Como os autocratas legalistas desmantelam democracias

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legalismo autocrático
Kim Lane Scheppele†
Enterrado no fenômeno geral do declínio democrático está um conjunto de casos em que novos
líderes carismáticos são eleitos por públicos democráticos e então usam seus mandatos eleitorais para
desmantelar por lei os sistemas constitucionais que herdaram. Esses líderes visam consolidar o poder e
permanecer no cargo indefinidamente, eventualmente eliminando a capacidade dos públicos democráticos
de exercer seus direitos democráticos básicos, responsabilizar os líderes e mudar seus líderes
pacificamente.
Como esses "autocratas legalistas" empregam a lei para atingir seus objetivos, a autocracia iminente
pode não ser evidente no início. Mas podemos aprender a identificar os autocratas legalistas antes que
o constitucionalismo autocrático se torne fatal, porque eles geralmente seguem um roteiro usando táticas
emprestadas uns dos outros. Este ensaio explica os caminhos que esses legalistas autocráticos tomam,
os sinais de perigo que acompanham suas reformas legais e os métodos que eles usam para desmantelar
as constituições liberais.
O Ensaio também sugere como os autocratas legalistas podem ser detidos.
INTRODUÇÃO
A essa altura, já conhecemos o padrão: uma democracia

constitucional, falha, mas razoavelmente bem colocada, é atingida
por uma eleição transformadora. Um novo líder carismático chega ao
poder, impulsionado pela crescente impaciência que o eleitorado
sente com as coisas como elas são. O líder promete varrer as
disfunções do partidarismo, do impasse, da burocracia. Ele afirma chamar as coisas por
† Laurance S. Rockefeller Professor de Sociologia e Assuntos Internacionais na Woodrow Wilson

School e University Center for Human Values, Princeton University.
A pesquisa para este ensaio foi realizada enquanto o autor era Professor Visitante de Direito e
John Harvey Gregory Lecturer on World Organization, Harvard Law School, primavera de 2017.
Ela gostaria de agradecer aos membros do Group on Autocratic Legalism (GOAL) da Harvard
Law School, particularmente Cem Tecimer, Isabel Roby e Jakub Jozwiak por sua excelente
assistência de pesquisa na Turquia, Venezuela e Polônia, respectivamente, bem como Mark
Tushnet, Vicki Jackson, Scott Brewer, Oren Tamir e outros que participaram dessas sessões
por fornecerem uma caixa de ressonância e novos casos a serem considerados. Pela valiosa
assistência à pesquisa sobre a Hungria, ela também gostaria de agradecer a Panna Balla da
Harvard Law School e Cassie Emmons e Miklós Bánkuti, atual e ex-Princeton. Ela também
agradece o conselho diário de Jan-Werner Müller, Dan Kelemen, Laurent Pech, Dimitry
Kochenov, Tomasz Koncewicz e Gábor Halmai pelas constantes trocas sobre esses tópicos
em tempo real. E ela agradece aos participantes do simpósio organizado por Tom Ginsburg e
Aziz Huq sobre Os Limites do Constitucionalismo, bem como aos editores da The University of
Chicago Law Review pelas sugestões perspicazes.
545
546 Revisão de Direito da Universidade de Chicago [85:545
seus nomes certos e falar o indizível. Ele protesta contra o poder

entrincheirado, as pessoas entrincheiradas, a estrutura entrincheirada. Ele
anima o povo, assegurando-lhe que o Estado pertence a eles, só a eles.
Ele obtém uma vitória inesperada sobre as forças do establishment e inicia
uma revolução constitucional.
Em todo o mundo, o constitucionalismo liberal está sendo atingido por
líderes carismáticos como esses, cuja promessa é não seguir as regras
antigas. Mas esses hits foram para sempre.
Em uma democracia constitucional após a outra, o público cresceu cada
vez mais descontente com suas instituições políticas.1
Esse declínio na confiança pública é particularmente pronunciado em
países que foram duramente atingidos pela crise financeira global de 2008
e depois . a boa reputação começou a cair antes da crise econômica.3 O
laise democrático tem correlatos econômicos, mas as causas vão além da
economia.4 Algo ainda maior deve estar dando errado com a democracia
em muitos países ao mesmo tempo.
As razões e até mesmo a existência do declínio democrático são

contestadas. Alguns afirmam que os estudiosos superestimaram as
democracias em primeiro lugar, então a queda no número de democracias
que estamos observando em todo o mundo é apenas a reversão ao tipo de países que
1 Tomando a média dos países da OCDE, a confiança nas instituições públicas caiu de
aproximadamente 44% em 2009 para aproximadamente 36% em 2013. Ver Esteban Ortiz
Ospina e Max Roser, Trust (Our World in Data, 2017), arquivado em http:// perma.cc/W5ET-
R536. Mas isso é uma média; determinados países registram declínios ainda mais devastadores.
Por exemplo, nos últimos anos, apenas cerca de 10% dos americanos têm “muito/bastante”
confiança no Congresso, abaixo dos cerca de 40% na década de 1970. Confidence in Institutions
(Gallup, 2017), online em http://news.gallup.com/poll/1597/trust-institutions.aspx (visitado em
29 de outubro de 2017) (Arquivo Perma indisponível).
2 Dados recentes da União Europeia mostram um declínio vertiginoso na confiança nas
instituições da UE e nas instituições nacionais desde a crise financeira global e a crise da dívida
da zona do euro. A confiança no governo dos países devedores da UE caiu de 40% a 50%
antes da crise para menos de 20% em 2015. Ver Chase Foster e Jeffry Frieden, Crisis of Trust:
Socio-economic Determinants of Europeans' Confidence in Government *12 ( Harvard Working
Paper, fevereiro de 2017), arquivado em http://perma.cc/43CK-BKJD.
3 Todos os indicadores de democracia da Freedom House caíram desde 2006, e 105
países sofreram declínios líquidos nos indicadores de democracia durante a década de 2006 a
2016. Ver Arch Puddington, Breaking Down Democracy: Goals, Strategies, and Methods of
Modern Authorities * 3–5 (Freedom House, junho de 2017), arquivado em http://perma.cc/DCK4-VVLL.
4 Ver Marc F. Plattner, Is Democracy in Decline?, 13 Democracy & Society 1, 4 (Fall–
Winter 2016), arquivado em http://perma.cc/X29H-2NNR (apontando para o papel causal da
“má governança”, que “refere-se em primeira instância ao fracasso de muitas novas democracias
em construir estados, o que muitas vezes leva a um atraso no crescimento econômico, serviços
públicos precários, falta de segurança pessoal e corrupção generalizada”).
2018] legalismo autocrático 547
nunca foram realmente democráticas . as democracias que não

falharam estão piorando.6 No geral, acho que o campo do “declínio
democrático” tem o melhor caso. O que é particularmente perturbador
sobre esse fenômeno, no entanto, não é o grande número de
democracias que se mostraram vulneráveis, mas sim a maneira como
várias dessas democracias fracassadas recuaram de seus padrões
anteriores. Como defendo neste ensaio, as democracias não estão
falhando apenas por razões culturais, econômicas ou políticas. Algumas
democracias constitucionais estão sendo deliberadamente sequestradas
por um conjunto de autocratas legalmente inteligentes, que usam o
constitucionalismo e a democracia para destruir ambos.
Enterrada na história do declínio, então, está uma história de

malícia constitucional. Os novos autocratas não estão apenas se
beneficiando da crise de confiança nas instituições públicas; eles estão
atacando os princípios básicos do constitucionalismo liberal e
democrático porque querem consolidar o poder e se entrincheirar no
cargo a longo prazo. Para observadores externos que simplesmente
observam que as eleições continuam ocorrendo e nada de ilegal está
acontecendo nesses lugares, pode parecer que essas democracias
estão em boa (ou boa o suficiente) de saúde. Mas os autocratas que
sequestram as constituições procuram se beneficiar da aparência
superficial tanto da democracia quanto da legalidade dentro de seus
estados. Eles usam seus mandatos democráticos para lançar reformas
legais que removam os controles sobre o poder executivo, limitem os
desafios ao seu governo e minem as instituições cruciais de
responsabilidade de um estado democrático. Porque esses autocratas
empurram suas medidas antiliberais com apoio eleitoral e usam métodos constitucionais ou legais par
5 Ver, por exemplo, Steven Levitsky e Lucan Way, The Myth of Democratic Recession, em
Larry Diamond e Marc F. Plattner, eds, Democracy in Decline? 58, 59 (Johns Hopkins 2015).
6 O professor Larry Diamond conta vinte e cinco casos específicos de colapso democrático
nos quais ele acredita que a classificação incorreta não é a história. Veja Larry Diamond,
Enfrentando a Recessão Democrática, em Diamond e Plattner, eds, Democracy in Decline?
98, 102–04 (citado na nota 5). Ver também Puddington, Breaking Down Democracy at 3, 5
(citado na nota 3) (mostrando que houve um declínio generalizado nos indicadores que a
Freedom House usa para medir a saúde democrática das nações e chamando o período de
2006 a 2016 a “década do declínio”). Os professores Tom Ginsburg e Aziz Huq distinguem
colapsos repentinos de governos democráticos, que eles chamam de reversões, de erosão
gradual do constitucionalismo, que eles chamam de retrocessos, e documentam um número
crescente do segundo nos últimos anos. Veja Aziz Huq e Tom Ginsburg, How to Lose a
Constitutional Democracy, 65 UCLA L Rev *13–16 (a ser publicado em 2018), arquivado em
http://perma.cc/G48G-6ZDB.
objetivos, eles podem esconder seus desígnios autocráticos no pluralismo de

formas jurídicas legítimas.
A democracia constitucional é de fato uma categoria pluralista.
Há uma ampla, mas normativamente justificável variação nas formas
institucionais e regras substantivas que se pode encontrar entre os estados
democrático-constitucionais. Dentro dessas variações legítimas, algumas
combinações dessas formas e regras se mostram tóxicas para a manutenção
contínua das formas liberais de democracia constitucional. E os novos
autocratas estão encontrando essas combinações. Enquanto a democracia,
o constitucionalismo e o liberalismo já marcharam de braços dados ao longo
da história, agora vemos o liberalismo sendo empurrado para fora do desfile
por uma nova geração de autocratas que sabem como manipular o sistema.
O majoritarismo intolerante e a aclimatação plebiscitária de líderes
carismáticos estão agora disfarçados de democracia, liderados por novos
autocratas que primeiro chegaram ao poder por meio de eleições e depois
traduziram suas vitórias em constitucionalismo iliberal. Quando mandatos
eleitorais mais mudanças constitucionais e legais são usados a serviço de
uma agenda iliberal, chamo esse fenômeno de legalismo autocrático.7
Este ensaio enfoca os casos particulares de legalismo autocrático

dentro do fenômeno geral do declínio democrático. Ao abordar a própria
base de uma ordem constitucional ao usar os métodos tornados possíveis
por essa ordem constitucional, os novos não liberais podem ser aplaudidos
a princípio pelas multidões adulatórias que buscavam mudanças, mas essas
mesmas multidões acharão esses antiliberais impossíveis de remover. uma
vez que destruíram o sistema constitucional que poderia ter mantido sua
responsabilidade democrática a longo prazo.
Para ter uma melhor noção de como os autocratas legalistas funcionam,

a Parte I volta-se para a questão de como se pode reconhecê-los desde o
início. A seguir, a Parte II mostra como as fraquezas e complexidades da
própria teoria do constitucionalismo democrático liberal podem ser usadas
para minar o liberalismo. Em seguida, a Parte III traça o típico
7 O professor Javier Corrales usou pela primeira vez esta frase para descrever o governo de Hugo
Chávez na Venezuela. Corrales identificou o legalismo autocrático com o “uso, abuso e não uso . . . da
lei” para descrever o que Chávez fez para consolidar o poder político e marginalizar os concorrentes.
Chávez usou a lei ao pressionar o parlamento a aprovar novas leis dando-lhe novos poderes, abusou
da lei alterando deliberadamente a interpretação da lei nos livros para atender aos seus objetivos e
não usou a lei ao deixar de fazer cumprir a lei que estava em seu poder. caminho. Ver Javier Corrales,
Autocratic Legalism in Venezuela, 26 J Democracy 37, 38–45 (abril de 2015). Meu uso da expressão
“legalismo autocrático” é compatível com a formulação de Corrales, porque também destaca a
extraordinária atenção que os novos autocratas prestam ao direito como instrumento de consolidação
do poder, mas discordo dele ao enfatizar a criação deliberada de um novo direito como uma forma de
consolidar o poder político.
roteiro dos legalistas autocráticos para mostrar precisamente como eles

consolidam o poder sob o manto da lei. O Ensaio conclui perguntando o
que seria necessário para acabar com a autocracia legalista antes que ela
cause danos reparáveis a uma democracia liberal e constitucional.
I. MÉTODOS E LOUCURA
Como reconhecer um legalista autocrático em ação? Em primeiro

lugar, deve-se suspeitar de um líder democraticamente eleito de legalismo
autocrático quando lança um ataque concertado e sustentado a instituições
cuja função é verificar suas ações ou a regras que o responsabilizam,
mesmo quando o faz em nome de seu mandato democrático . Afrouxar os
laços da restrição constitucional ao poder executivo por meio da reforma
legal é o primeiro sinal do legalista autocrático.
A Hungria desde 2010 tem sido o meu caso arquetípico. Naquele

ano, o governo popularmente eleito do primeiro-ministro Viktor Orbán
conquistou 68% dos assentos no Parlamento com 53% do voto popular.9
Como a Constituição permitia emendas com um único voto de dois terços
do parlamento unicameral, a maioria constitucional do Fidesz para
reescrever o 1989–
Constituição de 1990 e milhares de páginas de novas leis no primeiro
mandato de Orbán.10 Antes de se beneficiar das leis eleitorais que seu
governo elaborou para garantir que ele ganhasse outro mandato em
2014,11 as primeiras iniciativas legais de Orbán atacaram a independência
8 Uso “ele” aqui não para ignorar o gênero, mas justamente para destacar que os casos clássicos
até agora envolveram líderes do sexo masculino. Portanto, usar “ela” como um genérico seria enganoso.
9 Ver Kim Lane Scheppele, Understanding Hungary's Constitutional Revolution, em Armin von
Bogdandy e Pál Sonnevend, eds, Constitutional Crisis in the European Constitutional Area 111, 111–
12 (Oxford 2015).
10 ID em 111-13. Eu chamo o mandato de 2010-2014 de primeiro mandato de Orbán, embora ele
já tenha sido primeiro-ministro uma vez antes de 1998-2002. Embora suas tendências autocráticas
fossem visíveis mesmo então, o governo de 1998-2002 era um governo de coalizão em que o partido
de Orbán, Fidesz, era o partido líder. Mas como os outros partidos de centro-direita com os quais Orbán
estava em coalizão falharam em apoiar as iniciativas mais radicais de Orbán, esse governo anterior não
estava operando puramente no roteiro de Orbán. Depois de 2010, o partido Fidesz, operando em
estreita coordenação com o Partido Democracia Cristã, detinha 68% dos assentos no parlamento,
dando a Orbán a maioria constitucional para suas iniciativas.
11 Ver Kim Lane Scheppele, Hungary: An Election in Question, Part 1: The Political Landscape
(NY Times, 28 de fevereiro de 2014), arquivado em http://perma.cc/NB4R-UMWQ que foram objeto
de jogo nas regras eleitorais); Kim Lane Scheppele, Hungria, uma eleição em questão, Parte 2:
Escrevendo as regras para vencer —
a Estrutura Básica (NY Times, 28 de fevereiro de 2014), arquivada em http://perma.cc/95M5-6573
(mostrando como uma combinação de gerrymandering e novas regras de concessão de assentos
parlamentares inclinaram a eleição a favor do partido do governo); Kim Lane Scheppele, Hungria, an
Election in Question, Parte 3: Compensando os Vencedores (NY Times, 28 de fevereiro de 2014),
arquivado em http://perma.cc/U39T-9VMP (mostrando como o partido majoritário transformou sua margem
de instituições cruciais, como o judiciário, a mídia, o Ministério Público,

a autoridade fiscal e a comissão eleitoral.12
Um de seus primeiros alvos foi o tribunal constitucional, que, no entanto,
levou três anos para ser capturado. Logo todas as outras instituições
independentes estavam cheias de partidários, incluindo o judiciário
comum, de modo que não eram mais independentes do partido
governante.13 Orbán removeu figuras da oposição e especialistas neutros
de instituições públicas, ampliou a duração dos mandatos de seus
sucessores cargo para que eles levassem sua influência além do mandato
usual de um governo democrático, e errou a oposição ao mudar o
procedimento parlamentar para que os parlamentares da oposição não
pudessem sequer falar no plenário, muito menos oferecer quaisquer
emendas aos projetos de lei do governo . uma supermaioria constitucional
que significava que ele poderia mudar qualquer lei no sistema à vontade,
incluindo a constituição, Orbán realizou uma revolução autocrática com
precisão legal requintada.15
Se isso tivesse acontecido apenas na Hungria, poderia ser descartado
como uma ocorrência estranha. Mas a Hungria não estava sozinha.
Orbán emprestou liberalmente algumas de suas próprias táticas iliberais
de autocráticos legalistas que o precederam, e ele passou algumas de suas
da vitória em resultado da supermaioria e interferiu na independência da Comissão Eleitoral); Kim Lane

