controle de antecedentes criminais
abrangente, claro e eficiente, sob pena de soltura de presos em casos onde a prisão preventiva seja
necessária.
Diante da necessidade de fundamentação concreta, não tem como o juiz presumir circunstâncias que
autorizem a prisão. É necessário, nesse sentido, uma atuação mais proativa da autoridade policial e do
Ministério Público. Aliás, não é por outro motivo que a Lei determinou a comunicação imediata das prisões
em flagrante para o último (art. 306, CPP) e a possibilidade de ambos representarem pela preventiva (art.
311, CPP).
Não obstante esta umbilical relação entre o flagrante e a prisão preventiva, nada impede que o
juiz relaxe o primeiro por alguma ilegalidade e, na sequência, determine a preventiva, desde
que haja necessidade desta medida diante das suas diretrizes, pressupostos e requisitos. Vai
depender, evidentemente, do motivo do relaxamento, de qual a ilegalidade existente. Se for
alguma ilegalidade formal ou porque não se configuraram as situações de flagrância (art. 302,
CPP), está livre o juiz para, se for o caso, decretar a preventiva. Por outro lado, se o flagrante foi
ilegal porque não há crime que o justifique, por exemplo, a situação é diferente, na medida em que faltaria
um dos pressupostos (prova da existência do crime) para a custódia do art. 312 do CPP.
A regra geral com relação ao tema é a seguinte: eventual nulidade da prisão em flagrante tem
consequências restritas à manutenção do imputado preso. Não contamina o processo penal
condenatório subsequente. [...] a jurisprudência frequentemente reconhece a legitimidade da
substituição da prisão em flagrante pela prisão preventiva.126
A Tese nº 11 da Edição 120 do Jurisprudência em Teses do STJ vai nesse sentido:
11) Com a superveniência de decretação da prisão preventiva ficam prejudicadas as alegações

de ilegalidade da segregação em flagrante, tendo em vista a formação de novo título ensejador
da custódia cautelar.
Questão que se colocava nessa correlação entre o flagrante e a preventiva é sobre a vedação de liberdade
provisória para determinados crimes, a exemplo do tráfico de drogas, de acordo com o art. 44 da Lei
11.343/06 (regra declarada inconstitucional pelo STF, no RE 1038925).
Nessas situações, acaso se admita a proibição legal, restariam apenas duas possibilidades para o juiz:
relaxamento ou conversão em prisão preventiva. Até aí tudo bem, o problema surge se não estiverem
125 Essa preocupação também foi levantada por ANTONIO SCARANCE FERNANDES: "Questiona-se sobre a dificuldade do juiz em
decidir somente com os dados do auto de prisão em flagrante. Será importante que a polícia aparelhe melhor o auto, fornecendo
elementos ao juiz". (FERNANDES, A. S. Medidas cautelares, p.6).

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presentes os pressupostos e, principalmente, os requisitos da prisão preventiva (art. 312, Código de Processo
Penal); afinal, nem todos os crimes de tráfico (esse é o exemplo tomado) estão a exigir, como necessária, a prisão
preventiva.
É possível conceber uma prisão preventiva que seja, de lei, abstratamente determinada para certos tipos de
infração? Em outras palavras, é viável prisão preventiva que não tome em conta o caso concreto?
A resposta só pode ser negativa, diante da atual conjuntura do processo penal brasileiro.
A decretação ‘automática’ de uma prisão preventiva, por decorrência de lei (ex vi legis), viola a própria
Constituição Federal, no caso o inc. LXI do art. 5.o. Referida norma, que traduz direito e garantia individual
inderrogáveis, estabelece que a prisão de qualquer pessoa só pode ocorrer (à exceção de infrações militares)
por flagrante ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.
Pois bem. Antes do advento da Lei 12.403/2011 era possível, nessas situações de vedação legal – ao largo da
discussão sobre a constitucionalidade – indeferir a liberdade provisória e manter hígido o flagrante (uma
forma de prisão prevista na Constituição) até a sentença, já que este configurava uma forma autônoma, com
chancela judicial, que sustentava a prisão provisória até a sentença.127
Após a vigência da Lei 12.403/2011, o flagrante não constitui título judicial hábil para sustentar custódia
cautelar. Não ganha mais a chancela judicial, muito menos subsiste depois do conhecimento pelo juiz.
De outra parte, a Constituição, para a prisão preventiva, exige ordem escrita e fundamentada. O art. 93, inc.
IX, também vai nesse sentido e o Código de Processo Penal é explícito no art. 315:
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas
as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada
e fundamentada.
Fundamentação, para ser válida, como dito, tem de ser real, concreta, não sendo suficiente para isso a mera
remissão à lei. O juiz deve trazer razões de direito, mas principalmente de fato para cercear a liberdade de
alguém. Por consectário, a prisão preventiva não pode ser ex vi legis, sob pena de violação de norma
constitucional e infraconstitucional de primeira grandeza, que traduz o princípio da motivação das decisões
judiciais.
127 Depois disso, antes da reforma processual de 2008, passava a ocorrer a prisão decorrente de sentença condenatória;
após a referida reforma, é o caso de conversão em prisão preventiva – art. 387, parágrafo único, Código de Processo Penal.

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Em outros termos: a prisão preventiva, enquanto ordem escrita para a prisão de alguém, deve ser fundamentada
(art. 5.o, LVI, CF) e as razões, para observarem preceito constitucional (art. 93, IX, CF) e infraconstitucional (art.
315, CPP), necessariamente devem estar vinculadas à situação de fato e não apenas a uma negativa legal de
liberdade provisória – que para muitos contraria o estado de inocência.
No detalhe, veja-se que a adequação da medida às circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado
ou acusado é, a partir da Lei 12.403/2011, uma das diretrizes das cautelares pessoais (dentre elas a
preventiva). Desse modo, preventiva que seja decreta por decorrência de lei, em abstrato, viola a norma
sistêmica do art. 282, inc. II, do Código de Processo Penal, ao não tomar em conta essas circunstâncias e, por
vezes, a própria gravidade do crime.
A partir da Lei 12.403/2011, nas situações de vedação da liberdade provisória, caberá ao juiz verificar da
necessidade da prisão preventiva, através da presença de seus pressupostos, requisitos e diretrizes, e, não
sendo o caso, conceder a liberdade reconhecendo a inconstitucionalidade da proibição legal, se for o caso
aplicando alguma medida cautelar diversa da prisão.
FCC – Juiz Estadual (TJ SC)/2017. Policiais militares, por volta das 1h30m da
madrugada do dia 21 de julho de 2017, deslocaram-se até a rua Quebrada,
na altura do número 50, bairro Centro, Município e Comarca de Primor, em
virtude de ter soado alarme do estabelecimento comercial “Esporte Geral”,
que atua no ramo de material esportivo. Assim, logo depois deste fato, por
reconhecerem atitude suspeita por parte de três indivíduos, únicos que
estavam na referida via pública, os agentes abordaram Aroldo, Bruno e Carlos, sendo encontrados, na
posse do primeiro, o valor, em espécie, de R$ 800,00, além de mercadorias avaliadas em R$ 300,00.
Com Bruno foi encontrada uma arma de fogo de uso permitido, sem que houvesse autorização para
que a tivesse consigo. Com Carlos foram encontrados dois cigarros de maconha. Foi dada voz de prisão
e todos foram levados à Delegacia de Polícia. Laudo de constatação confirmou, provisoriamente, que
os cigarros apreendidos com Carlos eram realmente de maconha. Levantou-se também que a arma
apreendida na posse de Bruno havia sido furtada um dia antes, da residência de Manoel. O proprietário
do estabelecimento “Esporte Geral” foi ouvido e relatou ter visto as imagens das câmeras de vigilância
que cobrem sua loja, e afirmou que somente Aroldo teria praticado o crime; também reconheceu as
mercadorias, as quais foram avaliadas e, em seguida, foram-lhe devolvidas, mediante termo nos autos.
Os policiais narraram o ocorrido e, em relação a Carlos, afirmaram que acreditavam se tratar de
traficante, uma vez que estava com os outros dois indivíduos que seriam de “má índole”. Em seus
interrogatórios, acompanhados de advogados, todos os conduzidos se mantiveram em silêncio. A arma
foi reconhecida por Manoel e encaminhada para perícia. O Delegado de Polícia seguiu as formalidades
legais por ocasião do flagrante e atribuiu: a Aroldo a conduta descrita no tipo penal do artigo 155, §
1o, do Código Penal − CP; a Bruno as condutas descritas nos tipos penais do artigo 14 da Lei no
10.826/2003 e do artigo 180, caput, do CP; a Carlos a conduta descrita no tipo penal do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006. O auto de prisão em flagrante, bem como os conduzidos, foram levados
ao Fórum para, em plantão judiciário, serem apresentados ao juiz. Foram certificados os antecedentes
criminais e os procedimentos em andamento. Em relação a Aroldo, constatou-se que havia sido
beneficiado por transação penal há dois anos. Quanto a Bruno, a certidão apontou que possui outras
três ações penais suspensas nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal − CPP: na primeira
foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 121, caput, do CP; na segunda, pela prática do
crime previsto no artigo 157, § 2o, inciso I, do CP; na terceira, pela prática do crime previsto no artigo

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33, caput, da Lei no 11.343/2006. Carlos possui somente o registro de ação penal por violência
doméstica, com mandado de prisão preventiva a cumprir em seu desfavor. Antes da realização da
audiência de apresentação dos conduzidos, esses puderam conversar reservadamente com os
advogados. Ao iniciar a audiência, com entrevista pessoal individual, Aroldo não quis se pronunciar.
Bruno apresentou lesões na face, além de ter reclamado de dores na região abdominal, alegando que
decorreriam de agressões que havia sofrido por parte dos policiais civis no trajeto entre e Delegacia de
Polícia e o Fórum. Por sua vez, Carlos, mesmo advertido de que o ato não serviria para instrução do
processo, disse que a droga estava, de fato, consigo, mas que serviria para seu próprio uso. Ministério
Público e Defesa não formularam perguntas e, em seguida, ao ser dada a palavra ao Promotor de
Justiça, este se manifestou pela homologação do flagrante, nos termos do artigo 302, inciso I, do CPP,
em relação a todos os conduzidos, requerendo a conversão em prisão preventiva, argumentando, em
relação a Aroldo, que já possui uma transação penal anterior, a demonstrar sua tendência a práticas
delitivas e, por conseguinte, que sua soltura representaria risco à ordem pública; em relação a Bruno
argumentou que sua prisão se faria necessária pela garantia da aplicação da lei penal, bem como por
garantia da ordem pública; em relação a Carlos, manifestou-se pela prisão preventiva em razão da
gravidade do crime de tráfico de drogas. Dada a palavra aos advogados, estes pediram a não
homologação do flagrante em relação a Aroldo, por não restar configurada nenhuma hipótese descrita
no artigo 302 do CPP; sucessivamente, a homologação sem considerar a causa de aumento de pena
prevista no § 1o do artigo 155 do CP, ante a natureza comercial do estabelecimento-vítima; ainda
sucessivamente, sua soltura seja por não estar preenchido qualquer dos requisitos do artigo 313 do
CPP, seja por não considerar a transação penal anterior como óbice para aplicação de medidas
cautelares distintas da prisão, seja por aplicação do princípio da homogeneidade. Defendendo Bruno,
o advogado requereu sua soltura ante a agressão sofrida pelos agentes policiais, o que tornaria nulo o
auto de prisão em flagrante; pediu sucessivamente que o flagrante fosse homologado somente
considerando o artigo 14 da Lei no 10.826/2003, observando-se o princípio da consunção; alegou
também não restar preenchida qualquer hipótese descrita no artigo 313 do CPP. Ao defender Carlos,
requereu o reconhecimento da figura prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/2006 e ainda,
sucessivamente, pediu a substituição da prisão por medidas cautelares. Formule decisão abordando
necessariamente os argumentos apresentados em audiência pelo Ministério Público e pela defesa
ainda quanto (1) à homologação ou não do flagrante em relação a cada um dos conduzidos; (2) a
conversão de prisão em flagrante em preventiva; (3) consequência jurídica das lesões apresentadas
pelo conduzido Bruno.
Chama atenção, mais recentemente, com o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), o acréscimo do § 2º ao art.
310 do CPP:
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada
ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória,
com ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Pontuam FILHO et al. sobre o dispositivo:
O § 2º veda a concessão de liberdade provisória ao agente reincidente ou que integre

organização criminosa armada ou milícia ao dizer que o juiz “deverá denegar a liberdade
provisória, com ou sem medidas cautelares”. Trata-se de dispositivo que, como outros já julgados
inconstitucionais pelo STF, se imiscui no poder geral de cautela do magistrado. O legislador cuida

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de situações gerais, mas, no caso concreto, não se pode subtrair do juiz a faculdade de avaliar a
pertinência da manutenção da prisão, mesmo porque, imaginando um flagrante de organização
criminosa armada, que abranja várias pessoas, algumas podem ter escassa participação e, por
isso mesmo, merecer um tratamento diferenciado. Por outro lado, da mesma maneira que a
primariedade e os bons antecedentes não afastam a prisão preventiva quando esta se mostra
necessária, a condição de reincidente, pelas mesmas razões, não a torna obrigatória. Dito de
outra maneira, é a demonstração da necessidade da prisão preventiva que ditará a legitimidade
da sua imposição e não a primariedade ou a reincidência. Seja como for, em 2000, pela via
mandamental, o STF decidiu ser impossível presumir-se a culpabilidade do réu qualquer que
tenha sido a natureza da imputação penal e concedeu liberdade provisória em caso de crime
hediondo, em claro contraste com o dispositivo da Lei n. 8.072/90, art. 2º, inc. II, que proibia o
juiz, na antiga sistemática do flagrante, conceder liberdade provisória (cf. HCs ns. 80.379, rel.
Min. Celso de Mello, DJ 25/5/2001 e 82.446, rel. Min. Maurício Correa, realçando a abolição da
prisão preventiva automática (DJ 12/9/2003). Posteriormente, incidenter tantum, declarou-se a
inconstitucionalidade do art. 4014, III da Lei n. 11.343/2006, que vedava a concessão de liberdade
provisória sem o exame da presença dos pressupostos cautelares (HC n. 104.339, rel. Min. Gilmar
Mendes, DJe 06/12/2012). Idem ao se julgar a inconstitucionalidade do art. 21 do Estatuto do
Desarmamento, Lei n. 10.826/2003, (HC n. 100.362, rel. Min. Celso de Mello, DJe 7/12/2009).
Todos esses dispositivos tinham redação assemelhada ao ora comentado que, no entanto, se
limita a dizer que o juiz deverá denegar a liberdade provisória, ao invés de, abertamente, referir
a vedação. De qualquer modo, o magistrado, como dito acima, no comentário ao inc. III, poderá
simplesmente driblar esse dispositivo não convertendo a prisão em flagrante em preventiva e
deixar o investigado, ou mesmo o réu, em liberdade sem referir o instituto da liberdade
provisória (Filho, et al., 2020).
Por tudo que até agora falamos, existe grande chance de essa disposição – que veda a liberdade provisória
de forma abstrata para determinadas situações – ser declarada inconstitucional. Teremos de aguardar o
posicionamento dos tribunais superiores, em especial do STF.
14 - PRISÃO DOMICILIAR
A Lei nº 12.403/2011 trouxe a prisão domiciliar e o recolhimento domiciliar – institutos diferentes. O último,
no inc. V do art. 319 do Código de Processo Penal, como medida cautelar diversa da prisão. A primeira, nos
artigos 317 e 318 do Código de Processo Penal, como substitutiva da prisão preventiva.
A prisão domiciliar é para aquele sujeito submetido à prisão preventiva que, em determinadas e específicas
circunstâncias (previstas no art. 318 do Código de Processo Penal) poderá ficar confinado na sua residência,
em período integral, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
A prisão cautelar domiciliar, substitutiva da prisão preventiva, [...] possibilita, dentre outras, as
seguintes vantagens: 1º) restringir cautelarmente a liberdade do indivíduo preso em razão da
decretação de prisão preventiva, sem, contudo, submetê-lo às conhecidas mazelas do sistema
carcerário; 2º) tratar de maneira particularizada situações que fogem da normalidade dos casos
e que, por isso, estão a exigir, por questões humanitárias e de assistência, o arrefecimento do
rigor carcerário; 3º) reduzir o contingente carcerário, especialmente no que diz respeito aos

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presos cautelares; e 4º) reduzir as despesas do Estado advindas de encarceramento antecipado.

Permite, ainda, respeito à integridade física e moral do preso (CF, art. 5º, XLIX), bem como
assegurar às mulheres presas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o
período de amamentação (CF, art. 5º, L), além de evitar que em certos casos ocorra tratamento
desumano (CF, art. 5º, III) (Marcão, 2017).
Veja o que dispõem os arts. 317 e 318 do CPP sobre esse importante instituto:
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua

residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com
deficiência;
IV - gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos
neste artigo.
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por
crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo
da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código. (Incluído
pela Lei nº 13.769, de 2018).
Esclarece EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA:
Todas essas situações demandarão prova cabal e idônea. Em relação às questões de natureza
mais subjetiva, tal como ocorre em relação à comprovação do alto risco da gestação, à
necessidade de cuidados especiais de menor de seis anos ou deficiente, bem como a doença

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grave, há que se exigir prova técnica, nos casos em que sejam necessários diagnósticos e
atestados médicos e comprovação fática das circunstâncias pessoais do acusado, a fim de se
demonstrar a necessidade da sua presença na residência. Evidentemente, nessas situações, o
menor haverá que residir no local. Não se há de exigir parentesco de primeiro grau, mas relação
de dependência imediata e direta, ainda que sob regime informal.128
Em igual sentido, MADEIRA DEZEM:
À primeira vista pode-se imaginar que as hipóteses são meramente objetivas, mas
não há esta clareza em todas elas. Com relação a idade do agente ou da pessoa
que esteja sob cuidado, não há dúvida de que se trata de critério objetivo e que
independe de qualquer avaliação subjetiva.
Para as demais hipóteses contudo isso não se apresenta desta forma tão clara. Os
termos “extremamente debilitado” e “imprescindível aos cuidados especiais”
demandam avaliação subjetiva por parte do magistrado e por isso mesmo
comprovação de sua ocorrência.
E o autor vai além:
Em princípio, preenchidos os requisitos legais não poderá o magistrado negar o direito à

substituição do cumprimento da prisão preventiva e também não poderá deferir para hipóteses
fora das legais. No entanto, entendeu o STJ que tendo em vista o uso do verbo “poderá”, em
casos como os de crimes graves o juiz não está obrigado a deferir a medida:
IV – A Lei n. 13.257/16 acrescentou ao artigo 318, do Código de Processo Penal, o inciso V, o qual
prevê que o juiz poderá realizar a substituição da prisão preventiva por domiciliar de "mulher
com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos". V –Não obstante a novel modificação
legislativa, permanece inalterado o verbo contido no caput do art. 318, que revela a
possibilidade, não a obrigatoriedade, da concessão do benefício, que deve se revelar
consentâneo com os parâmetros de necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação
ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações
penais e adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais
do indiciado ou acusado, tudo nos termos do art. 282, incisos I e II, do Código de Processo Penal
(precedentes). VI – Neste contexto, considerando que a paciente está sendo acusada de crime
grave, bem como que o v. acórdão vergastado consignou que "não há suficiente prova da
imprescindibilidade dos cuidados maternos", não é recomendável a substituição da prisão
preventiva por prisão domiciliar. (STJ, HC 368.277/SP, rel. Min. Felix Fischer, DJe 22.02.2017

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Com o máximo respeito possível não consigo entender como válida esta interpretação do artigo
318 do CPP dada pelo STJ. É certo que o caput utiliza o termo “poderá”, mas tendo em vista as
hipóteses objetivas do artigo o afastamento da prisão domiciliar nelas somente em caráter
excepcional e devidamente fundamentado.
Assim, poderá ser negada a prisão domiciliar quando, embora preenchidos os requisitos do artigo
318 do CPP, o deferimento da medida seja contrário ontologicamente ao seu sentido no sistema.
Imaginemos por exemplo que se trate de acusado de violência doméstica e familiar contra a
esposa e que tenha a prisão preventiva decretada por tentativa de homicídio. Será razoável
deferir a prisão domiciliar de forma a que o acusado conviva com a vítima ainda que preenchidos
os requisitos do artigo 318? Parece-me que não é este o espírito da norma, de forma que deve
ser indeferida a prisão domiciliar. Ou ainda, para alguém acusado de tráfico de drogas dentro da
própria residência? Seria razoável deferir a prisão domiciliar? Parece-me que a resposta também
deva ser negativa (Dezem, 2020).
O recolhimento domiciliar é medida cautelar mais branda, para aquele que não está com prisão preventiva
decretada, sujeitando o indivíduo a permanecer em casa durante o período noturno e nos dias de folga, quando
o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos.
Note-se que a prisão domiciliar tem caráter substitutivo (da prisão preventiva), diferente do recolhimento
domiciliar que constitui medida cautelar autônoma que, claro, pode ser aplicada cumulativamente,
conforme § 1.o do art. 282 do Código de Processo Penal.
A prisão domiciliar, portanto – diferente do que afirma EDILSON MOUGENOT BONFIM129 – não é uma modalidade
autônoma de prisão no processo penal, ao lado da preventiva e da temporária. Está mais para uma prisão
preventiva que, em condições excepcionalíssimas, pode ser cumprida em domicílio. Nesse sentido:
Medida substitutiva, uma vez que pressupõe o decreto de prisão preventiva. Para todos os
efeitos o indiciado ou acusado está em cumprimento da prisão preventiva. O que é substituído é
o local de seu cumprimento, ou seja, em vez do cárcere o cumprimento será em seu domicílio
(Dezem, 2020).
129 Afirma o autor em sua obra que, após a Lei n.o 12.403/11, subsistem três modalidades autônomas de prisão no processo
penal: preventiva, temporária e domiciliar (BONFIM, E. M. Reforma do código de processo penal..., p.77-78).