Scheppele, Hungria, An Election in Question, Part 4: The New Electorate (in which some are more equal
than other) (NY Times, 28 de fevereiro de 2014), arquivado em http://perma.cc/69HC-4XJ5 (mostrando
como quase meio milhão de eleitores foram privados de direitos e um meio milhão de novos eleitores
foram adicionados às listas de eleitores, enquanto um sistema inteligente para desviar votos de minorias
para listas étnicas foi projetado para garantir que minorias étnicas nunca ganhassem assentos
parlamentares); Kim Lane Scheppele, Hungria, An Election in Question, Part 5: The Unequal Campaign
(NY Times, 28 de fevereiro de 2014), arquivado em http://perma.cc/63D5-9MST (mostrando como a
campanha governa e o autor da eleição próprias entidades beneficiaram o partido governante). Os
monitores eleitorais concordaram com a maioria dessas críticas ao sistema eleitoral, concluindo que “[o]
principal partido do governo gozou de uma vantagem indevida por causa de regulamentos de campanha
restritivos, cobertura de mídia tendenciosa e atividades de campanha que obscureceram a separação
entre partido político e partido político. o Estado." Ver geral Escritório para Instituições Democráticas e
Direitos Humanos, Hungria, Eleições Parlamentares, Relatório Final da Missão de Observação Eleitoral
Limitada da OSCE/ ODIHR
(6 de abril de 2014), arquivado em http://perma.cc/54RZ-7Y6P.
12 Ver Miklós Bánkuti, Gábor Halmai e Kim Lane Scheppele, Hungria Illiberal Turn: Disabling the
Constitution, 23 J Democracy 138, 139–44 (julho de 2012); Miklós Bánkuti, Gábor Halmai e Kim Lane
Scheppele, From Separation of Powers to Government without Checks: Hungary's Old and New
Constitutions, in Gábor Attila Tóth, ed, Constitution for a Disunited Nation: On Hungary's 2011
Fundamental Law 237, 238-39 ( CEU 2012).
13 Ver Scheppele, Understanding Hungary's Constitutional Revolution at 115-19 (citado na nota 9).
14 Ver Bánkuti, Halmai e Scheppele, From Separation of Powers to Government

sem Cheques em 239 (citado na nota 12).
15 Ver Scheppele, Understanding Hungary's Constitutional Revolution at 113 (citado na nota 9).
próprias técnicas para outras. Mesmo antes da queda da Hungria da

graça democrática, o presidente Vladimir Putin na Rússia havia
consolidado seu poder através da lei, entre outras coisas, cancelando
eleições de governadores locais e nomeando seus próprios candidatos
escolhidos a dedo.16 Orbán copiou Putin ao centralizar muitas
funções do governo local em sua nova constituição e, em seguida,
escolhendo a dedo todos os líderes do governo local para torná-los
pessoalmente leais a ele.17 Tanto Orbán quanto Putin estabeleceram
uma “vertical de poder”18 (como os russos chamam) para dar ao líder
nacional uma linha direta para o governos locais exerçam controle
detalhado de suas ações sem passar pelo parlamento nacional.
Orbán também tomou emprestado do primeiro-ministro (agora

presidente) da Turquia, Recep Tayyip Erdoÿan, que, entre outras
coisas, conseguiu confundir os críticos ao encher o Tribunal
Constitucional da Turquia com juízes de sua própria escolha, ao
mesmo tempo em que expandia sua jurisdição para lidar com muitos
outros casos, algo que poderia ser visto como um impulso ou a
destruição da instituição.19 Orbán fez a mesma coisa um ano depois,
ao expandir o número de juízes no Tribunal Constitucional da Hungria
para dar ao seu partido o controle sobre ao tribunal, mas, ao mesmo
tempo, deu ao tribunal jurisdição sobre reclamações constitucionais,
petições individuais daqueles que alegam que seus direitos individuais
foram violados. Previa-se que essa medida inundaria o tribunal com
muitos casos politicamente insignificantes, o que exigiria
16 Ver Kim Lane Scheppele, “We Forgot about the Dtches”: Russian Constitutional
Impaciência e o Desafio do Terrorismo, 53 Drake L Rev 963, 1013–15 (2005).
17 Ver Bálint Magyar, Autocracy in Action—Hungary under Orbán (Heinrich Böll Stiftung, 18 de
maio de 2012), arquivado em http://perma.cc/P7QM-4NUT:
Finalmente, durante as últimas eleições municipais no outono de 2010, Orbán realocou
aqueles antigos quadros locais do Fidesz [que] ainda gozavam de alguma independência
com seus vassalos. Já não bastava ser um membro leal do partido; no Fidesz, era
preciso dedicar-se ao líder do partido. Os membros do Fidesz sabem o que acontece
quando se questiona as decisões de Orbán ou se rebela abertamente contra elas. Um
lapso de língua pode acabar com uma carreira partidária. Os insubordinados são
expulsos para sempre; não há descanso. Os membros do Fidesz foram os primeiros
húngaros a aprender que “esses caras falam sério”.
18 Scheppele, 53 Drake L Rev em 1013 (citado na nota 16).
19 Ver Steven A. Cook, How Erdoÿan Made Turkey Authoritarian Again (The Atlantic, 21 de
julho de 2016), arquivado em http://perma.cc/MVN9-HWGM (mostrando como Erdoÿan primeiro
liberou a Turquia e a preparou para se juntar à União Européia e depois retrocedeu com reformas
que lhe permitiram encher os tribunais com juízes simpáticos; porque as reformas de embalagem
dos tribunais também incluíam movimentos liberalizantes ao mesmo tempo, os críticos não sabiam
o que fazer com eles).
mais juízes para que o tribunal funcione adequadamente.20 Então, a

expansão do número de juízes estava lotando o tribunal ou era um sinal
de que o líder pretendia apoiar o tribunal dando-lhe os recursos de que
tanto precisava? Ao acrescentar juízes, tanto Orbán quanto Erdoÿan
confundiram os críticos que não sabiam dizer se os tribunais estavam
sendo comprometidos politicamente ou apoiados judicialmente.21
Orbán não apenas tomou emprestado de outros; ele também legou
suas próprias táticas para outros. Após o sucesso de Orbán em frustrar
as tentativas das instituições europeias de deter a queda para a
autocracia,22 o novo governo na Polônia começou a trilhar o mesmo caminho.
20 Ver Scheppele, Understanding Hungary's Constitutional Revolution at 115-16 (citado na

nota 9).
21 leitores americanos, sem dúvida, pensarão no plano de 1937 do presidente Franklin D.
Roosevelt para encher os tribunais como um exemplo paralelo. Enfrentando repetidas rejeições
de sua agenda do New Deal pela Suprema Corte, Roosevelt propôs adicionar um novo juiz para
cada juiz com mais de setenta anos, um movimento que teria o efeito de permitir que ele
substituísse juízes suficientes para gerar uma maioria no Tribunal. amigável com seus programas.
Como Orbán e Erdoÿan, Roosevelt estava bem ciente de como seria ruim usar o embrulho da
corte para alcançar um objetivo substantivo específico, a menos que fosse revestido de uma lógica persuasiva.
Roosevelt, portanto, comprometeu-se a revestir a reforma proposta com uma justificativa que
nada tinha a ver com a mudança das decisões da Corte. Roosevelt apresentou seu movimento
como necessário para manter a vitalidade de uma corte envelhecida. Veja William E.
Leuchtenburg, The Origins of Franklin D. Roosevelt's "Court-Packing" Plan, 1966 S Ct Rev 347, 395.
Embora esconder a incapacidade do tribunal de ponta sob o manto da reforma judicial faça
com que os três casos de Roosevelt, Erdoÿan e Orbán pareçam familiares, ainda existem
diferenças substanciais entre eles. Primeiro, Roosevelt considerou um plano para emendar a
Constituição para mudar a composição da Corte, mas esse plano foi abandonado porque o
resultado era difícil de prever e, de qualquer forma, levaria muito tempo. Vá para 384-86.
Roosevelt então recorreu ao Congresso para aprovar uma lei para lotar o Tribunal. O plano de
Id. Roosevelt encalhou em um Congresso resistente cuja câmara alta tinha a instituição
contramajoritária da obstrução para reforçar a oposição minoritária. Veja William E. Leuchtenburg,
Court Packing Plan de FDR: A Second Life, a Second Death, Duke LJ 673, 681–84 (1985).
Roosevelt falhou não porque seu plano fosse tão diferente, mas porque a ordem constitucional
dos EUA simplesmente tem mais pontos de estrangulamento que dificultam a tomada do
controle dos tribunais; Roosevelt estava quase garantido para falhar. Em suma, as defesas da
Constituição dos EUA contra a captura constitucional funcionaram.
Por outro lado, tanto Orbán quanto Erdoÿan, como primeiros-ministros com maioria
parlamentar garantida governando sob constituições com regras de emenda mais fáceis, viram
seus planos de lotar seus respectivos tribunais. Na Hungria, o parlamento unicameral que tinha
uma supermaioria de simpatizantes do Fidesz carimbou o esquema de Orbán para mudar o
sistema de eleição de juízes. Ver Kim Lane Scheppele, Constitutional Coups and Judicial
Review: How Transnational Institutions Can Strengthen Peak Courts at Times of Crisis, 23
Transnatl L & Contemp Probs 51, 71–72 (2014). Na Turquia, Erdoÿan colocou o número
ampliado de juízes em um referendo nacional único que alterou a constituição, um processo de
emenda constitucional muito mais fácil do que o americano. Veja Can Yeginsu, Turkey Packs
the Court (NY Review of Books Daily, 22 de setembro de 2010), arquivado em http://perma.cc/
2VXW-5Y7X. Orbán e Erdoÿan viveram em sistemas constitucionais diferentes de Roosevelt, o
que tornou muito mais fácil a captura do tribunal de pico.
22 Para um relato detalhado da maneira como as instituições europeias tentaram (e falharam)
impedir a tomada do tribunal constitucional por Orbán, ver Scheppele, 23 Transnatl L & Contemp
Probs at 87–116 (citado na nota 21).
usando um mapa desenhado por Orbán, começando com um ataque

ao Tribunal Constitucional polonês que se centrava na nomeação de
juízes antes de passar para um ataque em grande escala ao judiciário
ordinário . tribunais, assumindo o poder de nomeação sobre os
presidentes dos tribunais e, através da mudança da liderança do
tribunal, ganhando controle sobre o sistema judiciário. Na Hungria,
isso foi feito por meio da redução da idade de aposentadoria judicial
em um sistema de serviço público no qual os juízes mais antigos
foram promovidos por longas carreiras para cargos de liderança, de
modo que forçar as aposentadorias antecipadas abriu quase metade
dos tribunais inferiores. presidências.24 A Polônia fez isso de forma
um pouco diferente, propondo em um projeto de lei que dá ao ministro
da Justiça o poder de demitir os presidentes dos tribunais inferiores
dentro de seis meses após a aprovação de uma nova lei no verão de
2017.25 Os protestos levaram o presidente a vetar dois dos três
projetos de lei de reforma do judiciário . Um empréstimo mais direto
do estilo húngaro de tomada de controle judicial ocorreu no Egito,
onde o governo da Irmandade Muçulmana do presidente Mohamed
Morsi fez exatamente a mesma coisa que o Fidesz na Hungria,
23 Ver em geral Laurent Pech e Kim Lane Scheppele, Illiberalism Within: Rule of
Direito Backsliding in the EU, 19 Camb Yearbook Eur Legal Stud 3 (2017).
24 Na Hungria, a mudança para menores idades de aposentadoria judicial foi declarada
inconstitucional pelo tribunal constitucional em seus últimos dias de independência, mas o
tribunal o fez de uma forma que não fez diferença alguma. Veja Kim Lane Scheppele, How to
Evade the Constitution: The Hungarian Constitution's Decision on the Judicial Retirement Age,
Part I (Verfassungsblog, 9 de agosto de 2012) (explicando a decisão), arquivado em http://
perma.cc/3MES - 6L6H; Kim Lane Scheppele, How to Evade the Constitution: The Constitutional
Court's Decision on the Judicial Retirement Age, Part II (Verfassungsblog, 9 de agosto de 2012),
arquivado em http://perma.cc/3SL5-4E99 (observando que a decisão tomada nenhuma diferença
porque o tribunal não deu ao reclamante “qualquer alívio significativo”, como anular ordens
presidenciais específicas através das quais os juízes foram demitidos).
25 Ver Anna Sledzinska-Simon, The Polish Revolution: 2015–2017 (IÿCONnect, 25 de julho
de 2017), arquivado em http://perma.cc/T2ZC-XVJK.
26 Ver Kinga Stanczuk, Making Politics Possible Again (Jacobin, 12 de agosto de 2017), ar
cedidos em http://perma.cc/85ZB-9EPC.
27 Ver Mehreen Khan, Polônia rejeita as preocupações da UE sobre a politização de seu
judiciário (Fin Times, 28 de agosto de 2017), arquivado em http://perma.cc/G36H-328C. Há algo
no argumento da Polônia de que o país estava atendendo aos padrões europeus. Na Alemanha,
o ministro da Justiça também preside o processo de nomeação de juízes em todos os tribunais
superiores, exceto no tribunal constitucional. Mas na Alemanha existe um processo de veto
complexo que envolve ampla consulta com muitos atores para despolitizar o processo e garantir
a qualidade dos juízes. Veja Jenny Gesley, How Judges Are Selected in Germany (In Custodia
Legis: Law Librarians of Congress Blog, 3 de maio de 2016), arquivado em http://perma.cc/
SYD4-3ZPX. Estas salvaguardas estão em falta nas reformas polacas.
propondo a redução da idade de aposentadoria judicial para assumir os

cargos mais importantes do judiciário.28
Do outro lado do mundo, as novas revoluções autocraticamente
legalistas na América Latina mostram que esse fenômeno não se limita aos
líderes de direita ou nacionalistas-religiosos. A América Latina também
ilustra que as ideias podem se espalhar de um autocrata legalista para
outro. Hugo Chávez na Venezuela ganhou a presidência em 1998 ao montar
uma campanha insurgente de fora dos dois partidos políticos dominantes. ,
convocando uma nova assembléia constituinte para redigir uma constituição
que se adequasse ao seu novo governo.30 Ele desenhou as regras para a
eleição de representantes para esta assembléia constituinte de uma forma
que deu ao seu partido 95 por cento dos assentos na assembléia com 60
por cento dos votos populares. vote.31 A nova constituição que resultou de
uma convenção cheia de chavistas (como eram chamados os partidários de
Chávez) deu a Chávez um poder substancial para levar adiante seu
programa autocrático. Entre outras coisas, estabeleceu uma presidência
forte e eliminou o Senado, que havia sido uma importante restrição ao poder
executivo antes daquela época.32
Reescrever uma constituição para projetar um sistema adequado para

um novo líder ambicioso foi uma ideia que se espalhou. Vencendo uma
eleição presidencial em 2006 com uma plataforma revolucionária, o
presidente Rafael Correa do Equador copiou Chávez ao concordar com
uma assembléia constitucional para escrever uma nova constituição mais ao seu gosto.33
A nova constituição de Correa foi aprovada em um referendo em 2008 com
64% de apoio público. Misturou “hiperpresidencialismo com uma lista
expandida de direitos”,34 uma mistura que é um elemento de assinatura
dos novos autocratas que confundiram seus críticos ao adicionar ideias
tóxicas de mudança constitucional que parecem avanços constitucionais.
Tanto Chávez quanto Correa podem ter dado a Orbán a ideia de que uma
nova constituição lhe daria a oportunidade de varrer o poder da oposição se
ele pudesse controlar o
28 Veja David Risley, Ataques do ex-presidente Morsi ao Judiciário e ao Judiciário

Backlash (Egypt Justice, 10 de junho de 2015), arquivado em http://perma.cc/75FP-BF3G.
29 Ver David Landau, Constitucionalismo Abusivo, 47 UC Davis L Rev 189, 203 (2013).
30 ID em 204-06.
31 Ver David Landau, Constitution-Making Gone Wrong, 64 L Wing Rev 923, 941–
42 (2013).
32 Corrales, 26 J Democracia em 38 (citado na nota 7).
33 Ver Carlos de la Torre, Technocratic Populism in Ecuador, 24 J Democracy 33, 34 (julho
de 2013).
34 Vá em 36.
processo, que ele então fez para produzir uma constituição que foi apoiada
apenas por seu próprio partido.35
Não quero exagerar o grau de similaridade entre os autocratas
legalistas. Nem todos esses governos seguiram exatamente a mesma
trajetória, embora estivessem indo na mesma direção. Por exemplo, apenas
alguns dos autocratas legalistas começaram a atacar a própria constituição
imediatamente, enquanto outros esperaram algum tempo antes de fazê-lo.
Enquanto Chávez, Correa e Orbán mudaram completamente suas
constituições assim que chegaram ao poder, tanto Erdoÿan quanto Putin
permaneceram no cargo por anos antes que ficasse claro que planejavam
fazer mudanças estruturais na organização de seus governos para colocar
regras constitucionais liberais. democracia em perigo.36
Após mais de uma década de consolidação autocrática, a Rússia e a

Venezuela parecem ter saído completamente da família das democracias
globais,37 e a Venezuela está mostrando sinais de ser um Estado falido.
tipos de reformas começam antes que a pretensão de um governo
democrático e constitucional desapareça inteiramente e a força subjacente
ao sistema se torne abertamente visível. Mas nem todos os estados que
iniciam esse caminho de legalismo autocrático necessariamente terminam
em uma espiral de morte democrática. Alguns estados recuam do precipício.
Por exemplo, o Equador parece ter evitado a consolidação autocrática por

enquanto porque Correa aceitou o fracasso de sua tentativa de estender a
duração de seu mandato e depois permitiu uma eleição para
35 Ver Kim Lane Scheppele, Poder Constituinte Inconstitucional *32–36 (a

manuscrito publicado, 2018), arquivado em http://perma.cc/3DG2-RTXX.
36 Tanto a Rússia quanto a Turquia tentaram inicialmente apelar para os valores ocidentais. Suat
Kÿnÿklÿoÿlu, Turquia e Rússia: Agrived Nativism Par Excellence (Analista da Turquia, 10 de maio de
2017), arquivado em http://perma.cc/ 6CVR-LUVN:
Embora as razões por trás de sua virada para o nativismo prejudicado sejam diferentes na
Turquia e na Rússia, é digno de nota que suas regressões foram precedidas por eras
liberais e abertas. De fato, tanto Erdoÿan quanto Putin tentaram cooperar e aproximar seus
países do Ocidente. Enquanto Putin buscava uma estrutura onde pudesse trabalhar com a
[OTAN] e fazer parte de uma Europa ampliada, Erdoÿan buscava agressivamente as
negociações de adesão com a [União Europeia]. Ambos os líderes embarcaram no caminho
do nativismo magoado depois que suas tentativas falharam.
37 A Freedom House agora classifica a Venezuela e a Rússia como “não livres”. Ambos
mostraram grandes declínios nas pontuações de liberdade nos dez anos anteriores. Veja Freedom
House, Freedom in the World 2017 *6, 10 (2017), arquivado em http://perma.cc/BT7J-HUAX.
38 Ver William Finnegan, Venezuela, a Failing State (New Yorker, 14 de novembro de 2016),
arquivado em http://perma.cc/VF9M-QFZX.
avançar que resultou em uma transferência de liderança relativamente pacífica,

embora o cargo de presidente tenha sido para o protegido de Correa.39
Embora a Polônia pareça terrível enquanto escrevo, também está claro que há uma
oposição ativa e bem organizada ao governo Kaczyÿski, juntamente com pelo
menos alguns remanescentes de uma mídia pluralista e de uma sociedade civil
ativa . saindo da pirueta do que a Hungria, onde a mídia foi monopolizada, a
sociedade civil foi neutralizada, a posição da oposição “democrática” (ou seja,
partidos de oposição não incluindo o partido de extrema-direita Jobbik) foi
completamente ineficaz e mais do que meio milhão de pessoas deixaram o país.41
Certamente parece que nem todos os regimes autocráticos legalistas têm o mesmo
ponto final ou se movem na mesma velocidade ao longo de um caminho
predeterminado.
É importante lembrar que estamos identificando uma tendência que está

surgindo e, portanto, estamos avaliando muitos desses regimes in medias res,
enquanto eles ainda estão em desenvolvimento. Embora possamos ver como
esses regimes começam, ainda não temos um mapa detalhado de como esses
experimentos terminam. Alguns regimes rotulados como autocráticos agora podem
ter um renascimento democrático mais tarde. Outros regimes em declínio podem
cair no abismo do autoritarismo.
O fenômeno ainda é importante e preocupante, mesmo que seja apenas temporário.
Enquanto os autocratas consolidam o poder, as coisas estão ruins o suficiente.
Além disso, a desconsolidação liberal é séria o suficiente para justificar uma
tentativa de entender como funciona o legalismo autocrático.
Podemos identificar os autocratas legalistas enquanto eles ainda estão

consolidando o poder porque têm ambições de monopolizar o poder e tendem a
usar a mesma caixa de ferramentas de truques. São a aspiração excessiva e as
ferramentas legalistas do comércio que transformam os líderes que considero aqui
em autocratas legalistas, não seu relativo sucesso ou fracasso no final. Autocratas
legalistas podem ser frustrados e suas reformas iliberais revertidas. Eles também
podem se transformar em ditadores completos. Mas primeiro é preciso vê-los pelo
que são. Eles chegam ao poder e justificam suas ações por meio de eleições e
depois usam métodos legais para remover o conteúdo liberal do constitucionalismo.
39 Veja Soledad Stoessel, A Esquerda Ganhou a Eleição Presidencial do Equador: Cue Right
Wing Revolt (The Conversation, 17 de abril de 2017), arquivado em http://perma.cc/EZ8Z-3JAP.
40 Ver Stanczuk, Making Politics Possible Again (citado na nota 26).
41 Ver em geral Hungria: Democracia sob ameaça (Federação Internacional para os Direitos
Humanos, novembro de 2016), arquivado em http://perma.cc/2LG4-BMTZ; Justin Spike, mais de
600.000 húngaros podem estar vivendo em outros países da UE (Budapest Beacon, 1º de setembro
de 2017), arquivado em http://perma.cc/UTP3-YLF4 (observando que o “número provável de
húngaros que vivem na UE foi empurrado ligeiramente acima de 600.000”).
II. LIBERALISMO, CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA - E

AQUELES QUE FALAM EM SEU NOME
Autocratas legalistas operam colocando a democracia contra o

constitucionalismo em detrimento do liberalismo. Isso não é difícil.
Democracia e constitucionalismo estão notoriamente em tensão quando o que as
pessoas querem em um determinado momento é (ou deveria ser) superado por
princípios constitucionais que prejudicam esse desejo. A democracia é um sistema
político em que os líderes prestam contas ao povo; O constitucionalismo é um
sistema político no qual os líderes e o povo juntos são adicionalmente responsáveis
dentro de um sistema de restrição constitucional para defender valores básicos que
transcendem o momento. A democracia e o constitucionalismo podem entrar em
conflito quando o público falha em suas obrigações constitucionais e as eleições
produzem uma maioria para uma mudança inconstitucional. Ou as tensões entre
constitucionalismo e democracia democrática podem criar uma crise quando as
elites oferecem escolhas aos públicos democráticos que colocam o liberalismo em
risco. Autocratas legalistas sabem disso e usam uma ideia simplista de democracia
– o que qualquer eleição em particular produziu – para protestar contra qualquer
restrição constitucional que esteja no caminho do que o povo eleito disse que
queria. O resultado final quando tal estratagema dá certo é o simples majoritarismo,
que pode levar rapidamente ao iliberalismo. É claro que a tensão entre democracia
e constitucionalismo também pode ser resolvida de maneira liberal.
O constitucionalismo democrático resolve a tensão entre

democracia e constitucionalismo inculcando no constitucionalismo a exigência de
uma democracia autossustentável, um sistema no qual o povo pode continuar ao
longo do tempo escolhendo seus líderes, responsabilizando-os e alternando o
poder quando os líderes decepcionam.42 A frustração temporária de uma
democracia maioria em nome de um compromisso de longo prazo para garantir
que as maiorias democráticas possam continuar a escolher seus líderes no futuro
pode ser justificado tomando a dignidade e a liberdade dos indivíduos—
incluindo as minorias agora, bem como as pessoas futuras mais tarde – como
obrigações centrais da governança constitucional.43 A frustração democrática de
curto prazo pode ser justificada em nome do fornecimento de garantias democráticas
de longo prazo.
42 Para um argumento semelhante, ver John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory
of Judicial Review 101–04, 116–20 (Harvard 1980) (justificando o judicial review como
necessário para reforçar a representação democrática e a igualdade do voto no qual deve confiar).
43 Veja id em 101–04.
Em sua forma mais simples, um compromisso constitucional com

a democracia autossustentável proíbe um líder eleito de simplesmente
abolir eleições futuras. Em sua forma mais complicada, um
compromisso constitucional com a democracia autossustentável exige
que os líderes sejam proibidos de prejudicar os pré-requisitos
institucionais para eleições livres e justas, entre os quais uma mídia
pluralista, uma gama de partidos efetivos, um judiciário independente,
o reconhecimento de um oposição legítima e leal, funcionários
eleitorais neutros, um sistema de representação que não dilua
indevidamente os poderes das minorias e serviços de polícia e
segurança legalmente responsáveis, bem como uma sociedade civil
livre e ativa – todos os quais devem ter proteção constitucional para
um que a democracia seja considerada auto-sustentável. Em suas
variedades ainda mais substantivas, o constitucionalismo democrático
é obrigado a honrar o que os públicos democráticos deveriam querer
se fossem capazes de seguir os compromissos teóricos liberais do
início ao ponto final lógico.44 Partindo de premissas liberais, é possível
construir os argumentos para ambos. constitucionalismo e democracia juntos.
O constitucionalismo liberal é um reforço da democracia porque
vincula todos os ramos do governo a duas formas de restrição
constitucional: (1) exigências de que o Estado proteja e defenda a
dignidade e a liberdade dos indivíduos para que possam sustentar,
entre outras coisas, as capacidades de serem cidadãos democráticos;
e (2) exigências de que todas as fontes do poder público estejam
sujeitas a verificações legais obrigatórias que, entre outras coisas,
assegurem que os líderes permaneçam dentro dos limites legais e
garantam a rotação ordenada da liderança em resposta à mudança
das maiorias democráticas. Se o constitucionalismo democrático
garante que a responsividade contínua da liderança à escolha eleitoral
permaneça um valor de ordem superior, de modo que o vencedor de
uma eleição individual não possa substituí-lo, então o constitucionalismo
liberal sustenta os canais institucionais por meio dessas escolhas à
medida que ocorrem e são traduzidas. ação do Estado, e fornece
garantias contínuas de que a dignidade e a liberdade das minorias
eleitorais e outras sejam respeitadas e protegidas. Como o liberalismo
desempenha um papel tão grande nessa história de sequestro
constitucional, vale a pena lembrar o que o liberalismo é e o que não
é. Eu uso o termo “liberal” como uma descrição de uma família de
filosofias políticas, o que não significa – como acontece no discurso
diário na América – que os políticos são, ou deveriam ser, de esquerda. O liberalismo nasce da luta i
44 Ver John Rawls, A Theory of Justice 195–200 (Belknap 1971) (defender um conjunto
específico de valores políticos que os liberais deveriam desejar, entre os quais a liberdade e a
igualdade, e formas específicas de conciliar os conflitos entre as duas).
reconhecimento dos direitos dos indivíduos, incluindo seu direito de ser governado
sob autoridade autolimitada e controlada, autoridade que tem como pedra de toque
normativa a legitimação por meios democráticos.45 A era do constitucionalismo
democrático e liberal começou no final do século XVII e início do século XVIII no
pensamento político, ganhou força normativa na política realmente existente com
o nascimento do governo self-made nas Revoluções Francesa e Americana, foi a
aspiração por trás de muitos esforços fracassados para deixar de lado as
monarquias no século XIX e início do XX, e tornou normativamente dominante no
“Primeiro Mundo” após a Segunda Guerra Mundial.46 Com o colapso da União
Soviética (o “Segundo Mundo” contra o qual o “Primeiro Mundo” havia se definido)
e com o surgimento de governos democráticos primeiro na e, em seguida, na
África, o constitucionalismo liberal e democrático tornou-se o modelo normativo
para praticamente todos os estados que emergem do regime autocrático. regra.47
O liberalismo como filosofia política dominante tem variantes de esquerda e direita,
mas pode ser identificado por seus compromissos centrais com a dignidade e a
liberdade dos indivíduos e sua governança democrática pelo poder político
autolimitado e responsável. Eu uso "liberal" neste sentido ao longo deste Ensaio. A
destruição do liberalismo em governos nominalmente democráticos e constitucionais
é um grande problema.
O liberalismo animou a “ascensão do constitucionalismo mundial”.