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15 - CONTRADITÓRIO
Observadas as premissas do sistema acusatório e do devido processo legal, a Lei 12.403/2011 estabeleceu o
necessário contraditório130 para as medidas cautelares. Isso estava no antigo art. 282, § 3º do Código de Processo
Penal, com a seguinte redação:

pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia
do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.
A regra foi reforçada pelo Pacote Anticrime, que consignou prazo para manifestação e necessidade de
justificação para a dispensa do contraditório, nos seguintes termos:

pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no
prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias,
permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados
e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa
medida excepcional. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
Questão que nos interessa, neste momento, é saber se esse contraditório prévio se aplica ou não nos casos
de prisão preventiva – que também é uma medida cautelar.
Se o caso for de prisão preventiva, sem dúvida, o contraditório não pode ser prévio em relação ao
requerimento ou representação; pelo menos em grande parte dos casos.
A prisão preventiva, como já explicado, é a mais incisiva dentre as medidas cautelares, tem caráter residual e
só pode ser aplicada diante do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. A situação, para dar margem
para a prisão preventiva, deve ser grave e é urgente por natureza, de modo que não comporta postergação
e contraditório prévio.
Em se tratando de prisão preventiva, o fator tempo é de imensa relevância. Não é razoável

aceitar-se uma medida de urgência requerida e decretada muito tempo após o fato. As duas
realidades – prisão preventiva e decurso excessivo de tempo – contradizem uma a outra.131
130 JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, acentuando a moderna tendência em conferir ao princípio do contraditório autonomia substancial
perante o princípio da verdade material e perante o direito de defesa, destaca sua concepção como "princípio ou direito de
audiência; como, isto é (numa formulação intencionalmente enxuta), oportunidade conferida a todo o participante processual de
influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo". Seria este o conteúdo do princípio do contraditório,
"tradução moderna das velhas máximas audiatur et altera pars e (com especial atenção ao papel da defesa, historicamente o que
mais vezes foi esquecido e aviltado) nemopotestinauditudamnari" (DIAS, J. de F. Direito processual penal. Reimpressão. Portugal:
Coimbra Editora, 2004. p.149 e 153).

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A urgência, a propósito, constitui um dos dois pilares de todas as medidas cautelares, no processo civil
retratada pelo perigo da demora (periculum in mora).
Toda a prisão provisória, por essência, é urgente. Caso não seja, provavelmente não é o caso de prisão, não há
necessidade dessa medida e o réu ou indiciado pode muito bem aguardar o desenrolar da persecução penal
em liberdade. Nesse sentido a parte final dos §§ 2º do art. 312 e 1º do art. 315 do CPP.
Por outro lado, o perigo de ineficácia da medida também vai sempre estar presente nos casos de prisão
preventiva, o que dispensa o contraditório prévio.
A prisão preventiva implica em cerceamento de um dos bens mais caros ao cidadão – a liberdade. É do
instinto do ser humano a luta pela preservação dessa condição existencial, tanto que os tribunais já
afastaram o crime de dano no caso de destruição de celas da prisão na tentativa de fuga.132
O normal, portanto, é que o indivíduo procure se furtar, sempre, da prisão. Assim, se souber do pedido de
prisão preventiva (da possibilidade de ser preso), decerto se esquivará, fugirá, havendo perigo (a lei não
exige certeza) de ineficácia dessa medida cautelar.
O contraditório, em relação aos pedidos e representações pela prisão cautelar, sempre foi posterior ou diferido
no sistema processual brasileiro. E há de continuar assim, sob pena de completa ineficácia dessas medidas
cuja estrita necessidade é o referencial maior.
Mesmo antes da Lei 12.403/2011, assim afirmavam AMÉRICO BEDÊ JÚNIOR e GUSTAVO SENNA sobre as medidas
cautelares e o contraditório postergado:
Não raramente, para o êxito de tais medidas, o contraditório necessariamente deverá ser
postergado, não havendo falar, nessas hipóteses, em qualquer inconstitucionalidade, já que no
momento adequado será oportunizado referido direito. Com isso, não há de falar em violação ao
princípio do contraditório, sendo proporcional postergar a ciência da parte contrária a respeito da
medida decretada, pois do contrário sua efetividade estaria comprometida. Assim, apenas se protrai
a exigência da ciência e participação da parte contrária para outro momento, o que não significa
completa eliminação de tal direito. Basta lembrar, por exemplo, algumas medidas cautelares
para se notar o acerto desse entendimento. Por exemplo, nas hipóteses de interceptação
telefônica, por questões óbvias, seria totalmente infrutífera a medida caso se desse ciência prévia
à parte contrária a respeito de sua decretação. Realmente, seria uma providência ridícula, que
certamente provocaria um "sonoro" silêncio nas conversações telefônicas. Imagine-se, então, nos
132 Nesse sentido: HC 20.518/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2002, DJ
17/02/2003, p.373.

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casos de prisão provisória, se o juiz, para decretar a medida, desse ciência prévia à parte
contrária.133
EDILSON MOUGENOT BONFIM enfrenta a questão:
Questiona-se: para decretar-se a prisão preventiva, a medida terá como regra, igualmente, um
contraditório, ouvindo-se a parte contrária antes de sua decretação? Restará também
"excepcional" sua imposição sem prévia comunicação e oitiva do indiciado/acusado, vale dizer,
inaudita altera partes? Entendemos que, pena de máximo non cesso – oposto de processo,
compreendido como uma concatenação de atos finalisticamente orientados –, ou seja,
contrassenso e falta de racionalidade, estando presentes os requisitos ictu oculi necessários à
decretação da custódia cautelar, não somente prescinde como não se deve mesmo ouvir o
indiciado/suspeito, sob pena de violação de necessário e estratégico sigilo e
perdimento/ineficácia da medida. Constituiria, pois, se assim agisse o Estado, uma clara violação
in concrecto do "princípio da proibição de infraproteção", (vide nosso Curso de processo penal,
ob. cit.) já que, postulando-se deter preventivamente um indiciado/suspeito, por receio de fuga,
por exemplo, ao se comunicar, exatamente, o que se pretende fazer, facilita-lhe justamente o
que visa a coibir. Tal enormidade, certamente, configuraria censurável paradoxo da efetividade.
Ou seja, a pretexto de respeitarem-se na máxima potência garantias e direitos fundamentais,
anula-se em igual potência a possibilidade de segurança e justiça, presentes no conceito de
"efetividade do processo", por um proceder naïf e atabalhoado.134
A prisão preventiva está “inserida em procedimento sumário, no qual o exercício do direito de defesa é
arrefecido em favor da urgência que motiva a medida”. É a conclusão de JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS,
citando ROMEU PIRES DE CAMPOS BARROS:
A jurisdição cautelar, em se tratando de prisão preventiva, pode funcionar sem a propositura da

ação respectiva [...]. No entanto, quase sempre, atuam os que estão legitimados [...]. Através de
qualquer dessas formas é instrumentada a ação cautelar, e por força dela o Juiz decide inaudita
altera parte. Nem se poderia regulamentar essa ação por outra forma, visto que a urgência e a
difícil concretização da medida, somente admitida em crimes de maior gravidade e contra
pessoas de reconhecida periculosidade, tornam impossível a sua imposição mediante prévia
audiência do indiciado. Tal providência tornaria ilusória a prisão do réu, notadamente quando
ela visa evitar que ele fuja, dificultando a realização do processo. Mas, nem por isso ocorre a
impossibilidade de ser amplamente discutido, julgado e criticado no que se decidiu através da
133 BEDÊ JÚNIOR, A.; SENNA G. Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009. p.172.
134 BONFIM, E. M. Reforma do código de processo penal..., p.40-41.

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jurisdição cautelar. Esta funciona a priori, depois de concedida a prestação jurisdicional, vários
meios existem para discutir a sua legitimidade.135
Em posição mais maleável, BADARÓ:
A regra criada pelo legislador é a da existência de contraditório prévio. Vale dizer, recebido o
pedido, por exemplo, de prisão preventiva, como regra o magistrado deverá determinar a
intimação do acusado para que sobre ele se manifeste.
O legislador excepcionou esta necessidade de oitiva em duas situações e a jurisprudência a

ampliou para três:
a) em caso de urgência – art. 282, § 3º
b) em caso de perigo de ineficácia da medida – art. 282, § 3º
c) nas hipóteses do art. 310 do CPP – criação da jurisprudência.
O perigo de ineficácia da medida é uma espécie de urgência, podemos chamá-lo de urgência

qualificada pelo risco da ineficácia. Assim, por exemplo, se existe risco de fuga do acusado é
evidente que o juiz não o ouvirá em contraditório prévio. O risco de ineficácia da medida é apenas
uma forma de o legislador deixar clara esta espécie de perigo e evitar maiores discussões sobre
ele.
Na forma como posta a legislação, não se pode aceitar a existência de presunção de perigo toda
vez que for feito pedido de prisão. Não existe um perigo “ontológico” decorrente do pedido de
prisão.
Esta lição aparentemente simples gera importante consequência, caso o magistrado decida
afastar-se da regra do contraditório prévio deverá motivar sua decisão. Ao afastar-se do modelo
legal o magistrado precisa motivar o porquê deste afastamento sob pena de violação do art. 93,
IX, da CF/1988 (dever de motivação de seus atos).
Com relação à exceção jurisprudencial do art. 310 do CPP, entendemos que a adoção da
audiência de custódia como exposto no tópico anterior faria com que este artigo não precisasse
mais ser enxergado como exceção (Badaró, 2020).
Finalmente, no caso de descumprimento de obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (§
4º do art. 282 e parágrafo único do art. 312 do Código de Processo Penal), o contraditório exige que, antes
135 BARROS, R. P. de C. Processo penal cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p.205-206. Apud RAMOS, J. G. G. A tutela de
urgência no processo penal brasileiro, p.131.

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de eventual conversão em preventiva, ouça-se (se isso for possível) o indiciado ou acusado, eventualmente
para que justifique e demonstre razões para a desídia.
O Código de Processo Penal português, mais consentâneo com o democrático contraditório, preocupou-se em
saber os motivos do descumprimento das medidas de ‘coacção’ pelo réu ou indiciado. Veja-se o estabelecido
no artigo 203o:
1 - Em caso de violação das obrigações impostas por aplicação de uma medida de coacção, o juiz,
tendo em conta a gravidade do crime imputado e os motivos da violação, pode impor outra ou
outras medidas de coacção previstas neste Código e admissíveis no caso (grifo nosso).
Até porque, conforme a justificativa do imputado, a preventiva pode não ser necessária, sendo suficiente a
cumulação ou a substituição da medida cautelar por outra que não seja a prisão, nos exatos termos do § 4º
do art. 282 do Código de Processo Penal brasileiro.
[...] Possibilidade de substituição de prisão preventiva pela domiciliar aos pais (homens), desde
que seja o único responsável pelos cuidados do menor de 12 (doze) anos ou de pessoa com
deficiência, desde que não tenha cometido crime com grave violência ou ameaça ou, ainda,
contra a sua prole. Substituição de prisão preventiva por domiciliar para outros responsáveis que
sejam imprescindíveis aos cuidados do menor de 6 (seis) anos de idade ou da pessoa com
deficiência. (STF – HC 165704 / DF Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 20/10/2020.
Publicação: 24/02/2021).
[...] 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é possível,

em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes,
como ocorreu na hipótese, seja negado o benefício da prisão domiciliar à mulher que seja mãe
de criança menor de 12 anos ou de pessoa com deficiência (HC 143.641, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF – HC 196647 AgR / SP
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 15/03/2021. Publicação: 18/03/2021).
[...] III - A Lei 13.769/2018, ao inserir o art. 318-A no Código de Processo Penal, estabeleceu que
a “a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou
pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (i) não tenha cometido
crime com violência ou grave ameaça a pessoa ou (ii) não tenha cometido o crime contra seu
filho ou dependente, o que se verifica na hipótese. IV - Para apurar a situação de guardiã dos
filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe. Faculta-se ao juiz, sem
prejuízo de cumprir, desde logo, a presente determinação, requisitar a elaboração de laudo social
para eventual reanálise do benefício. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder
familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. V – Ordem
concedida, de ofício (art. 192 do RISTF), para determinar a substituição da prisão preventiva da
paciente pela domiciliar, ressalvando-se a possibilidade de aplicação concomitante das
cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, acima referidas, bem como das demais
diretrizes contidas no supra referido HC 143.641/SP. Após, caberá ao juiz da causa a orientação

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quanto às condições da prisão domiciliar, de forma a evitar seu descumprimento ou a reiteração

criminosa, haja vista que tais circunstâncias poderão ocasionar a revogação do benefício. (STF –
HC 192627 AgR / RO Redator(a) do acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento:
17/02/2021 Publicação: 05/03/2021).
[...] 3. Consoante dicção do art. 318, inciso II, do Código de Processo Penal, é admitida a
concessão de prisão domiciliar ao preso preventivo extremamente debilitado por motivo de
doença grave. 4. A jurisprudência da Corte, à luz do parágrafo único do art. 318 da lei processual
em questão, afirma ser indispensável a demonstração cabal de que o tratamento médico de que
necessita o custodiado não possa ser prestado no local da prisão ou em estabelecimento
hospitalar. Nesse sentido: HC nº 144.556/DF-AgR, Segunda Turma, DJe de 26/10/17; e HC nº
131.905/BA, Segunda Turma, DJe de 7/3/16, ambos de minha relatoria. 5. O laudo pericial
juntado aos autos demonstrou satisfatoriamente que o paciente, com alto risco de saúde, possui
expressiva possibilidade de desenvolver infecções no cárcere, em decorrência de procedimento
cirúrgico complexo e de grande porte para extração de um câncer, cujo tratamento mostra-se
incompatível com o cárcere. 6. Em vista do princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º,
III), revela-se excessivo e desproporcional aguardar que o paciente, recém operado de um câncer,
alcance o quadro de extrema debilidade em face das condições prisionais inadequadas. 7. A Corte
já se pronunciou no sentido de que a “preservação da integridade física e moral dos presos
cautelares e dos condenados em geral traduz indeclinável dever que a Lei Fundamental da
República impõe ao Poder Público em cláusula que constitui projeção concretizadora do princípio
da essencial dignidade da pessoa humana, que representa um dos fundamentos estruturantes
do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, III, c/c o art. 5º, XLIX)” (RHC nº 94.358/SC, Segunda
Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 19/3/14). 8. Hipótese extraordinária
autorizadora da medida cautelar excepcional. 9. Ordem concedida para determinar a conversão
da custódia preventiva do paciente em prisão domiciliar, na forma do art. 318, inciso II, do Código
de Processo Penal, com determinação ao juízo processante para reavaliar, a cada 2 (dois) meses,
a necessidade de subsistência ou não dessa forma de cumprimento da custódia, enquanto
perdurar a necessidade da preventiva decretada (CPP, art. 312). (STF – HC 153961 / DF Relator(a):
Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 27/03/2018 Publicação: 25/05/2020).
[...] . 2. Hipótese em que a paciente, tecnicamente primária, foi presa em flagrante com pequena
quantidade de maconha (48,10g). É mãe de três filhos menores de 5 anos de idade, não havendo
nos autos notícia da prática de tráfico na própria residência. Situação que atrai o entendimento
firmado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 143.641, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, no sentido de permitir a “substituição da prisão preventiva pela
domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art.
319 do CPP” 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para substituir a prisão
preventiva pela prisão domiciliar. (STF – HC 147301 / SP Redator(a) do acórdão: Min. ROBERTO
BARROSO Julgamento: 05/02/2019 Publicação: 21/03/2019).
[...] 1. A substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar não se dá de forma automática,
devendo, atender aos pressupostos estabelecidos no artigo 318 do Código de Processo Penal.
Precedentes: HC nº 153.528-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de
08/08/20018, HC nº 145.576-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de

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02/03/2018. (RHC 168682 AgR / SC - Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 06/05/2019
Publicação: 16/05/2019).
[...] POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE PRISÃO PREVENTIVA EM CUSTÓDIA DOMICILIAR COM

FUNDAMENTO NO ART. 318 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSIDADE DE
DEMONSTRAÇÃO DA REAL IMPRESCINDIBILIDADE DA GENITORA PARA COM OS CUIDADOS DO
FILHO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – Esta Segunda Turma possui
orientação no sentido de que a possibilidade de colocação de preso (mulher ou homem) em
custódia domiciliar, nos termos do art. 318 do Código de Processo Penal, pressupõe prova idônea
dos requisitos nele afirmados, a serem avaliados pelo juízo de origem. Na hipótese do inciso III
do referido dispositivo legal, tal conversão não se perfaz como hipótese automática de causa e
consequência, mas está condicionada, também, a elementos subjetivos relativos a
imprescindibilidade da genitora para com os cuidados dos filhos. Precedentes. II – No caso sob
exame, a criança está sob os cuidados da avó materna, circunstância que afasta a incidência da
regra processual em questão, pelo menos nesta análise que se é possível fazer na via estreita do
habeas corpus. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 145576 AgR,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018).
[...] O entendimento fixado no HC 143.641/SP é inaplicável às mulheres presas, gestantes,

puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos casos de crimes praticados por
elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações
excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que
denegarem o benefício. [...] (HC 156026 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma,
julgado em 04/06/2018).
[...] A ausência de demonstração da imprescindibilidade, no momento, da medida domiciliar para

fins de tratamento médico conduz à inexistência de ilegalidade. [...] (HC 147490 AgR,
Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017).
[...] Doença grave. Prisão domiciliar. Impossibilidade. Ausência de comprovação da

incompatibilidade do tratamento médico com a segregação cautelar. Disponibilidade de escolta
para presos que necessitam de internação ou consulta médica demonstrada. Agravo regimental
não provido. (HC 144556 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em
06/10/2017).
[...] 2. Consoante precedentes desta Corte, o preenchimento apenas do requisito objetivo

previsto no inciso VI do art. 318 do CPP não é suficiente para a concessão da prisão domiciliar,
pois é necessária a demonstração de que o pai é o único responsável pelos cuidados do menor,
o que não foi comprovado nos autos (HC n. 636.968/MS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, DJe 8/3/2021). 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 606777 TO
2020/0209416-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 13/04/2021,

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HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.