Após as ondas de democratização iniciadas na década de 1970, o constitucionalismo
liberal e democrático passou a ser dado como o ponto final da trajetória evolutiva
do Estado moderno. revisão, estabelecendo a proteção multi-institucional de
direitos e assegurando poderes controlados e equilibrados do governo tornou-se
um roteiro tão automático para as novas democracias que “o fim da história” parecia
ter chegado.50 Francis Fukuyama deu voz ao
45 Ver Alan Ryan, The Making of Modern Liberalism 23–38 (Princeton 2012).
46 Ver em geral Kim Lane Scheppele, The Agendas of Comparative Constitutionalism, 13
L & Cts 5 (Primavera de 2003).
47 Ver Bruce Ackerman, The Rise of World Constitutionalism, 83 Va L Rev 771, 772 (1997).
48 ID.
49 Ver Juan J. Linz e Alfred Stepan, Problems of Democratic Transition and Consolidation:
Southern Europe, South America, and Post-Communist Europe 3–15 (Johns Hopkins 1996)
(descrevendo o processo de consolidação de estados democráticos através de três ondas de
democratização no sul da Europa, na América Latina e depois no Leste Europeu, embora
admitindo que essas novas democracias possam em algum momento entrar em colapso).
50 Francis Fukuyama, The End of History?, 16 Natl Interest 3, 3–4 (verão de 1989).
O ensaio de Fukuyama parece ser a pedra de toque desta nova era porque capturou um
visão de que o constitucionalismo liberal e democrático era “o ponto

final da evolução da ideologia da humanidade e a universalização da
democracia liberal ocidental como a forma final de governo humano”.51
E não havia como voltar atrás. O conceito associado da ciência política
da “democracia consolidada” foi incorporado em sua definição de que
a democracia seria “o único jogo na cidade”.
E assim parecia, depois de tantos regimes autoritários terem sido
rejeitados nas últimas décadas do século XX, que o constitucionalismo
democrático e liberal era o destino do mundo.
O constitucionalismo democrático honrou a democracia canalizando-a
por meio de instituições que permitiriam que ela fosse autossustentável.
O constitucionalismo liberal honrou os direitos dos indivíduos ao
estabelecer limites sobre o que os governos poderiam fazer em nome
das maiorias e exigir que as instituições de um estado democrático
permanecessem responsáveis e limitadas. O constitucionalismo
democrático e liberal colocou os eleitores democráticos no comando
de seu próprio destino, com o poder político controlado e controlado de
forma a garantir o respeito contínuo pelos indivíduos e suas ideias
sobre autogoverno.
Até recentemente, os líderes não liberais rejeitavam o liberalismo,
o constitucionalismo e a democracia como um pacote. Os ditadores
clássicos do século XX se opuseram à “democracia liberal” em favor
de invocações de “democracias populares” dirigidas por um “partido de
vanguarda” .
sentido generalizado de que o único modelo verdadeiro de governo havia chegado, um modelo
que garantia a liberdade humana. Mas, ao dizer isso, Fukuyama repetiu um tema que havia sido
concebido e refinado ao longo do Iluminismo, começando com a postulação de Kant da liberdade
como existindo fora do tempo, através da crença de Hegel de que a liberdade existia no final da
história, através da crença espelhada de Marx. que a liberdade estava no final de um processo
histórico de luta de classes. O pensamento político continental foi por muito tempo animado pela
crença de que a história poderia ser descrita por uma narrativa de progresso, ao final do qual
estava a liberdade humana. Veja John McCumber, Time and Philosophy: A History of Continental Thought
19–21, 46–49, 57–76 (Routledge 2003). Parecia a muitos observadores em 1989 que esse
momento havia realmente chegado, apesar de sempre ter sido uma construção ficcional.
51 Fukuyama, 16 Natl Juros a 4 (citado na nota 50).
52 Linz e Stepan, Problems of Democratic Transition and Consolidation at 5 (citado na nota
49).
53 Vladimir Lenin desenvolveu a ideia do partido de vanguarda e chamou sua forma preferida
de governo de social-democracia. Veja Vladimir Lenin, O que fazer? *23, 55, 70–81 (Marxists
Internet Archive 1902) (Chris Russell, ed), arquivado em http://perma.cc/7XFU-R5PE. O termo
“democracias populares” substituiu o termo de Lenin após a Segunda Guerra Mundial, quando o
campo do comunismo científico tornou-se uma disciplina escolar nos estados de flexão soviética.
Para uma declaração inicial de seus princípios, ver em geral The Character of a “People's
Democracy”, 28 Foreign Aff 143 (1949).
cercados por massas adoradoras porque articulavam de forma evidente a vontade

popular.54 Não havia necessidade de eleições livres e justas quando o povo falava por
meio de um partido de vanguarda representando seus interesses ou por meio de um
líder que era sua emanação. Em nome do “povo”, os ditadores se engajaram
abertamente em violações em massa dos direitos humanos para remover inimigos.
Eles atacaram o constitucionalismo e sua valorização do poder governamental
autolimitado.55
A orientação política em um mundo tão preto e branco costumava

ser fácil. Os liberais eram a favor do constitucionalismo e da democracia, e os iliberais
eram contra ambos. Pode-se, portanto, supor com segurança que um governo
democrático e constitucional seria necessariamente liberal na prática. Mas é
precisamente isso que o legalismo autocrático muda.
Foi dito que a hipocrisia é o tributo que o vício presta à virtude,56 então foi
apenas uma questão de tempo até que o consenso normativo em torno do
constitucionalismo liberal e democrático caísse sob o domínio de líderes novos e
inteligentes que abraçaram as aparências externas da democracia e constitucionalismo,
ao mesmo tempo em que esvaziam seu conteúdo liberal. Os novos autocratas legalistas
apoiam assim as eleições e usam suas vitórias eleitorais
54 O jovem teólogo Dietrich Bonhoeffer cunhou o termo Führer Princip para caracterizar o
domínio de Adolf Hitler sobre o público alemão. Em um discurso de rádio em 1º de fevereiro de
1933, apenas dois dias depois de Hitler se tornar chanceler da Alemanha, Bonhoeffer falou
sobre “A visão alterada da geração mais jovem sobre o conceito de Führer”. A transmissão de
rádio foi cortada no meio do caminho pelos censores. O texto mais próximo que temos do relato
de Bonhoeffer sobre o Führer Princip é um rascunho que se aproxima daquele lido no rádio em
que Bonhoeffer observou: pelo povo, a tão almejada realização do sentido e do poder da vida
do Volk”. Dietrich Bonhoeffer, The Führer and the Younger Generation, em Carsten Nicolaisen e
Ernst-Albert Scharffenorth, eds, 12 Dietrich Bonhoeffer Works, Berlim: 1932–1933 268, 278
(Fortress 2009).
55 O professor Stephen Kotkin resumiu os pontos de vista de Lenin. Stephen Kotkin, 1

Stalin: Paradoxos do Poder, 1878–1928 410 (Penguin 2014):
Lenin protestou contra a ideia de que toda sociedade era composta de múltiplos
interesses que serviam à representação política competitiva e equilibravam como
ingenuamente convidando os interesses “errados” (“burgueses” ou “pequenos
burgueses”). Ele repudiou qualquer separação de poderes entre os poderes executivo,
legislativo e judiciário como uma farsa burguesa. Ele rejeitou o estado de direito como
um instrumento de dominação de classe, não uma proteção contra o Estado. Eu
rejeitei a auto-organização da sociedade para manter o Estado sob controle. O
resultado foi uma brutal intensificação das muitas características debilitantes do
czarismo: emasculação do parlamento, metástase de funcionários estatais parasitas,
perseguição e extorsão de cidadãos e empresários – em suma, um poder executivo
irresponsável, que foi amplamente reforçado em sua cruel arbitrariedade por um
radiante ideologia de justiça social e progresso.
56 A máxima é de François duc de La Rochefoucauld, The Maxims of La Rochefoucauld 73
(Random House 1959) (Louis Kronenberger, trad).
legitimar suas reformas legais. Eles usam a mudança constitucional

como seu veículo preferido para alcançar a dominação unificada de
todas as instituições do Estado. Como o hipócrita, os autocratas legalistas
confundem seus críticos fingindo apoiar muitos dos mesmos valores que
seus críticos defendem. E, como as declarações enganosas do hipócrita,
sua implantação de valores públicos pretende disfarçar que pretendem
justamente o contrário.
O primeiro-ministro Orbán na Hungria talvez seja o menos hipócrita
entre os novos autocratas legalistas porque abraçou abertamente o
“estado iliberal”,57 mas o presidente Putin na Rússia, o presidente
Erdoÿan na Turquia, Jarosÿaw Kaczyÿski na Polônia e o presidente
Chávez na Venezuela compartilham uma semelhança familiar com Orbán
e sua adoção de formas constitucionais e legitimação democrática para
esconder algo mais profundamente iliberal.
Eles também insistem que as maiorias – reais ou aparentes – que os
levaram ao poder podem justificar qualquer coisa que eles façam, que
meus direitos de normalidade meramente refletem uma correção política
ilegítima, que poderes controlados e equilibrados dão força injustificada
a seus oponentes que (afinal, ) foram perdedores, e que a
responsabilização constitucional e o governo limitado são desnecessários
quando tanto tem que ser feito. Em vez de rejeitar a linguagem do
constitucionalismo e da democracia em nome de uma grande ideologia,
como fizeram seus antepassados autoritários, os novos autocratas
legalistas adotam a linguagem constitucional e democrática, ignorando
qualquer compromisso com os valores liberais que deram significado a
essas palavras.
Em vez de operar no mundo do liberalismo, então, legalistas
autocráticos operam no mundo do legalismo. O constitucionalismo
liberal democrático como teoria política normativa está comprometido
com a proteção dos direitos, com o poder controlado, com a defesa do
estado de direito e com os valores liberais de tolerância, pluralismo e
igualdade. Em contraste, os requisitos do legalismo são simplesmente
formais: o direito atende a um padrão positivista de promulgação como
uma questão técnica quando segue as regras estabelecidas, independentemente do conteúdo
57 Csaba Tóth, texto completo do discurso de Viktor Orbán em Bÿile Tuÿnad (Tusnádfürdÿ)
de 26 de julho de 2014 (Budapest Beacon, 29 de julho de 2014), arquivado em http://perma.cc/
2N4Q-5N35: [A] nação húngara é não uma simples soma de indivíduos, mas uma
comunidade que precisa ser organizada, fortalecida e desenvolvida e, nesse sentido, o novo
estado que estamos construindo é um estado iliberal, um estado não liberal. Não nega
valores fundacionais do liberalismo, como liberdade, etc. Mas não faz dessa ideologia um
elemento central da organização do Estado, mas aplica uma abordagem específica, nacional
e particular em seu lugar.
ou compromissos de valor dessas leis.58 As leis que atendem ao teste

do legalismo são promulgadas de acordo com a lei; As leis que
cumprem o teste do constitucionalismo devem obedecer
substancialmente aos princípios de uma ordem jurídica liberal. Quando
a legalidade mina o constitucionalismo, é porque os valores das novas
leis suplantaram os valores do constitucionalismo e não o contrário,
como o próprio constitucionalismo exige. A cura para as leis que
violam os valores constitucionais é anulá-las como inconstitucionais,
razão pela qual alguns dos legalistas autocráticos começam sua
tomada de poder desativando tribunais constitucionais . o próprio
constitucionalismo que mina. Se fazer leis de maneira adequada não
fosse tão importante para gerar legitimidade política, os autocratas não
teriam se incomodado em ser tão legalistas. Em vez disso, eles estão
tentando capitalizar a força normativa dos procedimentos constitucionais
formais para justificar suas ações.
Para manter o constitucionalismo liberal e democrático, no

entanto, um sistema constitucional deve ser capaz de separar as
regras do jogo do jogo, de modo que as próprias estruturas
constitucionais devem ser protegidas fora do campo de atuação da política normal.
Há muitas maneiras de fazer isso – por exemplo, criando regras de
emenda de alto nível para constituições,60 consolidando formas fortes de
58 Talvez o melhor relato do positivismo jurídico e seus limites possa ser encontrado no
debate Hart-Fuller de 1958. Ver em geral HLA Hart, Positivism and the Separation of Law and
Morals, 71 Harv L Rev 593 (1957) (defendendo a insistência de jurisprudência positivista para
distinguir o direito como é do direito como deveria ser); Lon L. Fuller, Positivism and Fidelity
to Law—a Reply to Professor Hart, 71 Harv L Rev 630 (1957) (criticando a distinção de Hart
sobre o que a lei é e o que a lei deveria ser).
59 O tribunal constitucional foi o primeiro alvo tanto na Hungria quanto na Polônia.
Consulte as notas 24–25 e o texto anexo. Ver também Pech e Scheppele, Illiberalism Within
em *3–4 (citado na nota 23).
60 Um número surpreendente de constituições apresenta “cláusulas de eternidade” que
impedem que certas características sejam alteradas. Ver Yaniv Roznai, Emendas
Constitucionais Inconstitucionais: Os Limites dos Poderes de Emenda 5–7 (Oxford 2017)
(descrevendo vários tipos de cláusulas que restringem como as constituições podem ser
alteradas, levando ao fenômeno da emenda constitucional inconstitucional). Mas, no mínimo,
as emendas constitucionais normalmente exigem supermaiorias, atrasos e outras regras
destinadas a retardar e dificultar o processo de mudança das normas constitucionais. Richard
Albert, A Estrutura das Regras de Emenda Constitucional, 49 Wake Forest L Rev 913, 922–
23 (2014).
revisão judicial,61 ou nutrir uma cultura política que mantém a política dentro de
limites.62 Dentro do alcance do constitucionalismo liberal democrático, os líderes
democraticamente eleitos não podem atacar legitimamente essas restrições,
mesmo citando um mandato democrático, a menos que supermaiorias por um
período sustentado apoiem a mudanças e respeitar os pontos de vista daqueles
que discordam.63
No que acabei de argumentar, no entanto, o leitor cuidadoso terá notado uma
certa falta de especificidade sobre quais normas e instituições precisas uma
democracia constitucional liberal deve conter.
Em vez disso, você encontrará uma proliferação de versões do que uma democracia
constitucional liberal poderia ser. É diabolicamente difícil chegar a um relato único
da democracia constitucional liberal que tenha valor concreto quando se considera
as ordens constitucionais realmente existentes. Existem muitas variantes do
fenômeno com especificações institucionais e legais muito diferentes.
Tradicionalmente, o Reino Unido teve pouca separação de poderes, com o
Parlamento (ele próprio não inteiramente eleito democraticamente) não apenas
exercendo controle sobre o executivo funcional, mas também tendo a última palavra
contra a intrusão de tribunais . separação de poderes, com um presidente eleito e
bases eleitorais separadas para cada casa do Congresso, acompanhada de uma
forte revisão judicial.65 E, no entanto, tanto o Reino Unido quanto os Estados
Unidos são democracias liberais e constitucionais. A variação se estende aos
direitos: a Alemanha criminaliza notoriamente e constitucionalmente não apenas o
discurso de ódio, mas também a negação do Holocausto, enquanto os EUA
defendem constitucionalmente ambos.66 A lei constitucional italiana protege o
estatuto de limitações como um direito substantivo, enquanto outros
61 O professor Mark Tushnet distingue entre revisão judicial de “forma forte” que não pode
ser anulada pelos parlamentos e revisão de “forma fraca” que pode. Ver Mark Tushnet, Weak
Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional
Law ix–xi, 18–42 (Princeton 2008).
62 “Constitucionalismo político” descreve um sistema constitucional que se baseia na cultura
política apresentada em um parlamento supremo para manter a cultura constitucional intacta, em
vez de confiar na revisão judicial apresentada nos tribunais. Ver Marco Goldoni, Raciocínio
Constitucional Segundo o Constitucionalismo Político: Comentário sobre Richard Bellamy, 14 Ger
LJ 1053, 1053–62 (2013).
63 Desenvolvi minha teoria de mudança constitucional legítima. Ver geral
Scheppele, Poder Constituinte Inconstitucional (citado na nota 35).
64 Não só o primeiro-ministro tem que ganhar e manter a confiança do Parlamento, mas
nenhum tribunal pode anular um ato do Parlamento de Westminster por inconstitucionalidade. Ver
AW Heringa e Ph. Kiiver, Constituições Comparadas: Uma Introdução ao Direito Constitucional
Comparado 37–38 (Intersentia 3d ed 2012).
65 ID em 28-30.
66 Ver Winfried Brugger, The Treatment of Hate Speech in German Constitutional
Lei (Parte I), 4 Ger LJ 1, 11-14 (2003).
os sistemas vêem os limites de tempo para o julgamento do crime como

uma proteção processual que pode ser anulada constitucionalmente
quando a substância é suficientemente importante.67 E, no entanto,
todas são democracias constitucionais liberais. Em resumo, esses
sistemas compartilham valores comuns em algum nível mais profundo;
na prática, eles variam muito nas formas institucionais particulares, bem
como nas doutrinas constitucionais detalhadas que asseguram a
realização desses valores, tanto que a diferença parece ainda maior do
que a semelhança de perto. Com relação ao constitucionalismo liberal
e democrático, então, pode-se reverter o famoso aforismo de Karl Marx:
“Tudo o que é ar derrete quando se torna sólido”.
Aí está uma oportunidade, que os autocratas legalistas conhecem
muito bem. Eles aprenderam a falar a linguagem do constitucionalismo
democrático ao mesmo tempo em que identificam seus pontos de
tensão e complexidade de frequência ressonante para reverter seus efeitos.
Quando se aponta que os autocratas legalistas destruíram o liberalismo
em sua defesa da democracia, eles apontam exemplos em que alguma
outra democracia constitucional fez a mesma coisa em algum ponto
particular sem ser atacada como um estado democrático ou
constitucional fracassado. Por exemplo, os EUA se engajam em
gerrymandering desenfreado,69 mas poucos pensam que não é uma
democracia ou constitucional.70 No entanto, o governo húngaro
67 Ver Federico Fabbrini e Oreste Pollicino, Constitutional Identity in Italy: European Integration as
the Fulfillment of the Constitution *11–14 (European University Institute Working Papers, junho de 2017),
arquivado em http://perma.cc/DD29- WBBD (descrevendo o litígio de Taricco no Tribunal de Justiça
Europeu e o conflito entre as regras italianas de prescrição e as normas europeias).
68 A citação original é “Tudo o que é sólido se desmancha no ar, tudo o que é sagrado é profanado, e
o homem é finalmente compelido a encarar com sobriedade suas condições reais de vida e suas relações
com sua espécie”. Karl Marx e Frederick Engels, Manifesto do Partido Comunista (Marxist Internet Archive,
2000) (Samuel Moore, trans), arquivado em http://perma.cc/526D-9ZHK.
69 Ver Samuel S.-H. Wang, Três Testes para Avaliação Prática de Partisan Gerry Mandering, 68 Stan
L Rev 1263, 1267–69 (2016).
70 As eleições são, obviamente, falhas. Veja Escritório para Instituições Democráticas e Direitos
Humanos, Estados Unidos da América—Eleições Gerais, 8 de novembro de 2016: Declaração de
Conclusões Preliminares e Conclusões *1 (9 de novembro de 2016), arquivada em http://perma.cc/5XKY-
M2PL : As eleições gerais de 8 de novembro foram altamente competitivas e demonstraram
compromisso com as liberdades fundamentais de expressão, reunião e associação.
A campanha presidencial foi caracterizada por duros ataques pessoais, bem como pela retórica
intolerante de um candidato. A cobertura diversificada da mídia permitiu que os eleitores
fizessem uma escolha informada. Mudanças legais recentes e decisões sobre aspectos técnicos
do processo eleitoral foram muitas vezes motivadas por interesses partidários, acrescentando
obstáculos indevidos aos eleitores. Os direitos de sufrágio não são garantidos a todos os
cidadãos, deixando segmentos da população sem direito ao voto. . . . Embora os distritos
geralmente garantam a igualdade de votos, muitos interlocutores da [Missão de Observação
Eleitoral] reiteraram preocupações de longa data de que o redistritamento é uma questão amplamente partidária.
gerrymandered todo o país antes das eleições de 2014 e também

reescreveu todo o sistema de regras eleitorais que parecem imitar essas
regras em boas democracias.71 O resultado geral foi fraudar a eleição
para que o partido governante pudesse manter sua maioria parlamentar
de dois terços em um número ainda menor de votos,72 o que tornou a
Hungria mais autocrática do que democrática.
Pior ainda, os autocratas legalistas podem estar certos sobre a

lógica da comparação. Eles podem apontar para um recurso que
copiaram de um bom país para um efeito ruim, enquanto omitem de
suas reformas os recursos de suporte que o outro sistema usou para
compensar o recurso defeituoso que tomaram emprestado. Sim, os
Estados Unidos se envolvem em gerrymandering, mas o fazem para
eleições nacionais em cinquenta processos estaduais diferentes (em
vez de em todo o país de uma só vez), com uma exigência de quase
igualdade nos tamanhos dos distritos (a menos que uma das poucas
razões convincentes desviar pode ser demonstrado). Essas regras
fornecem alguns limites ao gerrymandering,73 apoiados por alguma
revisão judicial para conter a maioria dos casos mais flagrantes.74 Sim,
os alemães têm grande variação no tamanho de seus distritos eleitorais,
permitindo até 15% de variação acima e abaixo do tamanho médio do
distrito , mas estrita representação proporcional na distribuição dos assentos da lista partidária no parla
processo, o que levou a uma série de concursos pouco competitivos. Nessas eleições, 28
candidatos à Câmara concorreram sem oposição.
71 Ver Scheppele, Hungria, an Election in Question, Parte 2 (citado na nota 11).
72 “A vitória de dois terços de Orbán foi alcançada por meio de fumaça e espelhos legais. Jurídico.
Mas fumaça e espelhos.” Kim Lane Scheppele, Miklós Bánkuti e Zoltán Réti, Legal but Not Fair
(Hungria) (NY Times, 13 de abril de 2014), arquivado em http://perma.cc/WL22-NQ5M.
73 A Suprema Corte teve a oportunidade de revisitar recentemente o padrão de tamanho de
distrito igual no contexto da revisão do plano de uma comissão apartidária. Veja Harris v Arizona
Independent Redistricting Commission, 136 S Ct 1301, 1306 (2014) (citações omitidas): A cláusula
de proteção igualitária da Décima Quarta Emenda exige que os Estados “façam um esforço
honesto e de boa fé para construir distritos [legislativos]. . . o mais próximo possível da
população igual”. . . . A Constituição, no entanto, não exige perfeição matemática. Ao determinar
o que é “praticável”, reconhecemos que a Constituição permite desvio quando justificado por
“considerações legítimas incidentes à efetivação de uma política estatal racional”. . . .
Em contextos relacionados, deixamos claro que, além dos “princípios tradicionais de

distrital, como compacidade [e] contiguidade”, . . . essas considerações legítimas podem
incluir um interesse do Estado em manter a integridade das subdivisões políticas, . . . ou o
equilíbrio competitivo entre os partidos políticos.
74 Ver Wang, 68 Stan L Rev em 1270–80 (citado na nota 69). Enquanto escrevo, a Suprema
Corte dos EUA tem diante de si Gill v Whitford, um caso que levanta a questão de quão aberta e
distorcida a gerrymandering partidária pode ser antes de se tornar inconstitucional. Para um resumo
dos argumentos apresentados ao Tribunal, veja Amy Howe, Argument Preview: The Justices Tackle
Partisan Gerrymandering Again (SCOTUSblog, 26 de setembro de 2017), arquivado em http://
perma.cc/3SDQ-Z6DT.
faz com que o resultado geral corresponda à distribuição nacional do

apoio público aos partidos.75 Se um autocrata legalista combinar o
gerrymandering dos EUA com a variação alemã permitida no tamanho
dos distritos, ele pode roubar uma eleição.76 Autocratas legalistas tornam-
se adeptos do abate as piores práticas das democracias liberais para
criar algo iliberal e monstruoso quando costurado.77
Além de adotar as piores práticas de sistemas toleravelmente bons,

os legalistas autocráticos aprenderam como minar o próprio liberalismo
pressionando os pontos de tensão entre as diferentes teorias do
liberalismo. Os valores liberais, de fato, às vezes entram em conflito. Por
exemplo, alguns autocratas legalistas defendem suas próprias visões
antiliberais argumentando que seus oponentes acreditam na correção
política iliberal, enquanto apenas eles defendem a liberdade de expressão
verdadeiramente liberal. Por exemplo, Orbán aperfeiçoou esse tipo de
argumento para reivindicar a supremacia dos direitos: “[O politicamente
correto transformou a União Européia em uma espécie de corte real onde
todos devem se comportar bem. . . . O liberalismo hoje não representa
mais a liberdade, mas o politicamente correto, o que é antitético à
liberdade.”78
Nisso, Orbán não está sozinho. Seus colegas autocratas legalistas
cantam a mesma canção.79 Eles confundem o conflito entre dois valores—
75 Veja Alemanha: Delimitando Distritos em um Sistema Eleitoral Proporcional de Membros

Mistos (ACE Electoral Knowledge Network, 2012), arquivado em http://perma.cc/72MR-H852.
76 Ver nota 11 e texto anexo. Ver também Scheppele, Hungria: An Election in Question, Parte
1 (citado na nota 11).
77 Ver em geral Kim Lane Scheppele, The Rule of Law and the Frankenstate: Why
Governance Checklists Do Not Work, 26 Governance 559 (2013). 78 Éva Balogh, Trump and
Orbán on Political Correctness (Hungarian Spectrum, 2 de dezembro de 2016), arquivado em
http://perma.cc/76NF-DXGL. Éva Balogh resumiu de forma útil a evolução dos usos de
“politicamente correto” por Orbán: Em 2012, Orbán culpou a correção política por bloquear a
discussão de “coisas que são essenciais para o cerne de nossa civilização”. Então, um ano
depois, ele disse que “o declínio de longo prazo da Europa” não poderia ser “debatido abertamente”
devido ao politicamente correto. Em 2014, Orbán identificou o politicamente correto com a
democracia liberal, que ele disse ser “um sistema político cheio de tabus”. Em 2015, ele disse que
o politicamente correto era responsável pela incapacidade da Europa de se defender contra a
onda de refugiados. E então ele afirmou que todo o público húngaro era politicamente incorreto:
“O povo húngaro por natureza é politicamente incorreto, ou seja, eles não perderam a sanidade.
Eles não estão interessados em besteira [duma], estão interessados em fatos. Eles querem
resultados, não teorias.” Eu iria
79 Um dos jornalistas favoritos do Kremlin, Dmitry Kiselev, escreveu recentemente: “Leste e
oeste parecem ser lugares de troca. Na Rússia, agora aproveitamos ao máximo a liberdade de
expressão, enquanto no Ocidente o politicamente correto, ou a conveniência política em nome da
segurança, tornaram-se argumentos contra a liberdade de expressão”. Dmitry Kiselev, Rússia e
Ocidente são pontos de troca na liberdade de expressão (The Guardian, 10 de abril de 2014),
arquivado em http://perma.cc/GK6K-Q8XF.
liberdade de expressão e respeito pela dignidade dos outros – para

uma luta entre o liberalismo e o iliberalismo.
Legalistas autocráticos reivindicam sua legitimidade por terem
vencido eleições (como fazem os liberais constitucionais), mas então
legalistas autocráticos alavancam o poder de suas maiorias
parlamentares resultantes para silenciar a oposição. O governo polonês
eleito em 2015 afirmou ter o direito de livrar todos os ramos do governo
dos “pós-comunistas” (onde “pós-comunista” identifica a oposição de
centro-esquerda e é, em seu uso, um código para ex- comunistas) . até
ter uma campanha contra o primeiro-ministro anterior como um traidor
pós-comunista, apesar de ele ser presidente do Conselho Europeu,
uma posição improvável para um comunista perigoso.81 Vimos uma
lógica semelhante aos defensores do Brexit (conhecido como Brexiteers
no Reino Unido) usaram algumas das mesmas estratégias que os
legalistas autocráticos invocando os resultados de um plebiscito
profundamente obscuro para evitar um debate significativo sobre o que
o primeiro plebiscito significava ou sobre se um segundo plebiscito
valeria a pena, reivindicando a autenticidade democrática superior do
primeiro e gritando para baixo todos os que têm a temeridade de
discordar.82
Quando reescrevem constituições, legalistas autocráticos invocam
sua legitimidade eleitoral (e, portanto, em sua opinião, democrática) ao
criar um estado iliberal. Eles desenvolvem um processo de construção
constitucional justificado em nome da maioria, sem incluir nenhuma
visão da minoria, e voilà! Uma nova Constituição
80 O governo da Polônia está colocando os tribunais sob seu controle (The Economist, 22 de julho
de 2017), arquivado em http://perma.cc/7E5W-6MKV.
81 A Polônia reforçou sua posição como a criança-problema da Europa (The Economist,
16 de março de 2017), arquivado em http://perma.cc/8UAH-4FP2.
82 Por exemplo, a revista online pró-Brexit Spiked não mediu palavras. Citando George Orwell na
linguagem, o vice-editor do jornal começou seu artigo atacando os proponentes britânicos de um segundo
referendo do Brexit: “Não podemos deixar os inimigos da democracia se passarem por seus guardiões”.
Tom Slater, Não, um segundo referendo não seria mais democrático (Spiked, 10 de agosto de 2017),
arquivado em http://perma.cc/98GF-9QCP. Os críticos do governo polonês do PiS foram igualmente
atacados quando o governo afirma que o público democrático falou durante as últimas eleições e,
portanto, ninguém pode questionar o que o público queria. Por exemplo, de acordo com o presidente de
uma importante fundação da sociedade civil na Polônia, falando do governo do PiS: “A atitude deles é
que a cada quatro anos há eleições, mas depois o partido que ganhou a eleição deve ter pleno poder,
praticamente ilimitado .” Rick Lyman e Joanna Berendt, As Poland Lurches to Right, Many in Europe Look
on in Alarm (NY Times, 14 de dezembro de 2015), online em http://www.nytimes.com/2015/12/15/world/
europe /poland-law-and-justice-party-jaroslaw-kaczynski.html?_r=0 (visitado em 30 de outubro de 2017)
(arquivo permanente indisponível).
ordem nasce. Orbán, Chávez e Correa escreveram novas

constituições logo após assumirem o cargo.83 Erdoÿan esperou anos
e acumulou poder gradualmente por meio de uma série de referendos
constitucionais, alterando a constituição turca repetidamente para
concentrar o poder executivo em uma presidência recém-reformada.
Finalmente, Erdoÿan colocou em referendo popular em abril de 2017
um conjunto de emendas constitucionais que consolidaram imenso
poder na presidência cujo titular teria a capacidade de permanecer
no cargo até 2029, e talvez até 2034.84 As propostas de referendum
de 2017 eliminaram a posição de primeiro-ministro e deu todo o poder
executivo ao presidente, incluindo o poder de emitir decretos de
amplo alcance com efeito legal.85 O poder do parlamento para agir
nos casos em que o presidente se opusesse à sua orientação também
foi reduzido, e as emendas também reforçou a capacidade legal do
presidente de controlar a nomeação de juízes.86
O programa constitucional de Erdoÿan foi aprovado por 51% a
49%.87 Os legalistas autocráticos muitas vezes fazem uma gigantesca
demonstração pública de serem governados e governarem dentro da
lei, mudando a lei e até a própria constituição com métodos
impecavelmente legais (se analfabetos). Mas por baixo das reformas
legais realizadas em nome da democracia está a sensibilidade iliberal
do autocrata e a firme consolidação do poder em cada vez menos mãos.
Como essa evidência revela, o constitucionalismo liberal fica em
perigo quando as próprias regras do jogo são jogadas.
Isso pode ocorrer, e muitas vezes acontece, mesmo antes que a
campanha de um líder carismático para varrer “tudo isso” se torne
poderosa o suficiente para ganhar eleições. A explicação de Alexis
de Tocqueville para a Revolução Francesa é generalizável: para uma
revolução derrubar o ancien régime, o ancien régime já deve ter sido
esvaziado de dentro . transformação política. O autocrata legalista
moderno que pode rapidamente desativar uma ordem política liberal,
democrática e constitucionalista é geralmente simplesmente
83 Ver Scheppele, Understanding Hungary's Constitutional Revolution at 111–13 (citado na

nota 9); Landau, 47 UC Davis L Rev em 203 (citado na nota 29); de la Torre, 24 J Democracia em
34 (citado na nota 33).
84 Ver Sinan Ekim e Kemal Kiriÿci, The Turkish Constitutional Referendum, Ex
plained (Brookings, 13 de abril de 2017), arquivado em http://perma.cc/8KAL-UR4G.
85 ID
86 ID.
87 Ver Kareem Shaheen, Erdoÿan conquista a vitória no refere constitucional turco
endum (The Guardian, 16 de abril de 2017), arquivado em http://perma.cc/UX5P-V9CW.
88 Ver Jon Elster, ed., Tocqueville: The Ancien Régime and the French Revolution 170–
85 (Cambridge 2011) (Arthur Goldhammer, trans).
aproveitando a colheita política que outros plantaram. Ou ele está