GRAVIDADE CONCRETA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. MÃE DE
INFANTE MENOR DE 12 ANOS. PAI FALECIDO HÁ POUCO TEMPO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EXISTENTE. 1. No caso, não obstante tenha sido imputado à paciente um crime praticado com
violência e grave ameaça, a segregação deverá, nos termos do art. 318, V, do Código de Processo
Penal, ser substituída por prisão domiciliar, pois a paciente é, comprovadamente, mãe de infante
menor de 12 anos, cujo pai faleceu há pouco tempo. 2. Conforme entendimento desta Corte, nos
termos do art. 318, V, do Código de Processo Penal, a indispensabilidade dos cuidados maternos
para o filho menor de 12 anos é legalmente presumida. Precedente. 3. Em tais situações,
imperioso garantir o direito da criança, mesmo que, para tanto, seja necessário afastar o poder
de cautela processual à disposição da persecução penal, sendo aplicável o art. 318, V, do Código
de Processo Penal, de maneira a permitir que a paciente permaneça em prisão domiciliar a fim
de garantir o cuidado de seus filhos menores. Precedente.[...] (STJ - HC: 605259 MG
PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, III, DO CP.
MEDIDAS CAUTELARES. DESCUMPRIMENTOS REITERADOS. ROMPIMENTO DA TORNOZELEIRA
ELETRÔNICA E RECOLHIMENTO NOTURNO. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA
DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. OFENSA AO ART. 282, § 3º, DO CPP.
RECURSO PROVIDO. 1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em
decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo
Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 2.
No caso, vê-se que a prisão foi decretada em razão dos reiterados descumprimentos das medidas
cautelares diversas da prisão impostas ao recorrente, especialmente o rompimento da
tornozeleira eletrônica e o fato de o recorrente em várias oportunidades descumprir medida de
recolhimento noturno, ao se deslocar a bares. Mostra-se, dessa forma, e em tese, o risco de que,
solto, o recorrente coloque em risco a ordem pública e a instrução criminal, assim como volte a
praticar novos delitos. 3. No entanto, "a providência se mostra salutar em situações excepcionais,
porquanto,"[...] ouvir as razões do acusado pode levar o juiz a não adotar o provimento limitativo
da liberdade, não só no caso macroscópico de erro de pessoa, mas também na hipótese em que
a versão dos fatos fornecida pelo interessado se revele convincente, ou quando ele consiga
demonstrar a insubsistência das exigências cautelares"(AIMONETTO, M. G. Le recenti riforme
della procedura penale francese - analisi, riflessioni e spunti di comparazione. Torino: G.
Giappichelli, 2002, p. 140). [...] Ao menos por prudência, deveria o juiz ouvir a defesa, para dar-
lhe a chance de contrapor-se ao requerimento, o que não foi feito, mesmo não havendo, neste
caso específico, uma urgência tal a inviabilizar a adoção dessa providência, que traduz uma regra
básica do direito, o contraditório, a bilateralidade da audiência" (RHC n. 75.716/MG, relatora
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, relator p/ acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 11/5/2017). 4. Recurso ordinário provido para
revogar a prisão decretada, sem prejuízo de nova decretação da custódia cautelar, desde que
observados os ditames legais. (STJ - RHC: 100669 CE 2018/0176212-9, Relator: Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 02/04/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe 24/04/2019).

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[...]. 1. No caso, compulsando-se os laudos juntados, verifica-se que não há possibilidade de o

acusado ser tratado no sistema prisional, uma vez que necessita de cuidados por médico
especialista (cardiologista), indisponível no sistema ambulatorial prisional. 2. Assim, é pertinente
a substituição da prisão por prisão domiciliar, conforme dispõe o art. 318 do Código de Processo
Penal, segundo o qual poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente
for [...] extremamente debilitado por motivo de doença grave. Precedente. 3. Ordem concedida,
confirmando-se a liminar anteriormente deferida, a fim de substituir a prisão do paciente por
prisão domiciliar para tratamento da doença apresentada, podendo o Magistrado singular
manter as medidas alternativas à prisão porventura implementadas. (STJ - HC: 496534 MS
[...] Acerca do pleito de deferimento da prisão domiciliar, não restou demonstrado ser o paciente
o único responsável pelo cuidado dos filhos, pelo contrário, conforme disposto na impetração, o
paciente é casado, sendo sua esposa atualmente responsável pelos cuidados dos seus filhos
menores. Nenhuma das outras hipóteses legais dos incisos I a VI do artigo 318 do Código de
Processo Penal se faz presente. [...] (HC 451.642/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018).
[...] Não há que se falar em prisão domiciliar, uma vez que esta somente pode ser concedida nas
hipóteses previstas no art. 318 do CPP, entre elas, quando o réu for imprescindível aos cuidados
de pessoa menor de 06 (seis) anos ou portadora de deficiência, sendo esta a única hipótese na
qual o recorrente poderia estar inserido. Entretanto, se limitou a discorrer sobre a idade
avançada e doenças de sua genitora, sem, contudo, trazer uma única prova de ser indispensável
aos cuidados da mesma, de modo que o pedido de prisão domiciliar não comporta deferimento.
[...] (RHC 94.750/PA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
19/06/2018, DJe 28/06/2018).
16 - LEGITIMIDADE DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO

Nos últimos anos se percebe uma maior preocupação do legislador com a vítima no processo penal.
A Lei Maria da Penha, com várias medidas de proteção pensadas em favor da vítima e reconhecendo sua
delicada posição no ambiente doméstico e familiar, é prova disso.
A reforma operada no Código de Processo Penal, em 2008, também. Naquela oportunidade o legislador
estabeleceu a possibilidade de uma reparação mínima, fixada pelo próprio juiz criminal, em relação aos
danos causados com a infração (art. 387, inc. IV, Código de Processo Penal). Exigiu-se, ainda, que o ofendido
fosse comunicado (como já ocorria com a violência doméstica) dos principais atos do processo, a exemplo
da decretação de prisão, audiências, sentenças e acórdãos, conforme estabelece o § 2º do art. 201 do Código
de Processo Penal. Previu-se atendimento multidisciplinar e a preservação da intimidade, vida privada, honra
e imagem das vítimas (§ 6º, art. 201, CPP), dentre outras medidas.

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Nessa perspectiva, a Lei 12.403/2011 estabeleceu, então alterando a redação do art. 311 do Código de
Processo Penal, a possibilidade de o assistente de acusação requerer (passa a ter legitimidade para isso), no
curso da ação penal, a prisão preventiva do réu.
[...] o assistente passa a poder requerer a medida, mas, frise-se, somente na fase processual,
pois na fase inquisitorial não pode ser deferida a assistência ao Ministério Público, pois este só
pode intervir na ação penal e, ainda, pensamos que quando o assistente requerer a medida, este
requerimento deve ser submetido ao crivo do Ministério Público, pois este é que é a parte na
ação, sendo a vítima somente seu "assistente".136
RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA traz as seguintes ponderações sobre o tema (com as quais não se concorda
integralmente):
Em relação à possibilidade do assistente da acusação requerer a decretação da prisão preventiva,

entendemos como uma possibilidade limitada, apenas quando for por conveniência da instrução
criminal ou quando for cabível como substituição de medida cautelar anteriormente decretada,
especialmente aquelas indicadas no art. 319, IV e VIII. Este entendimento baseia-se no fato de
que a razão de se permitir a ingerência do ofendido em todos os termos da ação penal pública,
ao lado do Ministério Público, repousa na influência decisiva que a sentença da sede penal exerce
na sede civil, como explica TOURINHO FILHO embasado nas lições de FLORÊNCIO DE ABREU e CANUTO
MENDES DE ALMEIDA. Para nós, acertada é esta posição, pois só entendemos legítima a atuação do
ofendido como assistente quando configurado estiver o seu interesse em uma posterior
indenização pelo dano sofrido. Logo, sempre que da infração penal advier prejuízo de qualquer
ordem para o ofendido, este estaria legitimado a se habilitar como assistente para pleitear depois
a ação civil ex delicto, executando a sentença penal condenatória. Logo, não há interesse por
parte do assistente em requerer a prisão preventiva invocando outros requisitos que não tenham
relação com a sua intervenção no processo penal (para a aplicação da lei penal, por exemplo, ou
garantia da ordem pública...).
Observa-se que de há muito a intervenção do ofendido no processo penal vem sendo

questionada, muitos a contestando sob o argumento de que caberia ao Estado exclusivamente
exercer as funções persecutórias em matéria penal, pois se admitir a intervenção do particular
seria aceitar que su papel em el proceso parece estar teñido de una especie de sentimiento
de venganza.
Analisando o Direito português, por exemplo, o mestre lusitano GERMANO MARQUES DA SILVA
esclarece que a intervenção dos particulares no processo penal é por muitos contestada por
poder constituir um factor de perturbação, pois não é de esperar deles a objectividade e a
136 LIMA, M. P. Da prisão e da liberdade provisória (e demais medidas cautelares substitutivas da prisão) na reforma de 2011
do Código de Processo Penal, p.122.

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imparcialidade que devem dominar o processo penal, mas é também por muitos outros considerada
como uma excelente e democrática instituição e assim o entendemos também.137
O Superior Tribunal de Justiça não compactua com a ideia de que somente interesses civis legitimariam a
intervenção do assistente, “já que a sua atuação justifica-se pelo desejo legítimo de buscar justiça, e não apenas
eventual reparação cível”.138
GUILHERME DE SOUZA NUCCI assim pontua sobre a questão:
Quanto à permissão dada ao assistente de acusação, cremos mais que oportuna. Não é mais
momento para considerar a vítima como mera espectadora do processo, buscando, unicamente, a
condenação do réu para fins de indenização civil. Essa ideia é ultrapassada, pois até mesmo
durante o processo-crime pode o ofendido litigar, pleiteando a reparação civil. Diante disso, o seu
interesse para acompanhar o feito criminal diz respeito à realização de justiça, sob sua ótica. Pode
procurar a condenação do acusado pelo simples fato de considerar ideal essa medida punitiva.
Defendemos, nesse prisma, a possibilidade de haver recurso do assistente, não somente quando
houver absolvição, mas também quando a pena aplicada não for condizente com a expectativa
nutrida pela vítima. Logo, figurando como pessoa ofendida pelo crime, nada mais justo que poder
indicar ao juiz a medida cautelar consistente na prisão preventiva. Ninguém melhor que a vítima
para saber se o réu, em liberdade, pode causar-lhe transtornos. Não se quer dizer que a palavra
do ofendido é absoluta, devendo sempre ser levada em conta pelo magistrado; porém, cercear a
sua atividade, na busca da restrição à liberdade não era correto.139
BADARÓ, em sentido contrário, entende ser incompatível essa atuação do assistente de acusação com a sua
posição processual:
Por outro lado, com a alteração do art. 311, promovida pela Lei 12.403/2011, o assistente de
acusação também passou a ter legitimidade para requerer a prisão preventiva. Tal previsão é
incompatível com o papel de parte secundária ou ad coadjuvandum do assistente. Somente a
parte acusadora, isto é, o Ministério Público na ação penal pública, ou o querelante, na ação pena
privada, podem promover a ação penal e, consequentemente, medidas cautelares para lhe
assegurarem a utilidade e eficácia. Poder-se-ia chegar ao cúmulo de o Ministério Público, isto é,
a parte principal, ser contrário à prisão, mas o assistente, a parte secundária e subordinada ao
interesse daquela, requerer a prisão! (Badaró, 2020).
DEZEM, em referência às críticas do citado autor, rebate:
137 MOREIRA R. A. A prisão processual, a fiança, a liberdade provisória e as demais medidas cautelares...
138 HC 137339/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 01/02/2011.
139 NUCCI, G. de S. As reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, p.62.

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A prisão preventiva poderá ser requerida pelo Ministério Público, pelo querelante na ação penal
privada ou pelo assistente de acusação. [...] Gustavo Badaró e Geraldo Prado possuem
interpretação restritiva quanto ao papel do assistente de acusação, entendendo que é
incompatível com o papel de coadjuvante do assistente de acusação a possibilidade de
requerimento de prisão preventiva.
Discordamos desta posição de ambos. Entendemos que o papel da vítima no processo penal deve
ser reformulado e repensado. Ampliando-se os poderes da vítima tem-se maior aumento na
legitimidade do processo penal no sentido de legitimação pelo procedimento.
Badaró levanta um questionamento: como ficaria caso o assistente de acusação requeresse a

prisão preventiva e o Ministério Público discordasse deste pedido? Entendemos não haver neste
ponto qualquer incompatibilidade.
Não se pode exigir da vítima que tenha o mesmo pretenso papel equilibrado do Ministério
Público. Permitir que a vítima participe do processo penal com amplos poderes significa,
insistimos, ampliar o acesso ao Poder Judiciário e, desta forma, a própria sentença fica reforçada
em sua legitimidade dada a participação do ofendido em contraditório no procedimento. Não se
pode esquecer que o pedido formulado pelo ofendido não significa decreto automático da
prisão, que deverá ser submetida ao crivo do julgador (Dezem, 2020).
De qualquer forma, ampliaram-se as possibilidades previstas no art. 271 do Código de Processo Penal, de
modo que a vítima, ou seu representante legal, através de advogado habilitado como assistente, pode
requerer e trazer aos autos informações e elementos por vezes desconhecidos da autoridade policial, do
Ministério Público e do juiz, para demonstrar que a prisão preventiva é necessária. “Fomenta-se o exercício da
cidadania, pelos meios legais e corretos, não se tolerando a realização de justiça pelas próprias mãos”.140
Vale frisar que o artigo 311 teve a alteração alterada pelo Pacote Anticrime e foi mantida a legitimidade do
assistente de acusação. O legislador, portanto, persiste nessa ideia – que deve ser respeitada:
assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação da Lei nº 13.964, de 2019)
17 - FISCALIZAÇÃO
Já se viu que a prisão preventiva pode ser estabelecida (é uma das hipóteses de admissibilidade) quando há
descumprimento de outra medida cautelar, nos termos do parágrafo único do art. 312 do Código de Processo
Penal.
140 NUCCI, G. de S. As reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, p.62.

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A questão que se coloca, de ordem prática, é saber como será e quem efetuará a fiscalização da execução das
medidas cautelares diversas da prisão, informando ao juiz no caso de descumprimento e necessidade de
prisão preventiva.
A lei não trouxe respostas e não definiu responsabilidades nesse ponto.
O que se pode afirmar é sobre a escassez de recursos, principalmente humanos, para essa finalidade, seja
no Poder Judiciário, seja na Polícia Judiciária.
Para o Procurador Regional da República WELLINGTON CABRAL SARAIVA a lei falha ao não dar condições de
fiscalização das medidas alternativas. "A estrutura de fiscalização é inexistente. A proibição de frequência a
determinados lugares, por exemplo, pode ser inócua", alerta. "O Estado brasileiro não tem condições de
fiscalizar o cumprimento de algumas dessas medidas", completa.141
A falta de fiscalização também é o maior risco da lei na opinião do ministro DIPP: "Duvido muito
que no Brasil, com as carências que temos de magistrados, do Ministério Público (MP), de
servidores do Judiciário, de polícia – que já não cumpre nem seu papel primordial e ainda vai ter
que fiscalizar uma série de outras medidas –, a lei será bem cumprida." Segundo ele, "não adianta
ter medidas boas, modernas, protetivas dos direitos fundamentais, se não houver uma efetiva
fiscalização da aplicação dessas medidas". "Essas medidas precisam de um mínimo de
fiscalização", completa. "Quem é que vai fiscalizar adequadamente, nessa imensidão do Brasil,
se alguém que teve como medida cautelar a imposição de se recolher em período noturno, ou
se aproximar de uma determinada pessoa, está cumprindo a medida?", questiona o ministro. [...]
Curiosamente, Nucci, que é um conhecido crítico da função inócua de algumas medidas alternativas
como forma de condenação, após o processo, não vê a mesma inutilidade em seu uso cautelar.
"Como pena definitiva, acho, de fato, uma inócua sanção a proibição de frequentar lugares.
Porém, como singela medida cautelar, pode ser útil, afinal, o réu fará tudo para cumpri-la,
evitando ser preso", afirma o doutrinador. "Lembremos que o temor do cárcere é muito maior
no espírito do acusado do que no condenado. Um tem a esperança de ser absolvido; o outro já
está condenado", sustenta. "Quanto às novas medidas, somente o tempo dirá se elas serão
eficientes. O ponto relevante é o Executivo proporcionar os meios cabíveis para executar as medidas
alternativas, como o monitoramento eletrônico. Sem recursos financeiros, nada será eficaz",
acredita o magistrado paulista.142
A implementação de monitoração eletrônica tem sido feita com a finalidade de auxiliar na fiscalização de
outras medidas cautelares.
De qualquer modo a prisão preventiva ou as demais medidas cautelares estão a exigir uma atuação mais efetiva
do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Polícia Judiciária. Tanto para fiscalizar o cumprimento ou o
141 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Para especialistas, nova lei de prisões cautelares é positiva, mas impõe desafios de
fiscalização. Disp. em: <https://stj.jusbrasil.com.br/noticias/2777089/para-especialistas-nova-lei-de-prisoes-cautelares-e-
positiva-mas-impoe-desafios-de-fiscalizacao>. Acesso: 10 ago. 2018.
142 Id.

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descumprimento dessas medidas, quanto no sentido de instruir adequadamente o auto de prisão em

flagrante ou as representações para permitir uma avaliação mais correta sobre a prisão preventiva. Se isso
não for feito a efetividade e a eficácia de todas as medidas cautelares (não só a prisão preventiva) estarão
em xeque.
18 - A PRISÃO PREVENTIVA NA SENTENÇA

A Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, extinguiu duas espécies de prisões provisórias: a prisão decorrente
de sentença condenatória recorrível e a prisão decorrente de pronúncia. A primeira era prevista,
essencialmente, no revogado art. 594, enquanto a segunda tinha previsão no § 2º do art. 408, ambos do
Código de Processo Penal.
Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for
primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado
por crime de que se livre solto.
Art. 408. Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor,
pronunciá-lo-á, dando os motivos do seu convencimento.
§ 1º Na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso
o réu, recomendá-lo-á na prisão em que se achar, ou expedirá as ordens necessárias para sua
captura.
§ 2º Se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão
ou revogá-la, caso já se encontre preso.
Para não impedir o juiz de manter ou decretar a prisão cautelar quando da prolação de sentença
condenatória e quando da pronúncia, assim estabelece a atual redação do Código de Processo Penal:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...]
§ 1º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de

prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que
vier a ser interposta.
Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade

do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. [...]
§ 3.o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da

prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto,
sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no
Título IX do Livro I deste Código.