se aproveitando de fraquezas estruturais que existem em muitos
sistemas constitucionais complexos que lhe dão a possibilidade de
explorar as contradições do sistema em seu próprio benefício.
Derrubar uma ordem constitucional, democrática e liberal saudável
não é tão fácil, a menos que o sistema já esteja enfraquecido antes da tentativa.
Revoluções em nome da democracia podem varrer ordens
constitucionais não liberais dissecadas, como ocorreu nas revoluções
do final do século XVIII. Mas às vezes as revoluções em nome da
democracia também podem varrer ordens constitucionais liberais
dessecadas. Tentar deter as massas com apelos ao constitucionalismo
nem sempre funciona porque as restrições do liberalismo nem sempre
são democraticamente atraentes quando parece haver uma crise –
de eventos, de confiança, de um inimigo que se aproxima. A
democracia sem restrição constitucional liberal pode rapidamente
degenerar em puro majoritarismo, em que os direitos das minorias
não são reconhecidos e em que os líderes convertem maiorias
transitórias em autorizações permanentes para governar. As
revoluções liberais podem ser muito poderosas. Eles podem destruir
princípios liberais e constitucionais frágeis em um espasmo de
democracia aparente.
Dentro do fenômeno geral do declínio democrático, então, alguns
casos são particularmente desafiadores porque eles colocam uma
concepção puramente majoritária de democracia atrelada à mudança
formalmente legal contra uma ordem constitucional liberal mais
complexa e muitas vezes internamente contraditória. Os novos
autocratas, com certeza, não são liberais. Seu antiliberalismo pode
vir da direita (Orbán na Hungria e Kaczyÿski na Polônia), da esquerda
(Chávez e seu sucessor Nicolás Maduro na Venezuela e Correa no
Equador) e de alguma combinação de religiosidade e nacionalismo
(Putin na Rússia ) e Erdoÿan na Turquia). Independentemente da
fonte de suas visões políticas antiliberais, no entanto, esses novos
autocratas são semelhantes, pois usam seus mandatos democráticos
para desmantelar restrições constitucionais. O professor Jan-Werner
Müller chamou esse fenômeno de “captura constitucional”89 porque
os novos autocratas visam precisamente as características da ordem
constitucional que acabarão por atrapalhar sua dominação do espaço
político.
89 De acordo com Müller, “a captura constitucional visa enfraquecer sistematicamente

os freios e contrapesos e, em casos extremos, tornar as mudanças genuínas no poder
extremamente difíceis”. Jan-Werner Müller, Rising to the Challenge of Constitutional Capture
(Eurozine, 21 de março de 2014), arquivado em http://perma.cc/NWB7-ZVKW.
Como os autocratas legalistas empregam a retórica da democracia e os

métodos da lei, os observadores acham difícil ver o perigo até que seja tarde
demais. A próxima parte se volta para a questão de como podemos identificar
autocratas legalistas a tempo de limitar o dano que eles podem causar.
III. AS TÁTICAS DOS AUTOCRATAS LEGAIS
Como os novos autocratas conseguem transformar o constitucionalismo

democrático liberal em puro legalismo majoritário?
Esta Parte mostra precisamente como os novos autocratas escondem o que
estão fazendo sob a capa da retórica conformista e como eles usam métodos
liberais para alcançar seus resultados não liberais. A combinação desarma seus
críticos e lhes permite consolidar seu domínio.
O primeiro truque dos novos autocratas envolve a confiança nos

estereótipos de bonecos de palito sobre o iliberalismo que estão na cabeça das pessoas.
Os autoritarismos catastróficos do século XX são retratados costumeiramente
de maneiras particulares, e muitas pessoas são educadas para essas narrativas
particulares do que conta como um sinal de perigo de que o autoritarismo está
no horizonte. Autocratas legalistas fazem então algo muito diferente para
consolidar seu poder para que possam dizer que não são autoritários. Em um
mundo em que os vilões do século XX vêm pré-embalados em narrativas
particulares, os novos vilões do século XXI se esforçam para evitar a comparação
pouco lisonjeira.
Há o cenário de Hitler:90 Um líder motivado por uma ideologia esmagadora

chega ao poder e providencia a declaração de um estado de emergência, talvez
por causa de um evento transformador (por exemplo, o incêndio do Reichstag)
que os apoiadores do líder podem muito bem ter encenado. 91 A emergência
dá cobertura para a desativação dos guardiões nas barricadas do
constitucionalismo. Os direitos são suspensos e o poder parlamentar usurpado.
Os paramilitares substituem as instituições civis normais do Estado.92 O líder
culpa um inimigo doméstico e logo transforma parte da população em bodes
expiatórios como desculpa para privar esse grupo de seus direitos.93
90 O cenário é resumido a partir da narrativa de Clinton Rossiter, Constitutional Dictatorship:

Crisis Government in the Modern Democracies 29–74 (Transaction 2002) (originalmente
publicado em 1948) (culpando a ascensão de Hitler ao poder pelo uso irrestrito de poderes de
emergência).
91 Como Hitler Consolidated Power 1933-1934 (BBC, 2014), arquivado em
http://perma.cc/BY25-AU92.
92 Ver Rossiter, Constitutional Dictatorship at 43 (citado na nota 90).
93 ID em 61-62.
A ameaça de inimigos internos mobiliza o restante da população a

retirar o apoio de seus concidadãos, que se tornam vulneráveis a
violações de direitos ainda mais extremas. Eventualmente, o líder
leva o país à guerra.94 A guerra fornece cobertura para o genocídio
e outras violações maciças dos direitos humanos, retratadas como a
razão pela qual o autoritário queria o poder em primeiro lugar.
Depois, há o cenário de Stalin: um líder motivado por outra

ideologia avassaladora luta para chegar ao topo usando “ideologia,
trapaça e violência”.95 Ele põe de lado impiedosamente todos os
rivais; ele consolida o controle primeiro sobre o Partido, depois sobre
o país.96 O entrincheiramento de seu regime mata milhões, enquanto
a prisão, tortura e execução de dissidentes ocorrem em uma escala
verdadeiramente vasta.97 Ele destrói as instituições preexistentes e
governa impiedosamente sem limite, capturando o Estado para fins
repressivos.98 A liberdade se extingue, e os direitos são honrados
apenas na violação.
Em ambos os cenários de bonecos, a concentração de poder é
brutal, completa e completamente óbvia. Ambas as narrativas
apresentam líderes que justificam o que estão fazendo em nome de
uma forte ideologia autoritária. O início do autoritarismo é
acompanhado pela tomada violenta e destruição das instituições
políticas anteriores. Os agentes de destruição são irregulares para
militares, polícia secreta e órgãos do partido que vêm de fora do
sistema para esmagá-lo. Líderes autoritários reduzem aqueles ao seu
redor a fantoches, não toleram dissidências e não deixam oposição
de pé. Eles monopolizam o poder e destroem todas as aparências de
pluralismo, bem como todas as reivindicações de direitos. A assinatura
do autoritarismo é a violação dos direitos humanos em grande escala.
Quando essas coisas acontecem, você sabe que está em apuros.
Claro, a história é mais complicada do que qualquer um dos
cenários, e esse é precisamente o ponto. As pequenas lições para viagem
94 ID em 31–32, 49–50. Veja também Quem foi o culpado pela Segunda Guerra Mundial? (BBC, 2014),
arquivado em http://perma.cc/CVF4-CCNU.
95 Essa narrativa se baseia no resumo popular fornecido pela BBC em seu programa de
história para escolas britânicas. Veja Stalin's Takeover of Power *3 (BBC, 2014), arquivado em
http://perma.cc/8TVC-XABG.
96 Veja id em *1–2.
97 Veja Stalin—Purges and Praises *1 (BBC, 2014), arquivado em
http://perma.cc/DS3G-KQ86.
98 Stalin—Coletivização (BBC), arquivado em http://perma.cc/MSK5-GDCF; Stálin—
os Planos Quinquenais (BBC), arquivados em http://perma.cc/KXR9-D57H; Stalin — Monstro
ou Mal Necessário? (BBC), arquivado em http://perma.cc/383D-JMAD.
dos dois autoritarismos característicos do século XX constituem o

repertório moderno de sinais que o público reconhecerá como
perigosos. Essas lições padrão aprendidas de uma história complexa
geralmente são bastante simples, e isso deixa muito espaço para
repetir a história usando algumas das subtramas menos conhecidas.
As pequenas lições dos dois autores de assinatura do século XX
constituem o repertório moderno de sinais que o público reconhecerá
como perigosos. O problema é que as pessoas aprendem demais as
lições simples e acreditam que, a menos que essas coisas aconteçam,
o perigo não é muito grande.
Os novos autocratas sabem disso e evitam repetir aqueles
cenários conhecidos que atrairão uma reação imediata e avassaladora.
Eles tomam um caminho mais gentil, mais gentil, mas, no final,
também destrutivo. Eles se disfarçam de democratas e governam em
nome de seus mandatos democráticos.99 Eles não destroem as
instituições estatais; eles redirecionam em vez de abolir as instituições
que herdam.100 Suas armas são leis, revisão constitucional e
99 Como o próprio presidente Erdoÿan disse no aniversário de um ano da tentativa de

golpe que o levou a introduzir um estado de emergência duradouro:
Desde sua ascensão ao poder em 2002, o partido Justiça e Desenvolvimento (AKP),
que lidero, implementou reformas para capacitar funcionários eleitos às custas de certos
grupos dentro das forças armadas. Ao fazê-lo, conseguimos restaurar a confiança do
povo turco nas instituições públicas. . . . Essa conexão entre o povo e seu governo é a
medida final da resiliência de nossa democracia e a garantia mais forte de sua
sobrevivência.
Recep Tayyip Erdoÿan, Turquia, um ano após a tentativa de golpe, está defendendo valores
democráticos (The Guardian, 15 de julho de 2017), arquivado em http://perma.cc/649S-KHDL.
E então, sem o menor traço de ironia, acrescentou que o levante popular contra os golpistas
era um sinal de que a democracia funcionava: “A frustração do golpe marcou um ponto de virada
na história da democracia; será uma fonte de esperança e inspiração para todos os povos que
vivem sob ditadores”. Eu iria
100 O primeiro-ministro Orbán estabeleceu o controle sobre o judiciário ordinário na Hungria
ao criar um novo órgão, o Escritório Judicial Nacional (NJO), para nomear, promover, rebaixar,
disciplinar, reatribuir e demitir juízes. O NJO substituiu o órgão anterior, o Conselho Judicial
Nacional, por um nome tão semelhante que a maioria das pessoas não percebeu que a instituição
era totalmente diferente. Além disso, apesar do nome coletivo, o novo NJO consiste em uma
pessoa – a melhor amiga da esposa do primeiro-ministro e a esposa do homem que liderou a
equipe que redigiu a nova constituição. A menos que alguém estivesse observando de perto, nada
pareceria ter mudado, mesmo quando o processo de seleção judicial ficou sob controle político
direto. Para uma descrição dessas reformas judiciais, veja Kim Lane Scheppele, First Let's Pick All
the Judges (NY Times, 10 de março de 2012), arquivado em http://perma.cc/W57G-6ATF. Para
condenações deste arranjo, ver geralmente International Bar Association's Human Rights Institute,
Courting Controversy: The Impact of Recent Reforms on the Independence of the Judiciary and the
Rule of Law in Hungary (setembro de 2012), arquivado em http://perma. cc/5Z3P-SJXE; Comissão
de Veneza, Parecer sobre os atos cardinais sobre o Judiciário que foram alterados após a adoção
do parecer CDL AD(2012)001 (12 a 13 de outubro de 2012), arquivado em http://perma.cc/
VFM4-4AC4.
reforma institucional.101 Sua ideologia é muitas vezes flexível.102 E eles

deixam em jogo apenas a dissidência suficiente para parecerem tolerantes.
Em vez de uma política de terra arrasada que oblitera todos os opositores,
encontrar-se-á nestes regimes autocráticos legalistas um punhado de
pequenos jornais de oposição, alguns partidos políticos fracos, algumas
ONGs amigas do governo e talvez até um dissidente visível ou três
(embora sempre denegridos na mídia favorável ao governo com
informações comprometedoras - reais ou falsas - de modo que quase
ninguém pode levar esses dissidentes a sério).
101 No verão de 2017, o governo do PiS na Polônia lançou um ataque contra o judiciário de
maneira muito legal, através da aprovação de um pacote de leis no parlamento.
As leis deixaram intactas todas as instituições existentes, mas removeram todos os seus ocupantes. Ver Anna
Sledzinska-Simon, The Polish Revolution (citado na nota 25). A primeira lei deu ao governo o poder de nomear
presidentes e vice-presidentes de todos os tribunais, destituindo todos os que estão atualmente no cargo. O
segundo projeto demitiu toda a bancada de juízes da Suprema Corte, além de toda a equipe profissional do
tribunal, para dar ao governo o poder de nomear todos os novos juízes. Por fim, o terceiro projeto demitiu todos os
membros do conselho que nomeia juízes, permitindo que o governo indique seus partidários.
No final, o presidente polonês Andrzej Duda vetou as duas leis mais controversas que teriam o efeito de
demitir todos os juízes da Suprema Corte de uma só vez e dar ao governo o controle sobre a autoridade de
nomeação de novos juízes, mas ele assinou a lei que permitia o Ministro da Justiça demitir todos os presidentes
dos tribunais abaixo do nível do Supremo Tribunal. Veja Michaÿ Broniatowski, presidente polonês Andrzej Duda
para vetar leis controversas do tribunal (Politico, 24 de julho de 2017), arquivado em http://perma.cc/BV36-7CLY.
Duda então respondeu com um projeto de lei para a captura da Suprema Corte que resultaria na remoção imediata
de apenas 40% da Suprema Corte. Veja Paul Flückiger, Poland's Judicial Reform: Andrzej Duda's Rash Proposal
and Pullback (Deutsche Welle, 25 de setembro de 2017), arquivado em http://perma.cc/N7QM-AVWK. Embora
esteja claro que há alguma divisão dentro do partido PiS no caminho para realizar a tomada do poder judiciário, o
Supremo Tribunal Federal não permaneceria independente sob nenhuma das propostas atuais.
102 De fato, às vezes esses líderes negam que tenham qualquer ideologia. Depois do presidente
A eleição de Trump em 2016, Orbán disse:
O mundo sempre se beneficiou quando conseguiu se libertar do cativeiro das correntes ideológicas
atualmente dominantes. . . . Na minha opinião, isso
é o que aconteceu agora nos Estados Unidos. Isso também dá ao resto do mundo ocidental a chance
de se libertar do cativeiro das ideologias, do politicamente correto e de modos de pensamento e
expressão distantes da realidade: a chance de voltar à terra e ver o mundo. como realmente é.
Premiers do Reino Unido e Hungria concordam com o princípio da reciprocidade (Hungry Today, 10 de novembro
de 2016), arquivado em http://perma.cc/WMJ4-LD7P.
103 A Hungria dominou a arte de manter a dissidência e o pluralismo em jogo apenas o suficiente para não
parecer completamente autocrático. Mas mesmo assim os monitores da democracia notaram. Embora a mídia de
transmissão seja quase totalmente controlada pelo governo e o jornal de maior circulação que imprimiu notícias
críticas do governo tenha sido fechado sem aviso prévio em 2016, alguns jornais da oposição sobreviveram. A
Freedom House agora relata a cena da mídia húngara como apenas “parcialmente livre”. Liberdade de Imprensa
2017: Perfil da Hungria (Freedom House, 2017), arquivado em http://perma.cc/5D65-7ZUJ. Os partidos políticos
que podem desafiar o governo Fidesz são fracos e desorganizados, uma das razões é porque a Freedom House
rebaixou a Hungria da categoria de “democracia consolidada” para a categoria de “democracia semi-consolidada”
em 2015, pois todas as pontuações relacionadas à saúde democrática da Hungria continuam a declinar
vertiginosamente. Veja Nações em Trânsito 2015, Hungria
emergência, nenhuma violação em massa dos direitos tradicionais.104

Para o visitante casual que não presta muita atenção, um país nas
garras de um legalista autocrático parece perfeitamente normal. Não
há tanques nas ruas.
Os novos autocratas alcançam a aparência de normalidade ao
evitar violações de direitos humanos em grande escala, pelo menos
aqueles direitos humanos que foram arraigados em convenções
internacionais e muitas constituições nacionais. Em vez disso, os
novos autocratas eliminam seus oponentes pressionando-os de
maneira diferente: expulsam seus oponentes do país em vez de
prendê-los e punem aqueles que os desafiam com medidas
econômicas que podem ser facilmente confundidas com azar nos mercados livres.105
Perfil do País (Freedom House, 2015), arquivado em http://perma.cc/SJ7F-QCJR; Nations in Transit 2017,
Hungria Country Profile (Freedom House, 2017), arquivado em http://perma.cc/6YSK-BW8W. Organizações
do setor civil que criticam o governo Orbán foram submetidas a ondas de ataques. Veja Cronograma de
Ataques Governamentais contra Organizações da Sociedade Civil Húngara (Comitê Húngaro de Helsinque, 7
de abril de 2017), arquivado em http://perma.cc/E7CL-YTFU. E, no entanto, com todas essas mudanças, a
Freedom House ainda classifica a Hungria como um país “livre” porque manteve apenas o suficiente de todos
os elementos-chave para manter seu lugar na categoria mais alta. Freedom in the World 2017: Perfil da
Hungria (Freedom House, 2017), arquivado em http://perma.cc/5FJD-PHL2.
104 Dito isso, as emergências não estão completamente ausentes das ferramentas de governança
nesses estados legalisticamente autocráticos. A Turquia declarou estado de emergência após a tentativa de
golpe de 2016 e permanece nesse estado enquanto escrevo em janeiro de 2018. Veja Gabriela Baczynksa,
Europe Rights Watchdog Says Turkey's Emergency Laws Go Too Far (Reuters, 6 de outubro de 2017),
arquivado em http: //perma.cc/Z94J-WU89. A Hungria declarou um “estado de emergência migratória” em
2015 que continua em vigor e dá à polícia poderes extras para vasculhar casas e criar zonas de isolamento,
uma emergência que continua ampliando. Hungria estende estado de emergência devido à crise dos migrantes
(Star Tribune, 30 de agosto de 2017), arquivado em http://perma.cc/A57C-CD3H. A Venezuela recorreu a um
estado de emergência à medida que a crise política sob o presidente Maduro se agravou. Veja Crise na
Venezuela: Estado de Emergência 'Constitucional' de Maduro (BBC, 20 de maio de 2016), arquivado em http://
perma.cc/FD5T-WCDA. Mas em todos esses casos, os estados de emergência chegaram tarde na
consolidação do poder e não foram uma das primeiras ferramentas usadas para implantar o novo sistema
autocrático.
105 Ver, por exemplo, Kim Lane Scheppele, Hungary and the End of Politics (The Nation, 6 de maio de
2014), arquivado em http://perma.cc/S9GZ-YJXG:
Desde que o Fidesz chegou ao poder, os críticos do governo húngaro vêm perdendo seus
empregos em um ritmo surpreendente. Os primeiros a serem demitidos foram pessoas que
trabalhavam no setor estatal. Os empregos sempre mudam de mãos à medida que os partidos
governantes vêm e vão, mas o serviço público é normalmente protegido de retaliação política generalizada.
Não é assim na Hungria. Como um de seus primeiros atos em maio de 2010, o governo Fidesz
alterou a lei trabalhista que se aplicava ao serviço público. De repente, funcionários públicos que
antes tinham proteções substanciais no trabalho poderiam ser demitidos por qualquer motivo –
ou nenhuma razão. Os milhares de trabalhadores estatais que perderam seus empregos após
essa mudança legal eram desproporcionalmente aqueles que se opunham ao partido do
governo. . . . Em maio de 2011, o setor estatal havia sido quase completamente expurgado de
apoiadores da oposição. . . .
Desde o primeiro ano de perdas maciças de empregos, as demissões se espalharam para
além do setor estatal. As empresas privadas que buscavam contratos com o governo foram
informadas em uma campanha que eles tinham que expurgar todos os oponentes do governo de
suas forças de trabalho para serem contratados elegíveis. Esta regra se aplica a projetos financiados por
Os opositores são demitidos de seus empregos,106 negados benefícios

sociais por razões técnicas e despejados de seus prédios por causa de
pequenas violações técnicas.107 Proprietários de empresas que o
governo quer tomar para redistribuir para seus próprios aliados recebem
ofertas que eles não pode recusar.108 Nenhuma dessas medidas
representa graves violações de direitos porque a segurança econômica,
o direito à moradia, o direito de operar um negócio livre de inspeções
governamentais, o direito a uma educação universitária gratuita ou o
direito a uma renda básica por meio de qualquer programas de
previdência social ou de pensão não são direitos que podem ser
reivindicados com sucesso na maioria dos tribunais.109 Em vez disso,
os direitos reconhecidos pelas constituições e instrumentos
transnacionais de direitos humanos são os direitos violados pelos grandes autoritários do século XX qu
a [União Europeia] tanto quanto às apoiadas pelo dinheiro dos contribuintes húngaros. Uma
vez que cerca de 50 por cento do PIB é recolhido e redistribuído através do estado na Hungria,
seja por meio de empregos no setor público ou contratos públicos para empresas privadas, a
insistência do governo de Orbán de que todas as empresas do setor privado demitam
apoiadores da oposição para se qualificarem pois os contratos estatais espalham a dor
econômica muito além dos limites do
Estado.
106 Veja, por exemplo, id.

107 Por exemplo, na Rússia, a Universidade Europeia de São Petersburgo foi fechada em um enxame
de tecnicismos. Veja Fred Weir, Por que alguém está tentando fechar uma das principais universidades
privadas da Rússia? (Christian Science Monitor, 28 de março de 2017), arquivado em http://perma.cc/
S5WK-AXV7:
Em semanas, 11 agências diferentes foram à universidade para realizar inspeções rápidas e
registraram 120 violações de várias regras e regulamentos.
Nenhuma dizia respeito ao currículo, e a maioria eram pequenas falhas na documentação da
equipe, infrações ao código de construção, a falta de um estande exibindo informações anti-
álcool e nenhuma sala de ginástica para a equipe. Ao mesmo tempo, a autoridade imobiliária
local ajuizou ação exigindo o cancelamento do alvará de aluguel da universidade por suposto
descumprimento de algumas cláusulas contratuais.
108 Ver, por exemplo, Bálint Magyar, Post-Communist Mafia State: The Case of Hungary 185 (CEU
2016):
Empresários familiarizados com a vida econômica na Hungria dizem que o Fidesz ganhou o
controle de trezentas a quatrocentas empresas privadas pela força e chantagem desde que
chegou ao poder. . . . [Um] fenômeno alarmante se abateu sobre o mundo das atividades
empresariais, quando os proprietários de empresas húngaras prósperas são abordados por
advogados que alegam ser filiados ao Fidesz, fazendo uma oferta para a compra da empresa
por uma fração de seu valor real, muitas vezes ao custo de décadas de trabalho árduo. O roubo
dessas empresas, apoiados estruturalmente pelas autoridades, já pode significar uma ameaça
para as empresas familiares com chance de ver algumas centenas de milhões de forints,
qualquer restaurante do centro e hotel mais visitado entre eles. Se o proprietário não quiser
abrir mão de seu negócio com uma grande perda, as autoridades logo aparecem e impossibilitam
a gestão com várias medidas. Se a oferta será aceita é apenas uma questão de tempo.
109 Veja Tushnet, Weak Courts, Strong Rights em 170–72 (citado na nota 61) (argumentando
que direitos fracos não são garantidos para serem diretamente aplicáveis no tribunal).
genocídio, assassinatos políticos, prisão sem julgamento, detenção

incomunicável, tortura, censura, apreensão de propriedade sem
compensação, julgamentos-espetáculo e buscas em residências particulares.110
Os novos autocratas pretendem capturar e exercer poder irrestrito,
mas perceberam que não precisam aniquilar seus oponentes para fazê-
lo. Em vez disso, o inverso se aplica. De acordo com sua preocupação
de manter uma aparência pública legítima, é positivamente útil que os
novos autocratas pareçam ter alguma abertura democrática precisamente
para poderem alegar que não são autoritários do tipo do século XX .
oposição enfraquecida e outros sinais democráticos de vida, como uma
pequena imprensa crítica ou algumas ONGs de oposição, para demonstrar
que não sufocaram completamente o ambiente político com sua
autocracia.112
110 Ver Samuel Moyn, The Last Utopia: Human Rights in History 44–45 (Belknap 2010)
(mostrando como a concepção atual de direitos humanos emergiu de uma dinâmica da Guerra Fria
na qual as violações de assinatura da União Soviética foram o alvo principal).
111 Veja, por exemplo, Dimitry Trenin, Russia Is the House that Vladimir Putin Built—
e He'll Never Abandon It (The Guardian, 27 de março de 2017), arquivado em http://perma.cc/KPM7-
XMFF:
Um autocrata com o consentimento dos governados, Putin preservou as liberdades
pessoais essenciais que o povo russo conquistou pela primeira vez com o fim do sistema
comunista. As pessoas podem adorar e viajar livremente; Facebook e Twitter são
essencialmente irrestritos; existem até alguns meios de comunicação tolerados
abertamente em oposição ao Kremlin. As liberdades políticas, no entanto, são mais
restritas, de modo a não deixar chance para potenciais “revolucionários coloridos” ou
oligarcas exilados politicamente ambiciosos. Para a maior parte da população, isso pouco
importa; os relativamente poucos ativistas têm a opção de aceitar — ou ir embora.
112 Depois de detalhar os métodos pelos quais o Partido Fidesz na Hungria e o Partido PiS na Polônia
conseguiram consolidar seu domínio sobre os principais meios de comunicação, deixando alguns pequenos
espaços para opiniões da oposição, Jakub Dymek e Zsolt Kapelner observaram: É importante lembrar que tudo
isso está acontecendo não muito distante dita torships ou autocracias militares. São países democráticos,
membros da União Europeia, que ostensivamente mantêm os mesmos padrões do Reino Unido ou dos
Estados Unidos. Desde a queda do comunismo, a Polônia, em particular, se apresentou como um farol
da democracia e um garoto-propaganda das reformas de mercado. Seu rápido retrocesso na liberdade
de expressão revela a rapidez com que a democracia pode ser esvaziada, mesmo que suas estruturas
formais permaneçam em vigor. A liberdade de imprensa na Hungria e na Polônia é suprimida não por
decretos nem por ameaça de prisão ou execução, mas por maquinações financeiras, manobras
legislativas e pressão política. . . .
A ameaça aqui não é tanto que a mensagem da propaganda crie raízes

instantaneamente, embora seus efeitos sejam perceptíveis. A “eficácia” desses
movimentos é medida mais em quantos podem ser fatigados em silêncio. O regime
vence não apenas quando há um apoio da maioria à sua agenda, mas quando a maioria
não tem interesse, energia ou dedicação para expressar a dissidência. . . . Os governos
não liberais triunfam tornando todos os meios de comunicação mais fracos, pois seu
objetivo final é eliminar o debate – não necessariamente ganhar o apoio popular.
É claro que é um sinal de progresso que os novos autocratas evitem as

violações em massa dos direitos humanos e tolerem uma oposição limitada; o
movimento de direitos humanos teve sucesso de muitas maneiras.
Mas os novos autocratas encontraram novos pontos de pressão para afastar seus
oponentes que são claramente entendidos como coercitivos por aqueles visados,
mas que não são protegidos por direitos constitucionais. Os novos autocratas
aprenderam que podem consolidar seu poder se conseguirem simplesmente fazer
seus oponentes desistirem e irem embora, ou ficarem em casa e cuidarem de seus
próprios negócios. Eles não precisam prender ou matar aqueles que se opõem à
autocracia; eles simplesmente precisam fazê-los tolerar as liberdades reduzidas
oferecidas.
Os novos autocratas, portanto, não se parecerão com os autoritários de seu
pai que querem esmagar o sistema anterior em nome de uma ideologia abrangente
de transformação. Retratar-se como constitucionalistas democráticos é
absolutamente essencial para sua legitimação pública; o que está faltando na nova
retórica democrática é qualquer respeito pelos princípios básicos do liberalismo.
Eles não respeitam as minorias, o pluralismo ou a tolerância. Eles não acreditam

que o poder público deva ser responsável ou limitado.
Em suma, o liberalismo é destruído pelos novos autocratas enquanto eles deixam
as fachadas do constitucionalismo e da democracia no lugar.
Os opositores das eleições podem ser perseguidos com acusações criminais
incômodas, mas não acabam na prisão, ou pelo menos não por muito tempo.113
Os grupos da sociedade civil podem ser desfinanciados, mas não são fechados
pelo governo.114 A imprensa que apóia a oposição não é censurada, mas pode
ser privada de publicidade e depois comprada
Esses métodos sutis de opressão, manipulação e dominação estão se tornando a norma

e não a exceção em meio à onda nacionalista e populista na Europa Oriental hoje.
Jakub Dymek e Zsolt Kapelner, não é preciso um ditador para sufocar uma imprensa livre
(Dissidência, 3 de maio de 2017), arquivado em http://perma.cc/D2B6-MWBV.
113 Ver, por exemplo, David M. Herszenhorn, Aleksei Navalny, Putin Critic, Is Spared Prison in a
Fraud Case, but His Brother Is Jailed (NY Times, 30 de dezembro de 2014), online em http://www.nytimes.
com/2014/12/31/world/europe/aleksei-navalny-convicted.html (visitado em 11 de setembro de 2017)
(arquivo Perma indisponível) (descrevendo o tratamento dado pelo governo russo à figura da oposição
Aleksei Navalny, que foi preso por não obter licenças para suas manifestações e acabou sendo acusado
do crime mais grave, mas não relacionado, de peculato; enquanto ele recebeu uma sentença suspensa no
final, seu irmão foi preso por acusações aparentemente forjadas, levando os partidários de Navalny a
acusar que o russo governo estava fazendo reféns).
114 Ver, por exemplo, Aleksandra Eriksson, Hungria e Polônia Risk Losing € 1bn in Norway Aid Row
(EU Observer, 3 de maio de 2017), arquivado em http://perma.cc/HMR6-ATKD (descrevendo os esforços
da Hungria e da Polônia para desviar o financiamento do Espaço Económico Europeu de organizações
que apoiam os direitos humanos, mulheres, homossexuais e sem-abrigo para organizações que apoiam o
governo).
por oligarcas ligados aos vencedores.115 As eleições que mantêm os novos

autocratas no poder são manipuladas de maneira técnica nos bastidores, e não por
meio de táticas óbvias que podem ser detectadas por observadores, como
enchimento de urnas. Ou seja, a democracia se transforma em majoritarismo bruto.
As eleições fraudadas - manipuladas de maneiras que os monitores eleitorais não
podem ver - até provam que o público apoia o autocrata!
O que faz com que as democracias constitucionais liberais falhem?