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Ou seja: a partir da Lei 11.719/2008 deixou de existir a figura da prisão decorrente de sentença
condenatória143 e a prisão decorrente de pronúncia; desde então, se for o caso, o juiz deve impor, mediante
decisão fundamentada, prisão preventiva.144
Com o advento da reforma processual penal (Leis 11.689, de 09.06.08, e 11.719/2008) e agora
com a Lei 12.403/2011 temos uma nova sistemática em relação a prisão processual, pois alterou-
se "prisão por pronúncia" dando-se, ainda, a revogação expressa do artigo 594 do CPP de 1941
que estabelecia modalidade própria de prisão por sentença condenatória recorrível. Agora, o que
temos, na verdade, é somente a possibilidade de decretação da prisão preventiva quando da
prolação da pronúncia (modificação imposta pela Lei 11.689/2008) ou da sentença condenatória
recorrível, na forma do parágrafo único [hoje 1º] do artigo 387 do CPP (inserido pela Lei
11.719/2008).145
Esse panorama não foi alterado pela Lei 12.403/2011, a não ser na questão das demais diretrizes a serem
observadas para a decretação da preventiva (de que já se falou).
AURY LOPES JUNIOR, no ponto, lembra:
O dispositivo legal faz alusão à "outra medida cautelar", remetendo agora para o art. 319 do CPP
e suas medidas cautelares diversas. Significa que no momento da sentença penal condenatória,
o juiz pode substituir uma medida cautelar diversa por outra mais adequada, cumulá-las e até
mesmo, se a necessidade exigir, decretar a prisão preventiva. Por outro lado, ainda que a
sentença seja condenatória, nada impede que o juiz substitua a prisão preventiva aplicada por uma
medida cautelar diversa, mais adequada, principalmente quando houver uma acusação excessiva
(por vários delitos) e que ao final não seja acolhida na íntegra (provimento parcial, com a
condenação a apenas um crime, por exemplo), tendo o réu sido condenado a um delito de menor
gravidade em que não mais se justifica a manutenção da prisão (até pela
desproporcionalidade).146
143 Como já previra, muito antes, Inocêncio Borges da Rosa: "a prisão, em virtude de sentença condenatória, é preventiva,
enquanto a sentença não tiver passado em julgado; esgotados os recursos ordinários, converte-se em definitiva" (Comentários ao
Código de Processo Penal. 3.ed., atual. por Angelito A. Aiquel. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p.426 apud RAMOS, J. G. G.
A tutela de urgência no processo penal brasileiro, p.55).
144 Nesse sentido: HC-STF 99914/SC, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Celso de Mello, 23.3.2010.
145 LIMA, M. P. Da prisão e da liberdade provisória (e demais medidas cautelares substitutivas da prisão) na reforma de
2011 do Código de Processo Penal, p.124.
146 LOPES JUNIOR, A. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas...,
p.107.

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Aliás, a última Lei alterou a redação do art. 311 do Código de Processo Penal, parte inicial, deixando expresso
(para quem ainda não aceitava isso) que a prisão preventiva cabe no processo penal, enquanto perdurar, e
não somente em fase de instrução criminal.
Neste contexto, depreende-se que, doravante, a única prisão que poderá ser determinada ao réu
solto após a prolação da sentença penal condenatória e antes de seu trânsito em julgado é a
preventiva, condicionada, obviamente, a que estejam presentes seus requisitos autorizadores,
e, ainda, que não sejam cabíveis as medidas alternativas do art. 319 (art. 282, § 6º), não mais
subsistindo, pois, a prisão da sentença condenatória recorrível como uma forma própria e
autônoma de prisão provisória. E não poderia, efetivamente, ser outra a solução legal. Afinal, se
o princípio da presunção de inocência é consagrado em nível constitucional, não é possível
conceber, na prisão, um efeito-regra da sentença penal condenatória recorrível, mas sim uma
exceção, aplicável apenas quando se revelarem no caso concreto os requisitos expressamente
consagrados em lei (Avena, 2017).
Em outras palavras, se o réu que estiver sendo condenado ou pronunciado estiver solto, o juiz
deverá analisar se, em razão da sentença, mostra-se necessária a decretação de sua preventiva.
Se estiver preso, deverá apreciar se continua necessária sua prisão e, caso a conclusão seja em
sentido contrário, deverá revogar a preventiva anteriormente decretada. Nota-se, portanto, que
atualmente não mais existem formas específicas de prisão processual denominadas “prisão por
sentença condenatória” e “prisão por pronúncia” com regras próprias. O que existe é a prisão
preventiva decretada por ocasião da sentença condenatória ou da pronúncia. De qualquer modo,
ainda que decretada a prisão preventiva em tais oportunidades, o fato de o condenado ou
pronunciado não se recolher à prisão não impede que o Tribunal analise e julgue o recurso de
apelação ou em sentido estrito por ele interposto contra a sentença. (Gonçalves, et al., 2017).
A pergunta que surge, nos casos de sentença condenatória, é se a pena a ser considerada para
eventual imposição de preventiva, observada a hipótese de admissibilidade do art. 313, inc. I,
do Código de Processo Penal, é a pena prevista abstratamente para o delito ou a pena aplicada
para o caso concreto.
Sem dúvida que a referida hipótese de admissibilidade (do art. 313, inc. I, Código de Processo
Penal) trabalha com a premissa de pena cominada, abstrata, prevista para o tipo penal. Tanto que se fala em
pena máxima.
Aliás, todas as hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva, enquanto medida cautelar (que
independem do reconhecimento de culpa), operam em abstrato, de acordo com premissas fixadas em lei.
Por consectário, nada impede que o juiz decrete ou mantenha a prisão preventiva de alguém que, na
sentença, tem uma pena fixada menor que 4 (quatro) anos de reclusão.
É evidente que a hipótese é de difícil casuística, porquanto uma pena menor que 4 (quatro) anos é passível,
em princípio, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – o que revela
inadequação/desproporcionalidade da prisão cautelar. De qualquer modo, o inc. I do art. 313 do Código de
Processo Penal não é, em tese, impeditivo.

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De outro lado, importante ressaltar que a sentença condenatória, por si, já traduz (ou deve traduzir) os
pressupostos da prisão preventiva (fumus comissi delicti) – afinal, ninguém pode ser condenado sem certeza
da existência do crime e prova da autoria –, de modo que a fundamentação do juiz para a imposição, de lei
exigida, deve se estabelecer essencialmente nas diretrizes (art. 282, Código de Processo Penal) e requisitos dessa
medida cautelar (art. 312, Código de Processo Penal).
Deve o juiz deixar claro, na fundamentação, as razões pelas quais aquele específico condenado, naquele
particular caso, não pode recorrer em liberdade, direito cada vez mais reconhecido pela doutrina e
jurisprudência.
A prisão preventiva na sentença, por outro viés, não tem compatibilidade com qualquer disposição legal que
venha a cercear o direito de recorrer em liberdade, a exemplo do art. 59 da Lei 11.343/06 (Tráfico) e da já
revogada Lei nº 9.034/95 (do Crime Organizado), que assim estabelece(ia):
Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá
apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido
na sentença condenatória.
Art. 9º O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei.
Toda prisão, à exceção do flagrante, só pode ocorrer por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente (art. 5º, inc. LXI, Constituição Federal) e a fundamentação – sob pena de inexistência ou
nulidade – deve ser concreta, com esteio no caso julgado e nas condições pessoais daquele condenado.
O reconhecimento da inconstitucionalidade de normas que abstratamente vedam a liberdade (ou impõem

prisão) – ex vi legis – é uma tendência nos tribunais superiores e nesse sentido deve caminhar o processo
penal brasileiro nos próximos anos.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI afirma que é preceito pacífico na doutrina (e na jurisprudência) “inexistir prisão
preventiva obrigatória, vale dizer, não há nenhum crime que implique em decretação da prisão cautelar, pela
simples existência da acusação contra determinado réu”.147
Liberdade como regra e prisão em situações de extrema necessidade, com caráter individualizado e sempre
em consonância com as especificidades de cada caso em concreto. É um bom caminho, porquanto em tema
de direitos e garantias individuais – como é o caso da liberdade – a pior opção é a ‘produção em série’, com
decisões padronizadas e fórmulas prontas que servem a todos os casos.
147
NUCCI, G. de S. As reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, p.15.

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RESUMO
1 - PRISÃO PREVENTIVA
Concepção: originariamente, a prisão preventiva era obrigatória para crimes mais graves (pena igual ou
superior a 10 anos) e poderia ser decretada para os menos graves. Na prisão preventiva obrigatória do Código
de Processo Penal de 1941, a análise que se fazia não era, em nada, instrumental. Muito pelo contrário, a
cognição se dava no tocante ao mérito da imputação (materialidade e autoria). Justamente o contrário do
que hoje se prega diante do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, Constituição Federal) e da
atribuição de natureza cautelar a essa espécie de prisão. O sistema, naquela época, tinha a seguinte lógica:
acusados de crimes mais graves, onde houvesse prova da materialidade e indícios suficientes de autoria,
deveriam ser presos (preventivamente) e assim responder o processo criminal; acusados de crimes menos
graves não deveriam ter sua prisão decretada, a não ser em determinadas situações e que razões outras
justificassem a medida.
Alterações legais supervenientes: as circunstâncias legitimadoras (ou hipóteses de admissibilidade) da

prisão preventiva, previstas no art. 313, deixaram de tomar por base a afiançabilidade (como critério
norteador) e passaram a adotar a espécie de pena (reclusão ou detenção) e o elemento subjetivo do crime
(dolo). A partir de então, ficou vedada a prisão preventiva para crime culposo. A regra era reservar a prisão
preventiva para crimes dolosos punidos com reclusão, independentemente do cabimento de fiança.
Também se estabeleceu uma estreita vinculação entre a liberdade provisória e a prisão preventiva.
Natureza: medida cautelar de natureza pessoal, com caráter instrumental, que não pode traduzir punição
antecipada, balizada pelos direitos e garantias individuais previstos na Constituição. O acusado ou indiciado,
na prisão preventiva, não pode ser visto como objeto de satisfação do desejo generalizado de punição da
sociedade. Ao contrário, é a prisão preventiva que serve à persecução penal efetiva, e, no proveito desta
aquela se justifica, nas hipóteses e de acordo com requisitos legais, sempre observada a dignidade da pessoa
humana com os direitos e garantias individuais que lhe são inerentes.
O pressuposto geral do ‘periculum libertatis’ foi expressado na lei pelo Pacote Anticrime. O texto do art. 312
agora indica “perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”.
Pressupostos:
• Prova da existência do garantir ordem
crime - a prova da pública
existência do crime, exigida
pelo artigo 312 do CPP, não prova da existência garantir ordem
do crime econômica
deve se contentar com PRISÃO
mera tipicidade, deve dar PREVENTIVA
indício suficiente conveniência da
um passo além, sem de autoria instrução criminal
antecipar culpa, na busca
de elementos fáticos que, assegurar aplicação
naquele caso concreto, da lei penal
realmente demonstrem a

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existência de um crime e não apontem nenhuma excludente de ilicitude (art. 314, CPP). É a convicção
sumária de que um crime tenha ocorrido.
• Indício suficiente de autoria – é a ‘suspeita jurídica’ da responsabilidade do acusado, traduzida em
indícios veementes de que o sujeito passivo seja autor do crime – juízo de probabilidade. A
averiguação da autoria na prisão preventiva não exige a certeza plena nem se contenta com a
suspeita ocasional lançada por algum indício isolado e inconsistente.
Requisitos:
• Conveniência da instrução criminal - A prisão preventiva decretada com base nesse requisito visa
salvaguardar a instrução do inquérito ou do processo que, diante da liberdade do agente, está
ameaçada ou corre o risco objetivo de ser desvirtuada. A necessidade da prisão está no fato de que
o agente, ou alguém por ele, está impedindo ou atrapalhando a escorreita produção de provas.
• Asseguramento de aplicação da lei penal - Por esse requisito, a prisão preventiva deve ser decretada
para assegurar que, ao final e com o desfecho do processo, a lei penal tenha efetividade –
essencialmente fazendo com que o imputado se submeta à eventual sanção que lhe seja imposta em
futura decisão condenatória. É a prisão servindo como uma espécie de "garantia" ao cumprimento
da pena e de submissão do réu ou indiciado ao que a lei penal lhe reserva diante do processo e do
crime que, aparentemente, cometeu.
• Garantia da ordem pública – Requisito de locução jurídica aberta e imprecisa, que pode gerar
insegurança jurídica, mas permite maleabilidade para decretação da preventiva nos mais variados
casos quando ela for necessária. Parâmetros de constatação mais conhecidos: repercussão negativa
do crime; recorrência do agente criminoso; periculosidade do agente; gravidade do crime.
• Garantia da ordem econômica – o conceito de ordem econômica se insere no de ordem pública, é
uma especialização. Atentados contra a ordem econômica serão, em suma, aqueles tendentes a
atingir qualquer dos princípios indicados no art. 170 da CF. A magnitude da lesão causada pelo crime
é um bom parâmetro.
Fundamentação: a fundamentação da prisão preventiva, exigida pela norma constitucional (art. 93, inc. IX,
CF) e infraconstitucional (art. 315, CPP), deve ser concreta, empírica, não servindo para essa finalidade a
mera referência a termos legais. Deve o juiz, no específico caso, traduzir concretamente os pressupostos e
requisitos da prisão preventiva. Admite-se motivação por referência. Não é possível, depois de prolatada a
decisão (que tenha gerado efeitos), suprir eventuais defeitos da fundamentação. O Pacote Anticrime
introduziu parágrafos no art. 315, estabelecendo exigências para que se considere uma decisão
fundamentada. Basicamente se ‘copiou’ aquilo que já existia no CPC.
Provisoriedade: CPP, art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar
a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Cláusula rebus sic stantibus. Deverá o órgão emissor revisar a medida a cada 90 dias.
Prazo: a prisão preventiva não tem prazo previsto em lei; sua duração deve ser avaliada de acordo com a
razoabilidade, acolhendo parâmetros legais outros, dentro da complexidade do feito. Conta-se o tempo de
prisão a partir da captura. A revisão é necessária a cada 90 dias, nos termos do parágrafo único do art. 316
do CPP.

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Cessação: o CPP não prevê momentos para extinção ou cessação da prisão preventiva ou de medidas
cautelares. Exige-se pronunciamento judicial, que de ser feito à luz da necessidade e da instrumentalidade
das cautelares.
Mudança de paradigma: a prisão preventiva passou a constituir a ‘ultima ratio’ ou ‘extrema ratio’ das
medidas de coação, apenas se podendo aplicar quando se demonstre que todas e cada uma das restantes
medidas cautelares se revelam inadequadas ou insuficientes a cumprir os fins a que se destina.
Novas diretrizes: o binômio necessidade-adequação, de lei, foi concebido como vetor de aplicação de todas
as medidas cautelares, dentre elas a prisão preventiva – princípio da proporcionalidade.
Subsidiariedade: orientação de política processual penal de que a prisão é a última opção após falharem as
demais medidas cautelares. Parágrafos 4º e 6º do art. 282 do CPP dizem que a prisão preventiva será
decretada em último caso (quando do descumprimento de outras medidas cautelares) e que será
determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.
Se noutros tempos a prisão preventiva já foi obrigatória, a única medida cautelar pessoal, agora ela é
absolutamente residual e sua avaliação é feita pelo juiz que deve considerar, a par dos princípios
constitucionais, as diretrizes das medidas cautelares (art. 282, incisos I e II, Código de Processo Penal), as
hipóteses de sua admissibilidade (art. 313), seus pressupostos e requisitos (art. 312) e, ainda, se nenhuma
outra medida cautelar já não bastaria para a tutela que se pretende.
Admissibilidade: para que uma prisão preventiva possa ser decretada, antes de mais nada a lei tem de
admiti-la para aquela situação/crime. Só se a lei admitir é que se dará um segundo passo na análise, para
verificar se a prisão é necessária e preenche os pressupostos e requisitos do art. 312 do CPP. As hipóteses
de admissibilidade da prisão preventiva estão principalmente (mas não exclusivamente) no art. 313 do CPP.
Também encontramos hipóteses de cabimento da prisão preventiva em leis esparsas e nos parágrafos únicos
dos arts. 312 e 313 do Código.
Inadmissibilidade: ordinariamente não se permite a prisão preventiva para os crimes culposos (art. 313, inc.
I, CPP); para os crimes com pena máxima igual ou inferior a 4 (quatro) anos e, evidentemente, para as
infrações não sujeitas a pena privativa de liberdade (§ 1º, art. 283, CPP); quando o juiz verificar alguma
excludente de ilicitude (art. 314, CPP).
Conversão do flagrante: nos termos do art. 310 do CPP, a prisão em flagrante passa a ter uma vigência muito
limitada, e não pode mais sustentar a prisão cautelar de ninguém durante o processo. Se for o caso de
prender, o juiz tem de converter em preventiva.
Correlação do flagrante com a preventiva: a preventiva, no caso de conversão, vai servir para transformar
uma prisão administrativa (flagrante), que não deve ter subsistência, em prisão que seja decretada por
escrito, de forma fundamentada, por autoridade judiciária competente – conforme estabelece o inc. LXI do
art. 5º da Constituição Federal. Assim, flagrante e preventiva estão umbilicalmente relacionados. Os
pressupostos da prisão preventiva (prova da existência do crime e indício suficiente de autoria) deverão estar
presentes no auto de prisão em flagrante, assim como o juiz deverá avaliar sobre a necessidade da prisão
preventiva, sobre o seu caráter subsidiário e seus fundamentos, pelas peças que integrarem ou
acompanharem esse auto. Eventual nulidade da prisão em flagrante tem consequências restritas à

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manutenção do imputado preso. Não contamina o processo penal condenatório subsequente. A

jurisprudência frequentemente reconhece a legitimidade da substituição da prisão em flagrante pela prisão
preventiva.
Prisão domiciliar: prevista nos arts. 317 e 318, serve para substituir a preventiva diante de situações
peculiares estabelecidas em lei.
Contraditório: fica diferido na prisão preventiva, diante da urgência inata dessa medida. Embora a regra seja
outra para medidas cautelares em geral.
Legitimidade: querelante e assistente de acusação, além do Ministério Público e da autoridade policial

podem pleitear a prisão preventiva. Não pode ser decretada de ofício pelo juiz, nem mesmo em fase de
processo (conforme alteração do Pacote Anticrime).
Preventiva na sentença: a partir da Lei 11.719/2008 deixou de existir a figura da prisão decorrente de
sentença condenatória e a prisão decorrente de pronúncia; desde então, se for o caso, o juiz deve impor
prisão preventiva (§ 1º do art. 387, CPP), com fundamentação e sem automaticidade; em nada interferindo
no desfecho de eventual recurso.
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Júnior, Américo Bedê e Senna, Gustavo. 2009. Princípios do processo penal: entre o garantismo e a
efetividade da sanção. 1. São Paulo : RT, 2009.
Júnior, Aury Lopes. 2018. Direito processual penal. 15ª. São Paulo : Saraiva, 2018.
Júnior, Fredie Didier, et al. 2016. Processo penal. Salvador : JusPodivm, 2016.
Júnior, Roberto Delmanto. 2001. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. Rio de
Janeiro : Renovar, 2001.
Lima, Renato Brasileiro de. 2018. Código de Processo Penal comentado. 3ª. Salvador : JusPodivm, 2018.
—. 2018. Legislação criminal especial comentada. 6ª. Salvador : JusPodivm, 2018.
—. 2018. Manual de processo penal. 6ª. Salvador : JusPodvim, 2018.
—. 2017. Manual de processo penal. 5ª. Salvador : JusPodvim, 2017.
Malatesta, Nicola Framarino Dei. 2004. A lógica das provas em matéria criminal. [trad.] Paolo Capitanio. 3ª.
Campinas : Bookseller, 2004.
Marcão, Renato. 2016. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo : Saraiva, 2016.
Marcão, Renato Flavio. 2017. Curso de processo penal. São Paulo : Saraiva, 2017.
Marinoni, Luiz Guilherme. 2006. Curso de processo civil : teoria geral do processo. São Paulo : RT, 2006. Vol.
1.

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Marinoni, Luiz Guilherme e Arenhart, Sérgio Cruz. 2015. Prova e convicção. 3. São Paulo : RT, 2015.
Marinoni, Luiz Guilherme, Arenhart, Sérgio Cruz e Mitidiero, Daniel. 2016. Novo Código de Processo Civil
comentado. 2ª. São Paulo : RT, 2016.
Marques, José Frederico. 1997. Elementos de direito processual penal. Reedição 1ª. Campinas : Bookseller,
1997.
—. 1980. Tratado de direito processual penal. 1. São Paulo : Saraiva, 1980.
Masson, Cleber. 2014. Código Penal comentado. 2ª. Rio de Janeiro : Forense, 2014.
Mendonça, Andrey Borges de. 2011. Prisão e outras medidas cautelares. 1. Rio de Janeiro : Forense, 2011.
—. 2017. Prisão preventiva na lei 12.403/2011. Salvador : JusPodivm, 2017.
—. 2017. Prisão preventiva na Lei 12.403/2011. 2ª. Salvador : JusPodivm, 2017.
Mirabete, Julio Fabbrini. 2005. Processo penal. 17. São Paulo : Atlas, 2005.
Mirabete, Julio Fabrini. 2002. Código de Processo Penal interpretado. 9ª. São Paulo : Atlas, 2002.
Moraes, Alexandre de. 2005. Constituição Federal do Brasil interpretada. 5. São Paulo : Atlas, 2005.
Moura, Maria Thereza Rocha de Assis. 2008. As reformas no processo penal. São Paulo : RT, 2008.
Muccio, Hidejalma. 2000. Curso de processo penal. 1. São Paulo : Edipro, 2000. Vol. I.
Nalini, José Renato e Aquino, José Carlos Gonçalves Xavier de. 2009. Manual de processo penal. São Paulo :
RT, 2009.
Netto, José Laurindo de Souza. 2009. Processo penal: sistemas e princípios. 1. Curitiba : Juruá, 2009.
Nicolitt, André Luiz. 2016. Manual de processo penal. 6ª. São Paulo : RT, 2016.
Noronha, E. Magalhães. 1995. Curso de direito processual penal. 23. São Paulo : Saraiva, 1995.
Nucci, Guilherme de Souza. 2013. Código de Processo Penal comentado. 12ª. São Paulo : RT, 2013.
—. 2018. Curso de direito processual penal. 15. Rio de Janeiro : Forense, 2018.
—. 2014. Leis penais e processuais penais comentadas. 8ª. Rio de Janeiro : Forense, 2014.
—. 2015. Manual de Processo Penal e Execução Penal. RJ : Forense, 2015.
Pacelli, Eugênio. 2018. Curso de processo penal. 21. São Paulo : Atlas, 2018.
—. 2017. Curso de processo penal. 21. São Paulo : Atlas, 2017.
Pacelli, Eugênio e Fischer, Douglas. 2018. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência.
10ª. São Paulo : Atlas, 2018.
Pedroso, Fernando de Almeida. 2005. Prova penal. 2ª. São Paulo : RT, 2005.
Pinheiro, Rui. 1976. A constituição e o processo penal. 1. São Paulo : Coimbra, 1976.
Prado, Luiz Regis. 2009. Direito Processual Penal. São Paulo : RT, 2009.
Rangel, Paulo. 2018. Direito processual penal. 26ª. São Paulo : Atlas, 2018.
—. 2017. Direito processual penal. 25. São Paulo : Atlas, 2017.
Reis, Alexandre Cebrian Araújo. 2017. Direito processual penal esquematizado. 6ª. São Paulo : Saraiva, 2017.
Rosa, Antonio José Miguel Feu. 1992. Processo penal. Rio de Janeiro : EDC - Editora Didática e Científica,
1992.
Silva, De Plácido e. 2005. Vocabulário jurídico. 26ª. Rio de Janeiro : Forense, 2005.
Távora, Nestor. 2017. Curso de direito processual penal. 12. Salvador : JusPodvim, 2017.
Távora, Nestor e Araújo, Fábio Roque. 2017. Código de processo penal comentado. 8ª. Salvador : JusPodivm,
2017.
Tornaghi, Hélio. 1987. A relação processual penal. 2ª. São Paulo : Saraiva, 1987.
Tornaghi, Hélio Bastos. 1977. Instituições de processo penal. 2ª. São Paulo : Saraiva, 1977.
Tornaghi, Hélio. 1967. Compêndio de processo penal. Rio de Janeiro : José Konfino, 1967.
—. 1997. Curso de processo penal. São Paulo : Saraiva, 1997. 10.
—. 1995. Curso de processo penal. São Paulo : Saraiva, 1995.
—. 1987. Curso de processo penal. São Paulo : Saraiva, 1987.

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Tucci, Rogério Lauria. 2004. Direitos e garantias individuais no processo penal Brasileiro. 2. São Paulo :
Saraiva, 2004.
Vieira, Ana Lúcia Menezes. 2003. Processo penal e mídia. São Paulo : RT, 2003.
Wambier, Luiz Rodrigues. 2010. Curso avançado de processo civil. 11. São Paulo : RT, 2010.

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QUESTÕES COM COMENTÁRIOS

Magistratura
1. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/BA – 2012 – ADAPTADA) O juiz poderá determinar a substituição da
prisão preventiva pela domiciliar caso o agente tenha mais de sessenta e cinco anos de idade. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. A prisão preventiva pode ser substituída pela domiciliar caso o agente tenha mais de
oitenta anos de idade (e não sessenta e cinco).
Art. 318, CPP. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I
- maior de 80 (oitenta) anos;
2. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/SE – 2008 – ADAPTADA) Assinale a opção incorreta acerca da prisão
no processo penal.
a) a recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer
pessoa.
b) havendo consentimento do morador, o mandado de prisão poderá ser cumprido em domicílio durante a
noite;
c) entre as hipóteses legais de decretação da prisão preventiva estão a garantia da ordem pública, a
conveniência da instrução criminal e o clamor público;
d) em geral, a prisão especial somente poderá ser concedida durante o processo ou inquérito policial,
cessando o benefício após o trânsito em julgado;
Comentários
Assertiva A correta. A recaptura de réu evadido não depende de prévia ordem judicial e pode ser efetuada
por qualquer pessoa.
Art. 684, CPP. A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser
efetuada por qualquer pessoa.
Assertiva B correta. Mandado de prisão pode ser cumprido em domicílio, à noite, se houver consentimento
do morador. Inteligência do art. 5º, inciso XI da Constituição Federal c/c art. 283, 2º do Código de Processo
Penal.
Art. 5º, CF Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XI - a casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de

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flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial;
Art. 283, CPP. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em
virtude de condenação criminal transitada em julgado. [...] § 2º A prisão poderá ser efetuada
em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do
domicílio.
Assertiva C incorreta. O clamor público não está entre as hipóteses legais de decretação da prisão
preventiva.
Art. 312, CPP. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da
ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei
penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo
gerado pelo estado de liberdade do imputado. § 1º A prisão preventiva também poderá ser
decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras
medidas cautelares (art. 282, § 4º).
Assertiva D correta, porque compatível com as disposições do art. 295 do Código de Processo Penal.
Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade

competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva I - os ministros de Estado;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal,
seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; III - os
membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias
Legislativas dos Estados; IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito"; V – os oficiais das Forças
Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; VI - os magistrados; VII
- os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; VIII - os ministros de
confissão religiosa; IX - os ministros do Tribunal de Contas; X - os cidadãos que já tiverem exercido
efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade
para o exercício daquela função; XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e
Territórios, ativos e inativos. § 1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis,
consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum. § 2o Não havendo
estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo
estabelecimento. § 3o A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os
requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e
condicionamento térmico adequados à existência humana. § 4o O preso especial não será
transportado juntamente com o preso comum. § 5o Os demais direitos e deveres do preso
especial serão os mesmos do preso comum.
3. (VUNESP – Juiz Substituto – TJM/SP – 2016) Na análise do cabimento da prisão preventiva, deve o
juiz ponderar, na decisão, se não são aplicáveis medidas diversas menos gravosas. (C/E)
Comentários

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Assertiva correta. A prisão preventiva só poderá ser decretada, em última circunstância, quando nenhuma
outra medida cautelar (dentre as previstas no art. 319 do CPP) atender a finalidade legal que se busca com
a sua decretação. Os §§ 4º e 6º do art. 282 do Código de Processo Penal não dão margem para dúvidas.
Art. 282 [...] § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz,
mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá
substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva,
nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código. [...] § 6º A prisão preventiva somente
será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar,
observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar
deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de
forma individualizada.
Evidente que, também em respeito ao art. 93, IX da Constituição Federal, a decisão do juiz que decretar a
preventiva, afastando a possibilidade de aplicar medidas cautelares alternativas à prisão, deve ser
fundamentada.
4. (VUNESP – Juiz Substituto – TJM/SP – 2016 – ADAPTADA) Em caso de descumprimento de alguma

medida cautelar, a regra será a decretação imediata e automática da prisão processual. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. A decretação de prisão preventiva não é automática no caso de descumprimento de

alguma medida cautelar. O próprio § 4º do art. 282 do Código de Processo Penal é claro ao prever a
possibilidade de se substituir a medida e de impor outra em cumulação, ressaltando que a prisão somente
se justifica em último caso.
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante

requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a
medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos
do parágrafo único do art. 312 deste Código.
5. (FCC – Juiz Substituto – TJ/GO – 2009) A prisão preventiva:

a) pode ser decretada como garantia da ordem pública, mas não da econômica;
b) é obrigatória no caso de réu citado por edital e que não constituiu defensor, nos termos do art. 366 do
Código de Processo Penal;
c) não admite revogação por excesso de prazo para o término da instrução, medida cabível apenas para o
relaxamento de flagrante;
d) não é cabível se houver apresentação espontânea do acusado à autoridade;
e) pode recair sobre acusado primário e de bons antecedentes.
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Assertiva A incorreta. A prisão preventiva pode ser decretada para a garantia da ordem econômica,
conforme art. 312 do CPP.
Assertiva B incorreta. Nos casos em que o réu for citado por edital e não constituir defensor, a prisão
preventiva poderá (e não deverá) ser decretada, desde que esteja presente algum dos requisitos dos art. 312
do Código de Processo Penal.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos
termos do disposto no art. 312.
Assertiva C incorreta. É possível o relaxamento da prisão preventiva por excesso de prazo. A revogação da
prisão, por sua vez, ocorre quando o juiz, no decorrer do processo, verificar a falta de motivo para que ela
subsista (art. 316, CPP).
Assertiva D incorreta. Segundo o art. 317 do Código de Processo Penal, com a redação antiga, alterada pela
Lei 12.403/2011, a apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão
preventiva nos casos em que a lei autoriza. Mesmo com a alteração do dispositivo, a ideia prevalece por não
haver impedimento legal à preventiva de quem comparece, quando muito afastando um dos requisitos
(garantia de aplicação da lei penal).
Assertiva E correta. Condições pessoais favoráveis (primariedade, bons antecedentes, atividade profissional
lícita), de acordo com a jurisprudência, não são fatores que impedem a custódia cautelar.
Eventuais condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si sós, garantir a revogação
da prisão preventiva. (RHC 96.344/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 26/06/2018)
6. (FCC – Juiz Substituto – TJ/GO – 2009) A prisão preventiva poderá ser decretada:
a) pelo Ministério Público, na fase pré-processual, quando imprescindível para as investigações do inquérito
policial;
b) nos crimes culposos, para conveniência da instrução criminal;
c) nas contravenções, quando for necessária para garantia da ordem pública;
d) nos crimes punidos com detenção, se envolverem violência doméstica ou familiar contra a mulher;
e) nos crimes punidos com reclusão, se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente
praticado o fato em legítima defesa.
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Assertiva A incorreta. O Ministério Público não decreta a prisão. Cláusula de reserva de jurisdição. Poderá,
contudo, requerê-la ao juiz.
assistente, ou por representação da autoridade policial.
Assertiva B incorreta. A leitura a contrario sensu do art. 313, inciso I do Código de Processo Penal evidencia
a impossibilidade de decretação da prisão preventiva em relação a crimes culposos, pelo menos
ordinariamente.
OBS. BRASILEIRO aponta posicionamento de parcela da doutrina sobre a possibilidade de decreto de prisão
preventiva em relação a crimes culposos: para esclarecer dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando
esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, a prisão preventiva poderá ser decretada em
relação a crimes dolosos e culposos (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Volume Único.
5ª ed. JusPodivm. 2017. P. 979).
Assertiva C incorreta. Não cabe prisão preventiva em relação a contravenções penais. O art. 313 do Código
de Processo Penal não comtempla hipótese de admissibilidade que a viabilize. Sobre o tema, confira-se o
que dispõe a jurisprudência:
HABEAS CORPUS. CONTRAVENÇÃO PENAL. VIAS DE FATO. PRISÃO PREVENTIVA. NÃO

CABIMENTO. ART. 313, III, DO CPP. VIOLAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em se tratando de
aplicação da cautela extrema, não há campo para interpretação diversa da literal, de modo que
não existe previsão legal autorizadora da prisão preventiva contra autor de uma contravenção,
mesmo na hipótese específica de transgressão das cautelas de urgência diversas já aplicadas. 2.
No caso dos autos, nenhum dos fatos praticados pelo agente - puxões de cabelo, torção de braço
(que não geraram lesão corporal) e discussão no interior de veículo, onde tentou arrancar dos
braços da ex-companheira o filho que têm em comum -, configura crime propriamente dito. 3.
Vedada a incidência do art. 313, III, do CPP, tendo em vista a notória ausência de autorização
legal para a decisão que decretou a constrição cautelar do acusado. 4. Ordem concedida, para
que o paciente possa responder a ação penal em liberdade, se por outro motivo não estiver
preso. (HC 437.535/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2018).
Assertiva D correta. A legislação processual penal vigente admite a prisão preventiva no caso de crime que
envolva violência doméstica ou familiar contra a mulher punido com detenção (art. 313, CPP).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro)
anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,
de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,
criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das
medidas protetivas de urgência;

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Assertiva E incorreta. Não cabe prisão preventiva se o juiz verificar que o agente praticou o fato amparado
em legítima defesa. Nesse caso, perceba, nem crime existiria – premissa básica para qualquer medida
cautelar.
Art. 314, CPP. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas
caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.
Art. 23, CP - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em
legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
7. (VUNESP – Juiz Substituto – TJ/RS – 2018 – ADAPTADA) O juiz, ao proferir sentença condenatória,
decidirá de forma resumida sobre a manutenção da prisão preventiva. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. Segundo o art. 387, § 1º do Código de Processo Penal, o juiz deve decidir de forma
fundamentada (e não ‘resumida’) sobre a manutenção da prisão preventiva. Questão mal formulada;
afinal, uma decisão pode ao mesmo tempo ser fundamentada e resumida.
Art. 387. [...] § 1º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso,
a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento
de apelação que vier a ser interposta.
8. (CESPE – Juiz Federal – TRF2 – 2013) A prisão preventiva poderá ser decretada observando-se a
adequação da medida à gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do indiciado
ou acusado. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. A prisão preventiva é uma espécie de medida cautelar pessoal. O magistrado, portanto,
deverá observar a orientação do inciso II do art. 282 do Código de Processo Penal ao avaliar o caso concreto.
Poderá, ao fim, optar pela prisão preventiva ou por cautelar alternativa como medida mais adequada à
situação.
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
[...] II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais
do indiciado ou acusado.
9. (TRF3 – Juiz Federal – TRF3 – 2018) Leia as proposições abaixo e, ao final, indique a alternativa
CORRETA:
I. A prisão preventiva pode ser decretada pelo juiz, de ofício, ou, a requerimento do Ministério Público, do
querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial, em qualquer fase da investigação
policial ou do processo penal.

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II. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria.
III. A prisão preventiva poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações
impostas pelo juiz por força de outras medidas cautelares.
IV. Uma vez revogada a prisão preventiva, o juiz não poderá decretá-la novamente, ainda que sobrevenham
razões que a justifiquem.
a) apenas as afirmações III e IV estão certas;
b) apenas as afirmações I e II estão certas;
c) apenas as afirmações I e IV estão certas;
d) apenas as afirmações II e III estão certas.
Comentários
Proposição I incorreta. O juiz não pode decretar a prisão preventiva de ofício (cf. art. 311, CPP).
Proposições II e III corretas, porque compatíveis com as orientações do art. 312 do Código de Processo Penal.
pelo estado de liberdade do imputado. § 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada
em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas
cautelares (art. 282, § 4º).
Proposição IV incorreta. O magistrado pode decretar a prisão preventiva após tê-la revogado se sobrevierem
razões que isso justifiquem (cf. art. 316, CPP).
Consequentemente, apenas a alternativa D está correta.
10. (PUC/PR – Juiz Substituto – TJ/RO – 2011) Analise as assertivas abaixo, e, em seguida, assinale a
alternativa correta:
I – A substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar de quem é pai está condicionada, nos termos
da Lei, a ser ele o único responsável pelos cuidados de filho de até 12 anos de idade incompletos, e, no caso
da mulher, o único requisito é que seja mãe de filhos da mesma idade, até 12 (doze) anos incompletos, ainda
que não seja ela a única responsável pelos cuidados dos filhos.
II – A lei prevê, expressamente, a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar
quando a medida for imprescindível para os cuidados especiais de pessoas menores de 06 (seis) anos ou com

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deficiência. Nesse caso, exige-se relação de parentesco de primeiro grau entre o acusado ou indiciado e a
criança ou deficiente, além da relação de dependência imediata e direta.
III – Há hipótese legal, no ordenamento legislativo pátrio, de substituição de prisão preventiva pela prisão
domiciliar para gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gestação ou em caso de gravidez conturbada.
a) apenas a assertiva I é verdadeira;
b) apenas a assertiva II é verdadeira;
c) apenas a assertiva III é verdadeira;
d) somente são verdadeiras as assertivas I e II;
e) somente são verdadeiras as assertivas I e III.
Comentários
Proposição I correta, porque compatível com as disposições do art. 318, incisos V e VI do Código de Processo
Penal.
Proposição II incorreta. A lei não exige relação de parentesco de primeiro grau entre o acusado/indiciado e
a criança/deficiente (cf. art. 318, III, CPP)
Proposição III incorreta. A lei garante a substituição da prisão preventiva pela domiciliar à gestante
independentemente do período da gestação (cf. art. 318, IV, CPP).
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I -
maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III -
imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com
deficiência; IV - gestante; V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI -
homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos
estabelecidos neste artigo.
Consequentemente, apenas a assertiva A está correta.
Promotor
11. (FMP Concursos – Promotor de Justiça – MPE/RO – 2017) No que diz respeito à prisão preventiva,
é CORRETO afirmar que, de sua disciplina pelo Código de Processo Penal, está previsto que
a) em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo
juiz, de ofício, e no curso da ação penal, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do
assistente, ou por representação da autoridade policial;
b) o juiz poderá relaxar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que
subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem;

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c) a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar, pelas provas constantes dos autos,
ter o agente praticado o fato mediante alguma causa excludente da ilicitude, erro sobre a pessoa ou erro
sobre a ilicitude do fato;
d) a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova robusta
em relação à existência do crime e em relação à autoria;
e) será admitida a decretação da prisão preventiva, se o crime envolver violência doméstica e familiar contra
a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das
medidas protetivas de urgência.
Comentários
Assertiva A incorreta. O juiz não pode decretar a prisão preventiva de ofício (cf. art. 311, CPP).
Assertiva B incorreta. O juiz revoga prisão que não mais se justifica e relaxa a prisão ilegal. Logo, o magistrado
pode/deve revogar (e não relaxar) a prisão quando verificar a falta de motivo para que subsista (cf. art. 316,
CPP).
Assertiva C incorreta. A legislação vigente não afasta a possibilidade de prisão preventiva nos casos de erro
sobre a pessoa ou erro sobre a ilicitude do fato (cf. art. 314 do CPP c/c art. 23 do CP).
legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito
Assertiva D incorreta. O erro está na parte final. O art. 312 do Código de Processo Penal não faz menção à
robustez da prova da existência do crime (materialidade), tampouco exige isso em relação à autoria
(contentando-se com indícios) para a decretação da prisão.