O diagnóstico de Tocqueville sobre o que torna as revoluções bem-sucedidas ainda
é adequado: o constitucionalismo liberal deve ter estado doente muito antes de a
doença se tornar fatal, se pode ser derrubada tão rapidamente. Os críticos podem
discordar sobre quando a doença começou e o que a causou, mas talvez possamos
concordar sobre o que acompanhou a perda de apoio tanto ao liberalismo quanto
ao constitucionalismo: polarização política radical,117 o aumento de escolhas
eleitorais cada vez mais ruins,118 a incapacidade do partido sistemas para lidar
com mudanças nas preferências dos eleitores,119
115 Ver, por exemplo, Kim Lane Scheppele, Hungary's Free Media (NY Times, 14 de março de
2012), arquivado em http://perma.cc/YKR2-4VC9 (descrevendo como, após as eleições de 2010, o
governo, que era o maior anunciante de mídia, retirou seus anúncios da mídia da oposição e pressionou
anunciantes privados a seguir o exemplo, ameaçando a perda de contratos governamentais). Ou os meios
de comunicação são apreendidos por oligarcas ligados ao partido governista. Veja, por exemplo, Andrew
Byrne, o maior jornal independente da Hungria fechado (Fin Times, 8 de outubro de 2016), arquivado em
http://perma.cc/2NNP-8D3K.
116 Embora a fraude eleitoral pessoalmente e o enchimento de urnas possam ser detectados pelos
observadores, a nova fraude eleitoral geralmente ocorre por meio da manipulação do software de
contagem de votos, visível para os observadores eleitorais. Veja, por exemplo, Shameless and Colossal
Vote Rigging da Venezuela (The Economist, 3 de agosto de 2017), arquivado em http://perma.cc/833M-
QXYP (explicando que o governo inflacionou os números de participação para dar a impressão de que
sua nova proteção constitucional foi mais amplamente apoiado); Scheppele, Hungria, uma eleição em questão, Parte 2
(citado na nota 11) (observando que o governo da Hungria nacionalizou a empresa anteriormente
independente que desenvolveu o software para contagem de votos em meio a alegações de uma eleição
fraudulenta). Meus colegas de Princeton, Ed Felten e Andrew Appel, demonstraram como é relativamente
fácil hackear o software em máquinas de votação. Veja Ben Wofford, How to Hack an Election Machine in
7 Minutes (Politico, 5 de agosto de 2016), arquivado em http://perma.cc/Z8X8-UTF2.
117 Ver Nolan McCarty, Keith T. Poole e Howard Rosenthal, Polarized America: The Dance of
Ideology and Unequal Riches 1–16 (MIT 2d ed 2016). Ver também Emilia Palonen, Political Polarization
and Populism in Contemporary Hungary, 62 Parliamentary Aff 318, 321 (2009) (argumentando que a
polarização é uma ferramenta política na Hungria que apresenta um problema para a democracia, e o era
mesmo antes da eleição de Orbán em 2010) . Para a Turquia, veja E. Fuat Keyman, The AK Party:
Dominant Party, New Turkey and Polarization, 16 Insight Turkey 19, 21 (Primavera de 2014).
118 Ver Zsolt Enyedi, Populist Polarization and Party System Institutionalization: The Role of Party
Politics in De-democratization, 63 Probs Post-Communism 210, 211 (2016).
119 Veja em geral Robin E. Best, Como a fragmentação do sistema partidário alterou a política
Oposição ical em Democracias Estabelecidas, 48 Governo e Oposição 314 (2013).
a resistência da política econômica às rotações das eleições ordinárias,120 as

consequências políticas de choques econômicos traumáticos,121 a politização do
judiciário,122 acordos corruptos entre as elites políticas123 e mais.
Eventualmente – e esta é a história em muitos dos lugares onde os novos

autocratas eventualmente vencem as eleições – uma disfunção no sistema
partidário permite que um partido político dominante seja capturado124
ou, alternativamente, alguma ruptura no mundo (uma crise econômica, um
escândalo político, um trauma nacional) leva à marginalização de partidos políticos
estabelecidos porque são culpados por problemas de longa data.125 Muitos
eleitores que se tornam cínicos depois de muitas promessas fracassadas – e que
já votou repetidamente por mudanças moderadas apenas para não obter nenhuma
mudança – então optará pelo iliberalismo.126 Um tsunami de uma eleição finalmente
leva uma estrutura constitucional enfraquecida ao colapso. É assim que os
autocráticos carismáticos ascendem ao poder.
Mas a vítima aqui é o liberalismo, mesmo que o apaziguamento externo da

democracia e do constitucionalismo permaneça em vigor.
120 “Autoritarismo neoliberal” descreve a incapacidade dos líderes eleitos de escapar da política
econômica neoliberal, não importa quais sejam as visões políticas desses líderes. Michael A.
Wilkinson, O Espectro do Liberalismo Autoritário: Reflexões sobre a Crise Constitucional da União
Europeia, 14 Ger LJ 527, 528, 550–51 (2013). Ver Ian Bruff, The Rise of Authoritarian Neoliberalism,
26 Rethinking Marxism 113, 113–14 (2014). Para os efeitos da política econômica neoliberal sobre os
públicos democráticos, ver em geral Larry M. Bartels, Unequal Democracy: The Political Economy of
the New Gilded Age (Russell Sage 2d ed 2016).
121 Ver Hanspeter Kriesi, The Political Consequences of the Economic Crises in Europe: Electoral
Punishment and Popular Protest, em Nancy Bermeo e Larry M.
Bartels, eds, Mass Politics in Tough Times: Opinions, Votes and Protest in the Great Recession 297,
297-98 (Oxford 2014).
122 Ver, por exemplo, Matthew Taylor, The Limits of Judicial Independence: A Model with
Illustration from Venezuela under Chávez, 46 J Latin Am Stud 229, 248–56 (2014) (explicando como
o governo Chávez minou a independência judicial do governo venezuelano). tribunal superior). Ver
também James Melton e Tom Ginsburg, De Jure Judicial Independence Really Matter? A Reavaliação
das Explicações para a Independência Judicial, 2 JL & Cts 187, 190 (2014) (concluindo que a
independência judicial diminui quando os poderes de nomeação ou destituição de juízes estão em
mãos políticas).
123 Ver Martin J. Bull e James L. Newell, Political Corruption in Europe, em José M. Magone, ed,
Routledge Handbook of European Politics 669, 679–80 (Routledge 2015).
124 Embora a captura do Estado por um partido político seja diferente da captura de um partido
por uma facção específica dentro de um partido, as duas são frequentemente encontradas juntas.
Ver, por exemplo, Abby Innes, The Political Economy of State Capture in Central Europe, 52 J
Common Mkt Stud 88, 92–94 (2012).
125 Para um exemplo da Venezuela, ver Jason Seawright, Party-System Collapse: The Roots of
Crisis in Peru and Venezuela 1–2 (Stanford 2012) (discutindo o colapso do sistema bipartidário
anteriormente estável antes da eleição de Chávez) .
126 Ver em geral Béla Greskovits, The Political Economy of Protest and Patience: East Europe
and Latin American Transformations Compared (CEU 1998). Para uma atualização de seu argumento,
veja Béla Greskovits, The Hollowing and Backsliding of Democracy in East Central Europe, 6 Global
Pol 28, 35–36 (Supp June 2015).
O problema é que a legislação ordinária por maiorias democráticas

exige limites estabelecidos pelo liberalismo. O processo e o debate
devem ser respeitados para garantir que as minorias não sejam
pisoteadas. A oposição leal deve ser tratada como estando dentro e não
fora do círculo de proteção constitucional e deve manter algum papel no
processo legislativo. Constituições liberais também exigem outras regras
básicas. Os direitos de expressão e reunião, a independência de
instituições como tribunais, mídia e setor civil, bem como a tutela da
constituição por um órgão independente de controle como um tribunal
constitucional, devem ser protegidos, mesmo das maiorias democráticas.
Contra esses limites liberais, os novos autocratas legalistas argumentam
que não podem ser constrangidos porque falam pelo povo. Eles
convocam a autoridade legal e popular como forma de justificar as
decisões políticas cotidianas. Eles jetti são o liberalismo.
4. O QUE DEVE SER FEITO?

Este Ensaio mostrou que uma nova geração de autocratas
aprendeu a governar apelando para a legitimidade eleitoral enquanto
usa as ferramentas da lei para consolidar o poder em poucas mãos. Os
novos autocratas podem e vencem eleições – muitas vezes repetidas –
mas, após sua primeira vitória, permanecem no poder enfraquecendo
as estruturas de apoio opostas como partidos e ONGs, monopolizando
a mídia de transmissão para limitar o debate público, assediando os
críticos , e mexendo com as regras eleitorais. Eles reescrevem as
constituições para transformar o que antes era inconstitucional em algo
constitucional. Eles não, como primeiro recurso, chamam os tanques ou
declaram estado de emergência; eles não entram no cargo com uma
falange de soldados. Em vez disso, eles chegam ao poder com uma falange de advogados.
Os novos autocratas parecem democratas jogando duro,127 não como
ditadores jogando softball.
A mudança de um democrata duro para um autocrata legalista é
alcançada ao minar os controles constitucionalmente entrincheirados no
poder executivo, muitas vezes (como vimos) mudando a constituição
para que o que antes era inconstitucional não seja mais. Por
127 O professor Tushnet utilmente chamou a atenção para a prática do “hardball

constitucional”, pelo qual ele quer dizer “reivindicações e práticas políticas. . . que estão, sem
muita dúvida, dentro dos limites da doutrina e prática constitucionais existentes, mas que, no
entanto, estão em alguma tensão com os entendimentos pré-constitucionais existentes”. Ele
mostra como entendimentos tidos como garantidos sustentam uma ordem constitucional até
o momento em que não o fazem. Nesse ponto, a ordem constitucional é enfraquecida, às
vezes ao ponto de um colapso efetivo. Mark Tushnet, Hardball Constitucional, 37 John
Marshall L Rev 523, 523, 549–53 (2004).
consolidando o poder sob o disfarce da legalidade (muitas vezes legalidade

constitucional), os autocratas preparam o terreno para quebrar a armadilha da
pretensão democrática quando a maré da opinião pública se volta contra eles. Uma
vez que o público perde a chance de mudar suas pistas quando o romance acaba,
a autocracia está completa. Mas é tarde demais para usar apelos constitucionais
para combater a autocracia nesse ponto porque a constituição se tornou uma
casca oca.
A esta altura, deve estar claro que muitas das mudanças que resultam na
desliberalização dos sistemas constitucionais são altamente técnicas e, portanto,
difíceis de serem compreendidas pelo cidadão comum. Quantas pessoas no
público em geral entendem a importância das diferenças em regras complexas
sobre nomeações judiciais, ou veem as implicações de ajustes jurisdicionais nas
regras operacionais anteriores de um tribunal? Quantas pessoas realmente
compreendem que mudar as regras do procedimento parlamentar ou alterar a
composição estrutural das comissões independentes ou mexer nos processos
misteriosos para traçar os limites distritais eleitorais são cruciais para a manutenção
do constitucionalismo liberal?
A maioria das pessoas vê apenas que ainda existe uma constituição proclamada
em nome de “nós, o povo”. Eles vêem que as mesmas instituições que conheciam
ainda estão de pé – o tribunal constitucional, o parlamento, o banco central, a
comissão eleitoral.
O que poderia ter dado tão errado quando tantas coisas parecem iguais?
As lições do século XX preparam as pessoas para diferentes tipos de

ameaças ao liberalismo: apelos ideológicos generalizados que justificam a
destruição de instituições, a invocação da emergência total, violações em massa
dos direitos humanos e tanques nas ruas. Em contraste, os novos autocratas
chegam ao poder não com balas, mas com leis. Eles atacam as instituições do
constitucionalismo liberal com emendas constitucionais. Eles preservam
cuidadosamente a casca do estado liberal anterior – as mesmas instituições, as
mesmas cerimônias, uma aparência geral de proteção de direitos – mas, enquanto
isso, esvaziam seu núcleo moral.
As instituições constitucionais sobrevivem nos mesmos prédios, mas suas almas

liberais foram mortas. Quantas pessoas podem realmente ver isso até que elas
mesmas precisem de proteção constitucional e se encontrem indefesas? Até então
é tarde demais.
Com a ascensão do legalismo autocrático, estamos testemunhando novas
tecnologias políticas projetadas para atingir os objetivos da autocracia sem seus
sinais reveladores usuais. Os autocratas podem fazer isso porque o público
democrático nesses lugares foi treinado para procurar os sinais errados de perigo.
À medida que os novos autocratas
cada vez mais inteligentes, aplicando a lei para matar o liberalismo, os

constitucionalistas precisam educar a nós mesmos e ao público
democrático sobre o constitucionalismo liberal.
Primeiro, aqueles de nós que trabalham no campo do direito
constitucional precisam encarar a nova autocracia para acompanhar em
detalhes como ela funciona. Precisamos aprender a reconhecer os novos
sinais de perigo, o que significa que precisamos melhorar a documentação
dos casos problemáticos e aprender com eles.
Então precisamos educar os outros. A educação cívica precisa
ensinar as pessoas a reconhecer os novos sinais de perigo. Em que
circunstâncias é seguro confiar a nomeação de juízes a um processo
político? Quando o presidencialismo é um sinal de perigo? Como coibir o
uso discricionário do poder público para intimidação econômica? Por que
o apelo para redigir uma nova constituição é alarmante? Pessoas além da
elite educada precisam saber por que essas questões são importantes e
precisam aprender a pensar sobre como respondê-las.
A lei é muito importante para deixar apenas para os advogados. Uma

cidadania treinada para resistir aos autocratas legalistas deve ser educada
nas próprias ferramentas da lei. O constitucionalismo liberal e democrático
não pode continuar sendo um ideal de elite que não tem ressonância no
público em geral; que deixa este público maduro para legalistas autocráticos
para varrê-los nos últimos exercícios remanescentes de poder democrático
que o público possa possuir. Na época em que os ditadores chegavam ao
poder pela força militar, os cursos de defesa civil forneciam treinamento
para o público resistir com armas. Nos dias em que os ditadores chegam
ao poder com a reforma da lei como sua principal ferramenta, a defesa
civil exige que os cidadãos sejam capacitados com a lei. Os cidadãos
precisam ser treinados como constitucionalistas – para entender o objetivo
do constitucionalismo, reconhecer ameaças à democracia autossustentável
e se preocupar com a defesa dos valores liberais.
Vale a pena defender o constitucionalismo liberal e democrático, mas
primeiro precisamos parar de tomar como certo que as constituições
podem se defender.

Como os autocratas legalistas desmantelam democracias

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2018] legalismo autocrático 547

nunca foram realmente democráticas . as democracias que não

Enterrada na história do declínio, então, está uma história de

548 Revisão de Direito da Universidade de Chicago [85:545

objetivos, eles podem esconder seus desígnios autocráticos no pluralismo de

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550 Revisão de Direito da Universidade de Chicago [85:545

de instituições cruciais, como o judiciário, a mídia, o Ministério Público,

da vitória em resultado da supermaioria e interferiu na independência da Comissão Eleitoral); Kim Lane

14 Ver Bánkuti, Halmai e Scheppele, From Separation of Powers to Government

2018] legalismo autocrático 551

próprias técnicas para outras. Mesmo antes da queda da Hungria da

Orbán também tomou emprestado do primeiro-ministro (agora

552 Revisão de Direito da Universidade de Chicago [85:545

mais juízes para que o tribunal funcione adequadamente.20 Então, a

20 Ver Scheppele, Understanding Hungary's Constitutional Revolution at 115-16 (citado na

2018] legalismo autocrático 553

usando um mapa desenhado por Orbán, começando com um ataque

554 Revisão de Direito da Universidade de Chicago [85:545

propondo a redução da idade de aposentadoria judicial para assumir os

Reescrever uma constituição para projetar um sistema adequado para

28 Veja David Risley, Ataques do ex-presidente Morsi ao Judiciário e ao Judiciário

2018] legalismo autocrático 555

Após mais de uma década de consolidação autocrática, a Rússia e a

Por exemplo, o Equador parece ter evitado a consolidação autocrática por

35 Ver Kim Lane Scheppele, Poder Constituinte Inconstitucional *32–36 (a

556 Revisão de Direito da Universidade de Chicago [85:545

avançar que resultou em uma transferência de liderança relativamente pacífica,

É importante lembrar que estamos identificando uma tendência que está

Podemos identificar os autocratas legalistas enquanto eles ainda estão

2018] legalismo autocrático 557

II. LIBERALISMO, CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA - E

Autocratas legalistas operam colocando a democracia contra o

O constitucionalismo democrático resolve a tensão entre

558 Revisão de Direito da Universidade de Chicago [85:545

Em sua forma mais simples, um compromisso constitucional com

2018] legalismo autocrático 559

O liberalismo animou a “ascensão do constitucionalismo mundial”.

560 Revisão de Direito da Universidade de Chicago [85:545

visão de que o constitucionalismo liberal e democrático era “o ponto

2018] legalismo autocrático 561

cercados por massas adoradoras porque articulavam de forma evidente a vontade

A orientação política em um mundo tão preto e branco costumava

55 O professor Stephen Kotkin resumiu os pontos de vista de Lenin. Stephen Kotkin, 1

562 Revisão de Direito da Universidade de Chicago [85:545

legitimar suas reformas legais. Eles usam a mudança constitucional

2018] legalismo autocrático 563

ou compromissos de valor dessas leis.58 As leis que atendem ao teste

Para manter o constitucionalismo liberal e democrático, no

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2018] legalismo autocrático 565

os sistemas vêem os limites de tempo para o julgamento do crime como