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Assertiva E correta, porque compatível com a orientação do art. 313 do Código de Processo Penal.
[...] III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência.
12. (MPE/RS – Promotor de Justiça – MPE/RS – 2017 – ADAPTADA)

I. Admite-se prisão preventiva quando há dúvida sobre a identidade civil da pessoa;
II. Admite-se prisão preventiva em crimes apenados com detenção;
III. A prisão preventiva pode ser substituída pela prisão domiciliar quando o agente for maior de 70 anos.
Assinale a alternativa correta:
a) todas as proposições estão corretas;
b) todas as proposições estão incorretas;
c) apenas as proposições I e II estão corretas;
d) apenas a proposição I está correta.
Comentários
Proposição I correta. Segundo o parágrafo primeiro do art. 313 do Código de Processo Penal, será admitida
a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer
elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a
identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida [...].
Proposição II correta. A lei não impede a prisão preventiva em crimes punidos com detenção. Fala apenas
em crimes dolosos. Confira-se o teor do caput do art. 313 do Código de Processo Penal:
medidas protetivas de urgência;
Proposição III incorreta. De acordo com o art. 318, inciso I do Código de Processo Penal, o juiz pode substituir
a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for maior de oitenta (80) anos.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I -
maior de 80 (oitenta) anos;
Consequentemente, a assertiva C é a única correta.

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13. (MPE/GO – Promotor de Justiça – MPE/GO – 2016 – ADAPTADA) A prisão preventiva se mostra
ilegítima nos casos em que a sanção abstratamente prevista ou imposta na sentença condenatória
recorrível não resulte em constrição pessoal, por força do princípio da homogeneidade. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. Segundo o princípio da homogeneidade, a medida cautelar aplicada deve guardar simetria
com o provimento final, não devendo ser mais gravosa que a pena passível de aplicação. Note-se:
[...] Segundo o princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, não se

afigura legítima a custódia cautelar quando sua imposição se revelar mais severa do que a própria
pena imposta ao final do processo em caso de condenação (HC n. 281.854/RJ, Relator Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/12/2013).
Consequentemente, possível afirmar que a prisão preventiva será ilegítima nos casos em que a sanção
prevista em lei/imposta na sentença recorrível não resultar em constrição pessoal.
14. (MPE/GO – Promotor de Justiça – MPE/GO – 2016 – ADAPTADA) Inquéritos policiais e processos
em andamento não tem o condão de exasperar a pena-base no momento da dosimetria da pena e,
tampouco, em razão do princípio da presunção de inocência, são elementos aptos a demonstrar
fundamentação suficiente para a decretação da prisão preventiva. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. Inquéritos policiais e processos em curso realmente não servem, realmente, para
exasperar a pena-base na etapa de dosimetria da pena. Entretanto, de acordo com o entendimento
predominante dos tribunais superiores, são elementos que revelam indicativos concretos de reiteração
criminosa e que, por isso, subsidiam o decreto de prisão preventiva. Perceba-se:
[...] Nos termos da orientação desta Corte, inquéritos policiais e processos penais em andamento,
muito embora não possam exasperar a pena-base, a teor da Súmula 444/STJ, constituem
elementos aptos a revelar o efetivo risco de reiteração delitiva, justificando a decretação ou a
manutenção da prisão preventiva (RHC n. 68550/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe
31/3/2016). [...] (HC 450.392/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/06/2018)
15. (MPE/SC – Promotor de Justiça – MPE/SC – 2014) Em face da Lei n. 12.403/2011, o Código de
Processo Penal passou a admitir a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da
pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado
em liberdade no prazo improrrogável de 5 (cinco) dias, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção
da medida. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. O Código de Processo Penal, de fato, admite a prisão preventiva na hipótese de dúvida
sobre a identidade civil da pessoa e quando o indivíduo não fornece elementos suficientes para esclarecê-la.

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Entretanto, segundo a legislação processual penal em vigor, o preso deve ser colocado em liberdade
imediatamente após a identificação (e não no prazo improrrogável de cinco dias), salvo se outra hipótese
recomendar a manutenção da medida (cf. art. 313, CPP). Aliás, essa soltura independe de ordem judicial; é
imperativo de lei.
Art. 313 [...] § 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la,
devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra
hipótese recomendar a manutenção da medida.
16. (MPE/MS – Promotor de Justiça – MPE/MS – 2018) A prática de atos infracionais durante a
adolescência não serve como maus antecedentes, porém pode servir como fundamento para a decretação
da prisão preventiva, bastando mencionar sua equivalência a crime abstratamente grave. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. Atos infracionais não geram maus antecedentes; entretanto, de acordo com o
entendimento que prevalece, podem servir de fundamento para a decretação da prisão preventiva. Nesse
caso, segundo o STJ, não bastará que o magistrado mencione sua equivalência a crime abstratamente grave,
sendo imprescindível (e nisso consiste o erro) que leve em consideração a gravidade concreta do ato
infracional, o tempo decorrido entre o ato infracional e o crime e se efetivamente ocorreu o ato infracional.
Sobre o tema, confira-se:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO JURÍDICA POSTA. AFETAÇÃO DO WRIT

À TERCEIRA SESSÃO. FINALIDADE DE ESTABELECER DIRETRIZES INTERPRETATIVAS PARA CASOS
FUTUROS SEMELHANTES. MISSÃO DO STJ COMO CORTE DE PRECEDENTES. PRISÃO PREVENTIVA.
PRÁTICA PRETÉRITA DE ATOS INFRACIONAIS. PROBABILIDADE DE RECIDIVA DO
COMPORTAMENTO CRIMINOSO. JUÍZO DE CAUTELARIDADE BASEADO NA PERICULOSIDADE DO
AGENTE VERSUS PROTEÇÃO ESTATAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ECA, ART. 143). DEVER DE
PROTEÇÃO QUE CESSA COM A MAIORIDADE DO ACUSADO. LIBERDADE COMO RISCO DE DANO
À ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A DECRETAÇÃO DA MEDIDA EXTREMA.
NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO PELO MAGISTRADO QUANTO: I) À GRAVIDADE CONCRETA DO
ATO INFRACIONAL; II) À DISTÂNCIA TEMPORAL ENTRE OS REGISTROS DA VIJ E A CONDUTA
ENSEJADORA DA PRISÃO PREVENTIVA; III) À COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DOS ATOS
INFRACIONAIS. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS PELA DECISÃO ORA IMPUGNADA. LEGALIDADE DA
PRISÃO RESPALDADA POR OUTROS FUNDAMENTOS DO DECRETO PREVENTIVO. RECURSO
DESPROVIDO. [...] (RHC 63.855/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/05/2016, DJe 13/06/2016).
17. (MPE/MS – Promotor de Justiça – MPE/MS – 2018) A superveniência do decreto de prisão

preventiva a embasar a custódia cautelar não é suficiente para superar a ausência de realização da
audiência de custódia, causando constrangimento ilegal à manutenção da prisão. (C/E)
Comentários

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Assertiva incorreta. Reflete entendimento atual da jurisprudência. Veja-se a tese nº 8 do Jurisprudência em

Teses do STJ, ed. 120: “8) Realizada a conversão da prisão em flagrante em preventiva, fica superada a
alegação de nulidade porventura existente em relação à ausência de audiência de custódia”.
De acordo com o STJ, a não realização de audiência de custódia não é suficiente, por si só, para ensejar a
nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais
(AgRg no HC 353.887/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016).
Defensor
18. (CESPE – Defensor Público – DPE/PE – 2018) Assinale a opção correta, acerca da duração razoável
do processo e do excesso de prazo nas prisões cautelares e da autuação e da documentação da prisão e
do interrogatório, conforme entendimento dos tribunais superiores.
a) o relaxamento da prisão preventiva por excesso de prazo impede a sua posterior decretação, mesmo
diante de outros fundamentos explicitados na sentença;
b) finalizada a instrução processual, a demora posterior e não justificada não configura constrangimento
ilegal por excesso de prazo;
c) o excesso de prazo entre a prisão cautelar e a sentença de pronúncia não pode ser desconsiderado, mesmo
que, após esse ato processual, nenhum constrangimento ilegal tenha sido verificado;
d) diante da superveniência de sentença condenatória, estará prejudicada questão referente ao excesso de
prazo da prisão cautelar;
e) o excesso de prazo para o oferecimento da denúncia configura hipótese de constrangimento ilegal, não
sendo superado pelo recebimento da denúncia.
Comentários
Assertiva A incorreta. De acordo com o STF, o relaxamento da prisão preventiva, por excesso de prazo, não
impede sua decretação por outros fundamentos explicitados na sentença. (HC 103881, Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 31/08/2010)
Assertiva B incorreta. A jurisprudência vem relativizando a orientação da Súmula 52 do STJ e, com isso,
viabilizando o reconhecimento de constrangimento ilegal nos casos de demora injustificada que não tenha
sido causada pela defesa.
Súmula 52, STJ – Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento
por excesso de prazo.
Assertiva C incorreta, porque incompatível com a orientação da Súmula 21 do STJ.
Súmula 21, STJ – Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão
por excesso de prazo na instrução.

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Assertiva D correta. Não é muito bem formulada a assertiva. De qualquer modo, segundo o STF, proferida a
sentença condenatória, não há falar em excesso de prazo na formação da culpa. (HC 91973, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 04/03/2008)
Assertiva E incorreta. De acordo com o STJ, em razão do oferecimento e recebimento da vestibular

acusatória, resta prejudicada a alegação de excesso para apresentação da denúncia (RHC n. 74.120/RS,
Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 5/10/2016).
19. (CESPE – Defensor Público – DPU – 2017) A respeito do habeas corpus e da prisão preventiva, julgue
o item seguinte, considerando, no que for pertinente, o entendimento dos tribunais superiores.
O STJ consolidou entendimento no sentido de que os atos infracionais anteriormente praticados pelo réu
não servem como argumento para embasar a decretação de prisão preventiva. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. Atos infracionais anteriormente praticados podem ser levados em consideração no
decreto de prisão preventiva para evitar reiteração criminosa e, consequentemente, garantir a ordem
pública. De acordo com o STJ, é necessário que o juiz analise: a gravidade concreta do ato infracional, o
tempo decorrido entre o ato infracional e o crime e a comprovação efetiva da existência do ato infracional.
Note-se.
RECURSO EM HABEAS CORPUS. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO JURÍDICA POSTA. AFETAÇÃO DO WRIT

À TERCEIRA SESSÃO. FINALIDADE DE ESTABELECER DIRETRIZES INTERPRETATIVAS PARA CASOS
FUTUROS SEMELHANTES. MISSÃO DO STJ COMO CORTE DE PRECEDENTES. PRISÃO PREVENTIVA.
PRÁTICA PRETÉRITA DE ATOS INFRACIONAIS. PROBABILIDADE DE RECIDIVA DO
COMPORTAMENTO CRIMINOSO. JUÍZO DE CAUTELARIDADE BASEADO NA PERICULOSIDADE DO
AGENTE VERSUS PROTEÇÃO ESTATAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ECA, ART. 143). DEVER DE
PROTEÇÃO QUE CESSA COM A MAIORIDADE DO ACUSADO. LIBERDADE COMO RISCO DE DANO
À ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A DECRETAÇÃO DA MEDIDA EXTREMA.
NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO PELO MAGISTRADO QUANTO: I) À GRAVIDADE CONCRETA DO
ATO INFRACIONAL; II) À DISTÂNCIA TEMPORAL ENTRE OS REGISTROS DA VIJ E A CONDUTA
ENSEJADORA DA PRISÃO PREVENTIVA; III) À COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DOS ATOS
INFRACIONAIS. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS PELA DECISÃO ORA IMPUGNADA. LEGALIDADE DA
PRISÃO RESPALDADA POR OUTROS FUNDAMENTOS DO DECRETO PREVENTIVO. RECURSO
DESPROVIDO. [...] (RHC 63.855/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/05/2016, DJe 13/06/2016).
20. (CESPE – Defensor Público – DPE/DF – 2013) Mesmo que presente mais de um dos requisitos
previstos no art. 312 do CPP, o juiz somente poderá converter a prisão em flagrante em preventiva quando
se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. A prisão é a ultima ratio. Somente terá espaço quando medidas cautelares alternativas
não forem adequadas ou suficientes ao caso concreto. É a medida cautelar mais drástica e residual. Essa
ideia é traduzida por várias disposições legais, dentre elas os §§ 4º e 6º do art. 282 do CPP.

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21. (CESPE – Defensor Público – DPE/ES – 2012) A prisão preventiva decretada de forma autônoma,
independentemente do flagrante ou da conversão deste, deve observar as exigências da garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação
da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e quando for
doloso o crime, punido com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. Por mais que o enunciado não esgote as hipóteses de decretação da prisão preventiva
(existem, por exemplo, outras hipóteses de admissibilidade – cf. art. 313, incisos II e III do CPP), não se pode
negar que a assertiva é compatível com as orientações do art. 312 do Código de Processo Penal e a exigência
do inciso I do art. 313 do mesmo texto legal.
A questão é anterior à alteração da Lei 13.964/2019. Atualmente, ela estaria com alguma incompletude, ao
não referir expressamente o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (parte final do art. 312 do
CPP). Embora isso seja implícito à urgência da medida.
anos;
22. (CESPE – Defensor Público – DPE/ES – 2009) Quando há elementos suficientes a fundamentar a
constrição da liberdade, tal como a gravidade em concreto da conduta delituosa, a prisão preventiva pode
ser decretada mesmo que o réu seja primário, possua bons antecedentes e exerça profissão lícita. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. A gravidade concreta da infração (e não somente a abstrata) é um dos aspectos pelos
quais se pode concluir pela existência de risco à ordem pública e, consequentemente, justificar a prisão
preventiva. Ademais, condições pessoais favoráveis (primariedade, bons antecedentes, atividade
profissional lícita), de acordo com a jurisprudência, não são fatores que impedem a custódia cautelar.
Importante salientar que, mesmo diante da gravidade concreta da infração, é imprescindível que ao menos
uma das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 313 do Código de Processo Penal esteja presente para
viabilizar a prisão preventiva.

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medidas protetivas de urgência; Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva
quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos
suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a
identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
23. (CESPE – Defensor Público – DPE/CE – 2008) O art. 366 do CPP dispõe que, se o acusado, citado por
edital, não comparecer a audiência nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do
prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes
e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. Com base nesse dispositivo
e no entendimento sobre ele firmado pelo STF, julgue o item subsequente.
A decretação da prisão preventiva do acusado fundamentada apenas na incidência da situação prevista no
referido artigo não é válida, pois a prisão preventiva do acusado é uma exceção, sempre a depender da
observância da incidência dos requisitos para a prisão preventiva. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. O fato de o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, não
justifica, por si só, o decreto da prisão preventiva. É imprescindível que a medida seja necessária, que
concretamente estejam presentes os requisitos dessa espécie de custódia cautelar. Nesse sentido:
[...] 3. Na espécie, a determinação de clausura do recorrente decorreu apenas de sua não

localização por ocasião da citação, tanto que foi aplicado o art. 366 do Código de Processo Penal,
deixando o Juízo de primeiro grau de apontar concretamente a necessidade da medida extrema
de prisão, sendo que, nos moldes da jurisprudência desta Casa, tal fato, que deu ensejo à sua
citação por edital, não se confunde com presunção de fuga (Precedentes). 4. Recurso ordinário
provido, ratificada a liminar, para revogar a ordem de prisão emanada em desfavor do recorrente
na ação penal de que cuidam estes autos, ficando ressalvada a possibilidade de nova decretação
da custódia cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, caso se revele
necessária. (RHC 90.120/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 01/03/2018).
24. (CESPE – Defensor Público – DPE/AC – 2017 – ADAPTADA) As audiências de custódia tornam viável
ao magistrado a constatação direta das condições físicas do preso e das circunstâncias de sua prisão. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. As audiências de custódia têm duas finalidades: verificar a legalidade da prisão, inclusive
se houve alguma arbitrariedade e avaliar sobre a necessidade e adequação de medidas cautelares (dentre
elas a prisão). Por meio desse ato, o magistrado poderá constatar as condições físicas do preso e avaliar as
circunstâncias da prisão antes de decidir. Sobre o tema, confira-se a compreensão da doutrina:
Grosso modo, a audiência de custódia pode ser conceituada como a realização de uma audiência
sem demora após a prisão penal, em flagrante, preventiva ou temporária, permitindo o contato
imediato do preso com o juiz, com um defensor (público, dativo ou constituído) e com o
Ministério Público. Em prática em inúmeros países, dentre eles Peru, Argentina e Chile, a

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audiência de custódia tem 2 (dois) objetivos precípuos: 1) coibir eventuais excessos como
torturas e/ou maus tratos; 2) no caso específico da prisão em flagrante, conferir ao juiz uma
ferramenta mais eficaz para fins de convalidação judicial (CPP, art. 310), é dizer, para ter mais
subsídios quanto à medida a ser adotada - relaxamento da prisão ilegal, decretação da prisão
preventiva (ou temporária), ou imposição isolada ou cumulativa das medidas cautelares diversas
da prisão (CPP, art. 310, I, II e III), sem prejuízo de possível substituição da prisão preventiva pela
domiciliar, se acaso presentes os pressupostos do art. 318 do CPP (LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de Processo Penal. Volume Único. 6ª ed. Salvador. Juspodivm. 2018)
25. (FCC – Defensor Público – DPE/ES – 2016) Sobre as medidas cautelares pessoais no processo penal
brasileiro, é correto afirmar que:
a) a prisão domiciliar é cabível apenas para a mulher quando for imprescindível aos cuidados especiais de
pessoa menor de seis anos de idade, em virtude do relevante papel social que cumpre na sociedade;
b) podem ser aplicadas nos crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima inferior a quatro anos
se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência;
c) em respeito à Convenção Americana de Direitos Humanos, só podem ser aplicadas no âmbito das
audiências de custódia;
d) a adequação das medidas cautelares diversas da prisão não interfere na conversão da prisão em flagrante
em preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal;
e) as hipóteses de exclusão da licitude do Código Penal, por serem aferidas após cognição exauriente no
processo penal, não impedem a aplicação da prisão preventiva.
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Assertiva A incorreta. Não só a mulher como também o homem, quando imprescindíveis aos cuidados
especiais de pessoa menor de seis (6) anos, podem ser beneficiados pela substituição da prisão preventiva
pela domiciliar.
Art. 318, CPP. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
[...] III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com
deficiência;
Assertiva B correta. Medidas cautelares, inclusive a prisão preventiva, podem ser aplicadas para garantir a
execução das medidas protetivas de urgências se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a
mulher, ainda que a pena máxima cominada ao delito seja inferior a quatro (4) anos. Note-se:
Art. 313, CPP. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão
preventiva: III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas
Assertiva C incorreta. As medidas cautelares pessoais podem ser aplicadas a qualquer momento, tanto na
fase pré-processual quanto na fase judicial. Perceba-se:

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Art. 282 [...] § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou
mediante requerimento do Ministério Público.
Assertiva D incorreta. A adequação de medidas cautelares alternativas interfere na conversão do flagrante

em preventiva; afinal, a prisão somente poderá será determinada em último caso, quando não for cabível a
fixação de medida distinta (inteligência do art. 282, § 6º, CPP).
Assertiva E incorreta. As excludentes de ilicitude impedem a imposição de prisão preventiva.
legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Delegado de Polícia
26. (NUCEPE – Delegado de Polícia – PC/PI – 2018 – ADAPTADA) O juiz pode decretar a prisão
preventiva como garantia da ordem pública, da ordem financeira, por conveniência da instrução do
inquérito, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime ou
indício suficiente de autoria. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. O art. 312 do Código de Processo Penal autoriza a prisão como forma de garantia da
ordem econômica (e não, ‘financeira’) e por conveniência da instrução criminal (e não, do inquérito). E
mais. Prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria são requisitos cumulativos e não
alternativos.
27. (VUNESP – Delegado de Polícia – PC/BA – 2018 – ADAPTADA) A prisão preventiva pode ser
decretada de ofício pelo Juiz durante o inquérito policial. (C/E)
Comentários
Assertiva errada. A prisão preventiva não pode ser decretada de ofício pelo juiz na fase de inquérito. Aliás,
depois do Pacote Anticrime, nem mesmo em fase de processo é possível a iniciativa do juiz nesse sentido.
Perceba-se:

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28. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/MA – 2018) Nos crimes hediondos, o tempo da prisão preventiva
varia segundo o limite da pena estabelecida para o tipo penal imputado ao indiciado. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. O Código de Processo Penal não esclarece expressamente sobre prazo de duração da
prisão preventiva. Valem, portanto, as mesmas ideias que já prevaleciam na doutrina e principalmente na
jurisprudência, a consignar que o tempo de prisão – para avaliar sobre eventual constrangimento ilegal –
deve ser contado com inerente auxílio do princípio da razoabilidade, de acordo com a complexidade e as
circunstâncias do caso concreto. Diante disso, não se pode dizer, portanto, que o tempo da prisão preventiva
varia segundo o limite da pena. O que existe, quando muito, é a obrigação de o juiz revisar a medida a cada
90 dias, nos termos do art. 316, parágrafo único.
29. (CESPE – Delegado – PC/MT – 2017) A gravidade em abstrato do crime justifica a prisão preventiva
com base na garantia da ordem pública, representando, por si só, fundamento idôneo para a segregação
cautelar do réu. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. Prevalece a orientação na doutrina e na jurisprudência de que a gravidade abstrata da

infração não é o bastante para a decretação da prisão cautelar do réu.
[...] 3. No caso dos autos, a prisão preventiva dos pacientes foi decretada com base em
fundamentos genéricos relacionados à gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas e em
elementos inerentes ao próprio tipo penal. Não foram apontados dados concretos a justificar a
segregação provisória. Nem mesmo a quantidade do entorpecentes apreendida - menos de 1
grama de crack e 79,738 gramas de maconha, pode ser considerada relevante a ponto de
autorizar, por si só, a custódia cautelar dos pacientes, sobretudo quando considerada a
primariedade e os bons antecedentes deles. [...] (HC 451.431/GO, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018).
30. (FCC – Delegado de Polícia – PC/AP – 2017) A prisão domiciliar no processo penal.
a) deve ser cumprida em Casa de Albergado ou, em sua falta, em outro estabelecimento prisional similar;
b) pode ser concedida à mulher grávida, desde que comprovada a situação de risco da gestação;
c) é medida cautelar diversa da prisão que pode beneficiar mulheres de qualquer idade, mas o homem
apenas se for idoso;
d) pode ser concedida à mulher que tenha filho de até 16 anos de idade incompletos;
e) é cabível em caso de pessoa presa que esteja extremamente debilitada em razão de doença grave.
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Assertiva A incorreta. A prisão domiciliar deve ser cumprida na residência do réu.
Art. 317, CPP. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua
residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Assertiva B incorreta. A lei não exige que a gravidez seja de risco para garantir a prisão domiciliar à mulher
grávida.
IV - gestante;
Assertiva C incorreta. O homem poderá ser beneficiado pela prisão domiciliar se for maior de 80 anos ou,
ainda, se for o único responsável pelos cuidados de filho de até 12 anos de idade incompletos.
Art. 318, CPP. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I
- maior de 80 (oitenta) anos; [...] VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do
filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Assertiva D incorreta. Pela lei, o juiz pode substituir a prisão preventiva por domiciliar quando a agente for
mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos, e não 16 como consta na alternativa.
[...] V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Assertiva E correta, porque compatível com o que dispõe o art. 318, inciso II do Código de Processo Penal.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: [...] II -
extremamente debilitado por motivo de doença grave;
31. (FCC – Delegado de Polícia – PC/AP – 2017) O Código de Processo Penal dispõe que no regime da
prisão preventiva:
a) é vedada a decretação da prisão preventiva antes do início do processo criminal;
b) a decretação da prisão preventiva como garantia da ordem pública requer indício suficiente da existência
do crime;
c) a prisão preventiva decretada por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei
penal possuem relação de cautelaridade com o processo penal;
d) a reincidência é irrelevante para a admissão da prisão preventiva;
e) a gravidade do delito dispensa a motivação da decisão que decreta a prisão preventiva.
Comentários
Assertiva A incorreta. A lei autoriza a prisão preventiva antes de iniciado o processo criminal.

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Art. 311, CPP. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão
Assertiva B incorreta. Não basta indício suficiente da existência do crime. O art. 312 do Código de Processo
Penal exige, nos termos expressos, que haja prova da existência do crime.
Art. 312, CPP. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da
ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei
penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo
gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Assertiva C correta. A prisão preventiva é uma medida de natureza cautelar. Evidente, portanto, a relação
de cautelaridade entre a referida prisão e o processo, principalmente quando decretada por conveniência
da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
Assertiva D incorreta. A reincidência é uma das hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva (art. 313,
II do Código de Processo Penal). Sua relevância, portanto, é indiscutível.
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,
de 1940 - Código Penal;
Assertiva E incorreta. Segundo o art. 315 do Código de Processo Penal, a decisão que decretar, substituir ou
denegar a prisão preventiva será sempre motivada. A gravidade da infração não excepciona a regra.
32. (FUNIVERSA – Delegado de Polícia – PC/DF – 2015 – ADAPTADA) Suponha-se que o juiz decrete a
prisão preventiva do investigado, em virtude do descumprimento de outras medidas cautelares pessoais.
Nesse caso, prescinde-se de que o crime seja punido com pena privativa de liberdade máxima superior a
quatro anos. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. No caso de descumprimento das cautelares alternativas fixadas, o juiz poderá decretar a
prisão preventiva ainda que não esteja presente nenhuma das hipóteses previstas nos incisos do art. 313 do
Código de Processo Penal. As hipóteses de admissibilidade não estão somente nesse artigo e são autônomas,
como explicamos. Pensar diferente culminaria em retirar a força coercitiva dessas medidas. Confira-se o que
diz a doutrina:
Por mais que se deva respeitar a homogeneidade das medidas cautelares, não se pode negar ao
juiz a possibilidade de decretar a prisão preventiva no caso de descumprimento das cautelares
diversas da prisão, ainda que ausente qualquer hipótese do art. 313 do CPP, sob pena de se negar
qualquer coercibilidade a tais medidas. Realmente, se dissermos que, na hipótese de não
preenchimento do art. 313 do CPP, jamais será possível a decretação da prisão preventiva diante
do descumprimento das cautelares diversas da prisão, o art. 319 do CPP tomar-se-á letra morta

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em relação a tais delitos. Afinal, se o acusado sabe, antecipadamente, que a inobservância das
cautelares jamais poderá dar ensejo à conversão em preventiva, isso implica em retirar qualquer
força coercitiva das medidas cautelares recém-criadas pela Lei n° 12.403/11. De nada terá
adiantado, assim, a criação de um amplo e variado leque de medidas cautelares diversas da
prisão se, uma vez aplicadas e descumpridas, nada puder ser feito para neutralizar as situações
de perigo do art. 282, I, do CPP. Portanto, tendo em conta que a própria eficácia das medidas
cautelares diversas da prisão está condicionada, essencialmente, ao seu caráter coercitivo, de
onde se extrai a importância da possibilidade de decretação da preventiva como ameaça
constante que deve pairar sobre o acusado para a eventualidade de descumprimento
injustificado das medidas do art. 319 do CPP concluímos que, na hipótese do art. 282, § 4º, c/c
art. 312, parágrafo único, a preventiva pode ser decretada independentemente da observância
do art. 313 do CPP. (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Volume Único. 5ªed.
Salvador. JusPodivm. 2017. P. 853/4).
33. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/PE – 2016 – ADAPTADA) Havendo mandado de prisão registrado
no Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a autoridade policial poderá executar a ordem mediante
certificação em cópia do documento, desde que a diligência se efetive no território de competência do juiz
processante. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. O mandado de prisão registrado no CNJ poderá ser cumprido ainda que a diligência se
efetive ‘fora’ do território de competência do juiz processante (cf. art. 289-A, § 1º, CPP).
Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco
de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. § 1º Qualquer agente
policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho
Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu.
34. (CESPE – Delegado de Polícia – DPF – 2013) Conforme entendimento pacificado do STJ, a eventual
ilegalidade da prisão cautelar por excesso de prazo para conclusão da instrução criminal deve ser analisada
à luz do princípio da razoabilidade, sendo permitida ao juízo, em hipóteses excepcionais, a extrapolação
dos prazos previstos na lei processual penal. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. A questão foi objeto de recurso. O CESPE manteve o gabarito (certo) com a seguinte
justificativa:
Conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, a eventual ilegalidade da prisão cautelar,
por excesso de prazo para conclusão da instrução criminal, deve ser analisada à luz do princípio da
razoabilidade, sendo permitido ao juízo, em hipóteses excepcionais, a extrapolação dos prazos previstos na
lei processual penal. (HC 239.544/PI, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em
12/06/2012). Não se estava falando de prisão temporária, pois a assertiva é explícita em mencionar a
instrução processual, fase na qual não mais é possível a decretação da prisão temporária.

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35. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/BA – 2013) A decretação da prisão preventiva submete-se aos
requisitos fáticos e normativos estabelecidos no CPP, sendo admitida em qualquer fase da persecução
criminal, seja de ofício, seja por representação da autoridade policial, a requerimento do MP, do
querelante ou do assistente de acusação. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. O termo “persecução criminal” abrange a fase de inquérito. De qualquer modo,
atualmente, de acordo com o Pacote Anticrime, tanto na fase de investigação quanto na de processo o juiz
não pode agir de ofício, nos termos do art. 311 do Código de Processo Penal.
36. (MS Concursos – Delegado de Polícia – PC/PA – 2012) A prisão preventiva poderá ser decretada
quando houver prova da existência do crime e indicio suficiente de autoria nas seguintes ocasiões:
I - como garantia da ordem pública.
II - como garantia da ordem econômica.
III - por conveniência da instrução criminal
IV - para assegurar a aplicação da lei penal.
Diante dessas informações, assinale a alternativa correta:
a) somente as assertivas I e II estão corretas;
b) somente as assertivas II e IV estão corretas;
c) somente as assertivas I e III estão corretas;
d) somente as assertivas III e IV estão corretas;
e) todas as assertivas estão corretas.
Comentários
Assertiva E é a única correta. Todas os casos indicados nas proposições são requisitos (alternativos) da prisão
preventiva (cf. art. 312, CPP).
37. (CESPE – Delegado de Polícia – DPF – 2004) É cabível a prisão preventiva de indivíduo acusado da
prática de homicídio culposo, desde que a prisão seja decretada para assegurar a aplicação da lei penal e
que haja prova do crime e indícios de autoria. (C/E)

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Comentários
Assertiva incorreta. A leitura a contrario sensu do art. 313, inciso I do Código de Processo Penal evidencia a
impossibilidade de decretação da prisão preventiva em relação a crimes ‘culposos’. Pelo menos
ordinariamente, como já dissemos.
OBS. BRASILEIRO aponta posicionamento de parcela da doutrina sobre a possibilidade de decreto de prisão
preventiva em relação a crimes culposos: para esclarecer dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando
esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, a prisão preventiva poderá ser decretada em
relação a crimes dolosos e culposos (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Volume Único.
5ª ed. JusPodivm. 2017. P. 979). Esse, contudo, não é o caso indicado na assertiva.
38. (FUNDATEC – Delegado de Polícia – PC/RS – 2018 – ADAPTADA) João foi atuado em flagrante delito
pelo crime de receptação dolosa de animal (Art. 180-A, CP) na Região da Campanha Estado do Rio Grande
do Sul. Em sua propriedade, foram encontrados, ocultados, cerca de 300 semoventes subtraídos de
determinada fazenda, demonstrando a gravidade em concreto da ação do flagrado. Confessado o delito,
João referiu que possuía a finalidade de comercializar o gado em momento posterior. Considerando a
prática deste delito e verificadas as condenações anteriores, restou caracterizada, com a nova conduta, a
reincidência dolosa de João em delitos da mesma espécie. Além disso, o autuado apresenta extenso rol de
maus antecedentes em delitos de receptação. Neste caso, considerando o Código de Processo Penal,
deverá o delegado de polícia:
a) representar por medida cautelar diversa da prisão, uma vez que o delito foi praticado sem a utilização de
violência ou grave ameaça à pessoa;
b) representar pela prisão preventiva, demonstrando, fundamentadamente, a insuficiência e a inadequação
de outras medidas cautelares diversas da prisão, bem como a presença dos requisitos autorizadores da
segregação cautelar;
c) arbitrar fiança, de imediato, sob pena de constrangimento ilegal ao autuado;
d) representar pela prisão preventiva, ainda que seja suficiente medida cautelar diversa da prisão, tendo em
vista estarem presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal;
e) após a lavratura do auto de prisão em flagrante, remeter os autos ao Poder Judiciário, independente de
representação por prisão preventiva, sendo permitido ao juiz decretá-la de ofício, conforme art. 311 do
Comentários
Assertiva B é a única correta. De início, há se ter em mente que a prisão preventiva não está restrita a crimes
praticados com violência/grave ameaça à pessoa. No caso constante do enunciado, admissível a prisão
preventiva; afinal, João é reincidente (art. 313, II, CPP). A gravidade concreta do crime (receptação de 300
semoventes) e o risco de reiteração criminosa (reincidente e portador de extenso rol de maus antecedentes
em receptação) indicam que a prisão é a única forma de garantir a ordem pública (art. 312, CPP).
Consequentemente, medidas cautelares alternativas são inadequadas no caso concreto (o próprio contexto
do enunciado conduz à essa conclusão). O arbitramento de fiança pelo Delegado, neste caso, também não é
viável, isso considerando o teor do art. 322 do Código de Processo Penal e pena máxima cominada ao crime
previsto no art. 180-A do Código Penal (cinco anos). Finalmente, esclareça-se que, havendo elementos que

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recomendem a decretação da prisão preventiva, deverá o Delegado de Polícia representar pela custódia
cautelar.
39. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/MA – 2018 – ADAPTADA) A concessão da liberdade provisória
pela autoridade policial não impede a decretação da prisão preventiva de ofício pelo juízo, se presentes
os seus requisitos. (C/E)
Comentários
A questão não é bem formulada nem redigida, mas estaria correta. Na época do concurso (2018), antes do
advento do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), o juiz podia decretar prisão preventiva, de ofício, em fase
de processo. Ou seja, o fato de o sujeito ter sido solto com fiança pelo delegado não impedia a prisão quando
do processo, inclusive por iniciativa do juiz.
Aliás, reforçando o gabarito, na época a jurisprudência era pacífica admitindo que o juiz ‘convertesse’ o
flagrante em preventiva, ex officio, não obstante a proibição legal de ‘decretação’ da prisão preventiva de
ofício, em fase de inquérito, já existisse. Não houve inovação do Pacote nesse ponto.
Atualmente, segundo entendimento majoritário dos tribunais superiores, não é permitido ao juiz ‘converter’
o flagrante em preventiva de ofício (art. 311 do CPP); embora uma das Turmas do STJ admita. Ou seja: o
entendimento que prevalece levaria a dar a questão como errada. Não vamos mudar o gabarito oficial, o
entendimento ainda não está sedimentado, mas vale a explicação e o destaque.
Outrossim, lembre que a única forma de a autoridade policial conceder ‘liberdade provisória’ para o preso é
mediante o arbitramento de fiança, nos termos do art. 322 do CPP. Por outro lado, os arts. 338 e 339
determinam que o juiz casse a fiança e o dispositivo não exige provocação; muito pelo contrário, a linguagem
é imperativa. Talvez esse contexto também tenha sido considerado pelo examinador.
Sobre a questão da conversão do flagrante em preventiva, temos um artigo de acesso público na internet,
para aprofundamento:
https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/o-juiz-pode-decretar-prisao-preventiva-de-oficio-tem-
excecao-no-cpp-conversao-e-restabelecimento/
40. (FUNDATEC – Delegado de Polícia – PC/RS – 2018) Ausentes os requisitos da prisão preventiva, é
cabível liberdade provisória para o crime de tráfico de drogas (C/E).
Comentários
Assertiva correta. Não obstante a redação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, atualmente prevalece o
entendimento de que é possível a concessão de liberdade provisória para o crime de tráfico de drogas. Diante
disso, se ausentes os requisitos da prisão preventiva, será cabível o benefício. Confira-se o esclarecedor
trecho da ementa do julgado abaixo colacionado:
O Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em
substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento este chancelado por esta Corte,

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ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida ex officio.
2. O Pretório Excelso, ao julgar o HC n. 104.339/SP, declarou, pela via difusa, a
inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória estatuída no art. 44, caput, da Lei nº
11.343/06. Desta feita, hodiernamente, afigura-se possível a concessão da liberdade provisória
aos acusados pela prática do crime de tráfico de drogas. Por conseguinte, quando o decreto
preventivo não está fundamentado nos requisitos plasmados do art. 312 do Código de Processo
Penal, a segregação cautelar do acusado configura patente ilegalidade, passível de rechaça pela
via do mandamus. (HC 432.718/SP, Rel. Mini. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
03/05/2018)
LISTA DE QUESTÕES
Magistratura
1. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/BA – 2012 – ADAPTADA) O juiz poderá determinar a substituição da
prisão preventiva pela domiciliar caso o agente tenha mais de sessenta e cinco anos de idade. (C/E)
2. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/SE – 2008 – ADAPTADA) Assinale a opção incorreta acerca da prisão
no processo penal.
a) a recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer
pessoa.
b) havendo consentimento do morador, o mandado de prisão poderá ser cumprido em domicílio durante a
noite;
c) entre as hipóteses legais de decretação da prisão preventiva estão a garantia da ordem pública, a
conveniência da instrução criminal e o clamor público;
d) em geral, a prisão especial somente poderá ser concedida durante o processo ou inquérito policial,
cessando o benefício após o trânsito em julgado;
3. (VUNESP – Juiz Substituto – TJM/SP – 2016) Na análise do cabimento da prisão preventiva, deve o
juiz ponderar, na decisão, se não são aplicáveis medidas diversas menos gravosas. (C/E)
4. (VUNESP – Juiz Substituto – TJM/SP – 2016 – ADAPTADA) Em caso de descumprimento de alguma
medida cautelar, a regra será a decretação imediata e automática da prisão processual. (C/E)
5. (FCC – Juiz Substituto – TJ/GO – 2009) A prisão preventiva:
a) pode ser decretada como garantia da ordem pública, mas não da econômica;
b) é obrigatória no caso de réu citado por edital e que não constituiu defensor, nos termos do art. 366 do
Código de Processo Penal;
c) não admite revogação por excesso de prazo para o término da instrução, medida cabível apenas para o
relaxamento de flagrante;
d) não é cabível se houver apresentação espontânea do acusado à autoridade;
e) pode recair sobre acusado primário e de bons antecedentes.
6. (FCC – Juiz Substituto – TJ/GO – 2009) A prisão preventiva poderá ser decretada:

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a) pelo Ministério Público, na fase pré-processual, quando imprescindível para as investigações do inquérito
policial;
b) nos crimes culposos, para conveniência da instrução criminal;
c) nas contravenções, quando for necessária para garantia da ordem pública;
d) nos crimes punidos com detenção, se envolverem violência doméstica ou familiar contra a mulher;
e) nos crimes punidos com reclusão, se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente
praticado o fato em legítima defesa.
7. (VUNESP – Juiz Substituto – TJ/RS – 2018 – ADAPTADA) O juiz, ao proferir sentença condenatória,
decidirá de forma resumida sobre a manutenção da prisão preventiva. (C/E)
8. (CESPE – Juiz Federal – TRF2 – 2013) A prisão preventiva poderá ser decretada observando-se a
adequação da medida à gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do indiciado
ou acusado. (C/E)
9. (TRF3 – Juiz Federal – TRF3 – 2018) Leia as proposições abaixo e, ao final, indique a alternativa
CORRETA:
I. A prisão preventiva pode ser decretada pelo juiz, de ofício, ou, a requerimento do Ministério Público, do
querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial, em qualquer fase da investigação
policial ou do processo penal.
II. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria.
III. A prisão preventiva poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações
impostas pelo juiz por força de outras medidas cautelares.
IV. Uma vez revogada a prisão preventiva, o juiz não poderá decretá-la novamente, ainda que sobrevenham
razões que a justifiquem.
a) apenas as afirmações III e IV estão certas;
b) apenas as afirmações I e II estão certas;
c) apenas as afirmações I e IV estão certas;
d) apenas as afirmações II e III estão certas.
10. (PUC/PR – Juiz Substituto – TJ/RO – 2011) Analise as assertivas abaixo, e, em seguida, assinale a
alternativa correta:
I – A substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar de quem é pai está condicionada, nos termos
da Lei, a ser ele o único responsável pelos cuidados de filho de até 12 anos de idade incompletos, e, no caso
da mulher, o único requisito é que seja mãe de filhos da mesma idade, até 12 (doze) anos incompletos, ainda
que não seja ela a única responsável pelos cuidados dos filhos.
II – A lei prevê, expressamente, a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar
quando a medida for imprescindível para os cuidados especiais de pessoas menores de 06 (seis) anos ou com
deficiência. Nesse caso, exige-se relação de parentesco de primeiro grau entre o acusado ou indiciado e a
criança ou deficiente, além da relação de dependência imediata e direta.

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III – Há hipótese legal, no ordenamento legislativo pátrio, de substituição de prisão preventiva pela prisão
domiciliar para gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gestação ou em caso de gravidez conturbada.
a) apenas a assertiva I é verdadeira;
b) apenas a assertiva II é verdadeira;
c) apenas a assertiva III é verdadeira;
d) somente são verdadeiras as assertivas I e II;
e) somente são verdadeiras as assertivas I e III.
Promotor
11. (FMP Concursos – Promotor de Justiça – MPE/RO – 2017) No que diz respeito à prisão preventiva,
é CORRETO afirmar que, de sua disciplina pelo Código de Processo Penal, está previsto que
a) em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo
juiz, de ofício, e no curso da ação penal, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do
assistente, ou por representação da autoridade policial;
b) o juiz poderá relaxar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que
subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem;
c) a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar, pelas provas constantes dos autos,
ter o agente praticado o fato mediante alguma causa excludente da ilicitude, erro sobre a pessoa ou erro
sobre a ilicitude do fato;
d) a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova robusta
em relação à existência do crime e em relação à autoria;
e) será admitida a decretação da prisão preventiva, se o crime envolver violência doméstica e familiar contra
a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das
medidas protetivas de urgência.
12. (MPE/RS – Promotor de Justiça – MPE/RS – 2017 – ADAPTADA)
I. Admite-se prisão preventiva quando há dúvida sobre a identidade civil da pessoa;
II. Admite-se prisão preventiva em crimes apenados com detenção;
III. A prisão preventiva pode ser substituída pela prisão domiciliar quando o agente for maior de 70 anos.
Assinale a alternativa correta:
a) todas as proposições estão corretas;
b) todas as proposições estão incorretas;
c) apenas as proposições I e II estão corretas;
d) apenas a proposição I está correta.
13. (MPE/GO – Promotor de Justiça – MPE/GO – 2016 – ADAPTADA) A prisão preventiva se mostra
ilegítima nos casos em que a sanção abstratamente prevista ou imposta na sentença condenatória
recorrível não resulte em constrição pessoal, por força do princípio da homogeneidade. (C/E)

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14. (MPE/GO – Promotor de Justiça – MPE/GO – 2016 – ADAPTADA) Inquéritos policiais e processos
em andamento não tem o condão de exasperar a pena-base no momento da dosimetria da pena e,
tampouco, em razão do princípio da presunção de inocência, são elementos aptos a demonstrar
fundamentação suficiente para a decretação da prisão preventiva. (C/E)
15. (MPE/SC – Promotor de Justiça – MPE/SC – 2014) Em face da Lei n. 12.403/2011, o Código de
Processo Penal passou a admitir a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da
pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado
em liberdade no prazo improrrogável de 5 (cinco) dias, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção
da medida. (C/E)
16. (MPE/MS – Promotor de Justiça – MPE/MS – 2018) A prática de atos infracionais durante a
adolescência não serve como maus antecedentes, porém pode servir como fundamento para a decretação
da prisão preventiva, bastando mencionar sua equivalência a crime abstratamente grave. (C/E)
17. (MPE/MS – Promotor de Justiça – MPE/MS – 2018) A superveniência do decreto de prisão
preventiva a embasar a custódia cautelar não é suficiente para superar a ausência de realização da
audiência de custódia, causando constrangimento ilegal à manutenção da prisão. (C/E)
Defensor
18. (CESPE – Defensor Público – DPE/PE – 2018) Assinale a opção correta, acerca da duração razoável
do processo e do excesso de prazo nas prisões cautelares e da autuação e da documentação da prisão e
do interrogatório, conforme entendimento dos tribunais superiores.
a) o relaxamento da prisão preventiva por excesso de prazo impede a sua posterior decretação, mesmo
diante de outros fundamentos explicitados na sentença;
b) finalizada a instrução processual, a demora posterior e não justificada não configura constrangimento
ilegal por excesso de prazo;
c) o excesso de prazo entre a prisão cautelar e a sentença de pronúncia não pode ser desconsiderado, mesmo
que, após esse ato processual, nenhum constrangimento ilegal tenha sido verificado;
d) diante da superveniência de sentença condenatória, estará prejudicada questão referente ao excesso de
prazo da prisão cautelar;
e) o excesso de prazo para o oferecimento da denúncia configura hipótese de constrangimento ilegal, não
sendo superado pelo recebimento da denúncia.
19. (CESPE – Defensor Público – DPU – 2017) A respeito do habeas corpus e da prisão preventiva, julgue
o item seguinte, considerando, no que for pertinente, o entendimento dos tribunais superiores.
O STJ consolidou entendimento no sentido de que os atos infracionais anteriormente praticados pelo réu
não servem como argumento para embasar a decretação de prisão preventiva. (C/E)
20. (CESPE – Defensor Público – DPE/DF – 2013) Mesmo que presente mais de um dos requisitos
previstos no art. 312 do CPP, o juiz somente poderá converter a prisão em flagrante em preventiva quando
se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. (C/E)
21. (CESPE – Defensor Público – DPE/ES – 2012) A prisão preventiva decretada de forma autônoma,
independentemente do flagrante ou da conversão deste, deve observar as exigências da garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação

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da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e quando for
doloso o crime, punido com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos. (C/E)
22. (CESPE – Defensor Público – DPE/ES – 2009) Quando há elementos suficientes a fundamentar a
constrição da liberdade, tal como a gravidade em concreto da conduta delituosa, a prisão preventiva pode
ser decretada mesmo que o réu seja primário, possua bons antecedentes e exerça profissão lícita. (C/E)
23. (CESPE – Defensor Público – DPE/CE – 2008) O art. 366 do CPP dispõe que, se o acusado, citado por
edital, não comparecer a audiência nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do
prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes
e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. Com base nesse dispositivo
e no entendimento sobre ele firmado pelo STF, julgue o item subsequente.
A decretação da prisão preventiva do acusado fundamentada apenas na incidência da situação prevista no
referido artigo não é válida, pois a prisão preventiva do acusado é uma exceção, sempre a depender da
observância da incidência dos requisitos para a prisão preventiva. (C/E)
24. (CESPE – Defensor Público – DPE/AC – 2017 – ADAPTADA) As audiências de custódia tornam viável
ao magistrado a constatação direta das condições físicas do preso e das circunstâncias de sua prisão. (C/E)
25. (FCC – Defensor Público – DPE/ES – 2016) Sobre as medidas cautelares pessoais no processo penal
brasileiro, é correto afirmar que:
a) a prisão domiciliar é cabível apenas para a mulher quando for imprescindível aos cuidados especiais de
pessoa menor de seis anos de idade, em virtude do relevante papel social que cumpre na sociedade;
b) podem ser aplicadas nos crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima inferior a quatro anos
se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher para garantir a execução das medidas
c) em respeito à Convenção Americana de Direitos Humanos, só podem ser aplicadas no âmbito das
audiências de custódia;
d) a adequação das medidas cautelares diversas da prisão não interfere na conversão da prisão em flagrante
em preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal;
e) as hipóteses de exclusão da licitude do Código Penal, por serem aferidas após cognição exauriente no
processo penal, não impedem a aplicação da prisão preventiva.
26. (NUCEPE – Delegado de Polícia – PC/PI – 2018 – ADAPTADA) O juiz pode decretar a prisão
preventiva como garantia da ordem pública, da ordem financeira, por conveniência da instrução do
inquérito, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime ou
indício suficiente de autoria. (C/E)
27. (VUNESP – Delegado de Polícia – PC/BA – 2018 – ADAPTADA) A prisão preventiva pode ser
decretada de ofício pelo Juiz durante o inquérito policial. (C/E)
28. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/MA – 2018) Nos crimes hediondos, o tempo da prisão preventiva
varia segundo o limite da pena estabelecida para o tipo penal imputado ao indiciado. (C/E)

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29. (CESPE – Delegado – PC/MT – 2017) A gravidade em abstrato do crime justifica a prisão preventiva
com base na garantia da ordem pública, representando, por si só, fundamento idôneo para a segregação
cautelar do réu. (C/E)
30. (FCC – Delegado de Polícia – PC/AP – 2017) A prisão domiciliar no processo penal.
a) deve ser cumprida em Casa de Albergado ou, em sua falta, em outro estabelecimento prisional similar;
b) pode ser concedida à mulher grávida, desde que comprovada a situação de risco da gestação;
c) é medida cautelar diversa da prisão que pode beneficiar mulheres de qualquer idade, mas o homem
apenas se for idoso;
d) pode ser concedida à mulher que tenha filho de até 16 anos de idade incompletos;
e) é cabível em caso de pessoa presa que esteja extremamente debilitada em razão de doença grave.
31. (FCC – Delegado de Polícia – PC/AP – 2017) O Código de Processo Penal dispõe que no regime da
prisão preventiva:
a) é vedada a decretação da prisão preventiva antes do início do processo criminal;
b) a decretação da prisão preventiva como garantia da ordem pública requer indício suficiente da existência
do crime;
c) a prisão preventiva decretada por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei
penal possuem relação de cautelaridade com o processo penal;
d) a reincidência é irrelevante para a admissão da prisão preventiva;
e) a gravidade do delito dispensa a motivação da decisão que decreta a prisão preventiva.
32. (FUNIVERSA – Delegado de Polícia – PC/DF – 2015 – ADAPTADA) Suponha-se que o juiz decrete a
prisão preventiva do investigado, em virtude do descumprimento de outras medidas cautelares pessoais.
Nesse caso, prescinde-se de que o crime seja punido com pena privativa de liberdade máxima superior a
quatro anos. (C/E)
33. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/PE – 2016 – ADAPTADA) Havendo mandado de prisão registrado
no Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a autoridade policial poderá executar a ordem mediante
certificação em cópia do documento, desde que a diligência se efetive no território de competência do juiz
processante. (C/E)
34. (CESPE – Delegado de Polícia – DPF – 2013) Conforme entendimento pacificado do STJ, a eventual
ilegalidade da prisão cautelar por excesso de prazo para conclusão da instrução criminal deve ser analisada
à luz do princípio da razoabilidade, sendo permitida ao juízo, em hipóteses excepcionais, a extrapolação
dos prazos previstos na lei processual penal. (C/E)
35. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/BA – 2013) A decretação da prisão preventiva submete-se aos
requisitos fáticos e normativos estabelecidos no CPP, sendo admitida em qualquer fase da persecução
criminal, seja de ofício, seja por representação da autoridade policial, a requerimento do MP, do
querelante ou do assistente de acusação. (C/E)
36. (MS Concursos – Delegado de Polícia – PC/PA – 2012) A prisão preventiva poderá ser decretada
quando houver prova da existência do crime e indicio suficiente de autoria nas seguintes ocasiões:
I - como garantia da ordem pública.

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II - como garantia da ordem econômica.

III - por conveniência da instrução criminal
IV - para assegurar a aplicação da lei penal.
Diante dessas informações, assinale a alternativa correta:
a) somente as assertivas I e II estão corretas;
b) somente as assertivas II e IV estão corretas;
c) somente as assertivas I e III estão corretas;
d) somente as assertivas III e IV estão corretas;
e) todas as assertivas estão corretas.
37. (CESPE – Delegado de Polícia – DPF – 2004) É cabível a prisão preventiva de indivíduo acusado da
prática de homicídio culposo, desde que a prisão seja decretada para assegurar a aplicação da lei penal e
que haja prova do crime e indícios de autoria. (C/E)
38. (FUNDATEC – Delegado de Polícia – PC/RS – 2018 – ADAPTADA) João foi atuado em flagrante delito
pelo crime de receptação dolosa de animal (Art. 180-A, CP) na Região da Campanha Estado do Rio Grande
do Sul. Em sua propriedade, foram encontrados, ocultados, cerca de 300 semoventes subtraídos de
determinada fazenda, demonstrando a gravidade em concreto da ação do flagrado. Confessado o delito,
João referiu que possuía a finalidade de comercializar o gado em momento posterior. Considerando a
prática deste delito e verificadas as condenações anteriores, restou caracterizada, com a nova conduta, a
reincidência dolosa de João em delitos da mesma espécie. Além disso, o autuado apresenta extenso rol de
maus antecedentes em delitos de receptação. Neste caso, considerando o Código de Processo Penal,
deverá o delegado de polícia:
a) representar por medida cautelar diversa da prisão, uma vez que o delito foi praticado sem a utilização de
violência ou grave ameaça à pessoa;
b) representar pela prisão preventiva, demonstrando, fundamentadamente, a insuficiência e a inadequação
de outras medidas cautelares diversas da prisão, bem como a presença dos requisitos autorizadores da
segregação cautelar;
c) arbitrar fiança, de imediato, sob pena de constrangimento ilegal ao autuado;
d) representar pela prisão preventiva, ainda que seja suficiente medida cautelar diversa da prisão, tendo em
vista estarem presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal;
e) após a lavratura do auto de prisão em flagrante, remeter os autos ao Poder Judiciário, independente de
representação por prisão preventiva, sendo permitido ao juiz decretá-la de ofício, conforme art. 311 do
39. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/MA – 2018 – ADAPTADA) A concessão da liberdade provisória
pela autoridade policial não impede a decretação da prisão preventiva de ofício pelo juízo, se presentes
os seus requisitos. (C/E)
40. (FUNDATEC – Delegado de Polícia – PC/RS – 2018) Ausentes os requisitos da prisão preventiva, é
cabível liberdade provisória para o crime de tráfico de drogas (C/E).

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GABARITO
Magistratura
1. INCORRETA
2. C
3. CORRETA
4. INCORRETA
5. E
6. D
7. INCORRETA
8. CORRETA
9. D
10. A
Promotor
11. E
12. C
13. CORRETA
14. INCORRETA
15. INCORRETA
16. INCORRETA
17. INCORRETA
Defensor
18. D
19. INCORRETA
20. CORRETA
21. CORRETA
22. CORRETA
23. CORRETA
24. CORRETA
25. B
26. INCORRETA
27. INCORRETA
28. INCORRETA
29. INCORRETA
30. E
31. C
32. CORRETA

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33. INCORRETA
34. CORRETA
35. INCORRETA
36. E
37. INCORRETA
38. B
39. CORRETA
40. CORRETA

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1 - Concepção da preventiva no CPP de 1941 ................................................................................................ 3

2 - Alterações legais supervenientes .............................................................................................................. 6

3 - Natureza da prisão preventiva .................................................................................................................. 8

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 14

4 - Pressupostos da preventiva .................................................................................................................... 15

4.1 - Prova da existência do crime .................................................................................................................................. 16

4.2 - Indício suficiente de autoria ................................................................................................................................... 18

4.3 - Perigo gerado pelo estado de liberdade ................................................................................................................ 20

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 22

5 - Requisitos da prisão preventiva .............................................................................................................. 25

5.1 - Conveniência da instrução criminal........................................................................................................................ 25

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 27

5.2 - Asseguramento de aplicação da lei penal .............................................................................................................. 28

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 30

5.3 - Garantia da ordem pública ..................................................................................................................................... 32

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 47

5.4 - Garantia da ordem econômica ............................................................................................................................... 50

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 52

6 - Fundamentação da prisão preventiva .................................................................................................... 67

6.1 - Fundamentação ‘per relationem’ ........................................................................................................................... 74

6.2 - Impossibilidade de correção ou reforço ................................................................................................................. 78

7 - Provisoriedade da prisão preventiva....................................................................................................... 80

8 - Prazo da prisão preventiva...................................................................................................................... 82

Direito Processual Penal - 2022 (Pós-Edital)

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 97

9 - Cessação da prisão preventiva .............................................................................................................. 100

10 - Prisão preventiva de acordo com a lei nº 12.403/2011 ...................................................................... 101

10.1 - A mudança de paradigma ................................................................................................................................... 101

10.2 - As novas diretrizes da prisão preventiva ............................................................................................................ 102

10.3 - A subsidiariedade da prisão preventiva ............................................................................................................. 105

11 - Admissibilidade da prisão preventiva ................................................................................................. 107

11.1 - Hipóteses de admissibilidade ............................................................................................................................. 107

11.2 - Hipóteses de inadmissibilidade .......................................................................................................................... 122

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 123

12 - Conversão do flagrante em preventiva ............................................................................................... 133

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 143

13 - Correlação da prisão preventiva com o flagrante .............................................................................. 144

14 - Prisão domiciliar .................................................................................................................................. 149

15 - Contraditório ....................................................................................................................................... 153

16 - Legitimidade do assistente de acusação............................................................................................. 161

17 - Fiscalização ......................................................................................................................................... 164

18 - A prisão preventiva na sentença ......................................................................................................... 166

1 - Prisão preventiva................................................................................................................................... 170

Referências bibliográficas .............................................................................................................................. 173

Questões com comentários ........................................................................................................................... 177

Lista de Questões ........................................................................................................................................... 202

Direito Processual Penal - 2022 (Pós-Edital) 2

1 - CONCEPÇÃO DA PREVENTIVA NO CPP DE 1941

I - nos crimes inafiançáveis, não compreendidos no artigo anterior;

Direito Processual Penal - 2022 (Pós-Edital) 3

Pressuposta a existência de suficientes indícios para imputação da autoria do crime, a prisão

Direito Processual Penal - 2022 (Pós-Edital) 4

Da 1ª Câmara do Tribunal de Apelação do Paraná é a declaração, feita, em 23 de fevereiro de

Direito Processual Penal - 2022 (Pós-Edital) 5

2 - ALTERAÇÕES LEGAIS SUPERVENIENTES

Direito Processual Penal - 2022 (Pós-Edital) 6

Art. 323. Não será concedida fiança:

Direito Processual Penal - 2022 (Pós-Edital) 7

3 - NATUREZA DA PRISÃO PREVENTIVA

Direito Processual Penal - 2022 (Pós-Edital) 8

A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO TEM POR